BOLILLA 1: “INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS FILOSÓFICO DEL DERECHO”

Situación histórica: 18945: finaliza la 2da guerra mundial. Revolución porque en

definitiva se produjeron los denominados juicios de Núremberg: juzgaba en virtud de
leyes positivas, es decir, obedeciendo la ley cometieron delitos. Cuando los juzgaron
se dieron cuenta que obraron en base a una ley injusta. Ese suceso histórico hizo ver
como una ley positiva podía cumplirse sin más, por el simple hecho. Lo que aconteció
es que se comenzara a volver al derecho natural. Frente a ese formalismo extremo
se vio la necesidad básica de volver al derecho natural, que nos daba un fundamento
más justo. Consecuencia: vuelta a los filósofos clásicos que se abandonaron por la

OM
realidad positivista y que en definitiva hacia el formalismo del positivismo y tuvo una
crisis extrema.

En definitiva: crisis antiformalista que marcó cuatro aspectos relevantes, que fueron
reacciones a un punto del positivismo:

.C
1.El retorno al derecho natural

2.Pluralismo jurídico: se empezó a pensar que el derecho es más amplio que lo que
DD
dicta el estado. El derecho es más de lo que dicta el estado, existen dentro de la
sociedad otros sistemas no institucionalizados, ej: moral. Había distintos órganos que
regulaban la sociedad que no eran sólo el estatal.
LA

3. Amplitud de fuentes del derecho: el positivismo estaba apegado a lo legal, se vio

que había normas, por ejemplo consuetudinario (costumbre) y hubo una
revalorización del derecho consuetudinario.
FI

4. Interpretación jurídica: teníamos un derecho positivista que el estado dicta la ley y

es válido lo que se dicta, el juez solo aplica la ley, no podía hacer ninguna
interpretación, aplicaba exegética la ley. Se le empezó a dar más facultad al juez pasó


de ser pasivo a activo, comenzó a interpretar la ley, sus valoraciones sobre la ley.

Pensar que el derecho debe brindar justicia más allá de la positividad, nos permite
pensar a la norma conforme a un orden natural superior. Una ley que avala el
genocidio como fue en la Alemania Nazi aunque sea positiva va en contra del orden
natural por ende es injusta y no debería ser aplicada.

Permite un diálogo entre la filosofía y la ciencia. Con este retorno, el derecho es algo
más que una norma positiva, no puede ser solo estudiado por la ciencia. Lo que me

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da un estudio más integral del derecho no va a ser la ciencia si no la filosofía del
derecho.

¿QUÉ ES LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?

El derecho es regulador de conductas. El derecho es la conducta recta, porque es la

conducta que tiende a la rectitud. No toda conducta es relevante para el derecho. Que
sea jurídicamente relevante. El derecho no es solo la norma, hay una realidad más

OM
amplia. Son principios, es justicia, es un orden moral. Hay una realidad más amplia.
Una ciencia del derecho sería insuficiente para toda esa realidad.

La filosofía del derecho tiene un anclaje a una filosofía general.

Definir a la filosofía por los temas que estudia: centrar el estudio en el objeto central.

.C
La filosofía es aquello que estudia.

La filosofía del derecho se ocupa de cuatro problemas:

DD
1. Problema deontológico: teoría de la justicia Se refiere a lo que el derecho debe ser,
estudiamos los fines, valores, la ideología que inspiran los sistemas jurídicos. El deber
ser del derecho, a lo que el derecho debe aspirar. Tenemos que reconocer el
LA

fortalecimiento del derecho natural. Tengo que reconocer que existe algo por encima
de la norma positiva, que le va a dar otra validez. Nos muestra un fin superior a los
estatales, que es la persona humana. La persona no debe ser el medio, si no el fin en
FI

sí mismo. No se podría pensar este problema desde el positivismo jurídico.

2. Problema ontológico: análisis de las nociones generales del derecho. Este

problema es el estudio del ser, el derecho tal como se nos aparece en esencia y en


existencia. El derecho que acontece frente a una sociedad determinada, en este

objeto aparece la teoría general del derecho, va a estudiar los conceptos generales,
comunes a todos los ordenamientos jurídicos, por su universalidad y en cuanto de
común tienen. Se presenta como: derecho como relación subjetiva, derecho como
norma de conducta y derecho como institución social.

3. Problema fenomenológico: refiere a la dimensión social del derecho, estudiamos

cómo se vive el derecho, este problema está delegado a la sociología jurídica. El
derecho debe interpretarse conforme a los cambios sociales.

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4. Problema metodológico: Se refiere a la aplicación del derecho. Aplicación y estudio
de todos los que aplican el derecho. Interesa ver cómo es que los jueces, que son los
que en definitiva aplican el derecho, como razonan, como razonan, como interpretan,
como argumentan y como es que ese derecho se aplica. Teoría de la argumentación,
teoría de la interpretación,

Cómo definimos a la filosofía?:

OM
No la definimos a través de una definición si no que estudia:

(EJEMPLOS)

● Que valores inspiran al derecho. Deontológico.

● Que es el derecho y como aparece. Ontológico.

.C
● Cómo se vive y desarrolla en la sociedad. Fenomenológico.
● Cómo se aplica. Metodológico.
DD
“PORQUE ALGUNAS FACULTADES NO ENSEÑAN FILOSOFÍA DEL
DERECHO?”
● Diferentes métodos pedagógicos para la currícula de la carrera: que derecho
se quiere enseñar?
LA

-Perfiles de Abogados:
Empresarial
Litigante
Académico
FI

-Materias de la currícula:
Troncales
Específicas
Raizales


“TEORÍA DEL DERECHO-CIENCIA DEL DERECHO”:

● Corriente Iuspositivista:
-Filosofía en sentido estricto (Axiológico/Metafísico): no aceptada.

-Desvinculación de la Moral con el Derecho (no interesa lo que el D° “debe ser”).

-Teoría Gral. del Derecho: todo lo que no estudia la Ciencia (conceptos,

instituciones, razonamiento, lógica, argumentación).

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 -Ciencia del Derecho (estudio particular de las distintas ramas del derecho vigente).
● Corriente Iusnaturalista:
-Filosofía del derecho y Teoría General se unifican aunque se diferencian.
-Estudio de lo que ES y lo que DEBER SER el Derecho: cuatro problemas.

-Ciencia del Derecho (estudio particular del derecho en un tiempo y espacio

determinado).

OM
“NECESIDAD DE SU ESTUDIO”
● Imposibilidad de abarcar la realidad jurídica integral

-Trascender la Positividad (lo exegético)

.C
● Imposibilidad de conocer la esencia del D° (límites del método empírico)

-Realidades detrás de lo que aparece (fines, valores, ideologías)

DD
● Desconocimientos de los fines del ser humano para regular sus conductas

-Estudio del Ser para regular su Obrar

● Desconocimiento de las connotaciones filosóficas del lenguaje con el que se

LA

trabaja

BOLILLA 2: “EL PROBLEMA DEONTOLÓGICO DEL DERECHO – JUSTICIA Y

TEORÍAS DE LA JUSTICIA”
FI

EL PROBLEMA DEONTOLÓGICO: es aquel estudio del QUID IUS (qué es lo justo,

qué es el derecho). Las teorías de justicia que se han ido desarrollando, desde los
antiguos hasta las doctrinas contemporáneas. Yo no puedo entender qué es lo jurídico


(quid iuris), sin entender qué es el derecho (quid ius).

Hay que partir de diferenciar 3 realidades:

A) La Justicia como naturaleza, qué es la justicia como definición,

conceptualmente. Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
B) Lo Justo, qué es lo justo (aquello que obra la justicia, aquello debido). Lo justo:
“dar a cada uno lo suyo”, pero lo suyo del otro en general. Aquello que por
justicia, se debe al otro.
C) Lo Justo concreto, o el orden justo: Lo suyo en un caso concreto y particular.
Lo de Juan, lo de Pedro. Lo suyo de Juan, lo suyo de Pedro, que tengo que

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 determinar en el caso concreto. Lo justo concreto=se refiere a la “Aplicación
del derecho”.

La aplicación del derecho es a la que se circunscribe la tarea de los juristas; distintos

jueces y abogados de distintos ámbitos tienen a cargo la aplicación del derecho.

Tarea del jurista: es lo justo concreto, aplicar el derecho al caso concreto. No tiene
que terminar lo que es justicia y la justicia en general (eso queda reservado para la
doctrina). Cuando hablamos del orden justo y lo Justo Concreto, referimos a la
aplicación del derecho. Ya presuponemos que tenemos una idea de lo que es Justicia

OM
y lo Justo en general, sino no se puede aplicar el derecho.

El oficio del jurista: es una función más modesta que la teoría general de justicia. Cada
vez que el juez resuelve, no tiene que ponerse a hacer un tratado de la teoría de
justicia, ya presupone una idea de justicia, y de aquello que en el sistema en el que
él se maneja se considera como justo.

.C
Orden justo= es una exigencia social, sale de la vida en sociedad del hombre. Desde
que el hombre vive en sociedad y se relaciona, necesita ordenarse socialmente. Es
una necesidad del hombre en sociedad.
DD
Dar a cada uno lo suyo en concreto, es en definitiva, un deber, una necesidad social.

El jurista (operadores jurídicos) busca permanentemente ese orden justo, esa

armonía social. En ese sentido, es un deber ser, una necesidad, una exigencia. Como
LA

todo deber ser, se relaciona o tiene su consecuente cumplimiento. Todo deber

necesita ser cumplido. Aquí, parece el tema de Justicia como virtud.

Al existir el deber ser, existe una necesidad de que se cumpla ese deber ser. El
cumplimiento o en el orden de cumplir, aparece en las virtudes.
FI

El hombre posee virtudes, que lo inclinan al cumplimiento de los deberes. Ese

cumplimiento de los deberes, ese “hacerlos efectivos”, realizar ese “deber ser”, es lo
que vuelve al hombre virtuoso.


La persona que vive en sociedad, y que necesita ordenarse, necesita de un valor, una
potencia propia que le permita cumplir con ese deber. Tiene entonces VIRTUDES,
esa VIRTUD, cuando se relaciona con el “dar a cada uno lo suyo”, se denomina
JUSTICIA.

La Justicia: Hábito que tenemos las personas, de dar a cada uno lo suyo. Justicia
como hábito. Justicia como inclinación natural; pq como ser humano necesito vivir en
armonía social, ergo tengo una inclinación natural a cumplir ese deber/exigencia, que
es el orden justo.

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En principio: todos tenemos esa virtud de dar a cada uno lo suyo (potencia que hace
que yo tenga el hábito de proceder de manera justa y recta), que debe practicarse.
(Muchas veces las inclinaciones naturales se desvían, por ello existe todo el sistema
represor para aquellos que se desvían de esta virtud natural). Cumplimiento del deber
de dar a cada uno lo suyo, aparece como la virtud de la Justicia.

DEFINICIÓN DE JUSTICIA: hay 2 grandes épocas en la historia de la doctrina clásica:

Doctrina Clásica: desde los antiguos (Sócrates) hasta la Edad Moderna (aparece con
Kant).

OM
Justicia según Aristóteles y según Santo Tomás (2 filósofos de corriente
iusnaturalista).

Los antiguos, donde podemos ubicar Sócrates y Platón, relacionaban a la Justicia:

· Sócrates: con la ley. “Todo lo que es impuesto por la ley, es justo”. La justicia
es igual a lo legal. (luego eso cambia, ya que no era tan sencillo, pq habían

·
.C
leyes injustas. La justicia no es solamente la ley, es mucho más que eso).
Platón: identificaba la Justicia con la Armonía que debía existir en las partes
del alma.
DD
Explicaba que el alma, tenía 3 partes, que se relacionaban con la armonía que
debía existir en la polis (sociedad). “La justicia es el equilibrio que tiene que haber
en el alma y en la sociedad”.
En la sociedad: existen distintos estamentos/niveles:
- Los magistrados
LA

- Los guerreros
- Los mercenarios

La armonía o equilibrio entre estos 3 niveles sociales, es lo que interpretamos como

FI

lo justo.

Del mismo modo, internamente, el hombre debe tener, para ser justo, una armonía o
equilibrio entre las 3 partes del alma:
- Irascible.


- Concupiscible.
- Racional.

Platón tenía una idea de justicia muy relacionada con la moral: la justicia es como la
rectitud universal.

Rectitud universal: equilibrio o armonía, entre las 3 partes del alma del hombre. Y a
cada parte del alma, le corresponde una virtud:
- Iracible: le corresponde la “fortaleza”.
- Concupiscible: le corresponde la “templanza”.
- Racional: le corresponde la prudencia.

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Si el hombre es prudente, templado y fuerte= es justo.

Relacionaba la justicia analógicamente con la armonía interna del hombre. “Justicia

con uno mismo”.

El relacionaba: el alma, niveles sociales de la polis y el cuerpo: con la justicia. Si hay

equilibrio en esos 3 aspectos, se va a lograr justicia en la sociedad.

ALMA: Si el alma está en equilibrio, el hombre será justo.

CUERPO: Y del mismo modo, si existe equilibrio entre las funciones orgánicas del

OM
cuerpo, el hombre va a estar sano.

NIVELES SOCIALES DE LA POLIS: si hay equilibrio, la sociedad es justa.

Santo Tomás: sostiene que la justicia de Platón es una justicia metafórica; pq la

justicia no existe consigo mismo. La justicia es relación a otro, siempre en ella hay un
alter.

.C
Ésta época de los antiguos se supera. Aparece:
DD
· Aristóteles: da un giro a la definición de justicia.

No existe justicia consigo mismo. La rectitud universal interna no es el concepto de

justicia que necesitamos para establecer el orden justo (yo no necesito relacionarme
conmigo misma para que en la sociedad se viva de manera armónica, necesito poder
LA

relacionarme con el otro, de manera justa).

Aristóteles incorpora a su teoría de Justicia: LA ALTERIDAD.

JUSTICIA, indefectiblemente conlleva la característica de alteridad.

FI

Concepto de Justicia: es la virtud que consiste en el hábito de practicar lo justo, en

relación a otro.


Luego, advierte: Cuando el hombre se relaciona, se puede ser injusto de 2 formas:

- Transgrediendo la ley (el transgresor es una persona igual)
- Por codicia (el hombre naturalmente tiende a querer tener más, y
en eso, se cometen desigualdades no justificadas con el resto).

El orden justo, no es lo mismo que justicia. El orden justo es aquello que es obrado
en función de la virtud de la justicia. Lo justo es aquello que se obra, el objeto de la
justicia; y se representa con aquello que es “lo suyo”, o “lo debido”, la realización de
la justicia, lo que la justicia debe a otro (distinto a la justicia como virtud).

“La justicia es la virtud por la cual, uno tiene lo propio según ley y la injusticia, cuando
tiene lo ajeno y no según ley.” - ARISTÓTELES

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 Es muy significativa de lo que él quiere expresar, la definición que hace de justicia.
En su teoría de justicia, hace mucha alusión a que su estudio, lo hace a través de
aquello que considera injusto. Considera que la justicia se advierte frente a una
injusticia.

La definición de justicia aristotélica, es mejorada por la clásica definición de Justicia

de ULPIANO: “Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”

Esta definición de Ulpiano, es estudiada por SANTO TOMÁS, en la Suma Teológica,

bajo la “Cuestión 58”. Responde a las críticas que se le habían hecho a esta definición.

OM
Una de las críticas principales, era que decir “constante y perpetua es lo mismo”.
Santo Tomás sostiene: no es lo mismo.

Para que se obre de manera justa, el hombre debe ser CONSTANTE, en el sentido
de FIRMEZA. Tener firmeza en la voluntad, refiere al acto voluntario firme, no
instintivo. Hay que tener constancia y voluntad de obrar de manera justa.

.C
Lo PERPETUO, no quiere decir que sea perpetuado en el tiempo; sino perpetuidad
referida a que NO SEA UN ACTO AISLADO. Para ser considerado un hombre justo,
DD
el hábito debe ser perpetuo, no aislado, repetido. Tener la costumbre, la “gimnasia”,
lo que constituye un hábito de actuar como un hombre justo.
- Constante: firme
- Perpetua: acto no aislado
- Voluntad: no es un acto instintivo ni intelectual, sino que trasciende al
LA

sujeto.
- “Lo Suyo”: no se refiere únicamente a lo material. Sino que puede ser
también un derecho, algo espiritual o algo inmaterial. Pueden ser
cosas, facultades, acciones, etc.
FI

ARISTÓTELES sostiene: Existen 2 tipos de justicia:

A) Justicia General (o Total o Universal): se refiere a aquella justicia que abarca la
totalidad de virtudes humanas relacionadas a lo social. Es dar a cada uno lo suyo,
pero en relación al bien común de la sociedad; como una aspiración colectiva.


Refiere a todas las virtudes del hombre, dirigidas a cumplir o alcanzar el bien común
social.
Esta justicia General, no se refiere a la rectitud universal platónica: “aquella rectitud
universal platónica, era una armonía interna del hombre, una rectitud ad intra”. Existe
la justicia interna, pero no es justicia propiamente dicha, es metafórica. La justicia que
ordena la sociedad es la justicia en relación a otro. (según Aristóteles).
El hombre para dar a cada uno lo suyo, involucra otras virtudes; no solo le basta con
el hábito de dar a cada uno lo suyo, sino que deberá tener también la virtud de la
prudencia, templanza, la fortaleza. Todo eso en conjunto, dirigido al bien común, es a
lo que refiere la justicia general.

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 Justicia general: Todo aquello que regula al hombre en sociedad, para alcanzar al
bien común. Hay en esta justicia, mucha cuota social.

Santo Tomas: la relacionaba con la justicia social. Porque esta justicia, entendida
como universal por Aristóteles, es aquella que se encarga de vigilar el buen uso de la
propiedad dentro de las sociedades, la atención a los más necesitados, las
asistencias sociales, etc. por eso, es que se necesitan de otras virtudes humanas para
poder cumplirlas. Por eso es universal.
La Justicia general, abarca la particular (que es una porción de ésta).

OM
B) Justicia particular: virtud de dar a cada uno lo suyo, en relación a otro singular. (no a
la sociedad colectivamente pensada, sino al sujeto, el otro particular). Ya sea, en la
relación Estado – personas; o intercambio de bienes entre las personas particulares.

Puede ser:
- Distributiva: aquella que se encarga de la recta distribución de los bienes. Ej.

.C
Del E a los particulares. Hay una igualdad “geométrica”, igualdad entre los iguales, o
lo que se denomina “igualdad proporcional”, no vamos a recibir todos igual, sino que
se va a tener que distribuir proporcionalmente a lo que cada uno aporte a la sociedad,
DD
o a lo que cada uno aporte a la sociedad.
Una justicia pensada desde un punto de vista de distribución proporcional. (no es
aritmética: 2=2, sino geométrica, distribuyo de acuerdo a lo que el particular me
ofrece, o necesita).
No obstante, esta justicia distributiva, siempre piensa en la justicia colectiva. En
LA

definitiva, la justicia distributiva es parte de la justicia general universal.

Aristóteles sostenía: “Es complicado determinar la proporción que le corresponde a
cada ciudadano”, pero esa proporcionalidad va a tener que atender al bien común que
procura la justicia universal.
FI

- Conmutativa: justicia de igualdad aritmética. Yo debo tanto, y la otra persona

tiene d. a recibir exactamente lo que le debo, ni más ni menos; sin importar su
condición, o la igualdad con el otro. La igualdad es el débito, NO entre las personas.


Ej: si yo particular contrato con el E, el E me va a pagar lo que le estoy dando. No

importa que el E sea más poderoso y que yo sea un particular.

No importa la igualdad entre los sujetos. Importa la igualdad de la prestación, de lo

que se debe con lo que se exige.
Intercambio particular de bienes. Ej: compraventa, yo vendo a 500 mil pesos un auto,
me tienen que dar eso pq es lo que vale. No importa mi situación económica ni la del
comprador.

Pq necesitamos justicia: pq necesitamos ordenar la sociedad. Las teorías de justicia,

se van creando a partir de las distintas relaciones de las personas que viven. E-
particular, particulares entre sí, etc.

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Luego de Aristóteles: período de los PADRES DE LA IGLESIA, una corriente donde
se vuelve a la justicia en lo trascendental y a lo moral.

· Padres de la Iglesia: se volvieron al concepto platónico. El hombre justo, era

el hombre virtuoso, piadoso, santo. Lo relacionaban con una cuestión más moral
que de alter. Se pierde el tema de la alteridad (que Aristóteles había resaltado).

Versión acerca de la justicia y la moral, el d. y la moral muy relacionado con Dios, con
la santidad, con lo piadoso, lo virtuoso en relación a la completitud interna o moral del
hombre.

OM
SANTO TOMÁS: vuelve a Aristóteles. Escribe en “La Suma teológica”, la Cuestión
58.

Toma la versión aristotélica.

Surge la corriente “aristotélica-tomista”: Sto Tomás, si bien escribe como teólogo (se

.C
suponía que iba a seguir escribiendo en la misma línea que toda la doctrina de la
iglesia), cambia y como teólogo solamente escribe un tratado de justicia, más jurídico.
DD
“la justicia vista como la rectitud universal es una justicia metafórica; la verdadera
justicia o la justicia propiamente dicha, necesariamente se caracteriza por el alter”

Notas características de la concepción tomista acerca de justicia (y del derecho en

sí): Lo debido, la alteridad, y la igualdad.
LA

Toda relación de derecho (justa) debe tener lo debido (el débito, lo que debo a otro),
la igualdad y la alteridad.

Santo Tomás, también distingue la justicia general, de la particular.

FI

Justicia general: “es la virtud que inclina a los miembros del cuerpo social en cuanto
tales, a dar a la sociedad, aquello que le es debido al orden al bien común”. – SANTO
TOMÁS.


El equilibrio que se logra con la suma de las virtudes humanas dentro de la sociedad,
es lo que va a permitir que se de ese orden social, en pos del bien común.

Santo Tomás, denomina a la Justicia General, también como Justicia legal: sostiene
que es la justicia que legalmente ordena las conductas hacia el bien común. Coincide
con lo que las leyes regulan en relación al bien común.

Justicia particular: “es la que ordena al hombre, acerca de las cosas que se refieren
a otra persona singular; y su materia propia está constitutiva: las cosas y las
acciones”.

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- Acciones: operaciones externas (diferencia bien marcada con la rectitud
universal de Platón).
- Cosa.

Yo hago justicia y soy justo con otro, en relación a una acción o una cosa. Algo que
doy o dejo de dar, pero siempre en relación a una operación externa y a una cosa.

Ej: compraventa. Operación externa: entrega de la cosa y pago del precio. La cosa
en sí: lo que se vende, la cosa material que entrego, y que concreta el acto justo.

OM
Dentro de la particular también:
- Distributiva: división de bienes comunes en función de sus méritos y
necesidades.
- Conmutativa: rige las relaciones de intercambio, entre personas singulares.

.C
Difieren en cuanto a los sujetos y la igualdad.

Definición TOMISTA de JUSTICIA: “El hábito según el cual, uno con constante y
perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”.
DD
Perfecciona la definición de Ulpiano que había sido criticada porque “lo suyo era muy
material”. En definitiva, para Santo Tomás lo suyo se refiere al derecho en general (ya
sea una facultad, acción u omisión).
LA

Desde STO TOMÁS, hasta el punto de la bolilla que sigue, no hay más grandes
variaciones acerca de las teorías de la justicia.

Se divide las Teorías de Justicia en dos grandes bloques: LOS CLÁSICOS y LOS
CONTEMPORÁNEOS.
FI

CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA CONCEPCIÓN CLÁSICA:

1) JURIDICIDAD: la justicia presupone el derecho (sin derecho es imposible dar



a cada uno lo suyo).

2) LOS DERECHOS ESTÁN CONSTITUIDOS: la justicia es la virtud del respeto
del reparto establecido.
3) LOS DERECHOS PUEDEN ALTERARSE: la acción de dar a cada uno lo suyo
presupone una interferencia que alteró los derechos.
4) VIRTUD OPERATIVAS: justicia es el acto voluntario racional que posee una
doble rectificación.
5) ALERIDAD: se ordena al otro en relación de proporción o armonía (igualdad).

RAWLS

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INTRODUCCIÓN

Dentro de las teorías de justicia, hay 2 grandes bloques: Clásicos (Sto Tomás,
Aristóteles, etc) y los Contemporáneos.

Este 2° bloque, comenzó con todas las teorías denominadas teorías

“contractualistas”, que empiezan aproximadamente en la Edad Moderna, con Thomas
Hobbes.

Hobbes, Rousseau, Locke: filósofos que presentaban teorías de justicia de estilo

OM
contractualista.

Proponían que las teorías de justicia deberían partir de situaciones o estados ideales.

Hobbes: refería al estado de naturaleza (posición originaria del hombre), un estado

puro a partir del cual, el hombre establecía un pacto y cedía todo su poder a un
soberano que iba a regular la sociedad, instaurando el orden social.

.C
Rousseau y Locke: teorías similares en las que el hombre en su estado natural,
realizaba un contrato en el que renunciaba a ese estado originario.
DD
Los contractualistas: se caracterizaban por presentar instituciones sociales, o el orden
social, partiendo de instituciones ideales, logradas en situaciones ficticias. Se le llama
también “Institucionalismo trascendental o ideal”.

Las teorías contractualistas o el institucionalismo trascendental o ideal: estructuraban

LA

el orden social o instituciones sociales, desde situaciones

ideales/trascendentales/ficticias. A través de estas situaciones ideales, estructuraban
las ideas y ppios de lo que era justo.
FI

Estas teorías contractualistas se contraponen con las teorías que aparecen en la edad
contemporánea.

Teorías contemporáneas: se estructuran las teorías de justicia, a partir de teorías

comparatistas.


En estas teorías comparativas, las instituciones o institucionalización de la sociedad,

era real. Apuntaban a establecer ppios de justicia a partir de situaciones reales. De
instituciones o de conflictos/ problemáticas reales del hombre (no en situaciones
ideales).

Tanto las teorías contractualistas como las comparativistas, eran teorías acerca de
qué es lo justo y lo injusto dentro de la sociedad y cómo es que se estructuran las
instituciones básicas de la misma. Ej: la familia, la propiedad, bienes primarios, el E,
etc. todo lo que le da orden a la sociedad.
- Contractualistas: partes de situaciones ideales, ficticias

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 - Comparativistas: partes de situaciones reales. Ej: Smith, Bentham,
Dworkin (filósofos contemporáneos)

RAWLS.

Contemporáneo actual. Norteamericano, profesor de Harvard, 1958 presenta su

teoría de la justicia como equidad.

1971: presenta la teoría de la justicia, perfeccionando la teoría de la justicia como

equidad.

OM
Rawls, perfecciona el contractualismo de Hobbes, Rousseau y Locke. Parte de la
misma idea, pero lo perfecciona.

Parte de la idea de que: las instituciones sociales, antes que ser ordenadas, eficaces
y estables (todo lo que hace al orden social), deben ser JUSTAS.

.C
Cualquier teoría de justicia, debe tener como prioridad que las instituciones sociales
sean justas. Que haya un justo reparto de los bienes primarios dentro de la sociedad.

PREMISA DE LA TEORÍA DE RAWLS: “Las instituciones deben garantizar el

DD
bienestar general, a través de un reparto justo y equitativo.”

La relación humana en la sociedad, siempre se presenta bajo conflictos de interés.

(Siempre hay algunos que quieren tener más que otros, desigualdades de base, etc)
LA

Situación ficticia de Rawls: para que las instituciones sean justas, lo primordial es:
encontrar principios de justicia, que logren repartir equitativa e igualitariamente los
bienes primarios de la sociedad.

Para ello, propone un Método: toma la idea de contrato social, de las teorías
FI

contractualistas, y sostiene que “debemos trasladar esa idea, y pensar una hipotética
posición originaria de los hombres que les garantice igualdad e imparcialidad”.

Imaginar una situación donde los hombres se encuentren en absoluta igualdad e



imparcialidad. (Situación ficticia).

Esta situación ficticia es llamada: EL VELO DE LA IGNORANCIA

Rawls: Debemos poder poner al hombre en una situación de imparcialidad e igualdad,

de manera tal que elijan estos principios de justicia para la sociedad, de manera
absolutamente neutral y desinteresada.

Esto se puede lograr, imaginándonos una situación ficticia bajo ignorancia.

Las partes, en esta situación, desconocen sus características particulares, se

encuentran bajo un velo de ignorancia sobre qué situación ocupan ellos dentro de la

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sociedad. No saben cuáles son sus intereses, características, no saben si son
empleados, patrones o esclavos, no saben si saben tocar el piano, son abogados o
bailarines.

Abstraen sus características particulares.

Lo que sí saben es que cuando vuelvan a la sociedad, la situación no será igual para
todos. Cuando finalice la situación ficta dispuesta para crear esos principios y regirse
bajo esos ppios que ellos mismos elaboran, no van a quedar iguales en el E social.
Cuando vuelvan a la sociedad, serán desiguales.

OM
Pero, imaginando estos ppios de justicia, si tienen que pensarlos bajo una ignorancia
total (o de sus características particulares). Esto es llamado por Rawls como “LA
DESPERSONALIZACIÓN SOCIAL”

Bajo el velo de la ignorancia, el efecto es la despersonalización social. Se encuentran

despersonalizados en relación al lugar que ocupan en la sociedad.

.C
Agrega: esta incertidumbre de lo particular y de la posición que voy a tener al regresar
a la sociedad, sabiendo que la posición no será igual para todos, nos lleva a una
DD
situación particular.

Esta situación de ignorancia de lo particular, pero conocimiento o consciencia de la

desigualdad posterior en la que vivirán: los lleva a una situación de DRAMATISMO
PROFUNDO.
LA

Estado de Dramatismo profundo: cuando se llega a este estado, es el momento ideal

para que el hombre cree estos ppios de justicia. El hombre se encuentra desprovisto
de sus condiciones dentro de la sociedad, pero sabiendo que luego le tocará un lugar
al azar, diferente de otros. Esto, le produce una situación de ANGUSTIA, dramatismo
FI

profundo que generará una condición mejor, para proponer estos principios.

Están en mucha mejor condición que aquel que se sabe, en una posición social.


Quien se sabe rico, posiblemente cuando estén decidiendo los ppios de reparto,
posiblemente considere injusto que se grave con impuestos determinados medios de
bienestar; y el que es pobre, verá lo contrario. El que no sabe de su condición social,
pero duda acerca si le tocará ser rico o pobre, buscará un intermedio.

“Procurarán cualquier principio de justicia que se adapte, de manera que los pueda
favorecer aun cuando les tocara la situación real menos favorable. “

Habrá una elección siempre en duda.

Otra característica del hombre dentro del velo de la ignorancia: (además de a)

ignorancia de sus particularidades, b) conocimiento de la desigualdad en la sociedad
real, c) dramatismo profundo que genera incertidumbre) es que:

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El hombre es ABSOLUTAMENTE RACIONAL, y tiene una RACIONALIDAD
DESINTERESADA: pq bajo estas condiciones, no hay envidia ni rencores ni
situaciones de disputas o competencia. Hay una situación neutral, yo no envidio al
otro pq no sé en qué situación está ni en cuál estoy yo.

En tales condiciones de imparcialidad, ¿qué principios serán elegidos para interesar

a todos, y que puedan recibir aprobación general y aplicarse al diseño y constitución
de las instituciones sociales?

Bajo ese parámetro y condiciones humanas, Rawls se pregunta: qué ppios pensarán

OM
en esas condiciones.

Principios que aprueben y compartan todos, y que favorezcan de manera equitativa.

Lo que se debe lograr es: establecer los principios, para repartir bienes primarios que
ya están dados.

.C
El hombre, no necesita determinar qué va a repartir, ya sabe cuáles son los bienes
primarios.
DD
Lo que deben establecer, son los ppios y parámetros para repartirlos.

BIENES PRIMARIOS: ya están dados, se caracterizan por servir como medios para
la realización de cualquier plan de vida.

Dentro de la sociedad real, cada persona tiene un plan de vida (de acuerdo a sus
LA

características particulares, su condición social, etc); pero las personas bajo el velo
de la ignorancia, al no conocer, no tienen plan de vida determinado.

Estos bienes primarios ya dados, son bienes que cualquier persona, bajo cualquier
FI

plan de vida y cualquier condición social, los elegiría.

Y siempre, de estos bienes, cuántos más se tengan, mejor.

Bajo cualquier plan de vida, más de estos bienes es mejor que menos.


Los bienes son sociales y no naturales. Es decir, bienes primarios que no refieren a
mis características particulares (no son, por ej, inteligencia, bondad, belleza). Son
bienes sociales, que se refieren a la polis –al ordenamiento social-.

Los bienes primarios son:

1. Derechos y libertades fundamentales: refieren a aquellos ppios fundamentales
que protegen al hombre, de manera que cualquier violación/afectación que se
haga en relación a estos d. y libertades, impacta fuertemente contra nuestra
vida moral.

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Son los derechos más básicos: integridad física, dignidad, libertad de conciencia,
libertad de expresión.

Ej: esclavitud. Yo no sé si quien designa los roles sociales, termine siendo mi peor
enemigo. Que yo termine siendo esclavo, pq me eligió como un esclavo. Por las
dudas, van a abolir la esclavitud.
2. Oportunidades: son los poderes y prerrogativas asociadas con las distintas
funciones y posiciones (cargos) que pueden ocuparse dentro de la sociedad.

Oportunidad en cuanto a cargos públicos, oportunidades sociales.

OM
3. Riquezas e ingresos.

Criterios para repartirlos.

Hay que establecer los principios de justicia, que indicarán la manera más equitativa
e igualitaria de repartirlos.

.C
Las personas, en ese velo de la ignorancia, proponen/elaboran 2 principios: (primero
Rawls los presenta de una forma y luego los reformula, y son similares).
DD
a) PRINCIPIO DE IGUAL LIBERTAD – reformulado: PRINCIPIO DE
LIBERTAD:

Primera postulación: “toda persona tiene igual derecho a un régimen plenamente

LA

suficiente de libertades, básicas iguales, que sea compatible con un esquema similar
de libertades para todos.”

Significa que: mi libertad, termina cuando empieza la del otro. Todos tenemos que
contar con libertades básicas iguales, pero que armonicen/compatibilizan con las
FI

libertades de los demás. Las libertades básicas, parten de un reparto igualitario,

siempre y cuando se respeten en el contexto las de todos.

Reformulado: “cada persona debe tener un derecho igual, al más amplio esquema


total de libertades básicas, compatibles con un sistema de libertades para todos. “

b) PRINCIPIO DE DIFERENCIA – reformulado: PRINCIPIO DE
DESIGUALDAD: se refiere a las desigualdades sociales y económicas de
las personas dentro de la sociedad.

Debe garantizarse la libertad e igualdad.

Hay que buscar otro principio, que equipare las desigualdades sociales y económicas
que los hombres tienen dentro de la sociedad.

El principio, se subdivide en 2:

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- Principio de igualdad de oportunidades: garantiza que los cargos y posiciones
deben estar abiertas a todos, en condiciones de equidad igualitaria de
oportunidades. (en condiciones de igualdad de oportunidades).

Significa que: sean accesibles para todos, bajo ciertas condiciones. Es decir, bajo
ciertas condiciones iguales, todos tengan acceso.

Tendrán iguales oportunidades, los que tengan iguales condiciones.

- Principio de distribución equitativa: postula que “las desigualdades deben estar,
para el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad”.

OM
Las desigualdades, van a ser válidas y aceptables, siempre y cuando, sean para
mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.

Ej: si dentro de la sociedad se le dan más beneficios relacionados a cuestiones

impositivas a una determinada empresa y esa empresa genera mucho trabajo para
los menos abastecidos de la sociedad, esa desigualdad se justifica.

.C
Rawls sostiene que el principio de libertad, es prioritario en relación al segundo.
DD
Significa que, las libertades que todos disfrutan (básicas) no pueden ser violadas con
el pretexto de fomentar la riqueza o una mejor distribución de los recursos.

Es complicado el tema de la distribución equitativa de los bienes primarios. A pesar

de tener en claro los bienes primarios y los 2 principios, debo pensar que estos seres
LA

ignorantes, tienen una cosa más que les permitirá regular esta cuestión de la
distribución equitativa: REGLA RACIONAL DE DECISIÓN.

Rawls sostiene que la distribución, la van a terminar haciendo bajo un propio/criterio

llamado:
FI

CRITERIO MAXIMIN: criterio de decisión para juegos estratégicos.

Hay 2 criterios en los juegos de estrategia:

- Criterio maximax: criterio optimista. En un juego, significa que elijo el mejor


movimiento para mí, pq sé que mi contrincante va a elegir el mejor para él, y el

peor para mí. Siempre busco el mejor de los resultados posibles.
- Criterio maximin: criterio pesimista. No intenta el mejor resultado, sino minimizar
los riesgos. Es decir, no tendré el mejor resultado pero tampoco el peor de los
posibles. Minimizar la pérdida máxima.

RAWLS elige este criterio.

Entre estos dos posibles criterios, los hombres velados, preferirán racionalmente y
bajo dichas condiciones de incertidumbre sobre su futura condición en la sociedad,
no ganar lo máximo, pero tampoco estar en la peor posición. El criterio de selección
y distribución será el MAXIMIN, criterio pesimista, conservador, cobarde pero racional

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y justo. Elegirán una posición intermedia, no ganar lo máximo pero tampoco perderlo
todo.

Ej: en una sociedad con creencias religiosas distintas, donde creen en la conversión
por la fuerza.
- Criterio maximax: intentar convertir por la fuerza, todos a mi religión. Si gano,
habré obtenido todos a mi favor. Si pierdo, deberé renunciar a mi propia religión.
El mejor resultado, es que todos se conviertan. El peor, que yo tenga que
renunciar a mi propia fe.
- Criterio maximin: elegiría un criterio de tolerancia religiosa. No todos van a

OM
tener mi creencia religiosa pero por lo menos yo la voy a conservar.

“No se asegura el máximo techo aspirable, pero se garantiza que no se producirá el

peor de los resultados”

.C
Ej: esclavitud, cuando decidan si aceptarán o no la esclavitud, lo harán bajo el
supuesto de que nuestro peor enemigo será el que nos asigne un lugar en la sociedad.
Nos puede hacer sus esclavos.
DD
REFUTACIONES DE SEN

SEN: economista, discípulo de Rawls. También profesor de Harvard.

LA

Reconoce a Rawls como su gran inspirador. Admira muchas cuestiones de su teoría,

pero a otras las crítica a través de refutaciones claras y reales.

Sen es comparativista, parte de las formulaciones de justicia desde lo real.

FI

Sostiene que: “no sirve formular teorías ideales de justicia, que cuando quiero
aplicarlas a las sociedades reales, no sirven”.

Es absolutamente imposible trascender el egoísmo, la parcialidad con la que el

hombre piensa.


Supongamos que el hombre logre este estado (de parcialidad y neutralidad), lo que
él cree que podría funcionar, luego traído a la realidad, posiblemente no funcione.

Es mucho más útil crear teorías de justicia elaboradas desde la misma realidad, y
vividas.

“No hay mejor teoría de justicia que la que se crea vivencialmente”. De acuerdo,
incluso, a las necesidades de cada sociedad.

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No hay que buscar sociedades perfectamente justas, desde lo ideal, sino más bien
sociedades reales. Las justicias ideales no sirven para resolver los problemas de las
sociedades reales.

Principales críticas de Sen:

Imposibilidad de una solución imparcial, única y absolutamente justa. (sostiene que
esa exigencia de imparcialidad es difícil de lograr porque las personas no pueden
tratarse de manera absolutamente imparcial).

Ejemplo de Sen: si hay 3 niños con una flauta, y hay que repartir esa flauta. Uno la

OM
querrá pq es pobre (y no la puede comprar), otro la querrá pq la elaboró él, y el otro
pq es el único que sabe tocarla. Entre estos 3 intereses, cada uno va a tener sus
razones y ¿cuál vale más que las otras?. Cada persona puede dar respuestas
justificadas de por qué hay que dársela a tal, y por qué no a otro.

Rawls, con la teoría de justicia en 1971, él mismo critica muchos aspectos, entre ellos,

.C
esta crítica de Sen.
Ineludible relevancia al comportamiento real (no se pueden elaborar teorías de justicia
sobre situaciones ficticias e ideales). Rawls, tiene una falta de consideración del
comportamiento real, no toma en cuenta cómo en definitiva son los hombres dentro
DD
de la sociedad.

Además, en relación a los ppios: Sen dice, “no hay transición inmediata”. No puedo
elaborar principios ideales, abstractos, abstraídos de lo real y bajarlos a lo real
directamente, como si el efecto fuera inmediato.
LA

Las instituciones sociales se van formando con la sociedad. Es más paulatino, más
progresivo, más gradual. La misma sociedad exige cambios en los ppios, y las mismas
teorías de justicia deben ir acompañándolos.
FI


DWORKIN

Además de la formulación clásica, dentro de la formulación contemporánea, existen

2 grandes corrientes:

- Contractualistas (ej. RAWLS): apuntan a situaciones ideales,

trascendentales

- Comparativistas (ej, DWORKIN, HABERMAS): apuntan a comportamientos

o situaciones más reales.

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DWORKIN: critica a Rawls, sosteniendo que toda la situación en virtud de la cual él
plantea la teoría de la justicia, es una situación ficticia, irreal. Nada certero se puede
extraer de una situación que no existe.

En parte, Dworkin parte de que todo lo que se relaciona con la justicia, tiene inmediata
conexión con el derecho, ya que la justicia o injusticia de una situación, se mide en la
medida en que se viola/vulnera un derecho. No hay justicia de manera abstracta, sino
siempre la injusticia o justicia se mide en relación a los derechos que se vulneran.

La teoría de justicia Dworkin está muy relacionada a la “teoría de los derechos” (él

OM
escribe “Los derechos en serio”).

La justicia consiste en determinar los derechos que las personas tienen, y poder
garantizarles; pq en definitiva la injusticia está dada pq se vulneran esos derechos.

¿Para qué necesito una teoría de justicia? Para reconocer, y garantizar los derechos
de una persona.

.C
Los derechos que tienen las personas, y que la justicia debe reconocer y garantizar,
los denomina CARTAS DE TRIUNFO.
DD
Cartas de triunfo: son como “trofeos” que las personas tienen y que pueden oponer
frente a cualquier situación vulnerable o de ataque u ofensa dentro de la sociedad.
Frente a cualquier situación que les genere tensión dentro de la sociedad, los
ciudadanos tienen las cartas de triunfo para hacerlas valer.
LA

Estos derechos que tiene el hombre dentro de la sociedad, los tiene con
independencia de las leyes que los reconocen. Lo que DWORKIN llama derechos, no
son necesariamente solo los derechos positivos reconocidos por los ordenamientos
jurídicos. Existen, y las personas los poseen, independientemente de los
FI

ordenamientos jurídicos que los reconozcan.

Por eso, cuando DWORKIN habla de “derechos”, se refiere a derechos básicos y

fundamentales, que algunos están positivizados, y otros no.


Cuando él denomina o define a los d. básicos o fundamentales, dice que son aquellos:
“derechos morales o políticos que generan títulos que funcionan como la justificación
última de los derechos positivos, y que son los que limitan la conducta”.

“Estos derechos, que existen más allá de las normas que los reconozcan, son en
definitiva todos aquellos derechos morales y políticos como más amplios, que sirven
de justificación para los d. positivos y concretos (los que regulan la situación concreta).
“

Existirían 2 grandes bloques de derechos, en los que pueden identificarse las cartas
de triunfo:

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 - D. positivos: rigen situaciones particulares, más concretas del hombre en
la sociedad.

- D. morales o políticos: refieren al orden social y son los que dan marco
normativo general a estos d. más concretos.

Por supuesto, estos derechos no tienen el mismo peso ni el mismo valor dentro de la
sociedad.

Dentro de los derechos “básicos” denominados por Dworkin, existen los:

OM
- D. básicos propiamente dichos: derechos fundamentales, morales y políticos
que dan marco general y justifican lo positivo.

- D. institucionales: los d. positivos concretos.

Los 2 son derechos básicos, son estas “cartas de triunfo”.

- .C
Diferencia fundamental:

Los fundamentales son de carácter más abstracto, más amplio

DD
- Los otros son más concretos.

Si entran en conflicto, d. básicos fundamentales y d. institucionales: siempre debe

prevalecer el d. del individuo por sobre el interés colectivo; siempre debe prevalecer
LA

el d. fundamental por sobre el institucional.

Entre un d. a la vida, y un d. a la salud pública, prevalece el d. a la vida que es

fundamental frente a uno que es institucional.
FI

Dentro de estos derechos fundamentales, hay uno que es más fundamental que
todos, el ppal de todos los fundamentales del hombre. Y es, a diferencia de los otros
que apuntaban a la libertad de hombre entre la sociedad (como los contractualistas),
Dworkin apunta como derecho fundamental a la IGUALDAD.


DWORKIN, lo expresa en una fórmula: bien más fundamental de todos: IGUALDAD

Igual consideración o respeto. Se formula como “el d. fundamental, a ser tratado por
igual”. Esta IGUALDAD, se subdivide en dos aristas:

- D. a igual tratamiento: ser tratado igual.

- D. a ser tratado como igual: igualdad entre iguales.

Ser tratado “por igual”, o “como igual”.

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Ej: no todos los jóvenes tienen derecho a ingresar a la universidad, pero en la medida
en que todos reúnan los requisitos o características que habilitan tener el cupo,
necesariamente deben ser tratados por iguales. Debe haber igualdad de acceso a la
universidad, lo cual no significa que todos los jóvenes deban tener acceso a la
universidad, sino que solo los que reúnan los requisitos deben ser tratados por igual.

La más fundamental de estas 2 aristas, es el ser tratado “como igual”. Lo primero que
debe darse es que se den las mismas condiciones, y luego el tratamiento como igual.

Otra de las características de la teoría de Dworkin, es que el diferencia y dice,

OM
“Cuando los jueces tienen que resolver, no solamente tienen en cuenta los d.
institucionales (d. positivo), sino que en el d. en general, existen también reglas y
principios (además de las normas positivas). “

Dentro del ordenamiento jurídico hay:

-
.C
Normas positivas (dentro del ordenamiento jurídico): normas-reglas.

Principios (todo lo que trasciende, pero está dentro del sistema de manera
DD
superior): normas-principios.

Cuando el juez resuelve, no solamente utiliza las reglas sino también principios (pero
no siempre).

Los ppios en realidad, son aquellas normas utilizadas por los jueces, en casos
LA

difíciles.

Filosóficamente los casos, se dividen en casos fáciles, y casos difíciles.

Todo lo que es teorías de razonamiento jurídica, se basan en que los jueces cuando
FI

resuelven tienen 2 tipos de casos:

- Casos fáciles: existe un hecho, una norma que resuelve el hecho, y la

conclusión es automática, deductiva. (sentencia de cajón, ej: juicio ejecutivo –


cobro de un pagaré con demandado rebelde-).

- Casos difíciles: casos en los que la solución no es deductiva, ni automática

ni lógica pura. Existen otros condimentos que el juez tiene que valorar para dar la
solución. En estos tipos de casos, los jueces además de las reglas, utilizan los
principios.

Los ppios son mucho más abstractos, no son concretos ni son premisas descriptivas.
Sino que son una amplitud que da lugar a distintas interpretaciones o valoraciones
(por eso los positivas están en desacuerdo con que los jueces echen mano a los
principios pq les da mucho poder a las decisiones judiciales).

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Mientras el juez más se restrinja a la letra de la ley, más seguridad jurídica va a tener
el justiciable, con el costo de que quizás no sea una solución justa, pero le otorga
seguridad jurídica pq va a estar seguro de que el juez no aplicará otra cosa que no
sea la letra de la ley, aun cuando de ello derive una injusticia.

Estos principios como por ej: amor y respeto al prójimo, respetar la vida, respetar la
libertad del otro, los derechos del otro, no mentir, no beneficiarse de acciones
incorrectas; son postulados generales, se relacionan bastante con los ppios
constitucionales pero son más trascendentales aun.

OM
Dworkin dice: en realidad, no proporcionan soluciones, sino que dan
razones/argumentos fundamentales de una decisión. Pero no es como una regla que
da una sola solución u otra de manera automática.

Ej: la regla sería una ley que establece una velocidad máxima que si no se respeta,
la solución es pagar una multa. Estos ppios no funcionan así.

.C
Los principios necesitan de valoraciones extrajurídicas del juzgado, por ello su abuso
o mal uso es un tanto peligroso pq puede generar arbitrariedades.
DD
Ejemplo de distinción de regla y principio: sentencia dictada en 1889 en Nueva York,
que tuvo que decidir si una persona que había asesinado a su abuelo, lo podía
heredar por estar designado heredero en un testamento válido. Dworkin dice:

- Si se hubiera resuelto el caso por una regla: declarado heredero al nieto

LA

asesino (el testamento era válido)

- Si se resuelve por principios: no se declara heredero al nieto asesino.

Juez dijo: todas las leyes pueden ser controladas en su operación y efecto por
FI

máximas generales y fundamentales del d. consuetudinario (lo que Dworkin llama

principios).

Los ppios están por sobre las reglas, son los que los justifican, vendrían a ser los d.


básicos propiamente dichos. A veces fundan, a veces pueden complementar y a

veces pueden lograr que el juez se aparte de las reglas.

Con este ejemplo, Dworkin intenta demostrar que depende de los jueces el cómo
resuelven los casos. La conclusión del caso es que nadie se puede beneficiar de una
conducta delictiva (el nieto heredaba a su propia víctima). Conforme a los ppios
superiores, esto es inaceptable. Desde este punto el tribunal sostiene que las leyes
deben ser interpretadas desde un contexto más amplio, y si con la ley se está tomando
una decisión injusta, se debe poder flexibilizar. Sin embargo, no todos comparten esta
postura.

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Dworkin se plantea: si los jueces pueden echar mano a otras herramientas que no se
las dan los ordenamientos jurídicos, quiere decir que existe en el derecho una solución
que es la única y absolutamente correcta, frente a otras que son posibles pero no las
mejores de todas.

Entiende que los jueces, y establece para esto una ficción llamada el “juez Hércules”,
un juez superpoderoso capaz de encontrar dentro del ordenamiento jurídico y del
derecho en general (aplicando reglas, ppios y pautas equitativas y de justicia superior)
la única respuesta correcta.

OM
Dworkin postula la teoría de que “en el derecho existe una única respuesta correcta”.
Esto es muy criticado, ya que se piensa que en la vida real no tenemos jueces
Hércules, tenemos jueces de carne y hueso que no son superpoderosos ni
absolutamente racionales capaces de encontrar la mejor o única respuesta correcta.
Para poder encontrar la mejor o única respuesta correcta, debe poder una persona
representarse todas las posibilidades que esa solución trae y todas las alternativas

.C
posibles que el sistema da. Y eso es absolutamente imposible dentro de las falencias
propias del ser humano, nadie conoce a la perfección cada consecuencia perfecta de
las distintas soluciones.
DD
Dworkin sostiene que con la utilización de las reglas y ppios, se puede acceder a
soluciones absolutamente correctas.
LA

BOLILLA 3
PUNTO 5:
DERECHO Y MORAL:
FI

● Tanto el derecho como la moral son, sin duda alguna, los dos sistemas
normativos de mayor importancia en la regulación de la vida social.
● Uno de los puntos más debatidos a lo largo de toda la historia de la Filosofía
del Derecho, ha sido la relación entre el derecho y moral.


● Esta problemática podrá ser estudiada por un sociólogo o politólogo, pero no

forma parte de las tareas analizadas por la Filosofía del Derecho.
● Algunas veces se utiliza el término moral y, otras veces dentro de la misma
discusión, el derecho natural. La idea de derecho natural, no agota todo el
contenido de la moral sino sólo relativo a la virtud de la justicia esto es, a la
presuposición de la existencia de otro sujeto (alter) al que se le debe algo.
● En el discurso filosóficos suelen distinguirse dos conceptos diferentes; la
denomina moral positiva (valores morales compartidos y aceptados en una
sociedad determinada en tiempo y espacio, determinados parámetros que
distinguen lo que está bien y mal, etc)y la moral crítica(estándares objetivos
para evaluar la corrección de acciones e instituciones humanas,

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 independientemente de las valoraciones concretas que se sostengan en una
sociedad).
● Garzon Valdés propone dos teorias: aquellos que se expiden afirmativamente
sobre esta conexión (tesis de vinculación) y aquellos que sostienen que no es
necesaria la existencia de una relación entre ambos conceptos (tesis de
separación).

TESIS DE VINCULACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL:

El derecho se debe definir en función de su adecuación moral, no solo hay una

OM
vinculación conceptual sino que, además, existe una prelación de la moral por
sobre el derecho, esta posición defendida por los iusnaturalistas, toma en
cuenta que el derecho positivo es solo una aplicación del derecho natural con
las ‘particularidades de cada sociedad.
Santo Tomas señalaba que siendo el derecho natural una participación
racional en la ley eterna como orden de Dios , la ley humana deberia quedar

.C
subordinada a aquel ordenamiento natural, ya que si así no fuere, infringiria la
orden divina. Esta superioridad de la moral respecto del derecho puede verse
como un condicionamiento en la tarea legislativa del Estado. Sin embargo,
DD
debe declararse que, según los iusnaturalistas, la subordinación del derecho a
la moral es sólo una condición necesaria pero no suficiente para la validez de
las normas jurídicas.
San Agustin y Santo Tomas (pensadores modernos) aceptan las premisas de
superioridad moral sobre lo legal.
LA

Luego de culminada la Segunda Guerra Mundial, existió un movimiento

filosófico en Alemania que predicó que la tarea legislativa debe respetar “la
naturaleza de las cosas”.
Si el Derecho pretende ser válido entonces debe acatar la esencia de aquello
FI

que está siendo regulado a fin de evitar los abusos en los cuales se había caído
el pasado, siendo concepto de naturaleza la frontera máxima de la actividad
legislativa que no puede ser cruzada.
Pero dentro de las tesis de la VINCULACIÓN, existen otras posiciones que si


bien defienden aquella conexión entre derecho y moral; hay una corriente más
mitigada que propone, independientemente de las valoraciones morales que
detente el sistema jurídico, la existencia de un valor intrínseco que el derecho
nunca podrá rechazar; el valor de la seguridad jurídica.

TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL:

● El derecho como fenómeno no depende de adecuación alguna a la
moral.
● Una primera forma de analizar esta afirmación originaria, es sostener
que la existencia del derecho no puede depender de la pretendida
adecuación a la moral.

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 ● positivismo incluyente, se concentra en que el derecho, no requiere para
su existencia o validez de normas morales, lo que implica negación del
rol de la moral en el fenómeno jurídico. Obviamente las corrientes
iusnaturalistas clásicas sostienen la existencia de criterios objetivos
previstos por el derecho natural que hacen que haya conductas buenas
o malas en sí, esto es juicios morales verdaderos o falsos, conforme se
ha visto anteriormente y que se basan en una concepción teológica
como fundamento último. Pero para una posición iuspositivista, la
adhesión a pautas valorativas extra positivas escapa al alcance de este
principio debiendo tener en cuenta que los criterios de verificabilidad en

OM
el terreno moral no detentan la misma calidad que en otros terrenos del
conocimiento, como las ciencias naturales donde pueden producirse las
condiciones mediante experimentación.
● Por último, otro modo de entender la separación entre el derecho y
moral, está dado por una formulación prescriptiva, entendiendo que el
derecho no debe de algún criterio de adecuación moral. Esta posición

.C
es denominada positivismo ético, no pretende demostrar la vinculación
entre los diversos órdenes, sino que formula un juicio del deber ser,
respecto de la separación teórica entre las nociones del derecho y
DD
moral. Los partidarios de esta corriente, sostienen que el derecho no
debe remitirse a criterios morales para determinar su validez. Lo que en
definitiva intenta promover es la facilitación en la tarea de aplicación del
derecho por parte de los jueces.
LA
FI


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