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PARTE I DE LA PERSONA

1. GENERALIDADES

Una antigua máxima latina dice "Hominus causa omne ius consitutum est" que
significa "Los hombres son la causa por la cual se constituye todo derecho".

Del análisis de esta máxima se concluye que en todo derecho deben existir sujetos,
en algunos casos uno solo y en otros dos o más, y que juegan, en relación con dicho
derecho, un rol activo o pasivo, según el caso, como analizaremos más adelante.

Estos sujetos de derecho son las personas, luego, jurídicamente, entendemos por tal
todo ser con aptitud para tener derechos y obligaciones.

Etimológicamente la expresión persona tiene su origen en el teatro griego, con este

vocablo se designaba la máscara que usaban los actores y que singularizaba al
personaje que este representaba y le permitía aumentar la voz para que llegara a todos
los espectadores. Hay que recordar que los teatros griegos eran al aire libre. Luego,
con el transcurso del tiempo fue adquiriendo su significado actual.

Los seres humanos no son los únicos sujetos de derecho. Con el devenir de los
tiempos, los cambios que se produjeron en las actividades humanas, los avances
científicos y tecnológicos y los cambios en la estructura u organización social, motivaron
que muchas actividades destinadas a satisfacer necesidades sociales no pudieran
alcanzarse por un solo ser humano, lo que originó que varios de ellos debieran unirse
y organizarse dentro de un marco legal, para poder conseguir el objetivo perseguido,
creando en esta forma entes, a los cuales, distinguiéndolos de sus integrantes, se les
reconoce personalidad propia, esto es, la aptitud para tener derechos y obligaciones.

De lo dicho aparece que hay dos entes con aptitud para tener derecho y obligaciones,
originándose así una clasificación de las personas.

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 2. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

Se clasifican en personas naturales o físicas y personas jurídicas.

Las primeras son los seres humanos, tienen una existencia real, material, física. Son
las llamadas personas naturales.

Por su parte, las otras no tienen existencia material, son una creación intelectual
jurídica y están constituidas, o por un conjunto de personas naturales que se unen y
organizan dentro del marco legal para obtener una determinada finalidad, o por un
conjunto de bienes afectos a objetivo determinado. Ellas constituyen las personas
jurídicas.

El Código Civil reconoce esta clasificación al disponer en el inciso primero del artículo
54

"Las personas son naturales o jurídicas".

En primer término, estudiaremos las personas naturales y luego las personas

jurídicas.

3. LAS PERSONAS NATURALES

3.1. Definición de personas naturales

El artículo 55 del Código Civil dispone:

"Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros".

La ley chilena lo único que exige para que un ser sea considerado "persona" es que
pertenezca a la especie humana, prescindiendo totalmente de su desarrollo cronológico
(edad), sexo, origen familiar o linaje (estirpe) y situación socio económica (condición).

3.2. Clasificación de las personas naturales

I. El artículo 55 de Código Civil, recién transcrito divide las personas naturales en

chilenos y extranjeros.

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 Disponiendo, luego, en el artículo 57 que:

"La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y

goce de los derechos civiles que regla este Código".

II. Por su parte el artículo 58 divide las personas en domiciliados y transeúntes.

Materia a la cual nos referiremos al estudiar el domicilio.

Las personas naturales tienen, al igual que todo, un principio y un final.

3.3. Principio de la existencia de las personas naturales

En lo que dice relación con la existencia de las personas naturales, nuestra

legislación, por razones que a continuación analizaremos, distingue entre existencia
natural y existencia legal:

A. Existencia natural

La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es con la

fertilización del óvulo por el espermatozoide, y se extiende hasta el nacimiento, el cual,
si concurren las exigencias legales, da origen a la existencia legal, art. 74.

La existencia natural tiene por objeto proteger la vida y los derechos de la criatura
concebida pero no nacida, que corrientemente se le denomina "nasciturus".

Luego, es importante determinar el momento en que se produce la concepción, ya

que con ella comienza la existencia natural, y por ende la protección de la vida y los
derechos del "nasciturus".

La concepción no es un hecho ostensible, cuyo momento de producción no es posible

determinar en forma fehaciente, con la actual situación de la ciencia, por ello el
legislador estableció, para determinar la época en que se produce la concepción, una
presunción de derecho en el artículo 76 que dispone:

"De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se

presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche
en que principie el día del nacimiento".

Para el cómputo de esos plazos hay que tener presente:

a) Que se trata de "días cabales" es decir completos (24 horas)

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 b) Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento
(no del día del nacimiento, sino desde que este principie), así si el nacimiento se
produce a las 15,30 horas del día 20 de abril el plazo se cuenta desde las 24 horas del
día 19 de abril (0 horas del día 20).

En la actualidad se critica que esta sea una presunción de derecho, debiendo ser
simplemente legal, porque es posible que la concepción pueda haberse producido fuera
de los plazos indicados, hay casos históricos en que así ha sucedido. Además, con los
actuales avances científicos es posible que la concepción se haya producido en otro
momento.

Hay que dejar en claro que lo que se presume es que la concepción se produjo dentro
de los 120 días indicados, no pudiendo probarse que tuvo lugar antes o después, pero
nada impide acreditar que sí ocurrió en un día determinado dentro el plazo indicado.

A.1. Protección de la vida del que está por nacer

El artículo 75 del Código Civil dispone:

"La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento".

Esta protección tiene en la actualidad rango constitucional ya que el artículo 19, Nº 1

inciso segundo de la Constitución dispone:

"La ley protege la vida del que está por nacer".

Manifestaciones de esta protección aparecen, por ejemplo, en materia laboral, así el

artículo 195 del Código del Trabajo establece el período de descanso prenatal y
postnatal; el artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908 confiere a la madre el derecho
a solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.

En relación con la protección de la vida del que está por nacer es menester analizar
la situación actual del aborto en Chile.

El aborto es la interrupción y finalización prematura del embarazo de forma natural o

voluntaria, hecha antes que el feto pueda sobrevivir fuera del útero.

El Código Penal tipifica el delito de aborto en los artículos 342 a 345. Pero en el año
2017 entra en vigencia la Ley Nº 21.030 que despenaliza el aborto (interrupción del
embarazo) en tres causales, modificando al efecto el Código Sanitario y sustituyendo el
artículo 344 del Código Penal, esta ley dispone:

"Artículo 1º. Incorpóranse las siguientes modificaciones en el Código Sanitario:

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1. Sustitúyese el artículo 119 por el siguiente

'Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo

por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un
peligro para su vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con
la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa
y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 15, letras b) y c), de la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y
deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud,
sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. En el caso de personas con
discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el caso de personas con
discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas interdictas y que
no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de los medios alternativos de
comunicación para prestar su consentimiento, en concordancia con lo dispuesto en la Ley
Nº 20.422 y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, se deberá

obtener la autorización de su representante legal, debiendo siempre tener su opinión en
consideración, salvo que su incapacidad impida conocerla.

1. Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del

embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal, o de uno de ellos, a
elección de la niña, si tuviere más de uno. A falta de autorización, entendiendo por tal la
negación del representante legal, o si éste no es habido, la niña, asistida por un integrante
del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia
de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin forma de juicio
y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación
de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña
y al representante legal que haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá
también oír a un integrante del equipo de salud que la asista.

Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la autorización del
representante legal podría generar a la menor de 14 años, o a la mujer judicialmente
declarada interdicta por causa de demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico,
coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se
prescindirá de tal autorización y se solicitará una autorización judicial sustitutiva. Para efectos
de este inciso la opinión del médico deberá constar por escrito.

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La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será solicitada al juez con
competencia en materia de familia del lugar donde se encuentre la menor de 14 años o la
mujer judicialmente declarada interdicta por causa de demencia. El procedimiento será
reservado y no será admitida oposición alguna de terceros distintos del representante legal
que hubiere denegado la autorización. La resolución será apelable y se tramitará según lo
establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico de Tribunales.

La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años y menor

de 18 deberá ser informada a su representante legal. Si la adolescente tuviere más de uno,
sólo se informará al que ella señale.

Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir razonablemente que
proporcionar esta información al representante legal señalado por la adolescente podría
generar a ella un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo
u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de la comunicación
al representante y, en su lugar, se informará al adulto familiar que la adolescente indique y,
en caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.

En el caso de que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos referidos en el

inciso anterior, el jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular deberá informar al
tribunal con competencia en materia de familia que corresponda, para que adopte las medidas
de protección que la ley establece.

El prestador de salud deberá proporcionar a la mujer información veraz sobre las

características de la prestación médica, según lo establecido en los artículos 8º y 10 de la Ley
Nº 20.584. Asimismo, deberá entregarle información verbal y escrita sobre las alternativas a
la interrupción del embarazo, incluyendo la de programas de apoyo social, económico y de
adopción disponibles. La información será siempre completa y objetiva, y su entrega en
ningún caso podrá estar destinada a influir en la voluntad de la mujer. No obstante, lo anterior,
el prestador de salud deberá asegurarse de que la mujer comprende todas las alternativas
que tiene el procedimiento de interrupción, antes de que éste se lleve a cabo, y de que no
sufra coacción de ningún tipo en su decisión.

En el marco de las tres causales reguladas en el inciso primero, la mujer tendrá derecho a un
programa de acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el
período siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto
o a la interrupción del embarazo, según sea el caso. Este acompañamiento incluirá acciones
de acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del diagnóstico y en cualquier otro
momento de este proceso. En caso de continuación del embarazo, junto con ofrecer el apoyo
descrito, se otorgará información pertinente a la condición de salud y se activarán las redes
de apoyo. Este acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice,
deberá ser personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de concurrir la
circunstancia descrita en el número 3) del inciso primero, se proveerá a la mujer de la
información necesaria para que pueda presentar una denuncia.

En la situación descrita en el número 2) del inciso primero, el prestador de salud proporcionará

los cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de la interrupción del
embarazo con sobrevivencia del nacido.

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Las prestaciones incluidas en el programa de acompañamiento a las mujeres que se
encuentren en alguna de las tres causales serán reguladas por un decreto de las autoridades
a que se refiere la letra b) del artículo 143 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud. Asimismo, se establecerán los criterios para la confección de un listado
de instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de
acompañamiento, el que deberá ser entregado de acuerdo al inciso undécimo. La madre
podrá siempre solicitar que el acompañamiento a que tiene derecho le sea otorgado por
instituciones u organizaciones de la sociedad civil, las que deberán estar acreditadas
mediante decreto supremo dictado por el Ministerio de Salud, todo ello conforme a un
reglamento dictado al efecto. La mujer podrá elegir libremente tanto la entidad como el
programa de acompañamiento que estime más adecuado a su situación particular y
convicciones personales.

En el caso de que el acompañamiento no sea ofrecido en los términos regulados en este

artículo, la mujer podrá recurrir a la instancia de reclamo establecida en el artículo 30 de la
Ley Nº 20.584. Ante este reclamo, el prestador de salud deberá dar respuesta por escrito
dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde el día hábil siguiente a su recepción y,
de ser procedente, adoptar las medidas necesarias para corregir las irregularidades
reclamadas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de
la respuesta. Si la mujer presentare un reclamo ante la Superintendencia de Salud, de ser
procedente según las reglas generales, ésta deberá resolverlo y podrá recomendar la
adopción de medidas correctivas de las irregularidades detectadas, dentro de un plazo no
superior a treinta días corridos. Sin perjuicio de lo anterior, toda mujer que hubiere sido
discriminada arbitrariamente en el proceso de acompañamiento podrá hacer efectiva la acción
de no discriminación arbitraria contemplada en los artículos 3º y siguientes de la Ley
Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación'.

2. Incorpórase el siguiente artículo 119 bis:

'Artículo 119 bis. Para realizar la intervención contemplada en el número 1) del inciso primero
del artículo anterior, se deberá contar con el respectivo diagnóstico médico.

En el caso del número 2) del inciso primero del artículo referido, para realizar la intervención
se deberá contar con dos diagnósticos médicos en igual sentido de médicos especialistas.
Todo diagnóstico deberá constar por escrito y realizarse en forma previa.

En el caso del número 3) del inciso primero del artículo 119, un equipo de salud,
especialmente conformado para estos efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que
lo constituyen y la edad gestacional, informando por escrito a la mujer o a su representante
legal, según sea el caso, y al jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular donde
se solicita la interrupción. En el cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar y
garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso.

En los casos en que la solicitante sea una niña o adolescente menor de 18 años, los jefes de
establecimientos hospitalarios o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del
embarazo procederán de oficio conforme a los artículos 369 del Código Penal, y 175, letra d),
y 200 del Código Procesal Penal. Deberán, además, notificar al Servicio Nacional de Menores.

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Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de violación,
los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares deberán poner en
conocimiento del Ministerio Público este delito, con la finalidad de que investigue de oficio al
o los responsables.

En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre

médico y paciente, adoptándose las medidas necesarias para resguardar su aplicación
efectiva.

En el proceso penal por el delito de violación, la comparecencia de la víctima a los actos del
procedimiento será siempre voluntaria y no se podrá requerir o decretar en su contra las
medidas de apremio contenidas en los artículos 23 y 33 del Código Procesal Penal'.

3. Introdúcese el siguiente artículo 119 ter:

'Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las
causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando
hubiese manifestado su objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en
forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal al que
corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la
intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato
otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con
ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá
derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya
manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la
ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención
médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con
los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser
invocada por una institución.

Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un

embarazo, tendrá la obligación de informar de inmediato al director del establecimiento de
salud que la mujer requirente debe ser derivada.

En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando

la causal del número 1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción
de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista
otro médico cirujano que pueda realizar la intervención'.

Artículo 2º. Reemplázase el artículo 344 del Código Penal por el siguiente:

'Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado
máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado

medio".

A.2. Protección de los derechos del que está por nacer

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 Al respecto el artículo 77 del Código Civil dispone:

"Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiere nacido
y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si
hubiera existido al tiempo que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso segundo pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiera existido jamás".

Entre los derechos que se defieren a la criatura concebida, se pueden destacar los
derechos hereditarios.

Así, por ejemplo, si fallece el padre de la criatura concebida los derechos hereditarios
de esta, quedan en suspenso hasta el nacimiento, y si este cumple los requisitos para
constituir un principio de existencia (lo que se analizará a continuación), ella entra en el
goce de dichos derechos hereditarios como si hubiera tenido existencia legal al
momento de deferirse.

Por el contrario, si fallece en el vientre materno o antes de estar separada

completamente de su madre, se reputa que nunca ha tenido existencia, y por
consiguiente ningún derecho en la herencia (art. 74) los que pasarán a quién
corresponda de acuerdo con la ley.

En virtud de lo establecido en el artículo 243 inciso segundo, los derechos eventuales

de la criatura concebida, pero no nacida, serán administrados por el titular de la patria
potestad.

En doctrina hay diversas opiniones sobre la naturaleza de los derechos deferidos

al nasciturus.

A) Para algunos son derechos sujetos a condición suspensiva (hecho futuro incierto
del cual depende el nacimiento de un derecho) La condición en este caso sería que la
criatura nazca y que el nacimiento sea un principio de existencia.

B) Otros estiman que es un derecho especial.

C) Finamente algunos sostienen que es un derecho eventual.

3.4. Extinción o fin de las personas naturales

El artículo 78 del Código Civil dispone:

"La persona termina con la muerte natural".

Dice "muerte natural" porque en Chile existió hasta 1943, otra forma de muerte que
era la muerte civil (a ella se ha hecho referencia al tratar la capacidad de goce).

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3.4.1. La muerte natural puede ser real o presunta

La muerte real es la cesación de las funciones vitales de la persona, en general se

considera que la muerte se produce con la paralización irreversible de las funciones
cardio respiratorias. Si una persona no respira y su corazón no palpita es claro que ha
dejado de existir.

Se ha planteado, en los últimos tiempos, la situación de la muerte cerebral o muerte

encefálica, entendiendo por tal "la pérdida permanente de la actividad cerebral. Como
resultado, el paciente no puede respirar o mantener cualquier otra función vital por su
cuenta, sino en forma mecánica, y pierde de forma permanente toda consciencia y
capacidad para el pensamiento. Se mantiene vivo solo por estar conectado a máquinas
que suplen las funciones vitales.

Esta muerte se prueba, no por el cese natural de las funciones cardiorrespiratorias,

sino por el de las funciones del encéfalo. Esto tiene importancia para los efectos de los
trasplantes de órganos, ya que establecida por los facultativos la muerte cerebral se
puede desconectar a la persona de las máquinas que la mantienen con vida y extraer
los órganos que aún permanecen vitales para efectuar el trasplante.

3.4.2. Prueba de la muerte

La muerte de una persona desencadena una serie de consecuencias jurídicas y muy

especialmente los relativos a la sucesión por causa de muerte por lo cual es importante
el establecimiento de su acaecimiento.

De acuerdo con el artículo 305 del Código Civil, la muerte se prueba por la respectiva
partida de muerte, para ello es necesario que la muerte se haya inscrito en el Registro
de Defunciones que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. La Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, regula las exigencias para inscribir un fallecimiento en su artículo
45 que dispone:

"Al requerirse la inscripción de un fallecimiento, deberá presentarse un certificado expedido

por el médico encargado de comprobar las defunciones o por el que haya asistido al difunto
en su última enfermedad.

Si se trata del fallecimiento de un párvulo, el Oficial del Registro Civil indagará si el nacimiento
ha sido inscrito previamente y si no lo estuviere, procederá a efectuar, también, esta
inscripción.

En dicho certificado se indicará, siendo posible, el nombre, apellido, estado, profesión,

domicilio, nacionalidad y edad efectiva o aproximada del difunto; el nombre y apellido de su
cónyuge y de sus padres; la hora y el día del fallecimiento, si constare o, en otro caso, las que
se consideren probables, y la enfermedad o la causa que haya producido la muerte.

La verificación de las circunstancias indicadas en el inciso precedente, siempre que no

hubiere facultativo en la localidad, podrá ser sustituida por la declaración de dos o más

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 testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar
en que haya ocurrido la defunción. Esta declaración deberá ser hecha, de preferencia, por las
personas que hubieren tratado más de cerca al difunto o que hubieren estado presentes en
sus últimos momentos, de todo lo cual se dejará testimonio expreso en la inscripción ".

3.4.3. Comprobación judicial de la muerte

Lo normal es que el médico certifique la muerte de una persona examinando el

cadáver de ella, pero hay situaciones en que ello no es posible, como por ejemplo en
caso de la explosión de un avión en vuelo o el hundimiento de un submarino que no es
posible reflotar.

En Chile se han dado situaciones como estas, como el terremoto y posterior

maremoto del año 2010 y el accidente de un avión en la isla Juan Fernández, que
transportaba diversas personas de conocimiento público, hechos en que no se pudo,
en muchos casos, encontrar el cadáver de algunas personas. Ello motivó la dictación
de la Ley Nº 20.577 párrafo cuarto del Título Segundo del Libro I del Código Civil, que
comprende los artículos 95 a 97 y se titula "De la comprobación judicial de la muerte".

De acuerdo el artículo 95 se aplica esta institución toda vez que el desaparecimiento

de una persona se haya producido en tales circunstancias que la muerte pueda ser
tenida por cierta.

En conformidad a los artículos citados, para que proceda la comprobación judicial de

la muerte, deben concurrir los siguientes requisitos:

I. Desaparición de una persona.

II. Imposibilidad de encontrar o identificar el cadáver, se refiere a que no ha podido

encontrarse el cuerpo del difunto o que de los restos encontrados y realizadas las
pericias biológicas correspondientes no es posible atribuírselos al desaparecido.

III. Certeza de la muerte, debe tratarse de una certeza objetiva fundada en hechos
concretos que lleven necesariamente a dicha conclusión, por ejemplo, el hundimiento
de un submarino que no se puede reflotar y ha transcurrido un tiempo mayor al de la
duración de sus reservas de oxígeno.

Puede solicitar declaración de comprobación judicial cualquiera que tenga interés en

ello, y es competente para conocer de esta solicitud el Juez del último domicilio que el
difunto haya tenido en Chile. Como no hay controversia entre partes, sino que solo una
solicitud, debe aplicarse el procedimiento no contencioso.

Un extracto de la resolución que tiene por comprobada la muerte del desaparecido

debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde que
queda ejecutoriada. Esta publicación debe reunir las menciones que indica el artículo
95 del Código Civil.

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 Además, la resolución debe inscribirse en el Registro Civil (Registro de Defunciones,
arts. 44 y 45 Ley de Registro Civil).

Sin esta inscripción la sentencia no puede hacerse valer en juicio, art. 8º Ley de
Registro Civil.

Según el artículo 95 del Código Civil la muerte se tiene como comprobada para
efectos civiles.

Revocación: La resolución que tiene por comprobada la muerte puede ser dejada sin
efecto conforme a las reglas del párrafo 3º del Título II del Libro I del Código Civil,
relativo a la muerte por desaparecimiento, art. 97 del Código Civil.

3.4.4. Comurientes

Hay casos en que establecer con precisión el momento exacto en que se produjo la
muerte de una persona es muy importante para efectos jurídicos, especialmente en
materia de sucesión por causa de muertes. Así puede acontecer que dos personas que
pueden sucederse una a otra, conforme a la ley, fallezcan sin saberse el orden de sus
decesos.

El artículo 79 del Código Civil resuelve este problema estableciendo:

"Si por haber fallecido dos o más persona en un mismo acontecimiento, como un naufragio,
incendio, ruina o batalla o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras".

En el derecho romano y otras legislaciones antiguas para establecer el orden de

precedencia de las defunciones se atendía al sexo, y a la edad partiendo de la base
que los más fuertes sobrevivían a los más débiles.

La norma del Código Civil es de carácter general y se aplica no solo a las situaciones
que indica, no es taxativa, sino a "todos los casos". Ello tiene cabida especialmente en
la situación contemplada en el artículo 958 del Código Civil.

Hay que tener presente que la ley no exige que dichas personas hayan fallecido en
un mismo lugar, sino en un mismo acontecimiento.

Se estima que la presunción del artículo 79 es simplemente legal y que por

consiguiente admite prueba en contrario pudiendo acreditarse el orden de los
fallecimientos.

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3.4.5. Muerte presunta

a) Generalidades

Concepto: Muerte presunta es la declarada por el juez, ante el desaparecimiento de

una persona, sin tener noticias suyas, durante cierto plazo y la posibilidad de que haya
fallecido.

También suele llamarse presunción de muerte por desaparecimiento.

Las circunstancias conocidas que sirven de base al juez para establecer esta
presunción son:

La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su

domicilio.

La carencia de noticias de esa persona.

Si una persona desaparece del lugar de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin
que haya noticias de su paradero, ni comunicación con los integrantes de su familia o
sus amigos o los administradores o encargados de sus actividades económicas o la
administración de sus bienes es posible concluir que ha fallecido.

En otras palabras, se está ante la situación de que no se puede demostrar que la

persona desaparecida se encuentra viva ni tampoco que ha fallecido.

El fin que se persigue con la declaración de muerte presunta es proteger diversos

intereses, cuales son:

1. Los de la persona que ha desaparecido;

2. Los de los terceros, en especial el de derechos eventuales en la sucesión del

desaparecido, y,

3. El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.

b) Fuentes del Código chileno sobre la muerte presunta

De los proyectos de Código Civil y las notas de Andrés Bello se desprende que en
esta materia tuvo este a la vista el Código Francés, con los comentarios de Rogron y
de Delvincourt; el Código de Luisiana; el Código de Austria y el Proyecto del Código
Español de 1851. Pero también se comprueba que en muchos puntos dio soluciones
propias, originales, que le parecieron más adecuadas.

Significados de la palabra ausente en el Código Civil chileno.

El Código Civil toma esta palabra en diversos significados:

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 1) Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, artículo 473 del
Código Civil.

2) Tratándose de la declaración de muerte presunta, el Código llama ausentes a los

que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido por lo menos cinco
años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, y
llenándose los demás trámites que exige la ley (artículos 80 y 81).

3) Para los efectos de la apertura y publicación del testamento cerrado. La ley

entiende por ausentes (artículo 1025) a todos los que no comparecen o no pueden
comparecer al acto de apertura del testamento cerrado, cualquiera que sea la causa,
como muerte, demencia, etc. (R.D.J. T. IV, sec. II, p. 17).

c) Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta

Del artículo 80 que dice:

"Se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose

las condiciones que van a expresarse"

y de los artículos siguientes se desprende que estas son:

1) Que la muerte presunta sea declarada por sentencia judicial;

2) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de

procedimiento;

3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que no se encuentre en su domicilio,

y

4) Que no se tenga noticias de su existencia.

d) Periodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaración de muerte presunta "es definir la suerte de los

bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia". Desde este punto de
vista, el desaparecimiento se divide en tres periodos:

1. El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaración de presunción de

muerte;

2. El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y

3. El de la posesión definitiva de los mismos bienes.

e) Declaración de presunción de la muerte

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0 0
 Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella (artículo 81,
Nº 3), como, por ejemplo, los que tienen un interés pecuniario subordinados a la muerte
del desaparecido, como son, por ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de
bienes que el desaparecido usufrutuaba.

Hay que tener presente que no se encuentran en esta situación los acreedores del
ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte del
desaparecido; y pueden hacer valer sus créditos dirigiéndose contra "los apoderados
del ausente" si los tuviere, o provocar el nombramiento de un curador.

Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Código Civil, artículo 81 Nº 1).

Aceptándose en Chile la pluralidad de domicilios parece no haber inconveniente para

que cualquier juez, de uno u otro domicilio, si ambos tenía la persona antes
desaparecer, declare la muerte presunta. Si el desaparecido nunca ha tenido domicilio
en Chile, los jueces de este país no tienen competencia para declarar la presunción de
muerte por desaparecimiento.

Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de presunción de

muerte por desaparecimiento.

Estas formalidades están enumeradas en el art. 81, y su fin principal es resguardar

los intereses del ausente haciendo la circunstancia de su desaparecimiento.

Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del

desaparecido y que han hecho todas las posibles diligencias para averiguarlo (artículo
81, Nº 1).

Dichas circunstancias pueden probarse por medio de una información de testigos, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos (artículo 81, Nº 4, segunda parte).

La citación del desaparecido.

"Entre estas pruebas, dice el Nº 2 del artículo 81, será de rigor la citación del desaparecido;
que deberá haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de
dos meses entre cada dos citaciones" (Código Civil, artículo 1º, Nº 2).

El número de avisos que se puede publicar queda a voluntad de los interesados; pero
en todo caso el mínimo es de tres, "corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones".

"Siendo tres las citaciones y mediando más de dos meses entre cada dos citaciones,
el período de duración de éstas es de cuatro meses a lo menos, suponiendo que la
segunda citación se haga al día siguiente de completados los dos meses posteriores a

15

0 0
la primera citación y la tercera inmediatamente después de corridos los dos meses de
la segunda".

Las citaciones deben hacerse en el "Diario Oficial", porque respecto de esta

publicación hay seguridad de que llega a todas las autoridades de la República, dentro
del territorio nacional, y a todos los representantes diplomáticos y consulares de Chile
en el exterior. Así existen grandes probabilidades de que el desaparecido pueda
imponerse de que se pretende declarar su muerte presunta.

Intervención del Defensor de Ausentes. Para proceder, a la declaración de muerte

presunta, y en todos los trámites posteriores, debe ser oído el Defensor de Ausentes
(artículo 81, Nº 4, primera parte).

Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos.

Inserción de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias, tanto definitivas
como interlocutoras, han de insertarse en el Diario Oficial (artículo 81, Nº 5).

Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación. Es requisito previo de la

declaración de muerte presunta "que hayan transcurrido tres meses al menos desde la
última citación" artículo 81, Código Civil.

Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron del desaparecido. Para que proceda la declaración de muerte presunta debe
antes justificarse, entre otros hechos ya mencionados, "que desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido a lo
menos cinco años" (artículo 81, Nº 1, este corresponde al que la doctrina denomina
desaparecimiento simple).

— ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de cinco años?

— ¿Desde que son enviadas las últimas noticias?
— ¿O desde la fecha en que son recibidas?

Don Luis Claro Solar sostiene que los cinco años se cuentan desde la fecha de las
últimas noticias y no de la fecha en que estas se reciben. Porque "el día de las últimas
noticias, después del cual no se volvió a saber más del individuo ausente, había
constancia de su existencia; pero no habiéndose vuelto a saber más de él principia la
duda de que esté vivo. El día en que las noticias se reciben puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida".

Don Manuel Somarriva U. opina lo contrario por las siguientes razones:

1. Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden;

16

0 0
 2. Por un argumento basado en la historia de la ley. A. Bello, dice que en el punto que
examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios del tratadista
francés Delvincourt, y este piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las
últimas noticias han sido recibidas.

El plazo de cinco años basta que haya transcurrido al momento de la declaración.

— En esto hay una interrogante ¿este plazo de cinco años debe haber transcurrido
antes de iniciarse las gestiones, para provocar la declaración, ¿o si basta que haya
transcurrido al llegar el momento de la declaración? "En el primer caso, las gestiones
judiciales tendrán que ser posteriores al cumplimiento de dicho plazo y, por lo tanto, la
declaración de muerte no podría venir de ningún modo antes de cinco años y meses
después de las últimas noticias.

En el segundo, los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados

antes de cumplirse los cinco años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso de ese
tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a
que se refiere el Nº 7 del artículo 81".

f) Situaciones especiales

La regla general es que transcurridos 5 años desde las últimas noticias del
desaparecido se declare la muerte presunta, pero hay casos en que, atendiendo a
ciertas circunstancias, la ley fija otros plazos para dicho efecto, tales son:

— El Nº 7 del art. 81 dice:

"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco
años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes,
fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido".

— El Nº 8 del artículo 81 Código Civil dice en su primera parte:

"Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes de los desaparecidos".

En el inciso 4º del artículo 81 agrega:

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0 0
 "En este caso no regirá lo dispuesto en el Nº 2 (que se refiere a la citación del desaparecido),
ni el plazo establecido en el Nº 3 (que alude al plazo mínimo de tres meses que debe
transcurrir desde la última citación para que pueda ser provocada la declaración de muerte
presunta): pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General
de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave ".

Como de los accidentes de aviación y marítimos se tiene conocimiento rápido es

innecesario citar al desaparecido.

— Sismo o catástrofe. En caso de sismo o catástrofe que haya provocado o podido

provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
la declaración de muerte se puede pedir después de seis meses de ocurrido el sismo o
catástrofe, art. 81 Nº 9.

"En este caso la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una
vez en el Diario Oficial los días 1 o 15, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
en la capital de la Región, si en aquella no lo hubiere, corriendo no menos de 15 días entre
las dos publicaciones. El juez podrá ordenar que en un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos".

g) Fijación del día presuntivo de la muerte

"El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la
fecha de las últimas noticias, y transcurridos cinco años desde la misma fecha concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido". Nº 6 del artículo 81.

La ley ordena al juez qué día determinado debe fijar como presuntivo de la muerte
del desaparecido; no ha facultado al magistrado para fijar él esa fecha.

El legislador contempla además tres casos de excepción, en que el día presuntivo de

la muerte de una persona se fija en otra fecha. Tales son:

l. El Nº 7 del art. 81:

"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco
años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes,
fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido".

2. Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o

aeronave reputada perdida.

El Nº 8 del artículo 81, dispone, en su primera parte:

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0 0
 "Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo. cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes de los desaparecidos.

En este caso no regirá lo dispuesto en el Nº 2 (que se refiere a la citación del desaparecido), ni

el plazo establecido en el Nº 3 (que alude al plazo mínimo de tres meses que debe transcurrir
desde la última citación para que pueda ser provocada la declaración de muerte
presunta): pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General
de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave ".

3. Día presuntivo de la muerte de una persona desaparecida con ocasión de un sismo

o catástrofe, que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas
en determinadas poblaciones o regiones.

El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno
natural. Concederá, además, inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos. Pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes. Art. 81 Nº 9.
h) Inscripción en el Registro Civil de las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta

El artículo 5º Nº 5 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil dispone:

"En el libro de defunciones se inscribirán: 5º Las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración ".

Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio conforme lo dispone

el artículo 8º de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.
i) Situación de los bienes de la persona ausente

Para establecer que sucede con los bienes del ausente o desaparecido, se consagran
tres etapas:

1º) Período de la mera ausencia.

2º) Período de la posesión provisoria de los bienes.
3º) Período de la posesión definitiva de los bienes.

1º) Periodo de mera ausencia

Duración de este periodo.

El periodo de mera ausencia comienza con la fecha de las últimas noticias que se
han tenido del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria

19

0 0
o definitiva de sus bienes, a los cinco años, seis meses, según los casos, y que a la vez
declara de muerte presunta del desaparecido.

El artículo 83, del Código Civil dispone:

"Durante los cinco años o seis meses prescritos en los Nºs. 6, 7 y 8 del artículo 81, se mirará
el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales".

En este primer periodo, predominan las probabilidades de vida y de regreso del

desaparecido, por ello las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus
derechos y su patrimonio garantizándole su integridad.

Según el artículo 83, durante el periodo de mera ausencia deben cuidar los intereses
del desaparecido sus apoderados o representantes legales o mandatario general,
procede el nombramiento de un curador de bienes, arts. 473 y siguientes del Código
Civil.

Luego, la posesión de los bienes no se altera en este período.

Término del periodo de mera ausencia

El periodo de mera ausencia puede terminar por:

1) El decreto de posesión provisoria;

2) El decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
3) El reaparecimiento del ausente, y
4) Si se acredita la fecha de la muerte real del desaparecido.

Pero en estos dos últimos casos no solo termina el período de la mera ausencia, sino
todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirtúan los hechos que le servían de
base.

2º) Periodo de la posesión provisoria

El período de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido comienza con el
decreto del juez que la concede y termina con el decreto que otorga la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
En este periodo no prevalece la probabilidad de encontrarse con vida el
desaparecido, sino que se contrapesa con la probabilidad de la muerte, por ello la ley
procura conciliar los intereses del desaparecido con los de las personas a quienes
habrían pasado los bienes del ausente si hubiera realmente fallecido.
Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria

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0 0
 De acuerdo con el Nº 6 del artículo 81, el juez, transcurrido cinco años desde la fecha
de las últimas noticias, concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.
Solo pueden solicitar la posesión provisoria los herederos presuntivos del
desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta.
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento dejado por el
desaparecido; herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual
caso en el Libro III, título "De la apertura de la sucesión" (artículo 84). Esta situación
está reglamentada en el artículo 1240 del Código Civil que dispone: Si dentro de quince
días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de
los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de
oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo
hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de

todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente,
pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes.

El patrimonio en que se presume que suceden los herederos presuntivos,

comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha
de la muerte presunta (artículo 85, inciso 2º). En consecuencia, todas las herencias
deferidas al desaparecido antes de la declaración de muerte presunta pasan a los
herederos presuntivos; pero no así las sucesiones abiertas con posterioridad a esa
fecha, respecto de las cuales no tienen derecho alguno.

Efectos del decreto de posesión provisoria

Son los siguientes:

1) Queda disuelta la sociedad conyugal, terminará el régimen de participación en los

gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y
1792-279).

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0 0
 2) Se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos (artículo 84,
inciso 1º).

Como se señaló precedentemente, los bienes se entregan a los herederos

testamentarios y legítimos, y para conocer a aquellos es necesario abrir y publicar el
testamento.

3) Se produce la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad
del desaparecido, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro, artículos
270, Nº 2, 243 y siguientes.

4) Finalmente, en virtud del decreto de posesión provisoria, se da, como el nombre

de la resolución judicial lo indica, la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
a los herederos presuntivos; no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia
(artículo 84 en relación con el artículo 1240).

Obligaciones de los herederos presuntivos encaminados a garantir los intereses del

desaparecido

Como la posesión dada a los herederos presuntivos es solo provisoria, la ley impone
a estos obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caución.

1) Inventario. Dice el artículo 86:

"Los poseedores provisorios formaran ante todo un inventario solemne de los bienes, o
revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista".

Mediante el inventario se sabe de qué bienes deben responder los poseedores

provisorios. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el:
funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan, art. 858 Código de
Procedimiento Civil competente y con los requisitos que las leyes expresan (Código de
Procedimiento Civil, artículo 858).

2) Caución. De acuerdo con el artículo 89 del Código Civil "cada uno de los
poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los
respectivos frutos e intereses".

Disposición de los bienes por los poseedores provisorios

Respecto de la disposición de los bienes que los herederos presuntivos reciban, hay
que distinguir según se trate de muebles o inmuebles.

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0 0
 1) Bienes muebles

En conformidad a los incisos lº y 3º del artículo 88, los poseedores provisorios podrán
desde luego vender una parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:

1º El juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausente, y

2º La venta se haga en pública subasta.

2) Bienes inmuebles

Respecto de los bienes inmuebles se establecen mayores exigencias. Los bienes

raíces del desaparecido no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa, y con audiencia del defensor de ausentes (artículo 88, inciso
2º). La venta de los bienes debe hacerse en pública subasta (artículo 88, inciso 3º).

Corresponde al juez, calificar, en "vista de los antecedentes que se le presenta, si hay

causa necesaria o una utilidad evidente en vender o hipotecar los bienes del
desaparecido.

Causa necesaria para vender un bien raíz habría, por ejemplo, en el caso de una
parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos que origina.

Que el juez debe proceder con conocimiento de causa, quiere decir que debe
pronunciar su resolución atendiendo a las pruebas que se le hubieren hecho valer
judicialmente respecto de los hechos en que se funda la necesidad o utilidad,
circunstancias que pueden demostrarse mediante informaciones, prueba documental u
otra clase de datos ilustrativos que convenzan al juez.

Se requiere además audiencia del Defensor de Ausentes.

Nulidad de las enajenaciones

Si un bien entregado a los herederos presuntivos durante la posesión provisoria, es

enajenado con omisión de algún requisito que para ello exige la ley, la enajenación
adolece de nulidad relativa. Hallándose esta establecida a favor del ausente, para el
caso de reaparecer, solo él puede alegarla (artículos 1682 y 1684). La acción prescribe
en cuatro años (artículo 1691) contados, naturalmente, desde el reaparecimiento del
desaparecido.

Representación judicial de la sucesión

Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas

contra terceros (artículo 87).

Término de la posesión provisoria

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0 0
 Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria puede terminar:

1) Con el decreto de posesión definitiva;

2) Con la reaparición del ausente o que este haga constar su existencia;
3) Si se acredita la fecha exacta de la muerte real del desaparecido.

Pero en estos dos últimos casos no solo termina el periodo de posesión provisoria,
sino todo el proceso de la muerte presunta.

3º) Periodo de posesion definitiva

El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Características

En este período predomina la posibilidad de muerte del desaparecido, casi hay

certeza de su fallecimiento, siendo muy poco probable que permanezca con vida,
razones por las cuales puede conferirse a los presuntos herederos el derecho de goce
y disposición sobre los bienes del ausente como si en realidad este hubiera muerto.

Casos en que tiene lugar la posesión definitiva

La posesión definitiva se concede en los tres casos siguientes:

— Cuando cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82, primera
parte).
En este caso, el juez concede inmediatamente la posesión definitiva, en lugar de la
provisoria.
— Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla
o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haber sabido más de su
existencia, artículo 8l Nº 7 Código Civil.
En este caso también se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa,
en atención a las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que respaldan
la convicción de la muerte del ausente.
— Después de seis meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se encontraba la persona
desaparecida de cuya existencia no se ha sabido más (artículo 91, Nº 8).
Tampoco en este caso hay posesión provisoria previa.
— Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe que haya desaparecido
el presuntamente muerto. En este caso no hay posesión provisoria previa.

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0 0
 — Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe conceder la posesión definitiva
transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiración de dichos 10 años, la edad del desaparecido si viviese (artículo
82 Código Civil).
Personas que pueden pedir el decreto de la posesión definitiva

El artículo 91 dice:

"Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes

usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".

Fundados en este artículo algunos autores llegan a la conclusión que todas estas
personas pueden solicitar el decreto de posesión definitiva, porque todas ellas tienen
interés en que se decrete, y como los herederos, que tienen un interés opuesto, podrían
demorar la petición de posesión definitiva de los bienes del desaparecido para no verse
obligados a la restitución de los bienes, a que aquellas personas tengan derecho, es
claro, concluyen que ellos tendrían acción para demandarla.

Inscripción del decreto de posesión definitiva en el Registro Conservatorio

El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
inscribirse en el Registro Conservatorio (art. 52, Nº 4 Reglamento). La inscripción se
hace en el Conservador de Bienes Raíces que corresponde al último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.

Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.

Efectos que produce el decreto de posesión definitiva

El decreto de posesión definitiva produce los efectos siguientes:

1. Ejercicio de los derechos subordinados al hecho de la muerte del desaparecido.

Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados al suceso
de la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (artículo 91 Código Civil).
2. Apertura de la sucesión. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto
de posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales
(artículo 90, inciso 3º).
3. Cancelación de cauciones y cesación de restricciones. Decretada la posesión
definitiva, se cancelan las cauciones (artículo 90, inciso 1º). Asimismo, cesan las
restricciones impuestas por el artículo 88 en cuanto a la enajenación e hipoteca de los
bienes del desaparecido (artículo 90, inciso 2º).

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0 0
 4) El decreto de posesión definitiva no produce el término del matrimonio. El artículo
43 de la Ley de Matrimonio Civil dispone:
"El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del Nº 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los Nºs. 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

Prueba contraria a la presunción de muerte. ¿A quién incumbe?

El artículo 92 del Código Civil dispone:

"El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto
en la fecha de la muerte presunta no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de
su derecho en los términos de los artículos precedentes".

"Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de la fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa
prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad
alguna" (artículo 92).

En este artículo hay aplicación de los principios inherentes a las presunciones

simplemente legales.
Rescisión del decreto de posesión definitiva
Los artículos 93 y 94 del Código Civil hacen referencia a la rescisión del decreto de
posesión definitiva haciendo un uso erróneo de la expresión "rescisión" pues esta es la
nulidad relativa y se produce por un vicio originario del acto jurídico y al igual que toda
nulidad opera con efecto retroactivo. En tanto que el dejar sin efecto el decreto de
posesión definitiva no se funda en ningún vicio originario sino en causales a las que la
ley permite eliminar las consecuencias de una presunción, prueba también de que no
se trata de una verdadera rescisión, es la circunstancia de que en este caso no haya
efecto retroactivo.
Lo que el artículo 93 ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto de
posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. Por eso habría sido
más acertado decir que el decreto de posesión definitiva puede dejarse sin efecto.

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0 0
 La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos:

1) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido,

2) Si tuvieran noticias exactas de la muerte real del mismo,
3) Si el presunto muerto reapareciera o que este haga constar su existencia.

Personas a favor de las cuales puede rescindirse

"El decreto de posesión definitiva, dice el artículo 93, podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciera, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o
de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época ".

a) Rescisión a favor del desaparecido

Es natural que el desaparecido pueda pedir que quede sin efecto el decreto de
posesión definitiva: son sus intereses los que están en juego.

El único título que tienen los poseedores definitivos es el de los herederos

presuntivos; si la presunción se destruye, su título cae, ya que no pueden ser herederos
de una persona viva.

b) Rescisión a favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento

Son legitimarios: (art. 1182).

1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2) Los ascendientes;
3) El cónyuge sobreviviente.
El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Y así,
por ejemplo, podría pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva, un hijo habido
durante esa época, y cuya existencia se ignoraba.
Entre los legitimarios figuran los ascendientes, pero a ellos hay que excluirlos de
quienes pueden solicitar la rescisión de la posesión definitiva, ya que pueden
solicitarla los legitimarios habidos durante el desaparecimiento y Rescisión a favor del
cónyuge del ausente por matrimonio contraído durante el desaparecimiento.

Se trata de la situación del cónyuge con quien ha contraído matrimonio el

desaparecido en la época del desaparecimiento, ya que sus derechos, no han podido
ser considerados desde que no se tenía conocimiento de su existencia.
Se estima que solo pueden pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva las
personas indicadas en el artículo 93, sino este no tendría razón de ser.

Tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisión del decreto de posesión definitiva.

27

0 0
 En este aspecto es distinta la situación del desaparecido, de la del cónyuge y los
legitimarios.

— El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o

que haga constar su existencia (artículo 94, regla 1ª Código Civil).

— Las demás personas no pueden pedirla, sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (artículo 94, regla 2ª
Código Civil).

Dichos plazos serán de cinco o diez años, según que la posesión sea regular o
irregular (artículos 1269 y 2512, 1ª Código Civil).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 3ª este beneficio solo aprovechará a las

personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

Efectos de la resolución que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva:

a) se recobran los bienes en el estado en que se hallen, subsistiendo las

enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(artículo 94, regla cuarta).

b) los poseedores definitivos no responden ni siquiera de la culpa lata. Y de ahí que

puedan devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder
por esta causa, a menos de que se les pruebe dolo, intención de dañar (artículo 94 5ª
Código Civil).

c) Los poseedores definitivos tampoco están obligados a devolver el precio que

hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.

Presunción sobre la buena y mala fe

De acuerdo al artículo 94 5ª.

"Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria".

En virtud de esta presunción legal, los herederos tienen derecho al reembolso de las
mejoras necesarias y útiles y no están obligados a la restitución de los frutos.

Cabe destacar que el artículo 94.6ª establece una presunción de mala fe diciendo:

"El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,

constituyen mala fe".

Subinscripción en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaración de

muerte presunta

28

0 0
 Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la partida correspondiente.

3.5. Existencia legal

La existencia legal de toda persona natural comienza con el nacimiento, así lo señala
expresamente el artículo 74 del Código Civil que dispone:

"La existencia legal de toda persona principia al nacer, estos es, al separarse completamente
de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás".

El nacimiento debe reunir tres condiciones:

a) Que la criatura se encuentre separada de la madre, esto es que se haya producido

el parto, que es la expulsión o extracción de la criatura del vientre materno. Lo que
puede producirse por medios naturales o quirúrgicos (cesárea).

b) Que la separación sea completa: al respecto se han sustentado dos opiniones:

b.1) Se sostiene que no debe haber vínculo físico alguno entre la madre y la criatura.
Es decir, que debe haber una separación material, lo que se producirá con el corte del
cordón umbilical.

b.2) Otros afirman que la separación es completa cuando la criatura ha salido

completamente del claustro materno, aunque el cordón umbilical no se haya cortado,
pues este une a la criatura con la placenta, que es una membrana que no forma parte
del cuerpo de la madre, y que es expulsada de este después del parto.

Además, señalan que si el nacimiento dependiera del corte del cordón umbilical ya
no sería un acto natural y podría depender, junto con la existencia legal de la criatura,
de la voluntad de un tercero.

4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Son elementos de importancia jurídica inherentes a toda persona por el solo hecho
de ser tal, indispensables para su actuar como sujetos de derecho.

Los atributos de la personalidad confieren una serie de ventajas o prerrogativas, pero

al mismo tiempo imponen derechos y obligaciones.

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0 0
 Tienen la calidad de atributos de la personalidad:

1. La nacionalidad,
2. El nombre,
3. El estado civil,
4. El domicilio,
5. La capacidad de goce, y
6. El patrimonio.

Tienen atributos de la personalidad tanto las personas naturales como las personas
jurídicas, con una salvedad, estas últimas, por razones obvias, carecen de estado civil.

4.1. La nacionalidad

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española la define como

"Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación".

La nacionalidad es una materia propia del Derecho Público, razón por la cual no
entraremos en su análisis, limitándonos a señalar que el Código Civil contempla algunas
disposiciones al respecto, cuales son:

Artículo 56. "Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros".

Artículo 57 "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código".

4.2. El nombre

Según el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche,

el nombre es "La palabra que se apropia o se da a alguna cosa o persona para darla a
conocer y distinguirla de otra".

En general se le define como "la palabra o palabras que tienen por objeto
individualizar a una persona y distinguirla de las otras personas en sus relaciones
jurídicas, familiares o sociales".

El artículo 58 bis del Código Civil, introducido por la Ley Nº 21.334, define el nombre
diciendo:

30

0 0
 "Nombre es el conjunto de palabras que sirve legalmente para identificar a una persona. Está
formado por el o los nombres propios, y por el o los apellidos con que se encuentre
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento".

Tal como señala el artículo recién transcrito, tratándose de las personas naturales el
nombre, comprende la concurrencia de dos elementos: a) El nombre propio, personal
o de pila (llamado así porque era el que se imponía en la pila bautismal) y b) El nombre
patronímico o apellido. El primero sirve para individualizar la persona dentro del núcleo
familiar, y el segundo, señala el grupo familiar al cual pertenece el individuo.

El nombre propio, individual o de pila será el que indique la persona que requiera la
inscripción de la criatura en el Libro "De los nacimientos" del Registro Civil y a
continuación de este debe indicarse el correspondiente apellido, que hasta la vigencia
de la Ley Nº 21.344, estaba formado por el apellido paterno del padre, seguido del
apellido paterno de la madre.

La ley mencionada modificó esta situación y entregó a la voluntad de los padres la

determinación del orden de los apellidos.

Así lo establece el artículo 58 ter. Introducido al Código Civil por la mencionada ley,
el cual dispone:

"Artículo 58 ter. El primer apellido de la madre y el primer apellido del padre se transmitirán a
sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas
siguientes:

En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, la madre y el padre

determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros
apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al
momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el
primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las partidas de
nacimiento de todos sus hijos comunes.

En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada tanto

la maternidad como la paternidad del nacido, el oficial del Registro Civil procederá según el
orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes
de dichos padres; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al
practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en el inciso precedente.

En la inscripción de nacimiento de una hija o un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción

quede determinada solo respecto de la madre o solo respecto del padre, se inscribirá al nacido
con el respectivo primer apellido de dicha madre o de dicho padre. En este caso, cuando con
posterioridad obrare determinación de la paternidad o maternidad no determinada al tiempo
de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos padres, se
estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos
comunes; y si no hubiere más hijos comunes de dichos padres, el primer apellido de la madre
o del padre, que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento, antecederá

31

0 0
 al otro apellido, a menos que la madre y el padre manifiesten, de común acuerdo, su voluntad
de que se proceda con el orden inverso.

En cualquier caso, todos los hijos que una madre y un padre tengan en común deberán
inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme al orden que en aplicación de
las disposiciones del presente artículo se hubiere fijado en la inscripción de nacimiento del
primero de sus hijos comunes.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los padres, respecto
del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente
artículo, y en la forma que determine el reglamento".

Luego, esta opción de los padres solo procede respecto del primero de los hijos
comunes, ya que el orden de los apellidos establecido por los padres para este será
aplicable para todos los otros hijos comunes.

Además, se deja claramente establecido que, si no se manifiesta acuerdo por los

padres al momento de inscribir al primer hijo común, se entiende que la voluntad de
estos es que "primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las
partidas de nacimiento de todos sus hijos comunes".

La Ley Nº 21.334 en su artículo 2º modifica la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil

introduciendo un artículo 17 bis, que autoriza a

"Toda persona mayor de edad para solicitar por una sola vez ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación el cambio del orden de sus apellidos determinados en su inscripción de
nacimiento".

Incorpora también en la citada ley los artículos 17 ter y 17 quáter, que regulan el
procedimiento y efectos de este cambio de orden de los apellidos.

Los artículos 17 bis, 17 ter y 17 quáter, introducidos a la Ley Nº 4.808 sobre Servicio
de Registro Civil e Identificación que autorizan a las personas mayores de edad para
solicitar el cambio del orden de sus apellidos y regulan el respectivo procedimiento, son
netamente reglamentarias, por lo que nos limitaremos a transcribirlas:

"Artículo 17 bis. Toda persona mayor de edad podrá, por una sola vez, y en la forma que
dispone el presente artículo, solicitar ante el Servicio de Registro Civil e Identificación el
cambio de orden de apellidos determinados en su inscripción de nacimiento.

La solicitud a que se refiere el inciso anterior deberá indicar el nuevo orden de los apellidos
con los que quiere ser identificada la persona requirente, así como la petición expresa de
rectificar los registros con que se le hubiera identificado en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, cualquiera sea el soporte en que éstos se conserven en dicho Servicio.

Tratándose de extranjeros, sólo podrán solicitar el cambio del orden de sus apellidos para
efectos de la emisión o para la rectificación de sus documentos chilenos, cumpliendo los
requisitos establecidos en esta ley y acompañando documentación que acredite su

32

0 0
permanencia en Chile. Para ello, deberán inscribir previamente su nacimiento en la oficina de
Santiago del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, no podrán solicitar el cambio de orden
de los apellidos de que trata el presente artículo, las personas que se encontraren
actualmente procesadas o formalizadas, o existieren a su respecto órdenes de arresto o
detención pendientes o se encontraren sujetas a otras medidas cautelares personales, o
hubieren sido condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, sin perjuicio
de la posibilidad de efectuar el correspondiente requerimiento en conformidad a las normas
contenidas en la Ley Nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos en los casos
que indica y modifica Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2000, del
Ministerio de Justicia, siempre que no se trate de personas condenadas por alguno de los
delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo del Código
Penal.

Ingresada la solicitud ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, se procederá a verificar

la identidad del solicitante a través de la cédula de identidad vigente o, en caso de que fuere
necesario, de la huella dactilar, o de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 92 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio de Justicia, que aprueba el
reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. En el caso del solicitante extranjero, se
verificará que cumpla con los requisitos señalados en los incisos tercero y cuarto del presente
artículo.

Del mismo modo, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación oficiará a
Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Ministerio Público, con el
objeto de que informen si el requirente se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
tuviere condenas pendientes, o existieren a su respecto órdenes de arresto o detención
pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares personales. A su vez, el Director
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación dispondrá que se revise la información
del Registro General de Condenas y del Prontuario, regulados en el Decreto Ley Nº 645, de
1925, del Ministerio de Justicia, con objeto de verificar si el solicitante registra condenas, de
lo cual se deberá dejar constancia en el expediente de la solicitud.

Una vez que cuente con los informes a que alude el inciso precedente, el Director Nacional
del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá dictar la correspondiente orden de
servicio, la que podrá acoger, rechazar o declarar inadmisible la solicitud. Además de las
circunstancias dispuestas en los incisos precedentes, la solicitud será rechazada cuando el
requirente no acredite su identidad o el cumplimiento de los requisitos indicados en el
presente artículo. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. De conformidad
con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la Ley Nº 19.880, que establece bases
de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración
del Estado, las resoluciones expresarán los recursos que contra la misma procedan, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

El Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación declarará inadmisible la

solicitud realizada por una persona que no hubiere alcanzado la mayoría de edad o cuando

33

0 0
el solicitante se encontrare actualmente procesado o formalizado, o existieren a su respecto
órdenes de arresto o detención pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares
personales, o hubiere sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva,
caso en el cual deberá informarle acerca del procedimiento contenido en la Ley Nº 17.344.
Asimismo, declarará inadmisible la solicitud cuando el solicitante hubiere sido condenado por
alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo
del Código Penal, no procediendo en este caso el procedimiento contenido en la Ley
Nº 17.344.

Artículo 17 ter. Acogida la solicitud del requirente, el Servicio de Registro Civil e Identificación
procederá a practicar las modificaciones y subinscripciones pertinentes, tras lo cual se
emitirán los nuevos documentos identificatorios.

Para tales efectos, se citará a la persona interesada para que concurra de manera personal
a retirar los nuevos documentos de identidad, los que reemplazarán, para todos los efectos
legales, a los documentos de identidad anteriores.

Los documentos de identidad originales no podrán ser usados, solicitados o exhibidos bajo
ninguna circunstancia y en ninguna entidad pública o privada, sin perjuicio de lo dispuesto en
la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

La rectificación de la partida de nacimiento y de los documentos de identificación no afectará

el número del rol único nacional del solicitante, el cual se mantendrá para todos los efectos
legales.

El cambio del orden de los apellidos sólo operará respecto del solicitante, sin que resulte
extensivo a los ascendientes, y no alterará la filiación. Por su parte, el cambio del orden de
los apellidos del solicitante provocará el cambio del respectivo apellido de transmisión a los
hijos menores de edad, debiendo procederse por igual respecto de todos ellos. Sin perjuicio
de lo anterior, si el solicitante tuviere uno o más hijos mayores de 14 y menores de 18 años
de edad, éstos deberán manifestar su consentimiento, mediante declaración escrita extendida
ante el Oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, caso en el cual también se deberá
proceder por igual respecto de todos los hijos menores de edad. Cuando en tales términos
corresponda proceder con el cambio del respectivo apellido de transmisión a los hijos
menores de edad, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, en la
orden de servicio por la que acoja la solicitud de cambio del orden de los apellidos del
solicitante, además deberá ordenar las correspondientes rectificaciones en las partidas de
nacimiento de todos los hijos menores de edad, procediéndose con las modificaciones,
subinscripciones pertinentes, emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a
instituciones, de conformidad con las reglas del presente artículo.

Los hijos mayores de edad de quien obtenga el cambio del orden de sus apellidos por el
procedimiento de esta ley o mediante el procedimiento de la Ley Nº 17.344, que autoriza el
cambio de nombres y apellidos, podrán solicitar ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación el cambio del respectivo apellido de transmisión, caso en el cual se procederá
con la rectificación en la partida de nacimiento; modificaciones, subinscripciones pertinentes,
emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a instituciones, de conformidad con
las reglas del presente artículo.

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0 0
El Servicio de Registro Civil e Identificación informará de la rectificación de la partida de
nacimiento y de la emisión de nuevos documentos, especialmente, a las siguientes
instituciones, cuando corresponda:

a) Al Servicio Electoral.

b) Al Servicio de Impuestos Internos.

c) A la Tesorería General de la República.

d) A la Policía de Investigaciones de Chile.

e) A Carabineros de Chile.

f) A Gendarmería de Chile.

g) A la Superintendencia de Salud, a fin de que ésta informe a la Institución de Salud

Previsional en la cual cotice el o la solicitante, la que deberá consignar el nuevo orden de los
apellidos del cotizante registrado por dicha institución.

h) A la Superintendencia de Pensiones, a fin de que ésta informe a la respectiva

Administradora de Fondos de Pensiones o al Instituto de Previsión Social, según donde cotice
el o la solicitante, del cambio de orden de sus apellidos, el que deberá ser registrado por la
respectiva institución previsional.

i) Al Fondo Nacional de Salud, a fin de que éste registre el cambio de orden de los apellidos
de la persona solicitante.

j) Al Ministerio de Educación.

k) Al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (CRUCH).

l) A la Corporación de Universidades Privadas (CUP).

m) Al Consejo de Instituciones Privadas de Formación Superior (CONIFOS).

n) A las asociaciones de notarios, conservadores y archiveros judiciales, para que éstas

informen a sus asociados del cambio de orden de los apellidos de la persona solicitante.

ñ) A los municipios.

La persona interesada podrá solicitar fundadamente al Servicio de Registro Civil e

Identificación que se informe de la rectificación de la partida de nacimiento y de la emisión de
nuevos documentos a otra institución pública o privada, indicando las razones que justifican
dicha comunicación.

Toda información o comunicación entre instituciones, sean públicas o privadas, deberá ser
tratada conforme a la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

Artículo 17 quáter. Los efectos jurídicos de la rectificación del orden de los apellidos del
solicitante, realizada en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 bis y 17 ter precedentes,
serán oponibles a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada en

35

0 0
 conformidad al artículo 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio
de Justicia, que aprueba el reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. Una vez
rectificada la partida, el solicitante que haya obtenido el cambio de orden de sus apellidos
sólo podrá usar en el futuro, en todas sus actuaciones, sus apellidos en la forma en que han
sido rectificados. Sin perjuicio de lo anterior, la rectificación correspondiente se publicará a
costa del solicitante, en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 del mes o al día siguiente
hábil si no circulare en esas fechas. El extracto contendrá necesariamente la individualización
del solicitante y la indicación de los apellidos que usará.

La rectificación en la partida de nacimiento no afectará la titularidad de los derechos y

obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio, ni afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de
familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables.

La rectificación en la partida de nacimiento tampoco afectará las garantías, derechos y las

prestaciones de salud u otras que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio.

El uso de los apellidos en el orden primitivo y la utilización de los apellidos en la forma en que
han sido rectificados para eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier
obligación, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

4.2.1. Nombre propio (o de pila)

La elección del nombre propio queda entregada a la voluntad de quien reuniera la

respectiva inscripción, pero no tiene plena libertad para ello, ya que esta se encuentra
restringida por lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 31 de la Ley sobre
Registro Civil, que disponen:

"No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas,

equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.

Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere
a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras del Departamento, quien resolverá en el menor plazo posible,
sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido
o no en la prohibición. Estas actuaciones estarán exentas de impuesto".

En lo relativo a la formación del nombre en Chile se sigue el sistema español, en el

cual el nombre está formado por el nombre propio seguido del primer apellido de los
padres en el orden que estos indiquen. Similar sistema se aplica en la mayoría de los
países latinoamericanos.

En otros, países principalmente los europeos y en especial los anglosajones, se sigue

un sistema diferente, en el cual al nombre propio se agrega solo el patronímico del
padre. Es frecuente que en dichos países a los ciudadanos chilenos se los identifique
por el segundo apellido, ya que por su sistema estiman que el primer patronímico es
otro nombre de pila.

36

0 0
 Nombre de la mujer casada: En Chile la mujer casada conserva sus apellidos de
soltera. Solo por costumbre le agregan el apellido de su cónyuge antecedido de la
preposición "de", ello es solo una práctica social para dar a conocer el estado civil de
casada y con quien, pero no tiene ninguna relevancia jurídica.

En los Estados Unidos de Norteamérica y en la mayoría de los países europeos

pierde su apellido de soltera y por ley o costumbre adquiere el de su marido.

4.2.2. Características del nombre

El nombre, como atributo de la personalidad, presenta las siguientes características:

a) Es incomerciable.

b) No es transferible.
c) En intransmisible.

d) Es inembargable.
e) Es imprescriptible, esto es no se extingue por no usarlo, ni se adquiere por un uso
prolongado.

f) Por regla general, es inmutable.

g) Es indivisible, por ello las sentencias judiciales relativas al nombre producen
efectos respecto de todas las personas.

4.2.3. Cambio de nombre

Recién se señaló que el nombre "por regla general" es inmutable, porque existen
ciertos casos en que es posible el cambio de nombre, lo que puede producirse por vía
de consecuencia o por vía principal.

El cambio por vía de consecuencia se produce en virtud de haberse originado el

cambio de una determinada situación jurídica, por ejemplo, la situación del hijo
reconocido solo por uno solo de los padres, y después estos contraen matrimonio
reconociendo el otro padre al hijo, este pasa a ser de filiación matrimonial y llevará los
apellidos de ambos progenitores, y no solo el del que lo había reconocido.

El cambio de nombre puede hacerse por vía administrativo o judicial.

Se hace por vía administrativa en los casos señalados en el artículo 17 de la Ley

sobre Registro Civil, Nº 4.808.

El cambio de nombre por vía directa o principal: La Ley Nº 17.344 autorizó a cualquier
persona para solicitar por una sola vez que se le autorice para cambiar sus nombres o
apellidos o ambos a la vez, pero ello no queda al arbitrio del interesado, sino que solo

37

0 0
puede solicitarse en los casos que específicamente señala la ley mencionada en su
artículo primero que dice:

"Artículo 1º. Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento.

Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del
Registro Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de
una legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona podrá solicitar por una
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los
casos siguientes:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,

para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

d) Cuando el solicitante desee invertir el orden de los apellidos fijados en su inscripción

de nacimiento.

e) Cuando el solicitante desee usar uno u otro apellido de un ascendiente en línea recta
hasta el segundo grado" (letras agregadas por el artículo 4º de la Ley Nº 21.334).

En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o
más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar
que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no
hubieren usado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres o apellidos,
o ambos, no sean de origen español, podrá solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano.

Podrá, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escritura de los

mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si teniéndolo éste

estuviere impedido por cualquier causa o se negase a autorizar al menor para solicitar el
cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se refiere esta ley, el juez resolverá,
con audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de
Menores y aún de oficio".

El interesado en la sustitución de su nombre deberá presentar una solicitud en tal

sentido ante el Juez competente, de acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 17.344 es

38

0 0
competente de las gestiones de cambio de nombre el Juez en lo Civil del domicilio del
peticionario.

El secretario del tribunal deberá redactar un extracto de la solicitud el que debe

contener necesariamente: a) la individualización del solicitante, y b) la indicación se los
nombres y apellidos que este pretende usar en sustitución de los propios.

Dicho extracto deberá publicarse en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes,
o al día siguiente hábil, si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. Esta
publicación es gratuita.

Cualquier persona que tenga interés en oponerse a esta solicitud, debe hacerlo
dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, debiendo allegar
juntamente con ella los antecedentes que la justifiquen.

Si no hay oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa

información sumaria.

No será necesario hacer la publicación en el Diario Oficial, ni se admitirá oposición

en caso de que los nombres sea ridículos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.

En todo caso es obligatorio oír a la Dirección General del Registro Civil e

Identificación.

"No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios si del

respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá la Dirección, y de los
informes de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y del Ministerio
Público, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
existen a su respecto órdenes de arresto o detención pendientes o se encuentra sujeto a otras
medidas cautelares personales, o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca
pena aflictiva, a menos que, en este último caso, hubieren transcurrido más de diez años
contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena. En ningún caso se autorizará el cambio o supresión cuando el solicitante
hubiere sido condenado por alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título
Séptimo del Libro Segundo del Código Penal, sin que proceda en este caso el procedimiento
contenido en esta ley. Tampoco se autorizará el cambio o supresión cuando, de los
antecedentes que obran en el proceso, el juez aprecie que existe riesgo de que se pueda
afectar la seguridad de otras personas, o que existe riesgo de que se pueda afectar el
desarrollo de procesos pendientes, o que existe riesgo de que se puedan cometer fraudes".

La sentencia que autorice el cambio de nombre o apellido o de ambos a la vez, o la

supresión de nombres propios, deberá cumplirse en la forma dispuesta en el D.F.L.
Nº 2.128 de 1930, el cual dispone:

"Artículo 104. Cuando hubiere de rectificarse una inscripción de acuerdo con lo dispuesto en
resolución judicial ejecutoriada, se extenderá nueva inscripción con las rectificaciones del

39

0 0
en cuatro años (artículo 1691) contados, naturalmente, desde el reaparecimiento del
desaparecido.

Representación judicial de la sucesión

Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas

contra terceros (artículo 87).

Término de la posesión provisoria

23

0 0
 Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria puede terminar:

1) Con el decreto de posesión definitiva;

2) Con la reaparición del ausente o que este haga constar su existencia;
3) Si se acredita la fecha exacta de la muerte real del desaparecido.

Pero en estos dos últimos casos no solo termina el periodo de posesión provisoria,
sino todo el proceso de la muerte presunta.

3º) Periodo de posesion definitiva

El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Características

En este período predomina la posibilidad de muerte del desaparecido, casi hay

certeza de su fallecimiento, siendo muy poco probable que permanezca con vida,
razones por las cuales puede conferirse a los presuntos herederos el derecho de goce
y disposición sobre los bienes del ausente como si en realidad este hubiera muerto.

Casos en que tiene lugar la posesión definitiva

La posesión definitiva se concede en los tres casos siguientes:

— Cuando cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82, primera
parte).
En este caso, el juez concede inmediatamente la posesión definitiva, en lugar de la
provisoria.
— Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla
o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haber sabido más de su
existencia, artículo 8l Nº 7 Código Civil.
En este caso también se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa,
en atención a las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que respaldan
la convicción de la muerte del ausente.
— Después de seis meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se encontraba la persona
desaparecida de cuya existencia no se ha sabido más (artículo 91, Nº 8).
Tampoco en este caso hay posesión provisoria previa.
— Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe que haya desaparecido
el presuntamente muerto. En este caso no hay posesión provisoria previa.

24

0 0
 — Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe conceder la posesión definitiva
transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiración de dichos 10 años, la edad del desaparecido si viviese (artículo
82 Código Civil).
Personas que pueden pedir el decreto de la posesión definitiva

El artículo 91 dice:

"Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes

usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido,
0 0
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".

Fundados en este artículo algunos autores llegan a la conclusión que todas estas
personas pueden solicitar el decreto de posesión definitiva, porque todas ellas tienen
interés en que se decrete, y como los herederos, que tienen un interés opuesto, podrían
demorar la petición de posesión definitiva de los bienes del desaparecido para no verse
obligados a la restitución de los bienes, a que aquellas personas tengan derecho, es
claro, concluyen que ellos tendrían acción para demandarla.

Inscripción del decreto de posesión definitiva en el Registro Conservatorio

El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
inscribirse en el Registro Conservatorio (art. 52, Nº 4 Reglamento). La inscripción se
hace en el Conservador de Bienes Raíces que corresponde al último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.

Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.

Efectos que produce el decreto de posesión definitiva

El decreto de posesión definitiva produce los efectos siguientes:

1. Ejercicio de los derechos subordinados al hecho de la muerte del desaparecido.

Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados al suceso
de la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (artículo 91 Código Civil).
2. Apertura de la sucesión. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto
de posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales
(artículo 90, inciso 3º).
3. Cancelación de cauciones y cesación de restricciones. Decretada la posesión
definitiva, se cancelan las cauciones (artículo 90, inciso 1º). Asimismo, cesan las
restricciones impuestas por el artículo 88 en cuanto a la enajenación e hipoteca de los
bienes del desaparecido (artículo 90, inciso 2º).

25

0 0
 4) El decreto de posesión definitiva no produce el término del matrimonio. El artículo
43 de la Ley de Matrimonio Civil dispone:
"El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del Nº 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los Nºs. 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

Prueba contraria a la presunción de muerte. ¿A quién incumbe?

El artículo 92 del Código Civil dispone:

"El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto
en la fecha de la muerte presunta no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de
su derecho en los términos de los artículos precedentes".

"Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de la fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa
prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad
0 0
alguna" (artículo 92).

En este artículo hay aplicación de los principios inherentes a las presunciones

simplemente legales.
Rescisión del decreto de posesión definitiva
Los artículos 93 y 94 del Código Civil hacen referencia a la rescisión del decreto de
posesión definitiva haciendo un uso erróneo de la expresión "rescisión" pues esta es la
nulidad relativa y se produce por un vicio originario del acto jurídico y al igual que toda
nulidad opera con efecto retroactivo. En tanto que el dejar sin efecto el decreto de
posesión definitiva no se funda en ningún vicio originario sino en causales a las que la
ley permite eliminar las consecuencias de una presunción, prueba también de que no
se trata de una verdadera rescisión, es la circunstancia de que en este caso no haya
efecto retroactivo.
Lo que el artículo 93 ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto de
posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. Por eso habría sido
más acertado decir que el decreto de posesión definitiva puede dejarse sin efecto.

26

0 0
 La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos:

1) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido,

2) Si tuvieran noticias exactas de la muerte real del mismo,
3) Si el presunto muerto reapareciera o que este haga constar su existencia.

Personas a favor de las cuales puede rescindirse

"El decreto de posesión definitiva, dice el artículo 93, podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciera, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o
de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época ".

a) Rescisión a favor del desaparecido

Es natural que el desaparecido pueda pedir que quede sin efecto el decreto de
posesión definitiva: son sus intereses los que están en juego.

El único título que tienen los poseedores definitivos es el de los herederos

presuntivos; si la presunción se destruye, su título cae, ya que no pueden ser herederos
de una persona viva.

b) Rescisión a favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento

Son legitimarios: (art. 1182).

1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2) Los ascendientes;
3) El cónyuge sobreviviente.
El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Y así,
por ejemplo, podría pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva, un hijo habido
durante esa época, y cuya existencia se ignoraba.
Entre los legitimarios figuran los ascendientes, pero a ellos hay que excluirlos de
quienes pueden solicitar la rescisión de la posesión definitiva, ya que pueden
solicitarla los legitimarios habidos durante el desaparecimiento y Rescisión a favor del
cónyuge del ausente por matrimonio contraído durante el desaparecimiento.

Se trata de la situación del cónyuge con quien ha contraído matrimonio el

desaparecido en la época del desaparecimiento, ya que sus derechos, no han podido
ser considerados desde que no se tenía conocimiento de su existencia.
Se estima que solo pueden pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva las
personas indicadas en el artículo 93, sino este no tendría razón de ser.
0 0
Tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisión del decreto de posesión definitiva.
 27

En este aspecto es distinta la situación del desaparecido, de la del cónyuge y los

legitimarios.

— El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o

que haga constar su existencia (artículo
0 94,
0 regla 1ª Código Civil).

— Las demás personas no pueden pedirla, sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (artículo 94, regla 2ª
Código Civil).

Dichos plazos serán de cinco o diez años, según que la posesión sea regular o
irregular (artículos 1269 y 2512, 1ª Código Civil).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 3ª este beneficio solo aprovechará a las

personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

Efectos de la resolución que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva:

a) se recobran los bienes en el estado en que se hallen, subsistiendo las

enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(artículo 94, regla cuarta).

b) los poseedores definitivos no responden ni siquiera de la culpa lata. Y de ahí que

puedan devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder
por esta causa, a menos de que se les pruebe dolo, intención de dañar (artículo 94 5ª
Código Civil).

c) Los poseedores definitivos tampoco están obligados a devolver el precio que

hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.

Presunción sobre la buena y mala fe

De acuerdo al artículo 94 5ª.

"Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria".

En virtud de esta presunción legal, los herederos tienen derecho al reembolso de las
mejoras necesarias y útiles y no están obligados a la restitución de los frutos.

Cabe destacar que el artículo 94.6ª establece una presunción de mala fe diciendo:

"El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,

constituyen mala fe".

Subinscripción en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaración de

muerte presunta

28

0 0
 Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la partida correspondiente.

3.5. Existencia legal

La existencia legal de toda persona natural comienza con el nacimiento, así lo señala
expresamente el artículo 74 del Código Civil que dispone:

"La existencia legal de toda persona principia al nacer, estos es, al separarse completamente
de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás".

El nacimiento debe reunir tres condiciones:

a) Que la criatura se encuentre separada de la madre, esto es que se haya producido

el parto, que es la expulsión o extracción de la criatura del vientre materno. Lo que
puede producirse por medios naturales o quirúrgicos (cesárea).
0 0
b) Que la separación sea completa: al respecto se han sustentado dos opiniones:
 b.1) Se sostiene que no debe haber vínculo físico alguno entre la madre y la criatura.
Es decir, que debe haber una separación material, lo que se producirá con el corte del
cordón umbilical.

b.2) Otros afirman que la separación es completa cuando la criatura ha salido

completamente del claustro materno, aunque el cordón umbilical no se haya cortado,
pues este une a la criatura con la placenta, que es una membrana que no forma parte
del cuerpo de la madre, y que es expulsada de este después del parto.

Además, señalan que si el nacimiento dependiera del corte del cordón umbilical ya
no sería un acto natural y podría depender, junto con la existencia legal de la criatura,
de la voluntad de un tercero.

4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Son elementos de importancia jurídica inherentes a toda persona por el solo hecho
de ser tal, indispensables para su actuar como sujetos de derecho.

Los atributos de la personalidad confieren una serie de ventajas o prerrogativas, pero

al mismo tiempo imponen derechos y obligaciones.

29

0 0
 Tienen la calidad de atributos de la personalidad:

1. La nacionalidad,
2. El nombre,
3. El estado civil,
4. El domicilio,
5. La capacidad de goce, y
6. El patrimonio.

Tienen atributos de la personalidad tanto las personas naturales como las personas
jurídicas, con una salvedad, estas últimas, por razones obvias, carecen de estado civil.

4.1. La nacionalidad

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española la define como

"Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación".

La nacionalidad es una materia propia del Derecho Público, razón por la cual no
entraremos en su análisis, limitándonos a señalar que el Código Civil contempla algunas
disposiciones al respecto, cuales son:

Artículo 56. "Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros".

Artículo 57 "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código".

4.2. El nombre

Según el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche,

el nombre es "La palabra que se apropia o se da a alguna cosa o persona para darla a
0 0
conocer y distinguirla de otra".

En general se le define como "la palabra o palabras que tienen por objeto
 En general se le define como la palabra o palabras que tienen por objeto
individualizar a una persona y distinguirla de las otras personas en sus relaciones
jurídicas, familiares o sociales".

El artículo 58 bis del Código Civil, introducido por la Ley Nº 21.334, define el nombre
diciendo:

30

0 0
 Nombre es el conjunto de palabras que sirve legalmente para identificar a una persona. Está
formado por el o los nombres propios, y por el o los apellidos con que se encuentre
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento".

Tal como señala el artículo recién transcrito, tratándose de las personas naturales el
nombre, comprende la concurrencia de dos elementos: a) El nombre propio, personal
o de pila (llamado así porque era el que se imponía en la pila bautismal) y b) El nombre
patronímico o apellido. El primero sirve para individualizar la persona dentro del núcleo
familiar, y el segundo, señala el grupo familiar al cual pertenece el individuo.

El nombre propio, individual o de pila será el que indique la persona que requiera la
inscripción de la criatura en el Libro "De los nacimientos" del Registro Civil y a
continuación de este debe indicarse el correspondiente apellido, que hasta la vigencia
de la Ley Nº 21.344, estaba formado por el apellido paterno del padre, seguido del
apellido paterno de la madre.

La ley mencionada modificó esta situación y entregó a la voluntad de los padres la

determinación del orden de los apellidos.

Así lo establece el artículo 58 ter. Introducido al Código Civil por la mencionada ley,
el cual dispone:

"Artículo 58 ter. El primer apellido de la madre y el primer apellido del padre se transmitirán a
sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas
siguientes:

En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, la madre y el padre

determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros
apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al
momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el
primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las partidas de
nacimiento de todos sus hijos comunes.

En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada tanto

la maternidad como la paternidad del nacido, el oficial del Registro Civil procederá según el
orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes
de dichos padres; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al
practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en el inciso precedente.

En la inscripción de nacimiento de una hija o un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción

quede determinada solo respecto de la madre o solo respecto del padre, se inscribirá al nacido
con el respectivo primer apellido de dicha madre o de dicho padre. En este caso, cuando con
posterioridad obrare determinación de la paternidad o maternidad no determinada al tiempo
de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos padres, se
estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos
comunes; y si no hubiere más hijos comunes de dichos padres, el primer apellido de la madre
o del padre, que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento, antecederá

31

0 0
 al otro apellido, a menos que la madre y el padre manifiesten, de común acuerdo, su voluntad
de que se proceda con el orden inverso.

En cualquier caso, todos los hijos que una madre y un padre tengan en común deberán
inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme al orden que en aplicación de
las disposiciones del presente artículo se hubiere fijado en la inscripción de nacimiento del
primero de sus hijos comunes.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los padres, respecto
del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente
artículo, y en la forma que determine el reglamento".

Luego, esta opción de los padres solo procede respecto del primero de los hijos
comunes, ya que el orden de los apellidos establecido por los padres para este será
aplicable para todos los otros hijos comunes.
0 0
Además, se deja claramente establecido que, si no se manifiesta acuerdo por los
padres al momento de inscribir al primer hijo común, se entiende que la voluntad de
estos es que "primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las
partidas de nacimiento de todos sus hijos comunes".

La Ley Nº 21.334 en su artículo 2º modifica la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil

introduciendo un artículo 17 bis, que autoriza a

"Toda persona mayor de edad para solicitar por una sola vez ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación el cambio del orden de sus apellidos determinados en su inscripción de
nacimiento".

Incorpora también en la citada ley los artículos 17 ter y 17 quáter, que regulan el
procedimiento y efectos de este cambio de orden de los apellidos.

Los artículos 17 bis, 17 ter y 17 quáter, introducidos a la Ley Nº 4.808 sobre Servicio
de Registro Civil e Identificación que autorizan a las personas mayores de edad para
solicitar el cambio del orden de sus apellidos y regulan el respectivo procedimiento, son
netamente reglamentarias, por lo que nos limitaremos a transcribirlas:

"Artículo 17 bis. Toda persona mayor de edad podrá, por una sola vez, y en la forma que
dispone el presente artículo, solicitar ante el Servicio de Registro Civil e Identificación el
cambio de orden de apellidos determinados en su inscripción de nacimiento.

La solicitud a que se refiere el inciso anterior deberá indicar el nuevo orden de los apellidos
con los que quiere ser identificada la persona requirente, así como la petición expresa de
rectificar los registros con que se le hubiera identificado en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, cualquiera sea el soporte en que éstos se conserven en dicho Servicio.

Tratándose de extranjeros, sólo podrán solicitar el cambio del orden de sus apellidos para
efectos de la emisión o para la rectificación de sus documentos chilenos, cumpliendo los
requisitos establecidos en esta ley y acompañando documentación que acredite su

32

0 0
permanencia en Chile. Para ello, deberán inscribir previamente su nacimiento en la oficina de
Santiago del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, no podrán solicitar el cambio de orden
de los apellidos de que trata el presente artículo, las personas que se encontraren
actualmente procesadas o formalizadas, o existieren a su respecto órdenes de arresto o
detención pendientes o se encontraren sujetas a otras medidas cautelares personales, o
hubieren sido condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, sin perjuicio
de la posibilidad de efectuar el correspondiente requerimiento en conformidad a las normas
contenidas en la Ley Nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos en los casos
que indica y modifica Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2000, del
Ministerio de Justicia, siempre que no se trate de personas condenadas por alguno de los
delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo del Código
Penal.

Ingresada la solicitud ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, se procederá a verificar

la identidad del solicitante a través de la cédula de identidad vigente o, en caso de que fuere
necesario, de la huella dactilar, o de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 92 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio de Justicia, que aprueba el
reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. En el caso del solicitante extranjero, se
verificará que cumpla con los requisitos señalados en los incisos tercero y cuarto del presente
artículo.

Del mismo modo, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación oficiará a
Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Ministerio Público, con el
objeto de que informen si el requirente se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
tuviere condenas pendientes, o existieren a su respecto órdenes de arresto o detención
pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares personales. A su vez, el Director
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación dispondrá que se revise la información
del Registro General de Condenas y del Prontuario, regulados en el Decreto Ley Nº 645, de
1925, del Ministerio de Justicia, con objeto de verificar si el solicitante registra condenas, de
0 0
lo cual se deberá dejar constancia en el expediente de la solicitud.

Una vez que cuente con los informes a que alude el inciso precedente, el Director Nacional
del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá dictar la correspondiente orden de
servicio, la que podrá acoger, rechazar o declarar inadmisible la solicitud. Además de las
circunstancias dispuestas en los incisos precedentes, la solicitud será rechazada cuando el
requirente no acredite su identidad o el cumplimiento de los requisitos indicados en el
presente artículo. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. De conformidad
con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la Ley Nº 19.880, que establece bases
de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración
del Estado, las resoluciones expresarán los recursos que contra la misma procedan, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

El Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación declarará inadmisible la

solicitud realizada por una persona que no hubiere alcanzado la mayoría de edad o cuando

33

0 0
el solicitante se encontrare actualmente procesado o formalizado, o existieren a su respecto
órdenes de arresto o detención pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares
personales, o hubiere sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva,
caso en el cual deberá informarle acerca del procedimiento contenido en la Ley Nº 17.344.
Asimismo, declarará inadmisible la solicitud cuando el solicitante hubiere sido condenado por
alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo
del Código Penal, no procediendo en este caso el procedimiento contenido en la Ley
Nº 17.344.

Artículo 17 ter. Acogida la solicitud del requirente, el Servicio de Registro Civil e Identificación
procederá a practicar las modificaciones y subinscripciones pertinentes, tras lo cual se
emitirán los nuevos documentos identificatorios.

Para tales efectos, se citará a la persona interesada para que concurra de manera personal
a retirar los nuevos documentos de identidad, los que reemplazarán, para todos los efectos
legales, a los documentos de identidad anteriores.

Los documentos de identidad originales no podrán ser usados, solicitados o exhibidos bajo
ninguna circunstancia y en ninguna entidad pública o privada, sin perjuicio de lo dispuesto en
la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

La rectificación de la partida de nacimiento y de los documentos de identificación no afectará

el número del rol único nacional del solicitante, el cual se mantendrá para todos los efectos
legales.

El cambio del orden de los apellidos sólo operará respecto del solicitante, sin que resulte
extensivo a los ascendientes, y no alterará la filiación. Por su parte, el cambio del orden de
los apellidos del solicitante provocará el cambio del respectivo apellido de transmisión a los
hijos menores de edad, debiendo procederse por igual respecto de todos ellos. Sin perjuicio
de lo anterior, si el solicitante tuviere uno o más hijos mayores de 14 y menores de 18 años
de edad, éstos deberán manifestar su consentimiento, mediante declaración escrita extendida
ante el Oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, caso en el cual también se deberá
proceder por igual respecto de todos los hijos menores de edad. Cuando en tales términos
corresponda proceder con el cambio del respectivo apellido de transmisión a los hijos
menores de edad, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, en la
orden de servicio por la que acoja la solicitud de cambio del orden de los apellidos del
solicitante, además deberá ordenar las correspondientes rectificaciones en las partidas de
nacimiento de todos los hijos menores de edad, procediéndose con las modificaciones,
subinscripciones pertinentes, emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a
instituciones, de conformidad con las reglas del presente artículo.

Los hijos mayores de edad de quien obtenga el cambio del orden de sus apellidos por el
procedimiento de esta ley o mediante el procedimiento de la Ley Nº 17.344, que autoriza el
cambio de nombres y apellidos, podrán solicitar ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación el cambio del respectivo apellido de transmisión, caso en el cual se procederá
con la rectificación en la partida de nacimiento; modificaciones, subinscripciones pertinentes,
emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a instituciones, de conformidad con
las reglas del presente artículo.

0 0 34
El Servicio de Registro Civil e Identificación informará de la rectificación de la partida de
nacimiento y de la emisión de nuevos documentos, especialmente, a las siguientes
instituciones, cuando corresponda:

a) Al Servicio Electoral.

b) Al Servicio de Impuestos Internos.

c) A la Tesorería General de la República.

0 0
d) A la Policía de Investigaciones de Chile.
e) A Carabineros de Chile.

f) A Gendarmería de Chile.

g) A la Superintendencia de Salud, a fin de que ésta informe a la Institución de Salud

Previsional en la cual cotice el o la solicitante, la que deberá consignar el nuevo orden de los
apellidos del cotizante registrado por dicha institución.

h) A la Superintendencia de Pensiones, a fin de que ésta informe a la respectiva

Administradora de Fondos de Pensiones o al Instituto de Previsión Social, según donde cotice
el o la solicitante, del cambio de orden de sus apellidos, el que deberá ser registrado por la
respectiva institución previsional.

i) Al Fondo Nacional de Salud, a fin de que éste registre el cambio de orden de los apellidos
de la persona solicitante.

j) Al Ministerio de Educación.

k) Al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (CRUCH).

l) A la Corporación de Universidades Privadas (CUP).

m) Al Consejo de Instituciones Privadas de Formación Superior (CONIFOS).

n) A las asociaciones de notarios, conservadores y archiveros judiciales, para que éstas

informen a sus asociados del cambio de orden de los apellidos de la persona solicitante.

ñ) A los municipios.

La persona interesada podrá solicitar fundadamente al Servicio de Registro Civil e

Identificación que se informe de la rectificación de la partida de nacimiento y de la emisión de
nuevos documentos a otra institución pública o privada, indicando las razones que justifican
dicha comunicación.

Toda información o comunicación entre instituciones, sean públicas o privadas, deberá ser
tratada conforme a la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

Artículo 17 quáter. Los efectos jurídicos de la rectificación del orden de los apellidos del
solicitante, realizada en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 bis y 17 ter precedentes,
serán oponibles a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada en

35

0 0
 conformidad al artículo 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio
de Justicia, que aprueba el reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. Una vez
rectificada la partida, el solicitante que haya obtenido el cambio de orden de sus apellidos
sólo podrá usar en el futuro, en todas sus actuaciones, sus apellidos en la forma en que han
sido rectificados. Sin perjuicio de lo anterior, la rectificación correspondiente se publicará a
costa del solicitante, en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 del mes o al día siguiente
hábil si no circulare en esas fechas. El extracto contendrá necesariamente la individualización
del solicitante y la indicación de los apellidos que usará.

La rectificación en la partida de nacimiento no afectará la titularidad de los derechos y

obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio, ni afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de
familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables.

La rectificación en la partida de nacimiento tampoco afectará las garantías, derechos y las

prestaciones de salud u otras que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio.

El uso de los apellidos en el orden primitivo y la utilización de los apellidos en la forma en que
han sido rectificados para eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier
obligación, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

4.2.1. Nombre propio (o de pila)

La elección del nombre propio queda entregada a la voluntad de quien reuniera la

respectiva inscripción, pero no tiene
0 plena
0 libertad para ello, ya que esta se encuentra
restringida por lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 31 de la Ley sobre
Registro Civil, que disponen:
 "No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas,
equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.

Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere
a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras del Departamento, quien resolverá en el menor plazo posible,
sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido
o no en la prohibición. Estas actuaciones estarán exentas de impuesto".

En lo relativo a la formación del nombre en Chile se sigue el sistema español, en el

cual el nombre está formado por el nombre propio seguido del primer apellido de los
padres en el orden que estos indiquen. Similar sistema se aplica en la mayoría de los
países latinoamericanos.

En otros, países principalmente los europeos y en especial los anglosajones, se sigue

un sistema diferente, en el cual al nombre propio se agrega solo el patronímico del
padre. Es frecuente que en dichos países a los ciudadanos chilenos se los identifique
por el segundo apellido, ya que por su sistema estiman que el primer patronímico es
otro nombre de pila.

36

0 0
 Nombre de la mujer casada: En Chile la mujer casada conserva sus apellidos de
soltera. Solo por costumbre le agregan el apellido de su cónyuge antecedido de la
preposición "de", ello es solo una práctica social para dar a conocer el estado civil de
casada y con quien, pero no tiene ninguna relevancia jurídica.

En los Estados Unidos de Norteamérica y en la mayoría de los países europeos

pierde su apellido de soltera y por ley o costumbre adquiere el de su marido.

4.2.2. Características del nombre

El nombre, como atributo de la personalidad, presenta las siguientes características:

a) Es incomerciable.

b) No es transferible.
c) En intransmisible.

d) Es inembargable.
e) Es imprescriptible, esto es no se extingue por no usarlo, ni se adquiere por un uso
prolongado.

f) Por regla general, es inmutable.

g) Es indivisible, por ello las sentencias judiciales relativas al nombre producen
efectos respecto de todas las personas.

4.2.3. Cambio de nombre

Recién se señaló que el nombre "por regla general" es inmutable, porque existen
ciertos casos en que es posible el cambio de nombre, lo que puede producirse por vía
de consecuencia o por vía principal.

El cambio por vía de consecuencia se produce en virtud de haberse originado el

cambio de una determinada situación jurídica, por ejemplo, la situación del hijo
reconocido solo por uno solo de los padres, y después estos contraen matrimonio
reconociendo el otro padre al hijo, este pasa a ser de filiación matrimonial y llevará los
apellidos de ambos progenitores, y no solo el del que lo había reconocido.

El cambio de nombre puede hacerse por vía administrativo o judicial.

Se hace por vía administrativa en los casos señalados en el artículo 17 de la Ley

sobre Registro Civil, Nº 4.808. 0 0

El cambio de nombre por vía directa o principal: La Ley Nº 17.344 autorizó a cualquier
persona para solicitar por una sola vez que se le autorice para cambiar sus nombres o
apellidos o ambos a la vez, pero ello no queda al arbitrio del interesado, sino que solo

37

puede solicitarse en los casos que específicamente señala la ley mencionada en su

0 0
artículo primero que dice:
 Artículo 1 . Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento.

Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del
Registro Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de
una legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona podrá solicitar por una
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los
casos siguientes:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,

para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

d) Cuando el solicitante desee invertir el orden de los apellidos fijados en su inscripción

de nacimiento.

e) Cuando el solicitante desee usar uno u otro apellido de un ascendiente en línea recta
hasta el segundo grado" (letras agregadas por el artículo 4º de la Ley Nº 21.334).

En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o
más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar
que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no
hubieren usado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres o apellidos,
o ambos, no sean de origen español, podrá solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano.

Podrá, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escritura de los

mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si teniéndolo éste

estuviere impedido por cualquier causa o se negase a autorizar al menor para solicitar el
cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se refiere esta ley, el juez resolverá,
con audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de
Menores y aún de oficio".

El interesado en la sustitución de su nombre deberá presentar una solicitud en tal

sentido ante el Juez competente, de acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 17.344 es

38

0 0
competente de las gestiones de cambio de nombre el Juez en lo Civil del domicilio del
peticionario.

El secretario del tribunal deberá redactar un extracto de la solicitud el que debe

contener necesariamente: a) la individualización del solicitante, y b) la indicación se los
nombres y apellidos que este pretende usar en sustitución de los propios.

Dicho extracto deberá publicarse en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes,
o al día siguiente hábil, si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. Esta
publicación es gratuita.

Cualquier persona que tenga interés en oponerse a esta solicitud, debe hacerlo
dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, debiendo allegar
juntamente con ella los antecedentes que la justifiquen.

Si no hay oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa

información sumaria.
0 0
No será necesario hacer la publicación en el Diario Oficial, ni se admitirá oposición
en caso de que los nombres sea ridículos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.

En todo caso es obligatorio oír a la Dirección General del Registro Civil e

Identificación.

"No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios si del

respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá la Dirección, y de los
informes de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y del Ministerio
Público, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
existen a su respecto órdenes de arresto o detención pendientes o se encuentra sujeto a otras
medidas cautelares personales, o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca
pena aflictiva, a menos que, en este último caso, hubieren transcurrido más de diez años
contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena. En ningún caso se autorizará el cambio o supresión cuando el solicitante
hubiere sido condenado por alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título
Séptimo del Libro Segundo del Código Penal, sin que proceda en este caso el procedimiento
contenido en esta ley. Tampoco se autorizará el cambio o supresión cuando, de los
antecedentes que obran en el proceso, el juez aprecie que existe riesgo de que se pueda
afectar la seguridad de otras personas, o que existe riesgo de que se pueda afectar el
desarrollo de procesos pendientes, o que existe riesgo de que se puedan cometer fraudes".

La sentencia que autorice el cambio de nombre o apellido o de ambos a la vez, o la

supresión de nombres propios, deberá cumplirse en la forma dispuesta en el D.F.L.
Nº 2.128 de 1930, el cual dispone:

"Artículo 104. Cuando hubiere de rectificarse una inscripción de acuerdo con lo dispuesto en
resolución judicial ejecutoriada, se extenderá nueva inscripción con las rectificaciones del

39

0 0
 caso y se practicará al margen de la antigua, la subsinscripción a que se refiere el Nº 9 del
artículo 204".

"El cambio de apellidos no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, pero no
alterará su filiación, pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también
a los demás descendientes que consientan en ello.

Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en

el mismo acto en que solicita el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida
de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos". Art. 4º incisos 2º y 3º Ley
Nº 17.344.

Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que solicitó y obtuvo el

cambio solo podrá utilizar, en el futuro, en todas sus actuaciones su nuevo nombre y
apellido.

En relación con esto cabe destacar que el artículo 5º de la Ley Nº 17.344 dispone:

"El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad
al cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

4.2.4. Derecho al nombre

Tiene por objeto proteger el derecho de la persona individual de una característica

que le es propia y que la distingue en sus relaciones sociales, jurídicas y económica de
los demás individuos.

En Chile está reconocido en el artículo 1º de la Ley Nº 17.344 que dispone:

"Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado
en su respectiva inscripción de nacimiento".

Por su parte el Código Penal en sus artículos 214, 193, 197 y 468 sanciona el uso
indebido del nombre.

0 0
 4.3. El estado civil

El art. 304 define el estado civil diciendo

"Es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles".

Se critica esta definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad
que señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente:

40

0 0
 "Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende
principalmente de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos
o contraer ciertas obligaciones civiles".

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella, que
depende principalmente de sus relaciones de familia.

4.3.1. Características del estado civil

Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un atributo de
la personalidad y ellas son:

1. El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios

estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de que alguien
fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios
estados, como el caso de soltero, hijo, etc.

Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado lo es
respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.

2. El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes, sean
ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil porque no
puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Pero nada
impide que se pueda disponer de los derechos derivados del estado civil, como ser los
derechos hereditarios.

Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito,

art. 1464 Nº 1.

No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450.

3. El estado civil es, además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse
por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva.

4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde

mientras no se adquiera un estado civil diferente.

4.3.2. Fuentes del estado civil

El estado civil es la resultante de:

a) La ley;

b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de casado y en
el reconocimiento voluntario de hijo;

41

0 0
 c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene
consecuencias jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el estado
civil de viudo;

d) La sentencia judicial solo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce
cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las
relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres:
nacimiento, muerte y matrimonio.
0 0
Pero además existen hechos que, no siendo de tal importancia como los anteriores,
modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el reconocimiento de hijo.
4.3.3. Efectos del estado civil

El estado civil produce los siguientes efectos:

1. Da origen al parentesco.

2. Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges,
arts. 131 y 133; entre padres e hijos y, además, cabe mencionar los derechos
hereditarios.

4.3.4. Actas de estado civil

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que

determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en forma
permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro Civil,
regido actualmente por la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los
cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de una
persona, art. 1º de la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1. de los nacimientos;
2. de los matrimonios y 3. de las defunciones, art. 2º de la Ley Nº 4.808.

Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media: los
párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y defunciones; el
sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron
inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un
sacramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del sistema de prueba del
estado civil.

42

0 0
 Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con la
rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en libros que lleva
el Registro Civil.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres
humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan
lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede
enmendarse, cualquiera que sea el error cometido, solo puede procederse a la
rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por
resolución administrativa.

4.4. El domicilio

Así como el nombre permite distinguir a una persona de las demás y contribuye a su
identificación, es necesaria la existencia de un lugar donde se le considere siempre
presente, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Además, es uno de los elementos que conforman su individualización para efectos
legales.

Hay cuatro conceptos que es indispensable precisar en relación con el domicilio, y

que a veces se confunden en el lenguaje cotidiano, ellos son los de: a) Habitación, b)
Morada, c) Residencia y d) Domicilio:

a) Habitación: es el lugar donde una persona se encuentra pasajera o

0 0
accidentalmente, es un lugar de permanencia ocasional y transitorio, por ejemplo, el
hotel donde se está uno o varios días.
 b) Morada: se la define como la casa o habitación, y también como estancia de
asiento o residencia algo continuada en un lugar (Diccionario de la Lengua Española),
también se dice que es "la casa donde se habita permanentemente, se vive en ella, es
la vivienda o el hogar"

c) Residencia: es el lugar donde una persona se encuentre con cierta permanencia,

es el lugar en que permanece en forma habitual.

La residencia tiene importancia en lo siguiente:

"La mera residencia hace las veces de domicilio, respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte" art. 68 C.C.

d) Domicilio, se encuentra definido en el artículo 59 inciso 1º del Código Civil en la

siguiente forma:

43

0 0
 "El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella".

Comprende, entonces, un elemento material, la residencia, y uno psicológico, el

ánimo de permanencia.

El domicilio tiene importancia para varios efectos:

I. Es uno de los elementos que la ley considera para determinar el tribunal competente
para conocer de un litigo o un asunto no contencioso.

II. Si no se ha convenido el lugar en que deba hacerse el pago de una cosa que no
sea un cuerpo cierto, este debe hacerse en el domicilio del deudor, art. 1588 C.C.

III. La sucesión de una persona difunta se abre en el lugar de su último domicilio.

IV. El Juez del último domicilio en Chile del desaparecido, es el competente para
declarar su muerte presunta.

V. Tratándose de una sucesión testada, el juez competente para los efectos de la

apertura y publicación del testamento es el del último domicilio del causante.

4.4.1. Personas domiciliadas y transeúntes.

El artículo 58 del Código Civil dispone:

"Las personas se dividen en domiciliadas y transeúntes".

Domiciliados son aquellos que tienen domicilio en el territorio del Estado, y

transeúntes los que carecen de él.

4.4.2. Clases de domicilio

Es posible hacer varias clasificaciones del domicilio, según los aspectos que se
tengan en consideración:

1. Domicilio político y domicilio civil, según el territorio que se considere. El artículo

59 del Código Civil después de definir el domicilio añade en su inciso 2º "Divídese en
político y civil".

1.1) "El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene
o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad
de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional" artículo 60 C.C.

1.2) Por su parte el artículo 61 C.C. se refiere al domicilio civil diciendo "El domicilio
0 0
civil es relativo a una parte determinada del Territorio del Estado".
 44

Teniendo en consideración que en la actual división administrativa del país el

domicilio civil es el relativo a una comuna determinada.

Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 59 y 61 del Código Civil, se puede afirmar

0 0
que el domicilio civil "consiste en la residencia, en una parte determinada del territorio
del Estado, hoy en día una comuna específica, acompañada, real o presuntivamente,
del ánimo de permanecer en ella".

4.4.3. Elementos del domicilio civil

De acuerdo a lo señalado ellos son:

A. La residencia, en una parte determinada del territorio del Estado (hoy en día una
comuna específica).

B. El ánimo real o presunto de permanecer en dicha residencia.

Concurren entonces, para configurar el domicilio, un elemento material: la residencia

y un elemento psicológico, el ánimo, real o presunto, de permanecer en dicho lugar.

La residencia, por ser un elemento material, es fácil de establecer ya que es

perceptible por los sentidos.

En cuanto al ánimo de permanencia, podemos distinguir dos situaciones:

a) Ánimo real tiene una existencia efectiva y es fácil de comprobar.

b) Ánimo presunto: como el ánimo es subjetivo, puede presentar problemas para su

establecimiento, por ello la ley permite que pueda ser establecido por medio de
presunciones, las que pueden ser positivas o negativas. En las primeras, las
circunstancias de hecho manifiestan que un lugar determinado, se ha constituido
domicilio, en tanto que, en las segundas, se deduce de los hechos que no hay intención
de domiciliarse en ese lugar.

Presunciones positivas: están contempladas en los artículos 62 y 64 del Código Civil.

Según ellas, presume como domicilio de una persona el lugar donde ella está
radicada o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio; como también se presume
el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda,
botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo
en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo
de los que regularmente se confieren por largo tiempo y por otras circunstancias
análogas.

Presunciones negativas: artículos 63 y 65 del Código Civil.

Según la primera de estas disposiciones:

45

0 0
 "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en
un lugar, por el sólo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en
él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante".

Según la segunda norma citada

"el domicilio no se cambia por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte,
voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en
el domicilio anterior y pone por ejemplo al relegado o desterrado, por resolución judicial, el
que mantiene su domicilio anterior, mientras conserve en él su familia o la base de sus
negocios".

4.4.4. Pluralidad de domicilios

Entre los caracteres del domicilio figura el de la "unidad de domicilio" ya que siendo
la persona una, debe tener un solo domicilio. El Código Civil hace excepción a ello y
admite que una persona pueda tener varios domicilios, esto es, admite la pluralidad de
domicilios. Así el artículo 67 del Código Civil dispone:

0
"Cuando concurran en varias secciones 0
territoriales, con respecto a un mismo individuo, las
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene;
pero, señala como excepción a esta regla, que si se trata de cosas que dicen relación especial
 con una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil
del individuo".

4.4.5. Caracteres del domicilio

Clásicamente se sostiene que el domicilio es fijo, necesario y único.

— Fijo, porque no se muda por el solo hecho de trasladarse la persona a otro lugar,
mientras no exista ánimo de permanecer en la nueva residencia.

— Necesario, toda persona debe tener un domicilio, y si alguien carece de él hará

sus veces la residencia, art. 68 C.C.

— Único, anteriormente señalamos que el Código Civil hace excepción a este

carácter ya que en el artículo 67 admite la pluralidad de domicilios.

4.4.6. Domicilio real, domicilio legal y domicilio convencional

— Domicilio real: es aquel que la persona elige libre y voluntariamente, y que reúne
los elementos que se han señalado para el domicilio civil.

— Domicilio legal: hay ciertos casos en que la ley, prescindiendo de la situación real,
atribuye un domicilio a ciertas personas en razón de su dependencia de otras o en

46

0 0
 Actos declarativos son aquellos que reconocen un derecho o una situación jurídica
preexistente, no crean nada, sino que dan por existente un derecho o situación
generada con anterioridad al acto. Por ejemplo, el acto de partición.

Los actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho ya
existente, ejemplo: la cesión de un crédito, la tradición de un derecho real.

4. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Están contemplados en el artículo 1444 del Código Civil, que distingue tres clases de
elementos: de la esencia, de la naturaleza y accidentales.

4.1. Elementos de la esencia

Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
acto diferente, art. 1444. Así, no habrá compraventa si no se estipula un precio; no hay
arrendamiento si no se conviene una renta, etc.

En la falta de una cosa esencial se da una alternativa el acto o no produce ningún

efecto o degenera en un acto distinto del que se pretendía celebrar.

Se distingue entre: a) elementos de la esencia, generales o comunes, que son

aquellos que deben concurrir en toda clase de actos jurídicos, tales son la voluntad, el
objeto, etc., y b) elementos esenciales especiales, que son aquellos que deben
concurrir necesariamente para la existencia de ciertos actos jurídicos, como por ejemplo
el precio en el contrato de compraventa, la renta en el de arrendamiento.

4.2. Elementos de la naturaleza

Son los que, no siendo esenciales de un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una declaración o cláusula especial, art. 1444.

En estos no es necesaria la voluntad de las partes para incluirlos en el acto jurídico,

ya que es la ley la que los incorpora, la voluntad de las partes es necesaria solo para
excluirlos.

Luego, si las partes celebran un acto jurídico y nada acuerdan respecto de los
elementos estos quedan incorporados en el acto.

80

0 0
 Ejemplos de elementos de la naturaleza: el saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en el contrato de compraventa, arts. 1842 y 1852; la remuneración en el
contrato de mandato, art. 2158 Nº 3.

4.3. Elementos accidentales

Son los que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurídico, y que se le

agregan por medio de declaraciones o cláusulas especiales, art. 1444. Son tales, por
ejemplo, las modalidades introducidas por las partes en el acto jurídico.

Los elementos accidentales no se entienden incorporados en el acto jurídico, sino

que las partes tiene que incluirlos, tampoco son necesarios para la existencia del acto
jurídico.

De los elementos que se analizan solo los esenciales son indispensables para la
existencia del acto jurídico. Los de la naturaleza, dicen relación con los efectos de este
y los elementos accidentales, no son requisitos del acto, sino que dicen relación con la
producción de sus efectos.

5. REQUISITOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Son requisitos o condiciones de existencia del acto jurídico, aquellas sin las cuales
este no puede formarse, no puede nacer a la vida jurídica.
Los requisitos o condiciones de validez son aquellas que dan al acto una existencia
sana, libre de vicios, de tal forma que si faltan el acto existe, pero viciado y por ello
puede ser anulado.
Los requisitos o condiciones de existencia de los actos jurídicos son:
a) Voluntad,
b) Objeto,
c) Causa, y
d) Solemnidades, en los actos en que la ley las exige.

Los requisitos o condiciones de validez son:

a) Voluntad no viciada,

81

0 0
 b) Capacidad de las partes,
c) Objeto lícito, y
d) Causa lícita.

5.1. La voluntad

Este requisito de existencia lo exige el artículo 1445 Nº 2 al disponer: "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que
consienta en dicho acto o declaración y...".

El Diccionario de la Lengua Español de la Real Academia Española, da las siguientes

definiciones de voluntad: "Potencia de alma que mueve a hacer o no hacer una cosa";
también señala que es "intención, ánimo o resolución de hacer una cosa".

Cuando se trata de actos jurídicos unilaterales se habla de voluntad de la parte, en

tanto que, en los actos jurídicos bilaterales, se habla de consentimiento, que es el
acuerdo de voluntades de dos o más partes dirigido a lograr un resultado jurídico.

La voluntad para tener relevancia en el derecho, para producir efectos jurídicos, debe
cumplir con varios requisitos: debe ser real, seria y debe manifestarse.

a) La voluntad debe ser real: debe corresponder a lo que en verdad la parte desea
realizar, se opone a la voluntad simulada, que es aquella que no corresponde a lo que
en verdad se desea.

b) Seriedad de la voluntad: esto es que debe estar dirigida a generar efectos jurídicos.
Su finalidad es producir consecuencias jurídicas. Para que la voluntad sea seria debe
manifestarse por quien es capaz y con el deseo de producir efectos jurídicos. La
voluntad manifestada por una persona incapaz, como un infante, un impúber o un
demente, que no comprende las consecuencias de sus actos, tampoco es seria porque
no hay intención verdadera de producir efectos de derecho.

c) Manifestación o exteriorización de la voluntad: Para que la voluntad produzca

efectos jurídicos es necesario que se exteriorice, que la parte respectiva la dé a
conocer, si ella permanece en su fuero interno no produce efectos ante el derecho, es
como si no hubiera voluntad, pues es solo un pensamiento sin proyección externa. Así
se desprende de los artículos 1060 y 1069.

En relación con la manifestación de la voluntad hay que tener presente que, en los
actos solemnes la voluntad debe manifestarse a través de la solemnidad de que está
revestido el acto.

82

0 0
 Tratándose de otras clases de actos jurídicos la voluntad puede exteriorizarse en las
siguientes formas:

I. Manifestación expresa;

II. Manifestación tácita de la voluntad, y también hay que considerar el respecto a una
situación especial y excepcional, cual es la del silencio como manifestación de voluntad.

5.1.1. La manifestación de voluntad es expresa

La manifestación de voluntad es expresa cuando se hace a través del lenguaje.

Verbal, escrito o de señas. Hay aquí una exteriorización clara y directa de la intención
y deseo de la persona. No hay necesidad de la concurrencia de otras circunstancias.

5.1.2. La manifestación de voluntad es tácita

La manifestación de voluntad es tácita cuando se deduce de actitudes o conductas

de las partes que lleven a la conclusión cierta e inequívoca de cuál es su voluntad.

Estas dos formas de manifestar la voluntad aparecen claramente en el artículo 1241

que dispone:

"La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el
título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar".

El Código Civil contempla varios casos en que se aplica la manifestación tácita de la

voluntad, como son por ejemplo los artículos 1215, 1654, 1516, 1904, 2123, 2124, entre
otros.

Pero, también, el legislador requiere en ciertos actos la manifestación expresa de la

voluntad, no aceptándose ni siendo procedente en ellos la manifestación tácita, como
sucede con los casos contemplados en los artículos 1023, 1032, 1465, 1511 inciso 3º.

Algunos autores, indican que existe una tercera forma de manifestar la voluntad:
la voluntad presunta. En general no se acepta esta opinión porque los casos que se
señalan como pertenecientes a ella, son más bien de voluntad tácita o de efecto del
silencio por disposición de la ley.

5.1.3. El silencio como manifestación de voluntad

Surge la interrogante de si el silencio puede ser una manifestación de voluntad.

Quien nada expresa, en alguna de las formas en que puede manifestarse la voluntad,
que hemos señalado, no está exteriorizando su intención de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

83

0 0
 En el campo del derecho no es efectivo ni tiene aplicación el dicho "quien calla
otorga".

La regla general es que el silencio no significa manifestación de voluntad, porque no

se expresa la intención que se tiene.

Así por ejemplo si una persona propone a otra venderle un automóvil en $ xxxx
pagado al contado y el destinatario de la oferta nada responde, nada dice, no está
manifestando su voluntad ni de aceptar ni rechazar el negocio que se le propone, no
está manifestando su voluntad, luego la compraventa propuesta no se perfecciona, no
nace a la vida jurídica, porque al ser el propuesto un acto bilateral requiere de la
concurrencia, del acuerdo de voluntades de dos o más partes, y ello no se ha dado
porque el destinatario de la oferta no ha expresado su voluntad.

No obstante, hay ciertos casos excepcionales en que, concurriendo ciertas

circunstancias, la ley o la voluntad de las partes da efectos jurídicos al silencio y lo
considera como manifestación de voluntad.

Hay entonces ciertos casos en que el silencio constituye manifestación de voluntad,

tales son:

1. Cuando la ley le atribuye este efecto, como sucede, por ejemplo, en la situación
reglada en el artículo 2125 del Código Civil y en la que contempla el artículo 1233. Ello
siempre que las partes no hayan manifestado voluntad en contrario.

2. El silencio circunstanciado, el profesor don Hernán Corral Talciani señala

refiriéndose a este:

"En estos casos son las circunstancias que rodean la circunstancia en que se encuentra el
que mantiene silencio las que 'hablan' por él y confieren un significado a su propio silencio.
Así por ejemplo si por largo tiempo entre dos partes se ha celebrado un determinado contrato
de suministro de una mercadería en una determinada fecha, el proveedor puede entender
que si no se ha dicho nada en contrario antes del día de la entrega es porque se ha aceptado
nuevamente la celebración de dicho contrato" (Hernán Corral Talciani, Curso de Derecho
Civil. Parte general, p. 530, LegalPublishing Chile, 1ª edición 2018).

Luego, cada vez que la ley así lo dispone, salvo por él o estipulación en contrario, el
silencio de las partes envuelve aceptación de la regla legal.

3. Silencio convencional, las partes pueden convenir que, concurriendo ciertas

circunstancias, normalmente el no manifestar voluntad en contrario, el silencio
constituya manifestación de voluntad. Por ejemplo, es frecuente que en los contratos
de arrendamiento y de sociedad, se convenga que el plazo de duración respectivo será
por un tiempo determinado, el cual se entenderá prorrogado por período iguales y
sucesivos si ninguna de las partes manifestare, con determinada anticipación al
vencimiento del plazo en curso, su deseo de ponerle término: ante el silencio de los

84

0 0
contratantes el contrato se prorrogará automáticamente sin necesidad de cumplir
ningún requisito.

Además, en el campo de la responsabilidad extracontractual el silencio abusivo puede

generar obligaciones, art. 2314.

Fuera de los casos indicados precedentemente, el silencio no constituye

manifestación de voluntad.

5.1.3.1. Voluntad interna o real y voluntad declarada

En materia de voluntad es menester distinguir entre:

1. La voluntad interna o real que es la conciencia, la intención y la determinación de

generar un acto jurídico, ella permanece en el fuero interno de la persona; y

2. La voluntad declarada, que es la exteriorización, la manifestación de la voluntad

interna, con el objeto de darla a conocer a otras personas.

Puede suceder que la exteriorización (la voluntad declarada) no coincida o no

corresponda a la real o interna.

Surge entonces un problema, una duda a ¿cuál voluntad debe considerarse para la
formación y efectos del acto jurídico, la voluntad real o interna o la voluntad declarada?

Hay diversas opiniones al respecto, entre las que cabe destacar:

A. Teoría de la voluntad real o interna

Sostenida principalmente por Federico Carlos Von Savigny. Sostiene que la voluntad
real o interna es la que determina el acto jurídico, ya que corresponde a la verdadera
intención de la parte, lo que quiere en realidad; la manifestación es solo el medio, la
forma de dar a conocer dicha voluntad, por consiguiente, hay que darle preminencia a
esta, porque corresponde al verdadero querer de la persona. Y es a ella a la que hay
que estar para interpretar el acto jurídico, como lo establece el artículo 1560 del Código
Civil.

Presenta esta opinión, el inconveniente de dar poca seguridad a las relaciones

jurídicas, ya que se da prevalencia a una voluntad diversa de la manifestada, que es la
que han conocido otras personas, lo cual evidentemente genera incertidumbre y poca
estabilidad en las relaciones jurídicas.

B. Teoría de la voluntad declarada

Surgió como una reacción contra la teoría antes analizada. Se funda en la mayor
seguridad de las relaciones jurídicas. Según ella, la declaración de la voluntad debe
primar sobre la voluntad interna en caso de desacuerdo entre una y otra, porque aquella

85

0 0
es la que determina la formación de los actos jurídicos, el querer interno de los
individuos no puede considerarse por el derecho, ya que solo produce efectos jurídicos
en la medida que se exterioriza.

Si una persona manifiesta su voluntad en alguna de las formas que la ley acepta para
este efecto, no hay razón alguna para estimar que ella no corresponde a su verdadero
querer. No se puede aceptar que lo que se expresó no es lo que se quería decir.

Esta tesis da una mayor estabilidad y seguridad a las relaciones jurídicas.

C. Legislación chilena

El Código Civil francés se inspiró y consagró los principios sostenidos por la

revolución francesa, entre ellos el de la autonomía de la voluntad, y siendo este cuerpo
de leyes una de las principales inspiraciones del Código Civil chileno, en él se
plasmaron los mismos principios.

Esto aparece claramente en la principal norma sobre la interpretación de los

contratos, el artículo 1560, según el cual en los contratos debe estarse a la intención
de los contratantes más que a lo literal de las palabras, es decir prevalece la voluntad
real por sobre lo declarado.

Hay que hacer presente que se han tomado medidas para atemperar la aplicación de
la voluntad real, así por ejemplo, no se admite la prueba de una voluntad real diferente
en lo esencial de la voluntad declarada; tampoco produce efecto respecto de terceros,
las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pública, ni las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones alteran y del traslado o copia en cuya virtud ha
obrado el tercero, art. 1707.

5.1.3.2. Casos en que no existe voluntad

Carecen de voluntad, relevante desde el punto de vista jurídico, las personas

absolutamente incapaces, art. 1447 incisos 1º y 2º, ya que no están en condiciones de
comprender el efecto y alcance de su manifestación de voluntad.

También, se señala como un caso en que no hay voluntad, el error esencial,

consagrado en el artículo 1453, ya que, si hay una equivocación sobre la especie del
acto que se celebra o sobre la identidad de la cosa específica sobre la que recae el
acto, en realidad no hay voluntad.

5.1.4. Formación del consentimiento

Como ya se ha se ha señalado, los actos jurídicos unilaterales requieren, para su

formación, de la manifestación de voluntad de una sola parte (autor), en tanto que, en
los actos jurídicos bilaterales es necesaria para su generación la concurrencia, el

86

0 0
acuerdo, de voluntades de dos o más partes, acuerdo que recibe el nombre de
consentimiento.

En los actos jurídicos bilaterales, la manifestación de voluntad de una sola parte no

origina el acto jurídico, como tampoco la de dos o más partes realizadas en forma
aislada y sin vínculo entre sí. Es necesario el concurso, el acuerdo de voluntades de las
partes en cuanto al acto jurídico que desean generar, sus elementos y efectos.

Como ya se ha dicho, este concurso de voluntades de dos o más partes se denomina

"consentimiento", esta expresión está tomada de la palabra del latín " consentire", que
significa tener un mismo sentimiento, desear las partes una misma cosa.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define el

consentimiento en la siguiente forma: "conformidad de voluntades entre los
contratantes, o sea entre la oferta y la aceptación, que es el principal requisito de los
contratos".

Por su parte, en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de don

Joaquín Escriche, se lo define como: "La adhesión de uno a la voluntad de otro, o el
concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno
conocimiento".

Como bien lo señala la primera definición transcrita, el consentimiento se forma por

la concurrencia de dos actos unilaterales: la oferta y la aceptación, luego, el
consentimiento se integra por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y
la aceptación.

El Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento, ello lo hace el Código

de Comercio, en sus artículos 97 a 108, que contemplan detalladas normas al respecto.
Las reglas contenidas en el Código de Comercio sobre la formación del consentimiento
se aplican también en materia civil, por ser de naturaleza general y además porque esa
fue la intención del legislador, como se desprende del Mensaje con el que se presentó
el proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional, el cual señala que: "este
Código viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil y comercial".

5.1.4.1. La oferta

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra la
celebración de una convención en términos tales, que para que esta se perfeccione, es
suficiente que el destinatario de la oferta la acepte.

La oferta también se denomina propuesta o policitación y quien la hace, oferente,

proponente o policitante.

La oferta debe cumplir las siguientes condiciones, debe ser: a) manifestada, b) firme,
c) determinada y d) completa.

87

0 0
 a) Oferta debe ser manifestada, esto es, tiene que ser exteriorizada, dada a conocer
a terceras personas.

La manifestación de la oferta puede hacerse en forma expresa o tácita, y la primera

de estas formas puede ser verbal o escrita.

La oferta expresa es aquella que revela directa y claramente la intención de celebrar

la convención, en tanto que, en la tácita, dicha intención se deprende, sin lugar a dudas,
de determinadas circunstancias, por ejemplo: transporte de pasajeros, máquinas
expendedoras de bebidas o de café.

b) La oferta debe ser firme, y es tal la que manifiesta una intención decidida y real de
celebrar la convención.

c) También, la oferta debe ser determinada, esto es debe decir relación con una
convención específica y dirigida a una destinatario preciso y determinado.

También puede haber ofertas a personas indeterminadas, que son aquellas que están
dirigidas a las personas en general, en términos tales que puede ser aceptadas por
cualquiera persona, por ejemplo, las que se hacen por avisos publicados en un diario o
dada a conocer por otro medio de comunicación social, la que hacen los
establecimientos de comercio al exhibir una mercadería determinada indicando su
precio y forma de pago, de modo que si alguien la acepta se forma el consentimiento y
se perfecciona el contrato pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento de este.

d) La oferta debe ser completa, se entiende por tal aquella que comprende todos los
elementos del acto jurídico que se propone celebrar, de modo tal que, con la sola
aceptación, pura y simple, se forma el consentimiento, si la aceptación no es pura y
simple, sino que el destinatario de la oferta le introduce alteración, no se forma el
consentimiento, y la modificación se considera una contraoferta.

Ofertas incompletas e indeterminadas

Las ofertas incompletas o indeterminadas, son aquellas que no comprenden todas

las condiciones del contrato a celebrar, en realidad estas no son verdaderas ofertas,
sino que en realidad son proposiciones a formular ofertas o meras informaciones
destinadas a orientar a los interesados. Se refiere a ellas el art. 105 del Código de
Comercio.

5.1.5. La aceptación

La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida

la oferta (destinatario de la oferta) manifiesta su total conformidad con ella.

Dicha persona se denomina aceptante.

88

0 0
 La aceptación debe reunir los siguientes requisitos, debe ser: a) manifestada, b) pura
y simple, c) tempestiva y d) oportuna.

a) Debe ser manifestada, esto es, el destinatario de la oferta debe expresar su plena
conformidad con lo que se le propone.

La aceptación, en general, no está sujeta a formalidad, y puede ser expresa o tácita.

Ejemplos de aceptación tácita: subir a un vehículo de movilización colectiva y pagar

el pasaje, realizar un acto relacionado con la gestión de un negocio que se ha
encomendado, importa aceptar el contrato de mandato.

La aceptación, sea expresa o tácita, produce los mismos efectos y ambas están
sujetas a las mismas reglas, art. 103 C. de Comercio:

"La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa".

b) Debe ser pura y simple, esto es, adherir a la oferta tal como esta fue propuesta,
sin modificaciones o alteraciones de ninguna especie.

Si el destinatario altera lo que se le ha propuesto, esto es, si hay una aceptación

condicionada, se está ante una contraoferta, pasando, así, a ser el primitivo destinatario
de la oferta un nuevo oferente y el primitivo oferente un destinatario de la nueva oferta,
si este acepta las modificaciones, se perfecciona el consentimiento.

El art. 101 del Código de Comercio dispone:

"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Por su parte, el art. 102 del mismo Código señala:

"La aceptación condicional será considerada como una propuesta".

c) Tempestiva, esto es, la aceptación debe darse mientras la oferta se encuentra

vigente.

La oferta puede extinguirse, esto es, dejar de estar vigente, por dos razones: la
retractación y la caducidad.

La retractación se produce cuando el oferente retira a oferta o la deja sin efecto antes
de ser aceptada, y hay caducidad cuando el oferente muere o se incapacita legalmente,
antes de la aceptación. Tanto una como otra obstan a la formación del consentimiento
si se producen antes de que se manifieste laaceptación, art. 101 C. de Comercio.

89

0 0
 En esta materia, se ha seguido en Chile la doctrina que sostiene que la oferta no liga
al oferente, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de espera, así se desprende
del artículo 101 del Código de Comercio precedentemente transcrito, y del artículo 99
del mismo Código que dispone:

"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

En la actualidad en el Derecho Comparado predomina la idea de que la oferta liga al

oferente.

Puede suceder que el ejercicio de este derecho del oferente, para retractarse de la
oferta antes de la aceptación, cause perjuicios al destinatario de la oferta, ya que pudo
realizar operaciones o adoptar medidas que signifiquen un desembolso pecuniario
convencido que el contrato propuesto se celebrará, en esta situación y aunque la
retractación se ajuste a la ley, se impone al oferente la obligación de indemnizar los
gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta, así como también los daños
y perjuicios que hubiere sufrido. El oferente puede eximirse de estas obligaciones dando
cumplimiento al contrato propuesto, conforme a lo dispuesto en el art. 100 C. de
Comercio que dispone:

"La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que
la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que
hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el

contrato propuesto".

La fuente de esta obligación de pagar los gastos y perjuicios causados al destinatario

de la oferta por la retractación del oferente, es la ley. Se trata de un caso de
responsabilidad extracontractual.

No obstante lo señalado, hay algunas situaciones de excepción, en las cuales la

oferta es obligatoria y el oferente no puede retractarse, tal cosa sucede cuando el
proponente se ha comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado este o de transcurrido cierto plazo. Así está
establecido en el artículo 99 del Código de Comercio, el cual dispone:

"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

El arrepentimiento no se presume.

90

0 0
 Hay quienes sostienen que en los casos contemplados en la disposición citada se
trataría de un caso en que la declaración unilateral de voluntad genera una obligación
para el oferente, el cual resulta obligado por su sola declaración de voluntad, ya que el
destinatario nada ha manifestado.

d) Debe ser oportuna, esto es, debe darse dentro de cierto plazo, fijado por el oferente
o, en su defecto, por la ley.

En primer lugar, si el oferente fijó un plazo dentro del cual debe darse la aceptación,
hay que atenerse a él, si no lo hizo, hay que estarse a los términos que fija la ley.

Para fijar dicho plazo, el legislador distingue si la oferta se hizo en forma verbal o
escrita.

a) Si la oferta se hace en forma verbal, la aceptación debe darse tan pronto como sea
conocida por el destinatario.

b) Si la oferta se hizo por escrito, debe ser aceptada dentro del plazo de 24 horas, si
la persona a quien se dirige la propuesta reside en el mismo lugar que el proponente, o
a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso, arts. 97 y 98 del Código de Comercio.

El artículo 97 del Código de Comercio dispone:

"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación,

se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere;
y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso".

Por su parte, el artículo 98 establece que la propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo

responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Vencidos dichos plazos, la propuesta se tiene por no hecha aun cuando hubiere sido
aceptada.

Por último, si la oferta, verbal o escrita, es con plazo, la aceptación es oportuna si se

da dentro del término señalado para tal efecto por el proponente.

Debe tenerse presente, que la aceptación para ser oportuna, debe darse dentro de
los plazos señalados, no siendo necesario que el oferente tome conocimiento de ella
dentro de los plazos indicados. El oferente puede tomar conocimiento de la aceptación

91

0 0
dada oportunamente, después de vencidos los plazos indicados, sin que ello obste a la
formación del consentimiento. Los arts. 97 y 98 del mismo Código precedentemente
transcritos, hablan del "otorgamiento" de la aceptación y no del "conocimiento" de ella
por el oferente. Por su parte el art. 101 del C. de Comercio dispone:

"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Esta norma atiende, para determinar cuándo queda perfecto el acto, esto es, a
cuándo se forma el consentimiento, al momento en que se da la aceptación y no aquel
en que el oferente toma conocimiento de ella.

Si la aceptación no es oportuna, no tiene eficacia para originar el consentimiento,

pero, hay que tener presente, lo que en relación con una aceptación extemporánea
dispone el artículo 98 inciso final del Código de Comercio, en orden a que

"el oferente ante una aceptación extemporánea debe comunicarle al destinatario de la oferta,
tan pronto le sea posible, que habiendo aceptado la oferta fuera de plazo no hay contrato,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios".

5.1.5.1. Momento en que se forma el consentimiento

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento es menester distinguir

entre convenciones entre presentes y entre ausentes.

En lo que respecta a las convenciones entre presentes, hay dos opiniones para
determinar que se entiende por tales:

1. Para algunos "contratos entre presentes" son los que se celebran estando ambas
partes en el mismo lugar y al mismo tiempo, es decir, "de cuerpo presente", y contratos
entre "ausentes", los que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares.

2. Otros estiman que hay que atender al momento en que se toma conocimiento de
la voluntad de la contraparte, sin importar el lugar en que esta se encuentre. Si se toma
conocimiento de la voluntad de la contraparte al realizarse la oferta, es contrato entre
presentes.

Así, el contrato concluido por teléfono o por internet u otro medio técnico, son
contratos entre presentes.

En tanto que contratos entre ausentes "son aquellos en que la voluntad de la

contraparte solo puede ser conocida por el oferente una vez transcurrido un tiempo
desde que se hizo la oferta".

92

0 0
 Establecer el momento en que se forma el consentimiento reviste importancia para
diversos aspectos, por ejemplo: a) para determinar la capacidad de las partes, b) si el
objeto existe, c) si el objeto es lícito, d) en general la concurrencia de las condiciones
de validez, e) para determinar la ley que se aplicará al contrato, de acuerdo al artículo
22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, desde que se forma el
consentimiento se extingue el derecho a revocar la oferta.

En Chile la doctrina estima que, en los contratos entre presentes, el consentimiento

se forma cuando se emite la aceptación, ya que el oferente toma conocimiento de ella
tan pronto es emitida, arts. 97, 98 y 101 del Código de Comercio.

Si el contrato es entre ausentes, o si existe acuerdo para que la persona a quien se

dirigió la oferta tome cierto tiempo de reflexión, comunicándole después al oferente su
resolución, como la aceptación no es conocida de inmediato por el oferente, se presenta
el problema de determinar en qué momento se forma el consentimiento.

En doctrina se han elaborado varias teorías para dar solución al problema:

1. Teoría de la declaración: según ella el consentimiento se forma en el momento en

que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el
oferente.

2. Teoría de la expedición: según ella el consentimiento se forma cuando la

aceptación es remitida al oferente.

3. Teoría de la información o conocimiento: sostiene que el consentimiento se forma

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella, ya que solo entonces hay acuerdo de voluntades.

4. Teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando el proponente recibe la

respuesta del destinatario de la oferta aceptándola.

En Chile se sigue el criterio de que el consentimiento se forma al darse la aceptación,

según se desprende de los artículos 99 y 101 del C. de Comercio. No obstante, existe
una excepción, ya que en las donaciones entre vivos el art. 1412 C.C. sigue la teoría
del conocimiento o información, porque exige que la aceptación haya sido notificada al
donante.

5.1.5.2. Lugar en que se forma el consentimiento

La interrogante sobre el lugar en que se forma el consentimiento, se plantea solo en

las convenciones entre ausentes.

El lugar en que se forma el consentimiento tiene importancia para los siguientes

efectos: puede determinar la competencia de los tribunales, como también la legislación

93

0 0
del país aplicable a la convención, y, en su caso, los usos y costumbres que tienen
aplicación a su respecto.

Tienen cabida, para dar solución a esta duda, las mismas teorías que se formulan
para tratar de determinar el momento de la formación del consentimiento.

En Chile, el art. 104 del C. de C. señala que, en caso de contratos entre ausentes, el
consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Luego es
la residencia del aceptante la que determina el lugar de formación del consentimiento.

5.1.6. Vicios de la voluntad

La voluntad, para producir efectos jurídicos como formar el consentimiento, debe ser
libre y espontánea, es decir, no debe haber sido determinada por presiones o elementos
que la distorsionan, o la fuerza, si se dan estas circunstancias y ellas determinan la
voluntad, se está ante una voluntad viciada que puede afectar la existencia del acto
jurídico.

El Código Civil regula los vicios de la voluntad en materia contractual, arts. 1451 a
1459.

La doctrina nacional estima que, no obstante su ubicación, estar reglas son de

aplicación general a todos los actos jurídicos, con algunas modificaciones según la
naturaleza de estos, así, hay normas especiales para los actos jurídicos unilaterales
como el testamento.

Además, hay ciertas materias en que los vicios del consentimiento, atendida la
naturaleza de estas, tienen su propia regulación, como sucede en el caso del
matrimonio, artículo 8º Ley de Matrimonio Civil, normas especiales que prevalecen
sobre las generales del Código Civil.

Si bien el Código se refiere a vicios del consentimiento, la reglamentación que da es

que son de aplicación general a la voluntad.

El art. 1451 dispone:

"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo".

Cabe hacer presente que, en el matrimonio, el artículo 8º de la Ley de Matrimonio

Civil, no contempla el dolo entre los vicios del consentimiento.

Hay algunos autores que sostienen que a los vicios del consentimiento que indica el
artículo 1451, deben agregarse la lesión y el estado de necesidad, opinión esta que es
bastante discutida.

5.1.6.1. El error

94

0 0
 En general se señala que el error es: "la disconformidad del pensamiento con la
realidad".

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española lo define como

"concepto equivocado o juicio falso".

El error no es lo mismo que la ignorancia, ya que esta es la ausencia de conocimiento,

en tanto que el error, supone un conocimiento, pero equivocado.

La distinción entre ignorancia y error no tiene en el campo del derecho mayor

relevancia, ya que, en general aquella, queda comprendida en la idea de error.

También, y es lo más usual, definir el error como "el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una persona o de una cosa".

De esta definición se desprende una clasificación importante del error. Porque cuando
este recae sobre la ley, se está ante un error de derecho, y si recae en una persona o
una cosa, ante un error de hecho.

A. Error de derecho

El error de derecho es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley.

B. Efectos del error de derecho

El art. 8º del Código Civil: "nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia", y complementando esta norma el artículo 1452 dispone que
el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

El principio, la idea, en que se fundan estas disposiciones, es que es inadmisible, que

no es posible permitir, que nadie alegue la ignorancia de la ley, pues ello significaría
dejar sin aplicación una norma legal, sería una derogación particular de ella para una
determinada situación. De ahí, que el error sobre el derecho no constituye vicio del
consentimiento. Si se admitiera sostener que la manifestación de voluntad se fundó en
no tener un claro conocimiento de la ley, equivale a aceptar la vulneración del orden
jurídico.

Además, hay que tener presente que el art. 706 inc. 4º, consagra una presunción de
derecho de mala fe cuando hay error en materia de derecho, al establecer:

"Pero, el error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario".

La doctrina nacional, mayoritariamente, estima que esta norma, a pesar, su ubicación

en materia posesoria es de aplicación general.

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0 0
 No obstante todo lo dicho, se sostiene que existen ciertos casos excepcionales en
que el error de derecho constituye vicio del consentimiento, como sucede por ejemplo
en el pago de lo no debido, arts. 2297 y 2299.

C. Error de hecho

En consecuencia, y no viciando el error de derecho el consentimiento, el que debe

producir tal efecto es el error de hecho, siempre que cumpla ciertas condiciones.

Distinguiéndose, al efecto, entre: a) error esencial; b) error sustancial; c) error

accidental; d) error en la persona.

a) Error esencial, impediente u obstativo

El error esencial, está contemplado en el artículo 1453 que dispone:

"El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra".

De la disposición transcrita se desprende claramente que el error esencial comprende

dos casos, que son:

1) Error sobre la especie del acto que se ejecuta o celebra: en tal caso, la o las partes,
se equivocan en cuanto al acto que ejecutan o celebran, ya que este resulta distinto del
que pensaban celebrar. Tal sucede, si una parte entendió que entregaba una cosa en
usufructo, y en realidad resulta que la dio en arriendo.

Este es el llamado "error in negotio".

2) Error sobre la identidad del objeto o "error in corpore ". Se trata de la situación en
que la cosa que una de las partes supuso que era el objeto del acto no lo era, sino que
este recaía en una cosa distinta, que no había sido considerada para la celebración del
acto.

Aun cuando esta situación parece inverosímil, se han dado casos en que ha tenido
aplicación en los tribunales, así hay un caso en que una persona quiso alzar una
hipoteca y alzó otra (T. 21 sec. 1ª, p. 495). otro, en que una persona creyó contratar
sobre un terreno con cierta cabida y deslindes, pero en realidad probó que había
contratado sobre otro terreno, (T. 42, sec. 1ª, p. 551).

Según lo señalado en el artículo 1453 el error esencial vicia el consentimiento, cuando

la realidad es que obsta a que este se forme, impide la formación del consentimiento,
ya que no puede haber acuerdo de voluntades. Esta es la razón por la cual a este error
se denomina también "error impediente" o "error obstáculo u obstativo".

96

0 0
 La circunstancia señalada genera en la doctrina nacional una disparidad de opiniones
sobre cuál es la sanción del error esencial.

Aquellos autores que sostienen que en nuestro sistema jurídico se acepta como
sanción la inexistencia, afirman que esta es la sanción que corresponde al error
esencial, desde que dicho error impide que haya voluntad o consentimiento, por lo que
faltaría una condición de existencia del acto jurídico.

Por otro lado, quienes afirman que en Chile no tiene cabida la inexistencia como
sanción, sostienen que la sanción al error esencial es la nulidad absoluta, pues el
art. 1682 señala que la falta de algún requisito de existencia tiene tal sanción.

Sin, embargo algunos autores creen que la sanción de este error es la nulidad relativa.
Para llegar a esta conclusión hacen un análisis exegético de los artículos 1453 y 1454,
la primera de estas disposiciones señala que el error esencial vicia el consentimiento y
el artículo 1454, que reglamente el error sustancial, comienza diciendo que este error
vicia "asimismo" el consentimiento, con lo que está indicando que este error, vicia el
consentimiento de la misma manera, de la misma forma que el error tratado en el
artículo precedente, esto es que el error esencial, y está fuera de discusión que el error
sustancial tiene como sanción la nulidad relativa.

Por consiguiente, ambos errores viciarían el consentimiento en igual forma y luego

deberían tener la misma sanción.

También indican que la nulidad absoluta tiene por objeto cautelar el interés general
de la sociedad, en tanto que la nulidad relativa protege los intereses de las personas
en cuyo beneficio está establecida y, en el caso del error esencial no está en juego el
interés general, sino solo el de las partes contratantes.

b) Error sustancial

Esta es una materia que ha despertado un gran interés en la doctrina, desde que no
está claro y hay disparidad de opiniones sobre qué debe entenderse por sustancia. Al
respecto hay diversas opiniones entre las que destaca la de Pothier.

El error sustancial está reglamentado en el art. 1454 inciso primero del Código Civil,
que dispone:

"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y en realidad es una masa de
otro metal semejante".

El profesor don Ramón Domínguez Águila, en su obra "Teoría General del Negocio
Jurídico" expone lo siguiente:

97

0 0
 "En esta materia el Código sigue a Pothier, por consiguiente, habiendo dado lugar la
concepción de esta a diversidad de interpretaciones, es lógico que esa misma div ersidad se
dé respecto del Código Civil.

Es así, como algunos han sostenido que entre nosotros se acoge la idea de que la sustancia
es la aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo que es (Claro Solar), mientras que otros
autores reducen la cuestión a un problema de materia con que está hecha la cosa
(Alessandri). Y, ambas doctrinas pueden aducir buenos argumentos.

Tal como Pothier dice, por una parte, que la sustancia es la 'calidad esencial' del objeto sobre
que versa el acto y es claro que dicha calidad no tiene por qué ser la materia misma que lo
compone desde un punto de vista físico. El Código no se refiere a la cosa, sino al objeto sobre
que versa el acto, con lo cual se extiende la posibilidad de error sobre la sustancia a cualquier
bien, sea corporal o no.

Pero, por otra parte, el ejemplo que se da para ilustrar la idea es referido no a la calidad
esencial del objeto, sino a su materia, a su composición.

Otros estiman que la idea de sustancia puede ser reducida a una cuestión puramente de
materia, porque la concepción del acto jurídico es eminente voluntaria en el Código Civil. El
error sustancial vicia la voluntad, y debe ser en función de ella y no de la materia, que debe
apreciarse la calidad de la cosa que mueve a celebrar el acto jurídico. Es evidente, que lo que
normalmente determina la voluntad es la calidad esencial del objeto. Sin embargo, debe
descartarse del art. 1454 inc. 1º una concepción subjetiva, porque la técnica aceptada por el
Código lleva a la adopción de consideraciones objetivas y subjetivas en distintas
disposiciones. En efecto, aquellos caracteres de la cosa han movido a una parte a celebrar el
acto y que no son objetivos, constituyen un error sobre las cualidades accidentales. Para que
estas vicien el consentimiento, se requiere que la contraparte haya tenido conocimiento de
los motivos de la manifestación de voluntad contraria, art. 1454 inc. 2º.

En otros términos, el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son
objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre el que versa el acto jurídico
y, por tanto, son conocidas de las partes, sin que requieran expresión particular de voluntad.
Pero, también se consideran los motivos de una parte y referidos a cualidades que
objetivamente, no son esenciales, con tal que la contraparte haya sabido tales motivos.
Aunque, en ambos casos hay vicio de la voluntad, solo en el primero hay error sustancial.

El Código adopta, entonces, una posición ecléctica que se adapta a las posiciones
doctrinarias más aceptadas".

El error sustancial "vicia el consentimiento," por lo cual, al igual que todos los vicios
del consentimiento, su sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.

c) Error accidental

El error accidental es el que recae sobre una cualidad que normalmente no tiene
mayor relevancia para determinar la voluntad de contratar.

98

0 0
 Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el
consentimiento, por ejemplo, la compra de un libro creyendo había pertenecido a un
antepasado suyo, y en realidad no era así.

Pero, si una cualidad accidental es el principal motivo de una de las partes para
contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte, y se produce un error sobre
dicha cualidad, este vicia el consentimiento, arts. 1454 inc. 2º, porque se trata de un
error accidental que ha sido elevado a la categoría de sustancial y ha sido conocido por
la otra parte.

Luego, para que el error accidental vicie el consentimiento es necesaria la

concurrencia de dos requisitos: 1º que la calidad accidental haya sido el principal motivo
para contratar de quien incurrió en el error, y 2º que dicho motivo haya sido conocido
por la contraparte.

El determinar que la concurrencia de los requisitos indicados haga que el error en las
cualidades accidentales vicie el consentimiento, es una manifestación de la
preeminencia de la voluntad real de la persona, ya que se ampara el motivo individual
que ha llevado a contratar, pero resguardando a los terceros, requiriendo que estos
hayan conocido tal situación.

Esto tiene cabida solo en los actos bilaterales, desde que el artículo 1454 exige el
conocimiento del motivo por "la otra parte", es decir, la existencia de dos partes.

El error de esta especie, cuando vicia el consentimiento, tiene como sanción la

nulidad relativa.

d) Error en la persona

El principio general es que la persona con quien se contrata no tiene mayor

relevancia, normalmente ella es indiferente para lograr los fines perseguidos con el acto
jurídico, salvo ciertas excepciones. Por ello es que la regla general es que el error en la
persona con quien se contrata, no vicia el consentimiento.

No obstante, esta regla general, tiene excepciones, ya que hay ciertos actos jurídicos
en que la persona con quien se contrata es relevante, porque es el motivo principal y
determinante de la celebración del contrato, ya que con otra persona no se habría
contratado, y en tales casos el error en la persona con quien se contrata vicia el
consentimiento, y se sanciona con nulidad relativa.

Pero, en estos casos, la persona con quien erradamente se ha contratado tiene

derecho a ser indemnizado de los perjuicios en que, de buena fe, haya incurrido por la
nulidad del contrato, art. 1455.

Entre los actos que se celebran en consideración a la persona, encontramos aquellos

que crean entre las partes relaciones personales, por ejemplo, el matrimonio, la

99

0 0
certificada al solicitante, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no hay tales
objeciones.

Si el secretario municipal no tuviere objeciones o subsanadas las formuladas, de

oficio y dentro de quinto día archivará copia de los antecedentes y los remitirá al
Registro Civil para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin
Fines de Lucro, salvo que el interesado solicitara hacer la inscripción de manera directa.

La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción,

art. 548 incisos 4º y 5º.
0 0
Tratándose de una fundación el acto constitutivo puede hacerlo el fundador en su
testamento, art. 963 inciso segundo.

6.6.1. Los Estatutos (art. 548-2)

Los estatutos son el conjunto de normas que rigen a la persona jurídica en su actuar
para la obtención de los fines para los cuales fue creada y es obligatorio para todos y
cada uno de sus miembros.

El artículo 548-2 del Código Civil señala cual debe ser el contenido del estatuto de
las personas jurídicas al disponer:

Art. 548-2. "Los estatutos de las personas jurídicas a que se refiere este Título deberán
contener:

a) El nombre y domicilio de la persona jurídica;

b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;

c) La indicación de los fines a que está destinada;

d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;

e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán integrados
y las atribuciones que les correspondan, y

f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,

indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último
evento".

Los terceros a quienes los estatutos de la corporación les causen perjuicio podrán
recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario para que estos se corrijan o se
repare toda lesión o perjuicio que la aplicación de ellos les haya resultado o pudiera
resultarles, art. 548-4.

Los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obligaciones de

los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión.

59

0 0
 Los estatutos de toda fundación deberán precisar, además, los bienes o derechos
que aporte el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas para la aplicación
de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de
los beneficiarios.

La modificación de los estatutos de una asociación se debe acordar en asamblea,

citada especialmente con ese propósito (asamblea extraordinaria), la que para
constituirse requiere la concurrencia de la mayoría de los que socios con voto
deliberativo, arts. 550 y 558 inciso primero.

En el caso de la fundación, sus estatutos solo se podrán modificar por acuerdo del
directorio, previo informe favorable del Ministerio de Justicia, siempre que la
modificación sea conveniente al interés fundacional. Dicha modificación no es posible
si el fundador lo hubiere prohibido, art. 558 incisos 2º, 3º y 4º.

6.6.2. Fuerza obligatoria de los Estatutos, arts. 553 y 563

Los estatutos obligan a los asociados, su contravención será sancionada de la

manera establecida en ellos.

La potestad disciplinaria se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de

honor u otro similar, con facultades disciplinarias, en procedimiento racional y justo.

Es incompatible ser parte del directorio y de esta comisión o tribunal.

6.6.3. Miembros
0 0 que integran la persona jurídica.
En las corporaciones, son los individuos
En los estatutos se deben indicar las condiciones de incorporación como socio, los
requisitos y la forma y motivos de exclusión.
Un problema que se ha prestado a discusión es si una persona jurídica que persigue
fin de lucro, puede ser miembro de otra persona jurídica que no lo persigue. En
definitiva, se sostiene que ello es posible y ha sido admitido en general, un ejemplo de
ello es la Corporación Industrial para el Desarrollo de la Región del Bío Bío (Cidere Bío
Bío).
La calidad de socio es generalmente personal e intransferible.
6.6.4. Órganos

En una asociación los órganos esenciales son:

a) La asamblea de socios; b) el Presidente; c) el Directorio y d) el órgano disciplinario.

Asamblea:

60

0 0
 "La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan, según sus estatutos, voto
deliberativo, será considerada una asamblea o reunión legal de la corporación
entera". Art. 550 inc. 1º.

En doctrina se discute si la Asamblea es también o no un órgano, porque se sostiene

que la Asamblea es la persona jurídica en sí misma.

La Asamblea se debe reunir en forma ordinaria una vez al año y extraordinaria,

cuando lo exijan las necesidades de la asociación art. 550 inc. 2º.

Directorio: compuesto de al menos 3 miembros, cuyo mandato puede extenderse

hasta 5 años. Le corresponde la dirección y administración de la asociación. Art. 551.

Sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán

por la mayoría absoluta de los asistentes, decide en caso de empate quien lo presida.
Art. 551.

El cargo es gratuito. Art. 551-1.

"No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva.

El director que durante el desempeño del cargo fuere condenado por crimen o simple delito,
o incurriere en cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad
establecida por la ley o los estatutos, cesará en sus funciones, debiendo el directorio nombrar
a un reemplazante que durará en sus funciones el tiempo que reste para completar el período
del director reemplazado". Art. 551 incisos 2º y 3º.

Responsabilidad de los directores:

"En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la culpa
leve por los perjuicios que causaren a la asociación.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio,
deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea",
art. 551-2.

Presidente:

"El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará judicial y

extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen ". Art. 551 inciso
4º.

Comisión de ética o Tribunal de honor: ejerce la potestad disciplinaria, art. 553 inc.
2º. 0 0
Representación
 61

El artículo 545 al definir las personas jurídicas señala que ellas pueden ser
representadas judicialmente y el artículo 551 inc. 4º indica que el Presidente del
Directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la asociación. El artículo 8º
0 0
del Código de Procedimiento Civil, por su parte, dispone:

"El gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las

 El gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar
a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquier limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o
corporación".

Por su parte el artículo 552 del Código Civil dispone que:

"Los actos del representante de la corporación en cuanto no excedan de los límites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos
límites, solo obligan personalmente al representante ".

La persona jurídica por su naturaleza no puede actuar por sí misma, por lo que
requiere siempre que por ella actúen personas naturales.

Se han elaborado diversas teorías para explicar la calidad en que las personas
naturales actúan por la persona jurídica y a su nombre. De estas teorías las principales
son la de la representación y la del órgano.

Según la teoría de la representación las personas naturales que actúan por la persona
jurídica lo hacen en calidad de representantes de ella.

La teoría del órgano sostiene que no existe representación de la persona jurídica,

sino que el presidente, el directorio en su caso o quien se haya designado al efecto, son
un órgano de ella, y que cuando actúan por la persona jurídica es esta la que lo está
haciendo. Dicho órgano no manifiesta, al actuar, su voluntad personal, sino que la de
la persona jurídica. No es el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que es esta
la que lo hace a través de él.

¿Cómo se determina la voluntad de la Corporación?

Al respecto el artículo 550 del Código Civil dispone:

"La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto
deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión legal de la corporación entera.

La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando lo exijan

las necesidades de la asociación.

La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación
prescribieren a este respecto".

62

0 0
 Luego la voluntad de la Corporación es determinada por la mayoría de la asamblea.
Art. 550 inc. 3º.
Formación de la voluntad

Los estatutos determinarán las distintas clases de miembros y quienes son los
llamados a deliberar y resolver los asuntos sometidos a la asamblea general. La
mayoría de estos es la que constituirá la asamblea o reunión legal de la corporación
entera; y sus resoluciones serán obligatorias para todos los miembros, incluso los que
no hayan asistido a constituir asamblea como debieron haberlo hecho. Art. 550.
Para el caso de reforma de estatutos se requieren los 2/3 de la asamblea.
El código regula un quórum mínimo, de manera que los estatutos pudieran fijar uno
superior.
Tratándose de las fundaciones, que no tienen miembros, la voluntad es la establecida
por el fundador en el acto de fundación o en los estatutos. Esa es la voluntad a la que
deben atenerse los administradores.

0 0
 6.7. Responsabilidad
6.7.1. Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual: es la que se origina por el incumplimiento de las
obligaciones contraídas en un contrato, o por su cumplimiento incompleto o tardío.
Las personas jurídicas que no persiguen fin de lucro tienen plena responsabilidad civil
contractual, pueden ser obligadas a cumplir los contratos que celebran y el pago de
indemnizaciones de perjuicios por el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o
tardío.

El artículo 1545 les es plenamente aplicable.

El artículo 549 inciso primero dispone:
"Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie
derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación".

Luego las obligaciones de la persona jurídica deben hacerse efectivas sobre sus
bienes y no en los de los socios.

63

0 0
 Pero no hay impedimento alguno para que los socios de la corporación se obliguen
juntamente con ella, incluso en forma solidaria. Al respecto el artículo 549 incisos 2º, 3º
y 4º dispone:
"Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo
que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será
entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la

corporación los hayan obligado expresamente.

Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan
a todos y cada uno de sus miembros solidariamente ".

Responsabilidad extracontractual: Responsabilidad extracontractual es la que surge

de los delitos y cuasidelitos civiles. El artículo 2314 dispone que el que ha cometido un
delito o cuasidelitos civil debe indemnizar los perjuicios que este ha causado.

Las personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fin de lucro también
tienen esta responsabilidad.

Tratándose de una persona jurídica, el delito o cuasidelito civil debe haber sido
cometido personas naturales que actúan por la persona jurídica. Desde el punto de
vista de la responsabilidad, es un acto de la persona jurídica porque ha sido cometido
por uno de sus representantes u órgano, en el ejercicio de sus funciones, dentro del
ámbito de actividades de la persona jurídica.

6.7.2. Responsabilidad penal

El art. 58 del Código Procesal Penal, establece la regla de que las personas jurídicas
no son responsables penalmente, por ellas son responsables las personas naturales
que cometen el hecho punible.

No obstante, la Ley Nº 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, independientemente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la
comisión de los delitos que expresamente señala.
0 0
Es decir que en ciertos delitos señalados en la ley indicada, hay responsabilidad penal
de la persona jurídica lo que es una excepción a la regla general establecida por el
artículo 58 del Código Procesal Penal.

a) Personas jurídicas penalmente responsables

De acuerdo a la Ley Nº 20.393 son penalmente responsables las personas jurídicas

de Derecho Privado (con y sin fines de lucro) y a las Empresas del Estado y solo
respecto de determinados delitos que indica.

64

0 0
 b) Delitos a los cuales se aplica la Ley Nº 20.393

1. Delito de lavado de activos, art. 27 Ley Nº 19.913.

2. Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley Nº 18.314, que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad.

3. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público nacional, art. 250 del C.
Penal, y

4. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público extranjero del art. 251 Bis
del C. Penal.

c) Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a las personas

jurídicas

1. El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran
vinculados con la persona jurídica. La ley indica a sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales y otros, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y
supervisión. También puede haber sido cometido por personas naturales que estén
bajo la dirección o supervisión directa de algunos de los sujetos mencionados.

2. Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho

de la persona jurídica.

3. Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de
dirección y supervisión por parte de la persona jurídica.

d) Penas aplicables a las personas jurídicas

1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de
derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad,
como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción
de los mismos por un período determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13 que dispone:

65

0 0
"Artículo 13. Penas accesorias. Se aplicarán, accesoriamente a las penas señaladas en los
artículos anteriores, las siguientes:

1) Publicación de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenará la publicación de un

extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de
circulación nacional.

La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.

2) Comiso. El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos, instrumentos,
dineros o valores del mismo serán decomisados. Cuando por cualquier circunstancia no sea
posible decomisar estas especies, se podrá aplicar el comiso a una suma de dinero
equivalente a su valor.

Asimismo, en todos los casos, se 0 decomisarán

0 los activos patrimoniales cuyo valor
correspondiere a la cuantía de las ganancias obtenidas a través de la perpetración del delito.
 Dichas ganancias comprenden los frutos obtenidos y las utilidades que se hubieren originado,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

Sin embargo, no podrá imponerse el comiso respecto de las ganancias obtenidas por o para
una persona jurídica y que hubieren sido distribuidas entre sus socios, accionistas o
beneficiarios que no hubieren tenido conocimiento de su procedencia ilícita al momento de su
adquisición.

3) En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona jurídica
superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena accesoria el entero en
arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada".

6.8. Atributos en la persona jurídica

1) Nombre.
2) Domicilio.

3) Nacionalidad.
4) Capacidad de goce.

5) Patrimonio.
6.8.1. Nombre

El art. 548-2 letra a) del Código Civil dispone que los estatutos de las personas
jurídicas sin fines de lucro deberán contener el nombre de la persona jurídica.
Por su parte el artículo 548-3 señala:

66

0 0
 "El nombre de las personas jurídicas (sin fines de lucro) deberán hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad.

El nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con ninguna
otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales.
Salvo con el consentimiento expreso del interesado o de sus sucesores, o hubieren
transcurrido veinte años desde su muerte".

6.8.2. Domicilio

La doctrina ha discutido si las personas jurídicas tienen o no este atributo, ellas no

podrían tener el ánimo de permanencia, pero afirman que la sede principal de sus
operaciones hace las veces de domicilio.

El artículo 548-2 letra a) establece que en los estatutos debe fijarse un domicilio.

Para materias judiciales el domicilio de la persona jurídica es el lugar en que tenga

su asiento la corporación o fundación aun cuando en los estatutos se fije otro, artículo
142 Código Orgánico de Tribunales que dispone:

"Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto
de fijar la competencia del juez, el lugar en que tenga su asiento la respectiva corporación o
fundación.

Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la

representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser
demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que
celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio".

Como el Código Civil admite la pluralidad de domicilios, es perfectamente posible que

la corporación o fundación tenga varios domicilios.
0 0
6.8.3. Nacionalidad
 Esta materia pertenece al Derecho Internacional Público.

La doctrina ha discutido si la tienen o no, hay varias teorías para determinar la

nacionalidad de la persona jurídica:

1) La nacionalidad sería la de la mayoría de sus miembros.

2) Lugar donde se constituye originalmente.

3) Donde esté ubicado el principal asiento de sus actividades o negocios.
4) Lugar donde se encuentren la mayoría de sus bienes.

Nuestra legislación no regula la nacionalidad de las personas jurídicas. El Código de

Derecho Internacional Privado conocido como Código Bustamante en su art. 16
dispone:
67

0 0
 "La nacionalidad de una persona jurídica se determina por la legislación del Estado que la
aprobó".

Hay que revisar lo que dice la ley del país que la aprobó.

En Chile parece prevalecer la doctrina de que son chilenos las personas jurídicas que
se han constituido en Chile.

Se ha presentado un problema práctico respecto de las personas jurídicas

constituidas en país extranjero, que pretenden operar en Chile. Ej., Asociación para no
videntes.

La doctrina considera que conviene distinguir entre persona jurídica de Derecho

Público y persona jurídica de Derecho Privado.

Respecto de los de Derecho Público se ha estimado que el reconocimiento

diplomático del otro país, incluye el reconocimiento de las personas jurídicas de
Derecho Público, no se necesitaría un reconocimiento especial.

Tratándose de las de Derecho Privado, se ha discutido si se necesita todo el trámite

de reconocimiento o no.

Arturo Alessandri y otros sostienen que la persona jurídica constituida en país

extranjero no tiene existencia en Chile, fundándose en el artículo 546 del Código Civil
que dispone:

"No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Título".

Por su parte Luis Claro Solar sostiene que el artículo 546 del Código Civil es aplicable
solo a las personas jurídicas que se constituyan en Chile y no a las extranjeras que
teniendo existencia según la legislación bajo la cual se constituyeron, puede actuar en
Chile obteniendo las autorizaciones correspondientes de la autoridad chilena.

6.8.4. Capacidad

atendiendo principalmente al artículo 545 que señala que las personas jurídicas son
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, sin establecer ninguna
restricción y al artículo 556 que les permite adquirir toda clase de bienes, se concluye
que ellas tienen plena capacidad.

Pero, esto tiene excepciones ya que hay ciertos derechos y obligaciones, que, por su
naturaleza, no corresponden a las personas jurídicas, como ser, todos los derechos de
familia.

0 0

68
 6.9. Extinción de la persona jurídica

El artículo 559 del Código Civil dispone:

"Las asociaciones se disolverán:

a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;(esta causal opera por el solo
0 0
vencimiento del plazo);

b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales

 establecidos en el artículo 558 (esta causal solo es aplicable a las corporaciones);

c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:

1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o

2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y

d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.

La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio incoado a
requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que
ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso a que se refiere
el número 2 de la letra c) precedente, podrá también dictarse en juicio promovido por la
institución llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso de extinguirse ".

Esta norma es también aplicable a las fundaciones conforme al artículo 563 del
Código Civil.

Además, las fundaciones se disuelven por la destrucción de los bienes destinados a

su manutención, art. 564.

Destino de los bienes en caso de disolución de la persona jurídica

El art. 548-2 dispone que los estatutos de las personas jurídicas deberán contener:

"f) las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y a la extinción de la persona

jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este
último evento".

Por su parte el artículo 561 dispone:

"Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso
hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán
dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de
la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos".

Es difícil que los estatutos de la persona jurídica no indiquen la institución sin fines de
lucro a la cual pasarán sus bienes en caso de su disolución, ya que el art. 548-2 letra f)
lo señala como una de las menciones que deben contener los estatutos y si no se da

69

0 0
cumplimiento a ello, el Secretario Municipal puede objetar la constitución de la persona
jurídica por no cumplirse los requisitos exigidos por la ley, art. 548 inciso 3º.

Al respecto hay que tener presente, que el artículo 561 conserva la redacción original
y que el artículo 548-2 fue incorporado al Código Civil por la Ley Nº 20.500.

Por su parte, y en relación con esta materia art. 556 inciso final dispone:

"Las rentas, utilidades, beneficios o excedente de la asociación no podrán distribuirse entre

los asociados ni aun en caso de disolución".

Reglas sobre las corporaciones que se aplican a las fundaciones de beneficencia

pública

El art. 563 señala las normas relativas a las corporaciones que son aplicables a las
fundaciones.

0 0
 70

0 0
 PARTE II TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. CONCEPTO

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define la

palabra hechos como "algo que sucede" y dice que "hecho jurídico es el que tiene
consecuencias jurídicas".

Lo que sucede, puede deberse a la acción del ser humano, como también originarse
en la naturaleza, algunos de ellos pueden producir consecuencias jurídicas y otros, no.

Aquellos hechos que no producen consecuencias jurídicas se denominan "hechos

simples o materiales" y los que las producen, "hechos jurídicos".

Un mismo acontecimiento puede o no producir consecuencias jurídicas, en el primer

caso será un hecho jurídico y en el segundo un hecho material, en consecuencia, la
distinción entre hecho simple o material y hecho jurídico, depende de si produce o no
consecuencias jurídicas y no de la naturaleza del hecho. Así, por ejemplo, el soplar del
viento es por lo general un hecho simple o natural, pero si produce consecuencias
jurídicas, como la caída de un muro mal afianzado que destruye un automóvil y que
originó la obligación para el propietario del muro a indemnizar perjuicios al propietario
del vehículo, será un hecho jurídico propiamente tal.

Hay hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas, como el

transcurso del tiempo, la muerte de una persona por causas naturales.

Si el hecho es del ser humano y produce consecuencias jurídicas, hay que distinguir
si se realizó sin la intención de producir efectos jurídicos, como sucede con los delitos
y cuasidelitos civiles, y se les denomina "Hechos jurídicos voluntarios realizados sin
intención de producir efectos jurídicos", o si existe la intención de producir tales efectos,
en este caso estamos ante un ACTO 0 JURÍDICO,
0 los efectos que este produce pueden
ser la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.
 71

0 0
1.1. El principio de la autonomía de la voluntad
 (También denominada "autonomía privada")

La autonomía de la voluntad o autonomía privada, es la aptitud que tienen las

personas para crear derechos y obligaciones por sí mismas, y determinar sus
contenidos y efectos.

Por aplicación de este principio, las personas pueden, como se ha dicho, crear
derechos y obligaciones, transferir derechos, renunciar a ellos, extinguir obligaciones,
modificar los efectos normales de una relación jurídica a través de la introducción de
modalidades.

Este principio está consagrado en el Código Civil chileno, lo que se manifiesta en los
artículos 12, 1545, 1560.

La autonomía privada, no es absoluta ya que tiene limitaciones como la moral, las

buenas costumbres y el orden público, y en algunas ramas del derecho no tiene
prácticamente aplicación, como sucede en el Derecho de Familia.

En el derecho comparado tiene amplia aplicación la autonomía privada.

El hecho que en el "Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíba",
encuentra su fundamento precisamente en este principio.

2. DEFINICIÓN Y DENOMINACIÓN DE ACTO JURÍDICO (ACTO JURÍDICO O NEGOCIO

JURÍDICO)

Generalmente se define el acto jurídico diciendo que es "una manifestación de

voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos". Dichos efectos
jurídicos pueden ser crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

De esta definición se desprende que lo que caracteriza el acto jurídico es:

1º. Que es una manifestación de voluntad de una o más personas;

2º. La existencia en los autores de la intención de producir efectos jurídicos.

La voluntariedad marca su diferencia con los hechos jurídicos propiamente tales, y la

intencionalidad de producir efectos jurídicos, con los hechos jurídicos voluntarios
realizados sin la intención de producir dichos efectos.

La doctrina alemana emplea las expresiones "negocio jurídico" (Rechtsgeschäft) para

designar lo que entre nosotros se denomina acto jurídico, reservando esta última

72

0 0
denominación para designar todos los hechos humanos voluntarios, siendo el negocio
jurídico uno de ellos.

En el derecho comparado se hace uso normalmente de estas expresiones y en el

sentido referido.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Existen diversas clasificaciones de los actos jurídicos que se hacen considerando

distintos aspectos:

0 0
 3.1. Actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales

Esta clasificación se hace atendiendo al número de partes que deben concurrir para
la formación del acto jurídico, para que el acto jurídico cobre existencia.

Téngase presente que se trata del número de partes, no de personas.

Parte es la o las personas que actúan con un mismo interés.

Cada parte puede ser una o muchas personas, art. 1438. Así, habrá una sola parte si
la mueve un solo interés, aunque haya varias personas, y dos o más partes, si los
intereses son diversos.

El acto unilateral es el que para formarse requiere de la manifestación de una sola

parte, pudiendo esta estar formada por dos o más personas que tienen un mismo
interés.

En estos actos la parte se denomina "autor", el ejemplo clásico de estos actos es la

renuncia de varios copropietarios a la cosa común, hay una sola parte formada por
varias personas que actúan con un mismo interés.

El acto bilateral es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad

de dos o más partes.

Los actos jurídicos unilaterales admiten las siguientes subclasificaciones:

3.1.1. Actos unilaterales subjetivamente simples y actos unilaterales subjetivamente

complejos

73

0 0
 Los primeros son aquellos en que la parte está formada por una sola persona. Esto
es lo corriente, incluso casos en que la ley exige que la parte esté formada por una sola
persona, como sucede en el testamento, artículos 999 y 1003 del Código Civil.

Actos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en que la parte está

formada por varias personas.

3.1.2. Actos jurídicos unilaterales recepticios y no recepticios

Los recepticios son aquellos que se forman por la manifestación de voluntad de una
sola parte, pero que, para que produzcan pleno efecto, deben ser aceptados por otra,
por ejemplo, la revocación del mandato es un acto jurídico unilateral, pero debe ser
puesta en conocimiento del mandatario para que produzca sus efectos, artículo 2165.

No recepticios son aquellos actos jurídicos unilaterales que producen sus efectos
independientemente de la voluntad o conocimiento de otra de otra parte, por ejemplo,
la ratificación de un acto relativamente nulo.

Los actos jurídicos bilaterales son aquellos que para formarse requieren de la
concurrencia de las voluntades de dos o más partes, este acuerdo de voluntades se
denomina "consentimiento", y su formación está regulada en el Código de Comercio.

Los actos jurídicos bilaterales, se denominan, también, "convenciones".

Se acostumbra definir el acto jurídico bilateral o "convención" como "el acuerdo de

voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho u obligación".

Cuando la convención tiene por objeto crear derechos y obligaciones, toma el nombre
de "contrato", luego el contrato es una especie de convención. La convención es el
género y el contrato, la especie; por ello se señala que todo contrato es una convención,
pero que esta no siempre es un contrato.

Así, el contrato de compraventa genera derechos y obligaciones, para el vendedor la

0 0
obligación de entregar la cosa vendida y el derecho a recibir el precio, y para el
comprador el derecho de recibir la cosa vendida y la obligación de pagar el precio.
También los contratos de arrendamiento, mutuo, etc., crean derechos y obligaciones.

Por su parte, "pago" definido en el artículo 1568 como "la prestación de lo que se
debe" es una convención, requiere del acuerdo de voluntades del deudor que paga y
del acreedor que recibe el pago, pero no es un contrato, porque su fin es extinguir una
obligación y no crearla. El artículo 1567 lo señala entre los modos de extinguir las
obligaciones.

El Código Civil, en los artículos 2437 y 1438 incurre en un error técnico empleando
como sinónimas las expresiones "convención" y "contrato", siendo que entre ellas solo
existe una relación de genero a especie, pero que no son lo mismo, porque si bien el

74

0 0
contrato es una convención, muchas de estas no son contratos, como por ejemplo el
pago, la tradición y otras.

Al respecto la Excma. la Corte Suprema ha señalado:

"Si bien el art. 1438 asimila la convención al contrato, estas voces tienen significación propia.
La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones".

El contrato, como se ha señalado, es siempre un acto jurídico bilateral o convención,

porque para formarse necesita del acuerdo de las voluntades de dos partes.

A su vez, los contratos, pueden clasificase en unilaterales o bilaterales, atendiendo a

las partes que resultan obligadas por ellos. El art. 1439, dispone:

"El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente ".

En los actos jurídicos la clasificación en uni y bilaterales, atiende al número de partes

que deben concurrir para generar el acto jurídico, y en los contratos al número de partes
que resultan obligadas.

Según algunos autores, existe una categoría intermedia de actos jurídicos, que se
ubica entre los uni y los bilaterales.

Ellos serían los "actos jurídicos colectivos" que se caracterizan porque requieren de
un acuerdo de voluntad de dos o más partes (consentimiento), pero que persigue un
mismo fin, es decir, no hay intereses contrapuestos sino coincidentes. Un ejemplo es la
sociedad, art. 2053, que se define como un contrato, pero que es un acto jurídico
colectivo, porque los intereses de quienes la forman no son contrapuestos sino
coincidentes.

3.2. Actos entre vivos y por causa de muerte

Actos por causa de muerte o "mortis causa "son aquellos en que para producir sus
efectos es necesaria la muerte de alguna persona. El acto por causa de muerte tiene
plena existencia desde que se otorga o celebra, pero sus efectos no se producen sino
desde la muerte de una persona, en tanto que actos entre vivos son todos aquellos en
que los efectos pueden producirse sin necesidad de que acontezca la muerte de
ninguna persona.

El ejemplo típico de acto por causa muerte es el testamento, artículo 999 "...para que
tenga pleno efecto después de sus días ...".

75
0 0
 No todo acto en que interviene la muerte es acto mortis causa, solo lo son aquellos
en que esta es necesaria para que produzca sus efectos. En el contrato de renta
vitalicia, por ejemplo, interviene la muerte, pero no para que este produzca sus efectos,
sino para su término, art. 2264.

3.3. Actos patrimoniales y actos de familia

0 0
Los actos de familia se refieren a las relaciones entre los integrantes del grupo
familiar, la organización y estructura de esta.

Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o

extinguir un derecho de contenido económico.

Entre estos actos hay notorias diferencias, así en los actos de familia prácticamente
casi no tiene aplicación el principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
La regla general es que la voluntad de las partes solo interviene en el acto inicial,
estando el acto íntegramente regido por la ley, sin que las partes puedan alterar estas
normas. Así por ejemplo en el matrimonio, la voluntad de los contrayentes solo
interviene al contraerlo, el resto (sus efectos como cuidado de los hijos, deberes y
obligaciones entre los cónyuges, etc.) los regula la ley, a través de normas de orden
público.

3.4. Actos solemnes y no solemnes

El art. 1443 define el contrato solemne, diciendo que es el que "está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil". No obstante que esta definición está referida a los contratos, es de
aplicación general a los actos jurídicos.

Los actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede

manifestarse en cualquier forma, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad
para manifestarlos.

La ley exige la concurrencia de solemnidades para actos que considera de especial

relevancia, para proteger los interese de las partes y de terceros.

Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, dicho
acto es nulo absolutamente, art. 1682.

76

0 0
 Ejemplos de actos solemnes: el contrato de compraventa de bienes raíces arts. 1801
inc. 2º, el contrato de promesa, art. 1554, el contrato de hipoteca art. 2409, el
matrimonio, art. 102, el testamento, art. 999.

3.4.1. Actos solemnes por determinación de las partes

No obstante que la regla general es que un acto es solemne porque la ley así lo
dispone, las partes pueden darle el carácter de solemne a un acto que legalmente no
lo es, son ejemplos de ello: el contrato de compraventa de cosas muebles, art. 1802 y
el contrato de arrendamiento, art. 1921.

Hay que tener presente que entre un acto solemne por mandato de la ley y uno que
lo es por voluntad de las partes, hay notorias y esenciales diferencias, pues si se omiten
las solemnidades exigidas por la ley, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta
(hay quienes estiman que sería inexistente); en tanto que si el acto es solemne por
voluntad de las partes, estas pueden retractarse mientras no se cumpla la solemnidad
convenida o haya principiado la entrega de la cosa sobre la que recae el contrato.

3.5. Actos a título gratuito y actos a título oneroso

Atendiendo a la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurídicos

patrimoniales se clasifican a "título gratuito" o a "título oneroso".
0 0
El artículo 1440 los define diciendo:
 El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente".

Si bien el artículo citado se refiere a los contratos, el concepto que da es de aplicación

general a los actos jurídicos.

En el acto a título oneroso los patrimonios disminuyen y aumentan a la vez; en el acto

a título gratuito disminuye el patrimonio de una de las partes y aumenta el de la otra.

3.6. Actos típicos o nominados y atípicos o innominado

Los actos típicos o nominados son los que tienen una reglamentación y una
denominación establecida por la ley, mientras que los atípicos o innominado carecen

77

0 0
de denominación y reglamentación legal y son creados por las partes, las que
establecen su reglamentación y efectos.

Esta clasificación se origina en la aplicación del principio de la autonomía de la

voluntad. En virtud de él las partes pueden darse libremente sus propias reglas y regular
sus intereses, creando para ello los actos jurídicos necesarios para obtener sus fines.

3.7. Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad

Las modalidades son elementos que las partes, por regla general, introducen en un
acto jurídico para alterar los efectos normales de este.

Son modalidades la condición, el plazo y el modo, algunos consideran como tal

también a la representación.

La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción

de un derecho, cuando de su cumplimiento depende el nacimiento de un derecho es
suspensiva y es resolutoria cuando de él depende la extinción de un derecho.

El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un

derecho, puede ser, por lo tanto, suspensivo o extintivo. Es suspensivo cuando del
cumplimiento del plazo depende el ejercicio del derecho, y resolutoria cuando del
cumplimiento depende la extinción del derecho.

El modo puede estimarse que es una carga impuesta a un asignatario, normalmente

a título gratuito, de aplicar la asignación a un fin determinado.

Acto jurídico puro y simple es aquel que no está sujeto a modalidades, por lo que da
de inmediato nacimiento a los derechos y las obligaciones que genera, sus efectos no
dependen de una circunstancia ajena al acto mismo.

En tanto que acto sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales se ven
alterados, por habérsele introducido un elemento accidental por las partes y en algunos
casos excepcionales por la ley.

0 0
3.8. Actos principales, actos accesorios y actos dependientes
 78

El Código Civil define los contratos principales y los accesorios, en el art. 1442, que
dispone:
0 0
"El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
 manera que no puede existir sin ella".

Esta definición está dada en relación con los contratos, pero es de aplicación general
a los actos jurídicos.

El acto principal nace, subsiste y produce sus efectos por sí mismo, sin necesidad de
otro acto jurídico.

En cambio, el acto accesorio no puede existir sin un acto principal. Son actos
accesorios, las cauciones cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación
de modo que, si no hay una obligación de garantizar, la caución, acto accesorio, no
tiene razón de ser. El artículo 46 dispone:

"Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de

una obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda" (ver
artículos 2335, 2385 y 2407).

En estos últimos actos tiene aplicación el principio que señala que lo accesorio sigue
la suerte de la principal, de lo cual es un ejemplo el art. 2516.

También existe otra especie de actos jurídicos que son los denominados
actos dependientes, que son aquellos que cobran existencia por sí solos, pero que para
producir sus efectos requieren que exista otro acto determinado. El acto dependiente
no tiene por objeto, como el accesorio, asegurar una obligación, sino que tiene plena y
autónoma existencia, subsiste sin necesidad de otro acto, solo que para producir sus
efectos necesitan de la existencia de otro acto, pero subsiste por sí mismo. Por ejemplo,
las convenciones matrimoniales, que son las que regulan las relaciones patrimoniales
de los cónyuges entre sí y la de ellos con terceros, solo producirán sus efectos desde
la celebración del matrimonio, de modo que si este no se celebra, estas convenciones
existirán, pero no producirán efecto alguno, artículos 1715 y 1716.

3.9. Actos constitutivos, declarativos y traslaticios

Actos constitutivos son los que originan un derecho o una situación jurídica nueva,
por ejemplo: el matrimonio, la adopción que generan situaciones nuevas, o los contratos
que originan obligaciones, creando la calidad de acreedor y deudor.

79

0 0
 Actos declarativos son aquellos que reconocen un derecho o una situación jurídica
preexistente, no crean nada, sino que dan por existente un derecho o situación
generada con anterioridad al acto. Por ejemplo, el acto de partición.

Los actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho ya
existente, ejemplo: la cesión de un crédito, la tradición de un derecho real.

4. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Están contemplados en el artículo 1444 del Código Civil, que distingue tres clases de
elementos: de la esencia, de la naturaleza y accidentales.

4.1. Elementos de la esencia

0 0
Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
acto diferente, art. 1444. Así, no habrá compraventa si no se estipula un precio; no hay
acto diferente, art. 1444. Así, no habrá compraventa si no se estipula un precio; no hay
arrendamiento si no se conviene una renta, etc.

En la falta de una cosa esencial se da una alternativa el acto o no produce ningún

efecto o degenera en un acto distinto del que se pretendía celebrar.

Se distingue entre: a) elementos de la esencia, generales o comunes, que son

aquellos que deben concurrir en toda clase de actos jurídicos, tales son la voluntad, el
objeto, etc., y b) elementos esenciales especiales, que son aquellos que deben
concurrir necesariamente para la existencia de ciertos actos jurídicos, como por ejemplo
el precio en el contrato de compraventa, la renta en el de arrendamiento.

4.2. Elementos de la naturaleza

Son los que, no siendo esenciales de un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una declaración o cláusula especial, art. 1444.

En estos no es necesaria la voluntad de las partes para incluirlos en el acto jurídico,

ya que es la ley la que los incorpora, la voluntad de las partes es necesaria solo para
excluirlos.

Luego, si las partes celebran un acto jurídico y nada acuerdan respecto de los
elementos estos quedan incorporados en el acto.

80

0 0
 Ejemplos de elementos de la naturaleza: el saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en el contrato de compraventa, arts. 1842 y 1852; la remuneración en el
contrato de mandato, art. 2158 Nº 3.

4.3. Elementos accidentales

Son los que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurídico, y que se le

agregan por medio de declaraciones o cláusulas especiales, art. 1444. Son tales, por
ejemplo, las modalidades introducidas por las partes en el acto jurídico.

Los elementos accidentales no se entienden incorporados en el acto jurídico, sino

que las partes tiene que incluirlos, tampoco son necesarios para la existencia del acto
jurídico.

De los elementos que se analizan solo los esenciales son indispensables para la
existencia del acto jurídico. Los de la naturaleza, dicen relación con los efectos de este
y los elementos accidentales, no son requisitos del acto, sino que dicen relación con la
producción de sus efectos.

5. REQUISITOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Son requisitos o condiciones de existencia del acto jurídico, aquellas sin las cuales
este no puede formarse, no puede nacer a la vida jurídica.
Los requisitos o condiciones de validez son aquellas que dan al acto una existencia
sana, libre de vicios, de tal forma que si faltan el acto existe, pero viciado y por ello
puede ser anulado.
Los requisitos o condiciones de existencia
0 0 de los actos jurídicos son:
a) Voluntad,
b) Objeto,
c) Causa, y
d) Solemnidades, en los actos en que la ley las exige.

Los requisitos o condiciones de validez son:

a) Voluntad no viciada,

81

0 0
 b) Capacidad de las partes,
c) Objeto lícito, y
d) Causa lícita.

5.1. La voluntad

Este requisito de existencia lo exige el artículo 1445 Nº 2 al disponer: "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que
consienta en dicho acto o declaración y...".

El Diccionario de la Lengua Español de la Real Academia Española, da las siguientes

definiciones de voluntad: "Potencia de alma que mueve a hacer o no hacer una cosa";
también señala que es "intención, ánimo o resolución de hacer una cosa".

Cuando se trata de actos jurídicos unilaterales se habla de voluntad de la parte, en

tanto que, en los actos jurídicos bilaterales, se habla de consentimiento, que es el
acuerdo de voluntades de dos o más partes dirigido a lograr un resultado jurídico.

La voluntad para tener relevancia en el derecho, para producir efectos jurídicos, debe
cumplir con varios requisitos: debe ser real, seria y debe manifestarse.

a) La voluntad debe ser real: debe corresponder a lo que en verdad la parte desea
realizar, se opone a la voluntad simulada, que es aquella que no corresponde a lo que
en verdad se desea.

b) Seriedad de la voluntad: esto es que debe estar dirigida a generar efectos jurídicos.
Su finalidad es producir consecuencias jurídicas. Para que la voluntad sea seria debe
manifestarse por quien es capaz y con el deseo de producir efectos jurídicos. La
voluntad manifestada por una persona incapaz, como un infante, un impúber o un
demente, que no comprende las consecuencias de sus actos, tampoco es seria porque
no hay intención verdadera de producir efectos de derecho.

c) Manifestación o exteriorización de la voluntad: Para que la voluntad produzca

efectos jurídicos es necesario que se exteriorice, que la parte respectiva la dé a
conocer, si ella permanece en su fuero interno no produce efectos ante el derecho, es
como si no hubiera voluntad, pues es solo un pensamiento sin proyección externa. Así
se desprende de los artículos 1060 y 1069.

En relación con la manifestación de la voluntad hay que tener presente que, en los
actos solemnes la voluntad debe manifestarse a través de la solemnidad de que está
revestido el acto.

82

0 0
 Tratándose de otras clases de actos jurídicos la voluntad puede exteriorizarse en las
siguientes formas:

I. Manifestación expresa;

II. Manifestación tácita de la voluntad, y también hay que considerar el respecto a una
situación especial y excepcional, cual es la del silencio como manifestación de voluntad.

5.1.1. La manifestación de voluntad es expresa

La manifestación de voluntad es expresa cuando se hace a través del lenguaje.

Verbal, escrito o de señas. Hay aquí una exteriorización clara y directa de la intención
0
y deseo de la persona. No hay necesidad 0 de la concurrencia de otras circunstancias.

5.1.2. La manifestación de voluntad es tácita

 La manifestación de voluntad es tácita cuando se deduce de actitudes o conductas
de las partes que lleven a la conclusión cierta e inequívoca de cuál es su voluntad.

Estas dos formas de manifestar la voluntad aparecen claramente en el artículo 1241

que dispone:

"La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el
título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar".

El Código Civil contempla varios casos en que se aplica la manifestación tácita de la

voluntad, como son por ejemplo los artículos 1215, 1654, 1516, 1904, 2123, 2124, entre
otros.

Pero, también, el legislador requiere en ciertos actos la manifestación expresa de la

voluntad, no aceptándose ni siendo procedente en ellos la manifestación tácita, como
sucede con los casos contemplados en los artículos 1023, 1032, 1465, 1511 inciso 3º.

Algunos autores, indican que existe una tercera forma de manifestar la voluntad:
la voluntad presunta. En general no se acepta esta opinión porque los casos que se
señalan como pertenecientes a ella, son más bien de voluntad tácita o de efecto del
silencio por disposición de la ley.

5.1.3. El silencio como manifestación de voluntad

Surge la interrogante de si el silencio puede ser una manifestación de voluntad.

Quien nada expresa, en alguna de las formas en que puede manifestarse la voluntad,
que hemos señalado, no está exteriorizando su intención de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

83

0 0
 En el campo del derecho no es efectivo ni tiene aplicación el dicho "quien calla
otorga".

La regla general es que el silencio no significa manifestación de voluntad, porque no

se expresa la intención que se tiene.

Así por ejemplo si una persona propone a otra venderle un automóvil en $ xxxx
pagado al contado y el destinatario de la oferta nada responde, nada dice, no está
manifestando su voluntad ni de aceptar ni rechazar el negocio que se le propone, no
está manifestando su voluntad, luego la compraventa propuesta no se perfecciona, no
nace a la vida jurídica, porque al ser el propuesto un acto bilateral requiere de la
concurrencia, del acuerdo de voluntades de dos o más partes, y ello no se ha dado
porque el destinatario de la oferta no ha expresado su voluntad.

No obstante, hay ciertos casos excepcionales en que, concurriendo ciertas

circunstancias, la ley o la voluntad de las partes da efectos jurídicos al silencio y lo
considera como manifestación de voluntad.

Hay entonces ciertos casos en que el silencio constituye manifestación de voluntad,

tales son:

1. Cuando la ley le atribuye este efecto, como sucede, por ejemplo, en la situación
reglada en el artículo 2125 del Código Civil y en la que contempla el artículo 1233. Ello
siempre que las partes no hayan manifestado voluntad en contrario.

2. El silencio circunstanciado, el profesor don Hernán Corral Talciani señala

refiriéndose a este:

"En estos casos son las circunstancias que rodean la circunstancia en que se encuentra el
0 0
que mantiene silencio las que 'hablan' por él y confieren un significado a su propio silencio.
Así por ejemplo si por largo tiempo entre dos partes se ha celebrado un determinado contrato
 de suministro de una mercadería en una determinada fecha, el proveedor puede entender
que si no se ha dicho nada en contrario antes del día de la entrega es porque se ha aceptado
nuevamente la celebración de dicho contrato" (Hernán Corral Talciani, Curso de Derecho
Civil. Parte general, p. 530, LegalPublishing Chile, 1ª edición 2018).

Luego, cada vez que la ley así lo dispone, salvo por él o estipulación en contrario, el
silencio de las partes envuelve aceptación de la regla legal.

3. Silencio convencional, las partes pueden convenir que, concurriendo ciertas

circunstancias, normalmente el no manifestar voluntad en contrario, el silencio
constituya manifestación de voluntad. Por ejemplo, es frecuente que en los contratos
de arrendamiento y de sociedad, se convenga que el plazo de duración respectivo será
por un tiempo determinado, el cual se entenderá prorrogado por período iguales y
sucesivos si ninguna de las partes manifestare, con determinada anticipación al
vencimiento del plazo en curso, su deseo de ponerle término: ante el silencio de los

84

0 0
contratantes el contrato se prorrogará automáticamente sin necesidad de cumplir
ningún requisito.

Además, en el campo de la responsabilidad extracontractual el silencio abusivo puede

generar obligaciones, art. 2314.

Fuera de los casos indicados precedentemente, el silencio no constituye

manifestación de voluntad.

5.1.3.1. Voluntad interna o real y voluntad declarada

En materia de voluntad es menester distinguir entre:

1. La voluntad interna o real que es la conciencia, la intención y la determinación de

generar un acto jurídico, ella permanece en el fuero interno de la persona; y

2. La voluntad declarada, que es la exteriorización, la manifestación de la voluntad

interna, con el objeto de darla a conocer a otras personas.

Puede suceder que la exteriorización (la voluntad declarada) no coincida o no

corresponda a la real o interna.

Surge entonces un problema, una duda a ¿cuál voluntad debe considerarse para la
formación y efectos del acto jurídico, la voluntad real o interna o la voluntad declarada?

Hay diversas opiniones al respecto, entre las que cabe destacar:

A. Teoría de la voluntad real o interna

Sostenida principalmente por Federico Carlos Von Savigny. Sostiene que la voluntad
real o interna es la que determina el acto jurídico, ya que corresponde a la verdadera
intención de la parte, lo que quiere en realidad; la manifestación es solo el medio, la
forma de dar a conocer dicha voluntad, por consiguiente, hay que darle preminencia a
esta, porque corresponde al verdadero querer de la persona. Y es a ella a la que hay
que estar para interpretar el acto jurídico, como lo establece el artículo 1560 del Código
Civil.

Presenta esta opinión, el inconveniente de dar poca seguridad a las relaciones

jurídicas, ya que se da prevalencia a una voluntad diversa de la manifestada, que es la
que han conocido otras personas, lo cual evidentemente genera incertidumbre y poca
estabilidad en las relaciones jurídicas.

B. Teoría de la voluntad declarada

Surgió como una reacción contra la teoría antes analizada. Se funda en la mayor
seguridad de las relaciones jurídicas. Según ella, la declaración de la voluntad debe
0
primar sobre la voluntad interna en caso 0 desacuerdo entre una y otra, porque aquella
de
 85

es la que determina la formación de los actos jurídicos, el querer interno de los

individuos no puede considerarse por el derecho, ya que solo produce efectos jurídicos
en la medida que se exterioriza.

Si una persona manifiesta su voluntad en alguna de las formas que la ley acepta para
0 estimar
este efecto, no hay razón alguna para 0 que ella no corresponde a su verdadero
querer. No se puede aceptar que lo que se expresó no es lo que se quería decir.
 Esta tesis da una mayor estabilidad y seguridad a las relaciones jurídicas.

C. Legislación chilena

El Código Civil francés se inspiró y consagró los principios sostenidos por la

revolución francesa, entre ellos el de la autonomía de la voluntad, y siendo este cuerpo
de leyes una de las principales inspiraciones del Código Civil chileno, en él se
plasmaron los mismos principios.

Esto aparece claramente en la principal norma sobre la interpretación de los

contratos, el artículo 1560, según el cual en los contratos debe estarse a la intención
de los contratantes más que a lo literal de las palabras, es decir prevalece la voluntad
real por sobre lo declarado.

Hay que hacer presente que se han tomado medidas para atemperar la aplicación de
la voluntad real, así por ejemplo, no se admite la prueba de una voluntad real diferente
en lo esencial de la voluntad declarada; tampoco produce efecto respecto de terceros,
las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pública, ni las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones alteran y del traslado o copia en cuya virtud ha
obrado el tercero, art. 1707.

5.1.3.2. Casos en que no existe voluntad

Carecen de voluntad, relevante desde el punto de vista jurídico, las personas

absolutamente incapaces, art. 1447 incisos 1º y 2º, ya que no están en condiciones de
comprender el efecto y alcance de su manifestación de voluntad.

También, se señala como un caso en que no hay voluntad, el error esencial,

consagrado en el artículo 1453, ya que, si hay una equivocación sobre la especie del
acto que se celebra o sobre la identidad de la cosa específica sobre la que recae el
acto, en realidad no hay voluntad.

5.1.4. Formación del consentimiento

Como ya se ha se ha señalado, los actos jurídicos unilaterales requieren, para su

formación, de la manifestación de voluntad de una sola parte (autor), en tanto que, en
los actos jurídicos bilaterales es necesaria para su generación la concurrencia, el

86

0 0
acuerdo, de voluntades de dos o más partes, acuerdo que recibe el nombre de
consentimiento.

En los actos jurídicos bilaterales, la manifestación de voluntad de una sola parte no

origina el acto jurídico, como tampoco la de dos o más partes realizadas en forma
aislada y sin vínculo entre sí. Es necesario el concurso, el acuerdo de voluntades de las
partes en cuanto al acto jurídico que desean generar, sus elementos y efectos.

Como ya se ha dicho, este concurso de voluntades de dos o más partes se denomina

"consentimiento", esta expresión está tomada de la palabra del latín " consentire", que
significa tener un mismo sentimiento, desear las partes una misma cosa.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define el

consentimiento en la siguiente forma: "conformidad de voluntades entre los
contratantes, o sea entre la oferta y la aceptación, que es el principal requisito de los
contratos".

Por su parte, en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de don

Joaquín Escriche, se lo define como: "La adhesión de uno a la voluntad de otro, o el
concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno
conocimiento".
0 0
Como bien lo señala la primera definición transcrita, el consentimiento se forma por
la concurrencia de dos actos unilaterales: la oferta y la aceptación, luego, el
consentimiento se integra por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y
la aceptación.

El Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento, ello lo hace el Código

de Comercio, en sus artículos 97 a 108, que contemplan detalladas normas al respecto.
Las reglas contenidas en el Código de Comercio sobre la formación del consentimiento
se aplican también en materia civil, por ser de naturaleza general y además porque esa
fue la intención del legislador, como se desprende del Mensaje con el que se presentó
el proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional, el cual señala que: "este
Código viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil y comercial".

5.1.4.1. La oferta

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra la
celebración de una convención en términos tales, que para que esta se perfeccione, es
suficiente que el destinatario de la oferta la acepte.

La oferta también se denomina propuesta o policitación y quien la hace, oferente,

proponente o policitante.

La oferta debe cumplir las siguientes condiciones, debe ser: a) manifestada, b) firme,
c) determinada y d) completa.

87

0 0
 a) Oferta debe ser manifestada, esto es, tiene que ser exteriorizada, dada a conocer
a terceras personas.

La manifestación de la oferta puede hacerse en forma expresa o tácita, y la primera

de estas formas puede ser verbal o escrita.

La oferta expresa es aquella que revela directa y claramente la intención de celebrar

la convención, en tanto que, en la tácita, dicha intención se deprende, sin lugar a dudas,
de determinadas circunstancias, por ejemplo: transporte de pasajeros, máquinas
expendedoras de bebidas o de café.

b) La oferta debe ser firme, y es tal la que manifiesta una intención decidida y real de
celebrar la convención.

c) También, la oferta debe ser determinada, esto es debe decir relación con una
convención específica y dirigida a una destinatario preciso y determinado.

También puede haber ofertas a personas indeterminadas, que son aquellas que están
dirigidas a las personas en general, en términos tales que puede ser aceptadas por
cualquiera persona, por ejemplo, las que se hacen por avisos publicados en un diario o
dada a conocer por otro medio de comunicación social, la que hacen los
establecimientos de comercio al exhibir una mercadería determinada indicando su
precio y forma de pago, de modo que si alguien la acepta se forma el consentimiento y
se perfecciona el contrato pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento de este.

d) La oferta debe ser completa, se entiende por tal aquella que comprende todos los
elementos del acto jurídico que se propone celebrar, de modo tal que, con la sola
aceptación, pura y simple, se forma el consentimiento, si la aceptación no es pura y
simple, sino que el destinatario de la oferta le introduce alteración, no se forma el
consentimiento, y la modificación se considera una contraoferta.

Ofertas incompletas e indeterminadas

Las ofertas incompletas o indeterminadas, son aquellas que no comprenden todas

las condiciones del contrato a celebrar, en realidad estas no son verdaderas ofertas,
sino que en realidad son proposiciones a formular ofertas o meras informaciones
destinadas a orientar a los interesados. Se refiere a ellas el art. 105 del Código de
Comercio.
0 0
5.1.5. La aceptación
 La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida
la oferta (destinatario de la oferta) manifiesta su total conformidad con ella.

Dicha persona se denomina aceptante.

88

0 0

La aceptación debe reunir los siguientes requisitos, debe ser: a) manifestada, b) pura
y simple, c) tempestiva y d) oportuna.

a) Debe ser manifestada, esto es, el destinatario de la oferta debe expresar su plena
conformidad con lo que se le propone.

La aceptación, en general, no está sujeta a formalidad, y puede ser expresa o tácita.

Ejemplos de aceptación tácita: subir a un vehículo de movilización colectiva y pagar

el pasaje, realizar un acto relacionado con la gestión de un negocio que se ha
encomendado, importa aceptar el contrato de mandato.

La aceptación, sea expresa o tácita, produce los mismos efectos y ambas están
sujetas a las mismas reglas, art. 103 C. de Comercio:

"La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa".

b) Debe ser pura y simple, esto es, adherir a la oferta tal como esta fue propuesta,
sin modificaciones o alteraciones de ninguna especie.

Si el destinatario altera lo que se le ha propuesto, esto es, si hay una aceptación

condicionada, se está ante una contraoferta, pasando, así, a ser el primitivo destinatario
de la oferta un nuevo oferente y el primitivo oferente un destinatario de la nueva oferta,
si este acepta las modificaciones, se perfecciona el consentimiento.

El art. 101 del Código de Comercio dispone:

"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Por su parte, el art. 102 del mismo Código señala:

"La aceptación condicional será considerada como una propuesta".

c) Tempestiva, esto es, la aceptación debe darse mientras la oferta se encuentra

vigente.

La oferta puede extinguirse, esto es, dejar de estar vigente, por dos razones: la
retractación y la caducidad.

La retractación se produce cuando el oferente retira a oferta o la deja sin efecto antes
de ser aceptada, y hay caducidad cuando el oferente muere o se incapacita legalmente,
antes de la aceptación. Tanto una como otra obstan a la formación del consentimiento
si se producen antes de que se manifieste laaceptación, art. 101 C. de Comercio.

89

0 0
 En esta materia, se ha seguido en Chile la doctrina que sostiene que la oferta no liga
al oferente, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de espera, así se desprende
del artículo 101 del Código de Comercio precedentemente transcrito, y del artículo 99
del mismo Código que dispone:

"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

En la actualidad en el Derecho Comparado predomina la idea de que la oferta liga al

oferente.

Puede suceder que el ejercicio de este derecho del oferente, para retractarse de la
oferta antes de la aceptación, cause perjuicios al destinatario de la oferta, ya que pudo
0
realizar operaciones o adoptar medidas 0 que signifiquen un desembolso pecuniario
convencido que el contrato propuesto se celebrará, en esta situación y aunque la
retractación se ajuste a la ley, se impone al oferente la obligación de indemnizar los
gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta, así como también los daños
y perjuicios que hubiere sufrido. El oferente puede eximirse de estas obligaciones dando
cumplimiento al contrato propuesto, conforme a lo dispuesto en el art. 100 C. de
Comercio que dispone:

"La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que
la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que
hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el

contrato propuesto".

La fuente de esta obligación de pagar los gastos y perjuicios causados al destinatario

de la oferta por la retractación del oferente, es la ley. Se trata de un caso de
responsabilidad extracontractual.

No obstante lo señalado, hay algunas situaciones de excepción, en las cuales la

oferta es obligatoria y el oferente no puede retractarse, tal cosa sucede cuando el
proponente se ha comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado este o de transcurrido cierto plazo. Así está
establecido en el artículo 99 del Código de Comercio, el cual dispone:

"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

El arrepentimiento no se presume.

90

0 0
 Hay quienes sostienen que en los casos contemplados en la disposición citada se
trataría de un caso en que la declaración unilateral de voluntad genera una obligación
para el oferente, el cual resulta obligado por su sola declaración de voluntad, ya que el
destinatario nada ha manifestado.

d) Debe ser oportuna, esto es, debe darse dentro de cierto plazo, fijado por el oferente
o, en su defecto, por la ley.

En primer lugar, si el oferente fijó un plazo dentro del cual debe darse la aceptación,
hay que atenerse a él, si no lo hizo, hay que estarse a los términos que fija la ley.

Para fijar dicho plazo, el legislador distingue si la oferta se hizo en forma verbal o
escrita.

a) Si la oferta se hace en forma verbal, la aceptación debe darse tan pronto como sea
conocida por el destinatario.

b) Si la oferta se hizo por escrito, debe ser aceptada dentro del plazo de 24 horas, si
la persona a quien se dirige la propuesta reside en el mismo lugar que el proponente, o
a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso, arts. 97 y 98 del Código de Comercio.

El artículo 97 del Código de Comercio dispone:

"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación,

se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere;
y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso".

Por su parte, el artículo 98 establece que la propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.

Vencidos los plazos indicados, 0la propuesta

0 se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.
 En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Vencidos dichos plazos, la propuesta se tiene por no hecha aun cuando hubiere sido
aceptada.

Por último, si la oferta, verbal o escrita, es con plazo, la aceptación es oportuna si se

da dentro del término señalado para tal efecto por el proponente.

Debe tenerse presente, que la aceptación para ser oportuna, debe darse dentro de
los plazos señalados, no siendo necesario que el oferente tome conocimiento de ella
dentro de los plazos indicados. El oferente puede tomar conocimiento de la aceptación

91

0 0
dada oportunamente, después de vencidos los plazos indicados, sin que ello obste a la
formación del consentimiento. Los arts. 97 y 98 del mismo Código precedentemente
transcritos, hablan del "otorgamiento" de la aceptación y no del "conocimiento" de ella
por el oferente. Por su parte el art. 101 del C. de Comercio dispone:

"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Esta norma atiende, para determinar cuándo queda perfecto el acto, esto es, a
cuándo se forma el consentimiento, al momento en que se da la aceptación y no aquel
en que el oferente toma conocimiento de ella.

Si la aceptación no es oportuna, no tiene eficacia para originar el consentimiento,

pero, hay que tener presente, lo que en relación con una aceptación extemporánea
dispone el artículo 98 inciso final del Código de Comercio, en orden a que

"el oferente ante una aceptación extemporánea debe comunicarle al destinatario de la oferta,
tan pronto le sea posible, que habiendo aceptado la oferta fuera de plazo no hay contrato,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios".

5.1.5.1. Momento en que se forma el consentimiento

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento es menester distinguir

entre convenciones entre presentes y entre ausentes.

En lo que respecta a las convenciones entre presentes, hay dos opiniones para
determinar que se entiende por tales:

1. Para algunos "contratos entre presentes" son los que se celebran estando ambas
partes en el mismo lugar y al mismo tiempo, es decir, "de cuerpo presente", y contratos
entre "ausentes", los que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares.

2. Otros estiman que hay que atender al momento en que se toma conocimiento de
la voluntad de la contraparte, sin importar el lugar en que esta se encuentre. Si se toma
conocimiento de la voluntad de la contraparte al realizarse la oferta, es contrato entre
presentes.

Así, el contrato concluido por teléfono o por internet u otro medio técnico, son
contratos entre presentes.

En tanto que contratos entre ausentes "son aquellos en que la voluntad de la

contraparte solo puede ser conocida por el oferente una vez transcurrido un tiempo
desde que se hizo la oferta".

92
0 0
 Establecer el momento en que se forma el consentimiento reviste importancia para
diversos aspectos, por ejemplo: a) para determinar la capacidad de las partes, b) si el
objeto existe, c) si el objeto es lícito, d) en general la concurrencia de las condiciones
de validez, e) para determinar la ley que se aplicará al contrato, de acuerdo al artículo
22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, desde que se forma el
consentimiento se extingue el derecho a revocar la oferta.

En Chile la doctrina estima que, en los contratos entre presentes, el consentimiento

0 0
se forma cuando se emite la aceptación, ya que el oferente toma conocimiento de ella
tan pronto es emitida, arts. 97, 98 y 101 del Código de Comercio.
 Si el contrato es entre ausentes, o si existe acuerdo para que la persona a quien se
dirigió la oferta tome cierto tiempo de reflexión, comunicándole después al oferente su
resolución, como la aceptación no es conocida de inmediato por el oferente, se presenta
el problema de determinar en qué momento se forma el consentimiento.

En doctrina se han elaborado varias teorías para dar solución al problema:

1. Teoría de la declaración: según ella el consentimiento se forma en el momento en

que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el
oferente.

2. Teoría de la expedición: según ella el consentimiento se forma cuando la

aceptación es remitida al oferente.

3. Teoría de la información o conocimiento: sostiene que el consentimiento se forma

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella, ya que solo entonces hay acuerdo de voluntades.

4. Teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando el proponente recibe la

respuesta del destinatario de la oferta aceptándola.

En Chile se sigue el criterio de que el consentimiento se forma al darse la aceptación,

según se desprende de los artículos 99 y 101 del C. de Comercio. No obstante, existe
una excepción, ya que en las donaciones entre vivos el art. 1412 C.C. sigue la teoría
del conocimiento o información, porque exige que la aceptación haya sido notificada al
donante.

5.1.5.2. Lugar en que se forma el consentimiento

La interrogante sobre el lugar en que se forma el consentimiento, se plantea solo en

las convenciones entre ausentes.

El lugar en que se forma el consentimiento tiene importancia para los siguientes

efectos: puede determinar la competencia de los tribunales, como también la legislación

93

0 0
personas, es, por consiguiente, un derecho que solo mira al interés particular de ellas,
y no se encuentra prohibida su renuncia, art. 12 del Código Civil. Es por ello que la
confirmación o ratificación no procede tratándose de la nulidad absoluta, ya que esta
mira el interés general y puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello.

La confirmación puede ser expresa o tácita, art. 1693, esta última es la ejecución
voluntaria de la obligación contraída, art. 1695. Tanto una como otra, para ser válidas
debe emanar de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad, art. 1696 y de
personas capaces de contratar, art. 1697.

Para ser eficaz la confirmación no debe estar afectada por el mismo vicio que hace
rescindible al acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio
del acto y del correspondiente derecho a pedir la nulidad y con intención de confirmarlo.

Si la confirmación recae sobre un acto solemne, deberá hacerse con las

solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica, art. 1694.

Cabe destacar, que al confirmar un acto que adolece de nulidad relativa, que la fecha
que debe considerarse para determinar cuándo se adquirieron los derechos y nacieron
las obligaciones originadas por él y cuándo comenzó a correr la prescripción, en su
caso, es la del acto confirmado y no la de la confirmación. Se sostiene que la
confirmación tiene efecto retroactivo.

La confirmación del acto solo es posible antes de la declaración de nulidad.

E. No puede declararse de oficio ni pedirse su declaración por el Ministerio Público.

Así lo dispone expresamente el art. 1684.

La confirmación o ratificación del acto solo es posible antes de la declaración de

nulidad.

9.3. La conversión del acto nulo

La conversión de un acto jurídico que adolece de nulidad, porque no concurren los

requisitos exigidos por la ley para que produzca efectos, pero que, si cumple con los
requisitos de otro tipo de acto jurídico, que persigue el mismo fin. En tal caso del acto
nulo se entiende celebrado el acto válido, si hay razones para suponer que esa habría
sido la voluntad de las partes. Ejemplo de conversión del acto nulo es el art. 1701 inciso
segundo.

160

0 0
 9.4. Nulidad de los actos de los incapaces

La "restitución in integrum", era una institución que provenía del derecho romano y
que tenía por objeto proteger los intereses de los incapaces, ya que en virtud de ella
los menores que sufrían un perjuicio en sus intereses, podían pedir la rescisión del acto
respectivo, aun cuando se hubiera dado cumplimiento a todos los requisitos exigidos
por la ley para su validez y solicitar que las cosas se restituyeran al estado anterior a la
celebración del acto que los perjudicaba. También se concedía a las personas mayores
que sufrían lesión, pero solo en ciertos y limitados casos, y siempre que el daño fuera
de envergadura.

Esta institución fue eliminada en nuestro ordenamiento jurídico, y así se señala en el

Mensaje del Código Civil, esta supresión se consagra en el artículo 1686 que dispone:

"Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de
este beneficio las personas que administran libremente sus bienes".

9.4.1. Dolo del incapaz en la celebración de un acto jurídico

Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1685 del Código Civil que
dispone:

"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos
o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad".

Se trata aquí de la situación de una persona incapaz, que, con el objeto de celebrar
un acto jurídico, simula ser capaz. Si el incapaz se limita a asegurar que es mayor de
edad o que no existen causales de incapacidad y celebra el contrato, puede, a pesar
de haber mentido y engañado a la contraparte, pedir la nulidad del contrato, porque se
considera que el otro contratante ha sido negligente en constatar el verdadero estado
de su cocontratante, fiándose solamente de sus dichos. Es una verdadera sanción a la
negligencia de quien contrató con el incapaz.

Pero, la situación cambia radicalmente, si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, como por ejemplo, si falsificó o adulteró su partida de
nacimiento o su cédula de identidad, para aparecer como mayor de edad. En este caso,
la ley establece una sanción, privando tanto al incapaz como a sus herederos o
cesionarios, del derecho a alegar la nulidad, art. 1685.

161

0 0
 9.5. Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

En primer lugar, hay que destacar que los efectos de la nulidad absoluta y los de la
nulidad relativa son los mismos. No hay diferencia entre ellas en este aspecto.

Ambas clases de nulidad se diferencian en cuanto a su declaración de oficio, a

quienes pueden alegarla, al saneamiento por ratificación o por el transcurso del tiempo.
Pero no tienen diferencia alguna en cuanto a sus efectos. Queda ello demostrado con
claridad de lo dispuesto en los artículos 1687 y 1689 que tratan de la materia, y que se
refieren a los efectos de ambas nulidades, sin distinción alguna.

Para que la nulidad, sea absoluta o relativa, produzca efectos, de acuerdo a la

legislación chilena, es indispensable que sea declarada por una sentencia judicial firme
o ejecutoriada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no hayan sido judicialmente
declaradas, el acto que adolece del vicio de nulidad produce la totalidad de sus efectos
como si fuera válido.

En cuanto a los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada, es necesario

distinguir entre los que se producen entre las partes y los que se originan para los
terceros.

9.5.1. Efectos de la nulidad respecto de las partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos, solamente respecto de las partes

en cuyo favor se ha declarado, por disponerlo así el art. 1690. Luego, ella afecta única
y exclusivamente a quienes fueron parte en el litigio en que se declara la nulidad.

Lo dispuesto en el artículo 1690 concuerda plenamente con lo que establece el art. 3º

inc. 2º.

Para los efectos que produce la nulidad entre las partes, hay que distinguir dos
situaciones:

1. Si el contrato no ha sido cumplido, y 2. Si el contrato ha sido cumplido por uno de

los contratantes o por ambos.

1. Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes, una vez declarada la
nulidad por sentencia ejecutoriada, no podrá pedirse su cumplimiento, porque se vuelve
al estado anterior a la celebración del contrato y se considera que este no ha existido
jamás, luego no da origen a los derechos y obligaciones.

En este caso tiene lugar el modo de extinguir las obligaciones que señala el art. 1567
Nº 8.

2. Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes o por ambas, tiene lugar lo
dispuesto en el art. 1687, que reza:

162

0 0
 "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita ".

En consecuencia, declarada judicialmente la nulidad de un acto o contrato, las partes

tienen el derecho a exigirse recíprocamente la restitución de todo lo que hubieren
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato desaparece, y las cosas deben volver
al estado anterior a su celebración, como si nunca hubiere existido; así, si declara nulo
un contrato de compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor debe
devolver el precio.

Para llevar a efecto estas restituciones recíprocas a que se refiere el art. 1687, se
siguen las reglas generales del párrafo 4 del Título XII del Libro II del Código que
reglamenta la reivindicación, el párrafo indicado reglamenta las "Prestaciones mutuas"
(esto se estudia en materia de Bienes o Derechos Reales, por lo que no nos referiremos
a ellas).

Este efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente en virtud del cual las
partes tienen derecho a ser restituidas al estado anterior al contrato nulo, tiene tres
excepciones, señaladas en el propio art. 1687, tales son:

1º) El caso del poseedor de buena fe, que no está obligado a entregar los frutos que
ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento
de contestar la demanda, de acuerdo con las reglas generales de la reivindicación.

2º) El caso del art. 1468, que dispone "No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", en este caso, la ley impone una
sanción a quien la infringió a sabiendas; el propio art. 1687 señala expresamente que
sus disposiciones se entienden sin perjuicio de lo dispuesto acerca del objeto y causa
ilícitas.

3º) El caso del art. 1688, que es también señalado como excepción en el art. 1687.
El art. 1688 dispone:

"Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz".

La regla recién transcrita, tiene por objeto proteger los intereses de los incapaces, por
lo que solo tiene aplicación solamente en los casos en que el contrato sea anulado por
incapacidad de una de las partes, si el contrato se anula por cualquier otro vicio no cabe
la aplicación lo dispuesto en el artículo que se analiza.

9.5.2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

163

0 0
 De acuerdo al art. 1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa,
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

Es posible que entre la celebración del contrato, que adolece de un vicio de nulidad,
y la sentencia que la declara, se hayan enajenado las cosas objeto del contrato a
terceros. Pero, como se ha señalado, declarado nulo el contrato, las partes vuelven al
estado anterior a su celebración, razón por la cual el dueño de la cosa que fue objeto
del contrato debe recuperarla, ya que nunca ha perdido el dominio de ella, y para este
objeto la ley le confiere la acción reivindicatoria para que pueda recuperar la cosa que
fue objeto del contrato, de manos de quien se encuentre (artículo 889).

Es decir, el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, no se restringe

solo a quienes celebraron el acto o contrato nulo, sino que afectan también a los
terceros que obtuvieron sus derechos sobre la cosa, objeto del contrato nulo, del
contratante que adquirió la cosa en virtud de dicho contrato. Como consecuencia del
efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, el contrato anulado, se reputa
no haberse celebrado nunca, no pudo haberse adquirido a través de él derecho alguno,
Es decir, quien celebró el contrato, declarado nulo, no adquirió a través de él, derecho
alguno sobre la cosa objeto de dicho contrato, que pudiera transferir a un tercero que
contrató con él sobre la cosa objeto del contrato anulado.

En virtud del principio que señala que nadie puede transferir más derechos que los
que tiene, quienes adquieren la cosa del que la compró en virtud de un contrato nulo,
no pueden haber adquirido el dominio, porque su contraparte carecía de él, y siendo el
verdadero dueño el primer poseedor, este puede ejercitar la acción reivindicatoria, que
es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.

Por la misma razón, si quien adquirió la cosa por medio de un contrato declarado
judicialmente nulo, la hipotecó o la gravó con cualquier derecho limitativo del dominio,
el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar dichos gravámenes, por haber sido
constituidos por quien no era dueño de la cosa.

Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria

contra de terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos están de buena o de mala
fe.

Solo por excepción en los casos taxativamente señalados por la ley, no se tiene
acción reivindicatoria, como expresamente lo reconoce el art. 1689, parte final. Dichos
casos son:

a) La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesión

enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre el inmueble de
acuerdo al art. 1895.

164

0 0
 Si el comprador está obligado a liberar la cosa de los gravámenes, es porque ellos
no han caducado por la sola declaración de rescisión por lesión enorme, pues esta
acción se extingue cuando el comprador enajena la cosa, art. 1893.

b) En el caso de muerte presunta, en que con arreglo al art. 94 Nº 4, cuando se

rescinde el decreto que da la posesión definitiva, se recobran los bienes en el estado
en que se encuentren subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos
reales válidamente constituidos en ellas.

c) El caso de la donación entre vivos, porque con arreglo al art. 1432 la rescisión,
resolución o revocación de que se habla en los artículos precedentes no darán acción
contra de terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos que
expresamente ahí se contemplan.

Parte de la doctrina sostiene que las anteriores son excepciones más aparentes que
reales, porque no se trata de casos de nulidad, sino de otras formas de ineficacia.

d) Situación del tercero que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción. Este
es un caso de gran aplicación práctica. Se desprende esta excepción del artículo 2517
que dispone:

"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho".

Se trata de la situación del tercero que adquirió la cosa de quien la había obtenido en
virtud de un contrato declarado nulo judicialmente y que gana el dominio de dichas
cosas por prescripción, en virtud de ello la acción reivindicatoria del primitivo dueño se
extingue.

De consiguiente, en el caso de nulidad de un contrato competen a la persona que la

solicita, dos acciones, que se dirigen en contra de personas distintas y persiguen
diversos objetivos:

1º) la acción para pedir la declaración de nulidad, absoluta o relativa, del acto o
contrato. Si esta acción la hace valer una de las partes debe dirigirla en contra de sus
cocontratantes, ya que el contrato se anula entre las partes que concurrieron a su
celebración, en tanto que si la intenta un tercero interesado, debe dirigirla en contra de
todos los contratantes.

2º) La otra acción a que la nulidad da origen, es la reivindicatoria de que habla el

art. 1689. En virtud del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, el
primitivo dueño recupera su dominio pudiendo, por consiguiente, intentar la acción
reivindicatoria en contra del actual poseedor de la cosa.

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 Teóricamente debiera intentarse primero la acción de nulidad del acto jurídico y solo
una vez declarada esta, hacer valer la acción reivindicatoria, pero por razones prácticas
y de economía procesal el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil dispone que
en un mismo juicio pueden actuar como demandantes o demandados varias personas,
siempre que deduzcan la misma acción o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda por muchos o contra muchos
en los casos que autoriza la ley. Esta disposición del C.P.C. tiene por objeto facilitar la
interposición en un solo juicio de las acciones reales y personas en caso de nulidad y
resolución.

Los efectos de la nulidad son relativos: el artículo 1690 del Código Civil así lo dispone
diciendo:

"Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechará a las otras".

9.6. Formas de hacer valer la nulidad en juicio

Está fuera de toda duda que tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa pueden
hacerse valer como acción, es decir deduciendo una demanda de nulidad del acto o
contrato, acción que se sujetará en su tramitación a las reglas del juicio ordinario.

La acción de nulidad es incompatible con cualquier otra que se funde en la validez

del acto o la suponga. Es así como no puede demandarse la nulidad y la resolución del
contrato.

Desde el punto de vista del derecho procesal lo que está en discusión es si la nulidad
puede hacerse valer como excepción.

La posibilidad de hacer valer la nulidad como excepción está expresamente admitida

en el juicio ejecutivo, en el art. 464 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil. No existe
una norma similar para el juicio ordinario ni en ningún otro procedimiento contemplado
en el Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se discute su admisibilidad en
otros procedimientos.

La doctrina como la jurisprudencia están divididas al respecto.

Quienes sostienen que la nulidad, tanto absoluta como relativa, puede hacerse valer
como excepción, se fundan principalmente en los siguientes argumentos:

a) El Código Civil trata la nulidad absoluta y relativa en materia de extinción de las

obligaciones, artículo 1567 Nº 8, y los modos de extinguir obligaciones se puede hacer
valer como excepción.

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 b) El artículo 2354 dispone que el fiador puede legar como excepción, el dolo y la
fuerza, que son causales de nulidad relativa.

c) Si se admite como excepción en el juicio ejecutivo, no se ve razón para excluirla

en otros procedimientos.

Si no se acepta que la nulidad puede hacerse valer como excepción en juicios

distintos del ejecutivo, el demandado que desee defenderse haciendo valer la nulidad,
tendría que hacerlo mediante la reconvención.

10. LA INOPONIBILIDAD

Se define como "la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como

consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico".

En la inoponibilidad hay que distinguir entre el contrato en sí mismo y los efectos que
produce. Ello porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí, el contrato inoponible
es plenamente válido, no le afecta vicio alguno que atente en contra de ello. La
inoponibilidad persigue que los efectos del acto no puedan oponerse a los terceros
relativos.

Quién hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega, a su
respecto, la ineficacia de este.

Ejemplos de inoponibilidad: El Código Civil no trata de la inoponibilidad en forma

orgánica, pero en alguna de sus disposiciones aparece claramente la noción de ella,
ello sucede en los arts. 1707 y 1902.

Las dos disposiciones citadas se refieren a actos perfectamente válidos, pero la

inoponibilidad tiene lugar también, tratándose de derechos emanados de un acto nulo,
art. 2058, en estos casos los asociados no podrán oponer la nulidad del contrato para
enervar acciones de terceros.

La inoponibilidad referida a las consecuencias de un acto válido puede tener causales

de fondo y causales de forma.

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 10.1. Entre las causales de fondo

Entre las causales de fondo se pueden señalar:

a. Falta de concurrencia o de consentimiento, ejemplos: la promesa de hecho ajeno,

art. 1450; la venta de cosa ajena, art. 1815; la hipoteca de cosa ajena, art. 2314.

b. La clandestinidad, la inoponibilidad por clandestinidad surge claramente en el

art. 1707.

c. El fraude, esta causal es el fundamento de la acción pauliana del art. 2468.

En virtud de dicha disposición los acreedores en cuyo perjuicio el deudor ha realizado

determinados actos, puede pedir su rescisión, cumpliéndose los demás requisitos que
dicha norma señala.

d. La lesión de derechos adquiridos, esta causal se desprende, por ejemplo, de los

efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, art. 94 Nº 4.

e. La buena fe en la resolución de un contrato, art. 1491 y 1492, solo dan acción en

contra de terceros poseedores si se encontraban de mala fe.

10.2. Entre las causales de forma

Entre las causales de forma encontramos:

a. La falta de publicidad, se produce por la omisión de las formalidades de publicidad,

que pueden ser notificación, publicación, inscripción en ciertos registros, etc., ejemplos:
arts. 447, 1707, 1716, 1901 y 2513.

b. La falta de fecha cierta, art. 1703.

c. La falta de notificación o aceptación del deudor en la cesión de créditos, arts. 1901

y 1902.

d. En la prescripción adquisitiva, artículo 2513:

"La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra
terceros sin la competente inscripción".

La inoponibilidad puede derivarse también de la nulidad de un acto, es la situación en

que declarado nulo un acto, ello no produce efecto respecto de terceros de buena fe,
que no pueden ser perjudicados por ella.

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 Hay ciertas situaciones jurídicas que pueden alcanzar a terceros, y que si
posteriormente son dejadas sin efecto, perjudiquen los intereses de estos.

Así ocurre con la nulidad que judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo y
da derechos contra terceros. En casos excepcionales el legislador no admite que la
nulidad judicialmente declarada pueda ser invocada en contra de ellos como sucede
por ejemplo en:

A) El matrimonio putativo, arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil,

B) En el contrato de sociedad, art. 2058.

10.3. Terceros que pueden invocar la inoponibilidad

Los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son los llamados terceros
interesados o terceros relativos, que son aquellas personas que no intervinieron en
forma alguna en la celebración del acto inoponible, pero que entraron en relación
jurídica con las partes de dicho acto en relación con este.

La inoponibilidad opera a petición de parte, el juez no está autorizado para declararla

de oficio.

Se puede hacer valer como acción o como excepción, como acción reclamando del
acto que le es inoponible (ej. venta de cosa ajena, haciendo valer la acción
reivindicatoria) y como excepción cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta
sanción (normalmente cuando se omiten formalidades de publicidad).

10.4. Extinción de la inoponibilidad

No hay reglas generales, que comprendan todas las situaciones en que la

inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extinción de ella.

La inoponibilidad por falta de formalidades de publicidad se sanea con el

cumplimiento de ellas.

Toda inoponibilidad termina por la renuncia de ella, la renuncia solo afecta a quien la
efectúa, por lo que otros terceros podrían invocarla, en la inoponibilidad por falta de
concurrencia la renuncia corresponde en forma exclusiva a aquel cuyo consentimiento
se ha omitido. Él es el único que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre
de ratificación, sanea totalmente al acto que le es inoponible.

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