UNIDAD XII

1. Importancia de la iusfilosofía. Las preguntas centrales del derecho.

La importancia de la iusfilosofía

La importancia de pensar al derecho desde la filosofía le da sentido, lo justifica y nos brinda

razones para obedecer al derecho.
La formación de un buen abogado no se satisface con aprender el conjunto de normas, se
completa con la reflexión constante y la búsqueda de las razones del derecho, esas que nos
brindan una guía certera para buscar y encontrar respuestas a las complejas realidades del
hombre.

Ciencia y Filosofía

Criterios de diferenciación Ciencia Filosofía

Objeto de su qué hacer
Otras características
Investiga un determinado
sector de la realidad.
Es un saber que parte de
supuestos (heterónomos) y
tiene una actitud dogmática.
Investiga la totalidad de los
que es.
Es un saber sin supuestos
(autónomo) y tiene una actitud
crítica.

En el campo del Derecho

Ciencia del Derecho Filosofía del Derecho

Objeto El Derecho y preguntarse qué
es el Derecho Positivo.
Caracteres Es dogmática y reproductiva.
Realizar una indagación
empírica sobre la Ciencia del
Derecho y preguntarse qué es
el Derecho.
Es crítica y creativa.

Definiciones de la Filosofía del Derecho:

 Stammler: son doctrinas generales sobre lo jurídico que se pueden proclamar con
pretensiones de alcance absoluto.
 Del Vecchio: es el derecho con sus ingredientes universales.
 Ferrater Mora: se ocupa del estudio de la definición, origen, fundamento y desarrollo del
Derecho.
Las preguntas centrales del Derecho

Kaufmann establece que la Filosofía del Derecho formula 2 preguntas:

1. ¿Qué es el derecho justo?

2. ¿Cómo conocemos y realizamos el derecho justo?

De estas preguntas surgen 2 tareas de la Filosofía del Derecho:

1. Desarrollar una teoría de la justicia racional como medida de valoración para el Derecho
Positivo.
2. Desarrollar una doctrina sobre la validez del Derecho que consiste en buscar los
fundamentos del Derecho y responder a la pregunta ¿por qué hay que obedecerlo?
También la Filosofía del Derecho busca responder a preguntas tales como ¿Qué es el derecho?
¿Para qué sirve el Derecho? ¿Cuál es su fundamento?, etc., y es a partir de estas preguntas que
se elaboran ciertas concepciones como el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo.
Además también podemos decir algo muy importante y es que el jurista Viggo afirma que los
problemas de la Filosofía del Derecho contemporánea son:
a) El ontológico (concepto de Derecho)
b) El axiológico (criterios para decir el Derecho)
c) El gnoseológico (sus modalidades, iusfilosófico, científico y prudencial)
d) El lógico jurídico (razonamientos, normas, ordenamiento)
e) El semiótico jurídico (semántica, sintáctica y pragmática)

2. Iusnaturalismo. Contenido y Caracteres. Principales Escuelas. Resurgimiento.

Iusnaturalismo

Esta concepción establece que por encima del Derecho Positivo (ley humana), existe un Derecho
Natural, o sea, un conjunto de normas y principios que son válidos para todos los tiempos y
lugares y además, el Derecho Positivo solo es tal si concuerda con el Derecho Natural, o sea, si
es justo.
También podemos decir que el concepto de iusnaturalismo está relacionado a otros conceptos
jurídicos como Derechos Humanos, naturaleza humana, valores jurídicos, justicia y bien común.

Contenido

1. Existen principios rectores del obrar humano (moralidad) eternos y universales (leyes
naturales).
2. El contenido de esos principios es cognoscible por el hombre usando la razón humana.
3. Y además el “Derecho” o la ley positiva dictada por el hombre es tal si concuerda con
aquellos principios.

Caracteres

 Principios primarios (fines de la naturaleza humana hacia los que ésta se inclina) que son:
 Universales: idénticos para todos en todo tiempo.
 Cognoscibles: conocidos a través de la conciencia humana.
 Inmutables: no varían con el tiempo.

 Principios secundarios (derivan de los primarios) que son:

 Menos generales
  Se refieren a materias contingentes (que puede suceder o no)
 Son mutables y variables

Existen 4 periodos en el desarrollo de la ciencia del Derecho Natural:

1) Derecho Natural Antiguo (pensamiento griego romano)

a) Periodo Mítico: la justicia y el derecho fueron personificados en divinidades, expresando que

no se basan en la ley, sino en las realidades anteriores.

b) Presocráticos: como Pitágoras y Heráclito. Estos elaboraron pensamientos e ideas

cosmológicas intentando encontrar un fundamento del ser de las cosas naturales.

c) Sofistas: comenzaron a hablar de la naturaleza como medida de la conducta humana,

corriendo el eje hacia lo humano. También aportaron la distinción entre lo justo por naturaleza y lo
justo por ley. Por justo entendieron lo ajustado a la naturaleza y a la legalidad vigente.

d) Sócrates: sostuvo que el hombre bueno es el hombre sabio. Afirmo su fe en la justicia superior
para cuya validez no es necesaria que se sancione una ley. El deber del ciudadano es la
obediencia a las leyes de la polis, aunque sean injustas.

e) Platón: sostenía que la ley debe ser verdadera y procurar el bien común. Este contrapone la
ley justa a la positiva, siendo la justa medida de la positiva. Esta ley positiva no puede tener valor
alguno sino en tanto participe de la idea de justicia.

f) Aristóteles: sostuvo que observando la sociedad política en su conjunto, se ve que en esta,

parte de lo justo es de origen natural y parte legal. Estableció la distinción entre lo que es justo
por naturaleza y lo justo por declaración de la ley. Estableció que lo justo por naturaleza tiene la
misma fuerza en todos lados y no depende de las resoluciones del hombre.

g) Escuela Estoica: para los estoicos el mundo se compone de 2 principios: el elemento

espiritual, divino que produce y da forma a las cosas; y el elemento material sustrato de él
(elemento espiritual), la aportación de los estoicos se centra en 2 aspectos:
- La identificación de la ley natural como dictámenes de la recta razón humana
- El enlace de la ley natural con la razón divina, con el logos divino que ordena y gobierna el
mundo.

2) Derecho Natural Cristiano (desde el S. I hasta el S. XVI)

a) La Patrística: es el pensamiento de los padres de la iglesia. Estos afirmaron:

- Existe una ley natural, común a todos los hombres, impresa en la razón, mediante la cual los
hombres disciernen entre el bien y el mal.
- El contenido de la ley natural es siempre el mismo.
- La ley natural es de Dios.
- Las conductas contrarias a la ley natural son malas e injustas.
- Hay 2 clases de leyes: naturales y positivas. Las positivas deben obedecerse salvo que
contradigan las leyes naturales.

b) San Agustín: las ideas que sostenía eran:

- Doctrina centrada en Dios
- La creación de un universo armónico
- Existe una ley universal que rige a todos los seres, esta es la ley eterna.
- La ley eterna es una, universal y es conocida por el hombre porque se encuentra en su razón.
- De la ley eterna deriva cuánto hay de justo o legitimo en la ley humana.
c) La Escolástica: sostiene que existe solo derecho natural: el propio del hombre, el derecho de
la razón.

d) Santo Tomas de Aquino: distingue 4 tipos de leyes:

i) Ley eterna: fundamento de toda ley. En Dios existe la razón de cuantas cosas han de ser
realizadas. Es la razón que impulsa y mueve todas las cosas a realizarse. Rige y gobierna el
orden de toda naturaleza. Está en Dios nada más.
ii) Ley natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional. La ley humana se
justifica si se ajusta a la ley natural, sino no tiene carácter de ley. Esta tiene características
propias:
 Cognosibilidad por la razón humana.
 Universalidad para todos los sujetos
 Inmutabilidad: permanece siempre igual.
 Indelebilidad: los principios son imborrables.
iii) Ley divina: emanada de Dios y manifestada mediante revelaciones. Sus preceptos están
contenidos en la ley natural.
iv) Ley humana: ordenación de la razón dirigida al bien común. Para ser verdadera debe derivar
de la ley natural.

3) Derecho Natural Racionalista (Ilustración S. XVI – S. XVIII)

a) Génesis del derecho natural moderno:

Cobra importancia y extensión el derecho natural. La edad media se caracterizó por una vivencia
teocéntrica; y el pensamiento moderno adopto al derecho natural como ciencia de los principios
supremos y ley básica de la convivencia social.
Este cambio exalta la fuerza de la razón y admite una estructura racional necesaria del universo.
Surgen tratados de derecho natural poco jurídicos; además se adapta como instrumento para la
transformación de las estructuras básicas de la sociedad, lo que devino en la filosofía política y
social.
Tendencias del derecho natural moderno:
- Derecho natural como natural libertad o ausencia de vínculos. Esta esfera de poder que tiene el
hombre en virtud de su naturaleza.
- Derecho natural como dictamen de la recta razón humana que señala la norma adecuada al
hombre. Tiene 3 periodos:

1° periodo: derecho natural entregado a la prudencia y moderación del gobernante.

2° periodo: división de poderes
3° periodo: la protección del derecho natural solo puede concederla la voluntad general del
pueblo.

4) Resurgimiento (S. XX como reacción al positivismo extremo)

O renacimiento del derecho natural. En el siglo XX se produce una reacción antipositivista

caracterizada por el retorno al iusnaturalismo.

RADBRUCH propone “la naturaleza de las cosas” como fundamento de la progresiva

transformación de una relación vital en una relación jurídica, y de una relación jurídica en una
institución jurídica.
Esta institución no deriva del derecho positivo sino de los hechos de la naturaleza, de la
costumbre, tradiciones, etc.
Esta naturaleza de las cosas no es una fuente de derecho pero si establece el límite al legislador
cuando este no puede obligar a nadie a algo de cumplimiento impositivo, además cumple un
papel supletorio en los casos de lagunas de derecho.
Esta búsqueda del fundamento de las instituciones jurídicas en la naturaleza de las cosas
significa un rechazo al positivismo jurídico a partir de un punto de vista iusnaturalista.
3. Iuspositivismo (normativismo). Notas distintivas propias.

El Iuspositivismo consiste en sostener que el único derecho que existe es el derecho positivo, un
derecho histórico, hecho por los hombres y que varía con las modificaciones y diferencias que
una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.
Hay muchos tipos de normativismo porque existen muchos tipos de normas y hay visiones
diferentes acerca de cómo entenderlas. A partir de la concepción iuspositivista se fueron
desarrollando diversas escuelas que se diferencian unas de otras según en qué aspecto de la
realidad histórica encuentran al derecho.
Las tesis que comparten todas estas escuelas son:
 El derecho es únicamente el derecho positivo, entendiendo por derecho positivo los
ordenamientos vigentes.
 La calificación de algo como derecho es independiente de su justicia o injusticia.

El iuspostivismo se contrapone al iusnaturalismo porque considera que el derecho es creado y

modificado exclusivamente por actos humanos. En cambio, el iusnaturalismo sostiene que el
derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

KELSEN: “Teoría Pura del Derecho”

Teoría que procura determinar qué es y cómo se forma el derecho. Quiere conocer únicamente
su objeto. “Pura” porque pretende constituir una ciencia que tenga como objeto único el derecho,
librado de todos los elementos extraños. Propone la “depuración de la ciencia jurídica”.

 Depuración de la Ciencia Jurídica

Parte de que la ciencia jurídica se halla envuelta en múltiples confusiones que sus afirmaciones e
indagaciones se encuentran confundidas con otras que son propias de otras disciplinas, como la
moral, la política, la sociología, la psicología, entre otras.
El autor propone depurar la ciencia jurídica de todo material espurio (adulterado, ilegitimo) y
obtener una “teoría pura”, que se refiera exclusivamente al derecho positivo.
Kelsen recurre a 2 depuraciones:

1°: Depuración de las Ciencias Naturales y de la Sociología Jurídica

- Separar el hecho natural del sentido jurídico
- Separar el deber ser (imputación) del ser (comportamiento real de los hombres)
2°: Depuración de la moral, de la política, de la justicia y toda ideología
- Conocer el derecho no su formación ni cómo ni por qué.

De este modo, la ciencia jurídica se mantiene alejada de toda ideología política y también de toda
especulación sobre la justicia, porque esta no es teorizable (porque es ideal, irracional).

 Estructura de la Norma Jurídica

Fórmula: Si es A debe ser B

Para Kelsen las normas son juicios hipotéticos: establecen una relación entre un hecho
condicionado, hipotético (puede ocurrir o no) al que se le atribuye una consecuencia.

Esa relación es imputativa, ya que atribuye (imputa) una consecuencia (sanción) a un

antecedente condicional o hipotético (la transgresión).

Para él además existen 2 tipos de norma: una primaria, que tiene la nota de coacción “dado un
hecho ilícito debe aplicarse una sanción”; y una secundaria, que estatuye el deber jurídico “bajo
ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado”.
Según Kelsen, la verdadera norma jurídica es la norma primaria que impone la sanción en caso
de que se cometa la transgresión

En la Teoría Pura, el derecho subjetivo queda reducido o incluido en el derecho objetivo. Esta es
una consecuencia de la propia estructura de la norma, ya que uno de los integrantes de la norma
jurídica (derecho objetivo) es el deber jurídico, y este es simplemente la norma en su referencia al
sujeto, en su relación con el individuo al cual prescribe una conducta. La persona o sujeto de
derecho es una noción creada por la ciencia del derecho, es el “centro de imputación normativa”.

 El Ordenamiento Jurídico

El derecho es un sistema, es decir, un conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre

sí, contribuyen a determinado fin. Sus componentes, las normas y principios se relacionan
ordenadamente entre sí, por lo que se denomina “ordenamiento jurídico” las relaciones que se
observan en él son verticales, de jerarquía; y horizontales, de coordinación.
El sentido jurídico de un hecho está dado por una norma jurídica cuyo contenido se refiere a ese
hecho. Todo hecho (jurídico) nos remite a una norma, con lo cual toda norma nos remite a otra
norma.
Esta relación entre normas es la dadora de significado, de fundamentación, de validez.

Kelsen elabora la pirámide en donde las normas superiores son más generales y abstractas, en
tanto a medida que se desciende, son más particulares y concretas. Aquellas superiores
condicionan el contenido posible de las normas inferiores.

En el esquema de Kelsen presenta:

 Norma Fundamental Abstracta: obedecerás al primer legislador
 Norma Fundamental Concreta: constitución de los padres de la patria
 Constitución vigente
 Tratados Internacionales
 Leyes
 Decretos
 Sentencias Judiciales
 Ejecución de la sentencia

HART: El normativismo
La defensa del Estado de Derecho resulta clara en la concepción de este autor. El punto de
partida consiste en mostrar porque el derecho no puede verse simplemente como un conjunto de
órdenes respaldadas por amenazas. Para ello, introduce un concepto de norma social, en la cual
se daría un comportamiento regular, y la aceptación de dicho comportamiento, lo cual supone la
existencia de una cierta actitud que se traduce en el uso de cierto lenguaje.
Los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque en ellos hay dos tipos de normas
fundamentales: las primarias y las secundarias. Con esto, el autor expone que existen normas
que no llevan aparejada una sanción, la única consecuencia de no cumplir seria la nulidad, lo que
le permite mostrar q las normas cumplen una variedad de funciones.
Además, Hart sostiene la tesis de la separación entre derecho y moral, pero, en su opinión, se
pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organización social debe
contener para ser viable.
Su teoría del contenido mínimo del derecho natural, permite explicar que exista una zona más o
menos amplia de confluencia entre derecho y moral, pero una norma tiene carácter jurídico, no
por razones morales, sino porque el propio le otorga validez.
Otro aspecto importante, es que el derecho no tiene un carácter cerrado, pues los conceptos
jurídicos no pueden definirse de manera totalmente precisa, pues además de zonas claras de
aplicación, existen penumbras, casos difíciles en los que el juez necesariamente tiene que decidir
ejerciendo su discrecionalidad.