RESUMEN:

TEORIA DEL DERECHO Y JUSTICIA

CÁTEDRA “A”
UNIDAD 1: INICIO DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

UNIDAD 2: LIBERTAD Y DERECHO

UNIDAD 3: TEORIA DE LAS NORMAS

UNIDAD 4: TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

UNIDAD 5: DERECHO SUBJETIVO/POSITIVO

UNIDAD 6: FUENTES DEL DERECHO

UNIDAD 7: INTERPRETACION DEL DERECHO

UNIDAD 8: DERECHO NATURAL / NOCIONES AXIOLOGICAS

UNIDAD 1: INICIO DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

INTROITO
Las relaciones entre teoría general del derecho introducción al derecho son muy íntimas y
estrechas. La TDG una de las modalidades posibles de encarar y enseñar la introducción al
derecho, además, aunque sea polémico puede relacionarse con la filosofía del derecho. La
primera tendrá que proporcionar fundamentalmente un concepto de derecho, el análisis de
conceptos jurídicos básicos, incluyendo la teoría de las normas y la teoría del ordenamiento
jurídico. La teoría de la justicia ha de estudiar lo que sea la justicia, cómo valor o Principio
social y como virtud.

Derecho y lenguaje
Las relaciones entre derecho y lenguaje tienen que incorporarse a nuestro estudio. La
cuestión de las dificultades lingüísticas en derecho no es nueva, muchas veces y por
diversos autores se ha destacado la polisemia de la voz “DERECHO” es decir, sus múltiples
significados.
Por ejemplo, cuando se alude con este vocablo canto al ordenamiento jurídico, al conjunto
de normas, como la posibilidad, Facultad de poder de exigir una prestación a otro. “El
derecho argentino pertenece al sistema romanista” y “tengo derecho a transitar por el país,
sin pasaporte”. También se hace referencia al derecho positivo, mutable, tornadizo, a
veces injusto, como el derecho natural, pretendidamente inmutable, eterno, justo. Y no son
los mismos significados. Este problema semántico es una de serias dificultades para dar
un concepto preciso e indiscutido del derecho.

Pluralidad de dimensiones
El derecho es una realidad compleja, aunque a primera vista impresiones como aquello
que está relacionado con normas y leyes. para saber cuáles son las normas vigentes habrá
que recurrir a leyes y códigos, nadie desconoce qué leyes códigos son dictados por los
legisladores.
En definitiva, el observador siempre juicios puede anotar que, en lo jurídico, encuentra
hechos constituidos por acciones o conductas humanas bilaterales; normas que regulan
esas acciones y necesidad de solucionar los problemas. La mejor solución será la más
justa, la que nos haga vivir valores compartidos.
Reiterando: en un primer contacto con el derecho, parece acertado señalar que se
presenta como una realidad compleja, de plurales dimensiones. Un fenómeno
multifacético, poli dimensional, donde sobresalen 3 proyecciones, aunque no sean las
únicas: hechos y acciones humanas, normas y valores.
Otra manera sutil demostrar sería presentarla observador como un personaje lúdico, que
relaciona lo que ve con los juegos. Este observador, mira atentamente los movimientos de
las relaciones interhumanas, para distinguir cuáles fueran las jurídicas, se daría cuenta
que hay ciertas reglas del juego y podría advertir e inferir todo lo que hemos señalado
antes.
Esto es la teoría del derecho y el privilegio de los especialistas, de los juristas.
Teoría general del derecho
Concepto introductorio
Considerando el derecho como un complejo fenómeno de hechos, normas y valores, nos
vemos comprometidos a incluir aspectos axiológicos interdisciplinarios. De modo, hay que
reconocerlo, se torna muy arduo distinguir entre teoría general y filosofía del derecho.
pareciera que la distinción sólo es neta en la ubicación curricular de ambas disciplinas. La
JUSFILOSOFIA permite indagaciones de mayor vuelo filosófico y metafísico. La TGD ha de
sujetarse muy firmemente en el derecho positivo y vigente. El derecho es inseparable de la
justicia, la seguridad, el orden y otros valores. En la TGD cualquiera sea la dimensión de
nuestros afanes de racionalidad, no podemos eludir los juicios de valor.

Inicios de la teoría general del derecho

Se inicia promediando el siglo XIX En Alemania donde se la denomina “ALLGEMEINE
RECHTSLEHRE” Y en Inglaterra “ANLYTICAL SCHOOL OF JURISPRUDENCE”.

La “ALLGEMEINE RECHTSLEHRE” o TGD

Se desarrolla en Alemania en el segundo tercio del siglo XIX. Son sus representantes más
conspicuos: Bergbohm, Bierling, Merkel Félix Somio.
El momento histórico en que surge es cuando ya se ha producido la ontologízación y
secularización del derecho positivo Con la obra de Savigny. El predominio del positivismo y
de las Ciencias Naturales lleva a procurar bases científicas, empiristas, utilitaristas y anti-
metafísicas, también en las Ciencias Sociales y jurídicas.
Suele decirse que la dogmática jurídica había llegado a reunir y sistematizar los conceptos
más generales de cada rama del derecho, ordenando las normas jurídicas vigentes de
tales ramas. Se procuró entonces buscar lo universal en una parte general de las partes
generales.
Los Propósitos y características sobresalientes de la teoría general del derecho tradicional,
más allá de ciertos matices fueron:
✓ fundamentar una ciencia del derecho autónoma, punto de partida es el derecho
positivo.
✓ repudio del derecho natural
✓ sustituir la filosofía del derecho con esta disciplina nueva
✓ obtener los conceptos básicos del derecho, partiendo del derecho positivo, de sus
datos comunes y contingentes. se excluyen los principios a priori.
✓ sé parte de la experiencia; aplicando el método inductivo, se van obteniendo
principios cada vez más generales.
✓ destacada importancia de la idea de coacción
✓ el método empleado es el empírico-inductivo.
La crítica más frecuente a esta teoría general del derecho se ha centralizado en el método
inductivo, con el que se procuró obtener, no sólo conceptos generales, sino universales,
partiendo de lo singular y variable.

Otras vertientes de la teoría general del derecho

❖ La enciclopedia jurídica: tiene remotos antecedentes con la enciclopedia IURIS
UNIVERSI de Hunnius Y una obra de Leibniz. Pero el esfuerzo más conocido es el de
Francesco Filomusi Guelfi, con su “Enciclopedia Giuridica”. La Considera la
verdadera ciencia jurídica, siendo la síntesis Orgánica de las varias ramas del
derecho.
❖ La jurisprudencia universal: reconociendo a Bachofen como precursor y al Neo-
Hegeliano Joseph Kohler, como el más representativo, así como la jurisprudencia
tecnológica, son orientaciones más radicales en cuanto a oponerse a la filosofía
jurídica. La unificación de elementos jurídicos y la visión de conjunto del derecho se
lleva a cabo recurriendo a la historia universal OA la etnología
❖ “Le Droit Pure”: El derecho puro de Edmond Picard se halla también en una línea
empirista y positivista. considera al derecho ciencia natural, donde se estudian
hechos y no conceptos.
Surge en Inglaterra, en la segunda mitad del siglo XIX, siendo su más conocido y típico
representante John Austin. se inspira en Bentham de reflexiones más políticas y en
Hobbes, más filosófico y se prolonga a Hart y otros.
Austin se propone delimitar con rigor el ámbito de la ciencia jurídica, aplicando un
procedimiento inductivo.
su punto de partida es el derecho positivo, el que está constituido por las leyes vigentes.
considera necesario estructurar un conjunto de principios, nociones, fundamentos y
distinciones comunes a los distintos ordenamientos jurídicos.
La jurisprudencia se divide en “universal o general” y “particular o racional”. de esto se
distingue la ciencia de la legislación.
❖ La jurisprudencia general: también llamada por la filosofía del derecho positivo,
está constituida por los fines, principios y nociones comunes y necesarios a todos
los sistemas jurídicos positivos.
❖ La jurisprudencia particular: es la ciencia de un determinado sistema vigente.
❖ La ciencia de la legislación: trata mejor modo de deshacerte del país
Los materiales: con que Austin iniciará sus trabajos y a los que aplicará la inducción son:
los escritos de los juristas, romanos, las sentencias de los jueces ingleses y las
prescripciones de los códigos francés y Prusia.
Los principios, nociones y distinciones necesarias: nociones de deber, derecho, libertad,
delito, pena, resarcimientos, relaciones con las ideas de derecho, soberanía y sociedad
política.
✓ Distinción entre derecho escrito o promulgado y no escrito
✓ Derechos “erga omnes” y personales.
✓ Obligaciones que nacen de contratos y delitos y las que nacen de hechos que no
son contratos ni delitos.
✓ Distinción entre delitos civiles y penales
La ley y la sanción: en cuanto el derecho positivo se integra por normas, recordaremos
como las caracteriza:
Como “ORDEN O MANDATO del Soberano”. Command Es el término utilizado.
Hart señala que no es muy común fuera de contextos militares o similares, implicando una
organización jerárquica estable.
La obligatoriedad inscrita en el “COMMAND” u orden, obliga a que la ley se integre con la
coerción, la amenaza de un mal en caso de desobediencia. Así, la obediencia a las órdenes
del soberano tiene el fundamento psicológico del miedo a la sanción y se mantiene por
hábito general de obediencia.
Soberanía: si las leyes son mandatos del soberano, este concepto tiene mucha importancia
para “La “ANLYTICAL SCHOOL OF JURISPRUDENCE”. El soberano es aquí la fuente común
de validez del ordenamiento jurídico. Se lo define como aquel que siendo “destinatario de
un hábito de obediencia de la mayor parte de la sociedad, a su vez el, no tiene el hábito de
obedecer a un superior, esa persona o cuerpo, internamente Supremo y externamente
independiente, define a la soberanía”.
Con este criterio se excluye al soberano de todo sometimiento jurídico o político.

La teoría del derecho en la actualidad

La teoría del derecho en la actualidad presenta un panorama confuso y variado, entre los
caracteres que conservan de la teoría del derecho tradicional mencionaremos:
✓ partir del análisis del derecho positivo y lograr su definición
✓ búsqueda y formulación de los conceptos jurídicos básicos o fundamentales
✓ lo que se agrega y actualiza, atañe fundamentalmente a la epistemología,
metodología y revisión de las ideologías.
✓ cuestiones epistemológicas y metodológicas
✓ los juicios de valor, es cuestión polémica.
Una cuestión importante se plantea para determinar si la teoría general del derecho es
ciencia, filosofía o una disciplina autónoma.
Las posiciones más categóricas al respecto parecen ser:
➢ La teoría general reemplaza a la filosofía del derecho
➢ se confunden en una sola disciplina, con distinta ubicación curricular en los
estudios académicos.
➢ son 3 órdenes diferenciados de conocimiento
Alrededor de estas posiciones se encuentran variados matices y enfoques, hay quienes
identifican a la teoría del derecho con la ciencia jurídica.

Nuestro concepto es: “La TGD conjunto de estudios que, partiendo del derecho positivo,
tienden a determinar el concepto del derecho y el análisis de los conceptos jurídicos
básicos, incluyendo los fundamentos científicos, epistemológicos y filosóficos del derecho.
Los contenidos de la teoría del derecho
Un planteamiento metodológico muy completo puede encontrarse en la tarea realizada por
Alchourron y Bulygin, En su introducción a la metodología de las Ciencias Sociales. desde
este ángulo puede presentarse al derecho como sistema normativo, paralelo a los
sistemas deductivos científicos. Sin embargo, este trabajo sólo puede llevarse a cabo con
las normas, en cuanto enunciados prescriptivos del lenguaje, descuidando un poco su
contenido: las acciones humanas. Es decir, se desmerecen otros factores o dimensiones
del derecho, como lo son los fácticos y los valores.
Cualquier teoría del derecho tendrá que sujetarse a la confrontación con la experiencia. su
utilidad para el jurista práctico podrá comprobarse en la riqueza lógica y conceptual que le
brinda, revelándole y ayudándole a resolver las contradicciones y vacíos del ordenamiento
jurídico. Constantemente la TGD está rosando, penetrando en cuestiones que atañen a los
sociológico, lo político, lo psicológicos, etcétera. y se pone entonces sobre el tapete el
problema de la interdisciplinariedad.

La interdisciplinariedad
Desde este encuadre, la TGD o la ciencia jurídica han de considerarse por su carácter
normativo, en cuanto no pueden prescindir de las normas. pero como lo normal no son
siempre acciones, conductas humanas, esto lleva a relacionar el derecho con las
disciplinas que se ocupan de la conducta desde diversos enfoques epistemológicos y
gnoseológicos. es decir, hay relaciones interdisciplinarias entre derecho y otras Ciencias y
disciplinas que se ocupan de la conducta tales como la psicología, sociología y politología,
la moral.
La interdisciplinariedad se refleja en el carácter problemático discutido que hoy tiene la
teoría general del derecho, por ejemplo, una revista especializada se auto caracteriza como
revista de lógica, metodología, cibernética y sociología del derecho.

Teoría del derecho y axiología

Los valores no pueden ser ajenos a la teoría del derecho, ya sea que consideremos los
valores como exigencias bio psicológicas originadas en el área cuerpo de la conducta,
simbolizadas en el área mente con las ideas de Justicia, orden, etcétera. o ya sea que se
intente su estudio como juicios de valor, de un estado de cosas o como lenguaje de la
ética, lo cierto es que la realidad del derecho y las teorías que para explicarlo se forjan, no
pueden prescindir de esta referencia.
Tendremos que distinguir entre 2 cuestiones: una es la proporción de que los juicios de
valor son inextirpables de la teoría jurídica, y la otra es preguntarse si el estudio de los
valores está incorporado o debe incorporarse dentro de la TGD.
A nuestro criterio, si no logramos diferenciar teoría y filosofía jurídica, el tema axiológico
debe tratarse entre los fundamentos de la TGD.
➢ KELSEN, DUDIT y otros fundan en 1926 la “REVUE INTERNATIONALE DE LA
THEORIE DU DROIT”. Van a la búsqueda de un derecho puro, al que estudiar los
caracteres comunes del derecho positivo de todos los pueblos, excluyendo
cualquier opción valorativa, los mismos expresaban en el prefacio de dicha revista
estar persuadidos que el único medio de realizar las aspiraciones de Justicia y
 equidad “Es la seguridad de que no existe otra justicia que es la que encontramos
en el derecho positivo de los Estados y de la Comunidad de los Estados”. a nuestro
modo de ver, esta afirmación sobre la justicia inserta en el derecho positivo mismo
y la aspiración de realizarla implica una contradicción con la negación de lo
valorativo. lo que negar sel derecho natural y su apoyatura metafísica. pero los
valores no pueden ser expulsado de la TGD.
➢ RECASENS SICHES: Hablaba de una “Teoría fundamental del derecho” en la que
estudia el concepto universal del mismo y los conceptos jurídicos fundamentales o
puros, considerándolos como conceptos a priori, pero que deben estudiarse con un
método fenomenológico que llegue a determinaciones ontológicas. Esta teoría
fundamental constituiría la primera parte de la filosofía jurídica. Se completa con la
axiología o estimativa jurídica, “Indagación sobre los valores”, de lo que se
considera que tienen “objetividad intra vital”. Recasens siches instala la teoría
general del derecho dentro de la filosofía jurídica.
➢ GUY HERAUD, También identifica teoría del derecho y filosofía del derecho, esta
última con orientación positivista, limitada a epistemología y metodología, con 2
aproximaciones a los datos de las disciplinas jurídicas: una descriptiva y otra
apreciativa, basándose esta última sobre juicios de valor. Lo axiológico, según
Heraud servirá en teoría del derecho para caracterizar y distinguir al orden jurídico
de otros órdenes normativos como la moral, la religión, etc.
➢

Paradigmas en derecho
La teoría de que es uno de los nuevos temas incorporados a la TGD:
KUHN 1962, Como realizaciones científicas que, durante cierto tiempo, dan modelos de
problemas y soluciones a una comunidad científica, compartiendo una cierta concepción
del mundo. En 1969, Khun prefirió separar la teoría de los paradigmas de una teoría de las
comunidades científica. destaca entonces 2 sentidos de paradigma: uno sociológico “como
la constelación de creencias, valores, técnicas, etc., Que comparten los miembros de una
comunidad científica. Otro significado es el de ejemplares logros del pasado, que pueden
reemplazar reglas explícitas y que sirven de base para solucionar problemas.
Lo que Kuhn Procuraba era liberarse de ciertas importaciones de irracionalidad que le
habían sido formuladas, simplificando, nosotros destacaremos los componentes
sobresalientes de un paradigma científico: proporcionar modelos y soluciones de
problemas, como matriz disciplinaria, que son aceptados por una determinada comunidad
científica, compartir alguna concepción del mundo y tener ciertas generalizaciones
simbólicas.
Kuhn ciertamente me escribió su libro sobre las revoluciones científicas pensando en el
derecho ni en la filosofía. Él es un físico que se pasó a la historia de la ciencia inquietud
filosófica. La idea de los paradigmas surge en su mente cuando tuvo oportunidad de
observar el trabajo de científicos de las discutidas Ciencias Sociales, compara las
revoluciones científicas con las políticas y encuentra los científicos sociales enredado en
discusiones sobre problemas de fundamentos.
Con estas advertencias y aprovechando ideas de Khun, nos preguntaremos: ¿cuáles son
los paradigmas en derecho? ¿Hay un solo o son varios en teoría general?, tendríamos que
contestar que hay básicamente 2 grandes paradigmas: derecho natural y derecho positivo.
➢ El uno se va configurando desde la “IURIS NATURALIS SCIENTIA” Encuentra su
mejor formulación en Santo Tomás de Aquino.
 ➢ El otro emerge en el siglo XIX, con la victoria mismo jurídico al secularizarse el
derecho positivo, que se constituye en el punto de partida de los estudios
científicos del derecho.
➢

Relaciones entre paradigmas y doctrinas

Los criterios y puntos de vistas sobre paradigmas o modelos en derechos son variados, así
como hay variedad y pluralidad de desacuerdos sobre casi todos los temas de TGD.
Ateniéndonos a 2 tradicionales criterios partiremos de los grandes paradigmas constituidos
por el Derecho positivo y el Derecho natural.
El predominio del Derecho natural alcanzó su apogeo en el medioevo, trabajándose con
empecinada fe, procurando construir las Ciencias del derecho natural.
El paradigma del Derecho positivo tuvo su origen y afianzamiento en la práctica, en la vieja
Roma. Pero es con el jurista Savigny Y el Historicismo jurídico en el siglo XIX, cuando
prevalece este modelo y entra en pugna no concluida hasta hoy con el derecho natural. De
ambos paradigmas surgieron y en ellos se sustentan variadas posiciones doctrinarias.

Doctrinas vinculadas al derecho natural

El iusnaturalismo de diversos enfoques: teológico, sociológico, racional, etcétera. Como
grandes y conocidas doctrinas mencionaremos: el realismo aristotélico-tomista, el
agustinismo platónico, la escuela clásica del derecho natural, etc.

Doctrinas vinculadas al derecho positivo

Los diversos enfoques y variantes pueden considerarse como la mayor o menor
importancia que se adjudican a grandes dimensiones del derecho, tales como las normas,
los hechos y los valores.
❖ Jurisprudencia analítica anglosajona: Austin, Hart,
❖ Realismo anglosajón: Holmes, Cardozo, Gray.
❖ Realismo nórdico: Ross, Olivecrona.
❖ positivismo lógico y filosofía analítica: Vermengo
❖ normativismo o formalismo: Kelsen, Bobbio, García Máynez.
❖ Teoría crítica: Paschukin, Coelho.
❖ Tridimensionalismo: Miguel Reale,
❖ Trialismo: Goldschmidt.
❖ Teoría ecológica: Carlos Cossío, Aftalion
❖ Neo-egologia-analítica: Igual importancia de todas las dimensiones del derecho, el
análisis semiótico, lingüístico y lógico se utiliza como propedéutica, se trata de
llegar a regiones ontológicas mediante un racionalismo crítico y pragmático. Se
asumen críticamente los aportes de la teoría ecológica, no se desatienden las
investigaciones y enseñanzas de los realismos nórdicos y anglosajones. Es la
posición de la cátedra
❖ Neo-egologia ontológica-fenomenológica: mayor apego a la teoría ecológica
tradicional aplica método fenomenológico, su impulsor es José Vilanova
La inconmensurabilidad de las teorías
La inconmensurabilidad entre teorías en pugna es relativa, los nuevos paradigmas que
provocan revoluciones científicas nacen de paradigmas anteriores, tradicionales e
incorporan gran parte del vocabulario y del aparato conceptual de estos últimos, por
ejemplo, es lo que ocurre lo corre con el derecho subjetivo, podría entenderse lo como
poder, facultad o posibilidad realmente existencial en el hombre o bien como ideología
(Kelsen) o mera técnica de presentación del derecho (Ross). aunque se trate de
concepciones muy diversas hay una referencia común a un concepto jurídico básico,
íntimamente relacionado con el concepto de deber jurídico. siempre que alguien que
cumpla algún deber para que haya derecho subjetivo.
Muchas veces los nuevos postulados que se aceptan y una distinta manipulación
conceptual desplazan algunos problemas como seudo problemas y se crean otros nuevos
con distintas soluciones.

La experiencia jurídica y el fenómeno

Concepto de experiencia: son los advertimientos y enseñanzas que se adquieren por la
práctica, la observación y por lo vivido.
podemos tener experiencia no sólo del empírico y sensible, sino también de nuestras
reacciones psicológicas, de hechos lingüísticos y hasta espiritual.
¿Qué es el fenómeno jurídico?

Concepto de fenómeno: en el uso como un fenómeno es toda apariencia o

manifestación del orden materiales como por espiritual.
dejamos de lado otras acepciones como la de cosa extraordinaria o sorprendente porque
observaremos los casos comunes que se califican de jurídicos.
etimológicamente proviene del griego lo que equivaldría apariencia.
HEIDGGER ha fijado su significación filosófica:” lo que se muestra y se patentiza por sí
mismo”
SARTRE: “ser fenoménico, al manifestarse, manifiesta su esencia tanto como su existencia
y no es sino la serie bien conexa de sus manifestaciones. lo que el fenómeno es, lo es
absolutamente, pues se devela como es... es indicativo de sí mismo” Es decir, no hay
misterios metafísicos más allá y por detrás de lo que se da y se muestra el fenómeno.
La experiencia del fenómeno jurídico. Descripción
El fenómeno jurídico se presenta como una compleja realidad humana. la experiencia
jurídica nos ofrece variados datos que ponen en evidencia un fenómeno de múltiples
facetas o dimensiones. Es una urdimbre, coalescencia de diversos elementos, algunos
datos son empíricos y otros no.
Lo primero que advertiremos es que estamos ante problemas prácticos de relaciones entre
personas humanas, los sujetos de derecho, Unidos en ciertas relaciones interhumanas,
qué técnica y específicamente se califican de relaciones jurídicas.
En resumen, la experiencia jurídica nos hace conocer un fenómeno complejo, enmarañado
y pluridimensional donde podemos destacar como fundamentales 3 grandes dimensiones:
➢ dimensión fáctica
➢ dimensión normativa
➢ dimensión valorativa

Análisis del fenómeno jurídico

Dimensión práctico-fáctica: hay un primer encuentro con problemas prácticos relacionados
con el obrar humano, tales problemas se dan en hechos, esta primera manifestación
empírica, observable, son acciones humanas que vinculan 2 o más personas en relaciones
de alteridad o bilateralidad, son las relaciones jurídicas queridas o no queridas. relaciones
buscadas de intento, se darían por ejemplo en los contratos, y las no queridas surgen por
ejemplo de un accidente de tránsito.
Para definir hecho jurídico repetiremos lo anterior y la agregaremos “que son aptos para
producir ciertos efectos previstos en las normas jurídicas”.
Vélez Sarsfield decía con precisión en el Código Civil: “hechos son todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos y obligaciones” (896 cc y 256 CCyC).

Dimensión normativa
Los hechos jurídicos, para hacer tales y por ser tales, están proyectados en una dimensión
normativa. no serían hechos jurídicos si no están considerados por las normas jurídicas.
Las normas no son entes extraños ni alguna fuerza misteriosa, son criterios, estándar de
conducta, que determinan lo permitido, lo prohibido, obligatorio y los facultativos.
Sobre la relación hechos-normas, reiteramos que Alf Ross ubica los hechos en tanto
fenómenos jurídicos, convención sociológica y las normas como expresión lingüística de
directivas a los jueces.

Dimensión valorativa
Los valores son las estimaciones personales y sociales que se expresan como juicios de
valor, aprobando o desaprobando las acciones y aún las normas y ordenamiento jurídico
íntegros. es el ingrediente axiológico, la dimensión valorativa.
La experiencia jurídica incluye la experiencia de lo justo y de los demás valores vinculados
al derecho.

Análisis de la experiencia jurídica, según Carlos Cossío

La experiencia natural, el filósofo ha intentado el análisis de la experiencia jurídica
inspirándose en el análisis de la experiencia natural, es decir leyes y hechos de la
naturaleza que realiza Kant.
La experiencia jurídica a criterio de Carlos Cosío presenta igualmente una estructura lógica
o conceptual y un contenido empírico o dogmático, pero advierte un contenido más: la
valoración jurídica. lo que encuentra de novedoso es que siendo lo formal de carácter
necesario y lo material contingente resulta que las valoraciones son materiales pero
necesarias, puesto que son inmanentes al derecho.
Crítica: el análisis de Cossío ha sido criticado por que aplique el concepto de fenómeno en
sentido kantiano, según ello, la materia llega por la sensación, pero es modificada por las
formas, puestas por el sujeto: formas de sensibilidad y formas del entendimiento. El mismo
Cossió aceptó esta evidencia puesto que rechaza el tridimensional mismo, y lo hace
aferrándose a su afirmación de que el derecho es únicamente conducta y este no tiene 3
sino 6, 8, numerosas dimensiones.

La unidad del fenómeno jurídico

Todos los integrantes del pluridimensional fenómeno jurídico se describen separadamente
por una labor de análisis y atracción, en la realidad están indivisiblemente entretejidos. El
fenómeno jurídico es una coalescencia de todos esos datos:

Según el tridimensionalmismo de Miguel Reale, el enlace se realiza por una

dialéctica de polaridad y de implicación. la polaridad es gnoseológica y ética. La Dialéctica
como implicaría la experiencia gnoseológica y la ética.
Según la teoría Trialista: Se integran las 3 facetas primordiales en una “declinación
conjugación trialista” que consiste en someter tales factores a un triple tratamiento:
sociológico, normológico y Dikelógico.
Teoría ecológica: sostiene que la conducta es el verdadero objeto del derecho y la
conducta es perceptible, proyectable y justificable. La unificación de los elementos de la
experiencia jurídica es sólo expresión de la realidad de la conducta. son 2 caras de ese
mismo objeto.

Jerome Hall Jurista norteamericano ofrece la perspectiva de una “JUSFILOSOFIA

INTEGRATIVA” En la que el derecho positivo se presenta como la particular coalescencia en
la conducta humana, de formas jurídicas, hecho y valor. Así, concilia el positivismo jurídico,
el derecho natural y el realismo jurídico. consideran que razón y la realidad entran en el
derecho, pero son popularmente opuesto. Su integración, su coalescencia, su fusión, se da
en la conducta humana. La pista es que el hombre “es simultáneamente una creatura
racional-evaluadora-biológica.”
Recasens Siches; describe la experiencia jurídica como un conjunto complejo, pero unitario
de datos que implican relaciones interhumanas, cargados de valores y valoraciones. Su
inicio es un problema práctico, necesidad de urgencia de gentes que viven esas realidades
y precisan soluciones justas y prudentes. Afirma que las operaciones mentales del
legislador, del juez, del jurisconsulto, no constituyen un pensamiento sistemático… antes
bien, es un pensamiento aporetico, no procede por vía racional-deductiva, sino valorativa,
axiológica, a través de un logos razón de lo razonable. indagando dónde radicaría la unidad
de la experiencia jurídica, concluiríamos en que, a través de una búsqueda de solución por
la discusión, la deliberación y la argumentación, la directriz es la prudencia y se resume en
esa construcción humana del logos de lo razonable, donde los valores tienen objetividad
intravital, dentro de la vida humana y allí se hace la unidad, en la vida humana plenaria.
Alf Ross: Ve los fenómenos jurídicos en las acciones humanas reguladas por las normas
jurídicas, entiende los fenómenos jurídicos como hechos sociales, se refiere a ellos como la
contrapartida de las normas y cómo éstas serían directivas a los jueces, el fenómeno
jurídico estará en las decisiones de los tribunales, ya que aquí se halla la efectividad en
qué consiste la vigencia del derecho.
Neo egologico-Analitico: a nuestro criterio la unidad depende de un punto de vista
gnoseológico, en la realidad empírica natural, los diversos factores que participan en el
derecho permanecen inconexos. su bonificación se verifica porque el hombre al conocer
los relaciona, para explicárselo y comprender la realidad, para domarla, para tener
seguridad hace, crea, la unidad con su pensar. Imputa consecuencia a ciertos
presupuestos, juzgar sobre lo mejor o peor e incardina todo en las normas, recurriendo al
lenguaje. estamos ante un caso de El gran problema del uno y lo múltiple. La integración
unitaria es una teoría, pero la misma ha partido de los hechos y a ellos debe volver para
confirmar si verificarse, importa la eficacia o efectividad. Los últimos hechos que
buscaremos la verificación ha de ser la actividad de los jueces al dictar sentencia.
En resumen, la integración unitaria del fenómeno jurídico se da en el pensar. Por cierto,
que, si consideramos que todo se resume en obras humanas, en el resultado de varias
acciones, tendríamos que convenir que no parece muy equivocado afirmar que la
integración y unidad se dan en la conducta humana, como sostienen Hall y Cossío, pero la
latitud y falta de precisión que esto tiene, no lo hace recomendable.

El Concepto de Derecho

Introito
Proporcionar un concepto de derecho es tarea fundamental de la TGD. No es fácil, decir
que es el derecho y si constituye o no una ciencia, es labor de toda una vida de estudios y
ejercicio de esta actividad.
las dificultades comienzan en el ámbito lingüístico y culminan con las divergencias
doctrinarias e ideológicas. El Profesor Hart además de los escollos semánticos, señala que
las dificultades se vinculan también con el problema definiciones de estas y con los casos
dudosos del derecho.
Disputas filosóficas
❖ Las dificultades lingüísticas tienen origen en una vieja disputa filosófica, planteada
desde Platón sobre la relación entre lenguaje y realidad. Hay quienes son
esencialistas y conceptualistas. Piensan que las palabras reflejan la esencia de las
cosas y los conceptos expresan el ser, hay una sola definición válida para cada
palabra.
❖ Otros, son convencionalistas, se inspiran en Guillermo de Ockham que con su
pensamiento como navaja corta las barbas de Platón. No hay esencias metafísicas
detrás de las palabras. el lenguaje es sólo un sistema convencional de símbolos,
establecido por un acuerdo arbitrario y consuetudinario entre los hombres.
❖ Aunque la posición acaba de mencionar es nominalista y aceptada por la filosofía
analítica, hay que reconocer que se acomoda a una realidad que puede analizarse
con criterios racionales y empíricos.
Concepto Iusnaturalista
Según este punto de vista, se identifica el derecho con lo justo, se relaciona el concepto
con la etimología “DIRECTUM”, en cuanto guía o conducción hacia lo recto. se llega al
extremo de sostener que no es derecho el derecho injusto.

Santo Tomás
Define al derecho “como la misma cosa justa” y como el “objeto de la justicia”.
RES IUSTA: es la cosa justa misma porque según el aquínate, todas las acciones
humanas se vinculan con alguna virtud o con algún vicio. Hay cuatro virtudes cardinales:
PRUDENCIA, FORTALEZA, TEMPLANZA, JUSTICIA. Esta Último es la que rige las acciones
“AD ALTERUM”, en alteridad, bilateralidad, como relaciones interhumanas. Es decir, “La
justicia ordena al hombre en todo lo que se refiere a los demás, lo cual supone una cierta
igualdad”.
por ello considera que “El objeto de la justicia queda determinado por lo que en si es justo
o sea por el derecho”.

INTENCIÓN: la justicia perfecciona nuestros actos con relación a otros, sin tomar en
cuenta la disposición de ánimo o intención que se obra, basta con que se realice bien
correctamente en lo exterior, es decir que la gente o sujeto realizar un acto jurídico justo
sin ser un hombre justo.

LA JUSTICIA Y OTRAS VIRTUDES: esto sólo ocurre con la virtud de la justicia, ya que,
con respecto a las otras virtudes, el que realiza actos de prudencia, fortaleza o templanza,
ineludiblemente es prudente, fuerte o temperante.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: El derecho o lo justo en general, es lo

que se ejecuta con cierta igualdad para 2 o más partes. Lo igual o adecuado puede serlo
“por la naturaleza misma de la cosa” y es el derecho natural. El derecho positivo la
adecuación de una cosa a otra por mutuo acuerdo o contrato, lo que a su vez puede
resultar de un acuerdo privado o de una ley.

LEY ETERNA: Ley Natural y Ley Humana, no hay que olvidarse que más que referirse al
derecho natural, Santo Tomás habla de la ley natural, lo cual estudiar profundamente el
tema de la ley que es un mandamiento de la razón práctica.
Aquí se conocen 3 tipos de leyes:
➢ ley humana
➢ ley natural
➢ ley eterna
La ley humana vale porque deriva de la ley natural. La ley natural es “participación de la ley
eterna en la criatura racional”. Ley eterna es la razón de Dios gobernando el universo, la
divina sabiduría que dirige toda acción y movimiento, es sólo conocida por él, pero la
participa a los seres humanos mediante la ley natural. La doctrina establecida por Santo
Tomás quién sigue y rectifica en parte Aristóteles se denomina realismo clásico o realismo
aristotélico tomista.
Immanuel Kant
➢ Enraíza en profundidades metafísicas y en una ética formal
➢ Ubica al derecho y a la moral, partiendo de las costumbres
➢ Fundamenta la ley moral en la buena voluntad
➢ Establece el famoso imperativo categórico: “Obra de tal modo que puedas querer
que la máxima de tu acción valga al mismo tiempo como la ley universal”.

Definición del derecho: El conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada
cual puede coexistir con el árbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.”

Derecho racional: estamos ante el derecho racional, Kant si bien en ética, parte de
hechos, busca principios a priori, formales, racionales. Su definición del derecho es
también a priori, independiente de la experiencia. Para hacer valer posible la ley universal
de libertad, es necesaria la coercibilidad o cumplimiento coercitivo.

Giorgio del Vecchio

Iusfilosofo italiano, orientación neokantiana, va a suplir la ley universal de libertad de Kant,
por un principio de valoración, buscando una forma lógica universal para el derecho.
Epistemológicamente, lo define relacionándolo con la moral, al parque lo diferencia.

Definición del derecho: “Coordinación objetiva o intersubjetiva de las acciones posibles

entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo
impedimento”.

Interrelación de las acciones: DERECHO Y MORAL

Por un lado, encontramos la interrelación o interferencia subjetiva de las acciones de un
mismo sujeto, esto es el campo de la moral. Las acciones consideradas aparte
subjetivamente.
Por otro lado, encontramos la relación o interferencia intersubjetiva entre 2 o más sujetos,
este es el ámbito del derecho. Las acciones consideradas “A parte objeti”, Objetivamente.

CONCEPTO IUSPOSITIVISTA
Concepto normativista
Hans Kelsen:
➢ Es el creador de la “Teoría pura del derecho”
➢ Su teoría pura en el sentido de ser estrictamente jurídica, sin mezcla de lo
sociológico, político, valorativo.
➢ Define al derecho: como un sistema de normas, aunque lo considera una
técnica social por la cual el estado monopoliza la fuerza.
SISTEMA DE NORMAS: según Kelsen “El derecho es un sistema de normas que
prescriben o permiten actos coactivos, bajo la forma de sanciones socialmente
organizadas”.
Semánticamente, hay múltiples tipos de definiciones. en la definición de Kelsen, el género
próximo es la norma. La diferencia específica es la coacción que se organiza socialmente.
En la primera etapa de su pensamiento, Kelsen definía las normas primarias como juicios
de deber ser, típicos de lo jurídico-social, opuesto a los juicios de ser, propios de las
Ciencias de la naturaleza.
En el género “NORMAS” se abarca tanto a las del derecho, la moral, la religión, el trato
social, ETC, La diferencia específica estriba en que sólo en el derecho es posible el
cumplimiento coactivo. Solamente en el caso de las normas jurídicas se encuentra la
coacción, el uso lícito de la fuerza para obligar a cumplir los deberes jurídicos, establecido
como un elemento de la organización social, como “sanción socialmente organizada”.

TECNICA SOCIAL: considera teológicamente, si tenemos en cuenta los fines que

persigue el derecho, se presenta como una técnica social “un método específico para
inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada”.
La técnica consiste en amenazar con la sanción, con actos coactivos, si se realiza una
conducta socialmente nociva. Actos coactivos que consiste en la privación de algún bien o
de la libertad.
MONOPOLIO DE LA FUERZA Y LA IDEOLOGIA: mediante la coacción, el estado
monopoliza la fuerza y prohíbe que ella sea empleada por los particulares, salvo escasas
situaciones, como la legítima defensa. De este modo, el estado manipula la conducta de
los hombres, los induce y obliga a cumplir los fines que fueren, según la ideología que trata
de imponer o mantener.

CONCEPTO DE HART
➢ El derecho es un sistema de normas, que consiste en la Unión de reglas que
califica de primarias y secundarias, su propuesta analítica tiene proyecciones
sociológicas.
➢ Su concepto de norma no es el de una mera estructura lógica, sino criterios o
estándares de conducta, para apreciar críticamente a las acciones.

CONCEPTO DE JOHN AUSTIN

Se resume en ver la clave del derecho en las leyes o normas como “mandatos emanados
del soberano”. Para tales mandatos, usa Hart las expresiones “órdenes respaldadas por
amenazas” o “órdenes coercitivas.
El “Soberano” se entiende como la persona o cuerpo de ellas de quienes semana los
mandatos y que es internamente Supremo y externamente independiente. Cuenta con el
“HABITO DE OBEDIENCIA” de los demás y él a nadie obedece. La cuestión que involucra la
conducta obligatoria, no ya la optativa. Conviene distinguir entre sanción y coacción. Las
sanciones son la amenaza de un mal en caso de desobediencia a cualquier tipo de
normas. La coacción, jurídicamente se define como el uso de la fuerza lícita para obligar el
cumplimiento de los deberes jurídicos.

El concepto de Hart:
Le parece que Austin presentó un modelo muy simple de derecho, al conceptualizarlo
únicamente como reglas o normas que son coercitivas, acompañadas de sanción y
coacción. Advierte que en el derecho hay otro tipo de reglas o normas sin sanción.
Se Opone a Austin y a Kelsen. Normas sin sanción serían las que otorgan potestades
públicas o privadas. El concepto de derecho de Hart que se trata de un sistema de normas,
donde se unen normas primarias de obligación y normas secundarias que se refieren a
aquellas.
Las normas o reglas primarias prescriben las acciones que deben realizar u omitirse,
determinan obligaciones o deberes, se dirigen a los súbditos y a los funcionarios.
Las reglas secundarias, son tales porque se refieren a las primarias y las
complementan. Hay reglas primarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.

❖ Las reglas de reconocimiento: establecen los criterios para identificar o

reconocer cuáles son las normas que integran o no un determinado sistema
jurídico, por ejemplo: aquellas que prescriben que las leyes deben ser sancionadas
por el Congreso y las que receptan las costumbres.
❖ Las reglas de cambio: confieren potestades, públicas o privadas, para cambiar,
crear o extinguir reglas primarias. Tal ocurriría con la facultad legislativa de crear y
derogar normas. Las potestades privadas serían las que se reconocen a los
particulares para crear y modificar relaciones jurídicas, mediante contrato,
testamento, donaciones, etc.
❖ Las reglas de adjudicación: determinan la competencia de jueces y
funcionarios, así como el procedimiento para cumplir sus funciones.
En resumen: el concepto de derecho de Hart destaca que no puede definirse el derecho
por un solo tipo de normas que crean deberes u obligaciones, como si fueran órdenes, sino
que se trata de la Unión de reglas primarias de obligación y secundarias de
reconocimiento, cambio y adjudicación.

CONCEPTO EMPIRICO-SOCIOLÓGICO
OLIVER HOLMES:
➢ Representante del “realismo norteamericano”
➢ Concepto del derecho: “entiendo por derecho las profecías acerca de lo que los
tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos”.
➢ reduce el derecho a prever, predecir las sentencias que dictarán los jueces en los
casos concretos.
➢ Tiene una actitud escéptica ante el formalismo de las normas.
➢ Holmes era Juez, Advierte que el derecho es influenciado más por la experiencia
que por la lógica.
➢ Propone mirar el derecho con los ojos del hombre malo a quien sólo le importan las
consecuencias materiales y dañosas que sus acciones le puede producir ante los
tribunales que lo juzgarían.

Lewwllyn:
Realismo jurídico anglosajón hay mucho escepticismo ante las normas
las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harán los
jueces, tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos.
CONCEPTO DEL REALISMO ESCANDINAVO

OLIVECRONA KARL:
➢ Analiza la definición de derecho como “conjunto de normas obligatorias”
➢ Se pregunta si la fuerza obligatoria es una realidad. Responde: es realidad sólo
como una idea de la mente humana, nada hay en el mundo exterior que
corresponda a esa idea.
➢ Refuta que la norma sea una orden, pues no hay en ella la relación entre el que
manda y el que obedece.
➢ Se expresa en forma lingüística imperativa, pero operan independientemente de
las personas, por ello, en vez de orden, considera expresión más adecuada la de
“imperativos independientes”.
➢ Un Imperativo independiente es un mandamiento o precepto en el cual no está
identificado en las personas que lo emite. Así, en las normas Morales, se atribuye
su fuerza obligatoria a un sujeto difuso, que puede ser la sociedad o Dios.
➢ Las normas jurídicas son declaraciones imperativas sobre acciones, derechos,
obligaciones, etc. A esto califica a Olivecrona Como misticismo legal.
➢ Su concepto del derecho se resume en sostener que es “fuerza organizada y
regulada que se emplea contra criminales, deudores y otros, según los moldes
establecidos por los legisladores”.
➢ En cuanto a la relación derecho-moral, acepta que obramos impulsado por motivos
psicológicos de índole moral. Por ello, las ideologías dominantes, los intereses de
los que tienen el poder, necesitan un conjunto de conceptos Morales o imperativos
independientes éticos. “El aparato legislativo se utiliza como medio para promover
tales imperativos y darles efectividad”.

ALF ROSS:
➢ Es un tanto más moderado, pues acepta la intervención de normas en el derecho,
pero les da más primacía a los hechos.
➢ Su concepto de derecho vigente es “el conjunto de ideas normativas, que sirven
como esquema de interpretación, para los fenómenos del derecho en acción, lo
que a su vez, significa que estas normas son vividas como socialmente obligatoria”.
➢ “DERECHO EN ACCION” Es el fenómeno jurídico constituido por las acciones
humanas, en cuanto son reguladas por las normas.
➢ Las normas se dirigen a los jueces, que probablemente las aplicarán.
➢ la predicción de lo que harán los jueces está teñida de incertidumbre, pero es
posible si los magistrados viven lo que expresan las normas, las directivas, como
socialmente obligatorio.
➢ Alf Ross quiere erradicar la metafísica del derecho, sin embargo, su positivismo es
moderado, si bien formula críticas al derecho natural, acepta cierto acercamiento al
realismo de Santo Tomás.
CONCEPTO EGOLOGICO. CARLOS COSSÍO
El concepto de derecho, la conducta y las normas.
❖ Cossió se resiste a otorgar el objeto de la ciencia jurídica sean las normas, a su
criterio es la conducta.
❖ Define al derecho, como conducta, más precisamente “como interferencia
intersubjetiva de conductas”, consideradas en su libertad y no como hecho de la
naturaleza.
❖ En el derecho encontramos “libertad jurídica fenomenalizada” mostrada como
fenómeno de conducta que se puede percibir y describir.
❖ La expresión “interferencia intersubjetiva” es extraída de Del Vecchio.
❖ Cossío Parte de una teoría ontológica de los objetos, que la crítica a despedazado.
Los distingue en objetos reales, ideales, metafísico.
❖ El derecho sería un objeto real, cultural y egológico, cuyo sustrato material son las
acciones humanas, la conducta bilateral.
Diferencia entre derecho y moral: Cossío al igual que Del Vecchio encuentra la
diferencia entre derecho y moral en el modo de relacionarse las conductas “en
interferencia subjetiva” y en “interferencia intersubjetiva”. Lo que agrega Cossió es el
contenido existencial de las acciones, un contenido óntico-ontológico, superando el
formalismo.

Concepto Neo-egológico-Analítico
“El derecho consiste en la coalescencia de acciones o conductas en alteridad,
que se proyectan en normas coactivas, deónticamente y epistemológicamente
integradas en sistema, tendiendo a realizar un conjunto de valores que preside
la justicia. Asimismo, constituye una técnica de control social, para encausar
dichas conductas, Así como la fuerza. en caso necesario, intervienen los
órganos jurisdiccionales”

CONCEPTO DE DERECHO DEL DR. CARLOS HORACIO

SOSA RETO
El Derecho es la intersubstanciación, entre normas jurídicas, hechos jurídicos
y su valoración o inherencia intrínseca, de justicia. Éstos son sus elementos
esenciales o inextirpables, no escindibles e inexcusables para el Derecho.
Considera el Dr. Sosa Reto, que estos elementos emanan del elemento central, que es la
Persona Humana, por su dignidad esencial, innata, eminente, por ser anterior a la sociedad
y al Estado. La Persona Humana es el elemento esencialísimo.
Conjuntamente a la Persona Humana, la norma jurídica, los hechos jurídicos y los valores,
se complementan otras dimensiones como: la sociabilidad, la cultura, la razón, la ética, la
política, la economía, la historia, los aspectos bio-físicos, los sicológicos, espiritualidad y
cosmovisión.
El Dr. Sosa Reto, también reconoce la existencia de dimensiones negativas como la
arbitrariedad, el poder, entre otros.
Esta definición de Derecho no es estática, sino que todos sus elementos se encuentran en
interacción constante, y cambiante por depender de cada tiempo y lugar. Están en
permanente construcción.

Análisis básico de cada dimensión:

1º) Inter sustanciación es cualidad probada entre sustancias, para mezclarse o
condensarse entre sus componentes iniciales. Es una vasta urdimbre. El Derecho resulta
de la Inter sustanciación entre diversos elementos: el central, los esenciales y
complementarios luego del profundo proceso de construcción permanente.
Deriva en ello por su constitución ontológica específica. Así como todo ser humano es
necesariamente social demuestra: es mejor vivir en sociedad para alcanzar objetivos
comunes anhelados.
2º) A partir de década del 1940 vigoriza en T. G. D. la idea de triple integración:
por normas, hechos y valores, al concebir el Derecho. Superan a concepciones
uní y bidimensionalistas.
La concepción del Derecho que gana mayor terreno: integra tres elementos, dimensiones
básicas esenciales. No es excluyente, aunque jamás debiera faltar su conjunción armónica.
Costó más esfuerzo, no reducir Derecho a la norma: pretendieron Kant, Kelsen y
seguidores normativistas, con base exclusiva a la relación de deducibilidad lógica. Aunque
sólo posible entre normas abstractas.
Tampoco hay que reducir el Derecho a los hechos, como el empirismo norteamericano o
escandinavo. O como la Teoría Egológica del Derecho, que lo reduce a la conducta
humana.
Desde otro paradigma, el iusnaturalismo, tendrá en cuenta al Derecho sólo como virtud,
como justicia, como equidad. El iusnaturalismo protestante, de carácter racionalista
individualista, triunfó en Europa “moderna”.

3º) Establecer normas sin identificar destinatarios conlleva probablemente al fracaso de

la efectividad de las normas, es decir su cumplimiento. Esto es así porque el componente
humano es condición suficiente y necesaria. Tengamos presente que La PERSONA
HUMANA, es el elemento esencialísimo, y no se la puede separar de ninguno de las otras
dimensiones.
El Dr. Sosa Reto, reivindica la inserción de los estudios de antropología para el Derecho,
especial- mente la vertiente personalista, humanista y comunitaria.
Su dignidad es esencial, natural, innata y preeminente: a la sociedad. Establecer su
dignidad: en carácter personal y trascendente; por el fin primordial de la civilidad: hacia el
bien común.
Para constituir a todas las construcciones sociales; incluyendo al Derecho, la Persona
Humana goza de Derechos inalienables, imprescriptibles, irrevocables y no transmisibles.
También los Derechos Humanos son irrenunciables e intemporales: independientes del
contexto. Provienen del derecho natural, aunque por inherencia se incorporan al D.
positivo.
4) Dimensiones complementarias: Las más influyentes, al Derecho son:
➢ ASPECTOS BIOLÓGICOS
➢ ASPECTOS SICOLÓGICOS
➢ RELIGIÓN
➢ CULTURA
➢ POLITICA
➢ ECONOMÍA
➢

SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS
El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos y Deberes del hombre, –en
adelante SIPDH–, consiste en un mecanismo de promoción y protección de Derechos
Humanos. Integrado por las normas y los órganos, cuya estructura, organigrama y
presupuesto dependen de la Organización de los Estados Americanos –en adelante OEA–.
El 30 de abril de 1948, el SIPDH se inició formalmente con la aprobación de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Estructura normativa del Sistema Interamericano de protección de Derechos

Humanos
El SIPDH, se encuentra estructurado por la Carta de la Organización de los Estados
Americanos –en adelante La Carta–, por la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre –en adelante La Declaración– y por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos – en adelante La Convención–. Adicionalmente, el Sistema cuenta con
otros instrumentos como Protocolos y Convenciones sobre temas especializados y los
Reglamentos y Estatutos de sus órganos. Tengamos en cuenta ahora, cómo estas normas
se encuentran incorporadas en nuestro Ordenamiento Jurídico Argentino. Por un lado, la
Constitución Argentina de 1994, en el art.75: Facultades del
Congreso: inc.22: Declaraciones, Convenciones, y Pactos complementarios de derechos y
garantías, otorga jerarquía constitucional, entre otros Tratados Internacionales, a:
o La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(Asamblea ONU, 16- 12-1948);
o La Declaración Universal de Derechos Humanos (IX Conferencia
Internacional Americana Bogotá, 1948. Decreto Ley 9983/57);
o La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 1969. Ley 23054);
o El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Asamblea general de la UN del 16-12-1966. Ley 23.313);
o El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo (Asamblea general de la UN del 16-12-1966. Ley 23.313) (…).
Clasificación de los Derechos Humanos
❖ Primera generación: derechos civiles y políticos, vinculados a la libertad. Son de
cumplimiento negativo por parte del Estado, pues implica su inhibición y no
injerencia en la esfera privada.
❖ Segunda generación: económicos, sociales y culturales, vinculados a la
igualdad. Son de cumplimiento positivo, pues exigen la efectiva intervención del
Estado, a través de las prestaciones y servicios públicos. Ej: educación, salud,
trabajo, protección social (…).
❖ Tercera generación: referentes a la paz, a la calidad de vida…vincula con la
solidaridad. Protegen los derechos de colectivos discriminados por: niños; mujeres;
grupos de edad, los refugiados; minorías étnicas o religiosas, países del Tercer
Mundo, que se afectados por alguna de las múltiples manifestaciones que cobra la
discriminación económico social.
❖ Cuarta generación: los abruptos cambios sociales a nivel mundial son los que
van dando forma a la configuración de los nuevos Derechos Humanos en el siglo
XXI.
Los autores no están de acuerdo respecto a cuáles son estos nuevos Derechos Humanos,
unos incluyen derechos heterogéneos como el derecho a la paz; o garantías frente a la
manipulación genética; derecho al Medio ambiente; otros hablan de los derechos digitales:
El gran sujeto de la cuarta generación de derechos humanos es el cibernauta, sea quien
sea: persona natural, jurídica, patrimonio de afectación, universalidad, cargo o centro de
imputaciones de efectos jurídicos. Donde se encontrarían una nueva gama de derechos,
como:
✓ El derecho a existir digitalmente
✓ El derecho a la reputación digital
✓ La estima digital
✓ La libertad y responsabilidad digital
✓ La privacidad virtual,
✓ el derecho al olvido,
✓ el derecho al anonimato
✓ El derecho al big-reply
✓ El derecho al domicilio digital
✓ El derecho a la técnica, al update, al parche
✓ El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática
✓ El derecho al testamento digital

Concepto de Derecho del Dr. Carlos Sosa Reto

Una concepción antropológica de la Persona Humana por su dignidad inmanente y su
libertad con la carga de responsabilidad por vivir en sociedad, y la limitación de su propia
autonomía moral. La Cátedra parte del fundamento antropológico, por ser más amplio, ya
que la dignidad humana tiene una profunda connotación metafísica, axiológica, ética,
teleológica. Tiene en consideración la postura de uno de los exponentes del Trialismo, el
Profesor Herrera Figueroa, entiende que el HOMBRE ya no es concebido como el dualismo
del método cartesiano: cuerpo-alma; vida-muerte; sino desde tres puntos de vista que se
encuentran unidos al mismo tiempo: el hombre tiene: presencia- esencia- y existencia.
Herrera Figueroa utiliza un neologismo: Intrivitrio, que tiene la función trinus et unus (tres
en un solo movimiento unificador).
UNIDAD 2: LIBERTAD Y DERECHO
INTROITO
La Libertad es un “FACTUM”, un hecho, presente en la ontología humana, cuya
probabilidad no puede negarse seriamente. tampoco sus limitaciones. Si admitimos que en
el derecho no sólo hay normas, sino también hechos, conductas de personas humanas que
crean una normatividad y son sometidos a ella, así como crean valores, no puede eludirse y
tratamiento del tema de la libertad. Aun quienes sostienen que el derecho se reduce a las
normas y estudios semióticos y lógicos, no niegan la existencia de actos facultativos y
potestativos.
El primer paso es explicar y fundamentar lo que entendemos por libertad, esto es
frecuentemente escamoteado y eludido. Nosotros seleccionamos como respuestas más
acertadas las de Kant y Sartre.

ENFOQUE DE LA CÁTEDRA: nuestro enfoque es fundamentalmente ontológico-

existencial. No ignoramos la importancia que, para la ciencia jurídica revista en la
construcción de su lenguaje, la semiótica y la lógica. aunque sin minimizar la filosofía al
mero análisis lógico del lenguaje científico. Por esta última vía se arriesga caer en
conclusiones insípidas o fatuas, así como desplazar al hombre del puesto superior que
ocupa con relación a sus hechos y conocimientos, quedando prisioneros de lo formal, sin
acceso a lo verdaderamente filosófico y jurídico.

¿QUE ES LA LIBERTAD?
Respuesta de Kant: 3 sentidos o criterios sobre la libertad proporciona Kant: negativo,
positivo y cosmológico.

❖ El sentido cosmológico: es una idea trascendental que, aunque sea ilusión,

fuera de la experiencia posible puede ser regulativa, emparentado con la idea del
mundo o universo, concibese como una causa primera incausada, algo que sea
capaz de empezar por sí una serie de fenómenos. Es la antinomia de libertad y
necesidad. No existe en la realidad.
❖ El concepto negativo de la libertad: es la liberación de la coacción. “es la
propiedad de la voluntad, por la cual puede ser eficiente independientemente de
causas extrañas que la determinen”. Independencia de la sensibilidad y ver enlace
causal de leyes naturales.
❖ La libertad en sentido positivo: en la voluntad racional y autónoma. la
racionalidad es dada por la razón pura práctica, por principios a priori, guiando a la
voluntad, para hacer buena voluntad, qué es lo bueno sin restricción. La autonomía
es la aceptación de la ley moral, la auto-legislación moral. El criterio-guía ha de ser
que las máximas de nuestra acción pueden servirte ley universal, El imperativo
categórico. La libertad jurídica sólo atañe a la práctica externa, legitimidad o
legalidad. La moral más amplia, abraza el ejercicio exterior e interior del arbitrio.
Hay libertad en sentido más amplio.
J. Paul Sartre
Caracteriza “la LIBERTAD” como la textura misma de mi ser.
SOLO EL FENOMENO: Sartre elimina el dualismo fenómeno-noúmeno, fundado en la
investigación de Husserl/Heidegger. El fenómeno es más que la serie bien conexa de sus
manifestaciones o apariciones. “Lo que el fenómeno es, lo es absolutamente, pues se lo
revela cómo es. Manifiesta tanto su esencia como su existencia”.
Quedan planteados 2 problemas: el fenómeno del ser y el ser del fenómeno. en el primero,
el ser se devela por medios inmediatos, el ser fenómeno debe buscarse en cambio en la
percepción que se da en la conciencia.

SER EN SI Y SER PARA SI: el ser en sí es el ser que es lo que es, inerte, intemporal,
empastado en sí. Son las cosas del mundo y los objetos.
“El ser-para-si es un ser que no es lo que es y es lo que no es”, “esto es el ser del hombre,
su existencia. Ser hecho de aperturas y relaciones, abierto al ser del mundo, vinculado con
los otros. Estamos siendo, no somos el ser, inacabados, somos un proyecto que va
realizándose o frustrándose. Somos lo lo que aún no somos, lo que podemos llegar a ser o
no ser.”
Del ateísmo de Sartre: el hombre perfecto busca un fundamento necesario. tal sería
Dios. pero el deseo de encontrar un fundamento no es igual a la posibilidad real de
encontrarlo. La la búsqueda de un ser que sea un “En-si-para-si”, una síntesis imposible,
una empresa fallida. “El hombre es fundamentalmente deseo de ser Dios”. Es una pasión
inútil. En resumen, Sartre no niega la vocación del hombre ni la búsqueda de Dios, aunque
concluye que es perseguir lo imposible. “El ateísmo es una empresa cruel y de largo
aliento”.

La libertad: si el hombre es mero proyecto y posibilidad para realizar o nihilizar es

“condición indispensable de toda acción, la libertad”. No es que elijamos ser libres
estamos “condenados a ser libres”.
Se entera el hombre de su libertad por sus actos, se realiza o se frustra. La libertad se
vincula con la nihilizacion, esta Facultad de crear la nada. En efecto, ningún estado de
cosas es satisfactorio o insatisfactorio de por sí. Es necesario tomar conciencia de lo que
nos desagrada y proyectar la posibilidad de otro estado mejor. Para alcanzarlo, nihilizamos,
negamos lo negativo o fastidioso, rompemos con el pasado para proyectar nos a un futuro
que aún no es. Una posibilidad que puede llegar a ser o no ser. Así, nihilizacion y libertad,
son condiciones indispensables de toda acción.

La Libertad es el fundamento de los valores: Para Sartre “Los valores son exigencias
que reclaman un fundamento, que toman su ser de su exigencia” y no a la inversa. Mi
libertad, mi nada, es el único fundamento de los valores.
“Mi libertad se angustia de ser el fundamento sin fundamento de los valores”
Además, los valores nacen cuestionados, ya que invertir la escala axiológica aparece
complementariamente con imposibilidad indiscutible.
De acuerdo con la catedra: los valores son exigencias de base psico-biológico, sociológica,
radicados en la conducta como totalidad, aunque con preponderancia del área cuerpo o
afectividad.
Siendo una creación del hombre, la Libertad es su fundamento, como sostiene Sartre y la
angustia consiguiente es ineludible. Podría decirse qué insoslayablemente, la Libertad es el
fundamento inmediato de los valores.

Textura de mi ser: la libertad no es una cualidad o propiedad de mi naturaleza.

Tampoco hay una “naturaleza humana”, una esencia universal de la que participamos
como pensaban los filósofos del siglo XVIII. La esencia no precede a la existencia. Mi Libertad
es mi propio ser. Aunque en algún momento dice Sartre “que es indefinible e innombrable,
dad de ella una definición metafísica”.

Los límites de la libertad: se dan por la contingencia, ya que somos una existencia no
necesaria y por la facticidad, la situación por lo dado con que se encuentre el ser en el mundo,
además de un cierto coeficiente de adversidad de las cosas. La libertad se construye en cierta
situación.

La libertad es la que limita a la libertad. al querer la libertad descubrimos que depende de la

libertad de los otros. Es interesante la sugerencia de Sartre acerca de que, tratando de
arrancarnos a nuestra contingencia, intentamos hacernos reconocer por el prójimo “como
existencia de derecho”, a partir de la función que cumplimos justificándonos por el fin.

BERGSON:

Cuando considera la inclusión, como modo de conocimiento de la “DUREE”, usa un

lenguaje metafórico. Pero no conoce una labor, previa y posterior de la inteligencia. La
intuición se comunica sólo por la inteligencia. Destaca que, si se “hablará
constantemente en un lenguaje abstracto, pretendidamente científico, no se daría del
espíritu más que su imitación por la materia”.
Si se encuentra muy usado un método intuitivo a lo Bergson, Captar el contenido y
significación de la metáfora de Sartre, por lo menos no podrá rechazarse que ella
amalgama experiencia y razón.

Para un epistemólogo como Mario Bunge que confía muy parcial y y parcamente en la
intuición, la capacidad para forjar metáforas es una de las posibilidades que acepta
como lícitas de la intuición como imaginación. junto a ese uso lingüístico aceptable del
término “intuición” agrega la intuición como percepción, como razón y como
valoración de sano juicio. Con la metáfora de Sartre, estamos dentro de los límites
señalados por Bunge, en cuanto a percepción, hay una identificación rápida del
acontecimiento que es la libertad. Como razón, consideramos que el análisis
existencial sartreano es bastante convincente logrando una aceptada síntesis. Sin que
ello contradiga el sentido común ni el sano juicio o frónesis, permitiéndonos penetrar
en un dificultoso problema.
Libertad, voluntad y razón
Respuesta de Santo Tomás
Suele discutirse si la libertad asienta en el intelecto o en la voluntad.
Para Santo Tomás la libertad tiene como sujeto propio a la voluntad, pero La razón es la
causa. tiene el hombre libre albedrío o arbitrio porque es un ser racional. distingue seres
que obran sin juicio, como la piedra, serie que obran con juicio libre, y seres que oran con
juicio libre. El hombre obra con juicio, puesto que por su facultad consultiva juzga sobre lo
que debe evitar o procurarse y como este juicio no proviene del instinto natural, en las
acciones particulares, si no tengo una comparación hecha por la razón siguese qué obra
con un juicio libre, pudiéndose decidirse entre cosas opuestas respecto de las cosas
contingentes, y cómo las acciones particulares son contingentes por lo tanto “El juicio de la
razón puede optar entre opuestas resoluciones, sin estar determinado en una sola
dirección. Luego necesariamente siendo el hombre un ser racional es por lo mismo libre en
su albedrío”.

El acto libre. consideraciones lógicas

El acto libre, facultativo o potestativo: corresponde a una de las modalidades
deónticas. No es Pacífico ni uniforme el pensamiento de los lógicos con respecto al mismo.
Algunos lo incluyen y otros lo rechazan. Sin embargo, nadie se atreve a negarlo. En general
cuando se lo analiza es para demostrar que tal acto es jurídica o moralmente indiferente o
irrelevante.

Von Wright: enseñar a que las modalidades deónticas versan sobre el modo o manera en
que se nos permite no realizar un acto. incluye como tales permisión, prohibición y
obligación. excluye el acto libre o facultativo. piensa que con lo permitido y lo prohibido es
bastante lógicamente, porque si hacer un acto y su negación son ambos permitidos, esto
resulta moralmente indiferente. Quedan fuera de lo normativo y de la lógica deóntica y sus
modalidades.

Alf Ross: de manera tangencial de la libertad, al tratar de lo que carátula “modalidades

jurídicas” donde en realidad se refiere a los conceptos jurídicos básicos, pero con el
propósito de lograr una terminología jurídica mejorada. Su análisis en definitiva es un
análisis lingüístico lógico. recurre a símbolos propios de la lógica matemática
contemporánea.
Las conclusiones de Alf Ross ya son las siguientes:
➢ ya la conducta permitida y la libre tienen en común el hecho de que no están
prohibidas.
➢ la diferencia consiste en que lo permitido está prescrito en alguna norma, en tanto
el acto libre no se prescribe o establece como tal.
➢ está ausente de las innovaciones normativas expresas
➢ el acto libre se encuentra fuera de la esfera de las normas jurídicas

Punto de vista de la cátedra

Es que el acto libre puede lógicamente ser considerado como acabamos de ver, pero como
tal acto es únicamente propio del hombre o persona humana no es jurídica ni moralmente
indiferente. esto es así porque la libertad jurídica y la libertad moral no son algo diferente
de la libertad metafísicamente considerada o mejor ontológicamente enfocada. Entonces,
esta libertad o acto libre o facultativo, incluye la Facultad de optar entre las posibilidades
lícitas o ilícitas que prevén las normas o que son posibilidades existenciales propias del ser
humano. al elegir lo bueno o lo malo, lo lícito o ilícito, nos atendremos, por cierto, a las
consecuencias de nuestras decisiones, somos responsables de nuestra libertad y de su
ejercicio, sin excusas ni concesiones.

LIBERTAD Y DERECHO
LIBERTAD METAFISICA Y LIBERTAD JURÍDICA
Libertad jurídica es distinta de la llamada libertad metafísica, del querer de la voluntad
natural, libre arbitrio. La Libertad es única, aunque después puede especificarse como
libertad jurídica. Todos los conceptos acuñados en el ámbito jurídico sobre la libertad son
derivados del concepto y realidad fundamental que es la libertad metafísica.
Cossío expresión de que la libertad en el derecho es libertad metafísica fenomenal izada.
Libertad mostrándose y haciéndose patente como fenómeno a través de actos humanos
“La persona humana no puede ser ontológicamente separada y de su libertad ni sus actos,
no se trata de una libertad metafísica de tras mundo sino de la libertad que se fenomenal
iza en la conducta. un acto humano privado de su referencia a la libertad sería un hecho de
la naturaleza”.

La libertad es primero
Los que tienen como referente o contenido acciones humanas y socialmente tienden a
motivarlas y orientarlas, si la Libertad es la estructura misma, la textura del ente que
realiza esas conductas es obvio que la Libertad es primero y la norma después, esto quiere
decir, o sea, que la norma es producto del quehacer humano, se refiere a la libertad y de
ellas deriva y no a la inversa.
La Libertad Metafísica “es un Prius en el derecho” reitera Cossió. de ningún modo podría
decirse que la libertad jurídica es facultad derivada de una norma como sostuviera García
Máynez.

Tránsito de la libertad metafísica a la jurídica

Relacionalmente puede procederse por vía de especificación, proponiendo en cada tramo
un “PRINCIPIUM DIVISIONIS”, Tal tarea ha sido llevada a cabo por cosió mediante cuatro
especificaciones, partiendo del “FACTUM” de la libertad:

➢ sobre los modos de conductas como categorías de lograr

➢ sobre el concepto de derecho
➢ sobre el concepto de libertad jurídica
➢ sobre el de Facultad de inordinación
Especificación: sobre las categorías de obrar que son moral y derecho. el “Principium
divisionis” Es la interferencia de las acciones: subjetiva para la moral; intersubjetiva para el
derecho.

Especificación sobre el concepto del derecho: Principio de división: conformidad de

la conducta intersubjetiva una norma que conceptualmente la representa, sabemos que
cosió piensa la norma como juicio disyuntivo, con una endonorma que conceptualiza la
prestación y una perinorma que conceptualiza la sanción. De este modo la definición de la
libertad o facultad jurídica se define sólo bajo el siglo de lo lícito o permitido. libertad en
juegos jurídico dentro de lo lícito.

Especificación sobre el concepto de libertad jurídica: “Principium Divisionis”

Según cómo se determinó concreta el contenido real de la libertad, lo que ocurre por
autodeterminación o heterodeterminación, según los contenidos de la libertad se han
señalado por el propio hombre o bien que se han impuesto desde afuera. La libertad
jurídica ligada al derecho subjetivo, cuando la autodeterminación es lícita nos da la
“Facultad de señorío”, qué es el derecho de libertad, donde es posible un haz lo que
quieras dentro de lo que debas. Si los contenidos de libertad están hetero determinado, si
tenemos impuestos deberes, tenemos también la libertad y el derecho de cumplirlos, y
esto es “facultad de inordinación”.

Especificación sobre el concepto de facultad de inordinación: Principio de

división
La calidad positiva o negativa del contenido heterónomamente determinado, ya sea que
nos imponga una comisión, ejecutar o hacer o bien una omisión, no hacer, obtenerse. La
conducta cumpliéndose, en comisión u omisión, ejercitando nuestro derecho de cumplir
con el propio deber, es también libertad metafísica, es otro aspecto del derecho subjetivo.

La libertad jurídica
A criterio de la teoría Egológica, se ciñe a lo licito Y se la define “como libertad metafísica
bajo el signo de lo lícito”. Es facultad normada, no normativa. Sin embargo, dentro de lo
jurídico se hallan tanto la posibilidad de acciones lícitas cuanto ilícitas. El concepto de
libertad jurídica en sentido amplio para ser consecuentes debe abarcar ambas. Por ello
proponemos el siguiente: “Es la textura del ser humano o libertad metafísica, como
Facultad de optar entre las posibilidades enmarcadas por los enunciados normativos
jurídicos, incluyendo la de falsar o nihilizar los mismos”.

El derecho subjetivo Sensu Stricto: En la posibilidad o potestad de los sujetos, activo

o pasivo, de la relación jurídica, para exigir de otros ciertos deberes jurídicos, estando
reconocida dicha posibilidad por las normas o por el axioma ontológico del derecho”.

Libertad y ordenamiento jurídico: El ordenamiento jurídico, es el derecho objetivo,

conjunto de normas individuales y generales, considerada desde un ángulo lógico y
Constitución de una estructura o todo. La libertad no está ausente de allí. considerados
dinámicamente se advierten actos de creación o derogación de normas en cada grada.
tales actos son los de ciertos órganos o autoridades.
UNIDAD 3: TEORIA DE LAS NORMAS
NORMAS EN GENERAL
Cómo sabemos que lo normativo es una de las más importantes dimensiones del derecho,
esa sí que se considera que el derecho es una ciencia o disciplina normativa, porque
establece criterios o pautas para el comportamiento. lo que se regula constituye el
contenido o sustrato material de las mismas, y son siempre acciones humanas.

Diversos tipos o especie de normas

El derecho no es la única disciplina normativa, hay otras y en consecuencia diverso tipo de
norma. las más destacadas son las normas técnicas, Morales, de la religión y las normas
del trato social. son grandes órbitas o regiones de la cultura.
En todo tipo de normas o reglas hay sanciones, qué es la amenaza de un mal en caso de
incumplimiento de los deberes prescriptos. El derecho se caracteriza por la coacción que
es el uso lícito de la fuerza para constreñir al cumplimiento de los deberes jurídicos.

Concepto de norma. Las normas como criterios y uso prescriptivo del lenguaje.
Las normas no son entes misteriosos ni su obligatoriedad depende de alguna fuerza
mágica o sobrenatural, para explicar qué son o en qué consisten sean sustentados
diversos criterios o puntos de vista que estudiaremos.
Vamos a presentar un concepto de norma como criterio de comportamiento y como hecho
y uso lingüístico.
Partimos de la constatación de que en un primer acercamiento las normas se presentan
como expresiones lingüísticas, en las cuales se habla de lo permitido, lo obligatorio, lo
prohibido y lo facultativo.
De este uso prescriptivo del lenguaje, resultan criterios para apreciar y juzgar las acciones,
es que lo expresado en las normas se incorporan al comportamiento individual y social. Es
decir, del uso prescriptivo o normativo del lenguaje, resultan ciertos criterios
extralingüísticos que se incorporan al quehacer humano. El contenido y el fin de las normas
son las acciones humanas. por eso nuestro concepto de norma se enuncia así:

“Criterios resultantes del uso prescriptivo del lenguaje, cuyo contenido,

referente o sustrato material son las acciones humanas, y socialmente, tienden
a orientar el comportamiento comunitario mediante el establecimiento de lo
permitido, lo prohibido, lo obligatorio y facultativo, qué son las modalidades
deónticas”.
Contenido de las normas y uso prescriptivo del lenguaje
Debe siempre recordarse que el contenido referente de las normas son las acciones
humanas. el jurista tendrá en cuenta algún texto legal y atender a los problemas
lingüísticos y semióticos y actuará con rigor lógico. Pero está urgido por exigencias
prácticas y tiene que ir más allá de lo lingüístico. hay que dar soluciones justas, equitativas
y razonables dentro de lo normativo y lo lógico.

Herbert Fiedler: Pensamiento jurídico no es de rigurosa formalidad lógica, sino que

pragmáticamente está sujeto a la autoridad, al lenguaje ordinario y al sentido común, pese
a cierto aspecto formal que se suele respetar: “El jurista está sometido en la práctica a
decidir cuestiones concretas. no se siente obligado a seguir estrictamente las
formulaciones lingüísticas. Muy a menudo estima que su tarea consiste en alcanzar un
sentido razonable”.

Las Normas según Von Wright

Tipos o especies de normas
Varios tipos de normas dividiéndolas en 3 grupos principales y 3 grupos secundarios:

Las reglas: son determinativas, determinan patrones para hacer algo permitido de modo
correcto. Tales las reglas de los juegos, también de la gramática y de la lógica.

Las prescripciones, regulaciones o normas prescriptivas: son órdenes, permisos o

prohibiciones dado por alguien, desde una posición de autoridad, dirigidos a sujetos o
agentes normativos, se caracterizan porque:
➢ emanan de una autoridad normativa
➢ se destinan a agentes o sujetos normativos
➢ la autoridad promulga la norma, haciendo conocer su voluntad
➢ le añade sanción
Las normas técnicas o directrices: se relacionan con los medios para alcanzar ciertos
fines, las normas técnicas presuponen un enunciado anankastico, que debe ser verdadero
para que la norma sea eficaz, es decir, el medio es condición necesaria para obtener el fin.
Las costumbres: son hábitos sociales, patrones para la repetición y regularidad de las
conductas de una comunidad. pero las costumbres ejercen presión normativa de tipo
social que no tienen los hábitos. Hay conciencia de su obligatoriedad. Son prescripciones
anónimas e implícitas, pues no se identifica a la autoridad normativa y no se promulgan
por símbolos escritos.

Las normas o principios Morales: suscitan controversia, se parecen a las

prescripciones de las normas técnicas.

Las normas ideales: establecen un modelo o patrón óptimo dentro de una clase. Se
refieren a lo que tiene o tendría que ser. No se refieren directamente a la acción que
puede, debe o tiene que hacerse.

Las normas jurídicas

concepciones o criterios sobre las normas jurídicas
Norma como orden o mandato
Para Austin creador de la escuela analítica de jurisprudencia, las normas son órdenes o
mandatos emanados de un soberano, de quién o quiénes tienen autoridad para sancionar
y promulgar las leyes. Son obligatorias porque se acompañan de coerción. El miedo a la
sanción sería el fundamento psicológico de la obediencia, creándose “un hábito general de
obediencia en la sociedad”. “Soberano “Siendo destinatario de la obediencia no tiene a su
vez el hábito de obedecer a un superior, siendo internamente Supremo y eternamente
independiente, no quieres sometimiento políticos ni jurídicos.
Las normas como reglas de conducta y el derecho como Unión de diversos
tipos de normas. Hart
Presentó el derecho como Unión de reglas primarias y secundarias. reprocha a Austin, por
presentar un modelo simplista del derecho al reducirlo a un solo tipo de reglas, los
mandatos que siempre conlleva sanción. Según Hart hay diversos tipos de reglas y no
siempre comportan sanción. Parte de la premisa que el derecho es un sistema de normas.
❖ Las reglas primarias: prescriben hacer omitir ciertas acciones, quiérase o no,
imponen obligaciones o deberes y tienen fuerza compulsiva, se dirigen a los
súbditos y funcionarios.
❖ Las reglas secundarias: se ocupan de las primarias, no establecen deberes, sino
que confieren potestades, acuerdan facilidades a los particulares para realizar sus
deseos o bien establecen las facultades y límites de quienes juzgarán.
❖ Las reglas de reconocimiento: especifican las características que identifican las
normas que integran o no un sistema jurídico. ello puede ser “el hecho de haber
sido sancionada por un cuerpo específico, su larga vigencia consuetudinaria o su
relación con las decisiones judiciales”.
❖ Las reglas de cambio: confieren potestades públicas o privadas, para cambiar,
crear o extinguir reglas primarias. serían las potestades legislativas de creación y
derogación de normas jurídicas, y una potestad legislativa limitada, otorgada a
particulares, bajo ciertas condiciones y formalidades para crear y modificar
relaciones jurídicas, tales como contratar, donar, testar. creando sus propios
derechos y deberes. No tendrán sanción, hacen a la validez y eficacia.
❖ Las reglas de adjudicación: establecen quienes tienen potestad jurisdiccional,
facultándolos para decidir cuándo ha sido transgredida alguna regla primaria y
acuerdan un estatus especial a tales decisiones. Atañen a los conceptos del juez o
Tribunal, jurisdicción y sentencia.

La norma como imperativo

Kant nos enseña que los imperativos son mandamientos éticos emanados de la razón, que
se imponen a la voluntad, como principios objetivos y con carácter constructivo.
Ahora bien, los imperativos nos obligan ineludiblemente categórica o hipotéticamente,
según las circunstancias y fines. Kant distingue 2 clases de imperativos: categóricos en
hipotéticos.
➢ Categóricos: son aquellos que mandan una acción por sí misma, por ser
objetivamente necesaria. por ejemplo: trabajar ser justo, sé bueno. la fórmula más
difundida del imperativo categórico es: “Obra de tal modo que puedas querer que
la máxima de tu acción, al mismo tiempo, se torne en una ley universal”.
➢ Hipotéticos: sólo que prescriben cierta conducta para el logro de ciertos fines.
proponemos el siguiente “Si quieres evitar el pago de daños e intereses y la
ejecución forzada de tus bienes, debes pagar tu deuda en los plazos y condiciones
convenidas”. Las normas de derecho serían entonces imperativos hipotéticos.

Caracteres de las normas jurídicas según del Vecchio: Sostiene que las normas
jurídicas reúnen 3 características: imperativas, bilaterales e hipotética.

Santo Tomás de Aquino: también considera la norma como un imperativo de la razón,

para regular las acciones humanas. imperativo que en última instancia expuesto por Dios
en nuestra razón. Define a la norma “Como orden de la razón dirigida al bien común,
promulgada porque tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

La crítica de Binding: La doctrina de la norma como imperativo intenta una explicación

sobre la fuerza obligatoria del derecho, pero al poner en la misma norma dicho imperativo,
confiere a la situación un sentido mítico, mágico o religioso, con el que salimos del campo
real de lo jurídico.
El imperativo o normas de donde surge lo ilícito no está comprendido en la ley, según
Binding la norma crea lo antijurídico; la ley crea el delito, la acción punible. procurando
definir las normas, Binding aparta consideraciones de orden moral, de sentido común y
reconoce que mientras no haya un precepto del ordenamiento jurídico no puede declararse
la antijuridicidad. La norma entendida como imperativo, sería algo previo a la ley.
La norma como directiva y hechos psicofísicos
Alf Ross Concibe a las normas como directiva los jueces y entonces expresiones
idiomáticas, no valen por sí, no tienen significado, sino que son hechos psicofísicos que
reflejan y creen conductas. al no ser proposiciones con significado no son verdaderas
falsas. En palabras de Ross:
“El derecho consiste parcialmente en ser norma, como elemento integrante del fenómeno
jurídico, como hechos psicofísicos, expresión es que en parte reflejan en parte crean reales
actitudes de conducta. Las expresiones normativas vienen a consideración como
eslabones en esta cadena de funciones y no, como lo supone el dogmatismo jurídico, como
un sistema independiente de proposiciones normativas”.
Según Ross, las normas de conducta se dirigen a los jueces, son directivas a los jueces,
para los tribunales, acerca de cómo han de ejercer su autoridad en caso de que caiga bajo
esa regla. Si no se diera participación a órganos jurisdiccionales, la ley sólo sería un
pronunciamiento ideológico-moral.
Para Ross, Las normas jurídicas son formulaciones idiomáticas que no alcanzan a hacer
proposiciones con un significado lógico y no puede predicarse de ellas verdad ni falsedad,
son expresiones o sentencias, no pueden desligarse del contexto psicológico y físico en que
se producen.
Considera a la proposición como hecho:
❖ En consecuencia, el derecho es hecho, fenómeno, no racionalidad, significado,
proposición. “No es un sistema lógico”.
❖ Otra consecuencia importante se da en el enfoque sobre la interpretación del
derecho. interpretarías el “significado de las directivas, el significado de la ley”,
cómo se comportan De hecho los tribunales al aplicar el derecho vigente. Para ello
propone una “interpretación por conexión”, dónde juega el principio de entidad,
que consiste en considerar los textos legales como una entidad única con la
realidad psicofísica total.
La norma cómo deber ser. Kelsen y Cossío
La norma como juicio de “DEBER SER”.
✓ Según Kelsen toda norma cualquiera sea la forma que esté expresada puede
traducirse en un juicio. un juicio es un objeto propio de la ciencia de la lógica. como
tal es un objeto lógico.
✓ Hace referencia a una situación objetiva, como estado de cosas o hechos.
✓ La norma cómo deber ser es la conocida concepción de Kelsen, en su primera
etapa y la de Cossío. Quiero hablar

La norma como juicio hipotético. Kelsen:

Kelsen sostiene que la norma es un juicio hipotético, puesto que ninguna acción puede ser
prescrita sin condiciones determinadas. La norma jurídica según Kelsen expresa un acto
coactivo condicionado.
Esquemáticamente: Dado B debe ser S “Dado el entuerto debe ser la sanción”.
La sanción está condicionada por la hipótesis de que se produzca el robo o el
incumplimiento de la obligación. Ahora bien, en la fórmula anterior sólo cabe la conducta
ilícita, no así la conducta lícita de no robar y de cumplir las obligaciones. ante esta
advertencia, Kelsen admite la posibilidad de una norma primaria y una norma secundaria.
➢ La norma primaria para Kelsen es la que contiene la nota de coacción, por
considerar que esto es lo específico del derecho.
➢ La norma secundaria que esquematiza la conducta lícita que evita la sanción, sólo
sería una hipótesis auxiliar, un artificio o recurso mental, para pensar de nuevo lo
que la norma primaria ya expreso implícitamente.

La norma como juicio disyuntivo. Cossío.

Define el criterio de que la norma jurídica es un juicio disyuntivo, pues sería la manera
correcta de conceptualizar lo que ocurre en la realidad de las conductas humanas en
interferencias. Crítica a Kelsen que, exponiendo de norma jurídica como juicio hipotético,
se deja vagando sin conexión intrasistemática a la conducta licita, donde se ubican el
deber jurídico que se cumple y el correlativo derecho subjetivo.
La fórmula completa de una norma sería la siguiente:
✓ Endonorma: dado a debe ser P: dado un hecho antecedente con su determinación
temporal debe ser la prestación por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor.
✓ Perinorma: dado P debe ser S: dada la prestación debe ser la sanción por un
funcionario obligado ante la comunidad pretensora.
La norma como criterios de comportamiento:
La norma como criterios, estándar o pautas de comportamiento, en nuestro punto de vista.
consideramos que son un hecho lingüístico, un caso del uso prescriptivo del lenguaje.
desde la función lingüística prescriptiva se extraen los criterios orientadores de la
conducta.
Clasificación de las normas éticas y técnicas
Dada la presencia de múltiples especies de normas que regulan las relaciones humanas se
han propuesto diversos criterios para clasificar las.
la clasificación de Von Wright: atiende a los diversos tipos o especies de normas que
entrañan algunos de los significados de la palabra norma, distingue 3 grupos o tipos de
normas principales y 3 grupos menores.
Los grupos principales son:
✓ las reglas
✓ las prescripciones, regulaciones o normas prescriptivas
✓ las normas técnicas o directrices
Los 3 grupos menores o secundarios son:
✓ la costumbre
✓ las normas o principios Morales
✓ las reglas ideales
Puede advertirse que las normas Morales son clasificadas como un grupo de importancia
menor que las prescripciones, pues tienen afinidades con las prescripciones y con las
normas técnicas. El lado prescriptivo de la moralidad se relaciona con la costumbre, y el
aspecto técnico, con los medios para alcanzar ciertos fines, que son ideales de vida y de
hombre bueno o virtuoso.
Las normas técnicas son ubicadas entre los grupos de mayor importancia. las Morales
como grupo de menor importancia.

Ética
Ética normativa. contemporáneamente se distinguen varios niveles en la ética: ética
descriptiva o sociológica, ética analítica o metaética, limitada al análisis semántico y lógico
del discurso ético y la ética normativa, ciencia de la conducta deseable que establece
prescripciones para el comportamiento humano.
En un sentido muy amplio podemos usar la voz ética para abarcar tanto las prescripciones
jurídicas como las Morales, es decir englobaremos en la ética al derecho y a la moral o
ética propiamente dicha.
Originariamente la voz griega “ETHOS” y la latina” MOS” hacían referencia a las
costumbres, abarcando aspectos jurídicos, Morales y hasta religiosos.
Posteriormente se ha atribuido a la moral un sentido más restringido que ética.
Quedan pues como grandes categorías de normas regulativas de las acciones humanas,
“TECNICAS y las ETICAS”.

NORMAS TÉCNICAS
La técnica en el lenguaje natural: el diccionario de la lengua nos indica que este nica
es un conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte y también
como la pericia o habilidad para hacer o conseguir algo.
La última fue utilizada por Kant, cuando calificó a las normas técnicas como reglas de
habilidad.
El primer significado nos trae la reflexión de que las normas técnicas en derecho deben
entrar en juegos una vez que el jurista se ha formado como científico. Si no conoce bien la
ciencia jurídica, la teoría general del derecho que es lo que ahora estudiamos, la mira
técnica sería una herramienta peligrosa en sus manos, mucho más si desconoce los
valores jurídicos en especial la justicia.

Caracterización de las normas técnicas

Siguiendo a Von Wright diremos que las normas técnicas o directrices son aquellas que
guardan relación con los medios a emplear para alcanzar determinados fines”. Ejemplo
típico son las instrucciones para el uso.
En una norma técnico-jurídica diríamos “si quiere cobrar el precio pagado inició una acción
procesal”.
Las normas técnicas tienen conexión lógica esencial con los enunciados, que indican que
algo es condición necesaria para obtener el fin deseado.
La bondad del fin y la habilidad
Kant ha denominado las normas técnicas “reglas de la habilidad”. son problemáticos y no
asertóricos, porque señalan los procedimientos medios para alcanzar algún fin posible, no
necesario. Se trata de imperativos en la acepción kantiana: mandamientos de la razón que
se imponen a la voluntad, objetiva y constrictivamente.
Este tipo de imperativos, “reglas de la habilidad”, propios de las normas técnicas
prescinden de la bondad del fin. No se trata de si el fin es racional o bueno, sino sólo de lo
que hay que hacer para conseguirlo. En cambio, en las normas éticas cuenta
primordialmente la bondad del propuesto por la inteligencia y los medios deben estar en
consonancia con ese destello bondadoso del fin.

Clasificación de las normas éticas y técnicas

Normas éticas:
✓ Moral
✓ Derecho
✓ normas ético-religiosas
✓ normas ético-convencionales
Normas técnicas:
✓ técnicas jurídicas
✓ técnicas psicológicas
✓ técnicas médicas
✓ técnicas lógicas
✓ técnicas de control social
Técnicas de control social. Derecho y Control social
El derecho es una técnica de control social, como lo son la moral y la religión. toda norma
jurídica involucra una regla técnica de control social. Los fines y los medios de lo jurídico y
los técnicos sociales están indisolublemente Unidos. Las normas jurídicas se acatan ya por
miedo a la sanción, sea por ser vividas como socialmente obligatorias, internalizadas en
nuestra conciencia. El modo de controlar el comportamiento social se cumple básicamente
sobre 2 grupos de mecanismos de motivación: la gratificación y la punición. Jurídicamente,
la coacción, el uso lícito de la fuerza, es un poderoso recurso de control social. Es por ello,
según nuestro parecer no hay normas sin sanción, y esta la sanción es uno de los
conceptos jurídicos básicos.
Tradicionalmente las cuestiones del control social jurídico se vincularon filosóficamente
con la justificación del castigo, 2 grandes teorías agruparon las soluciones:
✓ El retribuciónismo: Que considera justificado retribuir tanto mal como el
causado por la ofensa.
✓ El utilitarismo: entiende que más bien se tiene que prevenir que castigar y en
cuanto contribuye a aumentar la felicidad general.
Contemporáneamente el tema del control social se extiende a nuevas cuestiones que
ponen en peligro el sistema social y la perduración misma del hombre. las desviaciones y
actos antisociales provienen en nuestra época, no sol de delincuentes en sentido
tradicional, sino de personas y organizaciones con enorme poder social. Hoy tenemos, por
ejemplo:
✓ atentados contra la paz
✓ los derechos humanos
✓ el soborno y corrupción en altas esferas
✓ la contaminación ambiental
✓ la perturbación de la ecología regional y mundial
✓ la discriminación racial
En resumen: normas Morales, jurídicas y técnicas deben converger hasta el control
social.
 Derecho y moral
INTROITO
En el tema de las relaciones entre el derecho y la moral, sostenemos la distinción entre
ambas esferas normativas dentro de un criterio más bien tradicional, aunque lo
sustentamos sobre aportes más recientes. autores hay que engloban en un solo rubro
derecho y moral, justicia y derecho natural.
Nosotros pensamos que era distinciones conceptuales y didácticamente mejor. a través de
los tiempos juristas y filósofos han buscado fundar la diferencia según diversos puntos de
vista y será considerado una vieja cuestión.

Las normas Morales según Von Wright

Ubica las normas Morales como un grupo de importancia secundaria y controvertida con
relación a las normas jurídicas que son prescripciones.
Las normas Morales tienen parecido con las prescripciones en cuanto reglamentan las
acciones humanas procurando influir en ellas. son reglas técnicas en tanto indican medios
para obtener fines que atañen a la felicidad, al sosiego interior, al bien común, el Bienestar
Social o la salvación.

Problemas fundamentales
Los problemas capitales sobre las normas Morales y jurídicas pueden reducirse a la
“UNIDAD y DISTINCION” entre las mismas. Si se acepta la distinción, hay que determinar en
qué fundamentos se apoya tal diferenciación y cuáles son las notas características y
definitorias del derecho y de la moral. También es una cuestión importante interpretar y
determinar el sentido y alcance de la remisión a la moral que suele encontrarse en algunas
normas de los ordenamientos jurídicos.

Unidad o distinción. Diversos criterios

Subordinación del derecho a la moral: es la posición del tomismo y del
iusnaturalismo en general, se ubica primero en los valores religiosos, luego a los Morales y
finalmente el derecho. aunque se reconozca en este una disciplina autónoma, si lo
consideran subordinado a un orden superior. Habría las normas jurídicas una perfecta
adherencia a la moralidad.
Oposición e independencia antagónica: es la del positivismo jurídico a ultranza,
escuela histórica del derecho y ciertos sociologismos “Savigny, Fichte, etc.
Subordinación de la moral al derecho: es la postura de Alf Ross pues no ve en la
moral un sistema de normas análogo al derecho y como fenómeno social le parece menos
importante la primera. El verdadero fenómeno social sería el derecho, qué es un sistema
totalmente integrado, caracterizado por 2 notas fundamentales: por un lado, reglas
concernientes al uso de la fuerza física, y por el otro, el carácter institucional del derecho,
exhibido en su maquinaria de legislación, jurisdicción y ejecución. La moral no sería un
verdadero fenómeno social sino individual que coopera u obstaculiza al derecho, mediante
actitudes individuales predominantes.
Distinción entre derecho y moral: pero reconociendo que están Unidos en estrechas
relaciones y normando cada uno la totalidad de la conducta. Cossío, Hart, etc.
La unidad: es sustentada por las corrientes analíticas, positivismo lógico y afines. aquí se
considera que la diferencia es prácticamente irrelevante y contingente.

Ética contemporánea
Para dilucidar las cuestiones planteadas conviene saber cuál es el estado actual de la
ética. Contemporáneamente una importante corriente de pensamiento intenta construir
una ética científica, mediante análisis lingüístico y métodos científicos. En la nueva ética
hay que distinguir 3 ramas o niveles:

➢ Ética descriptiva o sociológica: estudia las pautas éticas vigentes en una

determinada sociedad y época, examinando lo que allí se considera justo o bueno.
➢ Ética normativa: en la rama de la filosofía que trata de la conducta deseable,
procura descubrir, justificar y establecer principios De Justicia y moralidad,
proporcionan normas para la acción.
➢ Ética analítica o metaética: se limita al análisis semántico y lógico del discurso
ético, trata de determinar el significado de términos.

Clasificación de las teorías éticas

Las teorías de éticas contemporáneas han desenvuelto una profusa gama de criterios.
adoptaremos una clasificación propuesta por George kalinowski que es más abarcadora.

➢ Las posiciones negativas: sostendrán que las proposiciones prácticas no

designan productos de actos cognoscitivos y escapan a lo verdadero y lo falso.
entre estos habrá quienes sitúen la fuente de tales juicios en la voluntad o el
sentimiento.
➢ Las tesis positivas: asignan calidad con positiva a dichas proposiciones, serán
susceptibles de verdad o falsedad, se dividen en emoción aristas que admiten un
conocimiento emocional específico y racionalistas para quienes no hay sino
conocimiento intelectual.

Notas características de derecho y moral

Que la ética sea única y haya superposición parcial de contenidos, si aceptamos el criterio
de diferenciar derecho y moral tendremos que referirnos a las notas tradicionales porque
se caracterizarán a estos ámbitos normativos a lo largo del tiempo.

Tales características son:

Para el derecho:
✓ bilateralidad o alteridad
✓ heteronomía
✓ exterioridad
✓ coercibilidad
Para la moral: unilateralidad
✓ autonomía
✓ interioridad
✓ incoercibilidad
Bilateralidad-unilateralidad
Al derecho lo hemos localizado en la interferencia o vinculación intersubjetiva de las
acciones humanas, a esto se refiere la bilateralidad o alteridad que es el hacer compartido,
la conducta compartida, que reclama 2 o más sujetos actuantes, el uno titular de un
derecho subjetivo y el otro obligado por un deber jurídico. La unilateralidad de la moral es
el hacer o acciones posibles en relación con un mismo sujeto. son las posibilidades de una
persona, interfiriendo consigo mismo.

Heteronomia-autonomia
Diremos que las normas jurídicas son heterónomas porque obligan con independencia de
la aquiescencia o voluntad del sujeto. las conductas prescritas por las normas se tienen
como obligatorias sin tomarse en cuenta nada lo que íntimamente piensen o valoren las
personas vinculadas en la relación jurídica.
Las normas Morales son autónomas porque obligan si hay aquí esencia, adhesión o
reconocimiento del sujeto. la moral no vale para quien no la acepta.

Exterioridad-interioridad
La exterioridad se refiere a la voluntad manifestada de manera externa, mientras que la
interioridad se refiere al pensamiento interno a los deseos y pensamientos.

Coercibilidad-incoercividad
➢ coercibilidad o coactividad: la posibilidad del uso lícito de la fuerza para
constreñir el cumplimiento del derecho en caso de inobservancia. es la
posibilidad jurídica de la coacción, es una coacción virtual en potencia.
➢ La coacción o coerción: es la acción del uso de la fuerza, la imposición
forzada de la conducta de vida o de una conducta sucedaña. esta acción
se lleva a cabo por los órganos del Estado autorizado para ellos.
➢ incoercibilidad de la moral: en la moral no existe la posibilidad de
coacción sino la posibilidad de sanción.
UNIDAD 4: TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Concepto de ordenamiento jurídico:

El ordenamiento jurídico es el conjunto, jerárquicamente dispuesto, de las
normas generales e individuales, integrantes de un derecho positivo que tiene
un fundamento común de validez y que se presenta como un todo o estructura y
como un sistema.
Destacamos en este concepto:

❖ se trata de un conjunto de normas generales e individuales

❖ constituyen un sistema y una estructura
❖ tienen un fundamento común de validez que es la norma básica
❖ las diversas normas están jerárquicamente dispuestas
En su última versión de 1960, Kelsen conceptualiza que: “Un orden u ordenamiento en un
sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto a todas tienen el mismo
fundamento de validez y el fundamento de validez de un orden normativo es una norma
fundante, de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden”.

También destaca que “El ordenamiento jurídico en un sistema de normas

generales e individuales, entrelazadas entre sí, en cuanto a la producción de
cada norma perteneciente a ese sistema y se encuentra determinada por otra
norma del mismo sistema y en última instancia por su norma fundante básica”

Normas generales e individuales:

➢ Las normas generales abstractas ligan, relacionan o imputan, de un
modo general y abstracto ciertas consecuencias a ciertos presupuestos,
refiriéndose a conductas o acciones humanas.
➢ Las normas individuales: individualizan y concreta los contenidos
dogmáticos generales jurídicas abstractas, las relaciones entre
acciones, mentadas por la ley.
Las normas generales son producidas por vía de la legislación o de la costumbre, son
aplicadas por los órganos competentes, tribunales u organismos administrativos, estos
individualizan y concretan las disposiciones abstractas de las normas generales, creando,
dictando cuando normas individuales, abocándose a los casos concretos y aplicando las
sanciones si correspondiere.
Las normas generales sólo describen con carácter genérico y abstracto, algunas
posibilidades que pueden darse en las ligazones interferencias de las conductas humanas.
Son un marco de posibilidades. La realidad concreta, individualizada y particular de la vida
jurídica sólo adentrarse en las normas que concretan individualizan los presupuestos
generales.
✓ Las normas generales son: las normas constitucionales, las leyes, decretos
reglamentarios, decretos-leyes, las normas consuetudinarias, las ordenanzas
municipales.
✓ Las normas individuales son: las sentencias, resoluciones administrativas y los
negocios jurídicos.
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico
❖ De momento se encuentran escalonadas en gradación jerárquica, si partimos de la
base de la pirámide jurídica encontraremos las normas individuales, de llamaremos
tercera grada o escalón contando de abajo hacia arriba.
❖ Si preguntamos por el fundamento de validez de las normas individuales. por
ejemplo, en qué se funda la validez de una sentencia de un juez, lo encontraremos
en las normas generales, qué son las leyes y las normas consuetudinarias, los
decretos-leyes y los decretos reglamentarios, y en su caso las ordenanzas
municipales, esto correspondería al segundo escalón o grada.
❖ Sí luego indagamos por el fundamento de validez de las normas generales,
daremos con que las normas se fundan en una norma general superior, qué es la
Constitución vigente o Constitución en sentido jurídico positivo, sería esta la
primera grada.

Norma básica, fundante o fundamental

Para completar el esquema del ordenamiento jurídico siguiendo a Kelsen debemos
referirnos a la norma básica, fundante o fundamental. Tratase de una hipótesis básica de
conocimiento, un principio gnoseológico, presupuesto, que proporciona el fundamento
último de validez a un sistema u ordenamiento jurídico.
La “GRUNDNORM” Es la fuente común de validez de todas las normas que pertenecen a
un mismo sistema jurídico. No es una norma puesta por ningún legislador, sino supuesta
por los juristas para dar unidad al conjunto de normas. No es derecho positivo, sino base y
fundamento gnoseológico del mismo. Funda la validez de la Constitución jurídica positiva.

2 tipos de sistemas: Kelsen considera que, según la índole de fundamento de validez,

cabe distinguir 2 clases de sistemas de normas.

➢ Sistema estático: es aquel en el cual las normas valen, tienen fundamento de

validez por su contenido, se tiene en cuenta la conducta prescrita, es lo que ocurre
en los sistemas Morales.
➢ Sistema dinámico: Es un sistema en el cual el fundamento de validez se
determina no por el contenido de las normas, sino por la forma en que deben
producirse o crearse las normas generales e individuales.

Significación: la norma fundante o básica tiene significado o sentido epistemológico y

gnoseológico. sirve para conocer unitariamente el todo enorme. Kelsen propone denominar
la Constitución en sentido lógico-jurídico, para diferenciarla de la Constitución en un
sentido jurídico-positivo.

Aplicación y creación del derecho

La teoría del ordenamiento jurídico permite explicar el entrelazamiento y las relaciones
sistemáticas entre las normas generales e individuales que lo integran. la producción o
creación de cada norma está determinado por otra norma, una resolución administrativa,
por ejemplo.
El proceso dinámico en qué se van produciendo las distintas normas a través de los
órganos pertinentes, permite apreciar que tales órganos aplican algunas normas, pero al
mismo tiempo producen o crean una nueva norma. No sólo hay aplicación sino también
creación de derecho.
La teoría tradicional entendía que el juez sólo aplica el derecho y cumple una tarea
mecánica de deducción silogística. Igualmente, la vieja teoría sostenía que el poder
legislativo crea la ley, el Poder Ejecutivo la ejecuta y administra, y el Poder Judicial aplica la
ley. Esta tajante división defunciones es insostenible. la división de poderes no coincide
con una inconciliable división de funciones. el legislador aplica la Constitución nacional y
crea normas generales. Los jueces y administradores aplican las leyes y aún normas
particulares y crean las normas individuales. Todos ellos obtienen como resultado una
nueva norma, que es una creación. esta participación de la voluntad del intérprete es el
riesgo que corremos en toda gestión judicial o administrativa tanto como litigantes o
administrados.
La sentencia por ejemplo al ser una norma individual individualiza y concreta los
contenidos más amplios, vagos y genéticos que están contenidos como posibilidades en el
marco de la norma general. Así, se acerca el universal del pensamiento a lo concreto e
individual de la existencia humana y la sentencia nueva norma, se constituye en fuente de
obligaciones y derechos para determinadas personas, que son las partes en litigio. Hay
siempre algo nuevo, un acto creador, en el modo que ha razonado, elegido y fallado un
juzgador. esto permite hablar del juez como creador de derecho.

Actos de pura aplicación o creación del derecho

❖ Aplicación pura: hechos resultantes de ejecución de sentencia o de una
resolución administrativa. Existiendo una sentencia con fuerza de cosa juzgada,
hay que cumplirla y ejecutarla. Se embargan y secuestran bienes en lo civil, en lo
penal se encierra el delincuente. Son hechos.
❖ Creación pura: se halla en la primera Constitución, están la deriva de ninguna
norma superior. Es así en el derecho positivo vigente. Según Kelsen, la primera
Constitución es aún aplicación de la norma fundamental o Constitución en un
sentido gnoseológico-jurídico, cómo preferimos denominarlo. Esta última seria
según Kelsen, el único actor creador de derecho sin incluir aplicaciones.

El derecho regula su propia creación

Este principio significa que el mismo derecho, normativamente entendido, se ocupa de
cómo, por quién y con qué contenido han de crearse sus normas. Dice quien lo aplicará,
mediante cual procedimiento y respetando el contenido señalado en la norma superior.

Conflictos entre normas

Como el derecho regula su propia creación, en la dinámica del ordenamiento jurídico
surgen a veces conflicto entre normas de diversos estratos o entre las de igual jerarquía.
➢ conflictos entre normas de diversa jerarquía: estamos en un plano vertical, ocurre
cuando la norma inferior no ha sido creada por los órganos competentes, ni
respeta el procedimiento en el contenido prescripto por la norma superior. es el
caso de la nulidad. La norma inferior es nula.
➢ conflictos entre normas de la misma jerarquía o estrato: estamos en un plano
horizontal, en el caso de las normas generales, prevalece la última norma o ley, es
decir ley posterior en el tiempo, se aplica el principio ley posterior deroga la
anterior.
El ordenamiento jurídico internacional
puede concebirse un ordenamiento jurídico internacional, la estructura jerárquica de esta
pirámide jurídica internacional se presentaría:
✓ convenciones y tratados internacionales
✓ norma creada por tribunales y otros órganos internacionales
✓ la norma consuetudinaria
✓ el principio de efectividad
✓ la norma fundamental internacional

Gradación del ordenamiento jurídico argentino

La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico argentino exige tener presente el
federalismo y la consiguiente pluralidad de ordenamientos jurídicos provinciales unificados
por la Constitución nacional.
El sistema federal permite la existencia de órganos y autoridades centrales, federales o
nacionales y órganos y autoridades provinciales o locales.
Si bien las provincias son autónomas y dictan para sí su propia Constitución, si no cumplen
los recaudos establecidos por la Constitución nacional, pueden ser intervenidas.
Ahora bien, del sistema federal no empecé en la unidad del ordenamiento jurídico. todas
las normas nacionales y provinciales fundamentan su validez en la Constitución nacional,
directa o indirectamente, se reconoce que prevalece el ordenamiento central o federal.
UNIDAD 5: DERECHO SUBJETIVO/POSITIVO
INTROITO
❖ Desde el punto de vista objetivo, es un enfoque en el que prevalece la
dimensión normativa. Se estudia la norma y el ordenamiento jurídico, en
una consideración predominantemente lógica formal, desde aquí, el
derecho objetivo es el ordenamiento jurídico, en cuanto a la
multiplicidad ordenada de normas de toda índole que pertenecen a
algún sistema jurídico.
❖ El derecho desde el punto de vista subjetivo presta preferente atención
al sujeto de derecho, es decir al agente, para que se dé el contenido de
las normas: las acciones humanas.
No hay derecho objetivo sin derecho subjetivo ni viceversa
De la libertad al derecho subjetivo “STRICTO SENSU”
❖ Cuando hablamos del derecho desde el punto de vista o sentido subjetivo le
otorgamos un sentido amplio, para entender y ubicar al derecho subjetivo en
estricto partiremos de la libertad, que es como decir que partiremos de la persona
humana, la fuente material del derecho, el sujeto, el hacedor y el violador del
derecho.
❖ A la libertad pues la relacionamos con la persona humana, con el sujeto de derecho
y con la existencia humana, es decir el hombre.
❖ La existencia es siempre coexistencia.
❖ Las relaciones humanas se especifican entre otros tipos de relaciones, en
relaciones jurídicas. Por favor
Ejemplos de derechos subjetivos
➢ el crédito: en un caso de derecho subjetivo, la deuda o prestación debida, es el
deber jurídico. la relación jurídica del caso se denomina técnicamente obligación. el
sujeto activo es el acreedor o derechohabiente, que tienen la posibilidad o Facultad
de exigir alrededor el cumplimiento de la prestación. el deudor es el sujeto pasivo.
➢ El derecho real de propiedad: sobre un bien mueble o inmueble, es otro caso de
derecho subjetivo. el propietario es el sujeto activo de la relación jurídica. el sujeto
pasivo está constituido por los demás miembros de la sociedad, que tienen el
deber jurídico de obtenerse de perturbar el uso y goce, la disposición y
administración del bien del propietario.

El derecho subjetivo como posibilidad

El derecho subjetivo es la posibilidad jurídico-existencial de los sujetos, activo o pasivo, de
la relación jurídica, para exigir de otros ciertos deberes jurídicos, estando reconocida dicha
posibilidad por las normas vigentes y en último caso por el axioma ontológico del derecho.
El deber jurídico: es el término correlativo del derecho subjetivo, consiste en la
limitación heterónoma y coercible de la libertad humana en la relación jurídica, también no
es la expresión positiva de la libertad como a facultad de inordinación. los deberes jurídicos
prescritos por las normas reglamentan y limitan la libertad con heteronomía y coercibilidad,
que son notas distintivas del derecho.
Entuerto o transgresión: es una desviación, a normalidad dentro del esquema de la
relación jurídica. ocurre cuando dejamos de cumplir con los deberes jurídicos, el entuerto
es también expresión de libertad, pero incursionando y lo jurídicamente ilícito.

Funciones o manifestaciones del derecho subjetivo

El derecho subjetivo cumple funciones diversas con distingo significativo conceptual:
❖ como privilegio: situación ventajosa para el, es lo que se constituye en el interés
jurídico de esa persona, es la característica más típica y propia de toda situación en
que se habla de derecho subjetivo. en ella, la relación jurídica identifica un sujeto
activo, que es titular de la ventaja o privilegio y el deber del sujeto pasivo.
❖ como acción procesal: es función tutelar de los diversos derechos subjetivos, es
también un derecho subjetivo que consiste en la posibilidad, facultad o potestad de
proteger el privilegio o ventaja jurídicos que tuviéramos. la acción procesal se
define como la posibilidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales, poniendo en
movimiento la maquinaria judicial para obtener el cumplimiento coactivo de
deberes jurídicos incumplido.
❖ como competencia o potestad: de disponer del propio derecho mediante la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.
❖ como derechos de libertad: por ejemplo, derecho a la integridad física, a la
intimidad y a la libre circulación.
❖ como derecho a cumplir con el propio deber: es el margen de libertad que le queda
al sujeto pasivo obligado. si se lo obstaculiza liberarse de su obligación, puede
recurrir al derecho de acción para obligar al sujeto activo a no continuar
sujetándolo en contra de su libertad.

Desigualdad subjetiva e Igualdad objetiva

Desigualdad subjetiva: el derecho desde el punto de vista subjetivo consagra una
innegable desigualdad, el sujeto activo o derechohabiente, titular del derecho subjetivo en
la relación jurídica, goza de una situación de superioridad y privilegio, con respecto al
sujeto pasivo.
Igualdad objetiva: una vez volcada en normas coactivas las posibilidades jurídico-
existenciales de ciertos sectores sociales, la aplicación del ordenamiento jurídico ha de
realizarse dentro de la igualdad, que hace a las entrañas de la justicia.
Así, el principio de igualdad puede considerarse desde 2 ángulos:
➢ como cuestión de lógica jurídica: que se presenta como un tema de la Generalidad
de la ley. la ley es una norma general y no puede haber sino solución igual para
casos iguales.
➢ como cuestión de axiología jurídica: se relaciona con el tema de la razonabilidad de
las leyes, las que han de guardar proporción con los fines perseguidos.
El principio de igualdad está establecido en el artículo 16 de la Constitución nacional el
cual consagra “Todos los habitantes son iguales ante la ley”.

Clasificación de los derechos subjetivos

Diversos criterios se han sustentado para clasificar los derechos subjetivos, tomaremos
como base la opinión de Aftalion, García Olano y Vilanova, quienes a su vez mejoran una
conocida clasificación de Roguin.
En primer término, conexionaremos las nociones de derecho subjetivo Y derecho público y
privado.
➢ Los derechos subjetivos privados, se clasifican en absolutos y relativos, según el
deber jurídico correlativo abarque a toda la comunidad OA determinadas personas.
➢ Los derechos subjetivos públicos, se presentan cuando uno de los sujetos de la
relación jurídica es el estado, actuando como persona de derecho público o un
órgano de este actuando en su carácter de tal.

Derechos absolutos y relativos

Derechos absolutos: son los que se tienen contra todo miembro de la comunidad,
“ERGA OMNES”. en un extremo de la relación jurídica el sujeto activo, en el otro
todos los componentes de una comunidad con el deber jurídico de no perturbar ni
inteligente la lícita expresión de la libertad del primero.
Derechos relativos: son aquellos que se tienen con respecto a una o varias
personas determinadas, se individualiza a los sujetos obligados a la prestación.
persiste en un aspecto absoluto: un deber general de interferir en ese derecho
relativo y no impedir el cumplimiento de la prestación.
Derechos personales y Derechos reales
Derecho personal o créditorio: Derechos subjetivos por el cual su titular tiene la facultad
o posibilidad de exigir de otro una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer,
es derecho frente a una determinada persona.
Derecho real: Es el derecho subjetivo por el cual alguien puede obtener directamente de
algunas cosas sus ventajas, existiendo un deber general de respetar el goce y ejercicio de
esa situación preferente, es un derecho absoluto.

Los derechos intelectuales

Corresponden a los autores, fabricantes e inventores. en la facultad reconocida a un autor
para disponer de su creación Ucrania tiene el aspecto intelectual y el patrimonial.
Son derechos absolutos, pero tienen limitaciones debido al interés general. La Constitución
nacional en su artículo 17 establece “Que todo autor en mentor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el término que la ley acuerda”.
 El derecho positivo y sus divisiones
Lingüísticamente, derecho positivo implica la idea de que alguien lo pone, lo dicta o
establece, por un acto de imperio. Es así, como tradicionalmente suele definirse el derecho
positivo “Como el conjunto de normas puestas o establecidas por órganos competentes, en
cierto lugar y tiempo”.

Puntos de vista sobre la positividad

La ciencia jurídica se define como ciencia del derecho positivo, sin embargo, la nota de la
positividad, como características definitorias del derecho no ha sido tratado en
profundidad.
García Máynez: dentro del criterio tradicional define al ordenamiento jurídico vigente, como
el conjunto de normas imperativo-atributivas, que en una cierta época y un país
determinado la autoridad política considera obligatoria.
Santo Tomás de Aquino: estima correcta la división del derecho natural y positiva, ya que lo
justo igualdad pueden ser adecuados o conmensurados a los hombres de 2 maneras: Por
la naturaleza misma de las cosas o bien según mutuo acuerdo o contrato o por
determinarlo la ley.
Legaz Lacambra: destacan el derecho positivo, la idea de alguien que lo pone, hasta
convertirse en forma de vida social. acepta que el derecho nace como derecho positivo.

Unidad y Divisiones del derecho positivo

En derecho existen diversos dualismos y divisiones que ocasionan controversias y
confusiones.
❖ dualismo derecho positivo y derecho natural
❖ derecho público y privado
❖ derecho objetivo
❖ derecho sustancial o material y derecho formal
❖ derecho interno o nacional
❖ las ramas del derecho

Divisiones del derecho positivo

Derecho público:
✓ derecho constitucional
✓ derecho procesal
✓ derecho penal
✓ Derecho Administrativo
✓ derecho internacional público
✓ Derecho del Trabajo

Derecho privado:
✓ derecho civil
✓ derecho comercial
 ✓ derecho canónico
✓ derecho de minería
✓ derecho agrario
✓ derecho internacional privado

Derecho positivo y Derecho Natural

El derecho natural suele caracterizarse como un conjunto de normas y principios ideales de
orden superior, emanado de Dios o de naturaleza humana, que pretenden validez
necesaria, absoluta, inmutable y universal.
El iuspositivismo, rechaza la metafísica, es relativismo y enfoca el derecho sobre bases
empíricas y normativas.
“Derecho positivo es aquella realidad de existencia proyectada en normas coactivas, que
son puestos establecidas por quienes están facultados para ello, en lugar y tiempo
determinados”

Derecho sustancial y formal

Otra de las tradicionales divisiones del derecho la de derecho material, sustancial,
sustantivo o de fondo y derecho de forma, adjetivo o procesal.
✓ Derecho de fondo serán, por ejemplo: el derecho civil, penal, laboral, administrativo
y las múltiples disciplinas. sin embargo, dentro de las llamadas normas
sustanciales o de fondo, es muy frecuente encontrar disposiciones que establecen
las formas, términos y procedimientos que obligatoriamente deben respetarse.
✓ Derecho procesal o adjetivo: en todas las etapas de creación y aplicación del
derecho, ya sea en el ámbito legislativo o el derecho judicial vivido en tribunales.
esto se explica si recordamos que en el ordenamiento jurídico hay creación y
aplicación del derecho al pasar de una grada a otra de dicho ordenamiento una
norma superior determina los órganos, el procedimiento y en cierta medida el
contenido de la norma que le sigue.
✓ El derecho formal o procesal se distingue con mucha mayor facilidad en tanto el
derecho procesal vinculado al derecho judicial, allí encontramos los códigos de
procedimientos civiles y comerciales, el código de procedimientos penales, la ley y
el código de procedimientos administrativos, el código de procedimiento del
trabajo.
✓ Hay que reconocer que no hay subordinación de importancia del derecho formal
material, sino coordinación. El derecho sustantivo o de fondo, se llevan a la
práctica mediante las formas y procedimientos adecuados. El derecho procesal
tiene como pilares las instituciones de la jurisdicción, la acción y el proceso.

Propuestas Sistemáticas:
Empiristas europeos: parten de la experiencia jurídica para encontrar un concepto
universal del derecho. Así, a través del método empírico – inductivo, fueron encontrando
algunos Conceptos Jurídicos Fundamentales, a los que denominaron elementos
constitutivos del derecho.
Sus principales exponentes, a comienzos del siglo XX, fueron Ernest Roguin y Edmond
Picard.
PICARD define al derecho como “relación de goce de un sujeto sobre un objeto, protegida
por la coerción social”, y encuentra tres C.J.F.: 1) Sujeto (como sujeto activo de la relación
jurídica), 2) Objeto (aquello sobre lo cual el titular ejerce su facultad) y 3) Sanción (para el
caso de incumplimiento o turbación). Se le critica que no hay una relación directa con la
cosa.
ROGUIN señala como elementos permanentes del derecho: 1) El hecho sometido al
derecho (que es material, exterior y afecta a dos o más personas. P/ejemplo: locación); 2)
El hecho objeto del derecho (que es la consecuencia que el legislador atribuye al “hecho
sometido al derecho”. P/ejemplo: pago del precio del alquiler); 3) El legislador (crea la
norma jurídica); 4) La relación entre los hechos citados; 5) Sanción (en caso de
incumplimiento).
Desde el iusnaturalismo, se les critica a estas doctrinas de base empírica sus gravísimas
LIMITACIONES porque el método inductivo que emplearon sólo forzadamente les permitirá
establecer conceptos genéricos, y menos aún los universales. Sólo indagaron dentro de
cada ordenamiento jurídico positivo, por su punto de partida meramente empírico
inductivo. Sin embargo, para alcanzar los C.J.F. se requiere un altísimo grado de
generalización.
El Dr. Barrera, por su parte, sostiene que las críticas más relevantes se relacionan con
atribuir al objeto de Derecho la materialidad de la cosa en los derechos reales y en
concebir la norma jurídica como mera orden.
Corriente Neokantiana: Como reacción a la anterior, parte de los conceptos universales a
priori del derecho, sin atender a la experiencia jurídica. Así, obtienen los conceptos
formales “puros”, que al no derivar de la experiencia empírica pueden ser ideales. Fueron
sus representantes principales: Stammler y Radbruch.
Gustav Radbruch (1878-1950): Parte del concepto a priori del derecho, al que define
como “el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social”. Y, dentro
de este concepto, encuentra los demás conceptos jurídicos a priori: derecho objetivo y
subjetivo, norma jurídica y sus elementos, fuentes del derecho, relación jurídica, deber
jurídico, etc.
Críticas: a) Los conceptos obtenidos son productos de su subjetividad, debido a sus
apriorismos; b) Carecen de orden: elaboran un arsenal de herramientas mentales, una
tabla abierta de categorías que admiten incorporar nuevos conceptos jurídicos
fundamentales; c) Con estas doctrinas no hay certezas sobre cuáles sean, definitivamente,
los conceptos jurídicos fundamentales.
Aportes Fenomenológicos: Busca las esencias mediante la metodología racional deductiva.
Está representada por el español Recasens Siches: considera que el concepto universal del
derecho y los conceptos jurídicos fundamentales son a priori, buscando esencias.
Se le critica: a) Su metodología es insuficiente, no la complementa debidamente; b) su
apriorismo abstracto; c) su excesivo formalismo racionalista deductivo.
Doctrinas de Base Lógica: Kelsen no estudió sistemáticamente el tema, aunque de su obra
y, en particular, de la estructura lógica de la norma jurídica, podemos decir que la teoría
kelseniana es rica en conceptos jurídicos fundamentales, tales como antecedente, cópula
deber ser, consecuencia jurídica, persona, etc. El concepto jurídico más importante de esta
teoría es el término sanción, que define en esa concepción teórica la juridicidad de la
norma.
En el sistema que propone Kelsen, el de sanción es el concepto primitivo. Esto quiere decir
que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los demás conceptos elementales,
mientras que "sanción" no se define en base a ellos. Siendo así, parece relevante
determinar, con la mayor precisión posible, el significado del término "sanción", puesto que
los eventuales defectos de su definición se reflejarán inevitablemente en las de los
restantes términos jurídicos elementales.
Para el Dr. Sosa Reto, su criterio de prioridad a la coacción y sanción es muy criticable y
sus consecuencias “nefastas para la humanidad”. Y agrega: ocurre que para el positivismo
no existe lo malo en sí mismo. Sólo hay lo “malo prohibido”. No le interesa el repudio a la
inmoralidad, y así divorcia el derecho de la moral.
Escuela Egológica Argentina: La elabora el tucumano Carlos Cossío y alcanzó gran difusión
en Argentina y Latinoamérica, sobre todo a través de la obra de Aftalion y socios.
Su propuesta de C.J.F. es más compleja, original, atractiva y didáctica que las vistas
precedentemente.
Sus aportes, de extraordinario vigor y originalidad, se produjeron en un medio que se
caracterizaba por una modesta actividad académica filosófica manifestada en la repetición
de las enseñanzas del iusnaturalismo tradicional, algunas incursiones neokantianas o bien
un crudo positivismo. Es en ese contexto en el cual aparece Cossío arremetiendo contra las
teorías que imperaban sin cuestionamientos, planteando de manera implacable la
exigencia de revalidar sus títulos o dejar lugar a nuevos horizontes más vitales y
prometedores. Huelga decir que el novedoso e intransigente planteo provocó condigna
respuesta del establishment académico de la época que cerró filas en contra del invasor.
Sin desconocer la importancia de la obra de otros destacados autores latinoamericanos,
puede afirmarse sin exceso que el más relevante de todos por la originalidad y hondura de
su pensamiento es Carlos Cossío. Lo ratifica un juicio de valor emanado de una fuente de
insospechada imparcialidad como es Hans Kelsen, con quien mantuvo duro
enfrentamiento: “Cossío es un hombre de gran talento, imbuido por un interés
verdaderamente apasionado por la filosofía del derecho. Es una personalidad fascinante y
sus contribuciones a la teoría del derecho deben ser tomadas en serio, aunque yo no
pueda compartirlas”.
La teoría Egológica estudia los conceptos jurídicos fundamentales contenidos en la norma.
Entiende realizar una labor de lógica jurídica. Para extraer los C.J.F. de la norma, es
imprescindible su formulación correcta: según Carlos Cossío la norma está conformada
como un juicio disyuntivo, que es aquel en que la relación entre sujeto – predicado está
sometida a una disyunción o alternativa. Así, al tramo en que se menciona la conducta
lícita (la más importante), le llama ENDONORMA; y al otro disyunto, con la conducta ilícita,
es la PERINORMA.
Por lo tanto, la formulación lógica de Cossío de la norma como un juicio disyuntivo es la
siguiente:
“Dado A debe ser P, o dado no P debe ser S”
Y éstos son los 10 C.J.F. que encuentra Cossío:
En la Endonorma:
1) Dado el Hecho Inicial (Dado A): he aquí el hecho jurídico como hecho
antecedente.
2) Debe Ser: cópula propia de la normatividad que imputa la consecuencia al
antecedente.
3) La prestación de alguien (P)
4) Como alguien obligado: uno de los sujetos de derecho integrante de la
relación jurídica.
5) Frente a alguien pretensor: otro de los sujetos de derecho de la relación
jurídica.
6) “O”: Esta preposición es la cópula disyuntiva que une y delimita entre
endonorma y perinorma. Es un concepto funcional, en tanto que los otros
son entitativos.
En la Perinorma:
7) Dada la no Prestación (dado no P): es decir, la transgresión, entuerto o
hecho ilícito, debe ser:
8) La sanción del responsable (S)
9) Impuesta por un funcionario obligado
10) En razón de la pretensión de la comunidad
El Dr. Nicasio Barrera señala que, en realidad, son 8 los C.J.F. encontrados por Cossío, ya
que en la terminología Egológica se agregan: 9) funcionario obligado y 10) comunidad
pretensora.
Críticas a la postura Egológica:
a) Cossío es contradictorio: porque siendo conductista desde su definición del derecho
(conducta en interferencia intersubjetiva), para definir a los C.J.F. le presta preferente
atención a la norma y NO a la conducta. Se desentiende así de la experiencia jurídica y de
los valores, sobre los que tanto teorizó.
b) Arriba al “número mágico” de 10 C.J.F.: como ya dijimos, el Dr. Barrera sostiene que son
8 los conceptos encontrados por Cossío. Depende de cómo se interpretan y cuentan a los
elementos entitativos y funcionales.
c)Le da excesiva importancia a la Cópula Disyuntiva “O”: jerarquizó al extremo un elemento
gramatical o funcional que carece de relevancia ontológica – jurídica.
Conceptos Jurídicos Fundamentales:
Sostiene el jurista Carlos Santiago Nino que las tareas principales de una teoría del
derecho respecto de las expresiones jurídicas elementales son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de
los juristas y el público.
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son
enfermedades endémicas del lenguaje ordinario.
3) Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece
haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades
formales como son la coherencia y la economía.

Esquema de los Conceptos Jurídicos Fundamentales:

El Dr. Nicasio Barrera parte del concepto de Persona (el hombre de carne y hueso) que, al
tener libertad no están aisladas en el mundo, sino insertas en las más variadas
RELACIONES HUMANAS (vinculaciones Inter psíquicas e Inter espirituales entre los seres
humanos). Desde este horizonte, veríamos todos los productos de la cultura: moral,
derecho, ciencia, técnica, informática, convencionalismos, moda, etc. Entre las múltiples
relaciones humanas, encontramos LAS RELACIONES JURÍDICAS.
Por tanto, ubicamos las RELACIONES JURÍDICAS como un tipo o especie de relaciones
humanas, y la caracterizamos como: “una relación normativa que establece un vínculo
entre dos o más personas o sujetos de derecho, por el cual uno de tales sujetos tiene la
posibilidad de exigir de otro u otros, el cumplimiento de algún deber jurídico”.

De la Relación Jurídica a los demás Conceptos Jurídicos Fundamentales:

Las relaciones jurídicas involucran el concepto de norma y ordenamiento jurídico. A su vez,
lo que se relaciona en las relaciones jurídicas son los sujetos de derecho o personas
(físicas o jurídicas). En un extremo de la relación se halla un sujeto activo, que es el titular
de cierto privilegio o posibilidad llamada derecho subjetivo. El sujeto pasivo de la relación
es el titular del deber jurídico.
Para que una relación jurídica se establezca, ha sido necesario que dos o más personas
produzcan ciertos hechos (voluntarios o no; lícitos o ilícitos), que dan nacimiento a tal
relación. Por ejemplo, voluntariamente se contrae una deuda o se firma un contrato con
ciertos derechos y obligaciones para las partes. O bien, involuntariamente, se establece
una relación jurídica no querida con la víctima de un accidente de tránsito.
En el caso que las prestaciones o contraprestaciones establecidas por una relación jurídica
no se cumplan por cualesquiera de las partes, nos hallamos ante la transgresión o
entuerto, que es un hecho ilícito.
Las situaciones de incumplimiento de los deberes jurídicos, ya sea por dolo, culpa o
torpeza inexcusables, dan lugar a las sanciones, otro concepto jurídico fundamental que,
en el caso del Derecho, se acompañan de coacción.
Esquema:

PERSONA = LIBERTAD

RELACIONES
HUMANAS

NORMA - RELACIÓN JURÍDICA HECHOS

Ordenamiento SUJETO DE DERECHO
(PERSONA)
Jurídico

SUJETO ACTIVO: SUJETO PASIVO:

DERECHO SUBJETIVO DEBER JURÍDICO

TRANSGRESIÓN

SANCIÓN Y COACCIÓN

Se observa que el concepto de libertad no

es estrictamente jurídico, sino que es un hecho, una realidad, que el Dr. Barrera considera
necesario incluir por su carácter imprescindible en cualquier sistema democrático.
Además, sostiene que el único modo de incorporar, tácitamente, a los valores jurídicos es
mencionando los conceptos dentro de los cuales puedan estar comprendidos: libertad y
persona.
UNIDAD 6: FUENTES DEL DERECHO

INTROITO
La expresión fuentes del derecho es otra de las tantas expresiones polisémicas usadas
tradicionalmente en nuestra historia. en este caso se complica aún más al tratarse de una
metáfora. el lenguaje natural, fuente es todo aquello de donde mana, fluye o se origina
algo.
En el uso jurídico, por atribución metafórica, ha de referirse a aquello de donde mana, se
origina o se fundamenta el derecho. De allí provienen los diversos significados de fuentes
del derecho y fuentes formales y materiales.
Subdivisión de las Fuentes en:
❖ Legislativas: son producto de la actividad para legislar en general. Son la
Constitución, leyes, códigos, decretos reglamentarios por el P. ejecutivo o la
resolución general por los entes autárquicos.
❖ Jurisprudenciales: son por la actividad jurisdiccional, de los magistrados. Son sus
pronunciamientos: fallos, sentencias, actos interlocutorios, para todas las
instancias.
❖ Convencionales: son los acuerdos interestatales: Tratados entre varios países o en
la región. Concordatos con la Santa Sede, convenios de varias jurisdicciones.
Los no estatales se subdividen en:
❖ Derecho consuetudinario: producto espontáneo, por los Sujetos de Derecho.
Son usos y costumbres, de carácter obligatorio. Incluso son respaldados por los
jueces.
❖ Derecho científico lo elaboran: tratadista, académico, investigador, escritor,
especialista. Es por sus congresos, reuniones científicas, catedráticos.
❖ Negocios jurídicos: contratos entre particulares, cuasi contratos, legados

Fuentes formales o fuentes en sentido técnico-jurídico

Son las normas jurídicas, consideradas formalmente, se sigue en el aspecto de su creación
y derivación lógico-jurídica. también puede decirse que son el resultado de la actividad
legislativa, jurisdiccional y administrativa, así como de la actividad particular, en el caso de
los negocios jurídicos.
Sí desde este punto de vista, nos preguntamos: ¿cuáles son las fuentes formales?
respuesta nos remitirá a las normas generales e individuales de un ordenamiento jurídico
positivo:
➢ La Constitución
➢ la ley
➢ las normas consuetudinarias
➢ la sentencia, resoluciones administrativas y los negocios jurídicos.
Quedan enumeradas sistemáticamente las fuentes formales, el criterio aplicado es
estrictamente normativo. el sentido o significado atribuido se refiere al fundamento de
validez que cada fuente o norma tiene, en la que se haya siempre una norma superior, de
dónde deriva. Tal fundamento vinculase con el por los órganos competentes para
producirla, el procedimiento y el contenido.
El propio Kelsen expresaba: “Que hay fuente de derecho Pinto una norma general o
individual, en la medida que de ellas derivan deberes, responsabilidades y derechos
subjetivos”. Las designa como métodos de producción de derecho.

Fuentes materiales
están dadas por los hechos mediante los cuales se elaboran, producen o crean las fuentes
formales que son los diversos tipos de normas, así como otros hechos que inciden en la
formación de derecho. Para enumera las fuentes materiales, las reuniremos en 3 grupos:
Primer grupo: vinculados directamente con los actos de los órganos que producen las
diversas normas:
✓ la legislación
✓ la costumbre
✓ la jurisdicción
✓ la administración pública

Segundo grupo: vinculado con ciertos hechos, principios y elementos culturales.

✓ la jurisprudencia o precedentes
✓ la doctrina
✓ tradición de Cultura: el conjunto de principios Morales, juicios valorativos,
ideologías, creencias, teorías económicas, filosóficas, tradiciones, etc. que se
insertan en las normas de un determinado ordenamiento.
Tercer grupo: las fuentes material primaria, que constituye el último fundamento y origen
de todos los contenidos normativos en la persona humana.

La jurisprudencia
CONCEPTO: La jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes, sobre una
determinada materia.
Este es el concepto más claro y aceptado. pero hay otras acepciones:
❖ En sentido amplio, El mero conjunto de sentencias o fallos, de diversas instancias,
que suelen recopilarse en los repertorios de jurisprudencia. Es así como puede
encontrarse “jurisprudencia uniforme” si los pronunciamientos jurisdiccionales son
concordantes. en caso contrario se tratará de “jurisprudencia contradictoria”.
❖ “JURISPRUDENCE” En inglés, designa a la ciencia del derecho, en los países
anglosajones.
Importancia: la importancia que se concede a las decisiones judiciales como fuente de
derecho, distancia al sistema romanista del sistema anglo norteamericano o del Common
Law. En El primero, la ley, el texto escrito, creado según órganos y procedimientos
preestablecidos, en la principal fuente de derecho.
En el Common Law, Los precedentes, que son el equivalente de nuestra jurisprudencia,
constituyen la fuente primordial. En este último sistema, los precedentes tienen
obligatoriedad. los jueces no pueden apartarse de ellos.
En cambio, en nuestro sistema no existe tan obligatoriedad.
El Jurista cubano José Antolín del Cueto, a fines del siglo XIX lo ha expresado en un Dictum
certero “La ley reina y la Jurisprudencia gobierna”.

La jurisprudencia, fuente material:

No siendo la jurisprudencia norma general no individual, tendrá que ubicársela como
fuente material. la fuente formal es la sentencia, aisladamente considerada.
Esta es una norma individual, que crea obligaciones y derechos para las partes.
En cambio, la jurisprudencia es el hecho de un conjunto de fallos concordantes. tales
hechos están originados por la necesidad de mantener el valor orden.
El orden jurídico, es el valor humanamente creado para mantener las cosas y hechos en su
sitio, en una estable ubicación lógica y metódica.
Carlos Cossío fue el primero en sostener que la jurisprudencia no es fuente formal del
derecho.

El Common Law y la regla del Derecho .

En el derecho angloamericano, los jueces atados a los precedentes, busca en las reglas de
derecho a la que han de atenerse. el frecuente uso de la expresión “LEGAL RULE” en textos
foráneos, traducidos como regla de derecho induce a confusión.
En aquel derecho, aplicase un derecho judicial o jurisprudenciales denominado “CASE
LAW” derecho de caso o casuismo. Son obligatorio los precedentes. Por ello, Cuando un
juez cabe decidir un nuevo caso concreto, comienza buscando los “LEADING CASE”, los
líderes los que se han resuelto una cuestión similar o análoga. Tales casos son aquellos los
cuales se ha establecido un principio nuevo en determinada materia. Como la variedad de
matices de la vida es infinita y el pensamiento evoluciona, los casos nunca son
exactamente iguales. El juez o Tribunal anglo norteamericano, busca entonces la “RATIO
DECIDENDI”, el principio general en que se han basado sus colegas que lo han precedido.
esto es lo que podríamos identificado como la “LEGAL RULE”.
La “REGLA DE DERECHO” se encuentra en los precedentes judiciales, en aquellos países.
En los países del sistema romanista, las reglas se encuentran en los textos escritos, en las
normas. No es elaborada por los jueces, sino por los legisladores y doctrinarios. es un
producto ambiguo a mitad de camino entre los casuístico y los llamados principios
generales del derecho.

La Doctrina
CONCEPTO: La doctrina consiste en los estudios científicos y elucubraciones acerca del
derecho.
No es norma, sino proposiciones que los juristas formulan sobre las normas. No es, por lo
tanto, fuente formal del derecho, sino fuente material, o bien uno de los factores de las
fuentes materiales.
No tiene fuerza obligatoria, aunque no pocas veces los jueces citan las opiniones de los
autores, como argumento de autoridad.
Históricamente, suele recordarse que en Roma a partir del emperador Augusto, se otorgó a
ciertos jurisconsultos notables el “IUS PUBLICE RESPONDENDI”, La Facultad de evacuar
consultas, reconociendo a tales dictámenes fuerza obligatoria.
Como estas opiniones resultaron numerosas y divergentes, el emperador Teodosio II en el
año 426, estableció la famosa “LEY DE CITAS”, prescribiendo atenerse obligatoriamente a
los criterios de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, Siendo concordantes. Si no lo
eran, debía seguirse la de papiniano. en aquel momento puede decirse que la doctrina
constituyó fuente formal.
Hoy actualmente no siendo norma ni obligatoria, la doctrina a detenerse como fuente
material, por cierto, no puede desconocerse la gravitación que ejerce en la legislación y en
el intelecto de los jueces.

La ley y la costumbre
En los países de tradición romanista, con derecho escrito, la ley es la fuente formal de
derecho de mayor importancia. algunos autores mencionan a la legislación. pero es
conveniente distinguir entre ley, que es una norma y la legislación, que es un hecho
sociológico-jurídico por el cual se crean o producen las leyes.
La primera, la ley o norma legislada, indudablemente, constituirá fuente formal. La
legislación en su caso será fuente de material.

Concepto de Santo Tomás

La ley es “Una ordenación de la razón al bien común, promulgada por aquel que tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad”.
Si unimos conceptos vertidos en los cuatro títulos mencionados obtendríamos la siguiente
definición más completa: “La ley en una cierta regla y medida de los actos, que induce al
hombre a obrar o lo retrae de ello, proporcionada por la razón práctica, que ordena las
acciones al bien común y es promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad”.
De esta definición surgen los siguientes elementos o caracteres:
➢ La ley es regla y medida de las acciones humanas, que induce a obrar o
abstenerse. tales regla y medida son proporcionadas por la razón práctica,
consistiendo en proposiciones universales para ordenar las acciones. todo
ordenamiento proviene de la razón. es práctica, porque no se limita a lo
especulativo, sino que une razón y voluntad. pero la voluntad ha de ser regulada
por la razón, para que tenga “RAZON DE LEY”. Así, puede decirse que la voluntad
del príncipe tiene vigor de ley. de lo contrario, “más seria iniquidad que ley”.
➢ Ordena las acciones al bien común. Las operaciones de la razón práctica se dirigen
a ciertos fines. El fin último de la vida humana es la felicidad y sobre todo la
bienaventuranza, y como el hombre no es más que una parte de una comunidad
perfecta, la ley atiende a la felicidad común, al bienestar de la sociedad y también
de los individuos o personas que la integran.
➢ No cualquier persona puede legislar. Salvo para sí mismo, participando del orden
establecido. la ley tiene fuerza coactiva y esto surge de la multitud del pueblo o
bien de aquel que la representa.
➢ La promulgación. Es necesaria una licencia de la ley, es preciso que los hombres
que han de ser regulados por la ley tengan conocimiento de ella. Es el acto de
promulgación por escrito llevado a cabo por el que tiene a su cargo y cuidado a la
comunidad. La promulgación de la ley natural se da por el hecho de que Dios la ha
puesto, la impresión en el corazón y la inteligencia de los hombres.
➢
Concepto de Juan Bautista Alberdi

CONCEPTO: la ley positiva en una regla racional de moral negativa, competentemente

prescripta, sobre un objeto de interés social, a la cual los miembros de la asociación deben
someter sus actos externos, bajo cierta pena, en caso de infracción.

Del concepto de Alberdi destacamos:

❖ Regla racional: con regla quiere destacar Alberdi el carácter de Generalidad de la
ley que cae sobre todos igualmente y no sobre un solo individuo ni para un solo
caso.
❖ Regla de moral negativa: con moral negativa señala Alberdi que la ley no debe
legislar sobre aspectos Morales, sobre el bien en general, si no sobre el bien social.
atinadamente advierte que el derecho natural para surtir obligación legal necesita
ser prescripto por la sociedad, es decir por la ley positiva.
❖ Actos externos: lo anterior tiene íntima relación con que la ley y el derecho sólo
manejan la exterioridad de las acciones humanas, dejándose a salvo la integridad y
la libertad del hombre.
❖ Competencia: la necesidad de que la ley sea dictada por órganos competentes,
remarcado por qué una regla racional prescripto por un moralista no es ley, por
más racional al que sea.
❖ La pena: trabajo con ella se hace referencia a la coacción. la estima como el rasgo
más característico de la ley. porque el precepto más puro, descendido de la más
sana autoridad, no es inviolable sino por la pena.

Concepto actual (CRITERIO DE LA CATEDRA) IMPORTANTE

La ley es una norma jurídica general y abstracta, establecida por el órgano competente, de
modo deliberado y consciente, siguiendo un procedimiento determinado, mediante la
lengua escrita y que debe tender al bien común.
Analizando este concepto determinamos los siguientes caracteres:
➢ Es norma jurídica general y abstracta: pertenece al tipo de prescripciones según la
terminología de Von Wright. de modo general, imputa abstractamente,
imaginariamente si se quiere ciertas consecuencias a ciertos presupuestos. Se
refiere acciones humanas en alteridad, para ser estrictamente jurídica y procura
influir en el comportamiento humano. comporta sanción y coacción. como toda
norma general, determina los órganos, el procedimiento y el contenido de las
normas inferiores, en las que se concretarán las previsiones contempladas en
general y abstracto.
➢ Establecida por órganos competentes: para ser derecho positivo, la ley es
establecida, puesta, producida o creada por los órganos competentes. estos son
los establecidos en la Constitución.
➢ De modo deliberado y consciente: este recaudo mencionado entre otros tratadistas
por Del Vecchio, se compadece con lo señalado por Santo Tomás acerca de que la
ley es proporcionada por la razón práctica. Lo “deliberado y consciente” sirve
además para diferenciar la ley de la costumbre.
 ➢ Según un procedimiento determinado: la producción de la ley, por los órganos
competentes no sigue cualquier camino arbitrariamente trazado o improvisado,
sino el procedimiento establecido en la Constitución para la “formación y sanción
de las leyes y según lo que establezca al reglamento interno de las cámaras”.
➢ Mediante la lengua escrita: La ley para ser tal, Se plasma mediante los símbolos
gráficos de la lengua escrita. es otra característica que la diferencia de la
costumbre.
➢ Bien común: En concepto capital en el criterio de Santo Tomás. como un recaudo
ideal conviene mencionarlo, de modo que la ley por lo menos debe o debiera
tender al bien común.

LA LEY
Etimología y origen histórico
La palabra ley proviene del latín “LEX”, que deriva de “LIGARE”, refiriéndose a ligamen
obligatorio por referencia al derecho escrito, a diferencia de las “MORES” o costumbres.
Su origen histórico se hace remontar a la “LEY de las XII TABLAS”, En Roma. Conquista de
los tribunos, representantes de los plebeyos y escrita sobre tablas de bronce o madera,
rigieron para patricios y plebeyos por varios siglos hasta el tiempo del emperador
justiniano.
LEY, LEGISLACION Y DERECHO.
❖ LEY Y LEGISLACION: la ley es una norma o regla, la legislación son los hechos de
ciertos órganos creados por la Constitución a los que se conceden potestad para
crear o establecer leyes.
❖ LAS LEYES: son generalmente textos escritos, que contienen las normas, leyes o
preceptos, por cierto, se relacionan con el lenguaje prescriptivo.
❖ LOS HECHOS DE LA LEGISLACION: son acciones humanas que acaecen en el
tiempo y el espacio y son perceptibles por los sentidos. Las normas sólo pueden ser
captadas intelectualmente, aunque su referente sean acciones humanas.
❖ EL PRODUCTO O RESULTADO: de tales hechos, puede ser una ley, si se trata de una
asamblea de órganos creados por el estado. No lo será si es la reunión de
directorio de una compañía, decidiendo una campaña de venta o algo semejante.
❖ GARCIA MAYNEZ: define la legislación “Como el proceso por el cual uno o varios
órganos del Estado formulan y promulgan reglas jurídicas de observancia general”.
❖ HANS KELSEN: distingue entre el acontecer externó fáctico de las acciones, por un
lado, y por el otro, el producto o resultado de esas acciones, lo que considera la
significación o el sentido subjetivo de las mismas.
❖ LEY Y DERECHO: No son sinónimos. La ley es una norma, y como vimos no pueden
identificarse ni siquiera con los hechos por lo que es creada: los hechos de la
legislación. La LEY es sólo una de las dimensiones del plurifacetico fenómeno que
es el derecho. Si tienen relación con los hechos y los valores, su unidad con estos
elementos y los demás bien qué grande el derecho el resultado de un acto
gnoseológico.
Clasificación de la ley en sentido amplio
❖ Leyes naturales causales científicas: expresan relaciones de necesidad y
constancia en los fenómenos de la naturaleza.
❖ Las leyes Sociológicas: se refieren a las relaciones probables en los fenómenos
sociales, Bing una causa y efectos en este ámbito. Visualizando la conducta
humana, no tanto como deber ser, sino como sea. se utilizan la observación y
comparación histórica y la estadística.
❖ Las leyes jurídicas: son las normas generales producto de la legislación, es decir,
establecido por órganos competentes, utilizando como signos las palabras. Las
leyes jurídicas al igual que las Morales y religiosas, rigen en el Reino de la libertad o
de los bienes.
❖ Se puede agregar dentro de una clasificación amplia y desde la filosofía del
derecho: la distinción entre ley positiva y ley natural. desde el iusnaturalismo y
siguiendo a Santo Tomás la clasificación: ley eterna, ley natural y la ley humana.

Clasificación en sentido estricto o jurídico

❖ La ley en sentido material: quería que, cumpliendo el debido proceso
legislativo, tiene contenido jurídico y es una norma jurídica general. Como
norma general ha de referirse en abstracto a una multiplicidad posible de
casos. El contenido a nuestro criterio está dado por la bilateralidad de
conductas y por la presencia de valores jurídicos. Puede ocurrir que algunas
normas generales no cumplen el proceso legislativo, pero que tenga un
contenido general. Serán igualmente leyes en sentido material, por ejemplo, los
decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, y los edictos policiales, entre
otros, ETC.
❖ La ley en sentido formal: emana del poder legislativo, según los procedimientos
específicos, pero conceptualiza conductas individualizadas o bien carentes de
valores jurídicos. hay un contenido de conductas individuales cuando el
Congreso dictó una ley de honores o de pensión a cierta persona emérita, ETC.

CLASIFICACION DE LEON PRETRASIZKY

Sea tiene el carácter imperativo de las normas y procura diferenciar la moral del
derecho. aludiendo al carácter autónomo de la primera y a la bilateralidad de la
segunda, Acuña la expresión imperativo-atributivas, para caracterizar a las normas
jurídicas, pues las mismas imponen deberes y atribuyen derechos. En cambio, las
normas Morales sólo serían imperativas ya que imponen deberes sin otorgar derechos
a ninguna contraparte.

Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas, declarativas.

Esta clasificación llega desde Roma, siguiendo al jurista modestino.
Serían los que imponen, prohíben, permiten o declaran cierta acción.
Crítica: en rigor lógico, toda norma jurídica refiriese a conductas permitidas y
prohibidas. lo prohibido es lo contradictorio de lo permitido. Lo obligatorio implica estar
prohibido no cumplir. Así, si es pública torio pasar alimentos, no está permitido pasar
los. Es preferible atender a las modalidades deónticas y así clasificar según lo
permitido, lo prohibido, lo obligatorio y los facultativos.
Leyes imperativas y supletorias
➢ Las imperativas se imponen aún contra las voluntades individuales y no
pueden ser dejadas de lado por los particulares.
➢ Las supletorias rigen subsidiariamente, suplen la voluntad de los
interesados, en lo que aquellos no previeron.
Ejemplos de leyes imperativas: las que establecen la mayoría de edad, filiación,
adquisición de dominio.
Ejemplos de leyes supletorias: las normas del Código Civil sobre compraventa,
sociedad, se aplica en el caso de que las partes no hayan convenido
expresamente algunas de sus prestaciones y derechos o su interpretación.

La autonomía de la voluntad
La división de las leyes en imperativa y supletorias, tienen mayor aplicación con
respecto a los contratos, casado con la doctrina de “la autonomía de la voluntad”. Esta
sostiene la soberanía de las personas para determinar sus derechos y obligaciones,
mediante un acuerdo de voluntades, que tienen obligatoriedad como si fuese la ley
misma. Se trata pues de la libertad para especificar el contenido contractual, ya sean
contratos típicos o atípicos.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad: para la autonomía de la voluntad están
dadas por el orden público, la moral y las buenas costumbres. en nuestra legislación
actual, establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres
(CCyC).
El artículo 19 de la Constitución nacional es la limitación más vasta: el dicho artículo
establece “Las acciones privado de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados. ningún habitante de la nación será obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

El orden público
Es un concepto impreciso. destaca la prevalencia del interés general y un “STATUS” de
la sociedad, estaba estimado valioso por la misma. Es, además, un concepto límite
para la libertad individual. establece un tope a las posibilidades de acción u omisión de
las personas dentro de un ordenamiento jurídico.
BAUDRY LACANTNERIE, minúscula al orden público al buen funcionamiento general de
la sociedad, ligado a ciertas ideas políticas, Morales, económicas, religiosas,
considerados fundamentales en tal comunidad.
En resumen: el orden público remite a las valoraciones jurídicas que se encuentran
vigentes en cierto momento y lugar. Está librado a la apreciación judicial y legislativa.
Varían en el espacio y el tiempo, según los países y aún dentro de un mismo país,
según sus momentos histórico-temporales. En una cuestión de axiología jurídica.
exigiría precisar previamente el perfil del orden como valor.
 Integrando una noción de orden público se hallan las de moral y buenas costumbres.
Leyes de orden público son leyes imperativas.
Orden público no es el equivalente de derecho público. se aplica ampliamente en el
derecho privado, por ejemplo: en el derecho de familia, sobre capacidad, derechos
reales, contrato de trabajo, etc.

Poder u Obligatoriedad de la ley

No hay en las leyes ningún poder o fuerza misteriosa cobren a los hombres a acatarlas.
La norma general o ley se actualiza en los casos concretos. El juez debe resolver el
caso teniendo datos en esos tantos pensamientos contenidos en la ley, cuanto también
a los hechos y debe valorar ambos.

KARL OLIVECRONA: investigando también sobre la fuerza obligatoria del derecho

concluía en que “no es un hecho” ni está en el mundo real del tiempo y el espacio. La
consideraba sólo “una idea de la mente humana”, sin que haya en el mundo exterior
nada que corresponda a esa idea. entendí así que el derecho es un hecho social que
consiste en fuerza organizada. las leyes son normas o cánones relativos a la fuerza y su
organización.
Para el Iusnaturalismo, la fuerza obligatoria está vinculada a la justicia intrínseca de la
norma y a los principios del derecho natural, aunque no se desconozca la autoridad del
legislador, y obra dentro de tales principios.

Formación de la ley (IMPORTANTE)

El proceso de formación de la ley se desarrolla en varias etapas y reclamas ciertos
requisitos. los mismos varían según el derecho positivo de cada país. generalmente
son 5 los pasos fundamentales:
✓ Iniciativa
✓ Discusión
✓ Sanción
✓ Promulgación
✓ Publicación
La Constitución nacional reformada en 1994 se refiere encontré este tema a los artículos
77 al 84.
➢ Iniciativa: en la facultad y el hecho de proponer una ley, puede ser: parlamentaria,
presidencial, judicial y popular. ya entre nosotros sólo existían la iniciativa
parlamentaria y la del Poder Ejecutivo hasta 1994. a partir de la reforma, en
nuestra Constitución incorporó la iniciativa popular.
➢ Discusión: tiene lugar en el poder legislativo, el proyecto de ley puede tratarse
sobre tablas inmediatamente o bien pasa a comisión para un tratamiento en forma
más amplia. En las cámaras, la discusión se hace en general, el proyecto en
conjunto, y en particular, artículo por artículo. Una novedad introducida por la
reforma es que la aprobación en particular puede ser delegada a las comisiones de
la Cámara. El proyecto desechado totalmente por cualquiera de las cámaras no
puede repetirse ese año. La Constitución determina el procedimiento en los casos
en que un proyecto es rechazado, corregido o adicionado por alguna Cámara.
 ➢ Sanción: es un acto del poder legislativo. El momento en que se apruebe el
proyecto de ley. se materializa con la firma de los presidentes de ambas cámaras.
La reforma de 1994 excluya la sanción tacita o ficta.
➢ Promulgación: cabo es el acto del Poder Ejecutivo que aprueba manda a publicar la
ley. La promulgación puede ser expresa o tácita. La tacita se produce ante el
silencio del Poder Ejecutivo si no devuelve el proyecto en 10 días hábiles. El Poder
Ejecutivo tiene derecho de veto. Es decir, puede oponerse al proyecto sancionado.
La reforma de 1994 establece que los proyectos desechados parcialmente, no
podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, autoriza la aprobación o
promulgación parcial, si las partes no observadas, tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad de los sancionados por el
Congreso. La ley aprobada parcialmente se somete al mismo procedimiento que
sigue los decretos de necesidad y urgencia.
➢ Publicación: es el acto de hacer conocer una ley a los súbditos del Estado. Se
cumple por la inserción en el Boletín oficial, es obligatorio después de los 8 días de
tal publicación, así como lo establece El Código Civil y comercial.

Los decretos y sus tipos

Decretos reglamentarios: Son normas generales dictadas por el Poder Ejecutivo en uso
de sus atribuciones constitucionales.
2 son los recaudos que debe reunir esos reglamentos:
➢ No alterar el espíritu de la ley reglamentada con excepciones
➢ Está refrendado por la firma del jefe de gabinete de ministros y del ministro
secretario del ramo de qué se trata el reglamento. el jefe de gabinete de
ministros es otra creación de la reforma constitucional de 1994.

Decretos de necesidad y urgencia

Este tipo de decretos han sido incorporados constitucionalmente con la reforma en 1994,
como una atribución del Poder Ejecutivo voy en el artículo 99 inciso 3 se establece
previamente como norma general que el Poder Ejecutivo no puede incluir disposiciones de
carácter legislativo, bajo pena de nulidad.
Pero se le permite dictar “decretos de necesidad y urgencia” aun estando en
funcionamiento el Congreso, cuando circunstancias excepcionales no se especifican,
hagan imposible el trámite normal para la sanción de leyes.
Requisitos para dictar este tipo de decretos son:
➢ circunstancias excepcionales
➢ que no se trate de normas penales, tributarias, electorales o sobre el régimen de
los partidos políticos.
➢ se deciden en acuerdo general de ministros, quienes lo refrendan, de manera
conjunta con el jefe de gabinete.
➢ se someten en plazo de 10 días, a una comisión bicameral permanente por
ejemplo el gabinete.

Decretos-leyes: son normas jurídicas generales dictadas por el Gobierno de facto.

➢ el proceso normal de formación de las leyes se alteran los periodos de Gobierno de
pactos revolucionarios.
 ➢ en tales ocasiones, suele disolverse el poder legislativo, asumiendo sus funciones
el Poder Ejecutivo o Junta de Gobierno usurpadores.
➢ las leyes asumen entonces la forma de decretos-leyes. son normas generales
dictadas por el Poder Ejecutivo, sin que obviamente, se cumplan las etapas del
procedimiento normal.
Otros decretos simples: no reglamentarios, dicta también el Poder Ejecutivo, por ejemplo:
nombramientos y licencias de empleados, autorización o aprobación de gastos, son
normas jurídicas individuales.

Derogación (CADUCIDAD DE LAS LEYES)

CONCEPTO: la derogación de una ley consiste en dejarla sin efecto, sin vigencia.
Este tema que se vincula con el de los conflictos en plano horizontal.
El principio orientador es “ley posterior deroga a la anterior”
Hay algunas variantes en el concepto de derogación:

• Derogación: dejar sin efecto parcialmente una ley

• Modificación: es lo anterior, pero reemplazado un texto por otro
• Abrogación: es dejar sin efecto totalmente una ley
• Subrogación: es lo anterior, pero agregando un nuevo texto en reemplazo.
La competencia para derogar una norma corresponde al mismo órgano o poder que la
dictó. las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes, por ejemplo, no podría el Poder
Ejecutivo derogar por decreto una ley, tampoco el Poder Judicial si la declara
inconstitucional.
la derogación puede ser expresa o tácita: expresa si la ley derogatoria manifiesta
expresamente la voluntad del legislador. tácito o por una norma posterior es incompatible
con el contenido o solución de una norma anterior. Prevalece en tal caso la norma
posterior.
La Desuetudo: consiste en la derogación de una ley por el no uso. es el caso de una ley
válida que no llega a tener vigencia, porque nadie realiza las conductas los jueces no la
aplican, es el caso típico por ejemplo el juicio por jurados.

Derecho Consuetudinario. La Costumbre Jurídica

Concepto
La costumbre tratase del hecho sociológico de que una comunidad o grupo reiteran
acciones bilaterales, que se consideran un modo obligatorio de comportamiento. Tal
repetición de acciones en el mismo sentido tiene lugar durante un tiempo muy prolongado,
llegando sus protagonistas a perder memoria de quienes las iniciaron.
Los hechos repetidos que constituyen costumbre jurídica se acompañan de la conciencia
de su obligatoriedad. La comunidad los vive como socialmente obligatorios. En caso de
transgresión, se aplican sanciones, que se cumplen coactivamente.
Debemos distinguir entre el hecho de repetición de conductas, acompañadas de la
convicción colectiva de su obligatoriedad, y el producto de los criterios resultantes, lo que
da lugar a las “normas consuetudinarias” o “derecho consuetudinario”.
Importancia
Von Wright, en su clasificación de las normas, ubica a las costumbres dentro de los grupos
de importancia secundaria.
Las costumbres se asemejan a las reglas y a las prescripciones. Se parecen a las reglas,
porque determinan patrones, standards de conducta. De las “prescripciones”, tienen la
característica de ejercer “presión normativa” social.
Además, son prescripciones “anónimas”, porque no se identifica la autoridad que dicta la
norma y son “implícitas”, en cuanto a su promulgación no se lleva a cabo mediante
símbolos escritos o palabras.
Ubicar a las costumbres en un grupo de importancia secundaria parece ajustado a la
realidad actual del mundo civilizado, en los países de origen romanista, sobre todo, pues
los textos legales escritos prevalecen ampliamente. La costumbre, como derecho
consuetudinario tiene vigencia si los órganos jurisdiccionales la receptan, o si bien la ley la
acepta o remite a ella.
Sin embargo, hay que señalar que, cronológicamente la costumbre tuvo mayor importancia
que la ley como fuente de derecho primitivo.
Dificultades Semánticas
Para quienes se inquietan por los problemas lingüísticos, el hecho consuetudinario resulta
difícil de encasillar. La explicación lingüística de un sentido normativo ínsito en los hechos
desbarata los moldes de la lógica modal. La costumbre no es un hecho aislado ni un hecho
empírico concreto.
Son hechos, conductas repetidas, con significado normativo. Esto no parece una propiedad
material ostensible. La lógica modal vacila ante el atributo modal: “Es costumbre que...”,
porque la “propiedad de ser costumbre nunca es atributo de un nombre en sentido propio,
sino modalidad de una proposición o de una función proposicional”. El giro adverbial de
modo afecta a una proposición o predicado de confusa referencia semántica.
Nos parece que, desde una perspectiva volcada exageradamente a lo sintáctico, semántico
y lógico a veces se olvida el punto de partida. Si por “lenguaje” entendemos el sistema de
signos o símbolos que son instrumento para la comunicación de ideas y sentimientos,
tendremos quo reconocer que la acción misma se muestra en signos y símbolos. Si un
animal huye espantado, también lo hace la manada, porque percibe el signo del peligro. Se
transmiten emociones mediante la danza, la música y otras artes. Es que la acción es el
primer lenguaje.
Elementos o requisitos
Para que haya costumbre jurídica es necesaria la reunión de dos elementos.
❖ Material, Objetivo, Extrínseco: Repetición de actos por un lapso más o menos
prolongado.
❖ Espiritual, subjetivo o Intrínseco: La conciencia de la obligatoriedad de las
conductas repetidas.
❖
Ejemplos de costumbres jurídicas
a) El tratamiento de “doctor” que aceptan médicos y abogados, sin haber obtenido eso
grado académico superior. No son procesados por cometer delito de usurpación de títulos,
debido a la costumbre de nuestro país.
b) Un decreto del 11/04/1817, obligaba a gobernadores de provincia, prelados,
diocesanos y castrenses, a negar autorización para casarse a los españoles con jóvenes
criollas. La medida no respondía a las valoraciones de la época y momento. No se aplicó.
Fue derogada por la costumbre, desde el inicio.
El Derecho Consuetudinario y las Reglas del Trato Social
El derecho consuetudinario, como el legislador, se traducen en normas. También son
normas los usos, convencionalismos o reglas del rato social. La obligatoriedad, en mayor o
menor medida, anida en ellas y los dos tipos de normas tienen sanción.
La diferencia entre las normas (jurídicas) consuetudinarias y las normas o reglas del trato
social estriba:
➢ Las normas jurídicas se acompañan de “coacción”, la “impositividad inexorable”
del derecho, usándose la fuerza (legitima) para obtener el cumplimiento de la
conducta debida u otra sucedánea. No ocurre así en los usos.
➢ Las normas jurídicas se aplican por un sistema organizado de coacción, por medio
de órganos creados el efecto (tribunales, jueces administrativos, etc.). No existen
tales órganos para los usos sociales.
➢ La “expectativa”, como señala A. ROSS, es distinta en unas y otros. La reacción que
espera el transgresor de los convencionalismos es de menor intensidad
(desaprobación, burlas, marginación, etc.), pero no la vincula con jueces, tribunales
y coacción.
➢ En los usos sociales pueden realizarse diversos valores, en especial el decoro, pero
menos el valor justicia.

La Costumbre como Fuente del Derecho.

Hechos y Normas.
Para reconocer a la costumbre como fuente formal del derecho, es necesario distinguir
entre la costumbre como hecho y las normas consuetudinarias. Estas últimas, únicamente,
han de considerarse fuente formal. La costumbre es Fuente material.
Las normas consuetudinarias son los criterios normativos surgidos de esos
comportamientos. Con su “expresión conceptual normativa”, como dice “CUETO RUA” Son
enunciados prescriptivos del primer lenguaje, que es la acción. Se patentizan, se
evidencian cuando los jueces las reconocen en sus decisiones.
Requisitos del Derecho Consuetudinario.
Para que se reconozca la existencia de derecho consuetudinario, la doctrina tradicional
(tanto la romanista como la doctrina inglesa del precedente), han procurado establecer las
condiciones objetivas que debe reunir la costumbre, para que los jueces se sientan
obligados a aplicarla. Tales requisitos varían según los autores y su inclinación filosófica.
Condiciones de Positividad
Casos en que la costumbre se convierte en derecho vigente:
✓ Si la ley remite a la costumbre.
✓ Si la ley acoge a la costumbre.
✓ Si la jurisprudencia la acepta.
Del Derecho Consuetudinario al Derecho Legislado
Primitiva Indiferencia. En los tiempos primitivos, la vida grupal es regida por normas
consuetudinarias indiferenciadas, con proyecciones religiosas, morales y jurídicas.
En un lento proceso evolutivo se van particularizando y diferenciándose los distintos tipos
de normas consuetudinarias, se van creando órganos de aplicación, hasta llegar a la ley, al
derecho legislado.
Tres etapas pueden distinguirse:
La Descentralización: se caracteriza porque no hay órganos específicos para formular y
aplicar las normas generales. No han sido aún monopolizadas la fuerza y la coacción. Las
costumbres surgen en el grupo, anónimas, espontáneas, lentas, irreflexivas. Todos y cada
uno de los miembros de la comunidad se encargan de interpretar y aplicar las normas
consuetudinarias. Ej. La venganza de sangre, colectiva de grupo a grupo.
La Centralización Jurisdiccional: Va operándose cuando jefes religiosos o guerreros,
consejos de ancianos, etc., van convirtiéndose en administradores de justicia, en jueces,
en detentadores del poder jurisdiccional. Las investigaciones sociológicas demuestran que
el por judicial precede al poder legislativo. La costumbre general cede lugar a la costumbre
judicial, que es resultado de la aplicación e interpretación que van realizando esos
primeros jueces. Es el origen del derecho pretoriano.
La Centralización Legislativa: es la etapa en la que se establecen órganos específicos para
dictar leyes o normas generales, a las que se someten tanto los súbditos como los jueces.
El juez tendrá que resolver, ahora, en muchos casos conflictos entre lo que surge de la
costumbre y lo que enuncia la ley.
Conclusiones: En la marcha de la costumbre hacia la ley podemos advertir:
✓ La costumbre jurídica pierde importancia, pero no totalmente.
✓ Puede hablarse de una “esencia” de la costumbre, repetida en diversos
comportamientos y en varias etapas históricas.
✓ Las normas consuetudinarias subsisten aun en etapas de la mayor centralización.
Clasificación de la Costumbre
Clasificación Tradicional
❖ Costumbre Secundum legem o según la ley: La costumbre concuerda con la ley
(Código Civil). Ej. Admite el precio de la costumbre, obedecer al semáforo, un
albañil que levanta una tapia construye una habitación o refacciona un edificio.
❖ Costumbre Praeter legem o fuera de la ley: sería la costumbre como verdadera
fuente creadora de normas, a falta de precepto legal, Ej. colma lagunas legislativas,
juicio por jurados art. 24 de la Constitución Nacional, solo se aplica en algunas
jurisdicciones y para algunos casos.
❖ Costumbre Contra Legem o contraria a la ley: es la norma contraria a la ley creada
por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una
 solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita
entra en desuso. O sea, la ley omite expedirse sobre ciertas materias.
Clasificación Contemporánea
➢ Derecho consuetudinario delegante: Cuando una norma jurídica no escrita autoriza
a crear derecho escrito. Aquí, la costumbre es superior a la Ley. Se da en las
constituciones consuetudinarias (Inglaterra) y en el principio de efectividad.
➢ Derecho consuetudinario delegado: Cuando la ley remite expresamente a la
costumbre. Ej. Se consideran los usos mercantiles para determinar el significado de
actos y convenciones.
➢ Derecho consuetudinario derogatorio: Cuando la norma legislada pierde vigencia
arrollada por la costumbre contraria. Puede tratarse del no uso (desuetudo) o de la
costumbre abrogatoria, cuya diferenciación no es clara. Ej.: Posturas por señas en
remates.

Prueba de la Costumbre
En general, debe ser probada en juicio. Hay que acreditar su vigencia y la reunión de los
elementos que la caracterizan.
Los medios de prueba a utilizar son variados, puede recurrirse a prueba de informes de entidades
comerciales, gremiales, etc., que estén involucradas a colecciones de fallos, a opiniones de
tratadistas, testigos y aun a la experiencia personal del juez si son hechos notorios y de la
experiencia común.
La costumbre extranjera suele probarse con informe legalizado del cónsul del país que se trate.

El Derecho Consuetudinario y la Creación de Derecho por el Juez

❖ El papel creador que desempeñan los jueces al producir la norma individual sentencia,
también se pone de manifiesto cuando de aplicar la costumbre se trata.
❖ Es él quien decide en definitiva si una costumbre tiene valor jurídico o no.
❖ El interesado invocará la costumbre y tratará de probarla.
❖ El magistrado apreciará e interpretará si se dan los recaudos imprescindibles, la
repetición de conductas en interferencia intersubjetiva, examinará si es compatible con
las normas de derecho legislado y si es razonable, y resolverá si es aplicable o no.
❖ Sus valoraciones y su voluntad al optar serán fundamentales. Admitirá solo las “buenas
costumbres”, según su criterio e ideologías.
❖ Rechazar o cegarse a esta actividad del juez solo se explica por el propósito de mantener
cierta “ideología”, cuya función es “ocultar la libertad y la actividad jurídica creadora del
juez, como lo destaca A. Ross.
 UNIDAD 7: INTERPRETACION DEL DERECHO

INTROITO
Aplicación, creación e interpretación, en derecho son 3 operaciones indisolublemente ligadas, en
cualquier caso, jurídico se aplica alguna ley y se interpreta el derecho. como las normas no se
aplican en abstracto, casino con relación a ciertos hechos, el caso jurídico se constituye en
ambos, debe resolverse con justicia y equidad.
APLICACIÓN DE LA LEY Y CREACION DEL DERECHO
Aplicar la ley o normas, no es cómo aplicarlo marbetes sobre una botella. se trata de un proceso
de creación de normas, yendo de lo más general y abstracto, expresarle las normas generales,
valor individual y concreto, que se plasmará en la decisión jurisdiccional o administrativa. es
decir, aplicar la ley se está creando una nueva norma. cuando el poder legislativo, aplica La
Constitución, crea o produce leyes. los órganos jurisdiccionales aplican las leyes, Crean
sentencias. es posible qué uso tradicional de la expresión aplicar la ley provenga de la teoría de
la división de los poderes, en la cual es lugar común decir que el poder legislativo crea la ley, El
Ejecutivo las ejecuta y el judicial las aplica.
En resumen: definiremos la aplicación judicial del derecho “como el proceso de concreción de las
normas, pasando de lo más general y abstracto a los menos general, hasta lo individual y
concreto”.
Hermenéutica jurídica
la interpretación también se denomina hermenéutica. proviene de Aristóteles que la considera
como la interpretación que se hace a través del lenguaje, de lo pensado y se comunica por las
proposiciones.
La hermenéutica o interpretación jurídica: “Es la actividad que consiste en explicar la significación
o referencia de los textos legales o normas, así como desentrañar el significado o sentido de las
acciones a que tales normas se refieren, al par que se valora en ambos”.
El origen de la voz hermenéutica podría explicar el predominio doctrina del judicial de comenzar
la interpretación jurídica por las normas, textos legales.
¿QUE SE INTERPRETA?
❖ Respuesta tradicional positivista: si interpretan las leyes o textos legales, o bien se
interpreta la intención del legislador. esto es propio de un racionalismo inicial y de la
escuela de la exégesis.
❖ Respuesta del realismo anglo norteamericano: se interpretan los hechos, entendido,
sobre todo, como la conducta de los jueces, pues los precedentes por ellos sentados son
la base del sistema del Common Law.
❖ Respuesta Egológica: sí interpreta la conducta mediante la ley. Para Cossió, el derecho
es conducta. No se interpreta la ley sino la conducta de las partes a través de la ley.
❖ Respuesta de Alf Ross: se interpreta el significado de las directivas a los jueces y si los
hechos dados están o no comprendidos entre el significado.
❖ Respuesta Neo-Egológica-Analítica: sí interpreta normas y hechos, valorando ambos.
QUIEN INTERPRETA (CLASES DE INTERPRETACIÓN)
➢ Interpretación judicial: interpretan los jueces o funcionarios competentes
➢ Interpretación doctrinaria: la que realizan los juristas en general: doctrinarios,
catedráticos, incluiremos a los abogados en ejercicio.
➢ Interpretación legislativa: tiene lugar cuando los órganos legislativos aclaran,
extiéndelo restringen el alcance y sentido de alguna ley anterior.
➢ Interpretación popular: se lleva a cabo por cualquier persona que considera su propio
problema práctico jurídico voy mi teléfono tiene un general.
CUANDO SE INTERPRETA
➢ Se difiere sobre los hechos, pero hay ley o normas claras: la interpretación es
necesaria, porque la claridad es aparente, debido a la vaguedad y ambigüedad de
todos los términos. Además, los casos judiciales no se resuelven aplicando una sola
norma, sino relacionando varias y en algunas ocasiones es preciso remitirse a todo
el ordenamiento jurídico.
➢ Diferencia sobre hechos, pero con ley o norma oscura otros o dudosa: obvio que Las
argumentaciones de los abogados de las partes encontrarán un amplio Prado de
ingenio y erudición. suelen ser casos difíciles, largos y de imprevisibles resultados.
➢ Hay acuerdo sobre los hechos, pero se difiere con respecto a la ley y normas
aplicables: son las llamadas cuestiones de puro derecho. el demandado reconoce
los hechos narrados en la demanda, pero distinta su interpretación de ciertas
consecuencias jurídico-normativa.
COMO SE INTERPRETA
Interpuesto dirá que es interpretada por conexión de normas y hechos lingüísticos y no
lingüísticos y a ciencia y conciencia, destacando con esta última expresión aforística que
junto a la voluntad hay también el proceso axiológico de creación de valores y en el que
interviene la personalidad toda del juez.
➢ LOS HECHOS Y SU CONOCIMIENTO: Los hechos que han de interpretarse
obviamente, aquellos que tienen relevancia jurídica. lo hemos definido como todo
cambio o transición de un estado de cosas a otro, debido a acciones humanas o por
obra de la naturaleza ocurriendo en el tiempo y que produzcan ciertos efectos
previstos en las normas jurídicas.
➢ LA INFORMACION SOBRE LOS HECHOS: parte inicialmente de lo que cuentan los
clientes a sus abogados, el juez se informa por el relato de los letrados y por las
provincias que aportan al juicio. también hay una información fáctica en general y
abstracto, obtenida del contenido dogmático de las normas jurídicas generales.
➢ HECHOS Y CREENCIAS: para hay que ponderar que quienes están más cerca de los
hechos son los jueces y tribunales de primera instancia, en los tribunales de alzada
cobran mayor fuste las cuestiones normativas.
LAS NORMAS Y SU INTERPRETACIÓN
Conocidos los hechos, debe el juez acudir a las normas. en ella se encontrará un primer
criterio de orientación, contenido de los enunciados prescriptivos del lenguaje con que las
normas se presentan. son pautas o estándar de carácter general, que atrapan las
modalidades deónticas de las acciones.
Generalmente, el juez va de los hechos a las normas y viceversa, repitiendo este proceso
circular y dialéctico cuantas veces sea necesario hasta obtener la solución que le resulte
más convincente y que tenga fuerza de convicción.
INTERPRETACION POR CONEXIÓN
CONEXIÓN DE NORMAS Y HECHOS
Significa que deben relacionarse, conectarse, los textos legales ateniéndose a su contexto
general y considerar las acciones humanas o conductas, dentro de un contexto lingüístico y
otro no-lingüístico.
➢ El contexto lingüístico: se relaciona con los textos legales. Las palabras de la ley no
deben considerarse aisladamente, sino dentro del contexto del cual forman parte.
➢ El contexto no-lingüístico: abarca los hechos y circunstancias que configuran la
situación factico-deóntica. Es el contexto existencial o situación del caso concreto.
INTERPRETACION A CIENCIA Y CONCIENCIA
Esta expresión tiene cierto abolengo jurídico. Cossío la menciono en su libro “El derecho en
el Derecho Judicial”. Nosotros utilizaremos como recurso didáctico-memotecnico y como
metonimia y metáfora. Es una trasnominación, una suerte de deformación de lo que las
expresiones designan literalmente. Abarcamos en “CIENCIA” todo lo que atañe a
conocimientos y técnica jurídicos. Al hablar de “CONCIENCIA” envolvemos las funciones
intelectivas, volitivas y demás funciones psicológicas, incluidas las valoraciones.

METODOS DE INTERPRETACIÓN
Método gramatical o literal: procura determinar el significado preciso acudiendo, por
ejemplo, a la sinonimia, etimología, ejemplos fraseológicos, es decir, demostrar que la
significación atribuida es constante en plurales casos.
Método exegético: la escuela de la escuela de la exegesis surge como una primera
flexibilización para interpretar el código de napoleón. Son sus postulados: Culto al texto de
la ley, Sumisión a la intención del legislador.
✓ La ley es clara y expresa
✓ Ley oscura y dudosa
✓ No hay ley
Savigny y el método dogmático: Savigny se aparta del fetichismo del texto legal y de la
intención psicológicamente entendida del legislador. Se atiene al contenido dogmático de la
norma, lo cual entiende que se trata de significaciones lógicas que hay que reconocer y
reconstruir racionalmente.
Savigny define “Que la interpretación es la reconstrucción del pensamiento contenido en la
ley”. Para lograrlo distingue que en el acto de interpretar hay 4 elementos que integran un
todo:
✓ Elemento gramatical
✓ Elemento lógico
✓ Elemento histórico
✓ Elemento sistémico
Geny y el método de la libre investigación científica: Es libre, porque no se sujeta
exclusivamente a la ley, ni a la intención del legislador, aunque no las deseche totalmente y
porque indaga con libertad en otras fuentes del derecho. Es científica, porque se apoya en
elementos objetivos que solo la ciencia puede brindar.
Podemos sintetizar el método en los siguientes pasos:
➢ Se recurre a la ley y a la voluntad del legislador
➢ En caso de que no hay ley o la misma deja de ser aplicable, habrá que recurrir a dos
fuentes: formales: como la costumbre “praeter legem”; la autoridad de
jurisprudencia y doctrina moderna y la tradición, constituida por la jurisprudencia y
doctrinas antiguas. Fuentes no formales, Geny llama “La naturaleza positiva de las
cosas”.
➢ El rol del juez en la libre investigación científica alcanza un gran relieve. Debe
elaborar la regla jurídica con elementos racionales, como son los principios de
justicia, equidad, igualdad, y elementos objetivos, que son derivados de la naturaleza
positiva de las cosas. Por ANALOGIA derivan de la vida social.
➢ Lo dado y construido, han de distinguirse en esta teoría. Lo primero resulta de la
naturaleza de las cosas, lo cual son datos reales, racionales e ideales, condiciones
físicas, biológicas, psicológicas, tanto como principios racionales e invariables de la
naturaleza humana, Lo construido son los datos ideales, aspiraciones humanas
cambiantes.
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: el método libre de Geny no debe confundirse con la escuela
del derecho libre creada por Hermann Kantorowicz en Alemania que su libro “La lucha por la
ciencia del derecho”.
Kantorowicz se opone al dogmatismo legal y estatal y a la idea de que la sentencia sea la
subsunción del caso concreto en la norma jurídica, mediante un procedimiento lógico
silogístico. Considera que el derecho nace espontáneamente de la vida social. El juez debe
resolver los casos, sobre todo cuando hay lagunas, según su propio criterio de justicia,
aunque el derecho estatal es también fuente de derecho. Claro, el juez decide según la ley.
Pero si esta resulta insuficiente debe prescindir de ella. Debe prevalecer la justicia.

METODOS EN EL CODIGO CIVIL DE VELEZ Y CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el código de Vélez se refieren a la interpretación los siguientes artículos.

ARTICULO 15.- Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes.

ARTICULO 16.- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.

ARTICULO 17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente
➢ El articulo 15 enfatiza la obligación de los juzgadores de resolver todos los casos que
le son sometidos a su jurisdicción y competencia, sin excusarse porque las normas
callen o sean oscuras, insuficientes, contradictorias o incompletas. Esto hace a la
ontología del juez decía Cossió. De no hacerlo, se incurriría en denegación de la
justicia.
➢ El articulo 16 menciona los métodos que se fueron ensayando hasta Geny,
iniciándose con el gramatical, pasando por el exegético y el lógico hasta llegar a la
analogía y a los principios generales del derecho, recomendando tener en
consideración las “CIRCUNSTANCIAS DEL CASO”.
➢
METODO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
Derecho
➢
ARTICULO 1°. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A
tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

ARTICULO 2°. - Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.

ARTICULO 3°. - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son ideas, pautas o criterios sobre el derecho y la justicia, no expuestos en la ley, pero a los
cuales se les atribuye carácter deóntico y por ende, autoridad. En este sentido, pude decirse
que son “NORMAS GENERALISIMAS” como expresa Bobbio.
Esta lucha se lleva en dos bandos “IUSNATURALISMO VS IUSPOSITIVISMO”.
➢ Iusnaturalismo: los identifica con los principios universales y eternos del derecho
natural, comenzando con los grandes preceptos "HAZ EL BIEN, EVITA EL MAL” hasta
incluir la igualdad, libertad.
➢ Iuspositivismo: los considera principios contingentes e históricos, extraídos del
ordenamiento jurídico. Emergiendo del derecho positivo, se los tiene como axiomas
científicos.
UNIDAD 8: DERECHO NATURAL / NOCIONES AXIOLOGICAS
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Derecho natural y derecho positivo configuran uno de los dualismos más tradicionales y
espinosos de la ciencia y la filosofía jurídica. son 2 grandes paradigmas, 2 cosmovisiones en
derecho.
➢ El derecho natural se caracteriza como un conjunto de principios y normas ideal este
orden superior, que se consideran emanado de Dios o de la naturaleza humana, a
los que se atribuye validez necesaria, absoluta, inmutable y universal. Está
impregnado de metafísica.
➢ El derecho positivo es el derecho existente en determinado tiempo y lugar, que ha
sido producido, puesto o establecido por los órganos competentes. Es mutable y
vario. Tiene base empírica y normatividad dogmática.
El derecho natural pretende eterna vigencia, en todo tiempo y lugar. Se hallaría por encima
o bien inserto en el derecho positivo, el cual debe conformarse y ceder a sus prescripciones.
DIFERENTE FUNDAMENTO DE VALIDEZ
El derecho natural vale por sí, en cuánto es intrínsecamente justo. el derecho positivo no
depende para su validez de su contenido justo o injusto, su fundamento de validez es
puramente formal. La validez de un ordenamiento jurídico es sólo una exigencia lógica.
consiste en que toda norma se apoya en otra que está supra ordenada y de la cual deriva.
En suma, El derecho natural sería intrínsecamente valioso, en tanto que el derecho positivo
sólo tiene validez formal, lo que basta para su eficacia.
FUNDAMENTOS METAFISICOS DEL DERECHO NATURAL.
La idea del derecho natural surge en Londres por su vocación de absoluto, por su necesidad
psicológica y metafísica de seguridad y estabilidad. Cuando agotado los trámites ante los
órganos estatales, queda una sensación de injusticia, es cuando se anhela una instancia
superior. Asevera Del Vecchio que discutir la justicia de la injusticia es un poder insufrible y
a priori del hombre. Ninguna prohibición podría impedirle esta valoración Suprema. Es
polémico sostener este criterio a priori. Los valores son relativos.
FUNDAMENTOS AXIOLOGICOS DEL DERECHO NATURAL
El tema del derecho natural involucra el de la justicia. En algunas ocasiones se los trata en
conjunto. Entendido la justicia como valor y aceptando en la experiencia jurídica la presencia
de lo valorativo, es por eso camino de la axiología por un encontramos la legitimación del
derecho natural en relación con la TGD.
VARIEDADES DEL IUSNATURALISMO
➢ IUSNATURALISMO TEOLOGICO: se lo considera originado en la inteligencia o la
voluntad de Dios. en este caso se lo conocería por revelación.
➢ IUSNATURALISMO RACIONALISTA: si el fundamento del derecho natural se atribuye
a la naturaleza humana y se considera como rasgo distintivo de la misma a la razón,
al estilo de la escuela clásica del derecho natural.
➢ IUSNATURALISMO SOCIOLOGICO: basado en la naturaleza de las cosas.

INFLUENCIA E IMPORTANCIA DEL DERECHO NATURAL

No puede negarse que la doctrina del derecho natural, califiquémosla como mera creencia,
ideal, ideológica, especulaciones metafísicas, ha ejercido y ejerce una indudable influencia
en la historia de la humanidad. Podríamos discutir y desechar muchas de sus pretensiones
racionalistas y teológicas, que arrastran el dogmatismo. Pero sería insensato negar el alto
valor moral de las proposiciones iusnaturalistas, aunque a veces pecan de ingenuas,
creyendo en una graciosa naturaleza buena del hombre.
VINOGRADOFF: realismo reconoce que la reforma y la evolución no pueden ser obras de
miras doctrinas. hay que tomar en cuenta también las fuerzas materiales y las
circunstancias, el letargo moral puede ser demasiado grande, el cuerpo político puede estar
demasiado decrépito y corrupto, para que se produzcan cambios fundamentales.
Pero considera que una doctrina que difunde un juicio crítico sobre el derecho positivo en
nombre de la justicia, “Es una fuerza que los hombres prácticos tienen que tomar en cuenta
y que no pueden menospreciar”.

DE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL

ETAPAS HISTORICAS
➢ La cultura griega: sus mitos y su filosofía, desde Homero y Heródoto, hasta Platón y
Aristóteles.
➢ Helenismo: estoicismo y epicureísmo
➢ Roma: juristas romanos y especialmente Cicerón
➢ Cristianismo y patrística: San Agustín
➢ Escolástica: santo tomas, San Buenaventura.
➢ Escuela clásica del derecho natural: surge en la época del renacimiento,
racionalismo etc.
➢ Derecho racional: marca el ápice de las especulaciones racionalistas sobre el D.N
➢ Historicismo y romanticismo: siglo XIX configuran la reacción contra las
exageraciones DN.
LA ANTIGÜEDAD. LOS CLÁSICOS
GRECIA. HELENISMO. ROMA: en este periodo solía hacerse referencia a leyes divinas,
descritas o naturales.
Cristianismo, patrística, San Agustín:
Cristianismo. San Pablo: con el advenimiento del cristianismo se adaptan las ideas de la ley
natural de los antiguos a las nuevas creencias. claro que ya en el Antiguo Testamento se
hallan principios considerados de derecho natural en los preceptos del decálogo. no puede
dejar de recordarse San Pablo indicaba que la ley natural está escrita en el corazón del
hombre y consecuentemente ningún ser humano puede desconocerla.
Patrística. San Agustín: en San Agustín puede encontrarse esta tripartición de la ley: ley
eterna como la razón divina y la voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y no
perturbar. esta ley es inmutable y eterna.
La ley natural es la participación de la criatura racional en el orden divino del universo,
referido a un Dios personal y trascendente. Se exprese en la conciencia. No hay perversidad
capaz de borrarla. Es acatada libremente por el hombre y obra de manera necesaria en los
seres irracionales.
La ley humana: es aquella que aun siendo justa puede modificarse justamente según le
exijan las circunstancias de los tiempos. Es mutable y transitoria. Lo que tiene de justo y
legítimo deriva de la ley eterna. La ley humana puede modificarse siempre según los
principios de la ley eterna.
ESCOLASTICA: SANTO TOMAS Y SAN BUEVENTURA
SANTO TOMAS
La ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. en una impresión de
la luz divina en el hombre, que nos permite discernir lo bueno y lo malo.
Principios de la ley natural: hasta el bien y he evita el mal.
Caracteres del derecho natural:
✓ unidad y universalidad
✓ Inmutabilidad
✓ Indebilidad
Fundamento del derecho natural: k se encuentra en la naturaleza humana, en cuanto esta
es racional, pero primero se asienta en la ley eterna.
SAN BUENAVENTURA:
EL DERECHO NATURAL: concibe una triple: ley natural, escrito y ley de la gracia, que no serían
sino 3 partes de la ley divina. todas están contenidas en las sagradas escrituras y se
corresponden “con la ley mosaica que purifica, la revelación profética que ilumina y la
doctrina evangélica que perfecciona”. la ley divina está impresa en nuestra mente.
ESCOLASTICA TARDIA. SUÁREZ
Reafirma la inmutabilidad del derecho natural, ya, pero trata de demostrar que sus
especificaciones concretas o contenido social pueden ser variables. Distingue entre derecho
natural preceptivo y un derecho natural dominativo, que depende del dominio o libre arbitrio
humano. Se da cuando se decide humanamente entre varias posibilidades lícitas. Entonces
el derecho natural se impone para exigir el respeto y cumplimiento de las instituciones
creadas.
ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL
Dentro de ese marco de transformación de ideas y de formas de vida se produce la
laicización secularización del derecho natural que muestra toda su vitalidad en los siglos
XVII-XVIII:
✓ culto a la razón absoluta
✓ la revalorización del hombre, sin connotaciones religiosas
ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO
IDEAS CENTRALES
✓ Comparación entre derecho y lenguaje
✓ El origen del derecho es el espíritu del pueblo
✓ La costumbre es la fuente más importante del derecho
✓ Se produce la ontologízación del derecho positivo

CRITICAS LA DERECHO NATURAL

KELSEN:
✓ lo califica como error lógico de dicha doctrina.
✓ el derecho natural tiene un carácter conservador muy acentuado.
 ✓
Carlos Cossío:
✓ La filosofía del derecho natural no tiene base ontológica
✓ el derecho natural es metafísica vacía, contención verbal o por mero razonamiento.
✓ el básico principio haz el bien y evita el mal es vacuo.
✓ la tesis central de que el derecho y justo más derecho está reñida con la realidad
✓ la idea del derecho natural se ha originado por la presencia del elemento axiológico
Alf Ross:
El derecho natural reclama un intuicionismo inverificable y la aceptación indiscutida de
creencias religiosas o de premisas metafísica, no por todos compartidas. se torna en asuntos
de fe saliendo de los científicos jurídicos.
IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO
El Iusnaturalismo no puede desconocer la realidad del derecho positivo, aun cuando insiste
en que el derecho injusto no es derecho, suscriptores más sensatos reconocen que se trata
de un derecho imperfecto, Por su parte los positivistas no pueden ignorar las exigencias de
Justicia y la presencia de juicios de valor.
Claro que está aceptando un derecho natural acoplado de cualquier manera con un
innegable derecho positivo, hay que aceptar el dualismo. los positivistas son en cambio
monistas, admitiendo un solo sistema. en la actualidad la oposición se ha relativizado
bastante, es posible encontrar e iusnaturalistas y iuspositivistas moderados.

AXIOLOGIA JURIDICA
Concepto de valor
Los valores no han de considerarse ideas a priori, ni ideas platónicas, ni ideas misteriosas.
no son entes ideales. son entes reales que están en el ser del hombre como posibilidades
concretas o como propiedades relacionales. en cuanto arraigan en la esfera biológica y
psíquica del hombre y se experimentan como exigencia, los juicios de valor en que se
expresan son analizables y verificables, susceptibles de verdad o falsedad.
Nuestro concepto de valor dirá que son “exigencias psico biológicas, originadas en el área
cuerpo de la conducta, que están en el ser del hombre y se simbolizan en ideas de valor,
cuyo contenido proviene de distintas fuentes y se realizan en concretas acciones humanas
o en creación de bienes.
Teoría objetiva y subjetiva
✓ El subjetivismo entiende los valores como proyecciones de procesos psíquicos, su
consecuencia sería el relativismo, se teme que no haya un orden moral estable.
✓ el objetivismo considera que los valores son independientes de los hechos psíquicos
y que en su esfera son ideas al estilo platónico, con varias objetiva y necesaria, a
priori.

Características:
✓ son cualidades o bien relaciones, estado de cosas o propiedades
✓ son bipolares, presentándose con signo positivo o negativo, como valores o des
valores
 ✓ tienen jerarquía. los hay inferiores y superiores. no hay una tabla que es lógica única
ni estable. varía según los hombres, las comunidades y las épocas.
Caracterización de los valores jurídicos
los valores jurídicos tienen los caracteres de todos los valores, lo que los diferencia y permite
distinguir es la alteridad o bilateralidad. son valores de coexistencia, de conducta
compartida, aptos para justificar o descalificar las acciones jurídicas.
axiología jurídica positiva y axiología jurídica pura
Cosío considera que los valores jurídicos pueden ser positivos o puros, los primeros son los
valores tal como son vivenciados en determinado momento histórico. los valores jurídico-
puros son los mismos valores positivos, pero considerados no ya temporalmente, sino en su
carácter absoluto y verdadero, se fundamentan en la libertad.
Cuántos y cuáles son los valores jurídicos
No hay unanimidad nombrar y mesura los valores jurídicos salvo con respecto a la justicia.
La teoría Egológica reconoce la existencia de 7 valores:
✓ orden
✓ seguridad
✓ poder
✓ paz
✓ cooperación
✓ solidaridad
✓ justicia
Los 6 primeros son parciales parcelarios, la justicia es valor unitivo, todos se presentan
formando un plexo axiológico-jurídico, una red vinculándose mutuamente pues todo se
asientan en la coexistencia. su proyección como un plexo red los muestra radialmente, no
linealmente.
DISTINTAS POSTURAS SOBRE LOS VALORES
Tomismo: ven en los valores predicados y perfecciones del ser. Se asientan en la voluntad,
pero son un apetito racional, pues la razón capta previamente al objeto al que se dirige la
voluntad y es también la razón la que juzga sobre los medios mas apropiados para conseguir
los fines.
David hume: concede el fundamento de la moral a los sentimientos. De la justicia como
virtud se encuentra su origen emotivo en la utilidad publica para el mantenimiento de la
sociedad.
Max Scheler: sostiene una ética material de los valores, en oposición a la ética formal de
Kant. Para Scheler, los valores son como cualidades a priori, absolutos e inmutables,
objetivos, aunque no reales, independientes de los bienes y de los contenidos de los fines.
Se captan por intuición emocional. Se revelan en el percibir sentimental.
Carlos Cossió: son los valores existenciaríos o categorías materiales de futuridad de la vida
plenaria. Son materiales por estar insertos en la materia de la vida humana, no son meras
formas. Están ligados a la futuridad como dimensión ontológica.
Criterio trialista: los valores son entes ideales exigentes dotados de objetividad. Tienen ser.
Negación de los valores: niegan que haya valores, la ética y axiología
POSTURA DE LA CATEDRA SOBRE LA AXIOLOGIA DEL DERECHO
Los valores tienen entidad ontológica propia, susceptibles de estudio científico y filosófico,
pese a críticas positivistas cada vez más débil es el legítimo el planteo axiológico al derecho,
aunque pueda orientar mal.
Nos adherimos al realismo culturalista para posibilitar profunda y fecunda aplicación del
derecho. no debemos reducir los valores a reflejos de deseos, ni al extremo opuesto:
objetividad absoluta
Lo primero apartar ya como al deslindar la moral del derecho es de Kant, por errores que
indujo a normativistas: sostuvo: filosofía moral de evidenciarse de lo empírico y
antropológico.
Incluso hay una separación tajante sin advertir los efectos nefastos perdurables: al servicio
del derecho a la humanidad.
El dualismo kantiano y kelseniano también separaron tajante al saber: ya entre teórico y
práctico. su efecto es publicar al deber ser independiente realidad, ya, aunque el saber
práctico continuó de inmediato el teórico.