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Motivos y Consecuencias de La Evasión de
Motivos y Consecuencias de La Evasión de
CHIMBOTE
AUTOR:
Bach. FERNANDINA CARDENAS LOAYZA
ASESOR:
Dr. CPCC. GONZALO RAMOS MÉNDEZ
AYACUCHO - PERU
2013
JURADO EVALUADOR
ii
AGRADECIMIENTO
iii
DEDICATORIA
iv
RESUMEN
El pilar importante del desarrollo de una empresa son los recursos humanos, sin
embargo no son considerados como tal y, solo se encuentra formas de evadir por
parte de la empresa, en cumplir sus obligaciones para con la herramienta importante
que permite obtener ganancias, inclusive con apoyo indirecto del Estado.
v
ABSTRACT
The important pillar of the development of a business is human resources, yet they
are not considered as such, and only found ways to evade by the company to meet
its obligations to the important tool to make a profit, even with support indirect
state.
The paper shows that companies do not use management tools, such as budget, to
properly plan the costs and expenses that enable a company to plan, organize,
direct and optimal results, such as profitability, without violating the rights of
workers.
The search for better opportunities to generate profitability in the company leads
to an effect of evading labor costs for human resources.
vi
CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................... 1
V. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 49
Aspectos complementarios
Referencias bibliográficas.......................................................................................... 50
Anexo
vii
I. INTRODUCCIÓN
Este es un punto central en el nuevo régimen de las MYPEs, pues entendemos que
sólo será aplicable a los trabajadores que recién se incorporan al mercado laboral o a
aquellos que recién son contratados por una MYPEs. Considerar que la norma está
dirigida a la formalización de trabajadores que se encontraban en una empresa
laborando informalmente, antes de su vigencia podría ser muy riesgoso.
Dentro del régimen laboral común establecido para las MYPEs, la norma reconoce la
vigencia de la jornada de trabajo máxima “diaria” de ocho horas; sin embargo,
parecería que se estuviera dejando de lado la posibilidad.
En noviembre del año pasado los niveles llegaban a 22%, informó el Ministro de
Trabajo, Jorge Villasante.
1
Es decir, la inspección está cumpliendo sus propósitos y las empresas están
avanzando en el cumplimiento de sus deberes, manifestó el funcionario.
Recordó que el nivel de incumplimiento del pago de la CTS hace dos años llegaba a
30%, pero en noviembre del año pasado, luego de fiscalizar a un universo de 2,000
empresas, se detectó un incumplimiento de aproximadamente 22%.
También dijo que se ha detectado que algunos trabajadores que recibieron sus CTS
en mayo, que es de libre disponibilidad, las han trasladado a cajas municipales que
pagan más intereses, lo que obligaría a los bancos a mejorar las tasas que pagan por
dichos depósitos.
“Preferentemente se han ido a las que pagan más. Entonces es interesante porque la
gente va haciendo su evaluación y va viendo dónde puede obtener mayores niveles
de rentabilidad. Esto obligará a que seguramente los bancos mejoren las condiciones
de sus tasas en cuanto a las cuentas de CTS”, afirmó en declaraciones detalladas por
la agencia Andina.
2
beneficios sociales en las MYPEs del Perú – 2012, e Identificar los motivos y
consecuencias de la evasión de beneficios sociales en las MYPEs del Perú – 2012.
3
II. REVISIÓN DE LITERATURA
2.1 Antecedentes.
Bárbara (2008). En su tesis denominada ¿por qué las empresas evaden la seguridad
social en México? En sus conclusiones define que: Se argumentó que el
cumplimiento con la seguridad social implica un contrato entre empresas y el IMSS,
en el que a cambio de cumplir, el gobierno provee de servicios adecuados de salud.
Los resultados empíricos mostraron que la calidad de los servicios de salud, así como
la eficiencia en las actividades de fiscalización generan variaciones en la
probabilidad de cumplimiento. La capacidad del gobierno para disuadir las conductas
evasoras resultan ser fundamentales. Donde existe una débil presencia fiscalizadora
el incumplimiento es mayor, además la falta de eficiencia en las actividades de
auditoría del gobierno, traducida en altos costos de fiscalizar reducen
significativamente el cumplimiento. Sin embargo, el statu quo en México es el
incumplimiento, en consecuencia, este trabajo de investigación sugiere que el reto
fundamental para revertir el incumplimiento a largo plazo recae en aumentar la
calidad de los servicios de salud. Los mecanismos que afectan el cumplimiento están
interrelacionados, y cuando los comportamientos de desviación de la norma son
generalizados, se produce un círculo vicioso que no hace más que reproducir la
debilidad del Estado (Bergman y Nevárez, 2005: 15). Si la capacidad del gobierno es
débil, los costos de auditar son altos, las tasas de contribución son bajas, lo que a su
vez genera insuficiente capacidad de infraestructura de los servicios de salud, y
nuevamente menor cumplimiento, menos capacidad de que el gobierno revierta el
problema de evasión y así sucesivamente. Por esto, es necesario destinar recursos
públicos adicionales a la recaudación de contribuciones dirigidas a mejorar de los
servicios de salud.
4
Arias (2010). La teoría vigente de la evasión fiscal aparece a principios de la década
del 70’ del siglo pasado, como una aplicación específica de la teoría económica del
crimen desarrollada por Gary Becker a fines de los 60’. El trabajo que se considera el
origen de los desarrollos posteriores sobre evasión [Allingham y Sandmo (1972)]
presenta un modelo en el cual la evasión es el resultado de la decisión tomada por el
individuo maximizador de utilidad, decisión que dependerá de la estimación de los
costos y beneficios esperados de evadir. Lo relevante es que pagar impuestos se
analiza como un proceso de toma de decisiones bajo incertidumbre, lo que implica
un ejercicio de evaluación de los riesgos involucrados. La incertidumbre está
relacionada con los costos de evadir, ya que al momento de declarar los impuestos, el
individuo no sabe si será auditado o no.
Así, los costos son el impuesto evadido (el cual deberá ser pagado en el caso de ser
detectado) más las penalidades, multiplicados por la probabilidad de auditoría, y el
beneficio es el monto del impuesto evadido.
5
“… En sentido objetivo, como el conjunto de las normas a través de las cuales el
Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales. En tanto
que, en sentido subjetivo, puede entenderse como las facultades de los individuos y
de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en
determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes
públicos”
Definición de Empresa:
OLC (2009). La empresa es la unidad económico-social en la que el capital, el
trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil, de
acuerdo con las exigencias del bien común. Los elementos necesarios para formar
una empresa son: Capital, trabajo y recursos materiales.
6
Romero, autor del libro “Marketing” (1997), define la Empresa como “El organismo
formado por personas, bienes materiales, aspiraciones y realizaciones comunes para
dar satisfacciones a su clientela”.
Según los autores del libro “Hacer Empresa: Un Reto”, a la empresa se la puede
considerar como un sistema dentro del cual una persona o un grupo de personas
desarrollan un conjunto de actividades encaminadas a la producción y/o distribución
de bienes y/o servicios, enmarcados en un objeto social determinado.
La empresa, además de ser una célula económica, es una célula social. Está formada
por hombres y para hombres. Está insertada en la sociedad a la que sirve y no puede
permanecer ajena a ella. La sociedad le proporciona la paz y el orden garantizados
por la ley y el poder público; la fuerza de trabajo y el mercado de consumidores; la
educación de sus obreros, técnicos y directivos; los medios de comunicación y la
llamada infraestructura económica. La empresa recibe mucho de la sociedad y existe
entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso, no puede decirse que las
finalidades económicas de la empresa estén por encima de sus finalidades sociales.
Ambas están también indisolublemente ligadas entre sí y se debe tratar de alcanzar
unas, sin detrimento o aplazamiento de las otras.
Se puede concluir que una empresa es una unidad económica y social, productora de
bienes y/o servicios demandados en el mercado, a través de factores de producción,
para lograr determinados objetivos, como maximizar beneficios.
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Según Fernando Cillóniz Benavides, entre las características comerciales y
administrativas de las MYPEs encontramos:
Es una unidad económica que opera una persona natural o jurídica, bajo cualquier
forma de organización o gestión empresarial, que desarrolla actividades de
extracción, transformación, producción y comercialización de bienes o prestación de
servicios, que se encuentra regulada en el TUO (TEXTO ÚNICO ORDENADO), de
la Ley de Competitividad, Formalización y desarrollo de la Micro y Pequeña
Empresa y del Acceso al Empleo Decente (Dec. Leg. N° 1086)
8
Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la
ley. Las características que debe reunir una MYPEs son las siguientes:
9
estudiarán con mayor detenimiento más adelante, que son los que a continuación se
señalan:
a) Gratificaciones Legales:
De otro lado en caso que el trabajador cese antes de la oportunidad de pago de las
gratificaciones, podrá percibir una gratificación trunca, la cual será proporcional al
tiempo laborado hasta el cese.
- La asignación familiar
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La asignación familiar es un beneficio mensual otorgado a los trabajadores del
régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por
negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso, su finalidad es contribuir
a la manutención de los hijos menores, con independencia del número de hijos. Este
beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneración mínima vital
vigente en la oportunidad que corresponda percibir.
Tienen derecho a percibir este beneficio los trabajadores que tengan a su cargo uno o
más hijos menores de dieciocho años y de manera excepcional aquellos trabajadores
que tengan hijos que al cumplir la mayoría de edad se encuentren efectuando
estudios superiores o universitarios, en este último caso, el beneficio se extenderá
hasta que concluya dichos estudios, hasta un máximo de seis años posteriores al
cumplimiento de dicha mayoría de edad.
Para poder percibir este beneficio, el trabajador debe contar con vínculo laboral
vigente y además debe acreditar la existencia de hijos.
El tratamiento legal de la bonificación era que se reconocía este beneficio cuando era
que para los trabajadores varones se otorgaba el 30% de la remuneración básica
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cuando cumplían 30 años de labores ya sea en forma continua o discontinua, y para
el caso de las mujeres cumplían 25 años de servicios para un mismo empleador
confiriéndole un equivalente del 25% de la remuneración básica hasta que
alcanzaban los 30 años en donde la bonificación aumentaba a 30% de la
remuneración básica.
El empleador está obligado a contratar una póliza de seguro de vida cumplidos los
cuatro años de servicios del trabajador, sea éste empleado u obrero sin importar el
número de horas laboradas, o la modalidad contractual utilizada. Sin embargo, el
empleador puede contratar un seguro de vida a partir del tercer mes de servicios del
trabajador.
b) Las Utilidades
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A la fecha, la participación en la gestión por mandato legal, prácticamente ha
desaparecido. La participación de los trabajadores en la gestión de la empresa está
referida a la conformación de comités destinados a mejorar la producción y
productividad del empleador, en las que participen representantes de los trabajadores.
Están obligados los empleadores que cuenten con más de veinte trabajadores, sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, que desarrollen actividades generadoras
de rentas de tercera categoría según la Ley de Impuesto a la Renta, siempre que,
obviamente, produzcan una renta anual antes de impuestos, sobre la cual se
determinan las utilidades.
En los casos en que la jornada semanal del trabajador, dividida entre seis o cinco días
según corresponda, resulte en promedio de no menos de cuatro horas diarias, el
requisito a que se refiere el párrafo anterior se considerará cumplido cuando el
trabajador labore veinte horas a la semana como mínimo.
Los trabajadores tienen derecho a la CTS una vez transcurrido un mes de prestación
efectiva, cumpliendo este requisito toda fracción se computa por treintavos. La CTS
se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador. Efectuado el
depósito, queda cumplida la obligación.
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Los trabajadores que ingresen a prestar servicios para una empresa o empleador,
deberán comunicar a éste, por escrito y bajo cargo, en un plazo que no excederá del
30 de abril o 30 de octubre, según su fecha de ingreso, el nombre del depositario que
ha elegido, el tipo de cuenta y moneda en que deberá efectuarse el depósito, caso
contrario el empleador efectuará el depósito en cualquier entidad financiera,
bancaria, cooperativa de ahorro y crédito, mutuales, cajas municipales, etc., bajo la
modalidad de plazo fijo por el período más largo permitido, a éste depósito se
identificará como depósito por Compensación por Tiempo de Servicios.
Los empleadores deben efectuar los depósitos dentro de los quince primeros días de
los meses de mayo y noviembre de cada año, tanto dozavos de la remuneración
computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre
respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La
fracción de mes se depositará por treintavos.
Cárdenas (2009). Debido a que los sub - indicadores del indicador de la variable
independiente no han merecido varias preguntas en la encuesta realizada, es que se
realizará la ponderación global directamente en un solo cuadro.
- Ponderación Global:
La ponderación para saber el índice de informalidad será la siguiente:
0 – Informal
1 – Baja Formalidad
2 – Regular Formalidad
3 – Buena Formalidad
4 – Formal
En el presente cuadro se ha consignado los porcentajes mayores obtenidos en la
encuesta respecto de cada uno de los sub-indicadores detallados en el cuadro.
14
Lo óptimo de cada sub-indicador para alcanzar la formalidad es que, el porcentaje
mayor de MYPES encuestadas se encuentren inscritos en la SUNAT, adquieran sus
insumos con comprobante de pago, paguen sus impuestos y los trabajadores tengan
contrato. Lo contrario significará la informalidad.
Así, del cuadro se observa que únicamente uno de los sub-indicadores tiene signo
positivo, por lo que, de acuerdo a la ponderación establecida, la micro y pequeña
empresa en la región de Arequipa para el año 2010 tiene una baja formalidad.
Debe hacerse mención que estos datos recogidos coincide con los estudios realizados
por la Direccional Nacional de la Micro y Pequeña Empresa en la Elaboración de
Estadísticas de la Micro y Pequeña Empresa año 2005 y en la Actualización de la
misma año 2007, las cuales sirven de sustento a la presente investigación respecto de
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la verificación del índice de informalidad de las micro y pequeñas empresas en la
región Arequipa. Con lo que se puede decir que la MYPE en la región
Arequipa tiene una baja formalidad como el resto de la MYPE a nivel nacional,
siendo este un problema aún latente y preocupante para el Estado, quién seguirá
regulando la misma a fin de promover su formalización total.
Lombardi (2004) menciona que en las regiones no existe una clara ubicación del
espacio de promoción de las MYPES en la estructura del gobierno regional.
Para algunos gobiernos regionales la promoción de las MYPES se ubica en la
gerencia de desarrollo económico, que lo heredan de las antiguas gerencias de
promoción de inversiones, que a su vez tenían bajo su responsabilidad a
PROMPYME; siendo su énfasis el de la competitividad y el crecimiento.
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En todas las regiones los gobiernos locales (provinciales y distritales) dicen o
muestran preocupación por programas de promoción de MYPEs. Pero estos están
aún en la perspectiva de MYPEs de sobrevivencia vinculadas a programas sociales
(comedores, club de madres, discapacitados, etc.) en los que desarrollan algún tipo
de capacitación empresarial o técnica.
La otra dimensión de su trabajo con las MYPES está vinculada con la regulación del
comercio ambulatorio, los mercados de abastos y las licencias de funcionamiento;
pero estas aún no son asumidas en una dimensión de promoción empresarial o
desarrollo económico local.
En este tema, los municipios en general establecen muy pocas relaciones con los
gobiernos regionales y las direcciones regionales. Sólo en algunos casos hay una
relación operativa con PRODAME, Perú Emprendedor o PROMPYME.
MTPE (2004) sostiene que a partir del año 2001, el Gobierno del Presidente
Alejandro Toledo dio una serie de acciones destinadas a otorgar prioridad al fomento
y desarrollo de la competitividad de las MYPES en atención a su importancia como
base del desarrollo económico local, regional y nacional. Así se gestó la
transformación institucional del ministerio del trabajo con la creación del Vice
ministerio de Promoción del Empleo y la MYPE y posteriormente, con la creación de
la DNMYPE.
Sandoval (2005) sostiene que en el Perú aún existe una marcada limitación para
conocer con certeza la composición, organización y grado de desarrollo de la MYPE,
dada sus características heterogéneas, autogestionaria, cambiante y muchas veces
informal, lo que necesariamente impide saber de manera sostenida en principio su
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número, su evolución y particularidades. Esta falta de información no brinda señales
claras para estructurar soluciones competentes (más aun cuando el aparato estatal no
cumple cabalmente sus funciones). Las características más próximas de las MYPES
son:
- Unidades productivas pequeñas, de propiedad y gestión familiar.
- Flexibles, que se adecuan a las características del entorno.
- Dependientes de actividades intensivas en materias primas y servicios
básicos.
- Con bajo costo de mano de obra
- Escasa división del trabajo.
- Incipiente uso de tecnologías de avanzada y programas de capacitación.
- Escasa participación en conglomerados.
- Dedicadas principalmente a actividades comerciales y de servicio.
- Deficiente estructura empresarial individual.
Los procesos administrativos para crear una empresa en el Perú son burocráticos,
complejos y algunos innecesarios y poco predecibles. Las acciones y medidas de las
distintas agencias del gobierno peruano no están coordinadas y sus mandatos se
cruzan y confunden entre unas y otras.
LA INFORMALIDAD EN EL PERÚ:
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económico en el que se desarrollan sus agentes. De esta forma, factores como la
migración indígena, el crecimiento demográfico, el ensanchamiento de las ciudades
ha forzado a la reorganización de antiguos esquemas dando paso al surgimiento de
nuevas actividades económicas.
Por lo tanto se podría afirmar que la MYPE surge como respuesta a la inoperancia
del Estado y a las economías de subsistencia de pequeños grupos económicos que se
desarrollan en la informalidad, siendo que muy pocas de ellas logran ser parte de
estructuras organizativas legales debido a diversos factores, los cuales, deben ser
19
analizados desde el punto de vista de todos los actores para poder comprender las
razones o causas de la informalidad. Así tenemos:
a) La Informalidad y el Estado:
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b) La Informalidad y el Empresario:
- Los costos tributarios como parte de la política fiscal constituyen una de las
principales afectaciones al ingreso y permanencia de las empresas.
c) La Informalidad y el Trabajador:
Resulta innegable la importancia del capital humano reconocida por las teorías
más actuales de la economía neocapitalista que han puesto al descubierto su
trascendencia en el desarrollo de las empresas, en cuanto se traduce en beneficios
objetivos, entendido como créditos monetarios.
21
El Estado peruano ha asumido un rol proteccionista respecto al capital humano
de las empresas (trabajadores), estructurando marcos jurídicos que salvaguarden
los derechos laborales, no obstante, habría que considerar en su regulación las
expectativas del empresario.
22
económico se consideran válidos y equivalentes los intereses de maximización
de utilidades de ambas partes; por lo que no es suficiente el establecimiento de
políticas estatales orientadas a otorgar derechos a los trabajadores, sino también,
el incentivo de los inversionistas a través del incremento de su productividad y
de sus beneficios.
Como es de verse las MYPE formales a nivel nacional para el año 2001 ascendían a
502,076 empresas, para el año 2004 ascendían a 648,147 empresas y representaban el
98.35% del universo empresarial formal nacional, para el año 2006 ascienden a
880,938 empresas y representan el 98.69%; conformando así el estrato empresarial
formal más importante del país.
23
ENAHO INE 2002 y ENAHO INE 2006 y le resta el número de MYPE formales
ante la SUNAT. Es decir la estimación la realiza por residuo.
Del presente cuadro se puede observar que el número de MYPE informales siempre
supera en gran número al de las formales, lo que nos revela los altos índices de
informalidad en el sector. Así también vemos que con el crecimiento del sector se da
mayores índices de informalidad.
24
tiempo de servicios, gratificación, repartición de utilidades a fin de dar a conocer los
derechos y beneficios del trabajador bajo la modalidad del régimen laboral privado
D.L. N° 728.
Aunque actualmente han salido decisiones diferente emanadas del nuestro más alto
tribunal como lo es el Tribunal Supremo de Justicia. De esta manera hemos tomado
un caso el cual hemos estado siguiendo paso a paso, para ver como resuelven las
incidencias, mediante las pruebas presentadas por ambas partes.
Según Effio(2008) en su artículo “A propósito del nuevo régimen laboral del estado,
"comentarios al decreto legislativo nº 1057” manifestó que con fecha 28 de junio del
2008 se publicó en El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1057, cuya finalidad, según
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el artículo 1º del mencionado decreto, regula el régimen especial de contratación
administrativa de servicios, y cuyo objeto es garantizar los principios de méritos y
capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de
la administración pública.
Creemos que la dación del Decreto Legislativo 1057, frente a los hechos expuestos, y
bajo una política de Estado, es una reacción por parte del Estado para funcionar
dentro de la legalidad y mantener una vinculación laboral acorde con el presupuesto
de cada año, sin embargo su actuar o regulación se ha limitado, y no ha reconocido
los derechos adquiridos que los trabajadores mantuvieron hasta antes de la
promulgación de mencionado decreto, y con ello se rehúye a la obligación, por parte
del Estado, de promulgar la ley de remuneraciones del sector público, ya que con la
26
vigencia de este decreto creemos que encuentra el Estado justificada lo innecesario
de su emisión.
27
contrato de trabajo. Por otro lado dicho decreto no reconoce los derechos y
beneficios de los trabajadores que se han resultado hasta la contratación
administrativa, por lo cual creemos que se encuentra expedido su derecho para
hacerlo valer ante los tribunales pertinentes quienes deben realizar una
interpretación integradora entre el mencionado decreto en comento y el contenido
esencial del derecho al trabajo, que se establece en la Constitución, considerando que
dicho producto de interpretación solo podrá ser considerado como válido en la
medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes
públicos entre sí y las de estas con la sociedad. Finalmente, apelando al principio
de fuerza normativa de la constitución, se debe orientar a revelar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes
públicos y privados, pues sobre la Constitución descansa el ordenamiento jurídico y
por ello las demás normas, como el Decreto Legislativo 1057, debe someterse de
manera irrestricta a la norma fundamental, además de buscar la salvaguardia
superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr.
28
como es el caso de los trabajadores que "prestan el servicio administrativo", cuya
única posibilidad es aceptarlas sin derecho a modificación.
Se observa que dicha forma de contratación tiene identidad propia y contenido sui
géneris, siendo su efecto negativo, en el que se agranda la brecha entre el contratante
poderoso y el débil, como es el trabajador quien se ve obligado a fin de no perder su
puesto de trabajo en suscribir sin ningún reclamo dicho contrato y condenarse a vivir
siempre en el desamparo de sus derechos laborales mínimos.
29
plazo establecido? ¿podría aplicarse las presunciones de desnaturalización del
contrato administrativo de servicios? ¿porqué se regulan han regulado beneficios
sociales de manera parcial e insuficientemente? ¿porqué se ha impuesto una política
administrativa si su tratamiento era de carácter eminentemente laboral?, respuestas
que a continuación desarrollaremos en las siguientes líneas.
30
trabajo y el derecho a la remuneración y otros (que en este caso bajo el principio pro
homine consideraríamos que se encontraría tutelado el derecho al pago de horas
extras), derechos que se mantienen unidos y concatenados como consecuencia
natural, y a ello, la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.
Establecer lo contrario, sería considerar que existe un desamparo total y que no
existiría vía jurisdiccional para acudir en busca de tutela jurisdiccional efectiva y que
más bien se podría convertir en un trabajo forzado, cuya naturaleza esclavizaría se
desterró desde hace años.
Creemos que frente al vencimiento del plazo del contrato de servicio administrativo,
y continuando el trabajador con realizar una misma actividad, personal, subordinada
y remunerada si es posible que se origine una desnaturalización del contrato de
trabajo, pues al no encontrarse normatividad que llene este vacío, y que impone un
notable desamparo, se debe acudir a una aplicación analógica y de aplicación
general, conforme lo señalado por el inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, que considera que la desnaturalización de los contratos a plazo fijo se
produce cuando el trabajador continúa prestando servicios después de las prórrogas
pactadas, y por ende debe considerarse que nos encontramos frente a un contrato de
trabajo cuyo régimen aplicable es de la actividad privada[2]. Por ser este régimen el
que se ajusta a otorgar protección al trabajador, frente al desamparo de la
desnaturalización del contrato de trabajo y conforme a lo que se ha venido
construyendo en la jurisprudencia de nuestros tribunales, tal como se señala en la
sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 1901-2004-
AA/TC, Lambayeque, caso SANTIAGO SILVA DE LA OLIVA, ya que
entendiendo a la formación del contrato de trabajo este puede celebrase de manera
verbal o escrita y otorgan al trabajador todos los derechos y beneficios legalmente
establecidos. Asimismo, frente a un vacío contractual y la concurrencia de los
elementos de un contrato de trabajo, la sanción a imponerse debido a la
desnaturalización contractual es este se convierta en un contrato de trabajo a plazo
31
indeterminado. Con ello, encontraríamos que la protección al trabajador, frente a un
posible despido arbitrario y conforme a lo normado por la Constitución Política
del Estado no se vulneraría y adquiriría nuevamente protección constitucional en
aplicación de la Ley 24041.
No concebimos hasta ahora del porque se han regulado beneficios sociales de manera
parcial e insuficientemente para los trabajadores que prestan un "servicio
administrativo". Si retornamos y analizamos el contexto de la realidad laboral de los
trabajadores con el Estado, encontramos que este es el principal empleador en
nuestro país, y quien ha venido camuflando las relaciones laborales y por ende
incumpliendo con el pago de los beneficios sociales. Así, antes del mencionado
decreto, se había "inventado" los contratos de locación de servicios y los contratos no
personales, fundamentándose en las leyes del presupuesto, y con ello regulando
supuestamente una forma abierta de contratar a su personal para evitar las
obligaciones sociales y previsionales. No obstante, los derechos reivindicados y
reconocidos por nuestros tribunales sobre esta materia han venido obligado al Estado
a reconocer derechos laborales a los trabajadores, partiendo del desarrollo del
principio de realidad sobre la forma.
A tenor del artículo 6 del D.L 1057, que establece el contenido del "contrato de
adhesión", solamente se han reconocido la jornada laboral ordinaria máximo, con lo
cual no diferencia en nada al ordinario contrato de trabajo. Se ha otorgado un
descanso semanal de 24 horas continuas a la semana, es decir es el mismo descanso
ordinario que encontramos en el régimen privado y público.
32
julio, asignación familiar ni bonificaciones especiales. Ello nos conlleva a pensar que
el Estado, con esta nueva creación de contrato, lo que pretende es nuevamente
distraer y dejar en desamparo a los trabajadores con los cuales mantiene vínculo
laboral.
33
considerarse que renuncie a sus derechos fundamentales que le son inherentes. Con
los cuales no se debe jugar.
Creemos que la política del Estado al regular este contrato de servicios en materia
administrativa y no en materia laboral, abre las especulaciones, y se convierte en
la misión de los jueces en lo contencioso - administrativo, el utilizar los criterios de
la aplicación del control difuso, es decir imponer a la interpretación de los vacíos, lo
establecido por nuestra Constitución Política, la defensa de los derechos
fundamentales y entender que la Ley 24041, aún resulta ser aplicable frente a los
despidos arbitrarios realizados mientras se origine la desnaturalización del contrato
administrativo de servicios, ya que con ello la estabilidad laboral del trabajador que
encuentra dicha desnaturalización y que se encuentra laborando para el Estado
encontraría plena protección frente al despido arbitrario y que la Constitución
Política del Estado ha ordenado desterrar y que nuestros Tribunales han venido
pronunciándose al respecto. Así, dichos trabajadores, frente a la protección de la Ley
24041, una vez determinada que la relación entre las partes existen todos los
elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la
normatividad correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad
pública o privada, siendo esta ultima la que también puede ser desarrollada por el
Estado, y por lo tanto aplicable la normatividad contenida en el Decreto Legislativo
728, es decir que el trabajador al no haber ingresado a la carrera administrativa
cumpliendo los requisitos del Decreto Legislativo 276 (entre ellos haber aprobado el
concurso público) dicho trabajador se encuentra dentro del régimen privado,
conforme se impuso en el precedente señalado por la casación Nº 1364-005-Lima,
publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de mayo de 2007.
34
asignación familiar y otros, dejando de lado el equivocado y limitado criterio que
exponen que frente a pedido del pago de las remuneraciones dejadas de percibir
durante duro el proceso judicial, exponen que "la remuneración es la
contraprestación al trabajo efectivamente realizado" desatendiendo que la
remuneración también es un derecho constitucional. Atender además la estabilidad
laboral frente a la contratación que se impone con plena violación de derechos y
denigrando a la calidad de vida que la persona obtiene a través de su actividad
laboral.
[1] Según el artículo 6º, punto 6.1, el contrato administrativo de servicios comprende
únicamente: 6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de
servicios a la semana.
[2] Si bien un servidor contratado puede ser repuesto a su puesto de trabajo frente a
un despido arbitrario, solo está permitido que la entidad pública debe registrarlo en la
planillas de remuneraciones de trabajadores contratados correspondiente, en tanto no
se convoque a concurso público para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante.
Sería un imposible jurídico la incorporación del servidor en planilla de trabajadores
permanentes de la entidad, toda vez que importaría tácitamente que se le reconozca
la calidad de trabajador permanente; para lo cual previamente debe existir una
resolución expresa y normativa (nombramiento) que lo nombre como tal, de
conformidad con el Decreto Legislativo 276, es decir previa evaluación favorable y
siempre que exista plaza vacante, reconociéndole el tiempo de servicios prestados
como contratado. Lo que importa establecer que las referidas normas no incorporan
automáticamente al trabajador contratado que haya superado el período de tres años,
en la carrera administrativa, sino que habilita la posibilidad de incorporarlo,
interpretación obtenida del análisis de la Casación Nº 2470-2005-PIURA. Esto lleva
también a tener en cuenta que solamente se ingresa a la carrera administrativa si se
ha aprobado el concurso público, es decir que con ello se adquiere el ingreso a la
carrera administrativa, concepto totalmente diferente al permanecer en el puesto de
trabajo conforme establece la casación señalada.
35
[3] En la sentencia expedida en el Expediente N.° 04922-2007-PA/TC, LIMA, caso
SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT vs
SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS, fundamento
jurídico 6, se estableció: "La remuneración como derecho fundamental. 6. El artículo
24º de nuestra Constitución Política del Perú ha consagrado el derecho de todo
trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y
su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente la remuneración como
retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un
empleador, debe ser entendida como un derecho fundamental. Además de adquirir
una naturaleza alimentaría, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida,
acorde con el principio - derecho a la igualdad y la dignidad, amen que adquiere
diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia para el desarrollo
integral de la persona humana. Así tenemos como consecuencias de este derecho:
adquirir una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social,
servicio de cálculo para efectos de beneficios sociales como vacaciones,
compensación por tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en
su caso, ser calculable para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios
sociales". Lo que origina que también en cualquier sede judicial por tratarse de un
derecho fundamental, las pretensiones sobre la remuneración debe ser amparable,
pues conforme lo establece el artículo 3 de nuestra Constitucional, el derecho a la
remuneración es un derecho conexo al derecho al trabajo y por ende garantizado por
nuestra constitución, cuyo carácter alimentario debe ser atendido dentro de un estado
democrático de derecho cuya misión que deben cumplir y ayudar a consolidar
nuestros magistrados a través de sus sentencias; así el artículo 24 de la Carta Magna
expone que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,
que procure, para él y su familia, el bienes material y espiritual, ello se nota y como
lo dice MARCIAL RUBIO CORREA "si uno no come, no tiene vivienda adecuada,
o carece de educación, o se enferma, o no descansa, o no puede vestirse
adecuadamente porque su remuneración no alcanza para ello, entonces estamos
ganando menos de lo que debe según la Constitución"; acumulando a ello, debemos
expresar, ¿qué sucede con estas necesidades cuando el trabajador es despedido y
batalla en un proceso judicial durante meses e incluso años, cual es la remuneración
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que obtiene cada mes que transcurre mientras obtiene una posible sentencia a su
favor?. La respuesta suena aterradora e invalorable, y se nota la indefensión del
trabajador en estos casos, muy a pesar que se establece en el artículo 1 de la
Constitución que La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el estado.
En el período que media entre la Segunda Guerra Mundial y nuestros días, el Perú ha
experimentado el cambio más profundo de su historia republicana. Ese cambio no se
ha producido como un hecho único ni deliberado, sino como la sucesión de millones
de actos que iban transmutando paulatinamente un orden que parecía inconmovible.
La ciudad peruana ha dejado de ser el pequeño lugar familiar para transformarse en
una populosa metrópoli impersonal, de barrios nuevos y desconocidos, ello debido a
las migraciones del campo a la ciudad y al rápido incremento de la población.
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microbuses surcándolas parecen haber brotado de la nada, ensanchando y
densificando el espacio urbano.
Estos nuevos negocios han sabido organizarse y desarrollar una política de orden y
desarrollo a través de sus organizaciones y gremios, generando ellos mismos sus
recursos y sus servicios en busca de un reconocimiento legal. Todo ello ha originado
intervención del Estado, aunque haya significado en muchas ocasiones
entorpecimiento y obstáculos en su desarrollo, sin embargo esta intervención les
garantiza seguridad, pues donde hay espacios libres viene la delincuencia e
inseguridad. Increíblemente este factor negativo da también lugar a una oportunidad
de negocio, pues frente a la ausencia del orden público surge la seguridad privada a
través de guardaespaldas, guachimanes, etc.
De esta forma, una completa alteración de los medios y los fines ha trastocado la
vida social, a tal punto que hay actos que formalmente son delitos, pero que la
conciencia colectiva ya no reprueba. Un ejemplo particularmente ilustrativo es el del
contrabando.
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mismo el Estado busca justificar sus acciones, pues de ellos depende su estabilidad y
aceptación de la población. Surgiendo así la desconfianza en la burocracia y la
corrupción en todos los niveles. El centralismo y la ineficacia de los poderes han
propiciado una pérdida de confianza en la ley y el derecho y por lo tanto en el
Estado.
Además que esta nueva población desde el inicio se ha encaminado con una
normatividad que si bien ha sido considerada extralegal por ser diferente a la
establecida por el Estado, sin embargo esta ha sido dada para buscar la normatividad
legal, es decir el reconocimiento del Estado.
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FACTORES DE SURGIMIENTO DE LAS MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA:
a) Las Migraciones:
La migración es el factor predominante de los diversos cambios que nuestra
sociedad ha sufrido, pues como dice Hernando de Soto, todo esto empezó
cuando la gente que vivía en comunidades autosuficientes en el agro comenzó a
trasladarse hacia las ciudades. Se ha invertido el histórico predominio rural de la
población a favor de los centros poblados, se ha modificado las condiciones del
hábitat de los peruanos y se ha pasado de una civilización agrícola a la
civilización urbana. Pero porque ocurrieron estas migraciones. El referido autor
nos dice que como en la mayor parte de fenómenos sociales, existen muchas
causas concurrentes.
- Otro factor fue la importancia de la crisis que afecto al agro entre los años
1940 a 1945. El esfuerzo de modernización y la poca seguridad de la venta
del azúcar y el algodón, como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial,
provocaron el despido masivo de los peones en las haciendas tradicionales de
la sierra y en las grandes explotaciones agroindustriales de la costa.
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Sumándose en los años 50 la reforma agraria, concebido como un proceso
largo e inestable.
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b) De Migrantes a Informales:
Debido a la recepción hostil, no les quedo más opción a los migrantes que
volverse informales, pues para cualquier acción que cubriera sus necesidades
tenían que recurrir a la ilegalidad (desobediencia a la ley y desafía a las
instituciones), pero no con fines antisociales sino utilizando medios ilegales para
satisfacer objetivos esencialmente legales, como construir una casa, prestar un
servicio o desarrollar una industria. Para lo cual han ganado espacio en la
ciudad, se adueñan de los mercados, se apropian de terrenos para vivir y
producir, se instalan en las calles como ambulantes para trabajar, invaden las
vías de la ciudad para prestar servicio de transporte y crean puestos de trabajo.
Los migrantes no se han entregado a la anarquía sino más bien han desarrollado
su propio derecho e instituciones, a los que Hernando de Soto llama
“normatividad extralegal”, para suplir al derecho oficial, allí donde éste no
funciona, propiciando un malestar al Estado, que se traduce en enfrentamientos o
alianzas, logrando finalmente la derrota de la formalidad, la integración de los
informales a la ciudad y la aceptación de un nuevo sistema de derechos.
Surgiendo de esta manera una serie de negocios extralegales.
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III. METODOLOGÍA
Diseño de la investigación:
Según Trochim un diseño de investigación es: “El diseño de investigación puede ser
pensado como la estructura de la investigación es el pegamento que sostiene juntos a
todos los elementos en el proyecto de investigación.”
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3.2 Técnicas e instrumentos:
En cambio Latorre, Rincón y Arnal (2003, pág. 58) a partir de Ekman (1989)
definen a la revisión documental como el proceso dinámico que consiste
esencialmente en la recogida, clasificación, recuperación y distribución de la
información.
3.2.2 Instrumentos:
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de información las Fichas Bibliográficas para luego el registro en las referencias
bibliográficas.
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IV. RESULTADOS
4.1 RESULTADOS:
- La MYPES son entes que se forman por iniciativa de las personas para el
crecimiento económico, buscando mejores alternativas de calidad de vida, a fin
de tener un status económicos personal, así como para sus descendientes, siendo
el primer peldaño para ser entes económicos con mayor rentabilidad en el futuro.
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reclamos de los trabajadores, sacrifiquen sus ganancias y ello signifique
interpretar como “sobrecosto laboral”.
La Ley permite que los conductores de las empresas realicen, artimañas a fin de
no asumir obligaciones laborales, que por derecho tienen los empleados, que son
un pilar fundamental en el crecimiento económico de las empresas, ello implica
buscar mecanismos para no estar formalmente obligados a asumir sus
obligaciones laborales y más aún cuando los derechos de los trabajadores
debería ser igual en cualquier tipo de empresa, claro eso sí, considerando sus
obligaciones labores para con la empresa y las actividades que desarrollen.
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La informalidad de las empresas permite la evasión de los beneficios sociales de
los trabajadores, por cuanto no tendrá un acto contractual que le obligue a
cumplir dichas obligaciones, y en muchos casos los trabajadores se sujetan por la
necesidad económica en la que se encuentran, asumiendo sueldos irrisorios por
tiempos de labor no acorde con la retribución, actividades laborales con esfuerzo
físico que no compensa la remuneración y otros aspectos como el derecho a
atención médica que al final si no están debidamente contratados no gozan y se
torna en un costo adicional para el trabajador, y viendo su futuro no podrán
gozar de una pensión de cesantía o jubilación.
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V. CONCLUSIONES
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ASPECTOS COMPLEMENTARIOS
Referencias bibliográficas:
Alarcón C. (2009). Beneficios Sociales del Trabajador a Tiempo Parcial.
Fecha de acceso 03-marzo 2011 Disponible en :
http://es.scribd.com/doc/55459927/Beneficios-Sociales-a-Tiempo-Parcial
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Cardenas N (2009). Influencia de la informalidad en la Competitividad de la
Micro y Pequeña Empresa en la Región Arequipa 2010. Fecha e acceso :
01.0ct.2011. Disponible en : http://www.eumed.net/libros-
gratis/2011e/1079/verificacion_relacion.html
Effio B.(2008). A propósito del nuevo régimen laboral del Estado (Perú).
Fecha de acceso: 12 marzo 2011. Disponible en:
http://www.monografias.com/trabajos64/nuevo-regimen-laboral-peru/nuevo-
regimen-laboral-peru2.shtml.
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