“Año de la universalización

de la salud”

ESPECIALIDAD DERECHO

TAREA ACADÉMICA 1
“TRATAMIENTO DEL CONCEBIDO EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL”

CURSO
INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL

DISCENTE
QUIJANDRIA LOBO, GLORIA ALEJANDRA

DOCENTE
TIPACTI HERNANDEZ, JIMMY SOMAR
ICA, PERÚ
2020
A dios, porque me enseño a perdonar y
a encontrar fortaleza para seguir
adelante.

A mi madre, porque cree en mí más de

lo que yo creo y me impulsa día a día a
lograr mis sueños.

A mis hermanas, que se han convertido

en el motivo de mi existencia.
 Índice

1. Introducción .................................................................................................................................... 4

2. El concebido en la historia .......................................................................................................... 5

3. Tratamiento del concebido en el marco normativo peruano .............................................. 6

4. El concebido en los otros marcos normativos en el ámbito internacional. .................. 12

5. Conclusiones ................................................................................................................................ 13

Bibliografía ............................................................................................................................................ 14
1. Introducción
Como es de nuestro conocimiento el Código Civil del 1984, dejo un gran impacto
en el país por su evidente carácter humanista. Uno de los temas que despertó el interés
de la mayoría de juristas fue que se consideró al concebido sujeto de derecho. El gran
jurista Fernández Sessarego sostiene que “El único sujeto de derecho es el ser humano,
el ser humano es el que crea el derecho, es el protagonista del derecho y finalmente es
el destinatario de las normas jurídicas que regulan su conducta, diciendo que es lo que
está permitido y excepcionalmente lo que está prohibido, y no al revés. Entonces es uno
el sujeto de derecho, pero son cuatro las formas en que se presenta para la regulación
normativa el sujeto de derecho” (Sessarego, 2018).

El concebido tiene derechos, nuestra legislación tiene un carácter protectorio

hacia la vida en el vientre materno, sin embargo, hoy en día aún se tienen diversos
conflictos en torno al tratamiento jurídico destinado al concebido. Han surgido diversas
posiciones controversiales que dan paso a más preguntas, como ¿Fecundación y
concepción son lo mismo? ¿Que prima más los derechos del concebido o la defensa de
la libertad de la mujer? ¿Hasta qué punto la vida del concebido está por encima de
cualquier valor?

La vida, es aquello que es tan difícil de definir de manera precisa como decía
Confucio “La vida es muy simple, pero nos empeñamos en hacerla difícil” ¿Qué es lo que
define a la vida? ¿Dónde empieza? A lo largo de la historia se han dado múltiples
concepciones de lo que vendría a ser la vida, tenemos muchas teorías que abarcan
donde se inicia. Se han propuesto diferentes alternativas para dar respuesta a esta
interrogante como la implantación uterina (anidación), el inicio de la actividad cerebral, el
de la viabilidad del feto y la concepción, que es la que nuestro código civil actual respalda.

Por todo ello, el presente estudio se basa en el tratamiento del concebido en la

legislación nacional. Así que determinaremos y explicaremos cual ha sido su concepción
a lo largo del tiempo, cual es el impacto que genera en nuestro marco normativo y como
se relaciona con el tratamiento del concebido con otros marcos normativos en el ámbito
internacional.
2. El concebido en la historia
Ante todo, es pertinente aclarar que el concebido ha sido considerado de diversas
maneras en lo que respecta a la evolución de la doctrina jurídica.

Primeramente, podemos hacer referencia a la Teoría de la portio mulieris, esta

surge del derecho romano, aquí se considera al concebido como un órgano, parte o
porción de la madre. Los profesores J. Arias Ramos y J.A Arias Bonet sustentan que el
derecho romano no reconoció al concebido como sujeto de derecho, sino que solo
protegió sus intereses y su futura persona. “Los principios doctrinales no daban
personalidad jurídica al nasciturus, sino protección” (Loayza, 2015, pág. 111). De esta
forma si bien al concebido no se le atribuía la denominación de sujeto de derecho, pues
era simplemente parte de la madre si se le reservaba algunos derechos hasta el
momento de su nacimiento

Por el contrario, en la edad media, bajo la influencia cristianismo se considera que

el individuo es un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el
alma.

Igualmente, otra de las teorías que tiene fuertes raíces romanistas y ha sido
admitida por muchos códigos civiles es la teoría de la Ficción.

Esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, donde
debe convertirse en nacido para atribuirle una seria de derechos, en la mayoría
patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo. Es así que el concebido
se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: “el
feto, mientras este en el claustro materno, se espere que llegue a ser hombre” (Vásquez,
pág. 51).

Conviene señalar que otra de las teorías, es la de la subjetividad que se

caracteriza por considerar al concebido "sujeto de derecho", entendido como centro de
imputación de derechos y deberes adscribidles, siempre al ser humano.

Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no deja

de ser vida humana, porque no se ha producido el hecho determinante del nacimiento,
sin embargo, lo considera "un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de
referencia de derecho desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento" (Quispe,
Urbina Sanjinez, & Carranza Sanchez , 2016, pág. 11)

Por ese motivo entendemos que el concebido es un sujeto de derecho

privilegiado, que es un ser humano más no una persona humana y que posee
individualidad genética pese a que depende de la madre para su subsistencia y
desarrollo.

3. Tratamiento del concebido en el marco normativo peruano

Para empezar, en el primer código civil de 1852, se enunciaba en el artículo 1 que
“El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer”. Asimismo, en su artículo 3
manifiesta que “Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece”.
(Vásquez, pág. 55)

Frente a esto podemos evidenciar que en un principio nuestro código civil avalaba
la teoría Ficción al considerar al concebido como una esperanza de vida.

Con respecto al Código Civil de 1936, en su artículo 1 prescribía que “El

nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para
todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. (Vásquez, pág. 54)

Basándonos en este artículo entendemos que al concebido no se le reconocía

derecho alguno ya sea personal o patrimonial, puesto que establecía que todo aquello
que jurídicamente pudiera favorecerle debe quedar reservado hasta el nacimiento con
vida. De modo que no era sujeto de derecho ni centro de imputación de derechos.

Al principio en el Código Civil de 1984 no se consideraba al concebido Sujeto de

derecho. Es pues a Fernández Sessarego a quien se le atribuye dicha iniciativa de
reconocer al concebido como sujeto de derecho autónomo en el Código Civil de 1984.

Por lo que nuestro código, en el artículo 1 del Libro I hace referencia a lo siguiente:

Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
 patrimoniales está condicionada a que nazca vivo (Código Civil peruano,
1984).

De esta manera es que nuestra Constitución Política se aprobó en su artículo 2

inciso 1 que “Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece”. En ese sentido, el concebido debe ser tratado como un ser
humano, aunque este, evidentemente, aún no haya sido alumbrado.

Nuestro Código civil nos especifica que la vida humana inicia con la concepción,
pero no señala en qué momento se realiza la concepción.

Ante esta problemática se han planteado tres teorías, la primera sería la teoría de
la fecundación, sostiene que la vida queda concebida desde el momento en que el óvulo
es concebido por el espermatozoide. En cambio, la teoría de la singamia sostiene que la
vida humana queda concebida cuando el pronúcleo del espermatozoide se fusiona del
pronúcleo del óvulo sin embargo esta individualización llamada cigoto no es instantánea
en el momento del encuentro del espermatozoide con el óvulo. Y por último la Teoría de
la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo
(Flores, 2013).

Es pertinente aclarar que la concepción no debe confundirse con la fecundación.

Puesto que la fecundación es el primer instante con el que se inicia el ciclo vital, que
ocurre cuando el espermatozoide penetra el óvulo, por lo que la concepción es el
resultado de dicho primer momento, dentro del proceso del inicio de la vida. Sin
embargo, este primer momento fecundación-concepción es tan rápido que la
fecundación implica la concepción instantánea.

Esta posición en la que la teoría de la subjetividad prima ante la teoría de la

anidación fue principalmente defendida por Fernández Sessarego, el precisa que

Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser no se explica qué clase

de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepción o
fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el
 útero. ¿Sería acaso, una pepita de oro, una pepita de algodón, un árbol de
algarrobo o un corderito? (Carlos, 2005, pág. 44).

En ese sentido, el jurista peruano planteo que la distinción entre vida humana y
ser humano, que propugnan los partidarios de la teoría de la anidación, sería
intrascendente, ya que reconocen que antes de los 14 días se trataría de vida humana,
pero no de un ser humano propiamente dicho, lo cual es ilógico, pues la vida pertenece
al ser humano y no a otro ser de distinta naturaleza.

En vista de que tanto científicos, médicos o juristas se ven constantemente en la

necesidad de determinar donde inicia la vida el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado, puesto que esto no es solo de vital importancia para la medicina, sino
también para el derecho, por tal motivo se ha señalado lo siguiente:

Existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete

su posición respecto al momento desde el cual se debe brindar atención y
protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación.
Se trata del documento denominado "La Salud Integral; Compromiso de
Todos - Modelo de Atención Integral de Salud", aprobado por Resolución
Ministerial N,O 729- 2009-SA/DM de 20 de junio de 2003 (EXP. N.O 02005-
2009-PA/TC, 2009).

Este documento al cual se hace referencia, señala que la salud integral de un

niño comprende desde la fecundación hasta los 9 años y el niño por nacer es aquel que
existe desde la fecundación hasta antes del nacimiento. Por lo tanto, nuestro sistema
normativo reconoce que hay vida, la cual debe protegerse, a partir de la fecundación.

No obstante, para aclarar toda duda que haya podido generarse analicemos lo
dado por el TC en la sentencia:

Este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo

ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con
lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de
la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e
irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que
 podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida
independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte
del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio (EXP. N.O
02005-2009-PA/TC, 2009).

Según lo establecido en la sentencia no cabe dudas que desde la fecundación

existe un ser humano, el cual es el concebido, por tanto, es sujeto de derecho desde su
fecundación. Además, en este cuerpo normativo también se esclarece la situación del
concebido con respecto a su madre.

Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-

madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones
diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el
embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que
origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que
origina la condición de concebido (EXP. N.O 02005-2009-PA/TC, 2009).

Este punto de vista del Tribunal constitucional, a mi parecer está fuertemente

rechazando la teoría portio mulieris, puesto que considera al concebido como un
individuo diferente de la madre, y si bien depende de ella, no queda sujeto a ser solo un
órgano o parte de esta, “se trata de individuos y situaciones diferentes”.

Entonces como ya sabemos desde que momento ocurre la concepción,

empecemos a determinar los derechos que tiene el concebido. El principal es el derecho
a la vida, es uno de sus derechos extrapatrimoniales, que debe ser respetado, este
derecho es considerado el primero de los derechos fundamentales.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico se establece que con respecto a “La

atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”. Es decir que
en lo que concierne a derechos extrapatrimoniales como a la vida o a la integridad, no
están sujetos a ninguna condición.

El concebido tiene derecho a la salud. La Ley General de Salud dispone en el

artículo III de su Título Preliminar que el concebido es sujeto de derecho en el campo de
la salud (Ley N° 26842).
 Por lo que, si un médico lleva a cabo alguna mala praxis afectando al concebido,
que consecuentemente puede generar un daño en su salud o alguna malformación debe
ser sancionado, porque está atentando contra sus derechos a la salud, desarrollo de la
persona, Derechos del niño y adolescentes, derecho a la vida privada y su derecho al
proyecto de vida.

Asimismo, los padres deben velar por el cuidado en la salud del concebido. Por
ejemplo, la gestante no puede consumir alcohol o algún tipo de estupefacientes. De la
misma forma cuando una mujer está embarazada y es agredida no solo se están
vulnerando los derechos de ella, sino los del concebido porque este es considerado otro
individuo, se estaría agrediendo a dos seres humanos.

Respecto al derecho a la vida, nuestro ordenamiento contempla que el aborto y

sus diferentes formas son conductas prohibidas por el legislador y, por ello, son
conductas típicas, antijurídicas y culpables. Las normas del Código Penal vigente
sancionan con pena privativa de libertad el autoaborto y el aborto consentido, el primero
con pena privativa de libertad no mayor de dos años y el segundo con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

No obstante, ocurre una excepción, donde la gestante puede recurrir al aborto

terapéutico, si seguir con el embarazo pone en riesgo su vida. El artículo 119 del Código
Penal estable que:

"No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la

mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente"
(Código Penal del Perú).

La mayoría de personas piensa que los que están a favor de la penalización del
aborto suelen hacerlo basándose en la idea de que las mujeres, una vez que quedan
embarazadas, pierden su condición de personas y solo se debe proteger al concebido.
Esto es completamente falso, porque lo que se busca es favorecer a ambos y
salvaguardar la vida de ambos. Sin embargo, ante el supuesto citado en el artículo 119
del Código penal, cuando la gestante está en riesgo, ella es quien debe decidir si debe
o no practicarse el aborto.

Volviendo al tema, cabe resaltar que tanto los derechos como las obligaciones del
concebido, en tanto sea atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición a que el
concebido nazca con vida. Asimismo, el concebido no puedo ejercer sus derechos por sí
solo sino a través de sus representantes.

Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos

padres, en el caso el concebido no tenga padre o este ha sido suspendido de la patria
potestad, su representante legal será su madre, y si el concebido, en el caso anterior
pese a tener madre, está también se encuentra suspendida de la patria potestad, su
representante legal será un curador designado por el juez. En el artículo 588 del código
civil, se establece que:

La curatela de bienes del póstumo incumbe a la persona designada por el

padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a
la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido
declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes
del concebido. (Código Civil peruano, 1984).

La curatela de los que están por nacer tiene su fundamento en la necesidad de

que los bienes de que le han de corresponder, sea por herencia, legado o donación,
quedarían librados al azar, la malicia o el abuso, como afirma Cornejo Chávez, razón por
la cual debe proveerse a una persona para que se encargue de su custodia conservación.
El cese de esta curatela de los bienes del concebido se da por su nacimiento o por su
muerte, esta disposición se encuentra en el artículo 617 del Código Civil.

Igualmente, el concebido influye en la caducidad de un testamento, el cual se

considera caduco sí existen herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan
vivos. Y del mismo modo, se suspende la partición que comprende los derechos de un
heredero concebido, hasta su nacimiento.
 Al referirnos al fin de la existencia del concebido, esta puede darse de dos
maneras, por el nacimiento, a través del cual el concebido se convierte en persona
natural o por la muerte del mismo, ya sea durante el proceso de alumbramiento o cuando
este aún se encuentra alojado en la gestante. Como consecuencia de esta última
modalidad, el concebido sería también titular del derecho a una muerte digna.

4. El concebido en los otros marcos normativos en el ámbito internacional.

El tratamiento del concebido ha ocasionado problemas tanto éticos como jurídicos
a nivel mundial. Ha tenido diferentes impactos en todos los países del mundo. Es así
como en el pacto de San José de 1969, se estipula en el artículo 4 inciso 1 que “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”. (CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
(Pacto de San José), 1969). Por consiguiente, se debe otorgar una protección esencial
al concebido, se debe buscar la protección del más vulnerable de los seres humanos y
reconocer su dignidad más allá de que dependa del vientre materno para su subsistencia.

Lamentablemente hay países donde no se considera la teoría de la subjetividad

para el concebido, y si bien se le brinda cierta protección esto no significa que exista para
el derecho, sometiendo así su existencia a una condición suspensiva, como es el caso
de países como Chile y Ecuador.

En cambio, en Argentina el art. 63 de su Código Civil sostiene que: “Son personas

por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. (Código
Civil Argentino)

Un dato interesante que nos deja Dalmacio Vélez Sarsfield, el autor del código
civil argentino vigente hasta 2015, es que incluye a continuación del artículo que: “Las
personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre.
Si fueran personas futuras no habría sujeto que representar…”. (Oviedo).
Fundamentando así que el concebido es un ser con entidad propia, y no se le puede
considerar como un “portio mulieris vel viscera”, pues ya no puede ser visto como una
porción o parte de la madre.
5. Conclusiones

En cuanto a lo observado podemos afirmar que será con la fecundación donde se

da inicio a la concepción, tanto nuestra constitución como el Código Civil Peruano se
acogen a la llamada teoría de la subjetividad. Desechándose así la antigua teoría que
consideraba al concebido como una parte de la madre y también dejó de lado la teoría
de la ficción.

Nuestra Constitución Política es la primera en el mundo que, que reconoce la

naturaleza de ser humano del concebido, otorgándole la categoría de sujeto de derecho
privilegiado. De esta manera también se establece que posee individualidad genética, no
obstante, este no es considerado persona humana. El concebido se convierte en persona
humana con el alumbramiento y a partir de ahí, si nace vivo, adquiere sus derechos
patrimoniales sin condiciones, esto no quiere decir que pierde los derechos
extrapatrimoniales estos claramente permanecen con él al ser persona humana.

Uno de los derechos fundamentales del concebido es el derecho a la vida, el cual

no está sujeto a ninguna condición, con este derecho se pueden brindar mecanismos
para una protección efectiva en el vientre materno, porque durante el período de
gestación pueden darse diversos supuestos, donde tanto la vida y la salud del nasciturus
puede ser menoscabada bien por causas espontáneas, o por la intervención de terceros
ya sean parientes o de los mismos progenitores.

Los concebidos para poder ejercer sus derechos deben hacerlo a través de sus
representantes, estos son su padre y madre, si no tiene padre, será la madre, la que será
la representante y si está suspendida de la patria potestad, el juez le asignará un curador.
Además, el concebido influye en la caducidad de un testamento y en el caso de que su
padre o madre mueran se suspende la partición hasta su nacimiento para que pueda
ejercer sus derechos como heredero.
Bibliografía

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CRITERIO SOBRE EL COMIENZO DE .LA VIDA HUMANA. Académico
numerario Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Obtenido de
file:///C:/Users/USER/Downloads/Dialnet-
ElArticulo1DelCodigoCivilPeruanoYSuCriterioSobreEl-5109851%20(2).pdf