RESUMEN DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

DIFICULTADES QUE SE PRESENTAN PARA DEFINIR EL TÉRMINO DERECHO.

DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO.

Cuando intentamos definir Derecho, nos enfrentamos con diversas dificultades, las que
se encuentran en los problemas de ambiguedad y vaguedad o imprecisión.

La palabra Derecho es una palabrea ambigua, es decir no tiene un solo significado sino
varios. Los términos ambiguos, llamados también equívocos o multívocos, se distinguen y se
contraponen a los unívocos. Los términos ambiguos tienen varios campos de referencia, los
unívocos sólo uno. Ejemplo de palabras ambiguas es la palabra “cabo”.

Más grave que los problemas de ambigüedad de los términos son los de vaguedad o
imprecisión, pues provienen de muchas más causales y terminan por aclarase sólo cuando se
tiene un muy alto dominio del Derecho. Un termino es vago cuando se sabe cual es su campo de
referencia, es decir se sabe cuan es su significado pero este no está delimitado con exactitud.
Por ejemplo, la palabra viejo. Se hace referencia a “muchos años” pero nos e especifica cuantos
años son muchos. La palabra Derecho Es también una palabra vaga. Los problemas e vaguedad
o imprecisión de esta provienen de las diferentes concepciones que se tienen sobre el Derecho,
las que se agrupan en diferentes escuelas o doctrinas.

Algunos significados del término Derecho.

1- Derecho como Derecho Objetivo. El Derecho entendido como Derecho Objetivo se puede
conceptualizar como el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres
en sociedad. La noción de norma jurídica en este concepto resulta clave. Las normas jurídicas
foman un conjunto jerarquizado y sistematizado, lo que conforma el Ordenamiento Jurídico, que
se compone de numerosas normas jurídicas cuyo conocimiento es difícil. Los Ordenamientos
jurídicos son además sumamente complejos. Sin embargo, desde antiguo existe el llamado
“Presunción del conocimiento del Derecho” o presunción del conocimiento de la ley”.
Recordemos el art. 8 de nuestro Código Civil.

Art. 8°. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta
haya entrado en vigencia.

2- Derecho como Derecho Subjetivo. Se alude a la facultad que tiene un apersona para
exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Se entiende D° Subjetivo como
facultad. Por ejemplo, la facultad o derecho que tiene un apersona para transitar libremente por
las calles.

3- Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.

 La relación entre derecho y valores ha suscitado a lo largo de la historia del
pensamiento filosófico y jurídico muchas discusiones, formulándose al respecto diversas tesis y
posiciones doctrinarias, pues hay quienes opinan que los valores o bienes éticos existen
realmente y son susceptibles de ser conocidas racionalmente, u otro quienes asumen un criterio
escéptico con respecto a ellos, sobre todo en cuanto a conocerlos de manera racional, sostienen
que no pueden abordarse de manera científica. Por ejemplo, dicen,. El valor justicia, que por
esencia debe realizar el Derecho, no encontramos de inmediato con problemas, recordando la
definición tradicional de justicia de Ulpiano, “voluntad firme y continuada e dar a cada uno lo
suyo”, non dicen que no se señala que es lo de cada uno. A continuación explicaremos algunas
de las doctrinas que se han formulado respecto de la relación entre valores y Derecho:

a) Doctrinas Iusnaturalistas.

Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se agota de

el solo Derecho Positivo creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre este existe un
conjunto de principios y normas anteriores y superiores a él. A estos principios debe atenerse el
Derecho Positivo para ser considerado un auténtico Derecho.

Las doctrinas que adhieren a la tesis del derecho Natural son muchas. Por ejemplo,
existen doctrinas iusnaturalistas de la época de la filosofía griega, otras propias del D° Romano,
del cristianismo de la Edad Media como la propuesta por Sto. Tomás de Aquino, también el la
Edad Moderna, principalmente en los siglos XVII y XVIII, mencionaremos a Hobbes, Locke,
Rousseau, etc. Y también en el siglo XX existen muchos autores y tendencias que adhieren a la
doctrina del iusnaturalismo.

Una ventaja indudable de las pociones de las posiciones iusnaturalistas se encuentra

en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales
como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente es que el
planteamiento iusnaturalista en casos extremos podría atentar contra la seguridad jurídica, pues
en muchos casos dejaría al criterio de la persona el obedecimiento de las leyes, peligrando el
orden y la estabilidad social.

b) Doctrinas positivistas.

Las doctrinas iuspositivistas afirman que no hay más Derecho que el Positivo, el
Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e impuestas por los hombres,
fundamentalmente pos el poder del Estado, así el Derecho Positivo no depende en absoluto del
D° Natural.

Entre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la Escuela a de la

Exégesis nacida en Francia después de la dictación del Código Civil Francés de 1804, que ha
tenido en Chile una enorme influencia. El Código Civil Chileno, redactado por don Andrés Bello,
que entró en vigencia en 1857 se inspira y se funda básicamente en el. La mayor parte de
nuestro grandes jurisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo muy de cerca a los grandes
tratadistas de Francia. Dentro de la tendencia positivista destacamos también a Kelsen con su
Teoría Pura del Derecho.

La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontraría en constituir un

resguardo, una garantía para la Seguridad Jurídica, el orden y la estabilidad social. Su gravísimo
inconveniente es que obligaría a obedecer leyes injustas y muchas veces, también inhumanas
como ha ocurrido en varias ocasiones.
c) Realismo Jurídico.

Para el realismo Jurídico el elemento clave para definir el D° son los actos o
hechos realizados por ciertas personas, específicamente por aquellas que operan con las norma
jurídicas como son los jueces, abogados o determinados funcionarios. Se pretende formular una
teoría del Derecho que sea rigurosamente científica, y nos dicen que una ciencia sólo puede
elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables.

Se critica a las posiciones iusnaturalistas porque se fundamentan en los

valores, que no son empíricamente verificables, no son susceptibles de comprobarse. No es
científica. Así mismo se critica a la doctrina iuspositivista, que construye su noción de Derecho a
partir de la norma, puesto que las normas no son empíricamente comprobables, por lo que
tampoco es científica.

El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes nos dice que “Derecho es

aquello que hacen los jueces” El realismo jurídico ha tenido especial aceptación en EE.UU. y los
países escandinavos. Sin embargo, en la actualidad esta concepción de Derecho, sobre todo el
principio de verificación empírica ha sido superada.

De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido múltiple variantes que
han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar
estas posiciones. Destacaremos la propuesta del filósofo del Derecho brasileño Miguel Reale,
formulador de una doctrina denominada Tridimensionalidad del Derecho, que intenta
compatibilizar al iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídico. Este autor afirma que los
elementos valor (iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho (realismo jurídico) a la vez
constituyen el Derecho.

4- El derecho en cuanto hace referencia a la Ciencia Jurídica y en general a las

diversas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico.

El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, surgiendo diversas

disciplinas. Así, estudiado desde la perspectiva histórica, nos encontramos frente a la Historia del
Derecho. Considerado desde un ángulo sociológico tenemos la Sociología del Derecho, haciendo
una reflexión filosófica estaremos ante la Filosofía del Derecho y así. En tanto abogados nosotros
nos interesamos en el estudio del Derecho desde un punto de vista exclusivamente jurídico y
normativo, nos encontramos ante la Ciencia del Derecho en Sentido Estricto o Dogmática
Jurídica, que estudia las normas vigentes en un país y un tiempo determinados, las normas
vigentes de un determinado Ordenamiento Jurídico.

Aberlardo Torré define Dogmática Jurídica diciendo que “es la ciencia que estudia
el Derecho, o mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un Ordenamiento
Jurídico determinado para su justa aplicación”.

 Comentario de la definición.

1- La primera función que se le atribuye es interpretar las normas de un Ordenamiento Jurídico,

es decir, determinar el verdadero sentido y alcance de la norma. Pueden interpretar el Derecho
el legislador, el juez, la autoridad administrativa y los particulares. La fuerza obligatoria de la
interpretación es distinta según de quien emane. La interpretación del legislador es general, la
del juez sólo es obligatoria para las partes de la causa correspondiente, la de los particulares no
tiene fuerza obligatoria formalmente, pero si posee influencia dependiendo del prestigio de los
autores que la formulen, la interpretación administrativa posee por regla general fuerza
obligatoria pero subordinada a la interpretación legal y lo que decidan los tribunales de justicia.
Recordemos el art.3° de nuestro Código Civil.

Art.3°. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.

2- Una segunda función es la de integrar al Ordenamiento Jurídico. Esto significa llenar los vacíos
o lagunas que el Derecho puede presentar. Existe toda una discusión acerca de la existencia de
las mencionadas lagunas pero la mayoría se inclina por reconocer su existencia, esto por que el
legislador y en general los órganos que dictan normas jurídicas no pueden prever todas las
situaciones que se producirán en al vida real, como alguien sostuvo “la vida es más ingeniosa
que el mejor de los juristas”. Por ejemplo, la aviación surgió muy rápido, y no habían normas
que regularan la actividad. El derecho se encontró ante un vacío. En todo caso el ordenamiento
jurídico parte del supuesto que pueden existir vacíos o lagunas. El Código Civil dispone:

Art. 5°. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de

marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes,
y de los vacíos que noten en ellas.

3- La sistematización del Derecho es otra función que se le asigna a la Ciencia Jurídica. Esto por
que el Derecho para ser aplicado requiere una ordenación, de una sistematización que principia
con al interpretación de las normas. Atendiendo a ello pueden efectuarse distintos criterios.

a) Criterio de jerarquía. Esto quiere decir que existen normas de rango superior y de rango
inferior, donde las inferiores deben atenerse a las primeras y nunca infringirlas. La normas de
mayor rango en todo Ordenamiento Jurídico es la Constitución Política del Estado, a ella se
sujetan y encuentran su fundamento de validez todas las demás normas.
Todo ordenamiento jurídico contempla mecanismos para hacer cumplir el principio de
jerarquía. En el caso chileno tenemos como norma superior a la Constitución Política, bajo ella t
descendiendo en jerarquía, a las leyes, las sentencias judiciales, los decretos, los reglamentos
del Presidente, etc. La ley no puede ser contraria a la Constitución, por lo que existe un órgano
que efectúa un control a priori, el Tribunal Constitucional. Una vez que la ley entra en vigencia el
organismo que controla la constitucionalidad es la Corte Suprema mediante el recursos de
“Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de la Ley”. La diferencia entre el recurso ante el
Tribunal Constitucional y el recurso ante la Corte Suprema radica en que el primero es a priori y
se aplica e manera general, y el segundo esa posteriori y sólo se aplica para el caso concreto,
recordemos el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de la causas en que actualmente se pronunciaren.”

b)Criterio de especialidad. El principio de especialidad consiste el que la norma de carácter

especial prima o prevalece sobre la norma de carácter general. Referido en los art. 4° y 13° del
Código Civil.

Art.4°. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,

del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de
 este Código.

Art.13°. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,

prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.

c) Criterio de Temporalidad. En caso de contradicción la norma posterior en el tiempo prevalece

sobre al anterior. Recordemos el art. 52 del Código Civil

4- Las integración, interpretación y sistematización de las normas de un ordenamiento jurídico se

hacen con la finalidad de aplicar estas normas.

5- Las aplicación de las normas jurídicas debe ser justa, es decir, cada vez que el Derecho se
aplica de cumplirse con el valor de justicia.

Algunas definiciones de Derecho.

Definir este termino implica dificultades, lo que se constata por las numerosísimas
definiciones que de el existen. Una primera dificultad se encontrará en la ambigüedad del
término, otra estaría en que no existe acuerdo entre los autores acerca de la exacta naturaleza
del Derecho, como lo hemos visto anteriormente. Por último, otra dificultad estaría en la
mutabilidad o constante cambio que el derecho presenta. Lo que rigió como Derecho en el
pasado no tiene vigencia hoy, las normas jurídicas que imperan en un país no tienen validez en
otro.

Definición de Derecho según Abelardo Torré.

“El Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.”

Esta definición se refiere al Derecho Objetivo, al Derecho en sentido objetivo como

un conjunto de normas. Torré no nos habla simplemente de conjunto, sino de sistema lo que
implica que nos encontramos ante un conjunto ordenado. Recordemos los criterio de jerarquía,
especialidad y temporalidad estudiados.

Torré nos dice además que las normas conformantes del derecho son coercibles.
Con esto indica que tiene carácter jurídico y no corresponden a otra clase de normas que
también, de alguna manera regulan la conducta humana. Que las normas jurídica sean
coercibles significa que es caso de infringirse conllevan la consecuencia de la sanción,
susceptible de ser aplicada mediante la fuerza, respaldada por el poder del Estado.

Por último Torré señala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la
convivencia social.

Definición de Derecho según Francisco Carnelutti.

“El Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos de
interés entre los miembros de un grupo social”

Las definiciones propuestas por Torré y Carnelutti no son substancialmente

diferentes, las dos definen Derecho Objetivo. Aunque existe una diferencia terminológica, norma
y mandato, al parecer atribuyen a estos dos términos el mismo significado: el de norma jurídica.
Para ambos, además el Derecho es un sistema, es decir un conjunto ordenado de normas.
Además, ambos coinciden en la finalidad del Derecho; regular o regir la vida social.

La diferencia radica en que Francisco Carnelutti es más especifico. Señala que

dentro de la vida social el Derecho lo que hace es “armonizar y resolver conflictos de interés”.
Pensemos en cualquier litigio judicial, su finalidad es precisamente resolver el conflicto de interés
que está implicado en cada caso. Estos intereses pueden ser de distinta naturaleza, así por
ejemplo, tenemos controversias en que están implicados intereses económicos, cuando se
discute por ejemplo el incumplimiento de un contrato de compraventa, O resolución de conflictos
no directamente económicos como los casos de calumnia, detención arbitraria y otros que
afectan el honor y la libertad de las personas.

Definición de Derecho según Oliver Wendell Holmes.

“Las predicciones de lo que los tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo
que yo entiendo por Derecho”

La posición doctrinaria de este autor es el realismo jurídico. Conforme con esto, el

derecho está constituido básicamente por los hechos, p o si se quiere, por las prácticas o
actuaciones de quienes operan con el. Esencial importancia tiene para Wendell Holmes los
jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente al tipo de ordenamiento
que existe en los países anglosajones donde el precedente posee un enorme valor jurídico.
Sabemos que en Chile el precedente no se acepta como fuente formal, es decir, no tiene fuerza
obligatoria en cuanto norma jurídica, ello por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del
Código Civil.

Definición de Derecho según Rodolfo Stammler

“El Derecho es un querer entrelazante, autárquico e inviolable”

a)El Derecho es un querer: Nos indica que el Derecho pertenece al campo de lo social y lo
humano, allí donde la voluntad del hombre es libre. Esta es el aérea donde el Derecho opera
para intentar regular las conductas o acciones de los hombres, esta regulación se realiza a través
de diversas clases de normas, las que carecerían de sentido si la voluntad del hombre no fuese
libre.

b)El Derecho es entrelazante: Aquí se reafirma la idea de que el Derecho pertenece al ámbito
normativo, dentro del ámbito social y humano se ubica en el sector de las normas que pretenden
regular la conducta humana, insistiendo en que esto es necesario puesto que el hombre, en su
libertad, no siempre actúa debidamente y puede desviarse de los valores que idealmente debiera
perseguir las acciones. Es aquí donde las normas deben intervenir para encauzar tales
conductas.

c)El Derecho es autárquico: Con esta palabra Stammler distingue al Derecho de otra clase de
normas sosteniendo que las normas jurídicas pueden, llegando el caso, imponerse ya que se
encuentran respaldadas por la fuerza coactiva del Estado.

d)El Derecho es inviolable: El autor no se refiere a que las normas no pueden ser infringidas,
sino que quiere decirnos que el Derecho persigue evitar las conductas arbitrarias, pues aspira
siempre a realizar un valor: la justicia. En los hechos, el Derecho sólo n parte realiza esta idea o
ideal de justicia. Compara a la justicia con la estrella polar que guía al navegante en su ruta,
pero que jamás alcanza.

LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS

La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto

que lo hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista
ético. Los seres humanos presentan conductas dañinas para laos demás, ya sea considerados
como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la
existencia de normas.

Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la

libertad humana.

El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con las

“leyes naturales” que predeterminan sin dejar opción. El hombre posee libertad para elegir su
conducta, dentro de ciertos límites, es decir, puede autodeterminarse. Elige libremente los actos
que realizará, los que podrán ser éticamente correctos o incorrectos. La convivencia
social y la ética requieren evitar las conductas dañinas y la promoción de las conductas
correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de lo perjudicial,
encauzamiento que sólo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la voluntad de los
hombres, puesto que si estos no fuesen libres no tendría sentido encauzar sus conductas, ni la
premiación ni la sanción.

Distinción entre ser y deber ser.

En la actualidad, sobre todo entere los juristas teóricos, se utilizan las expresiones
ser (ámbito de la naturaleza, predeterminado) y deber ser (campo de lo humano, voluntad libre
del hombre)

El primero en proponer esta distinción fue el filósofo empirista por lo tanto

positivista escocés David Hume (1711 - 1772). En su obra “Tratado de la Naturaleza Humana”,
insiste en que estos dos ámbitos, del ser y el deber ser, se encuentran radicalmente separados y
que no se puede transitar del uno al otro. Esta distinción fue recogida y desarrollada por el
filósofo alemán, cuasi contemporáneo de Hume, Imanuel Kant, en su teoría moral e la obra
“Crítica de la razón pura”.

Un gran jurista neokantiano austríaco de nuestro siglo, Hans Kelsen (1881- 1973),
en su obra “Teoría pura del Derecho” recoge a distinción entre ser y deber ser. Nos dice que el
ámbito del ser se encuentra regido por el principio de la causalidad, que vincula a los fenómenos
de forma tal que a la causa le sigue necesariamente el efecto. En el ámbito del deber ser opera
el principio de imputación. Según este principio, dos conductas o hechos se vinculan, peor no de
manera necesaria. La relación se da entre antecedente y consecuente, no es necesaria como la
causa efecto, sino que “debe” existir o “debe” ser posible., Por ejemplo, quien cometa u
homicidio debe ser sancionado, la sanción es la consecuencia que idealmente debe seguir al acto
de homicidio, pero en los hechos, puede que tal consecuencia no se produzca.

La distinción entre ser y deber ser tiene sus origen en los primeros filósofos griegos.

Aproximación al concepto de norma desde una perspectiva lingüística. Desde el

deber ser a las funciones el lenguaje.

Las normas pertenecen al ámbito del deber ser. Son formas de regulación de la
conducta que surgen de la voluntad del hombre, de una capacidad de decisión que se expresa a
través del lenguaje. El lenguaje es un instrumento, un medio para lograr la comunicación entre
los individuos. Esta forma de expresión posee diversas funciones, acerca de estos diversos usos
se ha discutido largamente en la doctrina. Nosotros consideraremos los que señala Carlos
Santiago Nino en su libro Introducción al análisis del derecho.

1. Uso Descriptivo o informativo. Tiene por objeto dar cuenta de ciertos estados de las cosas,
describiendo hechos, objetos, situaciones, realidades. Es la única clase de lenguaje calificable
de verdadero o falso (verdad desde un puerto de vista lógico o científico: coincidencia o
adecuación entre el intelecto y la realidad o cosa).

2. Uso expresivo. Tiene por objeto expresar sentimientos y emociones, o suscitarlos en el

interlocutor.

3. Uso interrogativo. Consiste en preguntas destinadas a obtener cierta información por parte
del destinatario de ellas.

4. Uso operativo. Se caracteriza porque la sola expresión de ciertas palabras conlleva a la

realización del acto a que se refieren.

5. Uso prescriptivo o directivo. Tiene por finalidad influir en al conducta del otro, induciéndole a
que adopte determinado comportamiento. Dentro de este uso encontramos ruegos,
sugerencias o recomendaciones, peticiones, reclamaciones y órdenes o mandatos.

 El lenguaje directivo no pierde el carácter de tal por el sólo hecho de no lograr encausar o
dirigir la conducta del individuo en el sentido deseado.

 Las oraciones directivas no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas porque su objeto
no es informar o describir la realidad circundante. Pueden eso si calificarse de justas
injustas, racionales o arbitrarias, o de convenientes o inconvenientes.
 Se caracterizan las prescripciones por existir una superioridad física o moral del sujeto emisor
por sobre el destinatario.

Las órdenes o mandatos se denominan prescripciones propiamente tales y son

las que tienen mayor fuerza dentro del lenguaje directivo. Las normas pertenecen a
esta clase de lenguaje prescriptivo. Como característica de las prescripciones
propiamente tales se puede señalar que en ellas el emisor no supedita el
cumplimiento de la misma a la voluntad del destinatario, como sucede en el consejo
o petición.

El concepto de norma, según la consideración lingüística sería: “normas es una

clase de lenguaje prescriptivo consistente en órdenes o mandatos, que tienen por objeto
encauzar la conducta humana en determinado sentido”.

Diversas clases de normas. Reglas técnicas y normas éticas.

Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer una
gran distinción, planteada primeramente por Kant (1724 - 1804) y luego reformada por Giorgio
del Vecchio (1878 - 1970), entre Reglas técnicas o imperativos de habilidad, y normas éticas o
imperativos morales.

Reglas técnicas.
Se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que
debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (como). Ponen el acento en los medios, y
tienen por ende un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es en relación
a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta
para el cumplimiento cabal de una regla técnica. Son tan diversas como el campo del saber
humano, esto es, hay tantas como ciencias existen. Por ejemplo las que se refieren a la
construcción de una casa, a una operación quirúrgica, a procesos industriales, etc.

Normas Eticas.
Son las normas propiamente tales. Ponen el acento en el fin que se pretende
alcanzar con determinado accionar o conducta(para qué). Para Kant las normas éticas dicen
relación con el fin ético, cual es el cumplimiento de un deber. Plantea el fin por el fin. Santo
Tomás, Aristóteles, del Vecchio y otros en cambio, señalan que el fin ético de las normas éticas
es el valor que se pretende alcanzar con ellas, tal como la bondad, la justicia, el bien común.

Esta distinción no trata de reglas opuestas ni excluyentes, sino que una misma
conducta puede ser regulara ética y técnicamente a la vez. Por otra parte, no siempre hay
coincidencia entre ellas, ya que por ejemplo, en ciertos casos la infracción de una no significa
necesariamente la infracción de la otra.

Diversas clases de normas éticas.

Antes de entrar en el estudio particular de las diversas clases de normas

éticas daremos breve concepto de ellas.

Normas Jurídicas. Reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos entre sí, con el
fin de lograr un ordenamiento justo tendiente al bien común, y al desarrollo integral de la
sociedad.
Normas Morales. Reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a
la realización de valores, para el desarrollo trascendente del hombre.

Convencionalismos Sociales. Son aquellos que imponen una determinada conducta tendiente a
hacer más agradable la convivencia, fundada en principios de buena educación, decoro,
protocolo o cortesía.

Normas Religiosas. Son, en sentido amplio, aquellas que se refieren a la religión; en sentido
estricto, las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa.

Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.

Ha sido ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia

entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostiene la coincidencia, hay
discrepancia acerca de si esta es total o parcial. Para Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás
de Aquino hay por lo menos una coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral
pertenece al derecho.

Para el jurista romano Ulpiano hay confusión entre le derecho y la moral, lo que se
manifiesta en la definición de derecho que da: “es el arte e lo bueno y lo equitativo”.

Jorge del Vecchio señala que el derecho y la moral tienen un fundamento común,
porque la conducta humana es única.

Para autores como Kant y más extremamente Fichte existe clara separación entre
ambos sistemas normativos.

Ciertos autores contemporáneos, partidarios del positivismo jurídico, como Hans

Kelsen y Alf Ross (1899 - 1979) plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos
y por lo tanto, desde el punto de vista teórico no hay coincidencia, aunque si fácticamente
algunos contenidos morales coincidan con el derecho.

Hebert Hart en su obra “El concepto del derecho” señala que hay una
coincidencia histórica (fáctica) relativamente importante entre el derecho y la moral, peor no
teórica.

Sería interesante indagar si ciertos importantes ordenamientos jurídicos poseen

contenido moral. En el caso del ordenamiento romano podríamos dar ejemplos en ambos
sentidos: la esclavitud y la incapacidad jurídica de la mujer ponen a la vista que se apartan
derecho y moral. Por otra parte, la teoría de las obligaciones romanista , que llega hasta
nuestros días, tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos, como fuente de
obligaciones, se celebran para ser cumplidos.

Distinción sistemática tradicional entre derecho y moral.

Esta distinción dice relación con las características atribuibles a estos dos
campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo son
Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptación en el mundo jurídico.

1- Bilateralidad del Derecho, unilateralidad del al moral.

 Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma,
hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Regula la conducta de un
sujeto en relación a otro. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo - atributivas,
porque por un lado establecen una obligación, y por el otro confieren un derecho o facultad. Por
ejemplo, en la compraventa el vendedor tienen la obligación de entregar la cosa y el derecho a
exigir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene la obligación de pagar el precio y del
derecho a exigir la entre de la cosa.

La unilateralidad de la moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la

norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de
la propia conciencia del individuo, regulando al conducta del sujeto con relación a las otras
posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende, imperativas, porque sólo establecen
obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por
caridad o solidaridad y ser inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de
bondadoso. El mendigo, por su parte, no está dotado para exigir la limosna.

2- Heteronomía del Derecho, autonomía de la moral.

Las normas jurídicas son heterónomas en tanto surgen de una voluntad extraña o
distinta del sujeto vinculado por ella. Esta heteronomía es atenuada porque, las normas son
dictadas por l poder legislativo, el que en un Estado democrático se elige por votación universal.
Porque los contratos tiene fuerza obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su
consentimiento y porque la costumbre jurídica, en los casos en que constituye derecho (art. 2°
C. Civil) surge de la repetición voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social.

Las normas morales son autónomas, surgen de la propia voluntad del sujeto
imperado por ellas. Sólo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas en
su conciencia. Esta autonomía se ve atenuada puesto que la sociedad influye en a configuración
moral, no obstante radicarse ene el fuero interno del individuo.

3- Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la moral.

Ambos tipos de normas pueden ser violadas, y ambas poseen sanción, la

diferencia radica en la naturaleza de la sanción, que es distinta en cada

Las normas jurídicas son coercibles porque frente al caso de infracción puede
constreñirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada a por el Estado. No deben confundirse los
términos coercibilidad y coacción. La coercibilidad es la coacción en potencia y no en acto. Las
normas jurídicas son necesariamente coercibles, pero eventualmente coactivas.

Las normas morales son incoercibles, no puede imponerse su cumplimiento

mediante la fuerza. El cumplimiento de una norma moral es voluntario y espontaneo. La sanción
en este caso es el remordimiento o repudio social.

4- Exterioridad del derecho, Interioridad de la moral.

La conducta humana, ontológicamente hablando, es una unidad inescindible

de aspectos internos y externos, y por lo tanto, no existen actos exclusivamente internos o
externos. Las presentes características que se le atribuyen al derecho y a la moral, son por
tanto, sólo el punto de partida de valoración del acto humano.
 El derecho es exterior en tato se preocupa de la acción humana desde el
momento en que se ha exteriorizado. Para ejemplificar, en materia penal se dice que el
pensamiento nunca es punible.

Las normas morales son interiores en cuanto se fijan en la dimensión

interna de la conducta. El sujeto debe ser fiel consigo mismo, con su conciencia. Sin embargo,
estas normas morales deben reflejarse en buenas acciones y obras.
El derecho y los convencionalismos sociales
(Resumen del texto de Eduardo García Maynez)

La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones

interhumanas, haciendo más grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicación
entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglar podemos citar a los preceptos
de decoro y cortesía, etiqueta, moda y en general a todas las normas de origen consuetudinario
y de estructura unilateral.

Estos preceptos se parecen tanto a los del Derecho que ciertos autores
han creído imposible distinguirlos. Los principales atributos semejanzas entre las reglas del trato
y los preceptos del Derecho son:

 Su carácter social. No tendría sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado.
Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la moda.

 Su exterioridad. La oposición exterioridad-interioridad, a que aludimos al tratar de distinguir

derecho y moral, se da también entre las reglas convencionales y las normas éticas. Los
convencionalismos sociales se refieren a un aspecto puramente externo de la conducta.
Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cumple con ellos, aun cuando
la manifestación exterior de afecto o respeto no coincida con los sentimiento s de la persona
que hace el saludo.

 La absoluta pretensión de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias

que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los
obligados.

Generalmente, los convencionalismos son exigencias tácitas de la vida

colectiva, es decir, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara, pero nada impide
admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. (ej. Manual de Carreño).

A continuación expondremos algunas tesis de diversos autores acerca de la

distinción entre convencionalismos sociales y normas jurídicas.

Tesis de Giorgio del Vecchio. Este autor niega la posibilidad de distinguir entre estas clases
de normas y postula que la actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones de índole
moral o a otras de índole jurídico. Las normas creadoras de las obligaciones morales son
siempre unilaterales, las obligaciones surgidas de las normas jurídicas tienen siempre estructura
bilateral. Lógicamente no es posible admitir una regla de conducta que no pertenezca a la
categoría de imperativa (unilateral) o de imperativo-atrivutiva (bilateral). Sin embargo, en la
realidad se constatan una serie de preceptos de aspecto indefinido, a los que resulta dificultoso
determinarles su naturaleza. Estos se parecen a veces a la moral y otras veces al derecho, por lo
que se ha dicho que se encuentra a igual distancia de las normas morales y de las jurídicas. Sin
embargo, un examen atento demuestra que, o bien imponen deberes solamente, y son
imperativos morales, o bien además conceden facultades, y entonces poseen carácter jurídico.

Estas reglas de perfil equívoco pueden ser normas imperativo-atributivas que

han perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos morales que aspiran a
convertirse en reglas de derecho.

De acuerdo con lo expuesto, los convencionalismos no constituyen una clase

especial de normas, sino que pertenecen, comúnmente al ámbito de la moral, en cuanto no
otorgan facultades.

Tesis de Gustavo Radbruch. Este autor niega la posibilidad de distinguir entre estas clases de
normas y postula que todos los productos de la cultura se caracterizan por constituir un conjunto
de obras orientadas hacia la consecución delos valioso. El arte de n país, por ejemplo, es un
conjunto de producciones en que late el anhelo de alcanzar la belleza. El derecho, la moral, la
religión, en una palabra, todas las formas de la cultura, poseen orientación análoga, y tienden
siempre al logro de valores: justicia, bondad, santidad,, etc. Pero si tratamos de averiguar cual
es valor que sirve de meta a los convencionalismos sociales, no lograremos descubrirlos,
sencillamente porque no existen.

Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con ayuda de

la idea a que se orienta. De esta manera, determinamos a la moral como la realidad cuyo
sentido radica en desarrollar la idea de los bueno, y el derecho como la realidad que tiene el
sentido de servir a la justicia. Pero no encontramos la idea a la que los convencionalismos
sociales se orientan y con ellos fracasa la conmensurabilidad de la moral y el derecho por un
lado con la de los convencionalismos sociales por el otro. L decoro social n puede coordinarse a
los otros conceptos culturales, carece de sentido en el sistema de los conceptos de la cultura.

La conexión entre derecho y convencionalismos, según Radbruch, no es de

orden lógico sino histórico. Esto quiere decir que los convencionalismos sociales pueden ser una
etapa embrionaria de los preceptos del derecho o, por el contrario, una degeneración de los
mismos. Tal circunstancia explicada por cuanto dichas reglas no difieren de manera sustancial.

Tesis de Rodolfo Stammler. Las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben
ser distinguidos atendiendo a su diverso grado de pretensión de validez. Las normas jurídicas
pretenden valer de manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los
particulares. Los convencionalismos sociales son invitaciones que la colectividad dirige al
individuo, incitándolo a que se comporte den determinada forma.

La voluntad jurídica, por su carácter autárquico, prevalece sobre las

reglas convencionales con su eficacia de simple invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que
el derecho les cede y les señala. La formas del derecho abarca, pues, la totalidad de la vida
social, aunque poniendo a contribución los usos y costumbres posibles o existentes, para regular
la comunidad como la ley suprema lo exige.

Tesis de Luis Recaséns Siches. Las reglas convencionales no deben ser distinguidas
únicamente del derecho, sino también de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las
normas de uno y de otra, no se identifican con ellas.

Los convencionalismos sociales y los preceptos éticos se asemejan en que ambos

carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los sujetos insumisos y
en que sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida. Ellos difieren
en que los preceptos morales consideran al obligado en su individualidad y los
convencionalismos sociales se refieren a este como “sujeto-funcionario” o miembro
“intercambiable” de un grupo. La moral exige una conducta esencialmente interna y los usos
sociales un comportamiento esencialmente externo. Por otro lado, la moral posee validez ideal, y
los convencionalismos vigencia social y por último en que la moral es autónoma y los
convencionalismos son heterónomos.

Los convencionalismos sociales se parecen al derecho en su carácter social, su

exterioridad y su heteronomía. La diferencia entre ambos nos debe buscarse en el contenido,
sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo en la finalidad que persiguen. Las sanción de
los convencionalismos tiende al castigo del infractor pero no al cumplimiento forzado de la
norma, es sólo la expresión de una condenación por parte del grupo, podrá ser esa todo lo
terrible que se quiera, peor no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse como
la norma usual determina. La norma jurídica, en cambio, persigue como finalidad esencial la
observancia del precepto, existe la posibilidad de la imposición de los determinado en el
precepto jurídico, incluso por el medio del poder físico.

Tesis de Eduardo García Maynez. La distinción entre regulación jurídica y convencionalismos

sociales debe hacerse atendiendo al carácter bilateral de la primera y a la índole unilateral de
los segundos. A diferencia de las normas el derecho, que poseen siempre estructura imperativo-
atributiva, los convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. Ellos significa que obligan, mas
no facultan. Es deber de cortesía ceder el asiento a una dama que viaja de pie en un bus, pero
tal deber no constituye deuda. En el momento mismo en que se facultase legalmente a una
persona para exigir la observancia de una regla convencional, el deber impuesto por esta se
convertiría en obligación jurídica. La regulación jurídica es bilateral, y exige una conducta
puramente exterior, los convencionalismos prescriben también una conducta externa, pero
tienen estructura unilateral.
Los convencionalismos coinciden con las normas jurídicas en su índole externa,
pero difieren de ellas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las morales en su
unilateralidad, pero se distinguen de ellas en su exterioridad.

Para concluir, otra de las diferencias entre normas jurídicas y de trato radicaría
sanción de los convencionalismos sociales es generalmente indeterminada, no sólo en su
intensidad sino también en su naturaleza. La sanciones del derecho, en cambio, se hallan
determinadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. La violación del mismo
convencionalismo suele provocar, cada vez, reacciones diferentes; la de la misma norma jurídica
debe sancionarse, si las circunstancias no varían, en igual forma.
Las normas religiosas
(Resumen del texto de Abelardo Torré)

Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la
organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa y en sentido amplio como todas
aquellas que se refieren a la religión. Respecto a la naturaleza de estas normas, es decir,
respecto a si constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la mora, o si o son más
que un sector de normas jurídicas o morales, la doctrina se divide en dos tendencias.

Una tendencia, a la que pertenecen los autores tomistas y neotomistas, postula

que las normas religiosas constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la moral y que
son superiores a ellos.
 Otra tendencia sostiene que toda norma religiosa es o bien una norma moral o
bien una norma jurídica. Comencemos entendiendo que el hecho de hablar en le terreno jurídico
de normas municipales, familiares, etc., no significa que estas dejen de ser normas políticas,
constitucionales, administrativas, etc., según los casos. Ello porque el primer calificativo alude a
la institución y el segundo a la naturaleza de las conductas regidas. Del mismo modo, el hecho
de hablar de normas religiosas no implica que estas sean una categoría aparte de las normas
jurídicas o morales. Las normas religiosas serán normas jurídicas o morales según rijan la
conducta en forma intersubjetiva o subjetiva. Es decir, toda normas religiosa, es al mismo
tiempo una norma jurídica o moral, dependiendo del punto de vista desde el cual se califique el
obrar humano.

Dice en este sentido Del Vecchio que las normas religiosas, en cuanto regulan
los actos humanos, necesariamente se ponen bajo la forma de moral o de derecho, según
generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los demás facultando al otro
para exigir el cumplimiento. No se tiene entonces una nueva especie de normas sino un
fundamento sui generis, puramente metafísico y trascendente, de un sistema regulador de
conducta que siempre se compondrá de una moral y de un derecho relacionados entre si de
alguna manera. Se trata de una nueva y más alta sanción, que los creyentes atribuyen a sus
mismos deberes morales y jurídicos, una sanción referido al reino de ultratumba y representada
en ella tierra por su Iglesia. Pero tampoco una autoridad eclesiástica puede, en la realidad
concreta, regular la conducta de sus fieles sino adoptando la forma del deber subjetivo o bien
de la obligatoriedad intersubjetiva, que es tanto como decir de la moral o el derecho.

Por ejemplo, las normas que rigen la celebración del matrimonio religioso,
bautismo, etc., son verdaderas normas jurídicas, que la Iglesia, a semejanza del cualquier
entidad civil, aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado, en
consideración sus fines propios. Y son normas jurídicas porque tienen todos los caracteres de tal
clase de normas, inclusive la coercibilidad. Pos su parte, si se trata de otras normas, que forman
parte de los mandamientos básicos de toda religión, es evidente que se trata de normas morales
y no jurídicas.

Finalmente, los dogmas, que también integran toda religión, por dirigirse
únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, es evidente que no son normas,
aunque pueden tener derivaciones en al conducta del sujeto, en cuyo caso, dicha conducta caerá
bajo la regulación jurídica o moral, según las circunstancias.

LA NORMA JURÍDICA
Las normas jurídicas, como lo hemos señalado, se caracterizan por ser una clase de
normas éticas bilaterales, heterónomas, coercibles y exteriores.

Aproximación lógico lingüística al concepto

de norma y a su naturaleza.

La lógica, el lenguaje y el pensamiento están íntimamente relacionados. El lenguaje

es la expresión del pensamiento. De esta manera podría decirse que quien no tiene lenguaje
(verbal) no tiene pensamiento. El pensamiento y su proceso de manifestación, en orden a
alcanzar la verdad, debe sujetarse a ciertos requisitos, a ciertas leyes, las que ya desde los
tiempos de Aristóteles de conocen bajo el nombre de lógica formal. Este pensador expuso su
concepción de lógica en un conjunto de obras suyas llamadas El Organo.

El autor contemporáneo Jaques Maritain, en su ora “El orden de los conceptos” nos
dice que la lógica es el arte que nos permite progresar con orden fácilmente y sin error en el
acto mismo de la razón, osea, en el razonar. Desde Aristóteles hasta nuestros días se entiende la
lógica formal como la disciplina del pensamiento correcto y verdadero. La lógica formal parte de
los llamados “principios lógicos fundamentales”. Estos son:

1. Principio de Identidad: Cada objeto es idéntico a si mismo.

2. Principio de no contradicción: Un juicio no puede ser verdadero y falso al mismo tiempo.
3. Principio de tercero excluido: Un juicio puede ser verdadero o falso pero no puede asumir un
tercer valor.

Al tratar de determinar la naturaleza y estructura de la norma jurídica debemos

reconocer su relación con el lenguaje, el que asume diversas funciones. Siguiendo lo propuesta
por Carlos Santiago Nino, distinguiremos entre las siguientes funciones del lenguaje:
Informativa o descriptiva, expresiva, interrogativa, operativa y prescriptiva. Es conveniente
recordar que las expresiones pertenecientes a la función descriptiva son la únicas calificables de
verdaderas o falsa, de la misma manera que los mandatos, pertenecientes a la función
prescriptiva, podrían calificarse de justos o injustos.

A las expresiones pertenecientes a la función descriptiva, desde los tiempo de

Aristóteles, se les ha llamado juicios. En la actualidad se les prefieres llamar proposiciones.
Utilizaremos la expresión juicio, entendiendo que estos constituyen expresiones descriptivas del
leguaje que afirman o niegas algo de algo. Esta idea fue sustentada por Aristóteles, quien decía
que el juicio específicamente afirmaba o negaba un predicado de un sujeto. La estructura
fundamental de un juicio, según Aristóteles, es un sujeto, un predicado y un nexo o cópula que
los une, que es una forma verbal del verbo ser.

Clasificación tradicional de los juicios

Muchos juristas han discutido sobre si las normas jurídicas son o no juicios en un
sentido lógico. Hoy la mayoría concuerda en que , desde un punto de vista lógico, estos no son
juicios puesto que no pertenecen a la función descriptiva, sino que están dentro de las
expresiones prescriptivas. La función de las normas jurídicas no se describir nada sino prescribir
o mandar. Son las expresiones pertenecientes a la función prescriptiva de más fuerte sentido,
cuya finalidad es encauzar conductas.

Esto que hoy se ve tan claramente, hasta hace poco suscitó gran discusión.
Muchos afirmaban que las normas jurídicas son juicios en el sentido lógico del término,
discutiéndose el tipo de juicio que estas normas eran, si categóricos, hipotéticos o disyuntivos,
según la clasificación kantiana.

Clasificación:.

Categóricos. Son aquellos en que el predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto. Por

ejemplo, en el juicio “Todos los hombres son mortales” el predicado “mortales” se está
atribuyendo incondicionalmente, es decir, sin un presupuesto o condición previa al sujeto
“hombres”

Hipotéticos. Son aquellos en que el predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o condición.
Por ejemplo “Si se calienta un metal, entonces se dilata” En este caso atribuimos el predicado
“dilata” a sujeto “metal, sólo bajo el supuesto o condición de que se caliente.

Disyuntivos. Son aquellos en que al sujeto se le atribuyen dos o más predicados pero uno en
alternativa del otro. Por ejemplo, Pedro es chileno o es argentino. En este caso le atribuimos al
sujeto “Pedro” uno de los dos predicados en alternativa.

Se ha suscitado tradicionalmente un gran debate cerca de si las normas

jurídicas son juicios categóricos, hipotéticos o disyuntivos. Dijimos anteriormente que en la
actualidad tal debate se encuentra superado, porque en los últimos cuarenta o cincuenta años,
la lógica jurídica se ha desarrollado de manera insospechada para tiempos anteriores. Con todo,
el debate aludido constituye una de las bases fundamentales a partir de las que se ha venido el
desarrollo posterior de la lógica jurídica.

Teniendo esto presente estudiaremos algunas teorías propuestas acerca de la

naturaleza y estructura lógica de la norma jurídica.

Teoría tradicional

Esta teoría no se le atribuye a ningún autor en particular sino a una serie de

autores, entre los que se cuentan varios representantes de la Escuela de la Exégesis. Es el
resultado de una concepción de la normas jurídica del siglo pasado y principios del XX. Postula
que las normas jurídicas son, en el sentido lógico de la expresión, un juicio categórico, porque
ella constituye un mandato incondicionado. Lo que ella ordena debe acatarse sin ninguna
condición.

En la actualidad esta teoría es rechazada ya que las normas jurídicas no pueden ser un
juicio, ya que estos pertenecen al ámbito del lenguaje descriptivo, y las normas pertenecen al
lenguaje prescriptivo, esto es, son órdenes o mandatos desde un punto de vista lógico
lingüístico.

Teoría de Hans Kelsen

En su teoría pura del derecho, expuesta en su obra de igual nombre, pretende que el
derecho se convierta en una auténtica ciencia, lo que no se había concretado en su época puesto
que los juristas cometían el error de incluir en al ciencia del derecho materias extrajurídicas
(económicas, culturales, políticas, etc.). La solución está depurar al derecho de todo elemento
que no sea estrictamente jurídico, estrictamente normativo. Así, teniendo exactamente
delimitado el objeto de estudio, el derecho podrá constituirse en verdadera ciencia. Después de
esta depuración queda la sola forma normativa, compuesta por una determinada estructura del
ordenamiento jurídico y una determinada estructura de la norma jurídica.

Estructura del ordenamiento jurídico. Posee una estructura jerárquica, esto es, que en el
ordenamiento jurídico coexisten normas de rango superior y normas de rango inferior. De
acuerdo con esta relación jerárquica las normas inferiores derivan su validez de las superiores.
 Si buscamos el fundamento de validez de las normas que componen nuestro
ordenamiento jurídico, llegamos desde las normas de rango inferior y en forma ascendiente la
Constitución. Entonces nos preguntamos dónde encuentra su fundamento de validez la
Constitución. Para explicar esto Kelsen distingue:

- Si la Constitución Política vigente es el resultado de una modificación de una anterior, en

conformidad a las normas que esta (la antigua) prescribía, la constitución vigente encuentra su
validez en la Constitución anterior.

- Si la Constitución vigente en un determinado tiempo y espacio es el resultado de hechos de

conmoción social tales como un golpe de Estado, una guerra, o una insurrección, no
encontramos el fundamento de validez en la Constitución precedente. En este caso debe
presuponerse la existencia de una norma que le ot5rogue validez a la primera Constitución en
sentido histórico. Esta norma es la que Kelsen denomina norma hipotética fundamental, la cual
carece de contenido, y sólo señala que esta primera Constitución en sentido histórico es
obligatoria, que debe ser obedecida.

Estructura lógica de la normas jurídica. Se dividirá el análisis en dos partes, primero

señalaremos algunas distinciones y conceptos, y luego se expondrá la concepción de Kelsen
sobre la estructura lógica de la normas jurídica en las dos publicaciones de su Teoría Pura del
Derecho.

1- Kelsen distingue entre regla de derecho y norma jurídica, y dentro de las normas jurídicas,
entre normas primarias y secundarias.

Reglas de Derecho: Descripciones que hacen los juristas, autores y científicos el derecho,
sobre las normas jurídicas. Las encontramos en sus obras, tratados y publicaciones, constituyen
la ciencia del derecho. Estas descripciones de normas son juicios en el sentido lógico de la
expresión (constituyen también, desde un punto de vista lingüístico, un metalenguaje)

Normas Jurídicas: Preceptos que se encuentran en los códigos, el las leyes, y en general en
todo cuerpo normativo, que regulan la convivencia entre los hombres. Es la norma positiva
vigente. Se estructura de un antecedente, un consecuente y un nexo entre ellos (vale tanto si
consideramos la norma jurídica como un juicio hipotético (primera edición) o con la estructura de
un juicio hipotético (segunda edición)) Las normas jurídicas son primarias y secundarias.

Normas Primarias: Aquella que en su antecedente describe una conducta ilícita y en su

consecuente le atribuye a dicha conducta una sanción. Es la normas jurídica verdadera y
auténtica por contener sanción, ya que para Kelsen no existe el derecho sin sanciones. Ej. Si una
persona mata a otra, deberá ser sancionada.

Normas Secundarias: Aquella que en su antecedente describe una conducta licita y en su

consecuente le atribuye un determinado efecto jurídico que no constituye sanción. Ej. quien
compra una cosa, debe pagar el precio. Según Kelsen, esta normas secundarias son meros
derivados lógicos de las normas primarias, esto es, son auxiliares. Nos dice que las normas
secundarias pueden ser reformuladas en términos de una normas primaria. Ej. si el comprador
no paga el precio, este debe indemnizar los prejuicios que causare.

2- Las dos ediciones de la Teoría Pura del Derecho.

Primera Edición. Publicada en alemán, Viena, 1930.

 Señala Kelsen que “la norma jurídica es un juicio hipotético del deber ser” La expresión
“juicios del deber ser” se refiere a aquellos que expresan algo que debe ser de cierto modo, que
debió ser o deberá ser, sin perjuicio de que ellos no ocurra en al realidad; son directivas o
mandatos. En esta edición, señala que las normas secundarias son de una sola clase, y que tiene
poca importancia. Las normas primarias son las auténticas normas jurídicas, estructuradas, como
ya se dijo, de un antecedente (supuesto de hecho), consecuente (sanción) y una cópula que
establezca la relación entre ellos.
La crítica es que los juicios pertenecen al ámbito del lenguaje descriptivo y las normas
jurídicas son mandatos, es decir, pertenecen al ámbito del lenguaje prescriptivo.

Segunda Edición. Viena, 1960, traducida al castellano en 1978.

Se hace cargo e las críticas a su primera edición, señalando que si bien las normas
jurídicas no son juicios den el sentido lógico de la expresión, tiene la estructura de un juicio
hipotético del deber ser (el consecuente se atribuye al consecuente unidos bajo un supuesto o
condición). Como podemos apreciar, Kelsen se hizo cargo sólo en parte de las críticas.
En esta edición, adquieren mayor fuerza las normas secundarias, reconociendo la
existencia de varias clases de estas.

Teoría de Carlos Cossio.

Este autor argentino , en su Teoría Geológica del Derecho, parte recogiendo la

distinción entre normas primarias y secundarias planteadas por Kelsen, denominando a las
primeras perinorma y a las segundas endonorma. Crítica a Kelsen pos desconocerle valor a las
normas secundarias.

La endonorma (o norma secundaria para Kelsen) tiene incluso mayor importancia

que las normas primarias, porque aquellas describen conductas lícitas, siendo lo normal que las
personas ajusten sus conductas a derecho.

La perinorma, describe conductas ilícitas atribuyéndoles una sanción, y las

conductas ilícitas no constituyen la generalidad, son excepcionales. Además, postula que una
teoría del derecho debe además preocuparse del contenido.

Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio

disyuntivo complejo, compuesto por dos juicios hipotéticos simples: la endonorma y la
perinorma. Constituye una estructura unitaria, enlazados ambos juicios por la conjunción “o”. En
este caso, la perinorma se encuentra establecida en forma alternativa ala endonorma. El
fundamento de esto radica en que una conducta jurídica tiene que ser forzosamente lícita o
ilícita. comprador debe pagar el precio, o si el comprador no paga el precio debe ser sancionado.

Teoría de Hebert Hart

Jurista inglés, partidario del positivismo jurídico, expone en su obra “El Concepto
del Derecho” su crítica a la concepción de Kelsen señalando que los ordenamientos jurídicos,
sobre todo los de sociedades civilizadas, se componen tanto de normas primarias como
secundarias. Sostiene que el Derecho consiste precisamente en la unión de las normas primarias
y secundarias.
 El concepto que Hart tiene de normas primarias y secundarias, si bien es de
inspiración kelseniana, se diferencia en que para Hart, las normas primarias son las que
establecen obligaciones, y añade que el no cumplimiento de estas obligaciones conlleva como
consecuencia la aplicación de una sanción para el infractor.

Hart nos da a conocer dos conceptos distintos de normas secundaria, los que
debemos entender como contradictorios sino como complementarios.
Normas secundarias:
- Aquellas que se refieren a la norma primaria.
- Aquellas que otorgan facultades ya sea a funcionarios o a particulares.
Generalmente, cuando se define lo que Hart entiende como norma secundaria
se da el último concepto. Este autor distingue tres clases de normas secundarias:

Regla de reconocimiento. Son aquellas que sirven para identificar qué normas pertenecen a un
ordenamiento jurídico en un tiempo y espacio determinados. Hart nos dice que estas se
encuentra implícitas en cada ordenamiento. Las reglas de reconocimiento cumplen una función
similar a la que en el criterio de Kelsen cumpliría la norma hipotética fundamental, señalando eso
si, que la regla de reconocimiento posee una ventaja porque es extraída del propio
ordenamiento jurídico. La regla de reconocimiento podemos reconocerla en nuestro Código Civil.

Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la

Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos
que siguen.

Art. 7°. La publicación del la ley se hará mediante su inserción en el Diario

Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y
será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación
en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
en vigencia.

Art. 52. La derogación de as leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.

Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley.

Reglas de cambio. Tiene por objeto introducir normas, modificar las existentes o dejarlas sin
efecto. Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico de acuerdo a las necesidades sociales.
Indican los procedimientos que deben seguirse para que las reglas primarias cambien dentro del
sistema. En ciertos casos, las reglas de cambio coinciden con la regla de reconocimiento, estas
reglas de cambio otorgan facultades a ciertos funcionarios como también a particulares dentro
de su ámbito propio para modificar el derecho. Ej. las normas que otorgan facultades a los
parlamentarios para dictar leyes y las facultades de las partes para celebrar actos y contratos o
dejarlos sin efecto.
Reglas de adjudicación. Son aquellas que otorgan facultades a ciertas personas, específicamente
a los jueces para determinar si un individuo ha infringido o no las normas jurídica, aplicando la
sanción pertinente.

Teoría de Ronald Dworkin

Este jurista norteamericano expone en su obra “Los derechos en serio”, una

posición iusnaturalista, en un país donde el positivismo y el realismo jurídico habían imperado.
Dworkin señala que el ordenamiento jurídico de un país no sólo se compone de normas positivas
sino también de principios. Esta teoría, de hace una o dos décadas, causó gran revuelo en el
ambiente académico, pues se la encontró una teoría novedosa. A nuestro juicio no es tan
novedosa puesto que esta idea data ya desde Aristóteles, y esta idea se repite a lo largo de la
historia. . Llama la atención la gran coincidencia incluso terminológica de Dworkin con Stammler.

LAS FUENTES DEL DERECHO

1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores políticos, sociales,

económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su
contenido.

2- Fuentes de Producción del Derecho: Son los diversos órganos que crean normas jurídicas,
públicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.

Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos,
reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los autos
acordados. Pero las normas jurídicas no sólo emanan de los órganos del Estado, de esta manera
por ejemplo, la U de Concepción, persona de derecho privado, dicta normas internas para su
funcionamiento, o las personas naturales, que también crean normas jurídicas, por ejemplo,
cuando celebran actos jurídicos como los contratos.

3- Fuentes de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como documentos,

instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra consignado, siendo posible informarse
de este ahí.

Hoy, además de los libros, documentos, revistas jurídicas, etc., se están utilizando
medio más modernos como la informática para almacenar información relativa al derecho.

4- Fuentes Históricas del Derecho: Son los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que
influyen en la formación de un ordenamiento jurídico actual. Por ejemplo, son Fuentes Históricas
del ordenamiento jurídico chileno el ordenamiento jurídico romano, el español y el francés.

6- Fuentes Formales del Derecho: Son los modos o formas que tiene el Derecho de
manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica. Por consiguiente,
definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurídicas, consideradas desde la
perspectiva de su origen.

Son las propiamente jurídicas y por lo mismo las de mayor relevancia para
nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos
entender que se hace alusión al las Fuentes Formales del Derecho.

Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene
mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:

1. Ley o legislación.
2. Costumbre jurídica.
3. Jurisprudencia.
4. Doctrina.
5. Actos jurídicos de los particulares.
6. Actos de las personas jurídicas.
7. Tratados Internacionales.
8. Principios generales del derecho.
9. La Equidad.

LEY O LEGISLACIÓN

Ley en sentido amplísimo

El término ley es utilizado como sinónimo de norma jurídica. Esta acepción amplísima
de ley es muy poco utilizada hoy en día, sólo se la utiliza por excepción.

Ley en sentido amplio.

Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurídicas de origen estatal,
que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de los
tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitución Política del
Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos,
Reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.

A menudo la doctrina jurídica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente

Formal del Derecho, le está asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sería que le
asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela de la
Exégesis, para la cual al única Fuente Formal del Derecho era la Ley.

Daremos un concepto de los que se entiende por Constitución. La palabra

Constitución proviene de la expresión latina “constitutio” (disposición, organización) En un
sentido genérico, constitución expresa la manera de estar conformado algo, la estructura de un
ser cualquiera. En sentido formal e instrumental, la Constitución “es la norma jurídica
fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemática el Estado, su
gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremacía” (Hernán
Molina).

Ley en sentido restringido.

 Ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo cumpliendo con los
requisitos que exige la Constitución Política del Estado para que nazca ala vida del derecho.

En el ordenamiento jurídica chileno, desde la Constitución de 1980 se distinguen

diversa categorías de leyes, considerando su orden jerárquico, pero todas quedan incluidas
dentro del concepto de Ley en sentido estricto. La Constitución de 1925 no hacía distinción de
leyes, por lo que esto es una innovación de la Constitución de 1980. Las categorías de Leyes
existentes en nuestro ordenamiento jurídico son:

1. Leyes Interpretativas de la Constitución.

2. Leyes Orgánicas Constitucionales.

3. Leyes de Quórum Calificado.

4. Leyes simples o comunes.

5. Decretos con fuerza de ley.

Algunas definiciones de Ley

Aristóteles:
“Ley es el común sentimiento de la polis”

Esta definición ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el

elemento normativo, esencia de toda Ley. La crítica se sitúa en un contexto puramente
normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurídica que tiene por
finalidad regular la conducta humana, encauzándola dentro de márgenes de lo jurídicamente
correcto.

La definición de Aristóteles da preponderancia al sentir ciudadano, un sentimiento

que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en norma jurídica y sólo
se mantiene en el ámbito de la subjetividad.

Gayo:
“Ley es aquello que el pueblo manda y establece”

Tampoco esta derfinición refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si

hacemos un esfuerzo interpretativo, podría decirse que Gayo, al utilizar la expresión “manda”
está haciendo alusión a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por finalidad regular y
encauzar conductas.

Santo Tomás de Aquino:

“Ley es la prescripción de la razón en favor del bien común,
dada y promulgada por quien dirige la comunidad”

Santo Tomás distingue entre varáis categorías de Ley. Ley Eterna es Dios mismo.
Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la norma que rige
la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el hombre tiene de Dios y
Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo.

Al considerar los planteamientos de Santo Tomás, resulta imprescindible insistir

en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural. En el fondo,
santo Tomás postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley Natural, y con ellos, al
Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas características, no debe ser
considerada Ley, es más, está desprovista de carácter jurídico porque aquella ley Humana o
mejor aún, aquel mandato de la autoridad, que está en contra de la Ley natural, no obliga en
conciencia.

Se ha dicho que esta tesis de Santo Tomás atenta contra la Seguridad Jurídica,
por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien común.

Marcel Planiol:
“Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”

Esta definición ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurídica chilena,

primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del Derecho
Civil Francés en nuestro país.

Si analizamos con detención esta definición, podremos advertir que no es un

definición e lo que en nuestro sistema jurídico se entiende por ley en sentido estricto. Más bien
estaría conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo así a la Constitución Política
del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos y Reglamentos dictados
por el presidente de la República y otras autoridades administrativas e inclusive, aunque es más
dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente excluidas de este concepto normas
tales como los Contratos y actos jurídicos de particulares, al no emanar de la autoridad pública,
así como la costumbre.

Características de la Ley basadas den la definición de Planiol.

1- Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad,
característica que posee toda norma jurídica.

2- Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo determinadas

conductas.

3- Tiene carácter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente.
De todas las características que Planiol le atribuye a la ley esta es la más discutida, puesto
que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que tengan duración indefinida, en
múltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no tienen tal carácter, y que posee un
duración claramente definida, pensemos por ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.

4- Es establecida por la autoridad pública. La opinión es unánime hoy en día respecto a que las
leyes emanan de la autoridad pública. Las leyes en sentido estricto emanan de una autoridad
publica en particular, de un poder del estado, en específico del Poder Legislativo.
5- Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si alguien
infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.

6- Se Presume conocida. Esta característica no se encuentra expresamente formulada en la

definición, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da a conocer.
El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de otorgar Seguridad
Jurídica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Código Civil.

Art. 8° Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después

que esta haya entrado en vigencia.

7- Es general. Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.

Código Civil (art. 1°)

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”

CLASIFICACION DE LAS LEYES

Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse:

1. Desde un punto de vista gramatical.
2. Según su importancia.
3. Según su duración.
4. Según su extensión.
5. Según la materia que regulan.

1- Clasificación de las leyes desde un punto de vista gramatical.

Apoyándose en los términos utilizados por el art. 1° del Código civil, se distinguen
entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar cada tipo de leyes,
hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurídica, tienen un sentido imperativo.
Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a alguien que observe determinadas
conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son imperativas, inclusive las que otorgan
facultades, porque incluso las que le permiten a alguien realizar una determinada conducta,
conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir u obstaculizar, a quien puede hacer uso
de la facultad. Por ejemplo, las personas tienen la facultad de transitar libremente por las calles,
y nadie, arbitrariamente, le puede impedir su ejercicio.

Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que mandan o prescriben un

determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder realizar
una conducta.

Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia
la realización de una determinada conducta. El art. 10 del Código Civil señala, dentro del ámbito
privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecución de un acto que la ley prohibe.
Art. 10 Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor,
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravención.
Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realización de una
determinada conducta.
2- Clasificación de las leyes según su importancia.

La importancia a la que se refiere esta clasificación está dada por la jerarquía que
se otorga a las leyes. La Constitución de 1925 no distinguía clases o rangos dentro de las leyes.
Fue la Constitución de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del derecho constitucional
moderno, distinguió diversos tipos de leyes. Entre las categorías a mencionar, ha determinado el
Tribunal Constitucional que la única categoría superior jerárquicamente es la de las Leyes
interpretativas de la constitución, y que las leyes orgánicas constitucionales, de quórum
calificado y simples o comunes no difieren en rango sino sólo en los quórum exigidos.

Leyes Interpretativas de la Constitución. Son aquellas que requieren, para su aprobación,

modificación o derogación, un quórum de 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio.
(art.63, inciso 1° Constitución de 1980)

Su finalidad es interpretar los preceptos de la Constitución. Muchos discuten la

existencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la Constitución debiera interpretarse
por otra normas constitucional y no por ley. En Chile este es un problema más teórico que
práctico pues para aprobar una ley interpretativa de la constitución el quórum requerido es
prácticamente el mismo de una reforma constitucional.

Leyes Orgánicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobación, modificación o

derogación, requieren un quórum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y diputados en ejercicio
(art.63, inciso 2° de la Constitución de 1980)

Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la

Constitución, deben ser reguladas por esta clase de leyes.

Leyes de Quórum Calificado. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio (art. 63, inciso 3° y art. 53 de la Constitución de 1980)

La Constitución señala los casos en que deben dictarse este tipo de leyes.

Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en la sala (art. 63, inciso final de la Constitución de 1980).

Se puede decir que son todas las demás leyes. Lo normal es que la
generalidad de estas quede incluida en esta categoría.

3- Clasificación de las leyes según su duración.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el tiempo,
hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurídico para el efecto, las
derogue.

Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de tiempo que
ha sido prefijado. Se limita la duración de las leyes mediante un lazo o condición. En nuestro
país un típico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las leyes de presupuesto. Podemos
también poner un ejemplo de una ley sujeta a condición (condición: hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o extinción de un derecho).
Se dicta una ley que dispone la construcción de un puente, concluida la obra cesa la vigencia de
la ley.

Leyes Transitorias. La doctrina jurídica chilena llama leyes transitorias a aquellas que tienen por
finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un cambio de legislación,
es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta un materia que antes era
regulada por otra ley, ahora derogada. Se presentan aquí los problemas denominados de
irretroactividad de las leyes . Por ejemplo, supongamos que el contrato de compraventa esta
regulado por una ley de cierta manera, pero ocurre que el 30 de octubre de 1999 se dicta una
nueva ley que regla de diferente manera este contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de
febrero de 1999, es decir, bajo al vigencia de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de
compraventa con Juan, en que Pedro le vende su fundo a Juan. En una de las cláusulas
establece que Juan pagará el precio del fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al
vigencia de la nueva ley ¿Por qué ley debe regirse el pago del precio del fundo?

Nosotros conocemos el principio en base al cual deben solucionarse esta clase

de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual se encuentra establecido en el inciso 1° del art. 9° del
Código Civil. “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”,
pero este es sólo el principio de solución que debe ser mucho más especificado. Esto se hace en
nuestro país por la ley de efecto retroactivo de las leyes del año 86, lo cierto es que esta ley no
se aplica demasiado en los hechos porque cada vez que se dicta una nueva ley regulando de
manera distinta una materia, sucede que esta nueva ley contiene ciertos artículo y disposiciones
denominados artículos transitorios destinados a solucionar los conflictos que puedan presentarse
a raíz de este cambio de legislación. Estos preceptos transitorios son las leyes que en Chile se
denominan leyes transitorias.

4- Clasificación de las leyes según su extensión.

Para clasificar las leyes según extensión, es decir, según el campo de aplicación,
distinguiremos entre el campo de aplicación territorial y el campo de aplicación personal.

Considerando el territorio.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un país o Estado.

Leyes locales. Son aquellas que se aplican únicamente en un sector del país o Estado.

En nuestro país, por ser un Estado unitario, la gran mayoría de las leyes son
generales, y sólo una pequeña minoría son locales. Ejemplo de leyes locales sería la zona franca
de Iquique.

Considerando a las personas.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un país o
Estado.

Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas
exclusivamente.
 En la actualidad la mayoría de las leyes son generales, puesto que desde la
Revolución Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es
posible encontrar de manera excepcional dictar ciertas leyes para algunos grupos especiales de
personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas. Por ejemplo, existe una ley que
permite a los lisiados importar vehículos especiales sin pagar los respectivos impuestos de
mercancía, que deben pagar todas las personas.

ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA LEY

1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso un
proyecto de ley para su tramitación. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la República
se habla de mensaje, el presidente de la República tiene iniciativa exclusiva respecto de ciertas
materias. Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla de moción. La moción
parlamentaria no puede ser firmada por más de 10 diputados, ni por más de 5 senadores. En
Chile no se acepta la iniciativa popular.

El origen se refiere a la Cámara que comienza a conocer un proyecto de ley. En

principio, las dos cámaras pueden ser cámara de origen, sin embargo, hay ciertas excepciones,
atr.62, inc 2°.

2- Discusión. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto de ley,
como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cámara de rigen como por la revisora, a través
del primer y segundo trámite constitucional, existiendo dentro de ellos mecanismos especiales de
insistencia.

3- Aprobación. Se realiza una votación, cuyas mayorías o quorums establece la CPE, que
aprueba o rechaza el proyecto de ley.

4- Sanción. Es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley votado

favorablemente por el Congreso. Puede ser sanción expresa, tácita y forzada. El veto es la
facultad del Presidente de la República para oponer o formular observaciones a un proyecto de
ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o
aditivo.

5- Control de Constitucionalidad. Sólo se realiza en algunos determinados proyectos de ley.

6- Promulgación. Acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la existencia de

la ley, fija su texto y ordena cumplirla través de un Decreto Supremo.

7- Publicación. Se hará en el Diario Oficial, el plazo que señala la ley, y en conformidad a las
normas que al respecto señalan los arts. 6 y 7 del Código Civil

Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad

a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen.

Art.7°. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en

el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de
 todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de
su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia.

Decretos con Fuerza de Ley

A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que tiene la

jerarquía normativa de una ley común. Decretos con Fuerza de Ley son los decretos dictados por
el Presidente de la República, sobre materias propias de ley, previa delegación de facultades por
parte del Congreso Nacional. Esta delegación se realiza mediante una le y llamada Ley
delegatoria. Según la Constitución de 1980, que permite esta delegación de facultades, establece
que en algunas materias, tenidas como más importantes, el Congreso no puede delegar estas
facultades.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la delegación de

facultades por parte del Congreso en el Presidente de la República, no obstante en la práctica
esta se daba. A partir de la década del 30 el parlamento, en los hechos y contrariando al
Constitución, comenzó a delegar facultades legislativas y sólo el año 70 se aprobó la reforma que
autorizo la delegación de facultades en el Presidente

Decretos Leyes

Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor que se
dictan sin que haya una delegación de facultades por parte del Legislativo, porque no existe este
poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional, cuando existen
gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del país. En nuestro país
han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una
ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980. Debemos advertir que el
concepto formulado es propio de la doctrina jurídica chileno, en otro países la expresión Decreto
Ley se suele utilizar con otro significado.

Siempre después de estos periodos de anormalidad se ha discutido acerca de

otorgarles valor a estos Decretos Leyes. Más allá de la discusión teórica se ha optado por
reconocerles en general su vigencia por una cuestión práctica, puesto que estos decretos Leyes
regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se
producirían de dejarlos sin efecto a todos serían peores que las de mantener su vigencia. En
consecuencia se ha optado por la vía de modificarlos o derogarlos en la medida en que cada
caso se justifique.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los ordenamientos

jurídicos, siendo este expresión del principio de la “Jerarquía normativa”. En todo ordenamiento
jurídico positivo la norma jerárquicamente más alta es la Constitución Política del Estado, por lo
tanto todas las demás normas deben atenerse a ella tanto en el aspecto formal como en el
fondo.

Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del proceso de
formación antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos encontrarnos con
ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos constitucionales sobre la
formación de la misma. Una ley puede también ser contraria a la Constitución por infringir
preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de
inconstitucionalidad de fondo.

En nuestro país se contemplan dos clases de mecanismos de control de

constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a
posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de >Justicia
respectivamente. A estos órganos debemos añadir la Contraloría General de la República, la
que tiene un rol en el control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.

El control de constitucionalidad practicado

por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura básica en los

arts. 81,82 y 83 de la CPE, y en detalle por la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional. Este Tribunal tiene competencia en una serie de materias señaladas en el articulo
82 de la CPE. Unicamente nos referiremos al control se constitucionalidad de las leyes que este
órgano practica.

Este órgano realiza un control preventivo o a priori, es decir ejercido sobre los
proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la República. Es
necesario señalar que sólo algunos proyectos de ley deben ser enviados en forma obligatoria al
Tribunal Constitucional, tales son los relativos a las leyes orgánicas constitucionales y a las leyes
interpretativas de la Constitución. Los proyectos relativos a las leyes de quórum calificado y a las
leyes simples o comunes podrán o no ser sometidos al control de constitucionalidad ejercido por
el Tribuna Constitucional según si se solicite o no por el Presidente de la República o por
cualquiera de las cámaras, o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, y siempre que
dicha solicitud sea formulada antes de la promulgación de la ley.

Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la

constitucionalidad de un proyecto de ley.

Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la CPE.

“Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley…” Es
decir, el proyecto declarado inconstitucional no entrará en vigencia como ley de la República. El
Tribunal Constitucional puede declara inconstitucional a la totalidad del proyecto de ley, o bien,
sólo algunos artículos o disposiciones del mismo, siendo esto último lo que generalmente ocurre.

El inc. 3° del art. 83 de la CPE señala “Resuelto por el Tribunal que un

precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable
por el mismo vicio que fue materia de la sentencia”

Control de constitucionalidad practicado

por la Corte Suprema de Justicia.
 Art.80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declara inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.
Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo
ordenar la Corte la suspención del procedimiento.

Este control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un

control represivo o a posteriori, se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto de
ley.

Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que exista

juicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier otro tribunal y que además en
ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se cuestiona, quien
cuestiona la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema que la declare
inaplicable para ese caso por inconstitucional.

Se entiende por precepto legal, a la luz del art. 80 de la CPE una ley
propiamente tal o un decreto con fuerza de ley. Esta materia fue discutida durante la vigencia de
la Carta de 25, la que contenía un articulo muy similar al que ahora analizamos. Se argumentó
que con la expresión “precepto legal” se referían no sólo a las leyes propiamente tale sino
también a otras normas jurídicas. En la Constitución del 80 la situación está bastante más
precisada puesto que esta señala otras formas de control de constitucionalidad para los Decretos
y Reglamentos, y porque hay ay prácticamente unanimidad en considerar que los contratos y
actos de los particulares no son leyes en sentido estricto.

La Corte Suprema puede efectuar la declaración de inconstitucionalidad

ya sea de oficio o a petición de parte, última que sucede en la gran mayoría de los casos.

El efecto producido por la declaración de Inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto sólo para la causa
en la cual se dicta, y el precepto continúa vigente como ley de la República. Aquí en el fondo lo
que ese está aplicando es el mismo principio del art. 3° inc. 2° del Código Civil que establece
“Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”

Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por el Tribunal constitucional y el

practicado por la Corte suprema.

1- El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es preventivo o a

priori y el practicado por la Corte >suprema es represivo o a posteriori.
2- El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algún tribunal esté
conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la constitucionalidad de
un precepto legal. Esto no se exige en el control practicado por el Tribuna Constitucional.
3- Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada por el
Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los efectos de la
declaración practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue en vigencia.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY
 Los decretos con fuerza de ley, con su jerarquía de ley común, deben sujetarse
por un lado a la CPE y por otro a la ley delegatoria. Nosotros consideraremos la sujeción a la
CPE. Este control de constitucionalidad se clasifica en un control de constitucionalidad previo o a
priori y un control de constitucionalidad a posteriori.

Control de constitucionalidad de los decretos

con fuerza de ley previo o a priori.

En este control de constitucionalidad juega un rol importante la Contraloría

General de la República, quien, según se establece en la primera parte del art. 87 de la CPE es
“Un organismo autónomo … ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración…” La expresión “legalidad” debe ser entendida en un sentido amplio, es decir la
Contraloría debe resguardar que los actos de la Administración se sujeten tanto a las leyes
como a la Constitución, por este motivo Todos los decretos y reglamentos que dicta le
Presidente deben ser enviados a la contraloría para que este órgano determine si ellos se ajustan
o no a la Constitución y a las leyes (acto de toma de razón).

Si la Contraloría determina que el decreto con fuerza de ley se atiene tanto a la

ley delegatoria como a la Constitución, el Contralor “toma razón” del decreto con fuerza de ley,
lo que significa que le da curso para que se publique y entre en vigencia. Si el Contralor “no
toma razón”, lo representa (rechaza) no le da curso y no puede entrar en vigencia. La
representación puede ocurrir ya porque el decreto contravenga o exceda la ley delegatoria o
bien por ser contrario a la constitución, caso que analizaremos.

Cuando el Contralor representa un decreto con fuerza de ley por ser

inconstitucional, se lo devuelve la Presidente de la República quien tiene dos posibilidades,
puede conformarse con lo resuelto, o bien enviar el decreto con fuerza de ley rechazado al
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días contados desde que le fue remitido el
decreto con fuerza de ley por la Contraloría para que sea en definitiva este tribunal quien se
pronuncie sobre si ese decreto con fuerza de ley se atiene o no a la Constitución.
Control de constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley ya vigentes o a posteriori.

Existen dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de

ley ya vigente.

1- La Corte Suprema de Justicia en los términos ya conocidos.

2- Existe un control de constitucionalidad sobre los decretos con fuerza de ley que efectúa el
Tribunal Constitucional. En este caso la cuestión de constitucionalidad podrá ser promovida por
cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Hay un plazo de
30 días para formular este reclamo contados desde la publicación del respectivo decreto con
fuerza de ley.

CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

Se distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la ley, las causales

intrínsecas y las causales extrínsecas.
Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.

Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinará hasta

cuando regirá. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley determina el momento hasta el
cual tendrá vigencia señalando un plazo o bien una condición dada por la materia que regula. En
la práctica es más frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por
plazo que por condición.

Causales extrínsecas o externas para la cesación de vigencia de la ley.

Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales
distinguimos:

Desuetudo o desuso. Es una forma de poner término a la vigencia de una ley debido al hecho o
circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los
ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. Esta forma de poner
término a la vigencia de la ley nos e admite en nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, en
aquellos ordenamientos jurídicos sonde el derecho consuetudinario tiene una mayor importancia
el desuetudo constituye causal de cesación de vigencia de la ley.

Derogación. Es un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a
ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La derogación de la ley
se encuentra regulada básicamente el los arts. 52 y 53 del Código Civil.

Cada vez que se deroga una norma jurídica, esa derogación debe efectuarse por
otra norma jurídica de igual o superior jerarquía, y nunca podrá ser derogada por otra norma
jurídica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitución exige el mismo quórum
que re requiere para la aprobación de estas.
El que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra norma jurídica de
jerarquía igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general también por nuestros
tribunales de justicia, pero hay algunos pocos fallos de la Corte Suprema que han adoptado una
posición distinta, con relación a la contradicción o falta de conciliación que hubo luego de la
entrada en vigencia de la Constitución de 1980, entre algunos de sus artículos y ciertas leyes
que habían entrado en vigencia con anterioridad, En ellos se sostuvo que la ley no se encontraba
derogada por la Constitución, sino que había de solicitarse que se declarara inaplicable por
inconstitucionalidad.

El problema de la derogación de la ley derogatoria.

Teóricamente podría plantearse el problema de que sucede con la ley derogada

si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi unánime tanto por parte de la doctrina como
de la jurisprudencia, la derogación de la ley derogatoria no hace recuperar su vigencia a la
antigua ley derogada.

Clases de derogación.

La doctrina jurídica chilena propone las siguientes clasificaciones:

Derogación expresa y tácita.

Derogación expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, señala que la derogación es expresa
cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Derogación tácita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. No es tan sencillo determinar cuando se produce
efectivamente la derogación tácita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el
de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables.
En definitiva, si el asunto llega a los tribunales serán estos los que lo resolverán.
Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son
contradictorios. Para solucionar estas contradicciones entre normas existen diversos
mecanismos o principios; el principio de jerarquía, el principio de especialidad y el principio de
temporalidad. Un problema interpretativo es que sucede cuando una nueva ley de carácter
general, es contradictoria con la anterior, pero ocurre que la antigua es especial o particular.
Aquí se suscita la duda de que principio hacemos prevalecer. Si se hace prevalecer el principio de
la especialidad, se entiende que la antigua ley continúa vigente, y no ha sido derogada de
manera tácita, en cambio, si se aplica el principio de temporalidad, la ley antigua debiera quedar
tácitamente derogada aun cuando sea especial El único principio que va a prevalecer siempre es
el de jerarquía “La normas jerárquicamente superior va a predominar siempre sobre la inferior”

¿Qué sucede cuando no se puede aplicar ninguno de los tres principios?

Esta es una pregunta más teórica que práctica, pues los tribunales en muchísimas oportunidades
de han encontrado con conflictos y siempre han recurrido a alguno de los tres principios.
Supongamos que dos artículos de una ley bastante extensa, son entre sí contradictorios. No
puede aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entró en vigencia un mismo día,
además los dos artículos tiene el mismo rango normativo y ninguno es especial respecto al otro.
Algunos autores sostienen que en un caso así, se produce un vació o una laguna.

Derogación total o parcial.

Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran establecidos en el

art. 52 del Código Civil. La derogación es total cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley
antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga sólo parte de la antigua. El art. 53 resuelve el
problema de lo que puede llamare derogación parcial tácita.

Derogación Orgánica.

Se discute en la doctrina jurídica chilena si esta clase de derogación es

admitida o no entre nosotros. Ellos por que no hay ninguna norma que la consagre
expresamente, este asunto ha sido llevado a los tribunales de justicia habiendo únicamente un
par de fallos minoritarios que la aceptan. En otros ordenamientos jurídicos esta clase de
derogación des expresamente admitida.

Por derogación orgánica se entiende aquella que se da al dictarse una nueva

ley que regula enteramente una materia que antes reglamentaba la ley antigua, pero que no la
deroga ni expresa ni tácitamente. Pongamos un ejemplo: actualmente existe una ley que regula
el funcionamiento del Tribunal Constitucional, supongamos que se dicte otra ley, que sin deroga
expresa ni tácitamente a la anterior, reglamenta enteramente de una marea diversa el
funcionamiento del tribunal. En este caso, parte de la doctrina opinaría que se produjo una
derogación orgánica.
Derogación por vía de la consecuencia.

Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos derogación por rebote

o carambola, esta case de derogación se da al derogarse o eliminar una institución del
ordenamiento jurídico. Supongamos que en Chile se elimina la pena de muerte, derogándose los
preceptos del Código Penal y de otras leyes que la contemplan como sanción, entonces se
derogan por vía de la consecuencia todas aquellas normas que reglamentaban cómo debe
ejecutarse la pena de muerte.

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

La potestad reglamentaria del Presidente de la República es la facultad que tiene

para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la administración del Estado
y para la ejecución de las leyes.

Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y administrar el

Estado y a la ejecución de las leyes. Son generales, obligatorios y permanentes.

Decretos Supremos. Disponen de un modo específico o particular sobre el gobierno del Estado y
la ejecución de las leyes.

La tramitación de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:

1. Anotación y firma: se registra la fecha y número que corresponde dentro del Ministerio de
origen.
2. Toma de razón: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razón, nado cuenta a la Cámara de
Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al Ministerio
respectivo.
3. Refrendación: Control que procede en los casos en que el decreto ordene gastos que no
figuren en la Ley de Presupuesto.
4. Registro: Deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de
administración del Estado y a sus bienes.
5. Comunicación: a Tesorería General cuando de trate de compromisos para el estado.
6. Publicación en el Diario Oficial.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Se define la costumbre como la repetición constante y uniforme de una regla de

conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.

Los primeros ordenamientos jurídicos de la humanidad eran fundamentalmente

consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y
hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad
son los de los países anglosajones com,o Inglaterra, parte de Canadá y EE.UU., el resto delos
países del mundo poseen ordenamientos jurídicos legislados. En todo caso, las normas jurídicas
consuetudinarias de los países anglosajones hacen referencia a una costumbre jurídica, no a la
costumbre popular como sucedía en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre
especializada y técnica, primordialmente de origen judicial.

Federico Carlos Savigny.

La época de este jurista alemán coincide con los grandes procesos de codificación
del Derecho en Europa, codificaciones que tienen su p origen en el Racionalismo, la Ilustración y
su p expresión Política, la Revolución Francesa. El gran argumento para la realización de las
codificaciones fue el aspecto caótico e inseguro que existía, conducente a injusticias. Una
situación como eta requería ser ordenada y para ellos se penso unificar el Derecho, dándole una
estructura armónica y coherente, lo que se lograría mediante la dictación de buenos códigos,
ordenados y racionales que emanaran de un buen Poder legislativo, que fuera representativo de
la voluntad racional del pueblo. Desde esta perspectiva la fuente formal más importante pasaba
a ser la ley o la legislación.

Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la fuente

formal más importante debía ser la costumbre. Esta, en el sentido que Savigny le daba, es la
costumbre judicial que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre de los juristas
expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurídica. Conforma a Savigny, la principal fuente
productora de normas jurídica deben ser los juristas porque son ellos quienes realmente
dominan el campo jurídico y quienes mejor lo pueden expresar. Este autor tomaba como
modelos universal al derecho Romano, el que logró desarrollarse alcanzando una altura científica
gracias a sus grandes jurisconsultos.

Era contrario a al derecho legislado pues la codificación constituía una

fosilización, un estancamiento del derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un Código
común para todos los Estados alemanes, idea después realizada. Savigny escribe un libro
titulado “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho”, texto en
que se opionia al derecho legislado y a la codificación. Pero no se trataba de una oposición
absoluta, sino que sostenía que esta legislación, si es que había necesidad de dictarla debía ser
minina y sobre todo, debía encontrares muy fundamentada por la Ciencia del Derecho. Toda
legislación, decía, debía ser preparada por los grandes juristas.

Elementos de la costumbre

En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir un

elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.

Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una
comunidad.

1) Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos
deben ser múltiples.
2) Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado. Para que
puedan ser considerados como costumbre jurídica ellos deben repetirse a lo largo el tiempo.
Al decir “tiempo prolongado” estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es
uno de lo problemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos frente as
una costumbre jurídica.
3) Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser básicamente los
mismos.
4) Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que se rige.
5) Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayoría
de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

Elemento subjetivo o interno: “… la convicción de que responde a una necesidad jurídica”

Esto significa que ella es obligatoria como norma jurídica.

Formación de la costumbre

1- El hábito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o muchas personas,
considerándolas aisladamente y no como grupo.
2- Generalización del hábito. Esta practica prolongada de un acto por parte e los individuos
considerados de manera aislada, pasa después realizarse por el grupo social estimado como
entidad colectiva, la que considera al hábito como suyo.
3- Internalización o interiorización del hábito. Para que haya costumbre jurídica propiamente
tal, al hábito generalizado debe añadírsele el elemento subjetivo o interno, la convicción del
grupo de que estas prácticas responden a una necesidad jurídica. Esto significa que ellas son
obligatorias, que obligan jurídicamente.

Clasificación de la costumbre

La costumbre puede ser clasificada, según la posición que tenga con respecto a
al ley, según el sector que abarca, según las personas que la observan y atendiendo a carácter
popular o técnico que posea la costumbre.

Clasificación según la posición que tenga con respecto a la ley.

1- Costumbre según la ley. Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene fuerza
obligatoria. Está consagrada en el art.2° del Código civil.

Art. 2°. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que

la ley se remite a ella.

2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la
fuerza obligatoria de la costumbre.

3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se encuentra en

contradicción con la ley. En el ordenamiento jurídico chileno, y en general en los ordenamientos
de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningún caso a la vigencia de la ley.

Clasificación de la costumbre según el sector que abarca.

1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un país.

2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia sólo en un determinado sector o parte del
territorio de un país.
Clasificación de la costumbre considerando las personas que la observan.

1- Costumbre común. Es aquella costumbre jurídica observada por la generalidad de las

personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad. Esto es importante de tener en
cuenta por que en el pasado las costumbres eran distintas según la clase social a la que se
pertenecía. E dice que uno de los logros de la Revolución Francesa es el de imponer el principio
de igualdad ante la ley. Este principio, además de estar señalado en la CPE de Chile, se consagra
en el Código Civil.

Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

inclusos los extranjeros.

2- Costumbre particular. La que practica sólo un grupo o clase social.

Clasificación de la costumbre atendiendo a su carácter popular o técnico.

Esta calificación fue propuesta por Federico Carlos Savigny en el siglo pasado.

1- Costumbre popular. Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los ciudadanos.

2- Costumbre técnica o especializada. Es aquellas que practican únicamente los conocedores o

expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinión y alas prácticas de
los científicos del derecho o juristas. Sostenía que el derecho en primer lugar debía ser un
derecho de juristas, que una buena doctrina jurídica debía ser la primera y más importante
fuente formal del derecho. Además de la doctrina, puede considerarse como costumbre
especializada o técnica aquella que practican los tribunales. Esta posee máxima importancia, no
sólo en los ordenamientos jurídicos n que se admite el sistema del precedente, sino que también
en sistemas como el nuestro donde el precedente no se recoge.

Características de la costumbre

1. Surge espontáneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los

miembros de la comunidad, sino más bien es la voluntad popular expresada natural y
espontáneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny señalaba que la
costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espíritu del pueblo. Conviene
recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la costumbre especializada
y técnica, ya que esta tiene sus duda carácter reflexivo.

2. Es de formación lenta. La práctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe

prolongarse en el tiempo, como expresión del acuerdo de la comunidad.

3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma
de conducta. En la costumbre especializada o técnica es posible identificar a los autores de la
misma.

4. Tiene cierto grado de imprecisión. Esto por que está constituida por elementos inciertos, por
ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la convicción de que la
norma de conducta responde a una necesidad jurídica. La costumbre especializada o técnica,
en cambio, tiene un gran grado de precisión.
5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prácticas sociales de los miembros de una
comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurídica.

Paralelo entre costumbre y derecho legislado

1- La costumbre surge espontáneamente, la ley de manera reflexiva.

2- La costumbre es de formación lenta, la ley, comparativamente, es de formación rápida.

3- La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.

4- La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisión.

5- La costumbre es localista y particularista, la ley es general.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.

Derecho Civil.

Sólo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre según la ley. Art. 2° Código
Civil. Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sería el art. 1546 “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a o que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la
costumbre pertenecen a ella”.

Derecho Comercial.

Tiene fuerza obligatoria la costumbre según la ley y la costumbre fuera de la ley. Est
se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prácticas propias,a lo que es
derecho ha querido darles reconocimiento jurídico. El derecho mercantil es el que en nuestro
ordenamiento acepta más ampliamente la costumbre.

En el caso de la costumbre según la ley, la regla es al misma contemplada en el art.

2° del Código Civil.

Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4°, 5° y

6° del Código de Comercio. El art. 4° señala “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en
la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. En art. 5° regula la única forma
admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en silencio de la ley ante los juzgados
de comercio. Estos tribunales nunca fueron creados, por lo que actualmente conocen los juicios
mercantiles los juzgados ordinarios con competencia civil La costumbre según la ley puede, n
cambio, acreditares por todos los medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6°
dispone “La costumbre sirve como elemento de interpretación de los actos y de las normas de
comercio”
 Para que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuerza obligatoria se
requiere que los actos que al constituyen sea uniformes, públicos, generalmente ejecutados en
el territorio nacional o en una localidad determinada admitiéndose como costumbre, y
ejecutados por un largo espacio de tiempo.

El art.4° establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

expresión de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre
mercantil posee una función integradora.

Derecho constitucional.

No se admite la costumbre jurídica en ninguna de sus formas. Existe un principio

que señala que en derecho público sólo puede hacerce lo que la ley permite y en derecho
privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe. El art. 7 inc.2° de la CPE dispone
“Ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes” Recordemos que durante la vigencia de la
Constitución de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a un texto. La dictación de DFL por el
Presidente de la República, lo que no se permitía en esa constitución.

Derecho administrativo.

Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin

embargo, don Enrique Silva Cimma señala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a la
costumbre en los siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando segura su eficacia y
cuando suple la falta de esta.

Derecho Penal.

No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho público y por el principio de
“legalidad o reserva” que señala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta
y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

En la Ley Indígena.

Dispone el art. 54. “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ellos pudiere servir de
antecedente para la aplicación de un eximente o atenuante de responsabilidad.”

Podría, entonces, tener valor ya no sólo la costumbre según la ley, como en derecho
común sino que también la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea incompatible con
a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El valor de la costumbre
en la Ley indígena sería de mayor amplitud que en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico,
incluso que la legislación comercial.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

 El término posee varias acepciones. Así, en el Dº Romano, jurisprudencia
es la doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepción, sería entender la
jurisprudencia como Ciencia del Derecho. En los países anglosajones se utiliza el
termino para señalar una serie de estudios que entre nosotros quedan incluidos en
la Filosofía del Derecho.

Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los

tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Además
de los tribunales de justicia, son órganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos Internos, la
Dirección del Trabajo, la Contraloría General de la República, quienes resuelven conflictos de
interés entre particulares, entre órganos del Estado o entre particulares y órganos del Estado.
Toda resolución de estos órganos es susceptible de ser recurrida ante los tribunales de justicia.
En Chile, los Tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar el la forma que
antes lo han hecho los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tribunales
inferiores siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es
importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad
casos similares al que litigan.

Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos

plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho. Según los
dispuesto por el inciso 2ª del art.3º del Código Civil, las sentencias judiciales obligan sólo en la
causa en que se pronuncian. En nuestro país hay toda una tradición originada en al Escuela de la
Exégesis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en
su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa
mayor estaría constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento
del tribuna y la conclusión sería la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo
nada se crea.
En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de
derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la
sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de
voluntad. Así, en Chile las sentencias judiciales constituirían una fuente formal de
efectos muy limitados, puesto que obligan únicamente para el caso, no constituyendo
precedente. El inciso 2ª del art. 3ª del Código Civil justifica afirmar que la jurisprudencia es
fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser
obligatorias, son norma jurídicas.

Existe otra posición acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente

declarativa, es la posición denominada ecléctica, sostenida por García Maynez. Este autor nos
dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una norma en
que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el juez llena
un vacío laguna en el Ordenamiento Jurídico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos
jurídicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal de
conocer una materia, este no puede negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay
ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de
no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no existe
ley en que fundamentar la sentencia son extremadamente escasos, estimamos que la posición
de García Maynez no puede ser calificada de intermedia o ecléctica, sino que termina afirmando
que la jurisprudencia es meramente declarativa.
 LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los
autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del Derecho.
Si bien tradicionalmente se la señala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea,
puesto que la doctrina no es norma jurídica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal.
Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del Estado. No tiene facultad
ara dictar normas jurídicas, aunque existen algunas situaciones excepcionales, como cuando
Augusto otorgó a determinados jurisconsultos el ius publice respondendi, o el caso de la Ley de
Citas del año 126, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuerza obligatoria. De
esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho,
cuya importancia e influencia estará determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla
general, a las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos que con
mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y
el testamento. Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Código Civil, que dispone
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.”

LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Los actos jurídicos que realizan las personas jurídicas (como la dictaciòn de estatutos por
ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan únicamente
a sus miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus funcionarios.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

OCMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Santiago Benadava los define como “un acuerdo internacional celebrado generalmente
entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos” No
cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que quienes lo celebran
posean la categoría de Sujetos de Derecho Internacional. En esta categoría se encuentra
primeramente los Estados, peor también son sujetos de derecho internacional otros organismos
o entidades como por ejemplo, la ONU, la CEPAL, la OTAN, etc. Se exigen además, que este
regido por el Derecho Internacional, así, si un Estado celebra un contrato de compraventa, este
está regido por las normas de Dº Privado relativas a la compraventa, no es un Tratado
Internacional. El último requisitos consiste que el acuerdo indicado produzca efectos jurídicos,
así, una simple declaración entre Estados no sería, par Benadava, un Tratado Internacional. Los
Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo serían la
Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad
Económica Europea.

Formación de los Tratados Internacionales.

FASE EXTERNA: Consiste en los análisis, estudios y discusiones que se efectúan entre los
representantes de los Estados, o entidades que proyectan celebrar el Tratado, generalmente
comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones exteriores. Una vez
llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna.

FASE INTERNA: Está compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en los
órganos competentes de cada país, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de tratado
acordado por los negociadores.

En Chile, corresponde al Presidente, según lo prescribe el nº 17 del art. 32 de

la Constitución, “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del país”. Antes de su ratificación, todos los tratados
deben ser enviados al Congreso, el que los aprobará o rechazará en bloque, sin poder
introducirle modificaciones. No requerirán nueva aprobación del Congreso las medidas que el
Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, a
menos que se trate de materias propias de ley. El Tribunal Constitucional resolverá las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten en la tramitación de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso. Un vez que es aprobado, el Presidente procede a su ratificación.

Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a DDHH
que tienen rango de norma constitucional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

COMO FUENTE FORMAL

Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico. Cada
ordenamiento en particular determina si les otorga o no carácter de fuete formal. Para los
iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene mediante deducción, es
decir, partiendo de las grandes premisas del derecho natural, deducen los principios generales.
Por su parte los positivistas los extraerán del propio Derecho, por inducción, es decir, partiendo
de normas particulares extraen los principios generales.

Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Chileno.

Analizaremos el tema ateniéndonos a los expresado en el art. 24 del Código Civil. “

En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural”. (la expresión “espíritu general de la legislación” se ha
entendido por la doctrina como equivalente a “los principios generales del derecho”) Se dice que
don Andrés Bello habría optado pos la posición iuspositivista, ello por que alude a la legislación,
de la que habrá que extraer el espíritu general.

Para determinar si este articulo le asigna carácter de fuente formal a los principios generales del
derecho debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:

La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso sólo cabe interpretarlos correctamente, es
decir, los principios generales del derecho sirven como elemento de interpretación, para
determinar su verdadero sentido y alcance. No serían fuente formal.
La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solución aplicando las
reglas generales para resolver los conflictos (criterios de temporalidad, especialidad y jerarquía),
no hay necesidad de recurrir a los principios generales del derecho. Si estas reglas no solucionan
las contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser así, también estarían siendo empleados
como elemento de interpretación. No serían fuente formal.

Sólo sería fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la contradicción
resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos principios, y nos encontráramos
ante una vacío o laguna, donde los principios generales del derecho cumplirían una función
integradora, y sería normas jurídicas para el caso, sería fuente formal. Este planteamiento no se
a recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, sólo puede darse como una
situación excepcional.

LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto. El

valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo
ordenamiento positivo le asigne. En el Ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los
principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando
aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal. Analizaremos dos de estos.

El art. 170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas las
sentencias definitivas de primera o única instancia deberán cumplir con el requisito de la
enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar
conforme al derecho vigente. Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la
equidad. La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del Derecho, en el supuesto
de este articulo la equidad puede ser considerada fuente formal.

El art. 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis anterior.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Conceptos jurídicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo
ordenamiento jurídico, estos se distinguen de los llamados conceptos jurídicos contingentes o
accidentales, que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurídico, sin que se afecte la
subsistencia de este. Es difícil determinar con exactitud cuales son todos los conceptos jurídicos
fundamentales, pero si es posible mencionar los más importantes. Así, desarrollaremos los
conceptos de Sujeto de Derecho o Persona, Objeto de Derecho, Relación Jurídica y Sanción.

Las Personas.

Ser persona para el Derecho significa tener capacidad jurídica, esta se divide en dos
clases, capacidad de goce, es decir, aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones, y
en capacidad de ejercicio, es decir, la facultad para poder ejercer por si mismo los derechos de
que se es titular. Las personas se dividen en naturales y jurídicas.

Las Personas Naturales

 El art. 55 del Código Civil dispone “Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.”

PRINCIPIO DE EXISTENCIA

Existencia natural y existencia legal.

La existencia natural de las personas comienza con la concepción. A esta se

superpone la existencia legal, que comienza con el nacimiento, evento que marca el inicio de la
personalidad. El art. 74 del CC señala: “La existencia de toda persona principia al nacer, esto es,
al separase completamente de su madre”. En su inciso segundo reconoce la existencia natural:
“La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento siquiera, se reputará
no haber existido jamás”.

Parto y nacimiento.

El es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto impulsado
por el útero a través del canal pelviano. El nacimiento, importa la separación completa de la
criatura de la madre. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de
personalidad se requiere:

 Que el niño sea separado de su madre.

 Que la separación sea completa. Al respecto existen dos doctrinas, la Teoría de la separación
material, que postula que separación completa implica cortar el cordón umbilical y la Teoría
de la separación fisiológica que señala que para que la separación sea completa basta que la
criatura haya salido del claustro materno y tenga autonomía de vida. Preferiremos esta
teoría, puesto que la otra significaría dejar al arbitro de un tercero la determinación de la
existencia de una persona.

 Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. La criatura que muere
en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un momento a la separación se reputará
no haber existido jamás.

Sobre este último punto el Código adhirió a la teoría de la vitalidad (se requiere que
haya nacido viva). En oposición se encuentra la teoría de la viabilidad (es necesario que además
de nacer sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente) La tendencia actual es aceptar la
teoría de la vitalidad, puesto que determinar cuando una criatura es viable es un hecho
complejo, que deberá verse en cada caso, por lo que cualquier determinación legal al respecto
sería arbitraria. Con relación a quien debe probar este principio de existencia, podemos señalas
que debe probarlo tanto quien alega la vida como quien alega la muerte , dependiendo del caso
(La prueba de un derecho compete a quien lo alega). Se utilizarán los medios ordinarios de
prueba.

La existencia anterior al nacimiento..

Protección de la vida que está por nacer.

El legislador toma en cuenta la existencia natural, con la finalidad de proteger la vida y los
derechos del que está por nacer, esto, por que la criatura que está por nacer es un germen de
derecho, un proyecto de persona. Diversas disposiciones consagran esta protección. La
Constitución en su art. 19 nº 1 inciso 2º señala “La ley protege la vida del que está por nacer”.
El Código Civil en su art. 75 señala “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún
modo peligra”. En su inciso 2º dispone “Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la
vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento.” Por su parte, el art. 85 del Código Penal dispone que no puede ejecutarse la pena
de muerte en la mujer que se halle en cierta, ni notificársele la sentencia en que se le impone
dicha pena hasta q hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento. El mismo código
tipifica el delito de aborto y, asimismo, la legislación laboral contemple diversas normas a favor
de la mujer embarazada.

Protección de los derecho del que está por nacer.

El art. 77 del CC dispone que los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiere nacido y viviese, están suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. En
caso de que el nacimiento constituya principio de existencia, los derechos pasan al recién nacido.
Si no lo hace, los derechos pasan a otras personas. En todo caso, para que el derecho se
adquiera por la criatura que nace viva, es necesario que haya estado concebida al momento en
que se le difirieron estos derechos.

Época de la concepción.

Se establece una presunción de derecho que determina a partir del hecho conocido del
parto uno desconocido como es la época de la concepción. Sí el art. 76 señala: Se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día de nacimiento. No se admite ninguna prueba destinada a demostrar que la concepción ha
tenido lugar fuera de dicho periodo, sin embargo, no existe ninguna limitación para poder
demostrar que esta se produjo en un día determinado dentro del dicho periodo.

Se ha criticado por la doctrina que esta sea una presunción de derecho, ya que
desconoce la posibilidad que se produzcan gestaciones fuera de estos plazos, cosa que la ciencia
ha podido comprobar, dando lugar así a injusticias. Legislaciones comparadas han optado por
establecer presunciones legales o no establecer ningún plazo para evitar injusticias.

Nacimientos dobles o múltiples.

Nuestro código con contiene norma general que resuelva cual criatura es mayor cuando
en un mismo parto ha nacido más de una. Esto tiene importancia con respecto al goce de los
censos y para la adquisición de las donaciones o herencias que puedan hacerse en favor del
primogénito. Este problema puede ser resuelto aplicando el art., 2051 del CC el que señala
"“cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados suceder, sin que pueda saberse
la prioridad del nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales... “ De esta
disposición se deduce que es mayor la criatura que nace primero. El art. Citado se refiere sólo a
los censos pero al doctrina ha estimado que debe se aplicado analógicamente a hipótesis
semejantes.

FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL.

La existencia de la persona termina con la muerte. Actualmente sólo se reconoce en

nuestra legislación la muerte natural. Antiguamente existía la institución de la muerte civil, la
profesión solemne ejecutada conforma a las leyes en instituto monástico, preconocido por la
Iglesia. Esta institución fue derogada en 1943.

Muerte Real.
Es aquella cuya ocurrencia consta. El ordenamiento jurídico no define muerte
natural, pero esta se suele conceptualizar como la cesación de las funciones vitales. Sólo se
encuentra en el ordenamiento jurídico una definición de muerte clínica, entendiéndose por tal un
estado en que se conservan algunas funciones vitales, que se mantiene por lo general en forma
artificial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual. La
ley la define como “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se
acreditará con la certeza diagnostica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados”. Debes presentarse como mínimo para
declara muerte encefálica las siguientes condiciones (1) Ningún movimiento voluntario
observado durante una hora (2) Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador y
(3) Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
Prueba de muerte.

La muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defunción expedido

por el Registro Civil. Este da fe de la inscripción de la defunción la que se obtiene previa
presentación del certificado otorgado por el medico encargado de comprobar las defunciones, o
el que haya asistido el difunto en su última enfermedad y con los demás requisitos legales. En
ausencia de esta prueba instrumental la muerte se prueba con la presencia del cadáver.
Compete probar la muerte a quien la alega.

La conmurencia.

Art. 79 CC. “ Si por haber perecido dos o más personas en u mismo

acontecimiento... no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como s dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.” Así mismo el art. 958 señala “Si dos o más
personas llamadas a suceder a una o otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas
sucederá en los bienes de las otras”.

Efectos jurídicos de la muerte. La muerte es un hecho jurídico natural que produce los siguientes
efectos:

1- Extingue la personalidad.
2- Opera la apertura de la sucesión. Al mismo tiempo se defieren las asignaciones hereditarias
o testamentarias, excepto las condicionales.
3- Se disuelve el matrimonio.
4- Determina la extinción de los derechos instransmisibles. (Dº pedir alimentos, expectativa del
fideicomisario, Dº de usufructo, uso, habitación, etc.)
5- Existen contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes (Contrato de
confección de obra material, de sociedad, de mandato, de comodato, de renta vitalicia, etc.)
6- En materia de formación del consentimiento., la oferta se extingue por la muerte del
oferente.
7- Determina la emancipación legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo que
corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la madre en caso de
que ella la ejerza.

Muerte Presunta.

Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales,

respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. De esta
definición se desprende que es necesario (1) que un individuo haya desaparecido, (2) que no se
tenga noticias de su existencia, (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la
declaración se haga ateniéndose a las normas legales que regulan la institución.

Esta institución se fundamenta por la necesidad de certeza jurídica, es importante para

determinar a quien pasaran los bienes del presunto desaparecido.

Sujeto activo y tribunal competente.

La declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona que tenga interés
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido (herederos presuntivos, legatarios,
fideicomisario, etc.) pero no sus acreedores, puesto que su interés no se subordinan a la muerte
del desaparecido y pueden dirigirse contra los representantes o apoderados y a falta de estos,
solicitar un curador de los bienes.

El tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del último domicilio que
haya tenido del desaparecido (pueden ser más de uno). Si el desaparecido no tenía domicilio en
Chile, los tribunales chilenos no son competentes.

Periodos de desaparecimiento.

MERA AUSENCIA: Existen grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca, solo se

tiende a la administración de sus bienes.

POSESIÓN PROVISORIA: Ya se ha declarado la muerte presunta, las posibilidades de que

aparezca son de un 50%, se entrega posesión provisoria de sus bienes a los presuntos
herederos, los que deben cumplir algunas obligaciones y sujetarse a restricciones de
enajenación.

POSESIÓN DEFINITIVA: Las posibilidades de que el desaparecido esté muerto son muchas, por
o que se otorga posesión definitiva a los herederos y se terminan las restricciones.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Atributos de la personalidad (o derechos de la personalidad según algunos autores) son el

conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para aquellos que ostentan tal
beneficio. Además de derechos y prerrogativas importan deberes. No pueden ser negados a
ninguna persona y son irrenunciables, lo mismo los deberes inherentes a ellos. Se trata de
bienes extrapatrimoniales, si valor económico, pero pudieran legar a tenerlo cuando estos se
lesionan y hay lugar a una indemnización. Son atributos de la personalidad el nombre, la
capacidad, la nacionalidad, el domicilio, el estado civil, el patrimonio y los derechos de la
personalidad.

El Nombre.

El nombre es la designación que sirve para individualizar una persona en la vida

social y jurídica. Es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre si. Esta
constituido por dos elementos: el pronombre o nombre propiamente tal (que distingue dentro
del grupo familiar) y el o los apellidos, o nombre patronímico, que señala la pertenencia a una
familia determinada.

El Código Civil no reglamenta el nombre, sin embargo numerosas disposiciones se

refieren a el. La ley sobre Registro Civil dispone que las partidas de nacimiento deberán
contener “El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiera la inscripción” y
establece que la inscripción contendrá también los nombres y apellidos de los padres si el recién
nacido fuere legítimo y si fuese ilegítimos el nombre y apellido del padre que lo reconociere.
Prohibe imponer nombres extravagantes, ridículos, impropios o equívocos. La ley sobre adopción
autoriza al adoptado para tomar el apellido o los apellidos del o los adoptantes. De acuerdo con
al ley sobre legitimación adoptiva, la sentencia que conceda la adopción ordenará que se inscriba
al adoptado como hijo de los adoptantes.

El nombre es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable, instransferible e

intransmisible (excepto de padres a hijos), inembargable e inmutable por regla general (aunque
la ley autorizó el cambio de nombre y apellido). Se adquiere en primer término por filiación. Los
hijos adoptivos corrientes pueden tomar el apellido de su adoptante. Los adoptado en forma
legítima, necesariamente el del matrimonio que los haya adoptado.
El derecho al nombre otorga a su titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya
sido individualizado en su inscripción de nacimiento, y autoriza el poder vedar a las demás
personas el uso ilegitimo de su nombre.

La capacidad de goce.

El hombre desde que nace tiene aptitud legal para ser titular de derecho, esto es,
tiene capacidad de goce. Pero esto no significa necesariamente que esté habilitado para ejercer
por si mismo los derechos de los cuales es titular. No necesariamente tiene capacidad de
ejercicio. La regla general es la capacidad, el art. 1446 del CC señala “Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Estas incapacidades se
establecen en razón de que el legislados considera que no tiene el suficiente discernimiento para
actuar en la vida jurídica. La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

INCAPACIDAD ABSOLUTA. Nunca pueden actuar personalmente en la vida jurídica, debe ser
siempre representados. Son absolutamente incapaces los dementes ( seres privados de razón),
los impúberes (hombre menor de 14 y mujer menor de doce) y los sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito.

INCAPACIDAD RELATIVA. Además de actuar representados, pueden actuar con autorización.

Son relativamente incapaces los menores adultos (varón mayor de 14 y mujer mayor de doce
menores de 18) y los disipadores ( el que manifiesta una total falta de prudencia por actos
repetidos de dilapidación) que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

Las personas a quien corresponde la representación o autorización de los

incapaces se denominan representantes legales. El art. 43 del CC dice “Son representantes
legales de una persona, el padre, la madre, el adoptante bajo cuya potestad vive y su tutor o
curador”.

La nacionalidad.

Nacionalidad es el vínculo jurídico que una a una persona con un Estado determinado.
Este vínculo crea derechos y deberes entre el Estado y el sujeto. Los deberes del sujeto
(derechos del Estado) consisten principalmente en defender y prestar determinados servicios al
Estado y respetar su ordenamiento jurídico. Los deberes del Estado (derechos del sujeto)
esencialmente comprender el garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad,
a la protección de derechos, la admisión a e los empleos y funciones públicas, la igual repartición
de los impuestos y contribuciones, etc.

Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros. El art. 10 de la Constitución señala como formas de adquirir la nacionalidad chilena:
1- Por nacer en territorio chileno.
2- Habiendo nacido en territorio extranjero, hijo de padre o madre chilenos y avencindarse en
Chile.
3- Siendo extranjeros por carta de nacionalización en conformidad a ala ley
4- Por especial gracia de nacionalidad por ley.

El art. 11 de la Constitución señala las causales de pérdida de la nacionalidad y establece que se

permite la doble nacionalidad cuando los chilenos deben adoptar la del país en que residen como
exigencia legal o constitucional para su permanencia en el.

En materia de Dº privado el art. 57 del CC establece que “la ley no reconoce

diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles...” Este principio, sin embargo, tiene excepciones.

El domicilio.

El art. 56 del Código Civil lo define como “la residencia acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella” Es el asiento jurídico de una persona para el
ejerció de sus derecho y el cumplimiento de sus obligaciones. El elemento ánimo es más
importante que el físico, pues la sola residencia, sin animo no puede constituir domicilio. Es
necesario distinguir:

Habitación o morada: relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y
generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria.

Residencia: Se diferencia de la habitación en que s elimina el concepto de transitoriedad. Es la

permanencia física de una persona en un lugar determinado en forma permanente y habitual.
Hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra
parte.
 El domicilio es la intención de la persona de tener el lugar de su residencia como
asiento de su vida social y jurídica. Este puede dividirse en político que es el relativo al territorio
del Estado en general y en civil ( def art. 56) que se subdivide en general y especial. En Chile se
acepta la pluralidad de domicilios.

El estado civil.

Según el art. 304 del CC “El estado civil es la calidad de un ciudadno, en cuanto
le ahbilita apra ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se le dderfine
generalemnte como la calidad permanete que un individuo ocupa en la sociedad derivada de
sus realciones de familia. La calida de permanenete no es exacta, por ejemplo, ela calidad de
hjijo legítimo es permanente, pero la de ilegitimo no lo es. Ase ha dicho tambien que es una e
indivisible, esto es exacto en una clase de relación, pero pueden yuxtaponserse dos estado
abasados en realciones diferentes (hijo lejitomo y casado al mismo tiempo)

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

Resumen del texto de Abelardo Torré

La mayoría de los autores consideran como disciplinas jurídicas fundamentales a las siguientes:

1. Ciencia del Derecho.

2. Filosofía del derecho.

ç
3. Teoría General del Derecho.

4. Historia del Derecho.

5. Sociología del Derecho.

6. Sicología del Derecho.

Destacamos entra las disciplinas jurídicas auxiliares al Derecho Comparado.

La Ciencia del Derecho

La expresión Ciencia del Derecho se utiliza en tres sentidos:

1. En sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas.

2. En un sentido más restringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias jurídicas, con
exclusión de la Filosofía del derecho.

3. En sentidos estricto como sinónimo de Dogmática jurídica.

 Dogmática Jurídica es la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor aun, la
interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su
justa aplicación. García Maynez la define como la ciencia que tiene por objeto la exposición
ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar
determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.

La ciencia jurídica analiza el derecho para su aplicación, por ejemplo, analizando

un precepto y buscando las conexiones que este tiene con los restantes artículos del
ordenamiento. Este es el análisis que hace el jurista. El abogado cuando aconseja a una
persona pobre una determinada controversia, el juez como paso previo a la aplicación del
Derecho, el tratadista en las obras que se refieren a las diversas ramas del Derecho. Esto no
significa que prescindan de las otras disciplinas jurídicas, pero en este caso sólo intervendrán
como auxiliares. La ciencia del derecho es la más importante de las disciplinas mencionadas para
quienes deseen recibirse de abogado pues es la que aplica el jurista en cuanto tal.

Problemas principales de la Ciencia del Derecho.

1. Interpretación del Derecho. Consisten en establecer el verdadero sentido y alcance de las

normas jurídicas.

2. Integración del Derecho, mediante las construcciones jurídicas. E este modo se lega a
establecer un determinado régimen para las relaciones sociales no previstas expresamente
en el Derecho positivo, se llenan las lagunas del Derecho.

3. Sistematización. Consiste en la ordenación coherente y lógica, de acuerdo con ciertos

criterios clasificatorios, de todo el conjunto de normas jurídicas que constituyen un Derecho
positivo determinado. Así han surgido y surgen las distintas ramas del Derecho positivo y las
respectivas especialidades de la Dogmática jurídica que las estudian. Dentro de cada rama la
sistematización continua, agrupándose a la normas en instituciones, y dentro de las
instituciones la sistematización continúa para estudiar los distintos aspectos que presentan.

4. Aplicación del Derecho. Esta presenta problemas que deben también ser dilucidados por el
científico del Derecho, como por ejemplo la retroactividad e irretroactividad del derecho, los
conflictos de normas en el espacio etc.

5. Técnica Jurídica. La labor del Jurista puede ser guiada por una serie de reglas técnicas que
prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo
bien organizado y asegura resultados más fructíferos

En síntesis, la tarea del la Ciencia del Derecho consiste en interpretar, integrar el

derecho mediante construcciones jurídicas y sistematizar las normas que constituyen un derecho
positivo determinado. Todo ello con miras a la justa aplicación de ese régimen, a la vida social.

La Filosofía del Derecho

Es una rama de la filosofía general y así abarca las cuestiones más hondas y
esenciales del derecho, ubicando su estudio en una sistematización total de los conocimientos
humanos, lo que nos permite comprender el sentido y significación de los jurídico en una
concepción total del mundo y de la vida y el carácter y fundamentación de las disciplinas que lo
toman por objeto. Así, el conocimiento filosófico es pantónomo, abarca el Derecho en su
totalidad, y autónomo, pues la Filosofía del Derecho es un saber sin supuestos.
 Stammler la define como la doctrina de lo que en las reflexiones jurídicas
aparece como de un valor incondicionado y universal.

Problemas fundamentales de la Filosofía del Derecho. Del Vecchio enumera los siguientes:

1. Problema lógico o del concepto del derecho.

2. Problema fenomenológico. Comprender al derecho como un fenomeno universalmente

humano, el proceso jurídico, a través de la historia, nos permitirá percibir y establecer
princ`pios o leyes tendenciales, el sentido general de las transformaciones jurídicas.

3. Problema deontológico. Consiste en indagar que debe o debiera ser el derecho, frente a
aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica.

La Historia del Derecho.

Es la rama de la Historia General que estudia el desenvolvimiento del Derecho,

explicándolo en función de las causales respectivas, con el alcance individualizador, propio de la
historia.

1. Es una rama de la Historia General, referida a una de las manifestaciones culturales de los
pueblos, el Derecho.

2. Estudia el desenvolvimiento del Derecho. Es decir, No sólo estudia los cuerpos legales sino
también la aplicación que han tenido en la realidad de la vida pretérita.

3. Las transformaciones del derecho son explicadas en función de las causales respectivas. No
se limita a una narración descriptiva y cronológica del Derecho positivo, sino que explica sus
transformaciones en función de los factores que han influido, ubicando las instituciones
jurídicas dentro del respectivo proceso histórico social.

4. Estudia los hechos con un alcance individualizador. No formula leyes como otras disciplinas,
sino que su finalidad queda cumplida con explicar los hechos.

La Sociología del Derecho.

Es la rama de la Sociología General que enfoca el Derecho como fenómeno

sociológico, con el objeto de explicar sus caracteres y función en la sociedad, las relaciones e
influencias recíprocas entre esos fenómenos sociales, así como las transformaciones del Derecho,
con un alcance general.

1. Es una rama de la Sociología General, por lo tanto tiene su mismo método y características.

2. El Derecho es un fenómeno social, sólo existe donde hay sociedad y en este carácter lo
enfoca la Sociología el Derecho. Lo enfoca como un producto de la convivencia social.

3. Se hace cargo de la función social básica del Derecho, regir la convivencia humana.
4. Analiza las relaciones del recíprocas del Derecho con los demás fenómenos sociales. La
influencia de los fenómenos sociales en el derecho y de Derecho en esos fenómenos sociales.

5. Estudia las transformaciones del Derecho con una amplitud generalizadora, a fin de formular
leyes que explican esas transformaciones.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Las norma jurídicas que regulan la convivencia en sociedad no son normas aisladas en
inconexas entre si, estas normas solo adquieren sentido dentro de un conjunto denominado
Ordenamiento Jurídico, conceptualizado como el conjunto unitario, coherente y jerarquizado de
Normas Jurídicas que rigen la convivencia social en una determinada comunidad.

El Ordenamiento jurídico presenta las características de normatividad y coactividad, unidad,

coherencia, de la institucionalidad y los órganos primarios, de integridad y de jerarquía, las que
pasaremos a explicar a continuación

1- NORMATIVIDAD Y COACTIVIDAD. El Ordenamiento se encuentra compuesto por

normas jurídicas, las que tiene la característica de ser coactivas. Estas sólo adquieren sentido
y puede cumplir con su función si conforman un Ordenamiento, que se compone de muchas
y muy variadas normas sistematizadas.

2- UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. En cada Estado existe un solo Ordenamiento

Jurídico. Tal unidad proviene de que todas sus normas encuentran su origen y fundamento
de validez en la norma jurídica superior del sistema, la Constitución Política.

3- COHERENCIA. Las normas jurídica pertenecientes a un Ordenamiento determinado no

deben contradecirse entre si, pero sabemos que en los hechos, por la gran cantidad de
normas existentes, tales contradicciones pueden presentarse. Por ello, para estos casos,
desde antiguo los Ordenamientos Jurídicos establecen principios destinados a solucionar tales
contradicciones. Estos son el principio de jerarquía, temporalidad y especialidad.

4- LA INSTITUCIONALIDAD. LOS ORGANOS PRIMARIOS. Los Ordenamientos Jurídicos

constituyen sistemas institucionalizados, es decir, sus normas establecen autoridades u
órganos centralizados para operar. Los órganos encargados de crear y aplicar las normas
jurídicas más relevantes son denominados órganos primarios. Sería ejemplos do órganos
primarios el poder legislativo y el judicial. Para autores como Hart, Raz y otros, el derecho y
con ello el Ordenamiento jurídico sería en la actualidad impensable sin la existencia de estos
órganos primarios.

5- LA INTEGRIDAD. Algunos autores, como Kelsen, le asignan al Ordenamiento Jurídico la

característica de Integridad o plenitud, que quiere significar en el Ordenamiento jurídico no
existen vacíos o lagunas. Otros autores sostiene que en ningún caso el Ordenamiento
Jurídico constituye una plenitud, pues siempre se presentarán situaciones no reguladas,
siempre existirán vacíos o lagunas.

6- LA JERARQUÍA. El Ordenamiento tiene una estructura jerárquica, es decir hay normas de

rango superior y de rango inferior, donde las inferiores deberán sujetarse siempre a las
superiores y jamas contradecirlas. Esta es una tesis muy antigua, peor quien mejor ha
 expresado esta idea es Kelsen, de hecho gran parte de su teoría se explica desde la
estructura jerárquica.

Fundamento de validez y eficacia de las normas de un

Ordenamiento Jurídico.
Los conceptos de validez y fundamento de validez y eficacia de las normas y
ordenamiento jurídico no son usados siempre con el mismo significados, son
conceptos amplios y complejos, por lo que existen muchas opiniones al respecto. Son
también importantes para la comprensión del derecho y según la manera de
entenderlos se reflejan las concepciones acerca del Derecho.

Respecto al concepto de validez, Carlos Santiago Nino nos dice que este es un
término de extrema ambigüedad y señala seis focos de significado del término. A saber:

1- Validez como existencia de la norma y el ordenamiento jurídico.

2- Validez como la justificación de las normas y el ordenamiento. Quiere decirse con ellos que
las normas se encuentran éticamente justificadas por perseguir la justicia, el bien común, la
libertad, etc. Hay autores que en este caso prefieren hablar de fundamento de validez.

3- Puede decirse que una norma es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su
aplicación u observancia es obligatoria.

4- Otro significado de validez es aquel que hace referencia a que la norma se ah dictado en
conformidad a otras normas jurídicas.

5- Validez como pertenencia a un determinado ordenamiento jurídico.

6- Validez como sinónimo de vigencia. Que una norma tenga vigencia significa que ella es
obligatoria y que, por tanto, debe ser obedecida. Carlos Santiago Nino hace sinónimos
vigencia y eficacia, cuestión que no compartimos, puesto que este autor indica que la
vigencia de una norma significa que ella es generalmente aplicada y observada en los
hechos, señalando que esto es lo mismo que la eficacia de las normas jurídicas.
Conceptualiza de manera distinta a la vigencia. Nosotros reservaremos el término eficacia
para referirnos a que la normas es en verdad generalmente aplicada y obedecida.

Validez y fundamento de validez del Derecho.

Nosotros entenderemos por validez del Derecho el que este sea obligatorio, que deba ser
obedecido. Entenderemos por fundamento de validez al motivo por el cual estas normas deben
ser obedecidas y por eficacia a la circunstancia de que estas normas sean obedecidas en los
hechos, ya sea por acatamiento voluntario o por ser impuestas por la autoridad del Estado.

Examinaremos a continuación las teorías propuestas sobre el fundamento de validez del

Derecho `propuestas por tres autores, representantes de las tres tendencias en que se agrupan
las concepciones sobre el derecho.

Teoría de Santo Tomás de Aquino. (concepción iusnaturalista católica)

Sto. Tomás distingue tres clases de leyes, la ley eterna, ley natural, y ley humana positiva las
que agrega paralelamente a la ley divina. La ley divina es la que se encuentra en las Sagradas
Escrituras. La ley eterna (Dios mismo) es la causa última y fundamento último de toda la
creación. Pero el hombre no tiene la capacidad apara conocer íntegramente a esta ley eterna
que es infinita e ilimitada, pero puede conocer en su conciencia una manifestación de esta que
es la ley natural, que le permite determinar el bien y el mal, y que prescribe hacer el bien y
evitar el mal, lo que sería la primera y básica expresión de la ley natural. Posteriormente otros
autores católicos como Fco. Suarez distinguieron entre Dº natural primario (inmutable, válido
para todo tiempo y lugar) y Dº natural secundario (derivado del primario y que puede ser
adaptado a las circunstancias).

Esta ley natural es para Sto. Tomás el fundamento del Dº Positivo. La ley humana
positiva debe fundamentare en la ley natural y nunca contradecirla. Insiste este autor en que la
ley humana positiva que contradiga la ley natural no es obligatoria en conciencia. Pero, para que
esta pueda ser desobedecida debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Haber constatado que efectivamente existe contradicción.

2. Considerar si la ley positiva tiene alguna posibilidad de interpretación que no contradiga la
ley natural.
3. Y determinar si el mal que produce el cumplimiento es mayor o menor que el que produciría
su incumplimiento.

Teoría de Hans Kelsen (positivista)

Kelsen trata de dar un fundamento de validez que sea estrictamente jurídico y

normativo. Su planteamiento fundamental dice que una norma jurídica sólo puede encontrar su
fundamento de validez en otra norma jurídica. Una norma de rango inferior encontrará su
fundamento de validez en otra norma jurídica de rango inmediatamente superior a ella, teniendo
la inferior que sujetarse a la superior tanto en su contenido como en la forma de su creación.

La teoría de Kelsen ha sido ampliamente aceptada, las crítica surgen cuando nos
preguntamos donde encuentra la Constitución su fundamento de validez. Frente a esto Kelsen
señala que deben distinguiéndose dos situaciones:

A. Si la constitución vigente en un Estado es producto de una reforma de la anterior, conforma

la los procedimientos que esta señalaba, la nueva Constitución encuentra su fundamento de
validez en la anterior.

B. Si la Constitución surge a raíz de un evento fáctico (revolución, golpe de Estado, Guerra civil,
etc.). La Constitución que surge de esta manera Kelsen la llama primera constitución en
sentido histórico. A esta Constitución no hay norma jurídica que le otorgue validez, y Kelsen
nos dice que en ningún caso puede encontrar su validez en los hechos ocurridos, sino que
deberá suponerse una norma que le otorgue validez, la norma hipotética fundamental, la que
sólo requerirá para otorgar validez a la primera Constitución en sentido histórico, que esta
sea eficaz.

Las críticas a Kelsen surgen a partir de la postulación que hacen de la norma hipotética
fundamentas. Primero se le critica que la norma hipotética fundamental sea un supuesto, y que
los meros supuestos o hipótesis n demostrables no tiene porqué ser aceptados. Kelsen se
defiende diciendo que todas las ciencias parten de hipótesis, a lo que se le responde que
aquellas ciencias parten de hipótesis autoevidente, pero la norma hipotética fundamental no es
en absoluto un postulado que aparezca como autoevidente ante la mente humana y que por ello
no puede aceptarse. La otra crítica dice relación con el requisito de la norma hipotética
fundamental, e que la primera Constitución en sentido histórico sea eficaz. Kelsen hace depender
la validez del derecho en algo fáctico, y es precisamente el quien pretende extraer de la ciencia
del derecho todo elemento fáctico, su planteamiento es contradictorio con los postulados básicos
de su doctrina.

Teoría de Alf Ross (realista)

Para Ross Derecho válido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten que es
obligatorio (Recordemos que los realistas entienden de otra manera el término validez). De
acuerdo a la teoría de Ross el fundamento para sostener que una norma es válida se encuentra
e dos aspectos:

- La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces (Hecho externo)
- Que los jueces sientan o crean que esa norma que están aplicando es obligatoria (Hecho
interno o sicológico)

Si entrar en detalle, recordemos que para este autor los destinatarios de las normas
jurídicas no son todas las personas sino los jueces quienes tiene la obligación de aplicarlas,
cuando corresponda, a todos los habitantes.

El problema de las Lagunas del Derecho

y de la Integración del Ordenamiento Jurídico.

Cuando un caso sometido a la decisión de un tribunal de Justicia o de un

órgano jurisdiccional no encuentran una solución en las normas positivas del
ordenamiento, nos encontramos ante un vacío o laguna. Se discute acerca de si
realmente existe o no estas lagunas, básicamente existe un planteamiento que
sostiene que siempre se presentarán estas lagunas porque el legislador no puede
prever todas las situaciones a darse, y otro que afirma que el Ordenamiento
constituye una plenitud hermética, que no existen vacíos o lagunas. Pasaremos a
examinar algunos de los planteamientos al respecto.

Distintas soluciones al problema de las Lagunas del derecho.

REALISMO INGENUO. Para esta tendencia existen lagunas en el Ordenamiento Jurídico, puesto
que la vida siempre ofrecerá casos imprevistos. No cree en el Derecho como un plenitud
hermética, sino como un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspectos de la
convivencia.

EMPIRISMO CIENTÍFICO.(Donati, Zitelmann). Sostiene que no hay lagunas por la existencia de

una norma periférica (Todo aquello que no está prohibido, está permitido), obtenida mediante
examen de todas las normas enunciadas, que permite inferir esta otra norma implícita, de igual
fuerza positiva que las explícitas. Según esta posición el principio de la plenitud hermética
existiría pero con el carácter de una norma positiva.

PRAGMATISMO. Sostiene que hay lagunas en el Derecho pero que debe procederse como si no
las hubiera.
APRIORISMO FILOSOFICO (Kelsen, Cossio). Sostiene que no existe lagunas en le ordenamiento
jurídico, porque este constituye un todo pleno y hermético. Difiere del empirísmo en la
fundamentación del principio.

ECLECTICISMO. Sostiene que no hay lagunas en el derecho, pero que si las hay en la legislación.
Más precisamente, afirma que no hay lagunas en el Derecho desde el punto de vista lógico, pero
sí desde un punto de vista positivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación
expresa o implícita de todos los casos que puede plantear la vida. Es una de las pociones mas
generalizadas.

FINES O VALORES DEL DERECHO

Sobre los valores en general, y particularmente sobre los valores éticos se

han formulado variadas teorías, que van desde afirmarlos incondicionalmente hasta
simplemente negarlos. Las concepciones positivistas, empiristas y neoempiristas
consideran que no tienen existencia real y que son incognoscibles desde una
perspectiva racional y científica. Las concepciones filosóficas de la filosofía clásica
griega como Platón y Aristóteles, los pensadores ligados al pensamiento cristiano y
también otras tendencias como por ejemplo al fenomenologica aceptan su existencia
y su cognoscibilidad.

Es muy difícil, teniendo en cuenta las muchas posiciones que al respecto existen,
formular un concepto de valor. Nosotros trabajaremos con el concepto dado por Max Scheller,
autor de la tendencia fenomenológica, una de las mas importantes del siglo XX. Scheller dice que
“los valores son cualidades o esencias ideales que se encuentran en los objetos de la realidad
cultural”. La teoría se Scheller se opone a la de la tendencia neokantiana, que postula que los
valores dependen básicamente del sujeto que hace la valoración, que son las estructuras
morales del sujeto las que imponen os valores en el mundo externo. Además, los neokantianos
planteaban un concepto meramente formal de valor. Scheller va a decirnos que los valores no
son únicamente algo formal sino que representan un contenido. Para este autor, los valores
presentan las características de ser no independientes, objetivos, a priori (no se obtienen de la
experiencia), bipolares y jerárquicos.

1. No independientes. No subsisten por si solos, sino que siempre se dan o existen en una
cosa, en un ente de la realidad cultural. Así, la bondad la encontramos en los hombres
buenos y en sus buenas acciones.

2. Objetivos. Con esta característica Scheller contradice la concepción meramente formalista de

los valores neokantiana. Aquí sostiene que los valores son esencias ideales que tiene un
contenido (valioso) con independencia del sujeto. Frente a esta posición muchos opinaron
que estaba proponiendo concepciones muy próximas a las de Platón, pues cabe preguntarse
dónde existen estas esencias ideales. La explicación de Scheller, sin embargo, es distinta,
pues no plantea un mundo de las ideas, sino que afirma que estas si existen en la realidad
cultural. Es el caso de los valores estéticos en las obras de arte. Añade que no deben
confundirse los valores con los bienes, puesto que los bienes o los bienes valiosos son los
objetos de la realidad cultural en que los valores se encuentran.
3. A priori. No encuentran su rigen en la experiencia, son independientes de esta. En este
punto, sigue en parte a Kant y en parte lo contradice. Lo sigue en cuanto afirma que los
valores son a priori y lo contradice en el modo de entender el a priori; el que para Kant era
únicamente formal, para Scheller es de contenido o material.

4. Bipolares. Frente a todo valor encontramos siempre le respectivo antivalor. Por eso es que
habla de polo positivo (el valor) y el polo negativo (antivalor).

5. Tienen una jerarquía. En contra de Kant, Scheller afirma la primacía del valor sobre el deber.
La ética de Kant no reconoce que los valores no deben ser producidos por el hombre, sino
que estos existen y el hombre se limitara a reconocerlos y descubrirlos. Que los valores son
objeto de la intuición emocional y no de la actividad teórica. Para Scheller, negar al
intencionalidad del sentimiento, la capacidad que este tiene de ver esencias y captar valores
no es más que un prejuicio. Para este autor existe una eterna y absoluta legitimidad de los
sentimientos, que de ningún modo puede reducirse a la legitimidad típica de la actividad
intelectual. Lo que ve el sentimiento son las esencias en cuanto valores. Así, los seres
humanos poseemos un instrumento innato, la intuición sentimental, que capta los valores
objetivos por los cuales las cosas son bienes y capta y reconoce la jerarquía existente entre
dichos valores, cada uno de los cuales se encarna en una persona o modelo tipo. Scheller
propone la siguiente escala jerárquica:

1. Valores religiosos (sagrado – profano)----------------Santo

2. Valores culturales o espirituales.-----------------------Genio.

a) estéticos (bello – feo)----------------------artista.

b) ético – jurídicos (justo – injusto)--------legislador.

c) especulativos (verdadero – falso)---sabio.

3. Valores vitales (noble – vulgar)---------------------------Héroe.

4. Valores de la civilización (útil – perjudicial)------------Técnico

5. Valores sensibles (alegría – pena, placer – dolor)---Vividor

Los valores y su jerarquía son captados por la intuición, por la visión emocional. Esta
nos pone en contacto con el valor, independiente de la voluntad y del deber, pues estos se
hallan condicionados y fundamentados por esta misma intuición. No es cierto que lo que no es
racional haya de ser sensible, existe una realidad espiritual extra teórica que es la intuición
emocional, lo que Pascal llama 2el orden del corazón”.

El caso especial de los valores morales: Para Scheller los valores morales no se encuentran en
ningún punto de la jerarquía, nos señala que se realiza el valor moral cuando se elige el polo
positivo, y que en caso de conflicto de valores se eligirá siempre el valor superior y no el inferior.

LOS VALORES JURÍDICOS.

 La parte de la teoría del Derecho que se ocupa de los valores jurídicos se conoce como
Teoría de los Valores Jurídicos o Axiología Jurídica. En esta materia, como en la de los valores en
general, se discute acerca de su existencia, cognoscibilidad y acerca de cuales son exactamente
los valores jurídicos. Sin embargo, el hecho es que prácticamente todos los ordenamientos
jurídicos de importancia (ej. Corpus Iuris, Siete Partidas de Alfonso X, Código Francés) parten de
la base de que hay valores jurídicos como la justicia que el ordenamiento positivo debe proteger
y promover, y así, terminamos encontrando razón a Aristóteles cuando dice que el Derecho
natural existe dentro del propio Derecho positivo. Los ordenamientos hacen referencia a la
justicia, a la buena fe, al orden publico, las buenas costumbres etc. Examinaremos los valores de
Justicia y Seguridad jurídica.

A. La Justicia La más conocida de las muchas definiciones que se han propuesto es la

de Ulpiano, consignada en el Digesto, que indica que “Justicia es la voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo”. Se ha criticado esta definición por no señalar
qué es lo de cada uno y además, se dice que es un mero sentimiento, y que no es
empíricamente verificable. Lo cierto es que la noción se limita a dar una pauta, lo que
a cada uno corresponde se determinará en cada caso concreto, y el que no sea
empíricamente verificable es dudoso, puesto que cada vez que ocurre una situación
grave de injusticia, esta la percibimos de manera muy clara, y en este sentido
podemos decir que es empíricamente verificable. A continuación examinaremos las
teorías acerca de la justicia propuestas por Aristóteles y Santo Tomás.

La justicia según Aristóteles.

Aristóteles desarrolló su teoría de la justicia en la Ética a Nicómaco. Concibe la justicia no solo

como cuna virtud sino como algo específico del Derecho, en razón de su alteridad. Considera a la
justicia como una proporción, lo justo es la equidistancia entre lo mucho y lo poco, el justo
medio. Distingue especies de justicia:

1. JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL. En este concepto la justicia es una virtud total, puesto que
mas que una virtud, es el resultado de todas las virtudes.

2. JUSTICIA PARTICULAR. Según sean las circunstancias en que juegue el principio general de
“repartición igual”, distingue la justicia entre conmutativa y distributiva (no es este el nombre
que le da Aristóteles). No son estas dos clases distintas de justicia sino que está hecha sobre la
base de las distintas circunstancias en las que juega el principio general.

a) Justicia conmutativa (Aristóteles la llama correctiva o rectificadora). Es la que se refiere al

cambio de las cosas o servicios cuando no interesa para nada el calor de las personas.
Consiste en la equivalencia exacta de la cosa recibida y al igualdad en compensación.

b) Justicia distributiva. (Aristóteles la llama proporcional) Funciona el principio general teniendo

en cuenta el valor de las personas y, en consecuencia, si las personas no son iguales, la
auténtica igualdad exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus
respectivos merecimientos. Este criterio tiene especial aplicación en el reparto de cargas,
honores o recompensas, que deben hacerse según la situación particular o mérito de las
personas.

La justicia según Santo Tomás de Aquino.

 Define a la justicia como “el hábito por el cual con perpetua y constante voluntad
es dado a cada uno su derecho”. Acepta la división hecha por Aristóteles, agregando al justicia
legal. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por
alguien.

1. Los cambios entre individuos a que se refiere la justicia conmutativa.

2. Lo debido por la comunicada a los individuos que la constituyen, aspecto a que se refiere al
justicia distributiva.

3. Lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, la justicia legal.

B. La seguridad jurídica. Podemos entenderla desde dos puntos de vista:

(1) La seguridad jurídica dada por el Derecho. Max Mayer conceptualiza a ala seguridad jurídica
como “la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán
objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le serán asegurados por la sociedad
protección y reparación”. Esta definición se ha criticado por que se señala que estaría haciendo
alusión a otros valores distintos de la seguridad jurídica como al justicia, la libertad, la igualdad
etc.

(2) La seguridad jurídica como certeza del derecho. La mayoría de los autores sostiene que esta
es la manera correcta de entender la seguridad jurídica. La entienden como la estabilidad o
seguridad del Derecho mismo, la certeza de las normas jurídicas que regulan la convivencia
entre los hombres.

En este sentido Radbruch señala como requisitos para que el Derecho cumpla con la seguridad
jurídica:

1- Que el derecho se concrete en normas positivas.

2- El Derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el menor margen de
error posible. Estos hechos son los de la vida social del grupo regulado por el derecho. Si el
Derecho se aparta de la realidad, se va a tornar poco eficaz y con ello poco seguro.

3- Que el Derecho tenga un mínimo de estabilidad. No debe estar sometido permanentemente

a cambios abruptos ya que si eso ocurre, es casi imposible pensar en la seguridad jurídica.
No es que no deba adaptarse a las transformaciones sociales, lo que sucede es que estos
cambios no pueden ser radicales y en forma permanente.

4- Que le Derecho sea conocido. Para que exista seguridad jurídica, las normas deben ser
conocidas por los sujetos imperados por ellas. El principio de publicidad de las leyes y de
presunción de conocimiento de la ley (art. 7 y 8 CC) es recogido en prácticamente todos los
ordenamientos actuales.

Instituciones que constituyen expresión de la seguridad jurídica.

1. Presunción de conocimiento de la ley.

2. Principio de irretroactividad de la ley.
3. Principio de la reserva o legalidad en materia penal.
4. La cosa Juzgada.
5. La prescripción.

1. Presunción de conocimiento de la ley. Este `principio se establece por una razón de

seguridad jurídica, ya que si a los individuos se les facultara para alegar ignorancia e la ley estos
podrían desconocer ciertos deberes jurídicos impuestos por normas vigentes. Si bien esto
pareciera tener un carácter absoluto, hoy en día este principio de ha atenuado en algunas
materias, por ejemplo, en el ámbito penal, hay se acepta el error de prohibición. En todo caso,
en nuestro ordenamiento, este principio tiene una gran expresión en nuestro ordenamiento Ej.
Art. 8 del Código Civil, o el art. 706 “... pero el error en materia de Derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”, o el art. 1542 “el error sobre un
punto de Derecho no vicia el consentimiento”.

2. Principio de irretroactividad de la ley. Consagrado en el inciso primero del art. 9, sólo obliga
al juez y no al legislador, eso si, con las limitaciones que establece la Constitución en materia
penal (art.19 nº 3) y en materia de propiedad (art. 19 nº 24).

3. La cosa juzgada. La cosa juzgada es “el efecto que producen las resoluciones judiciales
firmes o ejecutoriadas.

Las resoluciones judiciales son las decisiones que adopta el juez en el transcurso
del proceso, estas de acuerdo el Dº Procesal chileno, deben consignarse por escrito en el
expediente respectivo. En el ordenamiento chileno se distinguen las siguientes clases de
resoluciones judiciales (art. 158 C.P.C)

1. Sentencia definitiva: Es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que
ha sido objeto del juicio.
2. Sentencias interlocutorias: Es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos
permanentes ea favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

3. Auto: La resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.

4. Decreto, providencia o preveído: Es el que sin fallar sobre incidentes o trámites que sirvan de
base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar
la substanciación del proceso.

De todas estas resoluciones, sólo producen efecto de cosa juzgada las sentencias
definitivas e interlocutorias firmes. Una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella
no es susceptible de recurso alguno en su contra por una de las siguientes razones:

1- La propia ley lo establece, esto es lo que ocurre con la mayoría de las sentencias de la Corte
Suprema.

2- Cuando, siendo susceptible de recurso, éste no se interpone dentro del plazo señalado por la
ley.

3- Cuando habiéndose interpuesto el recurso, este fue resuelto por la autoridad competente,
acogiéndolo o rechazándolo.

ACCIÓN DE COSA JUZGADA.

 Corresponde a aquella persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del
tribunal y que se traduce en la facultad para exigir el cumplimiento de lo resuelto.

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.

Es el efecto de las resoluciones judiciales firmas que consiste en que a todos

aquellos a quienes aproveche el fallo en conformidad de la ley impidan definitiva e
irrevocablemente todo pronunciamiento posterior sea en el mismo sentido o en otro
distinto al anterior. La excepción de cosa juzgada beneficia a quien aprovecha el
fallo, y esto pude ser quien gano el juicio o quien lo perdió.

Requisitos para que proceda la excepción de cosa juzgada (requisitos de triple identidad) Son
copulativos y deben darse los tres a la vez.
1. Identidad lega de personas.
2. Identidad de cosa pedida.
3. Identidad de causa de pedir.

4. Prescripción.

Definida en el art. 2492 del Código Civil como “un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”. De esta definición se distingue
la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva.

Relaciones entre justicia y seguridad jurídica.

Puede darse excepcionalmente que las normas positivas contradigan a la justicia, esto
sobre todo en países con gobiernos arbitrarios. Por esto, la seguridad jurídica entra en
contradicción con la justicia. Aquí nos preguntamos cuál valor debe prevalecer. Las concepciones
positivistas optan porque prevalezca la seguridad jurídica. Radbruch era de esta opinión, pero
luego de sufrir el nacionalsocialismo en la segunda guerra mundial, se volcó hacia las posiciones
iusnaturalistas y dijo, había que optar por la justicia.