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Teoría de la Concepción.
Biológicamente la concepción es el momento de fecundación del óvulo. A partir de
allí se considera que existe vida humana, razón por la cual, es a partir de la concepción que
debe entenderse que inicia la personalidad jurídica del ser humano. Consideran los
partidarios de esta teoría que desde el momento de la concepción existe vida humana
independiente y, por tanto, es allí cuando debe reconocerse la existencia del individuo
como persona.
Criticas.
Se le critica a esta teoría que, en la práctica, resulta muy difícil determinar el
momento exacto de la concepción. Si bien en la actualidad existen novedosas técnicas
científicas que permiten acercarse a determinar cuándo el óvulo fue fecundado por el
espermatozoide, lo cierto es que, tratándose de fecundación natural producto de la relación
sexual no existe un método que ofrezca la determinación exacta de ese hecho (la
fecundación del óvulo). En tal virtud, si se sigue el principio de esta tendencia, resultaría
imposible determinar el momento en que se da inicio a la personalidad del ser humano, en
tanto que resulta imposible determinar y probar el hecho que da origen a ella, la
concepción.
Por tales razones, la teoría de la concepción ha resultado descartada como propuesta
para la determinación del inicio de la personalidad jurídica del ser humano, dando paso al
grupo de teorías que toman como punto de partida el hecho del nacimiento.
A los fines de lograr una aproximación del período en que tuvo lugar la concepción
el Legislador Venezolano ha establecido una presunción Iuris Tantum en el Artículo 213
del Código Civil
Artículo 213 Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en
los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del
Nacimiento.
Teoría del Nacimiento:
Los partidarios de estas teorías consideran que existe vida humana independiente a
partir del nacimiento como acto fisiológico de separación del cuerpo de la madre y, por
tanto, es partir de ese momento que surge la personalidad jurídica para el ser humano. El
nacimiento es considerado el desprendimiento del feto del claustro materno bien sea por
medios naturales o artificiales.
Nacimiento es la separación aun cuando sea prematura del nuevo ser respecto del
cuerpo de la madre. Nacer es, en su sentido directo, salir del vientre de la madre. Por lo
tanto el nacimiento habrá quedado consumado cuando el concebido haya sido expelido o
sacado del claustro materno, y quede separado de la madre. El nacimiento es pues el
momento en que el nuevo ser es separado del cuerpo de la madre. Acontece cuando el ser
atraviesa el umbral entre la madre y el exterior; en ese instante la criatura ha nacido
A su vez, dentro de estas teorías existen tres vertientes respecto de las condiciones
que deben acompañar al nacimiento para que el individuo pueda ser considerado persona y,
en consecuencia, adquiera personalidad jurídica.
Estas vertientes son:
La Vitalidad.-
La teoría de la vitalidad exige que el nuevo ser haya nacido vivo para reconocerle
personalidad. La doctrina refiere que es la teoría predominante desde la época de Justiniano
y a su vez la más autorizada modernamente. Ya que no es suficiente el hecho del
“Nacimiento” por sí solo, esto es la simple separación del feto de la madre, sino que
además de nacer se precisa que sea con vida; el nacer muerto no atribuye la concesión de
personalidad jurídica. De allí que se diga que sobrevivir al nacimiento es elemento
necesario para ser persona.
Esta teoría de la vitalidad es la aceptada por la Legislación Venezolana, según se
evidencia del Artículo 17 del Código Civil que prevé “El feto se tendrá como nacido
cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido
vivo”. Significa que en nuestro ordenamiento jurídico para ser persona lo único que se
precisa es nacer con “vida”, la cual puede haberse tenido aunque un sea un instante
siquiera, fracciones de segundos apenas bastarán para que un ser se convierta en sujeto de
derecho o persona.
Así pues, el derecho venezolano acoge la teoría de la vitalidad a los fines del inicio
de la personalidad jurídica del ser humano
La Viabilidad.-
La teoría de la viabilidad requiere que el feto no sólo nazca vivo sino además viable,
es decir, apto para la vida. Ello significa que la criatura debe ser capaz de vivir fuera del
seno materno, pues de lo contrario no se considera que tenga vida humana independiente.
Si el recién nacido presenta afecciones orgánicas o físicas que permiten pronosticar que
morirá a corto plazo, no es un ser viable o apto para la vida. Se concluye así que la
viabilidad es la aptitud o idoneidad para seguir viviendo por sí sólo.
La viabilidad es la capacidad para vivir fuera del vientre de la madre; la aptitud para
tener vida después de salir del claustro materno. Supone así la aptitud con que nace un niño
para la continuación de su existencia, atendiendo al desarrollo, buena conformación y
estado de sanidad de sus órganos. En tal sentido nacer viable es ser apto para vivir, esto es,
ser hábil para recorrer el camino de la vida.
La viabilidad se caracteriza por la aptitud para la vida en la criatura humana después
de nacida y constituyen sus signos característicos: desarrollo de los órganos y ejercicio
suficiente regular de las funciones de vida, ausencia de enfermedad que comprometa la
existencia y de todo vicio que pueda excluir la posibilidad de vida. La viabilidad supone
madurez suficiente de los órganos y un estado de salud que permita el ejercicio regular de
las funciones. En fin es la aptitud física para sobrevivir, no bastaría por consiguiente que la
criatura hubiera vivido algunos momentos u horas, si se demuestra que por un defecto
orgánico estaba impedido de seguir viviendo.
Es necesario recalcar que nuestro sistema a partir de 1.916 abandona la teoría de la
viabilidad y adopta la teoría de la vitalidad consagrada en el Artículo 17 del Código Civil.
Por lo que resulta errado afirmar que en nuestro derecho vigente la persona debe nacer viva
y viable; desde hace casi un siglo en el ordenamiento venezolano, la persona sólo ha de
nacer viva.
La Figura Humana.-
La presente teoría como su denominación lo denota refiere que la personalidad
jurídica presupone que el ser nacido vivo tuviese adicionalmente “Figura Humana”. Ya que
con ello se pretendía excluir a los prodigios o monstruos, pero hoy día nadie se adhiere a la
teoría porque se sabe que es la generación y no la figura lo que determina la condición
humana del nacido.
Esta Teoría según la cual no sólo se exige el hecho del nacimiento acompañado de
vida sino que, además, el individuo debe tener figura humana. Lo cual se ha interpretado en
el Derecho moderno como que al individuo no le falten órganos vitales (corazón, cabeza,
extremidades) o no posea malformaciones graves. Esta teoría resultó descartada pues se
llegó a la conclusión de que lo determinante para la atribución de la personalidad jurídica es
la existencia de vida humana, independientemente de la apariencia o formación del cuerpo
del individuo.
Régimen Legal Venezolano.-
Teoría Ecléctica Del Derecho Común Europeo.
El Nacimiento y su Prueba.
Se entiende por nacimiento el acto fisiológico de separación del feto del cuerpo de
la madre, mediante el cual éste adquiere vida independiente
Con respecto al nacimiento, la doctrina ha tratado de precisar las condiciones que
pueden rodearlo a los fines de determinar cuándo puede considerarse que éste ha ocurrido
y, por tanto, que producirá las consecuencias jurídicas correspondientes.
La doctrina es conteste en afirmar:
Primero: Que debe producirse el acto del nacimiento, es decir, la separación del hijo
del cuerpo de la madre, sin importar la forma en que éste se haya producido (parto natural o
intervención quirúrgica-cesárea), tampoco si éste se produjo al cumplirse el tiempo normal
de gestación o prematuramente.
Segundo: Que debe haber separación total, existiendo opiniones diversas en cuanto
a qué debe entenderse por esa separación, pues para algunos es determinante que se haya
cortado el cordón umbilical y para otros no (opinión dominante) ya que consideran que
basta con que el niño haya salido totalmente del seno materno aun cuando todavía no se
haya cortado el cordón umbilical.
Tercero: Que el nacimiento venga acompañado de vida, pues si el niño no nace
vivo, ya sea que muera dentro del vientre materno o durante el parto, se considera como si
nunca hubiera existido, de manera que nunca llegó a ser persona, la personalidad jurídica
nunca se originó. Pero basta que haya vivido aunque sea por un instante para que se
concreten los requisitos y por tanto se produzca la principal consecuencia jurídica del
nacimiento: la atribución de la personalidad jurídica al recién nacido.
En cuanto a quién corresponde probar este último requisito, también existen
diversas posturas en los ordenamientos jurídicos y en la doctrina. Así, para algunos debe
existir una presunción de vida, de manera que quien afirma que el niño nació muerto le
corresponde probar tal circunstancia. Para otros, corresponde probar el hecho de que el niño
nació con vida a quien lo afirme, siendo este último el criterio seguido por la doctrina
nacional.
Para demostrar este último requisito cuando el intervalo de vida ha sido muy corto,
se acude a pruebas médico-legales denominadas “docimasias” las cuales sirven para
determinar si hubo o no vida mediante el estudio de la actividad respiratoria del individuo.
Dicha prueba no excluye otros medios de prueba legales, como la prueba testimonial.
Para obtener la prueba legal del nacimiento, sin que de ello dependa la atribución de
la personalidad jurídica al recién nacido, debe hacerse su participación ante el Registro
Civil y levantarse la correspondiente partida o acta de nacimiento. Es, entonces, dicha acta
el medio de prueba legal del nacimiento y a falta de ésta la sentencia judicial que la supla.
En tal sentido, el nacimiento demuestra la existencia material del individuo, pero su
registro le adiciona su existencia legal, lo cual le permitirá ser reconocido como persona
por la sociedad y por el Derecho. De manera que, el recién nacido tendrá personalidad
jurídica desde el nacimiento, pero si cualquier interesado desea o requiere demostrar ese
hecho que alguien ha nacido y, por tanto, ha adquirido dicha personalidad debe contar con
la referida acta de nacimiento producto de la participación hecha ante el Registro Civil
pues, como se dijo, ese es el medio de prueba legal de ese hecho.
En caso de que el feto no haya nacido con vida, tendrán aplicación las normas
vigentes en materia de Registro Civil e inscripción de actas de nacimiento. Cabe aquí hacer
un recuento de cómo ha sido la regulación legal de esta situación en el ordenamiento
jurídico venezolano:
El Artículo 466 del Código Civil, disponía que “…Cuando no estuviere vivo el
niño en el momento de hacerse la declaración de su nacimiento, la autoridad civil lo
expresará así, sin tener en cuenta la declaración de los comparecientes de haber nacido vivo
o muerto…”, por aplicación de dicha norma, el funcionario estaba obligado a levantar la
partida o acta de nacimiento e inmediatamente el acta de defunción, sin hacer mención
sobre si el niño había nacido o no vivo para salvar intereses particulares que, en caso de ser
necesario, se dilucidarían por la vía judicial. Pero con la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica del Registro Civil en el año 2.010, dicha disposición quedó derogada y no fue
incluida una semejante en el texto de la Ley. Aun cuando la situación parecía parcialmente
resuelta con la exigencia del certificado médico de nacimiento como instrumento y
requisito fundamental para hacer la declaración del nacimiento (Artículo 92), pues se
entiende que en dicho certificado se expresarán las condiciones del nacimiento y, con ello,
si el niño nació o no con vida, lo cierto es que nada dice la ley sobre qué debe hacerse en el
caso de que al momento de la declaración del nacimiento el niño no estuviera vivo, de
manera que, hasta allí, existía un vacío legal en esta materia.
Posteriormente, con la promulgación y entrada en vigencia del Reglamento N°1 de
la Ley Orgánica del Registro Civil se llena el vacío legal que quedó al derogarse el referido
artículo 466 del Código Civil, pues se incluyó una norma específica sobre el “mortinato” o
el feto no nacido (Artículo 23), según la cual éste no será inscrito en el Registro Civil y los
registradores civiles deberán abstenerse de extender partida de nacimiento o de defunción
en estos casos.
Entendemos que la información de que el feto no nació con vida, provendrá del
mencionado certificado de nacimiento expedido en el centro de salud donde haya tenido
lugar el parto o, en caso de nacimientos extra hospitalarios, de la declaración jurada de la
partera y la constancia emitida por el Consejo Comunal, ex artículo 25 del referido
reglamento. En todo caso, los interesados siempre tendrán abierta la vía judicial para hacer
valer el hecho que a sus intereses corresponda y contradecir o desvirtuar con los medios de
prueba o a través de las vía legales lo dicho en el referido certificado de nacimiento o
declaración jurada y constancia de nacimiento extra hospitalario.
Una vez ocurrido el nacimiento acompañado de vida:
a) Existe una nueva persona, es decir, existe un nuevo sujeto quien será susceptible
de la atribución de derechos y deberes jurídicos.
b) A partir de ese momento se comenzará a contar la edad del individuo
circunstancia determinante, por ejemplo, en materia de capacidad de obrar.
c) Se produce la confirmación de los derechos atribuidos al concebido
Recordemos que el Artículo 17 del Código Civil prevé: “El feto se ten- drá como
nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya
nacido vivo”. Dicha norma permite entonces según indicamos que el concebido pueda ser
considerado a los efectos de una relación o situación jurídica particular que lo favorezca.
Sin embargo, la dificultad a la que se enfrenta la doctrina viene dada por la parte final de la
norma que precisa necesariamente del nacimiento vivo para concederle al ser la condición
de persona.
Ratificamos que el concebido sólo será persona según el citado Artículo 17 del
Código Civil desde el momento del nacimiento vivo, pero es difícil definir jurídicamente su
estado entre la concepción y el nacimiento, pues si nace, se considerará que es titular de
ciertos derechos desde su concepción y si muere se considera como si nunca hubiera
existido. De manera pues que aunque el concebido no es persona y no tiene personalidad
jurídica, resulta difícil explicar su status porque el feto participa como sujeto temporal en
una situación jurídica, y los únicos en Derecho que tienen esa posibilidad son las “personas
o sujetos de derecho”.
Situación Legal del “No Concebido”.
La persona aun no concebida pero que puede llegar a serlo también, encuentra cierta
protección en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. El fundamento para dicha
protección se ha establecido, para algunos (quienes reconocen personalidad jurídica al feto)
en una extensión de la personalidad jurídica del concebido y, para otros, en la posibilidad
de hacer promesas en favor de terceros, en cuyo caso se trata de alguien que aún no existe
pero que puede llegar a existir.
El Código Civil venezolano contempla tres supuestos en los cuales pueden hacerse
estipulaciones a favor de quienes aún no se encuentran concebidos:
Por último, la posibilidad de recibir donaciones para los hijos por nacer de una
persona determinada “…aunque todavía no se hayan concebido…” (Artículo 1.443).
Partiendo del hecho de considerar al feto como nacido cuando se trate de su bien,
siempre pudiendo mejorar su condición jurídica y pasando por otros efectos derivados de la
época o momento de la concepción tales como:
Determinación de la filiación, impugnabilidad o inimpugnabilidad del matrimonio,
protección o prerrogativas para la mujer embarazada en materia de sanciones penales,
protección de la maternidad en el ámbito laboral, prohibición y penalización del aborto,
entre otros.
La importancia en la determinación de la oportunidad en que ocurre la concepción
se hace evidente. No obstante, como ya se ha precisado el estudiar las teorías sobre el inicio
de la personalidad del ser humano, existen dificultades para determinar el momento exacto
en que ocurre la concepción, al menos tratándose de concepción/fecundación natural.