UNIVERSIDAD FASTA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

MATERIA: Derecho Civil I Parte General

UNIDAD II: SUJETO DE LA RELACION JURIDICA

Tema I “PERSONA HUMANA”

Cómo definimos a la “persona” ha sido siempre uno de los conflictos filosóficos que
se han dado en toda la historia y que fue evolucionando de acuerdo a las distintas
épocas. Actualmente y reconocido mundialmente, se entiende que “todo hombre es
persona”, así todo hombre, por el solo hecho de serlo es una persona para el mundo
del Derecho.
Sin embargo, para otros, en la antiguedad, pero aun en la historia reciente y hoy en
día, el hombre es persona para el Derecho siempre que reúna algunos recaudos
accidentales, otorgados por el mismo ordenamiento jurídico.
Este sería el caso que se daba en la antigua Roma, donde para ser “persona” se
debían reunir los tres status: status libertatis, status civitatis y status familiae.
Afortunadamente, este concepto ha evolucionado gracias a la influencia del
Cristianismo y del Iusnaturalismo, sin embargo, no dejamos de ver antecedentes
en la historia en la que estos siglos de evolución de las ideas se vieron pisoteados
por gobiernos totalitarios, que han buscado exterminar a personas de razas,
religión u orientación sexual distinta por considerarlos inferiores. Ejemplos de esto
hay muchos, ¿se les ocurre alguno?
El concepto cristiano de que “todo hombre es persona” sin importar sus cualidades
ni accidentes, si bien es sostenido desde hace más de 2.000 años atrás, debió ser
revitalizado luego de la Segunda Guerra Mundial a través de las distintas

1
convenciones sobre derechos humanos, y creemos que aun hoy día debe
reivindicarse más que nunca.
Podemos afirmar, entonces que la condición de humano es el único requisito
necesario para ser persona; no hace falta ser nacional, ciudadano, varón o mujer,
cristiano o musulmán, etcétera. Ninguna cualidad accidental puede variar la
afirmación absoluta de que TODO HOMBRE ES PERSONA.
Nuestra legislación actual da por supuesta esta premisa que “todo hombre es
persona”, de allí que no define el término PERSONA como sí lo hacía el Código Civil
originario.
Vélez Sarsfield, en la redacción del Código Civil, vigente hasta el mes de Julio del
año 2015, establecía en su artículo 30 que “Son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Así se refería a "ente" como concepto
abarcativo de las personas físicas o de existencia visible y de las personas de
existencia ideal o personas jurídicas y “susceptibles" aludiendo a que el ente no
posee por sí solo y en sí mismo la aptitud jurídica, sino que la inviste en razón de
actuar dentro del ordenamiento jurídico. Parecía a primera vista que Vélez se
refería al concepto de persona desde un punto de vista normativo, es decir que el
mismo es un concepto jurídico, es persona quien el ordenamiento jurídico dice
que lo es.
Sin embargo, este artículo se interpretaba a la luz de la Constitución Nacional y los
tratados internacionales aceptando la idea que todo hombre es persona.
Precisamente sabemos que la Constitución Nacional consagra expresamente la
igualdad ante la ley (art. 16), la que es extendida en favor de los extranjeros (art.
20), es abolida la esclavitud (art. 15) y se garantizan como derechos de primer
rango todos los que hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19,18 y concordantes).
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como
el Pacto de San José de Costa Rica dispone expresamente que toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
De allí que no se discute en nuestra legislación que todo hombre es persona.
Sin embargo, el problema surge al determinar desde cuándo se es persona. Y si
bien el Código Civil y Comercial de Nación que entro en vigencia el 1º de agosto de

2
2015 no define qué se entiende por persona, si afirma que “la existencia de la
persona humana comienza con la concepción”. (art. 19 CCyC).

COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA

Como dijimos, está fuera de discusión la afirmación de que todo hombre es

persona, ahora, ¿desde cuándo se es persona? Es decir, ¿desde qué momento se
considera que existe la persona?
La persona se gesta en el vientre materno, ahora ese feto o persona por nacer,
puede ser considerado o no como una persona distinta a la madre que lo lleva en
su cuerpo durante el embarazo. Por supuesto, las ideas han ido evolucionando a
través de la historia y aún más con los avances científicos.
Como siempre, nos trasladamos a nuestro primer antecedente en el derecho que es
el derecho Romano. En ese entonces, se consideraba que la persona existía desde el
momento del nacimiento, cuando era expulsado del vientre materno, y además era
viable, es decir, que tenía posibilidad de continuar su vida. 1 Sin embargo,
recordemos que para dicha legislación no todo “hombre” era “persona”… Varias
legislaciones adoptaron esta postura.
Acertadamente, Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas, se apartó de los modelos de la
época, estableciendo que la existencia de la persona comienza desde la
concepción. El art. 70 del Código originario establecía que “desde la concepción en
el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida,
aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Por supuesto
que se aclaraba en el “seno materno” ya que en dicha época era inimaginable que la
ciencia lograra lo que un siglo mas tarde tuvo lugar, que fue el nacimiento de “la
primer bebé de probeta” (en 1978 nació en Inglaterra Louis Brown, el primer bebe
concebido fuera del vientre materno).
1
La teoría de la viabilidad sostiene que no solo la persona por nacer debe estar separada del vientre
materno para ser considerada tal, sino que además debe tener la aptitud física de prolongar su vida. De
acuerdo a este criterio, no se considerarían personas aquellos bebes que nacieran con una patología que
les impidiera prolongar su vida. Afortunadamente, Vélez Sarsfield en el Código originario no se hizo eco
de la misma.
3
Por su parte, el pacto de San José de Costa Rica, que como sabemos goza de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), determina también que la existencia
de las personas comienza desde la concepción (art 4), sin perjuicio de la
interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
intérprete final de dicho tratado en el caso “Artavia Murillo” que más adelante
analizaremos.
Reafirma esta posición también el criterio adoptado por la Convención
Internacional de Derechos del Niño, la que también goza de jerarquía
constitucional, al disponer en su art. 2° que "...debe interpretarse por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años".
Sin embargo, si bien no existe duda alguna a cerca del hecho que se considera que
existe la persona desde el momento de la concepción, son muy dispares los
criterios a cerca de cuándo la misma se produce, es decir, cuándo se entiende que se
ha producido la concepción y por lo tanto hay persona.
Nuestro nuevo Código Civil y Comercial, en el art. 20 establece que “época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del
embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del
embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento”.
¿Cómo se interpreta esto? Significa que del día del nacimiento, que es lo único que
sabemos con certeza, contamos 300 días para atrás – que es le máximo – y a su vez
contamos desde la misma fecha 180 días hacia atrás – que es el mínimo. Así
tenemos 120 días entre máximo y mínimo, plazo en el cual se “presume” que
ocurrió la concepción. Esto se presume, salvo prueba en contrario.2
Sin perjuicio de ello, hoy en día la ciencia nos ha afirmado y reconfirmado que la
“concepción” es un proceso y que como tal tiene varios estadios que se van
produciendo en lapsos temporales distintos.
Un primer paso es la unión de los gametos, cuando óvulo y espermatozoide se
unen y se forma el cigoto. Un segundo momento es el de la anidación, es decir
cuando el óvulo fecundando "anida" en el útero materno, lo que se produce a los 14
días de la unión de gametos.

2
Recuerden que en unidades anteriores hemos estudiado el valor de las presunciones en el derecho.
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Finalmente, un tercer estadío que se identifica con la formación del surco neural,
es decir, del sistema nervioso central, lo que se produce entre los 15 y hasta los 40
días de gestación. Aún más, el cerebro recién genera impulsos eléctricos a las 8
semanas desde la unión de los gametos.
Entonces… ¿cuándo se produce la concepción? ¿Al inicio, durante o al final de dicho
proceso? Pues, otra vez tenemos el conflicto que ha sido resuelto en forma dispar
por distintas legislaciones. Así, si se considera que se es persona desde el segundo
o tercer estadío de la concepción, debería estar permitida la práctica del aborto ya
que aun no existe una persona ¿No sería esta la deducción lógica que se
impondría?
Ahora, si consideramos que la concepción tiene lugar desde la unión del óvulo con
el espermatozoide, una droga que impida la anidación del huevo en el útero
materno, la que se conoce como la "píldora del día después”, ¿sería una forma de
provocar la muerte del ser ya concebido? (Caso CSJ "El Portal de Belén” 2002).
Si el problema se nos plantea con la concepción tradicional, si se quiere, es decir,
cuando la concepción tiene lugar dentro del cuerpo de la mujer que gestará y
alumbrará a esta nueva persona, imagínense si a esto le sumamos que el primer
estadío, es decir, la unión del óvulo con el espermatozoide suceda fuera del vientre
materno, en un laboratorio con la intervención de un médico ¿podemos considerar
que el embrión aun no implantado es persona?
Son muchos los interrogantes que se nos plantean y que podemos complicar aun
más si le adicionamos que los gametos pueden ser donados o que puede elegirse el
embrión fecundado a implantar de acuerdo a sus características. ¿Cómo los
resolvemos?
Vamos de a poco…

STATUS JURIDICO DEL EMBRION en la concepción extracorpórea.

Hoy en día es muy común la utilización de las técnicas de reproducción humana

asistida (TRHA), medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el
acto de la procreación. ¿Quién no tiene algún conocido o conocido de un conocido
que ha debido someterse a las mismas ante el deseo de ser padres? A su vez están

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muy difundidas estas técnicas y su tratamiento ya debe ser cubierto por las obras
sociales, con el derecho al acceso a las mismas que esto conlleva.
Existen dos grandes grupos de TRHA, por un lado la inseminación artificial, que
consiste en la implantación en el seno materno del material genético masculino
para que se produzca la unión de los gametos dentro del útero de la madre
gestante. Esto no lo diferenciaría del método tradicional si se quiere en cuanto a
nuestro problema a resolver.
Y por otro lado, existen los métodos de la fecundación extracorpórea o in Vitro,
cuando la unión de los gametos tiene lugar en un laboratorio. Esta técnica nos
plantea aun mayores dilemas a la hora de resolver muchas cuestiones como la
naturaleza de los gametos humanos, la naturaleza jurídica del embrión, la
congelación, manipulación y destrucción de los mismos y por último la gestación
por sustitución.
Son muchas cuestiones ¿no es así?
Sin perjuicio de lo oscuro de la cuestión, los jueces no pueden dejar de resolver los
casos que se le presentan, por eso vamos a ver los antecedentes que encontramos
en el tema.3
En un caso que fue resuelto por la Cámara Nacional en lo Civil de Capital Federal en
el año 2001 caratulado "Rabinovich, Ricardo David s/medidas precautorias (R., R.
D.)", llamó a que intervenga el Ministerio Pupilar, para que se protejan “las vidas
y/o salud física y/o psíquica” de un “conjunto incierto pero determinable de
incapaces”, ya que, en la Ciudad de Buenos Aires, se practican técnicas de
congelamiento de personas por nacer, con diversas finalidades y fuera de todo
control por parte de aquel Ministerio y/o de los jueces competentes. Manifestaron
los jueces que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es
persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir
de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los
derechos a la vida y a la integridad física y psíquica”. Es por esto que el Tribunal
ordenó que se realizara un censo de “embriones no implantados y ovocitos
pronucleados”, existentes en la Ciudad de Buenos Aires, agregando que quedaba
PROHIBIDA “toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos -sea por

3
Todos los casos citados se encuentran publicados en la plataforma para su lectura completa.
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parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o
profesionales actuantes - que implique su destrucción o experimentación”.
Vemos que un primer antecedente reconoce que se es persona desde la concepción,
dentro o fuera del vientre materno, lo que implica que se entiende por concepción
el primer estadio, la unión del óvulo con el espermatozoide.
Un segundo caso, al que hicimos somera referencia, es el caso que se conoció como
“Portal de Belén” (2002), o caso de “la píldora del día después”, donde se consideró
que la concepción se produce en el momento mismo de la fusión de los gametos,
por eso el impedir la anidación, es decir, el pase al segundo estadio de los que
referenciamos con anterioridad sería una forma de provocar la muerte del ser
concebido.
En tercer lugar, no podemos dejar de mencionar otro caso, “L.H.A. y otra contra
IOMA y otra s / amparo”, resuelto por la Cam. Fed de pela. De Mar del Plata, en el
mismo se condena a las obras sociales a que cubrir un tratamiento in vitro con
una particularidad, que de los embriones fecundados pudiera elegirse el que fuera
“histocompatible” con su hermano enfermo. Entonces, surgió aquí el problema de
qué hacer con los embriones “sobrantes” o no implantados en la madre. La Cámara
resolvió que su ‘descarte’ vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su utilización
en el campo experimental conlleva un atropello contra la dignidad de la persona
humana”. Por eso, en caso de existir ‘embriones sobrantes’ o ‘no transferidos’ luego
de la terapia ordenada, se debe proceder a la inmediata crioconservación de los
mismos hasta que exista una regulación en la materia que los ampare y proteja en
su condición humana.
Este caso reafirma que los embriones deben ser considerados personas, con
derechos y obligaciones, puesto que, para la legislación argentina, “la existencia de
la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o
fuera de él”.
En otro caso similar se resolvió en el mismo sentido, P. D. y otro c/ OMINT s/
Amparo, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14-may-201. Se resolvió
que los embriones resultantes o no transferidos de la práctica de fertilización
asistida deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus
características humanas, por consistir en vida humana en gestación

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independientemente de que se encuentren fuera del útero materno; en consecuencia,
para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de
restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el
derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son
amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno. Así se ordena
nombrar un tutor a dichos embriones, bajo la inspección y vigilancia del Ministerio
Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado de cualquier
medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser
expresamente autorizada por el Poder Judicial sólo si no se vulneran los derechos
mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser
humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética,
experimentación o clonación a su respecto y por supuesto, su destrucción o
descarte.
Resumiendo, los casos que llegaron a ser resueltos por los jueces concluyeron que
el embrión fecundado y no implantado es persona y como tal debe ser
protegido.
Sin embargo, nuestro país aun está en deuda respecto a la sanción de una ley de
fertilización asistida que regule la materia, a pesar de existir muchos proyectos
legislativos.

Un caso para analizar…

Todos ustedes ya han cursado la materia Derecho Constitucional, en donde han

tenido la oportunidad de conocer la importancia de los Pactos Internacionales
celebrado y ratificados por nuestro país y reconocen la importancia de aquellos
tratados con jerarquía constitucional.
Sabemos que uno de ellos y uno de los más importantes y relevantes para nuestro
país es el Pacto de San José de Costa Rica. Este pacto, además de realizar una
declaración de derechos, crea la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ante la que pueden ser demandados los Estados y que funciona como
intérprete del Tratado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
podría llegar a ser considerada como una nueva instancia en materia de Derechos

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Humanos, por lo que se analiza si sus decisiones son vinculantes para los Estados
que no sean parte de la cuestión sometida al mismo.
Precisamente la CIDH se ha expedido al respecto del tema que estamos analizando,
el concepto de persona. En el año 2012 se expidió en el caso “Artavia Murillo,
Grettel y otros c/ Costa Rica”. Vamos a explicar los antecedentes del mismo para
comprender la solución dada.4
En el año 1995, en el país demandado, Costa Rica, se sanciona una ley que permite
la técnica de Fecundación In Vitro para aquellas parejas que no pudieran procrear.
Sin embargo, en el año 2000, dicha ley es declarada inconstitucional, Por lo que la
demandante Grettel Artavia Murillo se queda sin la posibilidad de realizar el
tratamiento. Por eso, demanda al estado alegando que se vulneran sus derechos a
la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la
autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación.
Funda su pretensión en el Pacto de San José de Costa Rica suscripto también
precisamente por Costa Rica, alegando que es obligación de los estados respetar
estos derechos.
Podrán profundizar los hechos en el caso completo que encontraran publicado en
la plataforma, ahora nos centraremos en la interpretación que hizo la Corte de los
términos empleados en la convención. Los términos que se analizaron fueron
"persona", "ser humano", "concepción".
Manifestó dicha entidad que la Convención debe interpretarse de buena fe,
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana:
eficaz protección de la persona humana. Pero que el instrumento debe
interpretarse de forma evolutiva, concluyendo que la definición de “concepción”
que tenían los redactores de la Convención ha cambiado.
Así afirma que en el desarrollo embrionario se diferencian dos momentos
complementarios y esenciales: la fecundación y la implantación, y que sólo al
cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la
concepción.

4
Se encuentra igualmente publicada en la plataforma la ficha técnica completa del caso.
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Continúa afirmando que si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula
diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un
“ser humano”, si no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
desarrollo son nulas.
Podemos concluir que para la CIDH se es persona desde el momento de la
concepción, si la misma se produce en el seno materno o desde la implantación en
aquellos casos que la unión de los gametos tuviera lugar fuera del mismo.
Fácilmente se advierte que esta interpretación se encuentra en la vereda de
enfrente de la dada por los jueces nacionales. De allí que se sostiene que la
resolución del CIDH no es vinculante para nuestro país.5
Precisamente, al proponerse el proyecto de reforma del nuevo Código Civil y
Comercial de Nación, este era el criterio proyectado y de ahí que el mismo
generara tanta polémica.
El artículo 19 proyectado establecía que “La existencia de la persona humana
comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en
los casos de técnicas de reproducción humana asistida”
Afortunadamente, no fue este el artículo finalmente sancionado, sino el artículo 19
transcripto con anterioridad en este desarrollo.

A modo de conclusión…

Les dije al inicio de nuestro desarrollo que este tema nos traería más dudas que
certezas, y creo que no me equivoqué…
Felizmente, el Código Civil y Comercial no ha adoptado el criterio proyectado y
sentado por la CIDH, pero desafortunadamente, aun no contamos con una ley
nacional que regule las técnicas de fertilización humana asistida. Este vacío
legislativo no es bueno, ya que permite se lleven a cabo prácticas que por no
encontrarse expresamente prohibidas están permitidas conforme el art. 19 de la
Constitución Nacional.

5
Lean la nota el extracto de RIVERA, JULIO CESAR, Código Civil y Comercial Comentado, en el
comentario al art. 19.
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Y esto abre la puerta a muchas otras cuestiones que tampoco se legislaron en el
nuevo CCyC, aunque se encontraban proyectadas en el mismo, como la maternidad
por sustitución o gestación por otro.
Los invitamos a que participen en el foro planteando sus inquietudes, dándonos su
punto de vista al respecto, y si quieren respondiendo algunos de los interrogantes
que nos propusimos durante el desarrollo.
Asimismo, continúen con la lectura de los artículos que les dejamos a continuación,
así como de los fallos a los que hemos hecho referencia y por supuesto, nunca
dejen de consultar sus libros de texto de cabecera.

Guillermina V. Giudici

guillevgiudici@ufasta.edu.ar

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