Temario

Unidad 1: Introducción. Concepto de Filosofía del Derecho

PRIMER TEMA: La defensa de la filosofía del derecho: filosofía del derecho, teoría del derecho y
dogmática jurídica.
La FD tiene por objeto al Derecho.
La FD es importante porque es una ciencia que estudia un objeto complejo, que es el Derecho, y este es complejo porque
es un producto cultural. Que puede ser comprendido desde un punto de vista realista/ cultural [escandinavo] o histórica
(por ahora). Si se ve en estricto desde una dimensión realista solo vamos a describir el Derecho, una realidad descriptiva
del Derecho vigente, pero no vamos a saber “porque se obedece el Derecho”. Y si estrictamente lo vemos desde los fines,
es decir, desde el Derechos histórico, se va a ser estático lo que también es un problema porque no sabríamos como
aplicarlo a la realidad, ya que el Derecho se ve involucrado en la realidad de ahora.
El Derecho como producto cultural, hay que comprenderlo mediante la interpretación (que es esencialmente histórica,
ya no solamente describir el derecho sino tratar de comprender el por qué y para qué: esa pregunta es esencialmente
histórica, para qué sirve el derecho).
Conclusión: El Derecho es una realidad cultural e histórica, entonces, tenemos que complementar la dimensión realista /
cultural y la histórica para encontrar el “porqué y para qué obedecer” el Derecho vigente.
 El gran problema del positivismo es que es estático, le falta dinamicidad, se queda en una sola dimensión, solo
mira los fines (histórica).
¿Qué es una teoría? Respuesta a un problema o conjunto de problemas.
Hacer filosofía es intentar acceder a la realidad de una forma dificultosa, es decir, identificando problemas y tratando de
darles una respuesta que ya tenemos al alcance. Esta respuesta ES UNA TEORÍA.
¿Qué es un paradigma? Conjunto de teorías que van a ser coherentes entre sí con la finalidad de resolver un problema en
la realidad.
Diferencias entre FD, TD y Dogmática jurídica:
Filosofía del Derecho Teoría del Derecho Dogmática jurídica
Estudia lo material del Derecho, Es una explicación formal y no material, Opiniones consolidadas por la
busca dar la razón sobre la del Derecho. Solamente describe la comunidad jurídica de lo que
respuesta más adecuada a un estructura del Derecho. considera justo (de un ordenamiento
problema. Desde la perspectiva filosófica, explica el especifico).
Realiza la crítica material de las Derecho en su aspecto formal y material. Pueden contener TD.
categorías jurídicas. No solo hace Como es una ciencia humanística opera Los dogmas provienen de un derecho
un análisis formal, sino que va más por acumulación. material, que nos da una explicación
allá, hasta las causas últimas. de lo que es justo aquí y ahora. Es el
Es igual transistemática, puede regular
A diferencia de la dogmática es conceptos de varios sistemas. estudio del derecho aquí y ahora.
transistemática, no se enfoca en un Estudia un solo sistema.
solo sistema jurídico.

PREGUNTA: ¿Cuándo el concepto de derecho pasa de ser de ius naturalismo al paradigma ius positivista? Cuando no
pudo resolver el problema de la codificación. Ello porque la codificación implica derechos que nacen de la voluntad de
un soberano, pero para el iusnaturalismo eso es imposible, va contra de sus principios, pues los derechos para ellos
dependen de la dignidad humana, de la naturaleza; y no de la voluntad del soberano.
SEGUNDO TEMA: Utilidad de la filosofía del derecho https://padlet.com/paolagarciarivera/ch7jocc5tn27e141
¿Para qué sirve la FD? Sirve para entender el Derecho en la realidad.
La FD pertenece al ámbito de lo operable (la praxis), Todo lo que forma parte de lo operable no es previo al
conocimiento, son prácticas que son puestas en la existencia, entonces, prácticas como legislar y el resultado de esas
prácticas, por lo tanto, variables. Entonces, en el caso la FD entendida como el saber jurídico se aproxima a esos
fenómenos humanos y trata de indagar una explicación reflexiva al sentido humano, busca indagar lo humano al
fenómeno que sea aplicable a otros.
La FD tiene como finalidad indagar el ser del derecho, entonces la pregunta sería cuál es su fin. ¿Por qué es necesaria?
Porque desde su perspectiva indaga la actividad del jurista, desde el nivel más teorético como el más práctico necesita
saber la finalidad del derecho. Porque es la única que indaga la finalidad de la actividad jurídica, es decir, es la única que
se pregunta por el fin. La única manera de aplicar correctamente el Derecho es conociendo cual es el fin de su aplicación.

TERCER TEMA: Tradición, teorías y paradigmas. Tres paradigmas epistemológicos y tres concepciones
filosóficas del Derecho
https://padlet.com/paolagarciarivera/zxuw8uo2cplsujbi
Una manera de aproximarnos a la aproximación filosófica es por las teorías generales y las teorías menores.
La tradición es dogmática jurídica (que esta arriba).
¿Qué es una teoría? Son esas preguntas específicas que son respondidas.
¿Qué es un paradigma? Conjunto de teorías que van a ser coherentes entre sí con la finalidad de resolver un problema en
la realidad.
Este puede ser cambiado cuando no es suficiente para resolver un problema. Los paradigmas de las ciencias naturales son
diferentes a los paradigmas de las ciencias humanas, porque los primeros son excluyentes entre sí, y las humanas o
sociales, no porque se complementan.
Los 3 paradigmas o concepciones filosóficas del Derecho son:
1. La aproximación del positivismo jurídico (derecho real y vigente, no valoraciones subjetivas, abandono del objeto
por el método).
2. La aproximación del iusnaturalismo
3. La aproximación pragmatista o hermenéutica
Y todo ese paradigma (de la ciencia del derecho ius positivista) se enmarca en la tradición filosófica, que es un conjunto
más grande. Hay un orden, la tradición es la tradición modernista filosófica, el paradigma es el paradigma ius positivista y
las teorías (dentro de ese paradigma) son respuestas a preguntas en específico.
CUARTO TEMA: El positivismo como paradigma
La filosofía del derecho se entiende como teoría del derecho, porque se abandona el uso de la razón práctica y únicamente
se hace una critica formal de las categorías, se organizan las categorías, pero se da de un modo a- valorativo, no se vincula
a sus fines últimos.
Cuando hablamos de paradigma detrás hay una tradición filosófica que nos hereda ciertos problemas, que si bien fueron
planteados en un paradigma clásico, el modo en que esos se enfrentaban sería distinto a la forma en que lo afronta este
nuevo paradigma.
Una tradición es clave para entender al positivismo como paradigma y cualquier otro paradigma ius filosófico.
El positivismo como paradigma nace a partir de la crisis del paradigma del iusnaturalismo, pues a diferencia del
iusnaturalismo, y como tradición de la Modernidad jurídica pretende responder nuevos problemas del Derecho, como:
¿como se produce la ley? ¿Cual es su fuente?, lo que no se cuestionaba en el iusnaturalismo, según su tradición clásica no
se cuestionaba el por qué se debe obedecer a la ley, era algo ya impuesto por los griegos.

El positivismo viene a posicionarse como paradigma (teoría matriz) porque en dicho momento temporal buscó dar mejor
respuesta a las cuestiones planteadas tuvo más éxito en resolver esos problemas. Ayudó a avanzar.
El positivismo como paradigma (es decir como teoría matriz), según BOBBIO en su libro positivismo jurídico: plantea
unas tesis principales: obediencia, separación conceptual, etc
QUINTO TEMA: Los presupuestos filosóficos de la modernidad jurídica.
https://padlet.com/paolagarciarivera/gkvwvfrgaer3mdps
La modernidad jurídica es la que da pie a la tradición y esa es la que da pie al positivismo jurídico.

Racionalismo y positivismo jurídico ¿????

SEXTO TEMA: Caracteres de la modernidad jurídica

https://padlet.com/paolagarciarivera/9xjjqtxc37j1vn4n https://padlet.com/paolagarciarivera/v53o1bi7yvfwtizy
Son 3 caracteres de la modernidad jurídica:
1. Como modo de aproximación de la realidad
Haciendo referencia a la epistemología de la modernidad jurídica, es decir, el énfasis en el modo de conocer y
qué es el conocimiento en sí. Búsqueda de un conocimiento exacto, más que un conocimiento verdadero, a través
de un método inductivo (empirismo) o deductivo (racionalismo).
a) El cientificismo:
La modernidad jurídica buscar una certeza, todo lo cierto viene de la razón. Busca la seguridad y la
previsibilidad del conocimiento, es un proceso de desvalorización, lo cualitativo se desvaloriza ante lo
cuantitativo. Por ello, su método de conocer es estudiar sólo material, y no lo inmaterial porque esto
último puede ser de muchas maneras y no da certeza.

b) Primacía del método sobre el objeto

Importan más los métodos en cómo se va a conocer el objeto, pues teniendo ya los métodos el objeto va a
poder conocerse. Debemos entender las formas de conocer, es decir, el método, si este no puede conocer
al objeto, no va a ser certero ni conocido.
Si se busca la seguridad y certeza del conocimiento, entonces ¿Cómo se tiene certeza sobre el
conocimiento? Con el método, porque está hecho a base de criterios racionales. Conocer tiene prioridad
sobre el objeto conocido, y este es resultado puro del método.

c) Separación entre el ser y el deber ser

¿Falacia naturalista? David Hume plantea que hay una inferencia lógica inválida por aquellos que
sostienen a partir del conocimiento de la naturaleza se pueden deducir proposiciones deónticas. Es una
crítica a los naturalismos: no pueden de las proposiciones descriptivas derivar proposiciones
normativas. Se deja de entender al Derecho como consecuencia de un hecho, no tiene presupuestos, es lo
que es. No puede ser inferencia de la naturaleza, simplemente es.
El Derecho no es el “deber ser de los hechos”, simplemente “es”, el Derecho es el “ser”. Por eso esta la
separación, simplemente hay un “ser”, existe y por eso se obedece, no está subordinado a conceptos
anteriores.
  La desaparición de la razón práctica: va de la mano con lo anterior, como el Derecho sólo “es” no se
tiene en cuenta la razón práctica, no tiene ningún rol, no hay fines humanos.

2. Como modo de entender al hombre

El hombre es voluntad.
a) Desde la autonomía
Al hombre se le entiende en su libertad, es libre, pero como es libre debe ser coaccionado para que ejerza
correctamente su libertad. El Derecho pone límites a esta libertad.
El hombre es entendido en su libertad, esta viene de su naturaleza, pero la naturaleza es tendencial por eso
debe ser limitada a través del Derecho que es racional.
Para conocer al hombre consigo mismo.

b) Desde el instanteísmo
El hombre únicamente busca su satisfacción rápida, en el instante, y por ello no hay compromiso. Ahí
entra el Derecho para proteger esos valores, para cambiar la idea de compromiso.
Para conocer al hombre con las cosas.

c) Desde el contractualismo
El hombre en su naturaleza es asocial, por eso sólo se relaciona con los demás a través de contratos, ahí
limita sus libertades y derechos de tal manera que se vincula con los demás. Abandonan su estado de
naturaleza para vivir en sociedad.
Para conocer al hombre en sociedad.

d) Desde el mercado
El hombre piensa que la economía es igual a bienestar, el mercado es una herramienta del progreso
humano.
Para conocer al hombre en el mercado.

3. Como modo de entender al derecho

a) Como Derechos Humanos
Los derechos humanos son una derivación del derecho general de la libertad, el DDHH surge para ponerle
freno al poder, ello porque el individuo es libre e indeterminado y para proteger sus libertades nacen
estos.
Nos quiere decir que, los DDHH no son anteriores al Derecho, sino que nacen para regular al Estado, al
mismo tiempo que se crea el Derecho y el Estado, para contrarrestar este poder que se le otorga.

b) Como normativismo
Todo lo que es racional, es norma y es Derecho, y esas leyes están dentro de un sistema positiva.

c) Como subjetivismo jurídico

Se separa la justicia del derecho individual porque ahora lo importante no es deber, sino exigir. Lo
fundamental es el poder de exigir.

Unidades 2 y 3: El nacimiento del paradigma positivista. El formalismo jurídico en la tradición

anglosajona. El impacto de la cultura del derecho. La ciencia positiva del derecho.
TEMA 1: El impacto del movimiento codificador. Factores que impulsaron la codificación: contexto
histórico, político y filosófico. https://padlet.com/paolagarciarivera/6nug6357gz2wsqqe
El positivismo jurídico como paradigma va a estar influenciado por distintos factores no solamente epistemológicos, sino
también políticos e históricos. Uno de ellos es la codificación. Esta va a permitir consolidar al positivísimo jurídico como
paradigma frente a otras visiones iusfilosóficas, siguiendo esa idea se va a concretar con la noción que da la codificación
que es: ley = derecho.
Esto también va a dar origen a la escuela exegética del Derecho, esta escuela es la que identifica al Derecho con la ley. Si
yo puedo identificar estas leyes, en la medida que provienen de la autoridad, son leyes que tienen que presentar
constancia, regularidad, en la medida que sean constantes e identificadas, yo también puedo conocer cómo estas leyes a su
vez van a permitir predecir el comportamiento de los jueces y los ciudadanos. Porque son a su vez el instrumento de
transformación social. Esto justificaba como justificación del poder: por qué hay que obedecer estas leyes, los ciudadanos
se someten a estas leyes.
Los factores son 4:
1. Factor político – ideológico: el Estado impulsa el movimiento codificador. La codificación sirve para justificar la
soberanía de la autoridad, existe una autoridad única, ley única, racional que elimina a los intermediarios entre el
soberano y los ciudadanos (ej. Estructuras anteriores como las feudales, la discrecionalidad jueces), para
garantizar una unidad de gobierno: la ley es racionalidad, razón que conoce exigencias universales.
2. Factor filosófico: se encuentra fundamentando en ideas del iluminismo / ilustración, es decir, ideas de confianza
en una razón transformadora. La codificación es la expresión de las ideas iluministas, una razón transformadora,
el legislador es racional y toda ley que haga debe cumplirse porque está basada en razones. Confiamos en una
razón transformadora del soberano, que convierte la realidad que ya existe en otra a través del código (este es el
medio que transforma la realidad).
3. Factor técnico: por la existencia de leyes diversificadas se creó el código para unirlas en una sola ley universal, y
sistematizarlas. Se vio la necesidad de una legislación uniforme, para que no existan contradicciones ni lagunas.
4. Factor antropológico – cultural: primero debemos saber que la antropología es la ciencia que estudia al hombre,
entonces la codificación es un instrumento que me va a servir para la comunicación entre los ciudadanos, el
código educa al individuo, el individuo conoce con el código.

TEMA 2: El positivismo legalista y la escuela exegética. La escuela exegética: rasgos, principales

nombres. La escuela histórica: La polémica Thibaut-Savigny .
https://padlet.com/paolagarciarivera/fiir4ym62g5a4uqy
Escuela exegética Escuela histórica
El Derecho es la razón, y la ley es el Derecho. El Derecho es el dato empírico. El Derecho natural es
Se busca que el ciudadano obedezca la ley porque es la espontáneo.
voluntad del soberano, pero es racional, porque se El Derecho tiene una fuente histórica que elabora los
fundamenta en una voluntad general que es racional. conceptos jurídicos, no es la voluntad del legislador.
Se depura de cualquier condicionamiento histórico y El Derecho es costumbre y el sistema de Derecho es
social. costumbre.
Como el código es el derecho, en tanto es producto de la El Sistema del Derecho es la ciencia jurídica, se
razón, va a ajustar la realidad a lo que “debe ser” según el sistematiza por esta.
soberano, no al “deber ser” en base a los hechos [ref. pág.
3].
El sistema del Derecho es la codificación, se sistematiza
por el Código.
 Buscan encontrar una verdadera ciencia jurídica desde el Derecho positivo (Ley).
El juez no interpreta la ley, solo aplica.

Polémica Thibaut – Savigny:

Thibaut empieza de un hecho histórico, diciendo que Alemania nunca ha tenido una ley que sea ventajosa que pueda
suplir con todas las leyes de los alemanes, y por eso debería de surgir el Código, que agrupe las normas en uno solo que
satisfaga todas las necesidades de los ciudadanos y que regule las normas de manera universal, además requiere que sea
para siempre (por eso dicen que es exegético).
Y Savigny le responde, que el Derecho nunca pausa, que este corresponde a una época, determinada costumbre, que los
pueblos cambian, por lo tanto, la costumbre va a cambiar; y su Código eterno y universal no va a suplir las necesidades
porque la costumbre y por ello, el derecho cambia.
 Thibaut se conecta con los factores de la codificación: con el técnico porque busca unificar todo el derecho, con el
factor filosófico porque el código es la manifestación de la razón y por tanto es accesible a todos, y con el factor
político en cuanto indica que el código no debe estar vinculado a gobiernos singulares que se den a lo largo del
tiempo dando paso a un Estado soberano.
¿Son exageradas las criticas de Savigny? No, porque el autor plantea que el Derecho es algo humano y cultural según la
conciencia del pueblo.
¿Cómo conocemos el Derecho? Según Savigny solo los que pertenecen a la comunidad y conocen las costumbres van a
conocer el Derecho, por es el es de la escuela histórica.

TEMA 3: La reacción antiformalista: El formalismo jurídico y su reacción. Desde la jurisprudencia de

conceptos y la pandectística a la jurisprudencia de intereses .
https://padlet.com/paolagarciarivera/r0k70u4brua8kgaa
El derecho es un medio para asegurar el bien de todos los hombres, y este proviene de la voluntad del legislador, y que va
a encontrarse depurado de criterios históricos y éticos.
Del formalismo jurídico van a salir 2 criticas principales [reacción antiformalista]:
- Jurisprudencia de conceptos (pandectística): quiere rescatar el aspecto inmaterial del derecho, la unión de
muchos conceptos forma el derecho. Todos los conceptos están “en las nubes” como en el mundo de las ideas, por
eso el nombre de pandectística.
- Jurisprudencia de intereses: ante las lagunas que existan en la aplicación de las normas jurídicas el juez va a
aplicar los intereses del legislador, y no la norma jurídica por eso se llama “… de intereses”. Para esta
jurisprudencia, el derecho es la norma que surge de todos, de la voluntad común dotada de fuerza [del pueblo].
Busca rescatar la dimensión social del derecho.
El conflicto de intereses señala que el formalismo jurídico no es verdadero positivismo porque se olvida de la dimensión
social del derecho, se olvida que el derecho nace de la sociedad.
TEMA 4: El formalismo en la tradición anglosajona. Bentham y Austin. La teoría de Bentham: rasgos
centrales de sus presupuestos filosóficos, relación entre derecho y moral.
https://padlet.com/paolagarciarivera/q1663oae4m01yh03
Bentham no propone una teoría jurídica propiamente sino sobre lo que debería ser el derecho. Propone lo que debería ser
el Código, y que debería basarse en la ética utilitarista.
Discute sobre la idea de una ética universal y lo que debería ser el derecho, para él la ética es utilitarista esto significa que
debe darle una ventaja o beneficio al hombre y prevenir su dolor. Si el código se basa en la ética de Bentham, este debería
beneficiar al hombre, dar una ventaja y evitar su dolor.
  El hombre en toda su vida busca esto: procurar una ventaja, dar un beneficio y evitar el dolor.
Bentham está a favor de la codificación porque el quiere la seguridad del código de que haya certeza de que se le dará a la
comunidad la ventaja, el beneficio y evitar el dolor. Por eso critica el common law, porque este no esta codificado.
Esta codificación según Bentham debe seguir 3 principios:
- Ser completo y pleno
- Ser claro y preciso
- Ser notorio / conocido [más importante]
Ahora bien, el hombre crea la comunidad ficta porque busca su beneficio individual, pero todos buscan lo mismo,
entonces se unen para buscar el mismo beneficio.
El derecho es el arte de la legislación, no es jurisprudencia. La ley es un mandato del soberano, dado por un órgano
soberano que tiene el poder sobre los demás.
Solo lo legislado da certeza y seguridad. Y el derecho debe de ser útil, y se deja de cumplir cuando ya no es útil. Bentham
se apoya en la sanción para que cumplan con el derecho.
Debemos tener en cuenta que para Bentham los DDHH no van a ser una limitación para la obediencia de la norma, esa es
la perspectiva política, no busca una ventaja individual sino la ventaja de la comunidad ficta. Sin embargo, para Bentham
no es suficiente esta perspectiva, sino que la complementa con la moral del derecho.

Derecho y la moral:
Austin y Bentham plantean una idea de moral que sigue el principio de utilidad. PERO para Austin la moral no es
contenido de derecho.
Austin la llama moral positiva y la concibe como usos y costumbres de una comunidad, sin mirar si son malas, buenas,
útiles o no, es decir, sin juicios de valor. Entonces hay un doble sentido de moral para Austin, la que sigue la utilidad y la
positiva.
Para Austin la moral no tiene ningún rasgo de mandato, por ende, no está incluida en la definición de derecho.
Mientras que para Bentham la moral sí esta incluida porque es utilitarista, y el derecho es ética utilitarista para él.
TEMA 5: La jurisprudencia analítica de John Austin: relación con Bentham, ciencia de la legislación y
ciencia jurídica general. La ciencia jurídica como “filosofía del derecho positivo”.
La jurisprudencia analítica se trata de definir las propiedades esenciales del derecho (conceptos de Austin sobre el
derecho).
Para Austin el derecho es el conjunto de imperativos generales establecidos por el soberano, personal o corporativo,
dirigido a los miembros de la sociedad política en la que manda.
El mandato imperativo es una invitación a la acción bajo la amenaza de la coacción. Esa invitación, es cualificada, ello
porque ese mandato imperativo es una expresión de deseo cualificada. También porque es una obligación que sujeta a la
voluntad y finalmente porque la sanción es el sentido psicológico de una amenaza, es decir, un mal.
Un soberano es alguien que esta por encima de los demás, este se identifica porque no le presta habitualmente obediencia
a otro y la comunidad habitualmente lo obedece. La sociedad es independiente, y por lo tanto no tiene que obedecer ni
prestar obediencia u otro soberano. Nosotros obedecemos al derecho porque estamos habitualizados a hacerlo, por eso
obedecemos al soberano.
Mandato imperativo general, es general porque el derecho es producido por hombres para hombres, para seres humanos
de seres racionales para ser racionales.
Para Austin es fuente del derecho la ley y las costumbres, pero la costumbre solo lo será cuando el soberano la legalice,
independientemente de los actos que se vengan realizando de manera repetitiva.
El derecho no legislado no es derecho, por ejemplo, el derecho judicial y el derecho internacional. Ello porque no se
puede identificar a un soberano, solo será derecho cuando el soberano lo incorpore.
 La escuela analítica es la primera escuela de la ciencia jurídica del derecho.
Al científico del derecho solo le interesa la estructura conceptual del derecho. El derecho se encuentra en el estudio de la
norma, no en la práctica.
El sistema racional se desprende de cualquier valoración, ética, histórica. Pero no es que no le importen los elementos
extrajurídicos, Austin sí cree que impactan, pero al científico no le interesan a este le interesa le ciencia del derecho.
Ciencia del derecho: es el derecho positivo como mandato del soberano.
¿Es más formalista que Bentham? Sí, porque no le importa ningún concepto extrajurídico, aparta la moral e incluso la
política. Sí separa el derecho y moral. No le interesa la construcción de la regla, ni los fines que persigue la comunidad.

TEMA 6: El impacto de la cultura en el derecho: clase con la Prof. Caridad Velarde: La filosofía del
derecho originada en el contexto de las ciencias de la cultura. El derecho como vinculado a su contexto
cultural y, por tanto, histórico. Los problemas del derecho en sociedades pluriculturales.
¿Qué es el derecho? Es complejo. Tiene muchas maneras de verse, no es una sola cosa. Se observa en sociedad. No puede
diferenciarse, ni reducirse, eso sería peligroso.
Es posible o no construir una ciencia del derecho, todos los haberes humanos se pueden volver ciencia, la labor del jurista
se puede volver ciencia, en consecuencia, está vinculada a la justicia y busca ser predecible.
Tres formas de conocer el derecho:
1. La ciencia: es conocer lo que es y no puede ser de otra manera. Se caracteriza porque puede aprendida por otros.
2. El arte: es la técnica, se caracteriza porque se puede enseñar.
3. La prudencia: es el conocimiento de lo que hay que hacer y no se puede enseñar.
¿Qué es el intelecto? Las formas de conocimiento. Y la sabiduría nos lleva a otro nivel.
Nos interesan las 3 formas de conocimiento (que están arriba), de estos la prudencia es la que está más íntimamente ligada
al derecho.
La justicia es la primera manifestación de lo humano, todos podemos hablar de justicia. La justicia va más allá del
derecho, la consecuencia de la aplicación del derecho es la justicia. La norma esta al servicio de la justicia.
Relación entre el Derecho y el futuro:
El hombre siempre piensa en el futuro y siempre quiere controlarlo. No podemos ser ingenuos y creer que vamos a
controlar el futuro. No tenemos idea de lo que será, pero de lo que pensamos que será dice mucho de nosotros.
Problemas del Derecho contemporáneo  regulan mucho las conductas individuales, y no regulan las conductas respecto
a mí. “no regula lo justo”.

Unidades 4 a 6: la consolidación del paradigma positivista.

TEMA 1: Kelsen y la teoría pura del derecho:
La revolución Kelseniana está en concretar el ideal de exactitud y objetividad de la ciencia del derecho. Plantea una teoría
para entender el mundo sensible a través del positivismo.
- El ideal de pureza metodológica (la perspectiva externa).
La ciencia jurídica del derecho se estudia prescindiendo de elementos ajenos a los elementos jurídicos, a esto se le llama
el ideal de la pureza metódica, la depuración del objeto. El ideal del estatuto del derecho se va a lograr depurando al
objeto. Esto es mediante una doble depuración (debe depurarse 2 veces):
 a) Depuración de los juicios del ser: hay que sacar el objeto conocido de cualquier preferencia del ámbito del ser,
este es la realidad, lo que existe, entonces se depura la naturaleza.
b) Depuración de los juicios de valor: una vez que se tiene depurado de la naturaleza, se le va a quitar toda
valoración (ej. Moral), porque el científico del derecho no valora solo describe.
Kelsen quita el subjetivismo de la norma porque el no cree en la bondad de los hombres [no cree en la ética].
Una vez hecha la depuración 1 y 2 tengo el objeto, que es la significación jurídica. Esta es dada por la norma, no por la
realidad, pues la realidad es muda; la norma le da ese significado jurídico.
Los valores, la moral, no influyen en los comportamientos, no tienen ninguna entidad en la acción, por eso es que para el
derecho es irrelevante la ética. La moral / la ética son solo sentimientos y emociones por lo que es irracional, no puede ser
parte del contenido del derecho.
La moral solamente influye internamente a nivel de la conciencia, en cambio el derecho regula las conductas externas. La
moral es irracional para Kelsen, es subjetiva, por ello, no se puede afirmar que el derecho se basa en valores porque
resultaría contradictorio, pues implicaría decir que la moral es objetiva cosa que no es.
- El concepto normativo de Derecho.
Definición de Kelsen de derecho: orden normativo de la conducta humana, busca dar lugar a un determinado
comportamiento humano asociando a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente
organizada.
- El concepto de norma jurídica.
La norma jurídica es una estructura lógica implicativa. NJ  SH + CJ. “Si es A entonces debe ser B”.
Esta estructura es así porque se va a tomar el hecho y se va a dotar de un significado jurídico, que para vincularse a la CJ
lo hará a través de un acto de la voluntad que estará fundado en una norma autorizante. Es decir, para pasar a la
consecuencia jurídica lo hace a través de un acto de la voluntad.
A diferencia de Austin, para Kelsen el derecho no tiene que ser impuesto por una voluntad soberana, la norma existe
porque es válida. Por ello, Kelsen critica a Austin, para el que el derecho provenga de la voluntad del soberano presenta
2 problemas:
 El derecho se funda en una voluntad subjetiva del soberano.
 ¿Qué pasa cuando esa voluntad desaparece? ¿Cuándo el soberano ya no está? ¿Significa que el derecho ya no
existe?
Kelsen dice que no importa tanto el que lo de un soberano, sino más bien el que un tercero pueda reconocerlo
como norma jurídica. Para Kelsen va a seguir siendo derecho independientemente de si la norma desaparece.

- El concepto de orden jurídico.

Con esta se cierra la definición de lo que es el derecho para Kelsen. Para Kelsen el derecho es el orden normativo de la
conducta humana, pero estas conductas humanas no le interesan por si solas, sino que le interesan y adquieren significado
cuando están reguladas por la norma. El énfasis no esta en las conductas por si solas, sino en la idea del orden de
estas, es decir, que se encuentren contenidas / reguladas en una norma. ¿Cuándo son contendidas en una norma? Cuando
las conductas tienen un valor o trascendencia social.
La norma es trascendente cuando se puede verificar que hay un estado perjudicial a la sociedad y que el derecho es la
manera de reaccionar contrario a este, como acto de fuerza contrario. Lo que hace Kelsen, es oponer el orden del derecho
al orden de la persona, es un orden normativo de la conducta que es coactivo (monopolizado por la misma comunidad).
Entonces, es la misma comunidad la que reacciona ante estos actos perjudiciales, Kelsen dice que el derecho es un
proceso de reacción centralizada y que el órgano que administra el poder debe de ser el Estado, pues es la estructura más
adecuada para alcanzar la paz social.
  OJO: Ello no significa para Kelsen que el derecho este monopolizado por el Estado, pues no es un
positivista legalista, para Kelsen no es necesario que todo derecho sea producido por el Estado, basta
con la organización social del uso de la fuerza.
Finalmente, para Kelsen, la realidad esta puesta por un acto de la voluntad / de la razón, y estos actos son simples hechos,
sin ninguna significación. Es la norma jurídica la que da la calificación a una conducta, por ejemplo, si mato a alguien esta
situación será no jurídica, ni antijuridica, un simple hecho sin significado; a menos que este regulado en una norma que no
debo matar, porque solamente las normas les dan significados a los hechos.
- Validez y eficacia.
La norma jurídica valida es la que existe.
La eficacia es la aplicación de la norma en la realidad, su cumplimiento.
Si no vemos que la norma sea aplicada en la realidad no podremos decir que existe la norma, de tal manera, es una norma
invalida, pues la validez se fundamenta en la existencia de la norma y como no tiene eficacia en la realidad (es decir: no se
aplica) no vemos su existencia y se invalida. Por eso se dice que la eficacia es un condicionante para la validez.
- La construcción escalonada del derecho y la norma hipotética fundamental: su distinción con
la regla de reconocimiento.
Respecto a la construcción escalonada, es conocida por atribuírsele a Kelsen la subordinación jerárquica de las normas. La
idea clave es la producción normativa. Esta responde a ciertas cuestiones:
a. ¿De donde surge el deber ser? Surge de la norma, porque para Kelsen antes de la norma no hay nada.
b. ¿Y la obligatoriedad de esa norma de donde surge? Si es la norma la que instaura el deber ser, es decir la que
dota de significado jurídico, lo que hace que esa norma jurídica sea obligatoria es por otra norma y esa norma
también de otra norma. Lo que hace obligatoria a una norma es que está subordinada a otra norma superior
[vamos viendo la regresión al infinito]. Norma válida depende de la validez de la norma superior, Kelsen habla de
validez formal en la medida que haya sido establecida siguiendo el procedimiento y la forma establecida por la
norma de rango superior
c. ¿Cómo se evita la regresión al infinito? Uno podría decir que la norma válida es la norma existente y la norma
existente es aquella que se ajusta a la norma autorizante, tiene que haber siempre una norma de rango superior
autorizante que le dota de validez y de existencia a la norma inferior.
Kelsen da una respuesta a esto y dice que el deber ser de la norma se funda en un poder normativo. El poder normativo se
funda en una norma que lo confiere, en ese sentido tiene que haber una norma última que sería la más elevada de toda
normatividad, sería la norma fundamental. Esta no es la Constitución. La norma fundamental no es parte del sistema
normativo, pero a su vez es la norma fundante del sistema normativo. Kelsen le llama a esta norma una ficción.
Esa norma fundamental no es parte del orden normativo, sino que es una norma hipotética, presupone un acto de voluntad
hipotético, no es que haya una persona legisladora o un Dios que legisla, no hay un derecho natural. Kelsen no hace
referencia a ningún principio extrajurídico sino al contrario refiere que hay una norma hipotética que no es conforme a
derecho natural o voluntad humana, sino a una presuposición hipotética.
 Hart lo crítica: Su regla de reconocimiento no busca una norma hipotética, sino que busca que esa regla de
reconocimiento esté en la misma convención social, o sea que sea inherente al acuerdo. El orden jurídico es
dinámico en ese sentido, el fundamento de unas normas por otras según el procedimiento establecido implica que
la validez de las normas siempre será reconducible al procedimiento de producción.

- Distinción entre derecho y moral

Algunos dicen que se distinguen por el contenido, perspectiva que adopta cada una externa/ interna, ausencia de la fuerza.
Kelsen dice que ninguno de esos dos criterios permite distinguir el derecho y la moral.
El punto de partida de Kelsen es la depuración y el objeto de la ciencia del derecho.
Para Kelsen las acciones humanas son el objeto, tanto del derecho como de la moral, es decir, hay acciones que pueden
coincidir. La misma acción puede ser regulada por el orden de la moral como del derecho, por ejemplo: el homicidio.
Por un lado, Kant señala que el derecho y la moral se diferencian porque, regulan conductas externas e internas
(respectivamente). Sin embargo, Kelsen NO esta de acuerdo con esto [y no quiere decir que este diciendo que el derecho
tenga contenido de la moral], pero Kelsen piensa que la diferencia no radica en ese ámbito, pues ni la moral se
desentiende completamente de las conductas externas ni el derecho de las conductas internas. Por ejemplo, el derecho,
aunque se trabaje solo en el ámbito externo, las conductas surgen de un ámbito interno, desde la libertad / intensión.
La diferencia tampoco versa en el ámbito de la fuerza, pues para el derecho tenemos la fuerza como sanción y en el caso
de la moral esta tiene una fuerza psicológica que mueve a actuar a partir de lo que uno aprueba o no.
La distinción debe buscarse en el uso de la fuerza física, no hay fuerza psicológica en el derecho [Esa va a ser una
diferencia con Ross que veremos luego]. De ahí viene la definición del Derecho: orden normativo de la conducta
humana que procura dar lugar a un comportamiento determinado asociando a la ausencia de ese comportamiento un acto
de fuerza social organizada. Un acto de fuerza socialmente organizado. Cierra la definición sobre el Derecho como orden
normativo. Ese acto de fuerza es lo que Kelsen llama sanción. No es una fuerza bruta. Sino que esté organizada por la
sociedad.
- El positivismo normativista-empirista de Alf Ross. La crítica de Ross a Kelsen: el
cuasipositivismo de Kelsen.
¿Si la norma siempre es valida porque existe, cuando es legítimo desobedecer al derecho?
Para Kelsen nunca es válido, porque no hay norma injusta. Para Kelsen siempre se tiene que obedecer a la norma, no hay
posibilidad de no obedecer, y para poder seguir a otra norma esa tiene que haber nacido de la norma fundamental
(hipotética). Sin embargo, existe una situación en la que la norma ya no es eficaz (coactiva) y por lo tanto ya no es válida,
esta circunstancia es la revolución porque es el carácter fundante que se impondrá al orden jurídico. Y esto es así porque
el orden normativo siempre es una imposición organizada.
Critica 1: Kelsen incurre en una contradicción interna, porque no puede explicar porque un acto de poder como la
revolución o un acto de la comunidad pueden dar lugar a derecho. No distingue cuales son las fuentes normativas
legitimas. Tampoco puede distinguir si el nuevo orden es legitimo o no.
Critica 2: Kelsen no puede distinguir entre una norma objetiva y una norma subjetiva.
 Recordemos: Para Kelsen la norma jurídica objetiva NO es la que se impone por la voluntad subjetiva
del soberano, sino que es aquella reconocida por un 3ro interesado.
Pero no explica porque aceptamos esa regla, ni mucho menos porque la obedecemos ¿Cuándo podemos determinar que la
norma nos es impuesta? ¿Cómo la diferenciamos de cualquier otra norma? Kelsen trata de explicar la legitimidad de la
norma en la fuerza física organizada.
Critica 3: Kelsen parte de una depuración de la realidad quitando la moral y toda cualquier valoración para encontrar el
derecho, separa el derecho de la moral, niega todos los juicios éticos, porque la ciencia jurídica solo describe el derecho
existente. He aquí el problema, pues esta seleccionando de la vida practica fenómenos que ya se están mostrando como
derecho, ya en su depuración hay un reconocimiento del derecho. Es decir, Kelsen hace la depuración para encontrar el
objeto de la ciencia del derecho, y se basa en 2 depuraciones, separa el derecho de la realidad y de la moral / juicios éticos.
Lo que se le critica a Kelsen es que el quiere él quiere obtener el objeto del derecho “depurando” sin ninguna valoración,
pero al hacer eso en realidad mediante su depuración esta valorando.
Finalmente, Kelsen menciona que si habrá valores extrajurídicos que guían el derecho como lo es la paz social, sin
embargo, ello no es necesario para la existencia del derecho, porque el derecho en si es una técnica social un medio para
coordinar las acciones de la sociedad.
CRITICA DE ROSS A KELSEN:
Ross y Kelsen tienen 2 cosas en común: creen en la neutralidad valorativa del derecho (el derecho no se conecta con
nada), y que el derecho es una norma descriptiva.
Se le pregunta a Kelsen
La primera critica: ¿Por qué la norma debe ser obedecida? ¿de qué depende la obediencia? Depende de una fuerza
inherente del derecho, sin embargo, referirnos a una fuerza del derecho es referirnos a una fuerza moral; un concepto
extrajurídico. Kelsen señala que de la validez de una norma depende su existencia, pero no por eso hay que obedecerla,
sino que se obedece porque hay una fuerza inherente, lo que como se había mencionado es un concepto extrajurídico. Por
eso Ross le dice que es un cuasi positivista pues dice que Kelsen señala que la fuerza del derecho la ha señalado una
fuerza moral / extrajurídica.
Segunda critica: Para Ross la función del derecho no es dar reglas para el cumplimiento de los particulares, sino para los
jueces, pues ellos son los que van a aplicar el derecho vivo. Normas vigentes son las que el juez usa para motivar una
decisión: este es el objeto de estudio del derecho. Ross nos está diciendo que el derecho vigente es el que aplican los
jueces, si nosotros miramos bien esta explicación, lo realmente importante es que las normas se sientan como obligatorias
para los jueces, y esto se encuentra en la motivación. Es el derecho justificado por el juez en la motivación, justificando el
por qué lo obliga. Mientras que para Kelsen el derecho es aplicado por todos los ciudadanos, y el derecho existe porque es
válido, y es eficaz porque se aplica.
 Kelsen le responde: OJO eres genuino porque nadie te asegura que los jueces vayan a aplicar el
derecho basándose siempre en esta obligación psicológica porque pueden basarse en otros elementos
externos.
Ross expone que:
Existencia es vigencia, la norma es vigente porque existe. El científico del derecho parte de la observación e
interpretación de los hechos sociales, y a partir de ello va a determinar el derecho vigente. En ese sentido el objeto de
estudio de la norma jurídica posee 2 elementos: factico y psicológico.
 Factico: elemento externo, fenómeno sociológico que puede ser observado.
 Psicológico: que el derecho es una directiva, una regla usada por los jueces.
Los jueces ocupan el lugar central en cuanto al objeto de estudio, donde se determina que el derecho existe para Ross es
cuando una directiva es aplicada por los jueces.
El derecho proporciona reglas de comportamiento para los jueces, porque ellos dan lugar al derecho vivo y vigente, donde
el observador puede determinar con certeza cuando los aplica. Estas deben ser reglas que los jueces utilizan para aplicar/
motivar una decisión, no cualquier regla.
 Es suficiente el uso, la aplicación, en la justificación de la decisión del juez para determinar que hay derecho.
OJO: el juez aplica no en base a sus preferencias personales, sino en base a que percibe las reglas como socialmente
obligatorias, no que lo vincule a el sino a la sociedad.
El rol de la ciencia jurídica, para Ross, es depurar el concepto de derecho vigente de contaminaciones ajenas a la vigencia
como puede ser cualquier fuerza, noción normativa de validez [crítica de Ross a Kelsen].
La pregunta que se le hace a Ross es, ¿Cómo separar la motivación psicológica, sus convicciones personales; del
sentimiento de que la norma es socialmente obligatoria?
Otra pregunta, es la que le hace Kelsen, le dice que es ingenuo de pensar que el juez aplica el Derecho o la norma (que es
lo mismo para Ross) porque la percibe como socialmente obligatoria. Esto es poco realista porque en realidad los jueces
no actúan así en los hechos, una decisión cuando es dictada por un juez y que sea conforme a derecho no se basa en que
los jueces se sientan obligados a esas normas jurídicas, sino que se basan en la coacción de la norma.
- Posner: análisis económico del derecho.
Nos interesa: como la ciencia económica contribuye a entender el sentido ultimo del derecho.
Principal cuestión  El jurista interviene a posteriori de un conflicto, mientras que el economista lo hace ex ante. El
economista va a tratar de anticiparse a los hechos mientras que el jurista tiende a intervenir después.
El enfoque económico lo que pretende hacer es poner énfasis en cuáles son esas consecuencias necesarias pretendidas o
no de esa decisión judicial. Lo cual nos lleva a la noción básica de economía (que está detrás de este enfoque de
Derecho), que es: “La ciencia de la elección racional en un mundo de recursos limitados con relación a las necesidades
humanas”.
2 condiciones: necesidades ilimitadas y recursos humanos limitados.
¿Cómo hacemos para elegir racionalmente en un mundo así? Maximizando la utilidad en los distintos campos de vida
(utilidad no solo como dinero, sino bienestar).
Hay 3 principios de la economía:
1. Relación inversa entre lo que se cobra de un producto y la cantidad demandada, es decir, el precio aumenta de un
producto cuando la demanda aumenta [directamente proporcional]. [en la economía es indirectamente
proporcional]
2. La idea del costo de oportunidad: cada cosa que elegimos tiene una clase de renuncia de otra alternativa.
3. Las cosas/ recursos tienden a usarse de la forma más valiosa, si se permite su intercambio voluntario. Aquí es
cuando el enfoque económico del Derecho tiene un profundo talante liberal, porque en la experiencia empírica lo
que revela es que mientras más libre son las personas en el mercado las cosas se asignan de un modo más valioso;
en cambio cuando hay intervenciones intensas del gobierno en el mercado las cosas no se usan del modo más
valioso sino con criterios extraeconómicos, aunque tengan consecuencias económicas.
Ej. Que cuanto más intensas son las regulaciones del mercado minero, más se va a prestar a estipulaciones
financieras, fiscales, etc. Pero finalmente las minas no se usarán para extraer ese mineral que traerá divisar al
Perú. Argentina es buen ejemplo de eso.
Hay 3 nociones fundamentales de la economía para el derecho:

- Utilidad: análisis del valor de un costo o los beneficios inciertos por oposición a uno seguro.
- Valor: El valor, es lo que alguien está dispuesto a pagar por un bien o servicio, o la cantidad que alguien pide que
paguen por este.
- Eficiencia: es la situación en la que es imposible generar un mayor bienestar total a partir de los recursos
disponibles. Buscar alcanzar un resultado de la manera que implique el menor esfuerzo para llegar a ese fin.
Invierte menos recursos  alcanza el mismo resultado. Esa noción de eficiencia [según el profe] complementa la
noción de justicia.
=/= Eficacia (aquello que es capaz de lograr su cometido). Pero algo puede ser eficaz pero sumamente ineficiente.
Por ejemplo, alguien puede estudiar de memoria algo y sacar buena nota, resulta totalmente eficaz (logra su
cometido). Pero no es eficiente, porque podrías obtener un 20 estudiando en menos tiempo pero de una manera
más efectiva, aquella que te asegure la mejor nota en menor tiempo.

La racionalidad siempre que hay en la economía resulta instrumental, el medio económico es apto para el fin que lo
escoge la gente, no juzga si es legítimo o no. En el análisis económico estándar hay una racionalidad de los fines que
busca el análisis económico del derecho, la racionalidad de los medios, más no de los fines, de las metas, de los bienes.

El análisis económico del Derecho se preocupa mucho por observar en qué sentido el derecho es un sistema de reglas que
permite maximizar la riqueza o la utilidad de la sociedad. Posner plantea que el derecho en general se dirige a instituir un
sistema de regla que pretende maximizar la riqueza, contribuir a que vivamos mejor en esta sociedad, en un sentido
estrictamente de riqueza/ utilidad, en el cual vivamos en un mundo en el cual nuestras cosas son cada vez más valiosas.

 Ese es el postulado filosófico del análisis económico del Derecho, este busca hacernos más ricos o menos pobres.
Hay una relación profunda entre eficiencia y justicia, el cómo opera la relación es el problema. Una de las cosas que
postula Posner es que se debe de incorporar más un análisis de eficiencia en los casos difíciles, ahora lo que le critican es
que quizás debería ser así, pero rara vez lo es. Los jueces no suelen hacerlo y por ello lo critican porque su postura es un
“deberían” y no informa como en realidad son.

Por otro lado, se critica que los juristas no cuentan con suficiente información para operar el derecho de tal manera que
contribuya a generar mayor riqueza, no conocen profundamente de economía para ello. Lo cual regresa a la primera
critica.

Cuanto más interviene el costo de oportunidad desatendiéndose de los demás principios, eso guiándose de las personas
más aventajadas para proteger a los más débiles, muchas veces el que termina siendo perjudicado es el más débil.

Por eso, el análisis económico del derecho nos ayuda a concretar la justicia, las razones sociales, de un modo racional pero
también de un modo humano, por lo menos en la medida en que enganchemos esta racionalidad instrumentalidad que nos
aporta con la búsqueda de metas sociales que sean realmente justas. Entonces, cuando se engancha con esta búsqueda es
sumamente luminoso porque nos permite vivir en una sociedad más justa, pero también más eficiente; porque una
sociedad con normas ineficientes a la larga se vuelve injusta.

La eficiencia está en cuestión de la justicia, no hay sociedad justa en la cual impere reino de la ineficiencia. Por eso la
libertad es el camino, y condición necesaria más no suficiente en una sociedad justa.

Unidad 7: La consolidación del paradigma positivista (ii)

El positivismo analítico. (P. 44)
o El positivismo de H.L.A. Hart: tesis centrales.
Hart va a postular su teoría en base a las criticas anteriores, lo que le importa a Hart es la normatividad del derecho.
Derecho entendido como un conjunto de reglas de la conducta humana, se pregunta ¿qué hace que las reglas jurídicas sean
derecho? ¿qué hace que se obliguen?
 A Ross lo que le preocupa es el interno elemento psicológico que explica el comportamiento de los
jueces.
 Kelsen le importa que la norma sea aplicada, lo que implica que sea eficaz.

o Los problemas recurrentes de la Filosofía del Derecho y sus respuestas.

¿Diferencia entre derecho y moral?
Es una respuesta a Austin y a Kelsen. Se pregunta si es que podemos hablar de una relación entre el derecho y la moral.
Tanto Kelsen, Austin y Ross comparten la tesis de la neutralidad valorativa, la separación tajante entre derecho y moral; la
respuesta que se verá es como entiende Hart la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral [esta es la critica
más fuerte de Dworkin].
La pregunta sobre la neutralidad valorativa es elaborada por Hart
Plantea que, si bien el derecho y la moral se separan en el sentido del contenido pues son 2 órdenes normativos distintos,
existe una relación contingente entre el derecho y la moral, es una relación no necesaria. Hay muchas conexiones que se
van a dar entre el derecho y la moral, en el ámbito de aplicación y la práctica, pues el juez acude muchas veces a razones
morales, pero no por ello van a ser jurídicas. El juez acude si es que quiere estas razones, pues es una relación
contingente.
En el derecho siempre van a haber derechos y lagunas, es inevitable la vaguedad en el lenguaje, por ende, ante este
problema el juez no puede tomar una decisión solo con razones jurídicas, sino que también va a acogerse en razones
morales y políticas, y que entran al proceso de decisión judicial. OJO: esto no las vuelve jurídicas, siguen siendo
extrajurídicas, son razones que se vuelven acorde a derecho.
¿Diferencia entre derecho y mandato?
Esta es una respuesta al pensamiento de Austin y es una crítica a la tesis de la obediencia. El planteamiento se basa en la
distinción que hace Hart entre habito y regla.
Sobre el contenido mínimo de la moral:
Hart le dice a Austin sobre su teoría del mandato del soberano, que las normas no pueden tener cualquier contenido, y a
Kelsen le dice que no es que existan verdades morales, hay verdades morales que se pueden alcanzar y de acuerdo con
cada grupo humano, contexto histórico, es posible que se alcancen ciertas bondades morales.
Lo que Hart trata como moral objetiva es lo que se refieren como moral convencional, es decir, las verdades morales que
existen dentro de un contexto cultural de un contexto histórico. Y es esta la que luego será importante para determinar el
derecho que existe, pues para Hart el derecho no puede ir en contra de esa moral convencional, porque sino no estaría
cumpliendo su función.
Para Hart la función del derecho es que el hombre pueda asociarse en comunidad.
Si las normas tienen cualquier contenido estarían yendo en contra de esta moral convencional objetiva. PERO la
separación del derecho y la moral se mantiene, es decir, si se quiere apelar a que existen ciertos contenidos mínimos
morales en la comunidad y que las normas jurídicas deben respetar estas razones morales deberán ser recogidas e
incorporadas a los instrumentos dispositivos jurídicos (constitución o leyes). Su motivo es querer que se respete este
contenido mínimo de moral convencional.
Pregunta ¿Para Hart cabe un derecho injusto valido? Sí, pues Hart se mantiene en la separación del derecho y la moral.
Sin embargo, eso no quiere decir que ya estando positivizadas las normas en la Consti o por el juez estás sean las que
eviten la aplicación de una norma injusta.
Tesis del análisis conceptual no valorativo del derecho  Hart es positivista, defiende a Kelsen en el ideal de una ciencia
descriptiva del derecho (no valorativa). El científico del derecho se propone una ciencia de no valorar.
¿En qué radica la especificidad de las normas?
Se cuestiona si el derecho es solamente un conjunto de normas. Encontramos 2 propuestas a las que Hart responde:
Contra Ross: Este autor señala que el derecho tiene 2 puntos de vista, el interno y el externo, entonces Hart hace una
crítica de todo el realismo empirista, dice que es muy radical pues se ha dejado de lado el punto de vista interno. El
realismo empirista enfoca el derecho como puro hecho desde un punto de vista totalmente externo, le va a dar más fuerza
al punto de vista externo. Para Hart, Ross deja de lado las razones internas, en base a las cuales los destinatarios de la
norma asumen el derecho como una pauta de conducta. Para Hart el planteamiento de Ross acerca de la regla adopta un
punto de vista totalmente externo, de pura observación. No le va a dar peso a las razones porque las que se suma el
derecho como una pauta de conducta, esto porque el realismo de Ross reduce la norma a su propósito, el hecho.
La normatividad del derecho para Hart solo va a aparecer si es que se agota el punto de vista interno, no el externo. Hart
critica que no se da una explicación suficiente de ese punto de vista interno pues para Ross los jueces aplican las reglas
por el sentimiento de obligatoriedad, el elemento psicológico.
 El error de Ross es asimilar el aspecto interno a un sentimiento, como si el punto de vista interno se redujera a una
experiencia psicológica.
Para Ross hay una distinción entre conducta o comportamiento, y emoción o sentimiento. Pero Hart le critica esto, porque
el elemento de psicológico, el sentimiento, es inalcanzable y reduce la norma vigente al hecho; para Hart la distinción
correcta es entre enunciados externos e internos, los externos son elaborados por el sociólogo de derecho que describen
como se comportan las personas del grupo social y su reacción a la desobediencia de reglas, mientras que le enunciado
interno es la propia reflexión de la persona acerca de la regla, es el reconocimiento de la persona de la norma y que esta es
obligatoria; y por eso cada persona puede determinar una critica a su comportamiento o el de los demás.
¿Qué es lo que hace que el hombre acepte las reglas como una razón para la acción? Hart dice que es que
simplemente las acepte (regla de reconocimiento), porque las razones para aceptarlas no pueden ser distintas a las razones
que ya dio el legislador.
- Crítica a la tesis de la obediencia de Austin.
Austin sostiene que la obediencia del derecho se debe porque es un mandato dado por el soberano. Y Kelsen lo critica,
pues le plantea la pregunta ¿Qué pasa si deja de estar el soberano? ¿El derecho deja de ser obligatorio? No, por eso Kelsen
se fundamenta en la norma y no en una persona, para él el derecho existe por el solo hecho de existir y debe ser obedecido
por ello.
- Crítica a la tesis de la coactividad de Kelsen.
Es un punto critico del positivismo, surge la duda de si es necesario aceptar la regla para que sea considerada regla en el
sistema, o que es necesario para que sea considerada una pauta de conducta. Actualmente los positivistas suscriben la tesis
de las fuentes sociales.
El derecho para Kelsen es un orden coactivo, una reacción ante lo ilícito, es sanción negativa / coacción. Es una fuerza
organizada frente a las conductas indeseadas por la comunidad. Toda norma necesita sanción para ser norma, sino no
tendrá relevancia jurídica.
Hart critica que no toda norma se construye como una prohibición a la que va añeja una coerción, no todas las normas
van a ser coactivas, pues hay normas que no están estructuradas como prohibición en el sistema jurídico, son normas que
no son prohibitivas, y que su cumplimiento depende del enunciado interno de las personas (norma de reconocimiento).
Para Hart, Kelsen se ha olvidado de la perspectiva interna de la norma, que las normas son cumplidas porque los
destinatarios las reconocen participando del sistema, por eso no se pueden reducir solamente a prohibiciones. En lo que
falla es que no explica el porque se obedece la norma, solo las impone desde fuera (con la sanción).
Kelsen le responde, sigue manteniendo el orden coactivo del derecho, hay distintas normas: de sanción positiva y de
sanción negativa; pero las normas de sanción positiva son normas incompletas, normas dependientes de normas de
sanción negativas, es decir, siempre tienen que ser referidas, una norma de sanción positiva necesita ser completada por
una norma de sanción negativa.
Entonces, Kelsen dice que estos enunciados son enunciados de sanción positiva, porque el primero establece un derecho,
y el otro establece unos requisitos.
 Uno diría que no es una regla de sanción negativa porque no tiene esa estructura. Ese es el problema
para Hart pues estas reglas (sanción positiva) son permisivas, otorgan poderes, derechos y no tienen
la estructura lógica de sanción.
Kelsen responde a esto, y dice que basándose en que el derecho es un orden coactivo y sin derecho no hay sanción, en
realidad estas normas de sanción positiva están incompletas y se deben completar con normas que establecen actos
coactivos.
Y en ese sentido Kelsen sigue manteniéndose coherente a la noción de que el Derecho es un orden coactivo, mientras
que Hart se mantiene en la crítica de que estas normas no requieren una sanción para ser normas jurídicas. Kelsen se
mantiene en que sin su carácter coactivo la norma no cumple su función, y Hart plantea que el Derecho no necesita
esa tesis de la coactividad para ser regla, que la regla necesita ser entendida como una pauta de conducta que es
aceptada por el destinatario, y lo que explica que esa regla sea regla es que esté incorporada al sistema mediante una regla
de reconocimiento.

o El punto de vista interno del derecho: la distinción entre hábito y regla.

Regla / norma Hábito
Prácticas de la convención social que exigen un carácter Son prácticas de uso general realizadas por la mayor
 reflexivo respecto a la pauta de la conducta, es decir, un cantidad de miembros de grupo.
aspecto interno de la regla (reconocimiento). Su incumplimiento se ve como fallos y solo se critica la
Su incumplimiento seria una falta de reconocimiento, una falta de fidelidad.
falla en el aspecto interno. Están bajo una presión de conformidad de la sociedad.
Están bajo una presión ejercida por que mantienen en pie
a la sociedad.
o El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.
Hart dice que en una comunidad hay 2 tipos de normas
Las reglas primarias: son aquellas normas que regulan los comportamientos humanos en una comunidad.
Las reglas secundarias: se encargan de superar los obstáculos que puedan presentarse a las reglas primarias, las
complementan.
Los problemas pueden ser:
- El riesgo de la incertidumbre, se cuestionan cuáles son las reglas o qué es lo que se debe hacer
- La inmovilidad, es decir, los únicos procesos de cambio en la introducción de reglas son escalando los distintos
niveles
- Ineficacia al determinar en cada caso si las normas han sido violadas o no, y también al determinar las correctas
medidas correctivas
Para responder a estos 3 obstáculos Hart propone más normas, una para cada uno

- Para la incertidumbre  regla del reconocimiento. Esta es una norma que determina cuáles son las normas que se
han de aplicar, es decir, es una regla que no está estrictamente escrita pero que incluye los criterios a los que
apelan las autoridades para determinar o definir que reglas son propias de ese sistema jurídico concreto. *Suena
con la norma hipotética de Kelsen, pero no son lo mismo.
- Para la inmovilidad  reglas de cambio. Indican como se pueden cambiar las reglas primarias, autorizan a una
persona o corporación un determinado proceso para suprimir o introducir nuevas normas.
- Para la ineficacia  normas de decisión judicial. Estas son las sentencias de los jueces, que ayudan a
superar pues dicen cuál es la norma eficaz, primero determinan si ha habido una violación de las normas en el
caso concreto y posteriormente darán su sentencia dando a conocer su derecho eficaz.

o El rol de la regla de reconocimiento: la consolidación de la tesis de las fuentes sociales y la

separación entre Derecho y Moral.
La regla de reconocimiento es la decisiva para Hart es la que constituye la unidad del sistema de derecho. A través de esta
se identifican cuales son normas jurídicas.
La fuente más importante del derecho es la costumbre, pues es derecho vivido, empírico. Regla de reconocimiento puro.
La más importante de todas las fuentes.
Por otro lado, el derecho, así como ya ocurre en el positivismo de Kelsen, sigue siendo un producto convencional, porque
no se detiene a observar el contenido de la regla de reconocimiento, sino que la describe y evalúa su aceptación. El
derecho sigue siendo un producto de una convención, las fuentes del derecho siguen siendo las fuentes sociales.
[Separación del Derecho y moral: nos reconduce pág. 17]
- El positivismo, fruto de la modernidad. Los tres sentidos de positivismo, según Norberto Bobbio.
(P. 58)
Lo primero que nos plantea Bobbio es que hay 3 formas del positivismo, es decir, 3 formas de comprender, perspectivas
que completan una sola imagen de lo que es el positivismo jurídico:
1. Positivismo metodológico: como una aproximación epistemológica al estudio del Derecho.
Es un modo especifico de conocer el Derecho, que parte del Derecho que es y el Derecho que debería ser, el Derecho que
realmente existe y el Derecho ideal. No hay una conexión entre el ingrediente moral y el derecho, hay una separación
conceptual entre el derecho que es y que el debería ser.

No hay conexión entre el Derecho y el contenido moral o la justicia (tesis de la separación), no son un elemento de la
definición del Derecho. La consecuencia es que el estudio del derecho, la aproximación al objeto como tal de este, debe
hacerse mediante un modelo de análisis conceptual no valorativo (metodología positivista), es decir, asumir que hay una
separación entre el objeto del Derecho y el sujeto (propio de la modernidad jurídica).

Este análisis es una herencia de la modernidad jurídica, en el sentido que hay una separación entre objeto y sujeto, el
objeto tiene que conocerse en primer lugar con rigor científico y coherencia formal (fruto de la modernidad), el sujeto
tiene que describir el objeto de la manera más clara y coherente posible, por lo que, en este caso el jurista (sujeto) tiene
que ser capaz de precisar de manera clara qué es el Derecho (objeto), por ello se eliminan del lenguaje todos los términos
ambiguos que son los que provienen de la moral y son subjetivos. Por otro lado, se puede asegurar que el objeto es cierto
y coherente mediante la verificabilidad empírica del objeto de estudio, es decir, la forma de que el objeto sea susceptible
de ser estudiado científicamente, que sea apoyado por un estudio científico, empírico.

2. Positivismo teórico: como una teoría jurídica del Derecho.

Es el resultado de aplicar esa aproximación epistemológica que acabamos de desarrollar, se concuerda con los postulados
desarrollados (rigor científico, verificabilidad empírica) y a su vez responde a esa separación entre el Derecho que es y el
Derecho que debería ser/ ideal.
La teoría jurídica (según Bobbio) es el resultado de esa aproximación epistemológica. Bobbio identifica 6 tesis, la tesis
coactiva/ tesis de las fuentes sociales, tesis imperativista, tesis legalista, tesis de la plenitud, tesis de la coherencia, y tesis
de la aplicación mecánica del derecho. Estas las puede identificar en todo positivismo, y de estas hay unas que son
centrales y que deberían estar presentes si es que se quiere calificar a una teoría como positivista.
Las primeras 3 tesis  tesis coactivas / de las fuentes sociales, tesis imperativistas y las tesis legalistas Bobbio las llama
las tesis estáticas, se llaman así porque nos dicen ¿cómo es el Derecho? ¿qué es el Derecho? Describen la teoría jurídica
como tal.
Las otras 3  la tesis de la plenitud, de la coherencia y de aplicación mecánica del derecho son las llamadas tesis
dinámicas de la teoría jurídica del positivismo. Estas reciben ese nombre pues describen como se practica el Derecho, es
decir, como funciona en la praxis.
Desarrollo de las tesis de la teoría jurídica del positivismo:
Tesis estáticas
o Tesis coactiva: nos plantea que el Derecho está determinado en función de su vigencia social y por lo
tanto de su coacción, es decir, el Derecho está determinado en su existencia y por lo tanto su nivel de
reglas está vinculado siempre a un poder social. El Derecho es un orden coactivo vinculado a un poder
social.
El Derecho del caso pasa a ser un acto de la voluntad en la soberanía en su primera versión, a ser un acto
de la voluntad social, donde el Derecho es uno que tiene como fuente primordial la costumbre. Como
diría Hart, el Derecho tiene un origen en la convención social.
Estamos hablando de un poder social, fuente social hace referencia a ese origen histórico concreto de las
reglas jurídicas y esa es la única fuente, ya sea por un poder jurídico concreto como también por la
comunidad que es la costumbre.
En el caso del positivismo legalista, esta tesis hace referencia a la fuerza que usa, que llega a ser el
contenido mismo de las reglas jurídicas, hay un colapso de la fuerza y el contenido que se usa.
 Lo que comparten con las tesis sociales es el rechazo al origen meta social o supra positivo del
Derecho.

o Tesis imperativitas: nos plantea que las normas que componen la totalidad del ordenamiento jurídico
tienen la estructura de mandato, ya sea positivo, negativo. El núcleo está en la idea de que el Derecho
impone deberes y que estos no tienen relación con un contenido de justicia.
Toda norma siempre va a ser un imperativo, incluso las que conllevan facultades o permisos, toda norma
que confiere un poder debe estar relacionada o completada con una que sanciona su incumplimiento
(imperativa). Lo más central es que se preserve la noción del deber, pero no en el sentido moral, sino en el
sentido de que la regla es un imperativo como tal.
Para Hart las normas no pueden ser confundidas.

o Tesis legalistas: la tesis de la ley como fuente primera de calificación jurídica. La ley en el positivismo
como teoría es el paradigma de la norma jurídica, como norma general abstracta, es el paradigma de lo
que es el Derecho finalmente. Es la ley en el positivismo jurídico, según Kelsen, la forma exclusiva de
clasificación jurídica, es decir, no existen actos o materias que de suyo sean jurídicas antes de que la regla
exista como tal y vincule a un supuesto de hecho.
La norma jurídica, en el sentido de norma legal (la ley), es la fuente de atribución objetiva del sentido o
significado jurídico.
Esto está vinculado a una idea muy propia de la visión positivista que es la unidad del Derecho, si el
Derecho se puede configurar como un ordenamiento, sistema constituido por normas jurídicas, cuya
existencia esta siempre determinada por un acto de atribución que les dé significado jurídico a esas reglas,
y fuera de ello no hay Derecho como tal.
Tesis dinámicas

o Tesis de la plenitud: plantea que el orden jurídico configurado como un orden unitario, y sigue esta idea
de que la ley es la fuente de calificación jurídica. El Derecho como orden sistemático y unitario puede
resolver y resuelve todos los problemas jurídicos.
Esto lo encontramos en el iusnaturalismo racionalista que impulsó el movimiento codificador, de que hay
un orden racional y completo, y que la realidad jurídica se identifica con la realidad normativa.
Hart por otro lado reconoce que el sistema no es completo y que el juez está llamado a completar con su
discrecionalidad.

o Tesis de coherencia: nos plantea en dos momentos distintos, en uno primero de que no existen
antinomias partiendo de que un sistema es pleno, y no existen normas contradictorias entre sí. Pero ante la
crisis del positivismo y la imposibilidad de mantener ello, una manera de entender esta tesis es, aceptar la
antinomia (aceptar la contradicción) pero desarrollar unas reglas sobre cómo resolver las antinomias.
Una de ellas es que sea inaplicable, otra que la norma superior deroga la inferior, prevalece la especial
sobre la general, etc. De tal manera que en la practica una es inaplicable y si no es usada es invalida como
menciona Kelsen.
Detrás de esta idea de excluir, se encuentra la idea de la regla jurídica como un todo o nada, el juez debe
elegir entre A o B, una disyuntiva entre la norma, y es una idea de una estructura lógica cerrada y
excluyente que proviene de la modernidad jurídica. Ello siendo uno de los objetos de críticas más grandes
del positivismo, en tantos las normas no son disyuntivas, por el contrario, deben de complementarse y
evaluarse para guiarse y observar cual va a ser la que resolverá el caso.

o Tesis de la aplicación mecánica del Derecho: nos plantea cómo se aplica el Derecho en el caso concreto
y específicamente la figura del Juez, nos señala la teoría de la subsunción. Señala que el juez no aporta
 nada y luego señala que aporta lo mínimo, que el juez aporta la subsunción de los hechos a la regla, lo que
hace el juez es que tiene la regla y tiene los hechos, y ve como calzan para resolver.

Tesis logicista (propia de la teoría positivista) hace suya la idea de que la única manera de aplicar el
Derecho es la subsunción de los hechos a la regla, un proceso de aplicación también llamado deductivo,
más que un proceso de aplicación del Derecho. Y señala que en eso consiste la labor del juez. Hart
reconoce que el juez resuelve así y que en los casos que no se pueda subsumir opera la discrecionalidad, y
cuando si se puede estos son casos fáciles.

Eso es un problema que se genera pues no existe la posibilidad de establecer la aplicación directa de los
hechos al caso, hace falta la actividad interpretativa del Derecho, en la que necesariamente el juez
encuentra la regla jurídica del caso.

3. Positivismo ideológico: como ideología.

Nos plantea la tesis de la obediencia, ello significa que el positivismo parte de la creencia que el Derecho que existe por el
solo hecho de existir debe de ser obedecido, independientemente de su correspondencia con un contenido moral, o con un
Derecho que debería ser/ ideal. El Derecho por el simple hecho de existir ya tiene un valor.
El valor que se le da al Derecho es al Derecho que existe y este se le otorga a la creencia subjetiva de que el Derecho
como tal es valioso, no es una creencia fundada en un criterio objetivo, sino en el hecho de que existe simplemente y lo
puedo identificar y por ello es que se llama “ideología” porque simplemente es una creencia basada en un hecho.
Esta atribución de un valor positivo al Derecho existente se realiza a través de 2 argumentos:
o El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo ya es justo, ya que se emite de una voluntad que es
dominante.
o El derecho como un conjunto de reglas impuestas por un poder cumplen un fin extrajurídico, incluso que
no tengan un valor moral, son valiosas y deben ser obedecidas y pues busca que se obtengan fines
deseables como el orden, la paz, etc. El derecho no requiere un contenido moral que justifique su
existencia, sino que existe como tal independiente de su contenido moral y debe ser obedecido porque
sirven a un valor extrajurídico (la paz, orden, etc.).

De los 2 argumentos, la consecuencia es que las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuantos tales, la
obediencia de estas normas es un deber moral, extrínseco, no es parte del contenido del Derecho es una obligación de la
conciencia. Esta idea aparece también en todos esos autores que señalan que el Derecho no debe ser obedecido por temor
a la sanción, sino por esa obligación moral de conciencia de respetar las leyes y esta obligación interna de conciencia no
es realmente parte del contenido del Derecho, no nos encontramos obligados.
Todas estas tesis o versiones del positivismo defienden la autonomía del Derecho frente a la moral, en el estudio, en la
teoría, en la interpretación, y en la obediencia, es decir, en la praxis del Derecho.

- Cuestión previa: la objetividad e indisponibilidad del derecho. Crisis del positivismo jurídico.
https://padlet.com/paolagarciarivera/bzja66a7x9bnz9mj
Carlos Mazzini resume las 6 tesis anteriores en 2 tesis:
1. Tesis de la positividad del Derecho: toda norma es de fuente positiva o humana. Es decir, todas las teorías o
explicaciones de lo que es el Derecho pueden ser reconducidas a una sola fuente, que es humana. Es imposible
determinar una fuente transpositiva, transhumana que no pueda ser establecida por un acto de la voluntad.
2. Tesis del escepticismo ético o un no cognitivismo: dice que no es posible conocer objetivamente la justicia o
injusticia de la norma o los principios jurídicos, es una concepción escéptica acerca la ética y del conocimiento
ético, de este contenido moral de las reglas.
 o Es la base para la anterior tesis (según la profe y el mismo autor), ello porque si la justicia no puede
conocer y no se puede alcanzar cognoscitivamente un contenido objetivo de las normas jurídicas, su
contenido moral, de tal manera que no se puede establecer su contenido ético, entonces es posible
establecer la tesis de la positividad.
De lo contrario si rechazo la segunda tesis, es decir, si yo señalo que todas las normas, reglas deben tener
un contenido moral en cuanto a la justicia, es difícil separar la normatividad jurídica de las exigencias de
la justicia, es inevitable dar cuenta de la tesis uno.

La respuesta del realismo sobre el escepticismo ético: si el escepticismo me dice que no se puede conocer la justicia, ni
la moral, ética, objetivamente; el realismo me dice que sí se pueden conocer los fines humanos, el bien la perfección
humana, esto a través de la razón practica (praxis). Entonces la razón practica esta dirigida a elaborar proposiciones
normativas para establecer conductas que busquen estos fines humanos.
Además, nos dice que los principios cognoscibles provienen de la naturaleza humana y son la fuente normativa.

¿Cuál es el fundamento normativo de la convivencia humana y de la autocomprensión del individuo? O es objetivo ese
fundamento normativo o es totalmente construido/puesto por el hombre.

 Objetividad e indisponibilidad del derecho según la postura Kantiana / constructivista: Señalan que sí
hay una objetividad de los contenidos morales, pero no se funda en la capacidad de la razón practica
de conocer, sino el dialogo y consenso. Es una objetividad débil.
 Según la postura Hobbesiana / humeana: es instrumentalista, niega la existencia de la razón práctica,
el hombre es pura tendencia y poder, y el derecho surge como un orden de ese deseo.

Podemos partir por la separación conceptual entre el derecho y la moral (orden jurídico y las exigencias de justicia) y el
análisis no valorativo del derecho (tesis 2), que comienza en la posguerra y colapsa en los años 70.
Las causas de esta tesis se pueden sintetizar en 3:
1. De orden ético- político  ¿Se debe obedecer un mandato injusto, que se reconoce objetivamente con
pretensiones de verdad como injusto?
¿El derecho injusto es válido? El formalismo no es suficiente para hacerlo cumplir.
Entra en crisis en la medida que es contradictorio mantener una idea de que el derecho es válido y debe ser
obedecido, hay límites, esas reglas causan un daño a la persona y se debe encontrar una solución.

2. De orden jurídico – institucional  los jueces aplican estándares éticos al momento de establecer soluciones
jurídicas concretas y aparece el discurso de los DDHH (los derechos son fuentes de soluciones). Los jueces si o si
aplican moral al momento de resolver, la pregunta es ¿qué rol tienen estos estándares en el derecho? ¿qué relación
tiene el derecho y la moral?

3. De orden estrictamente intelectual  la aproximación positivista (conocimiento experimental – exacto,

puramente descriptivo) es abandonada, se ve como limitante esa aproximación meramente descriptiva que es sólo
analítica y tiene un conocimiento experimental exacto. Hay un regreso a conocimiento practico, al conocimiento
humano, se proponen otros paradigmas epistemológicos que plantean la cuestión que el positivismo es
insuficiente para conocer lo jurídico y todas buscan dar un regreso a la razón practica del derecho (ej.
Hermenéutica).

Criticas actuales al positivísimo

El positivismo se muestra como incapaz de demostrar porque a nivel institucional los jueces están aplicando estándares
éticos cuando por otro lado se está planteando la idea de la separación conceptuales del derecho y la moral.
¿Cómo se remite un sistema jurídico en sus normas a esta posibilidad basada en criterios extrajurídicos basados en la
moral?

El reconocimiento va a estar basado en la moral, pero no significa que el derecho va a necesitar de la moral. La regla de
reconocimiento es un hecho factico y lo que hace el científico del derecho será describirla. La moral es una moral
convencional de una comunidad histórica, entonces la moral solo es hecho social. Por lo que podemos concluir que el
derecho solo se relaciona contingentemente con la moral, no es necesario para su validez.

- Surgimiento del Positivismo incluyente y positivismo excluyente.

El positivismo de esa época ya no podía responder sobre lo que era el Estado de derecho, porque había cambiado a un
Estado constitucional de derecho, por eso surge el nuevo positivismo. Los verdaderos positivistas deben incorporar la idea
del constitucional de derecho.

¿Qué pretende el soft positivismo? ¿Qué plantea el positivismo incluyente? Ofrecer una versión del positivismo jurídico
que supere las críticas que plantea Dworkin acerca de la imposibilidad de explicar cómo es que los jueces aplican
estándares morales a sus decisiones, y los modernos estados constitucionales. Se sugiere que dentro del modelo
positivismo Hartiano haya sistemas jurídicos cuyos criterios de validez, es decir reglas de reconocimiento, incorporen
normas morales sustantivas, es decir principios y valores morales, en terminología Hartiana se reconoce que los criterios
morales se pueden incorporar de manera contingente a la regla de reconocimiento, sí se pueden incorporar, pero esta
incorporación es contingente, mediante las fuentes formales.

A partir de ahí surge el positivismo incluyente que busca hacer compatible la respuesta a esa crítica con el
neoconstitucionalismo. Quiere reconocer ese contenido moral a través de la Fuente más importante que va a ser la
constitución. En terminología Hartiana se reconoce que Los criterios morales se incorporan de forma contingente a la
regla de reconocimiento. Una comunidad reconoce o acepta como regla determinado criterio moral. Una constitución
puede reconocer en su texto que para que algo sea derecho no se debe atentar contra las buenas costumbres. No es que sea
jurídicamente obligatorio, lo es en la medida que la fuente formal lo haya incorporado.

El positivismo incluyente es el que incorpora a través de fuentes formales al ordenamiento estándares extrajurídicos que
nacen de la convención social, de lo que es valioso para la comunidad y conveniente para la supervivencia. Le quiere dar
ciertos limites al poder, por eso incluye estos conceptos extrajurídicos en la Constitución.

Y el positivismo excluyente, busca mantener la separación, rechazan el camino de los influyentes, pero buscan mantener
la coherencia con ciertos límites o estándares para actuar conforme a derecho.

El positivismo excluyente, no niega ni critica que los sistemas normativos se refieren a criterios morales, valorativos, pero
se mantiene en la tesis de que el derecho depende de los hechos sociales (tesis de la convención social). El derecho es el
resultado de acuerdos intersubjetivos acerca de como dirigir una sociedad, están en la conciencia colectiva. El derecho va
evolucionando de acuerdo a la conciencia social, por eso el positivismo excluyente solo hablará de hechos sociales.

Criticas al positivismo incluyente:

o Es incoherente ingresas principios formalmente extrajurídicos y después separar derecho y moral.

o No hay referencia a la objetividad porque najo los presupuestos epistemológicos del positivismo lo
objetivo en el derecho es lo puesto por el hombre. Si el positivismo afirma la existencia de algo que no es
puesto por el hombre cae en contradicción.
o Hay un poder del juez muy grande que no apela a ningún sentido objetivo.
o Va en contra de incorporar el derecho porque el derecho es fuente social.

- El debate entre Ronald Dworkin y H.L.Hart: la tesis de la discrecionalidad judicial. (P. 66)
https://padlet.com/paolagarciarivera/e5kkgt495eqou646
Hart parte de su postura analítica del derecho, que el derecho son proposiciones del lenguaje, entonces este jamás va a ser
correcto por completo pues siempre es abierto, y si este es siempre abierto, la norma es abierta.
A esto le llama Hart la textura abierta del lenguaje, y a raíz de esto se crea la tesis de la discrecionalidad:
1. Para Hart los jueces tienen discreción  dentro de todos los roles del derecho los jueces cumplen el rol
de decidir derecho de manera definitiva, tienen esa potestad.
2. El derecho no es un derecho completo, no encontramos totalmente todas las respuestas en el mismo
sistema. Entonces, no es posible una aplicación mecánica del juez, por la misma indeterminación, textura
abierta del lenguaje, no es posible que en todos los casos se pueda responder con la misma claridad cual
es la norma aplicable al caso.

Aquí introduce la distinción entre casos fáciles y difíciles.

 Fáciles: el significado de la norma se aplica unívocamente a la cuestión, el juez identifica un
núcleo (caso focal) que está constituido por un significado que es claro de la regla y no hay duda
en cuanto su aplicación en un caso focal. Hay un acuerdo general en cuanto a la aplicación.
 Difíciles: aquí si bien se puede identificar un núcleo, también se identifica una zona de penumbra,
en la que no es clara porque no queda claro si los rasgos de la significación pertenecen al núcleo o
si son rasgos que podrían no darse del significado. Y no queda claro si se aplican a determinados
casos.
Toda esa deliberación entra en lo que Hart denomina la discreción del juez, pues es el juez el que
va a tener que tomar la decisión en un caso nunca aplica mecánicamente, sino que debe decidir
qué pertenece al foco (al caso focal) y si un caso calza con ese foco o si está en la penumbra o si
simplemente no se aplica esa regla a un significado.

Hart defiende a diferencia de la aplicación mecánica, señala que el juez necesita interpretar, para
él la practica interpretativa siempre es necesaria. Entiende por interpretar, como la actividad de
determinar cuales son los casos claros en los que términos generales se les aplica el núcleo del
significado (casos fáciles), y cuales son los casos que se encuentran en la zona de penumbra y que
se necesita encontrar otros criterios para aclarar esta zona, esta es propia de la interpretación más
discrecional. En estos últimos casos, habría de aplicar ciertos criterios para encontrar soluciones y
saber si se le aplica o no cierta definición y aclarar esta zona de penumbra, Hart dice que lo
propio es acudir a los usos de lenguaje. Lo más importante es que el juez toma la decisión.

Finalmente, Hart nos habla de otro tipo de casos, más difíciles.

3. Casos difíciles no regulados por el derecho positivo: en estos no encontramos fuentes formales (reglas
jurídicas que pertenecen al sistema según las fuentes de reconocimiento). En estos Hart propone la tesis
de discrecionalidad fuerte, pues habla de la libertad de interpretar la insuficiencia de las fuentes formales,
y esta resolución del caso se hace con la discrecionalidad del juez que tiene para aplicar razones
justificatorias que justifican la decisión del juez en un sentido u otro y no resuelve entre las reglas o
fuentes formales, sino que tiene para elegir entre todas esas razones, cuales van a ser las que fundamentan
su decisión. Estas razones son jurídicas, pero según Hart no son jurídicas “debidas” porque no es que
haya un deber de elegir esa razón, sino que en ese vacío o silencio de la fuente formal el juez incorpora
esas razones y las vuelve razones jurídicas por esa capacidad que tiene de resolver. Solo tiene la potestad
de elegir esa razón no es que deba elegirla.

Ahí surge el debate de que el juez elige ese “poder creativo” pues usa su poder interpretativo, facultad
creadora en estos supuestos, pero sujeta pautas razonables, son razones generales que justifican su
 decisión (creencias sociales, intereses sociales, etc.) que pasan a ser jurídicas porque las incorpora el juez
a su decisión.
Dworkin le critica a Hart porque la discrecionalidad en verdad es arbitrariedad, no hay ningún estándar que de una
certeza de lo que el juez va a hacer, no sigue ninguna norma y eso le quita la certeza al derecho. La critica se dirige a la
discrecionalidad del juez, el concepto de derecho que está detrás de la tesis de la discrecionalidad reduce el derecho a un
conjunto de reglas que son solamente positivas y tienen como origen las fuentes sociales solamente, y lo que se critica es
que no hay una regla que se pueda aplicar al caso cuando se le da el poder al juez de ser discrecional y no solo eso, es que
en ese momento no está obligado a ninguna regla jurídica.
Por otro lado, se le critica que si el juez aplica nociones extrajurídicas que no se sabe si obligan o no, porque estas
deberían de obligar al resto, si son criterios que no son esenciales para el derecho.
A partir de esto, Dworkin toma la iniciativa de explicar la naturaleza de principios y normas:
Estándar político Principios Directrices
políticas
Directrices políticas son Son estándares en el sentido de pautas de conducta, que sí han Son estándares
estándares generales de una de ser observados, no porque favorezcan un objetivo general que describen
comunidad política que establecen que asegure lo político, social, etc., sino porque contienen una objetivos.
objetivos generales que son exigencia de la justicia, equidad, etc. Son jurídicos porque
deseables en una comunidad y describen derechos, cosas que deben hacerse, incluso cuando la
que se busca proteger. mayoría piense que está mal o cuando la mayoría podría estar
peor porque ese algo se haga.

Tanto las normas como los principios son parte del derecho (para Dworkin), las normas también, estas pueden ser
identificadas por su origen que obligan y vinculan a un destinatario, en cambio los principios no, estos solo dependen de
que su contenido de ajuste a la justicia, se aplican en los casos difíciles, en los casos que no queda claro la aplicación de la
norma, los principios son estándares de acorde a la moral que pueden aplicarse de ser caso.
Hart le responde que los criterios que el utiliza son unos basados en la convención social.

Unidad 8: La crítica contemporánea a la tesis de la plenitud y coherencia (P. 75)

Para entender la critica al positivismo es necesario distinguir la base critica, que la profe divide en 3: la crítica
contemporánea a la tesis de la plenitud y de la coherencia del ordenamiento jurídico, el problema de la aplicación del
derecho (interpretación, lógica, ciencia jurídica), y la crítica del positivismo jurídico al realismo jurídico.
- La interdependencia entre la tesis de la aplicación y la tesis de la plenitud y la coherencia.
La crítica contemporánea a la teoría de la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico
Esta se centra en afirmar la existencia de lagunas, lo cual ataca la tesis de la plenitud, y que existen antinomias
(contradicciones normativas) que ataca la tesis de la coherencia.
Pero la existencia de estas no significa que las tesis no puedan ser salvadas, puede superarse usando la lógica como
respuesta, autocompletando al ordenamiento (respuesta del positivismo legalista).
Por otro lado, si no hay lógica que pueda superar las antinomias y lagunas, se tendría que resolver el caso en una
instancia superior al ordenamiento y es aquí cuando se recurre a los propios criterios del juez, lo que abre el gran
problema de discrecionalidad, pues no hay limites ni derecho que se aplique [debate Hart y Dworkin].
La conclusión aquí es que existe una interdependencia entre la tesis de la plenitud y la tesis de la coherencia, con la
tesis de la aplicación mecánica. Al existir lagunas y antinomias el derecho deja de ser pleno y coherente, de tal manera
que ya no se puede aplicar la teoría de la aplicación mecánica, porque ya no puede aplicar mecánicamente las normas,
sino que tendrá que recurrir a otros conceptos extrajurídicos para completar las zonas de penumbra.
 - Instrumentos hacer frente a la crítica: interpretación, lógica jurídica y ciencia jurídica
Son 3 respuestas: [SE RESPONDE CON LAS DEMÁS UNIDADES]
(1) La interpretación
Busca las razones y la intencionalidad del texto jurídico. La interpretación es explicativa y comprensiva (esto es lo más
importante).
No podemos conocer sin una precompresión anterior, sin un conocimiento previo humano.
La comprensión también esta fuertemente afectada por la historicidad, porque el sujeto que conoce siempre es histórico,
no es un conocimiento robótico, no está sujeta a demostración empírica por lo tanto no se puede decir cual es la
interpretación empírica correcta.
Eso no quiere decir, que no haya interpretaciones jurídicas correctas, sino que hay más de una correcta. Sin embargo, hay
una que será la mejor.
Si la interpretación depende de conocimientos previos, este elemento previo será el derecho y los hechos.
Si decimos que la interpretación esta fuertemente afectada por la historicidad, entonces las normas jurídicas solo pueden
ser entendidas a la luz de su propio origen.
(2) La lógica jurídica
(3) La ciencia jurídica
- La teoría de las lagunas como crítica a la tesis de la plenitud y coherencia.
Una laguna es lo que surge cuando aparece un problema que quiere ser resuelto por el derecho, por el ordenamiento pero
hay muchas respuestas para resolverlo, o hay un vacío.
Tipos de lagunas:
- Políticas, extra – sistemáticas, impropias, ideológicas: (no nos interesan) son aquellas que se dan cuando el
legislador deja sin regular determinado ámbito de la vida humana, estas no nos interesan porque son de decisión
política.
- Técnicas o intra– sistemáticas: estas se constatan desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico.
o Estáticas: porque se encuentran en el mismo texto de la disposición normativa antes de aplicarla a un
caso.
o Dinámicas: aparecen cuando se intentan aplicar esas disposiciones normativas al caso.

Causas de las lagunas estáticas:

1. Significado de las palabras  el significado jurídico no es uno simplemente construido por el arte del derecho
ni tampoco por algún científico que le da un significado totalmente nuevo a la palabra, estos están formados por
las referencias que tienen los significados a la realidad. Entonces es un reto para el intérprete determinar el
significado no solo de acuerdo a lo que dice su arte sino también entender cuál es la referencia de esos
significados precisamente a la realidad. El hombre, no se puede establecer un solo significado para los términos.
2. Conceptos válvula o indeterminación  El rechazo se basa en que no debería haber nada indeterminado en el
derecho que le deje libertad al intérprete de determinar cuál es ese significado de los términos, eso está en la
posición positivista más legalista que plantea el rechazo de rol de los jueces de interpretar y de subordinar la labor
interpretativa al legislador en caso de vacíos (lagunas).
Es algo positivo, se ve negativo si se considera que el derecho es pleno y coherente y que no requiere de otras
fuentes para aclararse el significado de esos términos.
3. Reenvío del legislador a los jueces o a la doctrina  se deja a elección del juez el método interpretativo de
resolver las lagunas, una abstención voluntaria del legislador a regular algo y reenvía conscientemente ciertos
campos a la misma doctrina o a los mismos jueces, para que resuelvan la laguna.
4. Margen de discrecionalidad del juez  si no hay ninguna regla que se aplique al caso, el juez tendrá discreción.
5. Las limitaciones y dificultades del legislador
o Para legislar: porque no puede prever, regular absolutamente todos los casos
o Para formular: esto es al momento de formular la disposición normativa, se puede haber querido hacer de
alguna manera, pero al momento de hacerlo da lugar a ciertas dudas
6. Las antinomias  contradicciones normativas que se dan porque el legislador tiene un conocimiento limitado
 del cuerpo normativo.

Entonces las lagunas estáticas pueden darse:

- En el texto de la ley  cuando hay un defecto, un concepto válvula indeterminado, problema de significación.
- En el espíritu de la ley  la ley es clara, pero hay muchos significados y se debe tomar una decisión de cual es el
mejor significado que realiza la regla que debo aplicar, cual es el propósito que persigue esta regla.
Encontramos normas que afirman simultáneamente distintos ámbitos (ej. La libertad de la empresa y la protección
al consumidor)
Por otro lado, tenemos a las lagunas dinámicas, estas las vemos en el ámbito de aplicación. Sus causas son:
1. La incógnita del devenir: el desfase entre el momento y las circunstancia que presidieron la redacción de la ley y
las circunstancias en que debe ser aplicada. Asimismo, la evolución histórica afecta a la regulación de lo que es
relevante a la comunidad, no solo nuevos hechos sino también nuevos criterios valorativos (ej. Antes no se le
daba valor a la propiedad intelectual, ahora sí y requiere una regulación distinta).
2. La incógnita de lo individual: el desfase entre la generalidad de la ley y la singularidad del caso a la que debe ser
aplicada. Es algo bastante natural, rara vez se va a presentar un caso que se subsume completamente a la regla, si
fuera tan claro quizá no hubiera ni juicios. No solo eso, sino que también a un solo caso no se le aplica una sola
regla, sino varias entonces también cómo determinamos eso.

Entonces, el positivismo más legalista frente a estas lagunas dinámicas va a plantear que si la ley no es completa se va a
completar con otras leyes. Pero esta solución es altamente criticada pues hay 3 dificultades que encontramos:
A. El incremento de la legislación  reducen las lagunas dinámicas, pero aumentan las estáticas. Más problemas
para determinar el significado de qué es lo qué regulan los textos normativos, y muchas de las dificultades se
derivan del exceso de leyes que hay, se multiplican las leyes, se multiplican las lagunas, se multiplican los
términos y significados.
B. La actividad judicial queda comprometida  porque si se busca que el legislador prevea todo pues el juez reduce
su actividad a lo que dice la ley, la actividad se va viendo cada vez más limitada a la alta producción normativa.
C. Lo no previsto sería ilegal  como todo lo solucionan con leyes si algo no se regula sería ilegal y eso es erróneo
pues que no haya una ley no quiere decir no haya relevancia jurídica.

- Respuesta desde el legalismo [WORD EXRTRA QUE SUBIÓ LA PROFE]

El legalismo da 5 respuestas:
1. Référé legislatif  el legislador decide como resolver la laguna. El problema es que, se paraliza la actividad de
los jueces, se pierde el prestigio de la ley; y fomenta la responsabilidad de los jueces.
2. La prohibición del non liquet  es la obligación de juzgar en todos los casos, se basa en la plenitud del
ordenamiento jurídico. El problema va a ser que se buscan fuentes subsidiarias como los principios generales del
derecho, y aceptar que los jueces pueden y deben interpretar la ley.
3. El recurso de fuentes subsidiarias  los principios son abstraídos por el juez a partir de la ley, sin embargo, en la
realidad no es así. El problema es que en el fondo niega que el derecho este en la ley.
4. La introducción en el código de las reglas para la interpretación de la ley  le dice al juez que hacer en caso de
falta de certeza. El problema es que es una ficción que oculta la superación del ordenamiento, porque el juez
valorará el caso por caso.
5. La negación lógica de las lagunas mediante la clausula del ordenamiento  dice que no tiene sentido hablar de
lagunas, lo que hace es darles el mismo estatus a todos los casos que no se vean regulados, lo que da pie a la
norma general de clausula de ordenamiento de irrelevancia y norma general de libertad.
o La norma general de irrelevancia: lo no regulado es irrelevante para el derecho, por lo tanto, el juez puede
abstenerse de actuar (juzgar o echar suertes).
La crítica es que no se le da una verdadera directiva al juez de cómo actuar, y por ende tampoco elimina
las lagunas. Es peligrosa porque el juez decide imprevisiblemente.
o La norma general de la libertad: significa que lo no regulado esta permitido, en estos casos el juez debe
rechazar o desestimar la demanda (inspirado en el liberalismo).
 La critica es que no se tiene claro cuál es la intención del legislador, conduce a la arbitrariedad y
autotutela. La experiencia desmiente la existencia de esta norma porque los juristas no buscan siempre dar
la razón a su defendido, sino dar la respuesta correcta. Nunca se iría a juicio, pues cada vez que hubiese
un mínimo de oscuridad habría que desestimar la acción.
Conclusión: Las respuestas no han servido para resolver las lagunas. Hay algunas que SÍ son útiles, pero solo con la
apariencia son compatibles con el dogma de que todo el derecho se reduce a la ley.

Unidad 9: Crítica a la teoría logicista de la interpretación legal

- ¿Qué es interpretar? Principales tipos de interpretación. Ventajas e inconvenientes. La amplitud

de posibilidades interpretativas desde el punto de vista lógico. El paso de lo lógicamente posible a
lo jurídicamente aceptable.

¿Qué es interpretar? Busca las razones y la intencionalidad del texto jurídico. La interpretación es explicativa y
comprensiva (esto es lo más importante). Debemos recurrir a la naturaleza de la interpretación.

- Interpretación objetiva – subjetiva

Objetiva
Apunta al texto mismo, a la ley entendida
como obra. Objetiva en tanto no busca las
intenciones, qué es lo que los autores quisieron
decir cuando se emitió la norma, eso no es su
objeto de investigación. Se centra en el texto
abstracto, desligado del momento de producción,
renuncia a la aproximación del autor.
Argumentos a favor: Que no se enfoca en
una intención subjetiva de quien produjo el texto,
en lo que pretendió o intento la persona o el
legislador, en lo que el grupo humano quiso decir
con la norma, sino que se enfoca en el texto
normativo en tanto jurídico, que ya fue
promulgado y tiene fuerza de ley, jurídico porque
ya obliga y en su juridicidad no le busca una
intención subjetiva de algo, sino lo que regula
como tal.
Nos libra de una serie de dificultades propias
de la interpretación subjetiva de remitirnos a las
intenciones del autor, identificar el sentido del
texto.
- Interpretación histórica – evolutiva
Subjetiva
Apunta al legislador, no a la ley, al autor de la obra.
Se centra en la investigación del autor y por ello este se
enfoca en los trabajos previos, exposición de motivos,
argumentos preparatorios, etc. Todo lo que estuvo detrás
de la norma.
Argumentos a favor: Que favorece la separación de
poderes, por un lado, siempre está la discusión de que el
juez interpreta y tiene su propia intencionalidad al
momento de hacer una interpretación de un texto, la
intención que el construye de este, pero en esta tiene que
respetar también la intención del legislador que es lo que
quiso decir. Y esto, el aporte que podamos encontrar en
las llamadas teorías comunicativas de la comunicación es
que miran el hecho que del texto cuando el legislador elige
unas palabras específicas para expresar una norma no lo
hace casualmente tiene un motivo, y el juez cuando
interpreta no puede obviar ese modo en el que se da la ley
porque es a partir de ese modo es que el legislador está
intentando comunicar una regla, una intencionalidad de lo
que se busca lograr. Entonces eso favorece la separación
de poderes.
Por otro lado, entender que la intencionalidad de
quien emite una regla también busca un fin en una
comunidad, es relevante intentar de entender que es lo que
quiso decir la norma.

Histórica Evolutiva
Aclarar el significado de la ley en el momento Determinar el significado de la ley en el
que entró en vigor. momento en que va a ser aplicada.

Argumentos a favor: favorece la certeza, Argumentos a favor: No es una interpretación

seguridad jurídica, porque trata de traer al presente abstracta, es una interpretación practica que la ley no
 una finalidad de una regla que tiene que tener cierta
permanencia que es importante para la comunidad, es
importante porque se dio por una razón.
es un objeto de estudio erudito, pues mira a otras
reglas actuales al momento de ser aplicada. Savigny
dice que da la ventaja de comprender la ley en
contacto con otras leyes en el momento vigente, pero
eso también puede amenazar la certeza y vulnerar las
expectativas de las personas que conocen las reglas
vigentes.

OJO: la interpretación subjetiva solo puede ser histórica. La interpretación evolutiva siempre va a mirar el
presente.

- Interpretación literal – fundamental

Literal
Busca el significado semántico del texto, que
poseen los términos como tales.
 Una filosofa argentina dice que esta
interpretación es el piso semántico y que de
ahí se asciende a los significados posibles del
texto. No se puede alterar el significado de las
palabras según el lenguaje.
Fundamental
Busca el fundamento del texto normativo, el
espíritu de la ley [Tomás de Aquino]. La ratio, busca
llegar al fundamento, la razón, por la que se
estableció el texto normativo.
Este método se puede combinar con todos los
demás que se han visto antes.
Con la objetiva que busca el fundamento en el
sentido de la ratio. La subjetiva que busca el
fundamento como la intención del legislador. La
histórica busca el fundamento como la intención de lo
que se quiso decir en el momento que entro en vigor
la ley. La evolutiva busca el fundamento en el
momento de aplicar.

- Interpretación fundamental conceptual – fundamental teleológica

Fundamental conceptual Fundamental teleológica

El fundamento de una norma lo vamos a Busca el fin por el que se ha establecido
encontrar en otra norma superior. determinada norma, el teleo, la finalidad que persigue
Ej. La buena fe de los contratos como principio determinada norma.
se aplica a la compraventa. ¿Por qué? Porque la Ej. Una norma que prohíbe que pasemos la luz
compraventa es un contrato. roja, lo que busca es la seguridad del tráfico,
transeúntes, no necesariamente que no pasemos por la
luz roja.
Entonces, el fin de la norma puede significar
varias cosas.

- Interpretación sectorial – sistemática

Sectorial Sistemática
Busca el sentido normativo dentro de la misma Se pone en relación la norma con otras normas.
norma, sin ponerla en contacto con otras reglas. Pero también trae problemas, porque como diría
Esto puede ser útil al comienzo de la Kelsen ¿Cuáles son las normas complementarias de
interpretación, pero en la práctica es bastante esa norma? ¿Se deben analizar todas?
insuficiente. Resulta difícil establecer la relación concreta con
las normas del derecho, ya sean de la misma área o de
otra.
 - La interpretación como actividad no rigurosamente lógica. Interpretar y comprender. La
imposibilidad de demostrar la comprensión. El carácter histórico de la comprensión. Las
peculiaridades de la comprensión en el campo de los textos jurídicos. Los métodos
interpretativos: Problemas. Diferencia entre interpretaciones posibles y aceptables.

¿Cualquier interpretación es válida para cualquier norma? No, la interpretación tiene una relativa unidad, eso quiere
decir que pasa por muchos filtros para determinar cual es la correcta, esos son: la ratio decidendi de los jueces que
construyen una línea interpretativa, la doctrina que va aclarando los otros términos y los juristas que introducen las
razones más fuertes a favor de un significado. Por ello, estos filtros deciden cual es la interpretación que se usará para una
norma en concreto.

La interpretación es sentido común, lo que se trata es que el intérprete busque la mejor forma de operar.

Conclusiones:

- El impacto de que toda norma sea lógicamente susceptible de un numero alto de significados posibles se reduce
ante la experiencia de esa relativa unidad del contexto social, es decir, de que el contexto social es formado por la
doctrina, jurisprudencia, por las razones jurídicas dadas por los operadores del derecho; que hace que se reduzca
el número de esos significados posibles y también por la misma capacidad del intérprete de comprender la
inteligibilidad de las reglas del derecho.
- La interpretación no posee un carácter rigurosamente lógico, ni cierto en el sentido cientificista, ninguno de los
métodos de interpretación posee resultados incontrovertibles, únicos, que sean exactos, es más cada método puede
dar lugar a múltiples significados de las reglas.
- Como se puede demostrar empíricamente que se comprendió el texto, no nos podemos meter en la cabeza del
interprete y tampoco se puede establecer un método matemático. Si la interpretación es comprensión no se puede
demostrar empíricamente.
- Es histórica, surge la duda de donde detenernos ante la presencia de nexos y antecedentes lógicos, porque las
reglas jurídicas se originan por un hecho contexto especifico y a su vez esta por otro hecho, entonces ¿Cuándo
parar? ¿Dónde detenernos en la búsqueda de los nexos?
o La comprensión es histórica porque el objeto depende de un tiempo determinado.
- La interpretación jurídica recae sobre un texto jurídico con la finalidad de regular la vida humana, unas conductas
humanas. Este es el margen, el llamado techo teleológico, porque la interpretación jurídica está condicionada por
este techo, porque las reglas del derecho persiguen finalidades inteligibles, incomprensibles, entonces esto hace
que la actividad del interprete este condicionada a estos fines. El intérprete siempre tiene que optar por una
decisión interpretativa.
- Todos los métodos interpretativos revelan lagunas del derecho, no tanto como silencio, sino en el sentido de que
hay muchas reglas jurídicas y no sabemos cuál vamos a aplicar.

La interpretación más correcta para la Profe es la teleológica porque esa busca los fines de la norma, sin embargo, estos
fines pueden ir cambiando, dependiendo del interprete. Van variando de interprete en interprete. Se revela la necesaria
libertad del interprete, porque ese asenso entre fines nunca se daría si el intérprete no introdujera su propia subjetividad,
el es el que pone el límite, pero está sujeto a una libertad porque él toma la decisión desde su precompresión para limitar
su interpretación. No es una actividad rigurosamente lógica porque existe la intervención de la libertad del interprete.

Unidad 10: Crítica a la teoría logicista de la aplicación del derecho, y crítica a la ciencia jurídica positiva
- El logicismo como respuesta para salvar los principios positivistas de plenitud, coherencia y
aplicación mecanicista del derecho
Concepto de lógica aquí empleado: el objeto de la lógica jurídica es obtener las consecuencias de un significado jurídico,
que, a luz de uno de los métodos interpretativos, se entiende que la ley ha dicho, con el fin de darle al texto legal un
contenido diverso de aquel que surge de la reconstrucción interpretativa del sentido.
La lógica es significado jurídico que se ha llegado por medio de los métodos de interpretación.
Las operaciones lógicas jurídicas son sintácticas, conectan afirmaciones con otras para abstraer consecuencias.

- La teoría logicista de la aplicación del Derecho: el silogismo de subsunción. Los elementos del
silogismo de subsunción no deducibles lógicamente: la elección de la norma aplicable; la
equiparación del supuesto de hecho y los hechos del caso; la concreción de la consecuencia
jurídica. Conclusión: carácter no estrictamente lógico-deductivo de la «aplicación» del
Derecho. «Aplicación» y determinación.

¿Qué es el silogismo de subsunción? Es la formula lógica de SH y CJ.

Supuesto de hecho  Consecuencia jurídica.

Si x = Supuesto de hecho  se le aplicará la Consecuencia jurídica.
Hay problemas que se expresan en el silogismo, como determinar la premisa mayor, como escoger la premisa menor, y
como determinar la CJ para el caso específico.
Elección de la norma aplicable (1). Este problema está afectado por las lagunas, incluso eligiendo una norma o
determinando un cuerpo normativo para el caso surgen todos los problemas interpretativos ya vistos, lo que ha llamado el
circulo hermenéutico, pero incluso la elección de una norma aplicable ya es un acto valorativo.

Construcción de la premisa menor (2). Es lo que supone uno de los mayores retos para el intérprete del derecho cuando
quiere aplicar simplemente un silogismo de subsunción, es vital porque si no hay equivalencia no se puede aplicar la
consecuencia. Primero hay que determinar el supuesto de hecho en que consiste, los rasgos esenciales, las características
centrales, determinar que x cumple con esos requisitos para yo poder concluir la equivalencia. La premisa menor debe
construirse mediante una valoración porque lo singular no es deducible sino cognoscible por experiencia, de donde
obtengo yo que ese conocimiento, que lo relevante en x es N1, N2, N3, N4 la lógica no me lo da, la lógica solo establece
el silogismo, no establece el contenido material de esto.

Determinación de la consecuencia jurídica (3). La misma determinación de la CJ es problemática, no es resultado de la

pura lógica, es un poco la crítica que de otros frentes se le hace a esta estructura lógica implicativa de Kelsen.
Normalmente la CJ no está completamente determinada. Esta se determina valorando argumentativamente, así se
completa la CJ pues no siempre esta concretada.

Conclusión: aunque se admitiera, [no estamos negando que el silogismo de subsunción es dicho uno de los silogismos
más utilizados por los juristas, intérpretes del derecho] incluso admitiendo este silogismo hay elementos de este silogismo
que no se obtienen de manera mecánica, que es lo que plantea el positivismo, sino como fruto de valoraciones. ¿significa
que el derecho envuelve operaciones irracionales?

Esto sería un poco la tesis de Hart:

Casos fáciles  subsunción || Casos difíciles  discrecionalidad total

El juez debe introducir valoraciones, las que considere, la aplicación que es más determinación envuelve operaciones
irracionales.

Procedimiento lógico de la analogía

La analogía es el procedimiento en el cual se extraen los principios de la ley, no acude a una disposición normativa como
tal.

Hay 3 sentidos de analogía: como procedimiento de la lógica jurídica, como forma general del pensar jurídico, y
como forma general del pensamiento humano. Este último porque muchas veces el hombre, compara, diferencia, y
establece relaciones.

El razonamiento por analogía se puede simbolizar:

Q es P
Q es M
“Q es M” es razón suficiente de “Q es P” [premisa clave]
S es M
S es P

La premisa clave es la 3, cuando yo estoy identificando y estableciendo una relación analógica entre uno y dos. Basta que
S sea M para que sea razón suficiente para poder extender la misma consecuencia que S es P, debe haber una razón
suficiente para equiparar los términos.

Si después de hacer la analogía, me encuentro con 2 o más por aplicar. ¿Cómo decidir entre las 2 posibilidades? ¿Cómo
yo decido entre cual es el argumento que voy a elegir? Hay teorías de la interpretación del positivismo dicen:

1. Lo que tengo que hacer es realizar interpretación fundamental, buscar cual es el fundamento de que al contrato se
le aplique esta regla. Esto lanza de nuevo al ámbito interpretativo ¿Cómo elijo yo cual es la interpretación
fundamental? ¿Cuál es el sentido del fundamento de cada regla? La interpretación no elimina la posibilidad de
elegir interpretaciones fundamentales.
2. Sobre la base de determinar lo esencial de lo accidental, pero esta diferencia entre lo esencial y lo accidental que
se nos muestra en el procedimiento analógico es un problema que no se resuelve desde la sola lógica, el
positivismo dice que vas a encontrar la semejanza para poder aplicar la regla al caso semejante, pero el problema
hay que valorar que es lo esencial y que lo accidental, cuales cualidades son razón suficiente de una semejanza y
cuales cualidades marcan una diferencia esencial entre un caso y el otro, hay que valorar, no proviene de la sola
lógica.
3. Hay que confrontar el resultado de los 2 procedimientos, hay teorías que nos plantean que hay que ver que es lo
que queda, si yo comparo un caso con el otro que es lo esencial, cuáles son las cualidades esenciales, cuáles son
las diferencias y hacer una especie de más y menos, hay más semejanzas que diferencias, es una especie de
balance numérico. Lo que no muestra esta solución es que hay que valorar también cuales son las diferencias más
esenciales y cuáles son las semejanzas más esenciales.

La gran dificultad del procedimiento analógico es la determinación de la razón de la semejanza, porque la razón de
la semejanza no es resultado de procedimiento inferencial, no es resultado de la lógica sino de un conocimiento
acerca de la realidad, una experiencia acerca de los casos que no es resultado del mismo procedimiento analógico.

Conclusión: Elección no lógico formales ¿Cuáles son las razones para usar la analogía?

- Elección de pasar de lo semántico a lo sintáctico, de la interpretación a la lógica ¿Cómo es que paso de un

argumento a otro?
- Elección entre los resultados de la analogía, porque la analogía puede hacer énfasis en unas características y no en
otras, puede arrojar resultados diferentes, elecciones distintas que el intérprete tiene que hacer, esto no lo explica
el procedimiento analógico como tal sino el conocimiento del aplicador del derecho, el intérprete.
- Elección entre analogía y argumento en contrario.
El problema es similar al de la interpretación, es necesario elegir entre métodos y resultados, es inevitable la
determinación por parte del intérprete del derecho, no se resuelve con la pura lógica.  Tampoco los procedimientos de la
lógica jurídica escapan a la valoración política y ética. 

- Crítica a la ciencia jurídica positiva: crítica desde las instituciones jurídicas y crítica ética.
[TEMA EXTRA FINAL]

Para que sirve la ciencia jurídica, se divide en 2.

a) El estatuto epistemológico de la ciencia en general

b) La ciencia jurídica y su dependencia en el enfoque formal

La función critica de la ciencia jurídica en la filosofía, critica y valora la realidad jurídica positivizada. Es posible que
el conocimiento filosófico cumpla esa función en tanto el conocimiento crítico parte de que el conocimiento sobre lo que
es mejor o peor es posible.

Critica:

Es una crítica al logicismo que subyace a la ciencia jurídica positivista. La clave: construcciones intelectuales de la ciencia
jurídica: si son puramente lógicas, no son fecundas; si son fecundas, entonces no son puramente lógicas
- Si son lógicas no son fecundas: no permiten obtener nuevo Derecho con el que colmar lagunas.
- Si son fecundas no son lógicas: hay valoraciones en las construcciones de la ciencia

En lo que sigue se emplearán como sinónimos tres expresiones que no lo son exactamente: ciencia jurídica, dogmática
jurídica, doctrina jurídica.
Aproximación a la dogmática jurídica positivista
¿Cómo opera la dogmática? Construcción de conceptos organizados jerárquica y piramidalmente (por orden de
generalidad).
Ejemplo: Compraventa → contrato → negocio → acto → hecho
Unificación de las pirámides o edificación del sistema jurídico
¿Con qué objetivos? Didácticos: operación legítima, pero no suele ser la única pretendida. Producir nuevo Derecho: trata
de extraer de las normas singulares todo el ordenamiento, en orden a cubrir lagunas
Crítica Lógica
El sistema no existe: es una elección no neutral. Dudoso valor de la construcción dogmática para obtener nuevo derecho.
Ejemplo: negocio jurídico y contrato. Diversidad de construcciones dogmáticas. Ejemplos: disputas históricas sobre la
naturaleza jurídica de los títulos valor.
Critica global a través de las instituciones del Derecho existente [PREGUNTA DE EXAMEN]
El proceso: si el método jurídico propuesto por la ciencia positivista fuese rigurosamente lógico, no habría proceso
civil, como no lo hay ni en la física ni en las matemáticas ni en la historia. El proceso es una máquina para transformar lo
probable en cierto: imita la búsqueda pura de verdades.
Los repertorios jurisprudenciales: si se tratase de operaciones puramente lógicas-matemáticas el interés de la
motivación de éstas sería nulo, como lo es el proceso de cómputo de una calculadora. La recolección de precedentes se
explica por la naturaleza más autoritativa que lógica de los actos de decisión jurisprudencial. No es por casualidad que se
conservan sólo los precedentes de los tribunales superiores.
Los abogados: si todo fuese lógico no habría abogados, que obtienen conclusiones opuestas de los mismos hechos;
por definición, nunca están de acuerdo sobre la solución que cabe dar al caso.
 Los órganos de interpretación auténtica: si el Derecho fuese cierto no se explicaría este intento, que obedece a una
necesidad desde los tiempos de la Ilustración.
La composición de los tribunales: siempre un número impar (a veces par, pero estableciendo algún voto con más
valor para los empates). Las decisiones se toman frecuentemente por mayoría, sin unanimidad. En las ciencias
(matemáticas y humanas, aceptar que algo es verdad por mayoría sería un contrasentido).
La pluralidad de instancias jurisdiccionales: decisiones en contraste en 1ª, 2ª y casación.
La cosa juzgada: Con la teoría logicista de la ciencia jurídica positiva, la sentencia definitiva sería la lógicamente
correcta. La res iudicata impide el acceso a ulteriores revisiones científicas. La imposibilidad de impugnarla demuestra
que, en el fondo, la sentencia es un acto de autoridad, no de verdad. Si fuese acto de verdad, no podría declararse nunca la
cosa juzgada.
Crítica ética
Hasta ahora se ha mostrado, desde la lógica, el carácter no completamente lógico de:
- La interpretación.
- La subsunción, la analogía y otros procedimientos de la lógica jurídica
- La construcción científica del Derecho

No se formulado una crítica irracionalista a la lógica ni un rechazo de la lógica, ni de una ciencia jurídica lo más segura
posible, sino una crítica desde la lógica, tratando de mostrar que ella sólo juega un papel limitado en la dinámica del
Derecho.
Cabe también una crítica moral: presentar como lógico aquello que no lo es lleva consigo importantes inconvenientes:
- Para todos los ciudadanos en general.
- Para los juristas en particular

Inconvenientes generales:
- Afecta a la justicia del Derecho  Porque las decisiones se toman sin una valoración responsable acerca de su
corrección. La pregunta es: el escepticismo ético ¿es garantía de la independencia de los jueces?
- Afecta a la seguridad y certeza del Derecho.  Se hace política en realidad. Donde rige la ficción de que se
decide sobre la pura lógica, las verdaderas premisas de la tesis en confrontación no se someten a discusión.
- Oculta que el Estado de Derecho no se ha realizado ni puede realizarse solo sobre la ley  El juez no decide solo
sobre la ley sino también sobre otros elementos no sometidos – como la ley – al control democrático o, al menos,
al control público.

Inconvenientes específicos para los juristas

- Sofoca el espíritu de veracidad  Una parte de la educación jurídica consiste en perder la pasión e incluso el
sentido de la verdad, para adquirir el sentido de la verdad convencional y, en el caso de los abogados, la capacidad
de defender indiferentemente cualquier causa.
- Conduce a la evasión (irresponsabilidad)  El derecho como conjunto de problemas dolorosos de la vida de los
hombres, de su libertad, de su bienestar, no suele interesar al jurista dogmático; le interesan las pirámides
conceptuales.
- Ofusca la capacidad de juicio crítico independiente (político y moral)  hace creer al jurista que no puede hacerlo
por causa de la lógica. A la vez, le pone en riesgo de presentar como lógicas sus preferencias personales, o de
clase social o profesional.
- Produce una falsa conciencia  Permite tomar decisiones como si uno no las tomara, descargando en una
objetividad en parte ficticia la propia parte de responsabilidad.
 - Destruye la vocación en el jurista  Cuando uno no ama suficiente los conceptos jurídicos, se elige el derecho
por exclusión, o por interés práctico o económico
Unidad 11 y 12: Hacia una visión constructiva que supere el positivismo jurídico.
- La crítica del positivismo al realismo jurídico. La respuesta del realismo. [TEMA EXTRA FINAL]
Critica del positivismo jurídico al realismo jurídico clásico
 El realismo jurídico clásico identifica derecho y moral

Respuesta del realismo: grados de juridicidad. El derecho no comprende todas las exigencias morales, sino solo aquellas
necesarias para el bien humano en la comunidad.
Clave: la dimensión práctica del derecho conecta este último con las exigencias éticas.
 El derecho no es el resultado del conocimiento del “ser de las cosas”: no puede ser objeto de un conocimiento
descriptivo-empírico o deducible a partir de “ideas evidentes” (la acusación de “esencialismo”)

Respuesta del realismo: la actitud fundamental del realismo es la posibilidad de distinguir entre realidad y subjetividad,
así como la posibilidad de conocer la realidad trascendente al sujeto.
Clave: diferentes niveles de conocimiento involucrados. Esto último permite superar el decisionismo o la arbitrariedad de
las soluciones jurídicas.
 El realismo jurídico introduce contenido valorativo a la ciencia jurídica, esto acarrea el peligro de la arbitrariedad
e incerteza del saber jurídico, ya que fortalece al juez que decir de según “su conciencia” o sus “preferencias
subjetivas”.

Respuesta del realismo: el realismo rechaza el no-cognitivismo ético. La determinación del derecho considera la
inevitable valoración del saber jurídico y de la praxis jurídica. La valoración es un acto cognitivo-volitivo. El realismo
gnoseológico reivindica la conducta humana como racional, distinguible de la irracional o incorrecta. El carácter práctico
del derecho: la mirada en la determinación de los bienes humanos detrás del derecho.

- La pregunta por el Derecho: primacía del para qué sirve sobre el qué es
El Derecho sirve para conocer lo debido de la persona, lo que es debido al otro, lo mío y de cada quien.
Estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, es un saber practico, dependiente de una reflexión antropológica.
La FD sirve para buscar los fines del Derecho en diferentes niveles de conocimiento.
¿Qué hace que el derecho sea una regla de conducta que deba ser obedecida?
El conocimiento filosófico del Derecho tiene una doble dimensión:
a) Función fundamentadora: la FD aporta conocimiento meta científico, trasciende a la experiencia del derecho
vigente aquí y ahora y busca proporcionar una razón de ser de este fenómeno. De no conocerse este conocimiento
meta científico o meta empírico, no se llegaría al conocimiento estricto de la ciencia.
Se critica porque el Derecho es una ciencia que sólo debe de conocer lo positivizado.
Cotta dice que no, que el Derecho tiene que aplicar las premisas de la fenomenología, porque solo así va a
trascender.
La FD toma estos fenómenos y trata de responder sobre la realidad, el significado último de esa realidad jurídica.

b) Función crítica: emite juicios de valor. La FD para un conocimiento jurídico crítico, trae la posibilidad de
discriminar si hay mejores o peores cosas. Como debemos de actuar. La FD emite un juicio sobre la corrección o
las exigencias fundamentales del fenómeno.

- El punto de partida de la filosofía jurídica: Descripción y aplicación del Derecho como práctica
social.
 - El nivel filosófico y la respuesta sobre los fines del derecho. El derecho como forma de
coexistencia.
¿Qué significa el orden coexistencial? El fenómeno de la estructura del hombre como ente-relación. La paridad consiste
en que el ser humano tendrá manifestaciones distintas con sus particularidades:
1. Paridad existencial: existimos unos con los otros. Naturalmente coexistimos. Y no solo la experiencia de que
estoy con otro, sino que
2. Paridad ontológica: reconozco al otro como otro yo, otro ser humano. El hombre es un ser con otros, el
conocimiento de uno mismo es una fase,

¿Qué relación tiene la coexistencia con el derecho? La realización plena y auténtica es siempre con otros, pero la
realización plena de la persona no es un proceso automático o uniforme. La finitud: si bien se tiende a la coexistencia de
manera natural, siempre habrá un desfase entre el ser y el deber ser. En la práctica hay conductas que no están de acuerdo
con esa coexistencia. Este desfase explica que no siempre lo existencial responda a las exigencias de la paridad
ontológica.

- El lugar del concepto del derecho: Hacia una comprensión global de base antropológica. El ser
humano como persona. Persona y co-existencialidad.
El ser humano no puede entenderse por si solo, parte de la paridad oncológica.
- La objetividad “fuerte” como garantía única frente a la violencia.