TEORÍA DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO
Por Catalina Huerta Barbaste

Profesor Diego Villegas Aleksov

Segundo semestre 2020.

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 Clase N° 3

20 – 08 - 2020

1. Acto normativo: acto lingüístico que se realiza en un tiempo-espacio determinado, que tiene
como resultado la producción de un enunciado normativo.
2. Enunciado normativo (disposición/formulación normativa): oración que está gramaticalmente
estructurada de manera coherente y completa, que se encuentra contenido en las fuentes del
derecho (entendida como texto) y que en virtud de su interpretación da lugar a normas.
3. Norma: es el significado de un enunciado normativo. (Las normas son entidades lingüísticas).
4. Proposición normativa: son un discurso, enunciado descriptivo que se refiere a normas,
realizado por quienes se dedican a la ciencia del derecho, por quienes hacen doctrina y
dogmática.

Clase N° 4

24-08-2020

TAREAS DE LA TEORÍA DEL DERECHO

La teoría del derecho indaga en el fenómeno social del derecho con las siguientes finalidades:

1. Construir redes conceptuales (como derecho, validez, antinomia, etc.).

2. Elaborar tipologías de objetos (como distinguir entre tipos de normas).
3. Formular tesis explicativas para mejorar la comprensión de los agentes (como notarios,
jueces, abogados, etc.).

La teoría del derecho da cuenta del fenómeno del derecho independiente de donde este se manifieste.
Entonces la teoría del derecho estudia el derecho en general y no el derecho en particulares.

También estudia los elementos comunes a cualquier ordenamiento jurídico.

EL ORIGEN DE LA TEORÍA DEL DERECHO EN DOS MODELOS

1. Primer modelo: general jurisprudence o analytical jurisprudence.
Autores notables: Bentham / Austin / Hart.
Ideas clave: codificación, epistemología empirista y método analítico.
Se estudia el derecho positivo, el derecho fijado, no el derecho natural. El derecho que
se estudia es el derecho que está fijado, puesto.
Epistemología: rama de la filosofía que estudia como conocemos las cosas. E. empirista:
entiende que el conocimiento parte con los sentidos. Lo que es derecho en las pares
depende de los actos, los actos de producción. Para conocer el derecho tenemos que
aproximarnos a los hechos.

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 Analizar = descomponer. Para estudiar un fenómeno la clave es descomponer el
fenómeno en componentes pequeños para poder estudiarlas. Ej: las normas Von Wright
las descompone y crea subgrupos para poder estudiarlas de mejor manera.
La doctrina en sentido estricto es una fuente formal y ciencia del derecho, por lo tanto, no
tiene nada que ver con la teoría del derecho, pero en este modelo teoría del derecho y
doctrina del derecho es lo mismo.
Aquí jurisprudencia tiene otro sentido.
Aquí se estudia el derecho positivo, no el derecho natural.

2. Segundo modelo: allgemeine rechtslehre.

Autores notables: Friederich Carl von Savigny / Rudolf von Jhering.
Ideas claves: sistematización, clasificación y reflexión abstracta del objeto de estudio.
Doctrina y teoría del derecho es lo mismo.
Estudio del derecho civil.

TEORÍA “ANALÍTICA” DEL DERECHO

Valores o ideas rectoras:

1. Adhesión a la racionalidad.
2. Adhesión al empirismo.
3. Rigor metodológico.
4. Precisión terminológica y claridad conceptual.
5. Avaloratividad (sin dar juicios de valor).
6. Honestidad intelectual.

IMPERATIVISTAS PRE-AUSTINIANOS
I. Thomas Hobbes ofrece en Leviatán las siguientes ideas:
Distingue entre dos modos de conocer el derecho: el modo especializado o particular, y el
modo no especializad o general.
El derecho son las órdenes del Estado.
Las órdenes son dictadas por un soberano o una asamblea soberana.

II. Jeremy Bentham, quien sostuvo que:

El derecho se nos presenta bajo una máscara. (el derecho no aparece tal cual es, porque
el derecho viene contaminado por otras disciplinas o por los intereses de los agentes que
participan en el).
El estudio del derecho debe atender a la comprensión de los hechos que le preceden.
El estudio del derecho debe ser repensado y dar lugar a diferentes disciplinas estatutarias.

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 JOHN AUSTIN (1790 – 1859)
Formado por Jeremy Bentham y James Mill.
Profesor en la University College de Londres.
Considerado el autor fundador del positivismo imperativita.
Considerado por algunos el fundador de la teoría del derecho positiva moderna.

Los imperativitas consideran que el derecho esta esencialmente compuesto por normas
prescriptivas.

EL ÁMBITO DE LA TEORÍA DEL DERECHO

El objeto de la teoría del derecho es el derecho positivo.

Para identificar el derecho como objeto, vale la pena precisar qué se entiende por ley: “Regla dictada
para la guía de un ser inteligente, por un ser inteligente que tiene poder sobre él”. En este sentido, se
encuentran comprendidas:

1. Ley de Dios: corresponde al derecho divino o mandatos de dios hacia las personas.

2. Leyes humanas: dictadas entre seres humanos.

Dictadas por humanos que son superiores políticos (esto es el derecho positivo).
Dictadas por humanos que no son superiores políticos.

Error de la imagen: las leyes impropiamente dichas forman parte de la teoría del derecho, no del
derecho en sí mismo. Mientras que solo las propiamente dichas, ya que son leyes jurídicas, sí forman
parte del derecho.

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 Clase N° 5
25 – 08 – 2020

A Austin le interesarán entonces sólo las leyes humanas.

Las leyes de mera metáfora no son en realidad leyes dictadas por humanos a otros humanos, más
bien son enunciados descriptivos o explicativos sobre cómo funciona la naturaleza.

Las leyes propiamente dichas son dictadas por un soberano y estas prohíben o mandan hacer algo.

Hay leyes que son dictadas por el soberano, pero no nos prohíben o mandan a hacer algo (pensar en
los permisos, normas interpretativas, imperfectas) estas son las impropiamente dichas que son parte
del derecho.

LEYES HUMANAS
I. Dictadas por superiores políticos (derecho positivo):
Se establecen dando un lugar a una relación soberano-sujeto.
Se dan en sociedades políticamente independientes.
Son el objeto de la teoría del derecho.
Son una especie dentro de las órdenes.

II. Dictadas por quienes no son superiores políticos:

Se agrupan principalmente en la clase común moralidad positiva.
Aunque no van dirigidas a humanos, también se comprenden las leyes por mera metáfora.

LEYES HUMANAS: DICTADAS POR NO SUPERIORES POLÍTICOS

MORALIDAD POSITIVA:

Austin incluye dentro del género “leyes” objetos como “la ley de honor” o las del derecho
internacional.
El nombre “ley” se asigna por fiel y rigurosa analogía (existe una particular semejanza con
las leyes propiamente dichas).
Es moralidad en tanto califican como normas de conducta y es positiva en tanto es distinta
al derecho natural.
El derecho internacional no son otra cosa que normas de conducta entre Estados, por eso
es parte de la moral positiva.
Se llama moralidad positiva porque son las reglas que forman parte de un grupo social
determinado, que por costumbre han adoptado un Estado (la moralidad se relaciona con la
costumbre).
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LEYES METAFÓRICAS:

No son propiamente dictadas hacia otros seres humanos, sino que explican el mundo físico.
En sentido estricto se les califica como leyes meramente metafóricas o figurativas.
El nombre “ley” se asigna por una analogía débil.
Leyes metafóricas son las relacionadas con el physis.
Son leyes figurativas, porque nadie se comporta conforme a estas, solo son enunciados
descriptivos que se refiere a regularidades del mundo.

*Estas leyes no forman parte del derecho, por lo tanto, no forman parte del estudio de la teoría del
derecho*.

LEYES HUMANAS: DICTADAS POR SUPERIORES POLÍTICOS

Quien se encuentra en posición de superior político en una sociedad política independiente puede
dictar dos tipos de leyes, las cuales conforman el derecho:

1. Leyes propiamente dichas.

2. Leyes impropiamente dichas.

LEYES PROPIAMENTE DICHAS

Las leyes (o reglas) propiamente dichas son una especie de las órdenes (obligaciones y prohibiciones,
no incluyen los permisos).

“Las leyes propiamente dichas son un tipo de orden dictadas por superiores políticos las cuales tiene
como característica que regulan un tipo o clase de conducta a la totalidad de la sociedad política
independiente o un grupo de ella”.

Conceptos claves:

1. Orden: una manifestación de deseo donde la parte a la cual se dirige está en situación de sufrir
un daño por parte de la otra, en caso de que no cumpla su deseo.
2. Deber: se encuentra bajo el deber de obedecer la orden quien está expuesto a sufrir un daño
en caso de no cumplir el deseo.
3. Sanción: es el daño en que probablemente se incurrirá en caso de que la orden sea
desobedecida.

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 Conexión conceptual entre los tres términos.

Orden Deber Sanción

Corresponde a cuando hablamos Corresponde a cuando estamos Corresponde a cuando estamos

directamente de la expresión o hablando directamente de la hablando inmediatamente del daño
comunicación del deseo. posibilidad de incurrir en un daño. mismo.

“Un deseo concebido por uno y
expresado a otro, junto con un daño
para que sea infligido e incurrido en
el caso de que el deseo no sea
satisfactorio”.
“Un deseo concebido por uno y
expresado a otro, junto con un daño
para que sea infligido e incurrido en
el caso de que el deseo no sea
satisfecho”.
“Un deseo concebido por uno
expresado a otro, junto con un daño
para que sea infligido e incurrido en
el caso de que el deseo no sea
satisfecho”.

Orden y deber son dos caras de la misma moneda, cada vez que alguien ordena algo está imponiendo
un deber. Cada vez que un deber es impuesto es porque alguien lo está ordenando. Y quien tiene un
deber es quien está sujeto a una sanción.

Austin distingue entre órdenes de dos especies:

1. Leyes o reglas: obliga en general a actos o abstenciones de una clase (legislación).

i. Obligan a actos o abstenciones de una clase.
ii. Obligan en generala a la comunidad de la sociedad política o a una clase de ellas.

2. Órdenes ocasionales o particulares: obliga a un acto o abstención específicos o individualmente

(sentencias).

*La distinción es relevante porque para Austin las leyes propiamente dichas son órdenes que
obligan a una persona o personas y que obligan en general a actos o abstenciones de una clase*.

*Las leyes o reglas se relacionan con el legislador y las órdenes ocasionales o particulares con los
jueces*.

LEYES PROPIAMENTE DICHAS Y LA IDEA DE SOBERANA/O

Las leyes propiamente dichas (reglas) proceden de superiores políticos y vinculan a sus inferiores.

Superior es quien puede obligar a otro a cumplir sus deseos, tanto como alcance su capacidad. La
parte que está sujeta a la amenaza de daño es, con ese mismo alcance, el inferior. Por tanto, la
superioridad es el poder de hacer cumplir un deseo.

De este modo, el superior controla sus abusos de poder por el miedo a provocar ira y resistencia
hacia el poder que es latente en la multitud compuesta de sujetos inferiores.

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En términos estrictamente jurídicos, lo que Austin advierte como superioridad recibe el nombre de
soberanía, lo cual está vinculado a la idea de una sociedad política independiente. El soberano, al
mismo tiempo, no debe tener un hábito de sujeción o de obediencia a otro superior.

La relación soberano-súbdito da cuenta de una teoría esencialmente subjetiva.

Es esencialmente subjetiva porque por un lado el soberano al ordenar está expresando un deseo,
esta expresión el deseo ya es subjetivo, y al expresar el deseo y acompañarlo de la amenaza de una
sanción, los sujetos quedan en posición de tener un deber. Por otro lado, los sujetos al miedo de
enfrentarse a tal sanción entienden que se encuentran en posición de tener un deber y comportarse
de determinada manera. Por lo tanto, existe la manifestación de un deseo por parte del soberano y
manifestación del miedo por parte de los súbditos, el deseo y el miedo son nociones esencialmente
subjetivas. Y a esto se le agrega que el soberano puede tenerles un miedo a los súbditos, de que estos
se revelen en su contra, porque pueden tener ira por cómo se comporta el soberano.

Miedo del soberano a los súbditos.

Miedo de los súbditos al soberano.
Manifestación de deseos del soberano al súbdito.
Sentimiento de ira desde el súbdito al soberano.

Todos estos conceptos son esencialmente subjetivos o psicológicos. Y una de las grandes críticas de
la teoría de Austin es que descansa bajo la psicología.

LEYES PROPIAMENTE DICHAS QUE PUEDEN PARECER NO IMPERATIVAS

Hay dos clases de leyes que parecen no ser imperativas (órdenes o prohibiciones), pero que
realmente si lo son:

1. Leyes que crean derechos:

Siempre que se crea un derecho, se impone un deber correlativo de dicho derecho.
Podría haber deberes que contienen un derecho correlativo, pero no el caso contrario.
Todo derecho tiene un deber como correlativo. Si yo consagro que alguien tiene derecho
a la vida, el deber correlativo es que yo le impongo a alguien la prohibición de matarlo.
Austin dice que lo que no puede haber es nosotros impongamos un derecho sin que este
tenga un deber correlativo.

2. Leyes consuetudinarias:
Cuando la costumbre es reconocida y adoptada por el Estado, son órdenes promulgadas
en disposiciones legislativas por parte del soberano.
Cuando la costumbre es adoptada por los tribunales, se entiende que oblicuamente
forman parte de las disposiciones legislativas, son órdenes tácitas del soberano.

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LEYES IMPROPIAMENTE DICHAS QUE FORMAN PARTE DEL DERECHO

I. Leyes declarativas (interpretativas): actos por parte de la legislatura para explicar el

derecho positivo. Corresponden a ejercicios de interpretación auténtica.

II. Leyes de abrogación o derogación (permisivas): descargan deberes impuestos por leyes
preexistentes, no son órdenes, sino que revocaciones de órdenes.

III. Leyes imperfectas o de obligación imperfecta: son leyes que carecen de una sanción y, en
consecuencia, no son vinculantes.

Clase N°8

31-08-2020

KELSEN
TEORÍA PURA DEL DERECHO
Es la principal obra de Kelsen, la cual tuvo dos ediciones (1934 y 1960).

1. Es una teoría general.

2. Es una teoría que distingue su objeto.
3. Es una teoría pura.

LA IDEA DE NORMA DE KELSEN

Para Kelsen, a diferencia de Austin, la norma es un deber ser objetivo. Norma es el sentido objetivo
de un acto que ordena, permite o autoriza un comportamiento. Comprender esto supone tener
claridad sobre:

1. Diferencia entre ser y deber ser (recordar hume). Una cosa es que algo sea y diferente es que
tenga el deber se seguirse, de lo descriptivo no se sigue lo prescriptivo).
2. Diferencia entre naturaleza y sociedad: el acontecer y su significación.

Las normas son un esquema de explicitación conceptual: le dan significación jurídica a un fenómeno
o acontecimiento. De este modo, es posible hablar de conductas conformes o contrarias al derecho.

Si bien la norma posee un sentido subjetivo (procede de un acto volitivo), posee principalmente un
sentido objetivo, el cual perdura incluso ante el cese del querer. Este sentido objetivo es el significado
que el acto tiene para el derecho.

Una norma es válida cuando funda su validez en una norma superior, por tanto, una norma que indica
aquello que debe ser es un deber ser objetivo en tanto así es significado por el derecho, no por un
mero deseo o querer.
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 Premisa mayor Proposición normativa El CN está facultado para
que establece el sentido dictar leyes.
objetivo.

Premisa menor Enunciado que establece El CN ha dictado una ley

una circunstancia de que prohíbe fumar (el CN
hecho que expresa el desea que no fumemos).
sentido objetivo.

Conclusión Conclusión que expresa Debemos

la validez de una norma. (objetivamente) no
fumar.

“La norma, cuya validez es expresada en la premisa mayor, legitima así el sentido subjetivo del acto
imperativo cuya existencia afirma la premisa menor con su sentido objetivo”.

“Debido es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente

hacia el comportamiento de otro. Solo que no todo acto posee también objetivamente hacia el
comportamiento de otro. Solo que no todo acto posee también objetivamente ese sentido. Solo cuando
también cuenta, objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como norma.
Así es considerada como debida no solo desde el punto de vista de un tercero no participante; y ello
incluso cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es el deber, haya cesado fácticamente de existir,
en cuanto con la voluntad no desaparece el sentido objetivo de lo debido.

Si el deber ser no es objetivo, no es una norma.

En los siguientes casos es posible encontrar similares sentidos subjetivos, pero no ocurre lo mismo
con el sentido objetivo:

1. Un ladrón apuntando con un arma grita a un sujeto: “pasa las cien lucas”.
2. Una jueza decreta: “pague el monto de cien mil pesos”.

El sentido subjetivo de la prescripción 1 y 2 es el mismo, que se entreguen los 100 mil pesos. La
prescripción 1 no es una norma jurídica, la 2 sí. Por lo tanto la prescripción 2 es un deber ser objetivo,
porque la jueza cuando dicta el monto “pague 100 mil pesos”, lo hace por medio de otra norma que la
autoriza a dictar esa prescripción, y esa otra norma califica la conducta de la jueza asignándole una
calificación jurídica. (Toda norma jurídica presupone tener un deber ser objetivo). La prescripción 2
no tiene sentido objetivo, porque el deseo del ladrón no tiene peso jurídico.

3. Una madre le dice a su hija mientras almuerzan: “si me muero, el 10% de mis bienes quedará
en manos de la fundación”.

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 4. Una mujer realiza un testamento siguiendo las formalidades y establece: “el 10% de mi
patrimonio queda en manos de la fundación”.

Sentido subjetivo de los actos 3 y 4 es que la madre quiere cuando ella se muera que el 10% de
sus bienes vayan a la fundación.

El acto 4 tiene un deber ser objetivo, porque el deseo pasa a tener una calificación jurídica que lo
otorga las normas que son fundamento de validez de la norma que se le esta asignando la
significación.

Ideas claves de la idea de norma:

1. La norma jurídica otorga a un acto el significado de un acto conforme o contrario a derecho:

idea de norma como esquema de explicitación conceptual.
2. La norma jurídica es producida mediante un acto de derecho que, por su lado, nuevamente
recibe su significación jurídica de otra norma: la norma es resultado de un acto que tiene
significación jurídica.

DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO COACTIVO

Una de las principales preocupaciones de Kelsen fue la confusión que se venía dando entre el derecho
y la moral. Sobre ello se puede señalar lo siguiente:

1. ¿Es la noción entre ser y deber ser lo que distingue el derecho de la moral? No, porque tanto
el derecho como la moral se comprenden por medio del deber ser.
2. ¿Es el contenido de las normas lo que distingue el derecho de la moral? Sí.
➢ Las normas del derecho conectan el antecedente de la norma (conducta ilícita) con una
consecuencia: un acto coactivo.
➢ Cuando el acto coactivo consiste en la privación (incluso forzada) de bienes como vida,
libertad u otro, o la irrogación de un mal, el acto se califica como sanción.
➢ La conducta humana que es condición de la sanción es la conducta ilícita, su contraria
es la conducta obligatoria y la sanción la conducta debida. (Tiene que ver con las normas
primarias).

El derecho regula la conducta humana, pero no necesariamente la conducta entre humanos.

A la pregunta de por qué la mayoría de las personas se comporta como lo prescribe el derecho no es
correcto responder que esto es así únicamente por motivaciones propias del derecho. Que el derecho
motive (indirectamente) la conducta es meramente posible.

11
Además de establecer sanciones, los sistemas jurídicos modernos también contemplan recompensas
en el caso de realizarse cierto comportamiento, pero no es una propiedad esencial del derecho.

Entre motivos por los cuales se siguen la conducta deseada se pueden encontrar, como los más
destacados, los morales o religiosos.

Kelsen define el derecho como un orden normativo coactivo. En tanto sistema de normas, prescribe
o permite actos coactivos por medio de sanciones socialmente organizadas.

En tanto orden normativo, el derecho es un medio y no un fin. Como medio, se emplea para promover
conductas socialmente deseadas y desincentivar conductas socialmente indeseadas. Lo hace por
medio de una técnica de motivación indirecta.

Entender el derecho como un acto normativo coactivo, no implica que sea de su esencia el emplear
la fuerza. La clave no radica en la coacción, sino en la coercibilidad.

Dentro de las distintas relaciones entre derecho y fuerza, una de las claves para comprender el
derecho descansa en que el derecho monopoliza el uso de la fuerza, lo que contribuiría a la paz social.

Relación genética entre derecho y fuerza, consiste en quien tiene la fuerza fija cuál es el
derecho. (La comparte Austin). El soberano quien tiene el monopolio de la fuerza establece
cuales son los mandatos.
Relación instrumental entre derecho y fuerza: la fuerza se utiliza como un instrumento para
hacer valer el derecho. (También la comparte Austin, porque sostiene que el mandato que
manifiesta el soberano se refuerza con la amenaza de una sanción).
Relación en que la fuerza es el objeto de derecho, que consiste en que el derecho regula la
fuerza (esta defiende Kelsen). Lo que hace el derecho con a fuerza es regularla,
monopolizando su uso en el Estado. El derecho priva del uso de la fuerza a los sujetos y lo
lleva monopolizadamente al Estado, hace esto porque de esta manera contribuye a la paz
social.

Dentro de los actos coactivos se encuentra la sanción jurídica, sobre ella vale decir lo siguiente:

1. Todo el sistema social estatuye sanciones, por lo que el derecho no es el único.

2. La sanción no necesariamente es percibida como un mal por quien la recibe.
3. Las sanciones jurídicas son socialmente inmanente y organizada.
4. Es obligatorio sancionar cuando su omisión es condición de otra sanción, en caso contrario la
sanción se entiende como facultativa.
5. La cadena de sanciones obligatorias ha de cesar en una última sanción de carácter facultativo.

Es importante estacar que no todos los actos coactivos son sanciones. Existen actos coactivos que
no se siguen como consecuencia de una conducta ilícita: expropiación, internación de enfermos,
prisión preventiva, etc.

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 Clase N°9

03 – 09 - 2020

“Quien fume, será multado con 10 UTM”.

Conducta obligatoria: es no fumar, la debida es ser multado. Sancionar como conducta obligatoria,
es la acción que debo hacer para que no me sancionen, que no sancione, será sancionado (para el
juez).

Antecedente (acto ilícito) –deber ser → Consecuente (sanción)

1. Las normas están dirigidas a los jueces o funcionarios que aplican la sanción.
2. Las normas prescriben la sanción.

NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

En la edición de 1934 diferencia entre normas primarias y secundarias.

1. Normas primarias: conectan una condición con un acto coactivo (sanción). Son el tipo de norma
característica de derecho, pues sólo el derecho tiene normas cuyo contenido son actos
coactivos.
2. Normas secundarias: prescriben la conducta con la cual la sanción se puede evitar. Este tipo
de norma no es exclusivo del derecho, se obtiene por inferencia de la primera.

La sanción sería el contenido de la norma.

Norma primaria: “Quien tire basura en la playa será multado”.

Norma secundaria: “No tirar basura en la playa”.

En la edición de 1960, Kelsen abandona la distinción y pasa a referirse derechamente a conducta

ilícita, conducta debida y conducta obligatoria.

NORMAS COMPLETAS E INCOMPLETAS

La distinción también corresponde a la edición de 1934.

1. Normas completas: vinculan una condición con un acto coactivo (sanción).

Ej: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo”.
2. Normas incompletas: (fragmentos de una norma: no vinculan una sanción a la conducta. La
única forma de que la norma sea completada es asociándola a una sanción.
Ej: “prohibido fumar”.

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NORMAS INDEPENDIENTES Y NO INDEPENDIENTES
En la edición de 1960, Kelsen reconstruye su tipología entre normas independientes y no
independientes.

1. Normas independientes: equivale a lo que antes califica como norma completa.

2. Normas no independientes: Todas aquellas normas que no conectan una sanción a la conducta
que es antecedente de la norma. Comprende:
Normas secundarias.
Normas permisivas.
Normas derogatorias.
Normas facultativas.
Normas interpretativas.

NORMAS NO INDEPENDIENTES

I. Normas secundarias:

Recordemos que la norma secundaria prescribe la conducta obligatoria sin estar vinculada a una
sanción.

Se conecta con la norma independiente, pues establece la sanción en caso de incumplirla.

II. Normas permisivas positivas:

Delimitan el dominio de validez de una norma jurídica, que prohíbe esa conducta al enlazar a la
contraria una sanción.

Es no independiente puesto que solo tiene sentido junto con la norma independiente que delimita.

III. Normas derogatorias:

Eliminan completamente el dominio de validez de otra norma.

Se entienden en la medida que se refieren (eliminando) a normas que establecen el acto coactivo.

IV. Normas facultativas:

Confieren a un individuo el poder de producir normas jurídicas.

14
Se enlazan a las independientes pues determinan las condiciones bajo las cuales una norma
independiente enlaza el acto coactivo.

V. Normas interpretativas:

Aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen
un concepto utilizado en la formulación de otra norma, o interpretan de otra manera
auténticamente una norma.

Estas normas son no independientes, ya que depende de aquella norma que en su formulación
utiliza ese concepto o de aquella a la que interpreta.

“Aunque de ninguna manera todas las normas estatuyen actos coactivos, un orden jurídico puede
con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por sí no
estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que solo facultan o
permiten positivamente la producción de normas, son normas no independientes que solo valen
en conexión con una norma que estatuye un acto coactivo”

Norma independiente: quien estacione en cualquier playa serpa multado con 5 UTM.

a) Norma secundaria: no estacionar en la playa.

b) Norma permisiva: se podrá estacionar en playas los lunes entre 14:00 y 16:00 hrs.
c) Norma derogatoria: se deroga la norma “quien estacione en cualquier playa…”
d) Norma facultativa: Carla está autorizada para regular el funcionamiento y uso de playas.
e) Norma interpretativa: por playa se entenderá la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas mareas.

PARENTESIS A PROPÓSITO DE LAS NORMAS PERMISIVAS

Kelsen sostiene que las normas regulan acciones y omisiones de la conducta humana de manera
positiva y negativa:

1. Regulación positiva: existen tres tipos de normas que regulan positivamente.

a) Órdenes (obligaciones y prohibiciones): los sujetos podrían acatar o infringir la norma.
b) Normas permisivas positivas: los sujetos podrían usar o no usar la norma
c) Normas facultativas: los sujetos podrían aplicar o no aplicar la norma.

2. Regulación negativa: se produce cuando la conducta no se encuentra prohibida ni permitida

positivamente. En tal caso, se encuentra negativamente permitida. Esto es equivalente a
15
 permiso en sentido débil. Kelsen vincula la permisión negativa con el mínimo de libertas de las
personas.

NORMAS FUNDANTES Y NORMAS FUNDADAS

1. Norma fundante: corresponde a aquella norma que establece el modo de producción de otra
norma. En consecuencia, son el fundamento de validez de las normas creadas conforme a
ellas.

2. Norma fundada: corresponde a aquella norma que es producida conforme al modo ya

establecido. En consecuencia, la validez de esta norma radica en la norma fundante.

La distinción entre normas fundantes y fundadas nos lleva de regreso al concepto y al fundamento
de validez.

¿Qué significa que una norma sea válida? Esta es la pregunta sobre eo concepto de validez. Para
Kelsen que una norma sea válida quiere decir que ella existe (existencia específica) y que lo que
indica debe ser (entendiendo deber en un sentido amplio).

¿Por qué una norma es válida? Esta es la pregunta sobre el fundamento de validez. En los sistemas
dinámicos las normas son válidas por su modo de producción. De este modo, una norma N2 es válida
porque fue creada conforme a lo indicado por la norma N1.

SOBRE LA VALIDEZ
Toda norma válida tiene un dominio de validez:

1. Espacial: las normas valen en un determinado espacio.

2. Temporal: las normas valen en un determinado tiempo.
3. Personal: las normas valen para la conducta de ciertas personas. (tiene que ver con las
conductas de las personas, no quien es la persona).
4. Material (objetivo): las normas valen para la orientación de ciertos tipos de comportamientos.

Además, una norma es válida porque cumple con los requisitos establecidos en la o las normas
fundantes: sujeto competente, procedimiento, ámbito de competencia y límites de contenido. El
dominio de validez se encuentra establecido por el ámbito de competencia.

No se debe confundir la validez (que es una cuestión normativa), con la eficacia (que es cuestión
empírica). Por eficacia se entiende que la norma sea obedecida y aplicada.

16
Kelsen sostiene que, aunque la eficacia no es condición de la validez, puede darse una relación
esencial entre ambas. Un orden coactivo solo será visto como válido cundo, a grandes rasgos, es
efectivo.

Se podría decir entonces que hay un mínimo de eficacia como condición de la validez, en tanto la
validez subsiste en la medida que el orden es, en general, eficaz.

Clase N°10

07 – 09 - 2020

HART
Disputa con Kelsen la posición como autor más relevante del derecho del siglo XX.

Estudio y trabajo como docente es su misma alma mater: u de Oxford.

Se le ubica dentro de la escuela del positivismo metodológico, habiendo puesto énfasis en la

relevancia del estudio del lenguaje para el derecho.

Su obra más reconocida lleva por nombre El Concepto de derecho (1961).

PREGUNTAS PERSISTENTES
Hart comienza su obra con el problema en torno a la pregunta: ¿qué es el derecho?

Hay quienes sostienen que el problema recae en la pregunta al calificar ciertos sistemas de normas
como derecho, tales como el derecho internacional o el derecho primitivo. Hart rechaza que el
problema sea este, por dos motivos:

Hay total claridad de por qué son casos dudosos de aplicación del concepto.

La discusión sobre casos dudosos se da en todos los conceptos, por lo que no resulta útil para
distinguir la discusión relativa al concepto del derecho.

Derecho primitivo: dentro de un espacio geográfico determinado y con casi puras

reglas prescriptivas.

Hart advierte que lo que desconcierta a quienes se enfrentan a la pregunta son tres:

1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, o qué relación
tiene con ellas? Relación entre derecho y fuerza.
2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?
3. ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

17
Los problemas 1 y 2 tienen un origen común: ante la presencia del derecho, ciertas conductas que
antes eran consideradas optativas, pasan a entenderse como obligatorias.

El problema 3 tiene como origen la idea de que el sistema jurídico es un conjunto de reglas.

PREGUNTAS PERSISTENTES: PROBLEMA 1

Algunos autores, como Austin, sostienen que es de la esencia del derecho ser un conjunto de órdenes
respaldadas por amenazas.

Desde otra visión, un sujeto se ve obligado a hacer lo que otro ordena en tanto se vea amenazado a
consecuencias desagradables si se rehúsa a su deseo.

Esta forma de ver el derecho se refleja principalmente en el derecho penal.

Hart considera que esta lectura del derecho es una simplificación y uniformidad que forma y confunde,
por ello se ha dado el primer problema.

Hart considera que las ordenes respaldadas sí son parte del derecho, pero no lo es en totalidad.

PREGUNTAS PERSISTENTAS: PROBLEMA 2

Al igual que las ordenes respaldadas por amenazas, las reglas de la moral también imponen
obligaciones. Esto acarrea tres grandes relaciones entre el derecho y la moral:

1. Ambas disciplinas poseen una terminología común: deber, obligación, derechos, etc.
2. El derecho podría regular conductas en la forma en que lo hace la moral.
3. Tanto el derecho como la moral se encuentran vinculados a la idea de justicia.

Hart advierte como el origen del segundo problema tiene relación con el contraste entre
iusnaturalismo y positivismo jurídico.

PREGUNTAS PERSISTENTES: PROBLEMA 3

1. ¿Qué son las reglas?: hay múltiples tipos de reglas y no todas son jurídicas.

2. ¿Qué significa decir que una norma existe?

• Hay quienes sostienen que significa que las personas se comportan de manera similar ante
ciertos tipos de circunstancia. Hart refuta esto señalando que un comportamiento
convergente no supone la existencia de una regla.
18
 • Ante esto, se ha dicho que las reglas tienen un aspecto predictivo del que carecen una
conducta convergente: quien se desvíe de la regla probablemente sufrirá una reacción
hostil. Hart refuta señalando que los funcionarios usan la regla como guía y la transgresión
es una razón que permite justificar el castigo.

3. ¿Los tribunales aplican reglas o fingen aplicarlas?: hay quienes sostienen que los tribunales
resuelven dando la impresión de aplicar reglas, pero únicamente usan su discreción.

EL DERECHO COMO ÓRDENES COERCITIVAS

Hart sostiene que, para comprender el derecho, hay que añadir algunas características que
complemente al modelo simple del asaltante:

1. Las directivas del derecho son generales: tipo de conducta + clase de personas.
• Directivas del derecho son generales porque abarcan todo tipo de conducta, y al mismo
tiempo son generales porque regulan a una clase de personas, no a una persona en
particular.
2. Las normas jurídicas tienen un grado de permanencia o persistencia.
3. Las órdenes del derecho tienen un hábito general de obediencia.
4. El sistema jurídico tiene supremacía dentro de un territorio.
5. El sistema jurídico tiene independencia respecto de otros sistemas.
• Los ordenamientos jurídicos son independientes uno de otros.

El modelo del simple asaltante se refiere al fenómeno de que alguien le entregue

una orden a otro y ese otro se siente amenazado por la orden, en tanto está
siendo amenazado. Y que existe momentáneamente entre ellos una relación de
superioridad, que está marcada no por una cuestión de institucionalidad, sino que
de fuerza.

OBJECIONES AL MODELO SIMPLE

Hart cuestiona la idea de modelo simple de órdenes respaldadas con amenazas por medio de tres
grupos principales de objeciones:

1. Contenido de las normas jurídicas

2. Ámbito de aplicación.
3. Modos de origen.

19
 El modelo simple es el modelo Austiniano, el de ordenes respaldadas por
amenazas. (Hart crítica el modelo de Austin).

CONTENIDO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Reglas que imponen obligaciones Reglas que confieren/definen
potestades públicas o privadas

Función social Exigen determinados Otorgan potestades para crear,

comportamientos calificándolo como mediante ciertos procedimientos y
debido. condiciones, derechos y deberes.

Se presentan en Derecho penal y civil extracontractual. Potestades judiciales, legislativas,

administrativas y privadas.

Acatamiento Son susceptibles de ser obedecidas o Se “cumplen” o “no se cumplen”.

desobedecidas.

Consecuencia Sanción Invalidez/nulidad

negativa

En favor de la uniformidad de normas jurídicas que niega la distinción entre estos tipos de reglas, se
pueden advertir dos argumentos:

1. Argumento ampliativo: entender la nulidad como sanción. La respuesta de Hart es:

• La nulidad no es necesariamente un mal, podría ser indiferente e incluso un bien.
• La nulidad es lógicamente inseparable de la regla, porque la nulidad es la
consecuencia negativa de la inobservancia de la regla que confiere potestades.

2. Argumento restrictivo: las reglas que confieren potestades son fragmentos de normas que
imponen obligaciones. Según la teoría moderada, las ordenes respaldadas por amenazas se
dirigen a los ciudadanos; según la teoría extrema, las órdenes se dirigirían a los funcionarios
aplicadores. La respuesta de Hart es:
• Pagan un precio demasiado alto para adquirir la cómoda uniformidad: ignoran las
funciones sociales de los diferentes tipos de normas.
• Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes.
• Kelsen cambia la idea sobre fragmentos de normas a normas no independientes
debido a la crítica que le hace Hart.

20
 Regla que impone obligaciones Regla que confiere/define potestades

Art. 448 quinquies. El que se apropie Art. 1011 El testamento solemne es

de plumas, pelos, crines, cerdas, lanas siempre escrito.
o cualquier elemento del pelaje de
animales ajenos, por cualquier medio
que ello se realice, será castigado con
presidio menor en sus grados mínimo
a medio.

Clase N°12

10 – 09 - 2020

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y MODOS DE ORIGEN

Las últimas dos ideas con las que Hart cierra su crítica al modelo simple son:

1. La idea de que hay órdenes dirigidas de uno a otro, no da cuenta de las órdenes que tienen en
su ámbito de aplicación a un destinatario que es mismo emisor de la orden.
2. Algunas reglas del derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún
acto consciente de creación de derecho.

EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Para comprender qué es una regla para Hart y de qué tipo de reglas se compone el derecho, en lo
sucesivo tendremos en consideración las siguientes ideas:

1. Distinción entre hábitos y reglas.

2. Distinción entre aspecto interno y aspecto externo de las reglas.
3. Distinción entre verse obligado y tener una obligación.
4. Distinción entre punto de vista interno y punto de vista externo.
5. Distinción entre reglas primarias y secundarias.

I. HÁBITOS Y REGLAS

Cuando advertimos comportamientos de los sujetos, vale la pena distinguir entre:

1. Hábitos individuales: conductas regularmente observadas por un sujeto.

2. Hábitos de conductas convergentes: comportamientos regulares y establemente observados

por la mayoría de los miembros de la comunidad.

21
 3. Reglas de la conducta: pautas reconocidas y seguidas por los miembros de una comunidad, a
las cuales se agrega un componente de deber u obligación.

ASPECTO INTERNO Y ASPECTO EXTERNO DE LA REGLA

Hábitos Reglas

Conducta regular y uniforme Conducta regular y uniforme (aspecto

externo de la regla)

Aceptación de la pauta de conducta

como criterio para formular críticas a
las desviaciones (aspecto interno de la
regla).

Si alguien se desvía de un hábito, no

se sigue ningún tipo de reproche. Si alguien se desvía de la regla, se
producirá algún tipo de crítica o
reproche.

II. VERSE OBLIGADO Y TENER UNA OBLIGACIÓN

Relativo a la idea de obligación, Hart advierte una diferencia entre:

1. Verse obligado: se ve obligado quien cree que, si no sigue el comportamiento ordenado, sufrirá
un daño o consecuencia desagradable. Como elementos adicionales se destaca:
• El daño con que se amenaza no ha de ser trivial.
• La amenaza ha de ser seria: hay fundamentos para creer que se llevará a la
práctica.

Verse obligado, en consecuencia, es una cuestión psicológica.

2. Tener una obligación: está obligado quien se encuentra sujeto a una regla que impone
obligaciones. Esto ocurre cuando:
• La presión social ante un desvió es seria o importante. (Con seria se refiere que
tiene que tener fundamento).
• La regla se reputa importante se cree necesaria para la preservación de la vida
social.
• La conducta exigida podría entrar en conflicto con lo que la persona desea.

22
III. PUNTO DE VISTA EXTERNO E INTERNO

La observación de un grupo social que se encuentra gobernado por reglas puede hacerse desde
diferentes posiciones:

1. Punto de vista interno: quien describe observa las reglas como parte integrante del grupo que
las acepta y usa como guía de conducta: registra tanto el aspecto externo como interno de las
reglas del grupo.

2. Punto de vista externo: quien describe observa las reglas sin aceptarlas y usarlas como guía
de conducta. Esto podría darse de dos formas:
• Externo extremo: se refiere a meras regularidades empíricas, de manera que podría
advertir cuándo una desviación podría dar lugar a reacciones hostiles, pero no
describe el grupo en torno a las reglas que lo gobiernan.
• Externo moderado: se refiere al grupo aludiendo a como ellos ven las reglas desde
el punto de vista interno.

IV. REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Por reglas primarias entendió las tradicionales reglas prescriptivas que regulan las conductas de los
sujetos, y sobre ellas se preguntó si este sistema de normas sería un sistema perfecto o defectuoso.
Arribó a la conclusión de que se darían tres problemas:

1. Falta de certeza: no habría claridad sobre cuál es el sistema de normas, cuál es el criterio que
da unidad al conjunto de normas aisladas, cuándo una norma forma parte del sistema, etc.

2. Carácter estático: no habría, además de la lentitud propia de la costumbre alguna forma de

incorporar, modificar o derogar normas del “sistema”.

3. Ineficiencia: de la difusa presión social; se producirían discusiones relativas a si una regla se

ha infringido o no y cómo dar solución, en atención a que no existe una autoridad destinada a
ello.

En atención a estos tres problemas propios de una organización jurídica primitiva, Hart formula tres
tipos de normas secundarias que vienen a dar solución a cada problema.

1. Regla de reconocimiento: es aquella regla que define los criterios últimos de validez del
sistema jurídico en tanto especificará la o las características cuya posesión por una regla es
considerada como una indicación indiscutible de que se trata de una regla del grupo. (Arreglan
la falta de certeza).
2. Reglas de cambio: son aquellas que facultan a determinados órganos para producir, modificar
o derogar reglas. (Arreglan el carácter estático).
23
 3. Reglas de adjudicación: son aquellas que facultan a una autoridad para determinar si en alguna
ocasión particular se ha transgredido el derecho. (Arreglan la ineficiencia).

Las reglas secundarias son meta reglas de las primarias.

Las reglas de reconocimiento es una regla de trato social.

Clase N°13

21 – 09 - 2020

RONALD DWORKIN
Sucesor de Hart en su cátedra en la U. de Oxford. Además, fue opositor en el University College
London y en la U. de NY.

Se califica como antipositivista o no-positivista.

Es, hasta la fecha, uno de los autores más influyentes en la teoría del derecho.

Su obra más reconocida lleva por nombre “Los derechos en serio”.

INTRODUCCIÓN
Dworkin arremete contra el positivismo jurídico criticando principalmente a Hart.

En tanto antipositivista, pretende cuestionar el positivismo jurídico sin al mismo tiempo identificarse
como iusnaturalista.

Los principales argumentos que sostiene Dworkin para realizar su crítica son:

1. Argumento de los principios.*

2. Argumento de la injusticia intolerable.

PRINCIPIOS
Dworkin señala que los juristas ante problemas sobre derechos y obligaciones echan mano a
estándares que no funcionan como las normas, por tanto, la crítica al positivismo es que este es un
modelo que funciona de y para un sistema de normas, y que nos obliga a pasar por alto el papel que
aquellos estándares tienen:

1. Directrices políticas: estándares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado;

generalmente una mejora o aseguramiento en algún rasgo económico, político social de la
comunidad.
24
 2. Principios en sentido estricto: son estándares que han de ser observados por ser una exigencia
de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.

Según Dworkin, los jueces no utilizan ni deben utilizar solamente normas para resolver los casos que
son sometidos a su conocimiento. Además, cuando resuelven casos difíciles recurren a los principios.

Caso difícil: aquellos casos que para su resolución e derecho no nos da una respuesta unívoca.

DIFERENCIA ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS

I. DIFERENCIA LÓGICA

Normas y principios apuntas a decisiones particulares relativas a la obligación jurídica en

determinadas circunstancias, pero son diferentes respecto del carácter de la obligación que dan:

1. Normas: son aplicables de manera disyuntiva en tanto se verifica o no su condición de

aplicación. Además, sus excepciones pueden ser enumeradas.

2. Principios: no establecen consecuencias que se sigan automáticamente cuando se satisface

su condición de aplicación. En cambio, enuncian razones que apuntan en una dirección y que
debe tenerse en cuenta, pero no exigen una decisión particular. Además, no es posible
enumerar todas sus excepciones.

Antecedente (condición de aplicación) -deber ser→ Consecuente (modelo de conducta)

1. La condición de aplicación de las normas es cerrada, mientras que la condición de aplicación

en los principios es abierta.
2. El consecuente de las normas es determinado, mientras que el consecuente de los principios
está parcialmente indeterminado.

Normas:

• Quien maltrate a un animal será castigado con un presidio.

• Quien fume en espacio cerrado deberá pagar una multa.
• Es inválida toda compraventa de inmueble que no conste de escritura pública.

Principios:

• Nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

• Los contratos deben interpretarse de buena fe.

25
 II. LA DIFERENCIA EN EL MODO DE RESOLVER CONFILCTOS

Cuando se presenta entre normas o un conflicto entre principios, la forma o modo en que dicho
conflicto se ha de resolver evidencia o expone la segunda diferencia entre ambos elementos:

1. Los conflictos entre normas se resuelven mediante criterios extrínsecos a las normas: criterio
jerárquico, criterio cronológico y criterio de especialidad.
2. El conflicto entre principios se resuelve teniendo en cuenta su dimensión de peso o
importancia.

Finalmente, relativo al carácter jurídico de las normas y los principios. Dworkin señala que:

1. La juridicidad de las normas depende de su modo de producción (test de pedigree o test

empírico de validez).
2. La juridicidad de los principios depende de su contenido (valor moral). Los principios son
estándares implícitos que no forman parte del derecho no por su modo de producción, sino
porque son justos.

CRÍTICA AL POSITIVISMO JURÍDICO

1. Crítica de la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral: Dworkin acepta la
primera posición, pero rechaza la segunda.
• Una norma no deja de ser jurídica por ser injusta o inmoral.
• Una norma no es jurídica por ser justa o moralmente justa. (los principios tienen
carácter jurídico porque son moralmente correctos)

2. Crítica a la tesis de las fuentes sociales: no es efectivo que el derecho pueda identificase
siempre por su origen en fuentes sociales y, por tanto, en hechos empíricamente verificables.
Dworkin dice que no todo lo que forma parte del derecho se produce así, ya que los principios
son derecho no porque podamos verificar un hecho empírico, sino que son derecho por su
contenido, no hay un hecho que verificar empíricamente.

3. Crítica a la tesis de la discreción judicial: cuando las normas que tienen su origen en fuentes
sociales no proporcionan una solución unívoca para determinados casos, los jueces no crean
derecho en base a su discreción. Los principios sellan las fisuras del derecho dando una
respuesta correcta.

26
RESPUESTA DEL POSITIVISMO
Tanto la tesis de la separación conceptual como la tesis de las fuentes sociales son compatibles con
el reconocimiento de principios morales y su utilización para resolver casos por parte de tribunales.

Dichos principios forman parte del derecho justamente por el hecho empíricamente verificable de que
son los jueces quienes lo usan (tesis de las fuentes sociales) y no porque sean moralmente correctos
(tesis de la separación conceptual).

Recurrir a la figura de los principios es una forma de disfrazar lo que los jueces efectivamente hacen:
actuar discrecionalmente.

Dworkin no describe lo que hacen los jueces, sino que prescribe lo que los jueces deberían hacer y
para ello utiliza la figura del juez Hércules.

Clase N°14

22 – 09 – 2020

REPASO AUSTIN
PROPÓSITO DE SU OBRA
1. Delimitar el ámbito de la teoría del derecho.
2. Delimitar el objeto de la jurisprudencia analítica o ciencia de la jurisprudencia.

Lo que interesa a Austin es delimitar el ámbito de la teoría del derecho, esto quiere decir que su
propósito es: delimitar el derecho positivo conceptualmente.

Le interesa delimitar, establecer y enmarcar el derecho positivo y todos los conceptos que relacionan
con él.

27
Las leyes que son imperativas son las propiamente dichas. (imperativa son las que obligan o
prohíben).

“Ley propiamente dicha” es el género, mientras que las demás son especies.

Las leyes impropiamente dichas se llaman así pero no está correcto, porque según Austin no son
leyes, es impropiamente llamada ley porque no son imperativas.

Las leyes metafóricas son las leyes de la naturaleza, por lo que utilizan la función descriptiva no
prescriptiva, es por esto que es parte de las leyes impropiamente dichas.

Leyes propiamente dichas.

Derecho positivo.

Moralidad positiva.

Leyes impropiamente dichas.

Manifestación del Ordenes: Leyes propiamente dichas:

deseo: expresión Expresión de un deseo de que
del deseo de un otro haga algo o se abstenga
sujeto. de hacerlo, unido a la
amenaza de un castigo en
Expresión / deseo. caso de no cumplirlo.
Superior / poder / daño /
inferior / deber / sanción
Es una orden que obliga en general a
actos o abstenciones de cierta clase con
independencia de si obligan a personas de
una clase o individuales.
Superior / poder / daño / inferior / deber /
sanción / actos de cierta clase (actos no
específicos)

28
LEYES PROPIAMENTE DICHAS DICTADAS POR SUPERIORES POLÍTICOS
La relación género-especie se termina configurando de la siguiente manera, culminando en las leyes
que son derecho:

Manifestación de deseo → ordenes → leyes propiamente dichas → dictadas por superiores políticos.

Una regla es jurídica (pertenece al derecho) si procede de un soberano o de algún superior político
subordinado al soberano por delegación expresa o tácita del soberano.

Soberano es aquella persona o grupo de personas habitualmente obedecidas en una sociedad política
y que no tienen el hábito de obedecer a nadie.

Una norma es jurídica si procede del superior político y pertenece a un conjunto de normas que
son eficaces (acatas y aplicadas).

TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN AUSTIN

1. Tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral: la juridicidad de una norma no
depende de su moral.
“Una cosa es la existencia del derecho, otra su mérito o demérito”

2. Tesis de las fuentes sociales: la juridicidad de una norma depende de haber sido puesta por
seres humanos.
“Son normas del derecho las órdenes que emanan del soberano, que es identificable por ser
habitualmente obedecido”.

REPASO KELSEN
PROPÓSITO DE SU OBRA
I. Teoría del derecho positivo en general

A Kelsen le interesa la forma o estructura del derecho, el conocimiento conceptual del derecho.

No el contenido de un orden jurídico particular en determinado lugar y época.

II. Filosofía de la ciencia del derecho (pureza metodológica)

A Kelsen le preocupa averiguar si es posible conocer el derecho, por ello se pregunta por las
condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico.

29
 Para que sea posible dicho conocimiento, sostiene que es necesario liberar a la ciencia jurídica de
cualquier elemento que sea extraño al método jurídico.

El derecho es estudiado por la ciencia del derecho, y Kelsen hace filosofía de la ciencia
del derecho; por lo que la filosofía del derecho hecha por él es un metalenguaje de
segundo nivel.

PUREZA EN EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

No es sociología ni psicología jurídica: el derecho no es un conjunto de hechos, sino un conjunto de
normas. Los hechos se consideran únicamente en cuanto son constituidos por normas jurídicas.

No es política jurídica o filosofía de la justicia: le interesa el derecho que es y no el derecho que debe
ser (neutralidad valorativa).

La teoría que Kelsen pretende responder es: ¿bajo qué condiciones es posible conocer el derecho?
Para dar respuesta recurre a la teoría kantiana del conocimiento. Las categorías kantianas son puras
o a priori.

Lo importante es bajo qué condiciones nosotros conocemos el fenómeno jurídico, bajo qué condición
podemos conocer el derecho.

Las condiciones que hacen posible el conocimiento del derecho son categorías puras, a priori,
categorías lógico-trascendentales que forman parte del sujeto cognoscente y que en consecuencia
nos permite conocer e derecho.

Y en estas categorías puras, dentro está la categoría del entendimiento, donde la idea del deber ser,
ya está dentro de nuestra mente.

LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA NORMATIVA

A Kelsen le preocupa que la ciencia del derecho sea entendida efectivamente como una ciencia
normativa y no como una ciencia causal. Para ello le interesaban dos cuestiones:

1. Bajo qué condiciones es posible conocer el derecho entendido como conjunto de normas. A
Kelsen le preocupa que la ciencia del derecho efectivamente tenga por objeto normas, vale
decir, no como las personas se comportan, sino como deben comportarse.

2. Bajo qué condiciones ese conocimiento puede ser llamado científico. A Kelsen le preocupa que
los enunciados que componen la ciencia jurídica que se refiere a normas sean enunciados
descriptivos.
Estas dos preguntas pueden resumir los dos grandes propósitos de Kelsen.

30
SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LOS ACTOS JURÍDICOS, NORMA Y
VALIDEZ

EL CASO DE UN GÁNSTER
La orden de un gánster de entregar una suma de dinero tiene el mismo sentido subjetivo que la orden
de un funcionario del fisco, pero solo la segunda tiene el sentido objetivo de un acto productor de
normas y, por tanto, tiene el sentido de una norma válida.

Cuando un acto de voluntad orientado al comportamiento de otro, además de su sentido subjetivo,

adquiere el sentido de una norma válida, el deber objetivo se mantiene, aunque:

1. Haya cesado la voluntad (el deber “vale” aunque haya cesado el querer) (Crítica a Austin).
2. El individuo a cuyo comportamiento se refiere la norma no sepa que le acto de voluntad tiene un
sentido objetivo ni se sienta psíquicamente coaccionado (Crítica Austin).

Clase N°15

24 – 09 – 2020

KELSEN COMO UN PUNTO MEDIO

Kelsen, en cuanto positivista normativista, asume la tarea de buscar una vía media entre dos
extremos insostenibles:

1. La tesis según la cual la validez es idéntica a la eficacia (análoga a la existencia de los hechos
físicos o naturales).
2. La tesis de que la validez es completamente independiente de la eficacia (como la validez
absoluta de las normas morales).
31
En cambio, sostiene que la validez no siendo un hecho empírico, depende de hechos empíricos:

1. La validez de una norma se circunscribe a un ámbito espacial, temporal, personal y material: el

dominio de validez.
2. Tanto un orden jurídico como una norma jurídica aislada pierden su validez cuando ha cesado su
eficacia.
3. ¿Bajo qué condiciones es posible afirmar que una norma es válida?

KELSEN Y KANT: TEORÍA PURA DEL DERECHO

La pregunta que guía la obra de Kelsen es de carácter epistémico:

• Bajo qué condiciones es posible conocer el derecho (el mundo normativo), del mismo modo en
Kant se pregunta bajo qué condiciones es posible conocer el mundo natural o físico.
• Kelsen traslapa la teoría del conocimiento de Kant (Crítica de la razón pura) a la Teoría pura del
derecho. En consecuencia, la respuesta de Kelsen es que no podemos conocer el derecho tal
cual es, porque todo conocimiento está condicionado por ciertas categorías puras o a priori.

CONOCER EL DERECHO MEDIANTE CATEGORÍAS PURAS O A PRIORI

Las categorías puras que condicionan el conocimiento del derecho no pueden ser las mismas que las
que condicionan el conocimiento del mundo natural:

1. Norma o deber ser.

2. Principio de imputación.
3. Norma hipotética fundamental o norma fundante básica.

El derecho y sus normas no están “allí afuera”.

Las normas son válidas (existen/debemos comportarnos conforme a ellas) porque podemos
conocerlas y parte de ese conocimiento es a priori.

Pensamiento jurídico = conocimiento jurídico

El derecho no está en el mundo, el derecho es lo que hemos construido como derecho.

TEORÍA PURA DEL DERECHO 1934 TEORÍA PURA DEL DERECHO 1960
Normas primarias Conducta obligatoria
Normas secundarias Conducta debida
Normas completas Normas independientes
Normas incompletas o fragmentos de normas Normas no independientes
Normas fundantes
Normas fundadas
32
TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN KELSEN.
I. Tesis de la separación conceptual, entre el derecho y la moral: la juridicidad de una norma
no depende de su moralidad.
Las normas no valen por tener un contenido moralmente correcto o justo. Un acto es ilícito
porque, según el orden jurídico, debe ser sancionado.

II. Tesis de las fuentes sociales: la jurídicas de una norma depende de que haya sido puesta
por actos humanos.
El derecho se puede identificar

REPASO HART
PROPÓSITO DE SU OBRA
1. Hacerse cargo de la pregunta conceptual relativa al concepto de derecho.
2. Abordar las preguntas persistentes que aquejan a quienes pretenden responder la pregunta.
3. Criticar la posición imperativista-normativista por el alto precio que se paga por la
uniformidad.

DIVERSIDAD DE NORMAS JURÍDICAS EN HART

REGLAS PRIMARIAS (PRESCRIPTIVAS) REGLAS SECUNDARIAS

(CONSTITUTIVAS/DETERMINATIVAS)
Reglas que imponen obligaciones Reglas de cambio.
→Carácter estático
Reglas de adjudicación
→Ineficiencia de la difusa presión social
Regla de reconocimiento
→Falta de certeza

CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE VALIDEZ EN HART

Al igual que con Kelsen, en Hart podemos hacer referencia a las preguntas por el concepto y el
fundamento de validez:

Concepto de validez: decir que una regla es válida significa decir que ella pertenece al sistema (es
miembro del sistema).

33
Fundamento de validez: una regla es válida porque ha sido producida de conformidad con lo
establecido en una regla de cambio.

Con una regla de cambio podría hacer una regla de adjudicación, mientras que las reglas de
reconocimiento regulan estas dos anteriores para que pertenezca al derecho, por lo que las reglas
secundarias también regulan reglas secundarias.

TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN HART

1. Tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral:
Las normas no valen por tener un contenido moralmente correcto o justo.
2. Tesis de las fuentes sociales: las normas no valen por haber sido producidas de cierto modo y
por la eficacia de general del sistema.
3. Tesis de la discreción judicial.

Clase N° 15

28 – 09 – 2020

SEGUNDA UNIDAD: EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COMO CONJUNTO DE NORMAS
JERARQUIZADAS
Las preguntas por el concepto de validez y por el fundamento de validez son diferentes:

1. ¿Qué significa que una norma sea válida? Esta es la pregunta sobre el concepto de validez. Que
una norma valga significa que ella tiene existencia específica (diferencia de la existencia de los
hechos naturales) esto es, que se debe hacer lo que la norma indica o que la norma indica debe
ser. Es incorrecto decir que la validez significa obligatoriedad porque Kelsen usa la expresión
“deber ser” en sentido amplio, incluyendo ordenar, permitir, facultar, etc.

2. ¿Por qué una norma es válida? Esta es la pregunta sobre el fundamento de validez. Para responder
esta pregunta, Kelsen distingue entre sistema estático y sistema Dinámico.

SISTEMAS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS DE DERIVACIÓN DE VALIDEZ

1. En los sistemas estáticos las normas son válidas por su contenido. De este modo, una norma
N2 es válida porque lógicamente podemos deducir su contenido a partir de una norma N1. Un
ejemplo típico de sistema de normas estático es la moral.

34
 2. En los sistemas dinámicos las normas son válidas por su modo de producción. De este modo,
una norma N2 es válida porque fue creada conforme lo que indica la norma N1. Se suele decir
que el derecho es un sistema dinámico de normas, aunque esto es discutible.

El derecho no es un sistema dinámico, sino que esencialmente dinámico.

Las normas en un sistema estático se deducen, en el sistema dinámico las normas se
producen.

EL DERECHO COMO SISTEMA ESENCIALMENTE DINÁMICO

Es empíricamente falso que los sistemas jurídicos (modernos) sean puramente dinámicos, sostiene
Guastini, por dos razones:

1. Porque estos sistemas suelen precisar de un criterio de invalidez que se extiende a su contenido.
Este es el criterio de incompatibilidad, según el cual, a pesar de ser producida correctamente,
una norma sería inválida si no se corresponde con el contenido de normas superiores a ella
(como será una ley comparada con la constitución).
2. Porque estos sistemas según a su vez contemplan un criterio de validez referente al contenido
de las normas. Según este criterio serán normas válidas también aquellas normas implícitas en
las normas explícitamente creadas conforme a los modos positivos de creación de normas. Estas
normas implícitas se infieren de normas explícitas a través del razonamiento lógico-deductivo e
incluso, en ocasiones, bajo razonamientos no lógico-deductivos (como el razonamiento
analógico) o bien derechamente inválidos.

Ejemplo:
N1: X está facultado para regular la actividad del fútbol y todo lo que se vincule a ella.
N2: “Prohibido celebrar goles de Colo-Colo.”
La norma fundante de la N2 es la N1. Si la norma N2 cumple con lo escrito por la N1, será válida.
N3: La libertad de expresión es el derecho más importante de la nación.
La norma N2 es incompatible en su contenido con la norma N3. Cuando hay incompatibilidad entre
normas, se puede dar que una de ellas puede ser inválida.

Norma fundante contiene:

a) Autoridad o sujeto competente.
b) Procedimiento.
c) Ámbito de competencia → establece el dominio de validez.
d) Límite de contenido
La norma fundada es creada siguiendo las condiciones de la(s) fundante(s).

La norma fundante tiene estructura condicional “si X, entonces Y. X cuenta como Y en el contexto C”.

“X” son las condiciones que se han de cumplir. “Y” es la norma válida”.

35
CRITERIO DE INVALIDEZ MATERIAL VS. PRINCIPIO ESTÁTICO DE
VALIDEZ
¿El criterio de invalidez es idéntico a lo que Kelsen considera principio estático de validez? La
respuesta es no, por dos razones:

1. El criterio de invalidez material que suele estar presente en los sistemas dinámicos no se
identifica con el criterio deductivo kelseniano, porque la predeterminación de los contenidos
de las normas o establecimiento de límites de contenido de las normas, por normas superiores
en los sistemas dinámicos no implica que el contenido de la norma inferior sea deducido del
contenido de la norma superior.

2. En los sistemas estáticos, no son concebibles, por principio, antinomias. Las normas, en un
sistema estático, son intemporales, del mismo rango o nivel y deducibles entre sí, llegado al
caso, a partir de un sistema coherente de principios; de manera que, cuando (se considere que)
una norma está en contradicción con otra norma superior, es invalida.

¿Criterio de invalides material es lo mismo que principio estático? Es lo que le pregunta Guastini a
Kelsen. No son lo mismo, porque del hecho de que una norma fundante establezca límites a una norma
fundada, no se sigue que la norma fundada se deduzca de la norma fundante.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA
Siguiendo a Guastini, al hablar de jerarquías es preciso distinguir al menos cuatro tipos diferentes:

1. Formales (relativas a la estructura dinámica del ordenamiento.

2. Materiales (relativas al contenido).
3. Lógicas (relativas al lenguaje).
4. Axiológicas (relativas a los juicios de valor).

JERARQUIA FORMAL

Dos normas N1 y N2 mantienen una relación jerárquica estructural o formal toda vez que una de ellas
disciplina la producción de la otra.

Si N1 es una norma sobre la producción jurídica y N2 es una norma cuya producción es regulada por
N1, diremos que N1 es estructural o formalmente superior a N2.

Es una jerarquía formal en el sentido de que no influye en modo alguno sobre el contenido de la norma
inferior.

JERARQUÍA MATERIAL O SUSTANCIAL:

Son aquellas que subsisten entre dos normas toda vez que una tercera norma establece que una de
las dos primeras es inválida si es incompatible con otra.

36
Dos normas N1 y N2 mantienen una relación de jerarquía material toda vez que una tercera norma
positiva N3, establece que N2 es inválida si está en conflicto con N1. La relación de jerarquía es
instituida por N3.

La jerarquía material lleva su nombre porque influye en el contenido de la norma inferior.

JERARQUÍA LÓGICA O LINGÜÍSTICA

Son aquellas que subsisten entre dos normas toda vez que una versa metalingüísticamente sobre la
otra.

Dos normas N1 y N2 mantienen una relación jerárquica lógica toda vez que una de ellas menciona a
otra.

La “superioridad” en este tipo de jerarquía puede entenderse de manera banal y reflejarse en:

1. Normas derogatorias expresas.

2. Normas interpretativas auténticas.
3. Normas de reenvío.
4. Metanormas sancionadoras.
5. Definiciones legislativas.
6. Normas que determinan el ámbito de eficacia de otras normas.

JERARQUÍA AXIOLÓGICA

Son aquellas que subsisten entre dos normas toda vez que el intérprete atribuye a una de ellas un
valor superior al valor de otra.

Dos normas N1 y N2 mantienen una relación jerárquica axiológica toda vez que el intérprete, mediante
un juicio de valor comparativo adscribe a N1 un valor superior respecto al valor de N2.

Las jerarquías axiológicas se dan en el nivel interpretativo.

Clase N°16

01 – 09 – 2020

KELSEN Y FUNDAMENTO ÚLTIMO DE VALIDEZ

La norma hipotética fundamental o norma fundante de validez básica es el fundamento último de
validez de cualquier orden jurídico, pero no es una norma jurídica-positiva:

1. Es un principio lógico trascendental (una categoría pura o a priori) que condiciona el

conocimiento jurídico.
2. Es una hipótesis del conocimiento jurídico, sin la cual este no sería posible. Es una condición
de posibilidad de conocimiento jurídico.
3. El fundamento último de validez de un orden jurídico es epistémico.

37
Contenido de la norma hipotética fundamental o fundante básica: Valga (exista) como primera
constitución jurídico-positiva lo que ordene el primer constituyente a condición de que sea eficaz.

*Recordar que Guastini le crítica a Kelsen que confunde validez con eficacia*.

NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL Y AXIOMA DE HUME

Para responder debemos distinguir dos clases de condiciones:

1. Condición per quam: condición por la cual o condición necesaria y suficiente.

2. Condición sine qua non: condición sin la cual o condición necesaria.

La eficacia que es condición de validez de las normas de la primera constitución jurídico-positiva es

una condición sine qua non.

La validez de las normas de la primera constitución jurídico-positiva no se fundamenta

exclusivamente en un hecho.

En la segunda parte no se rompe el axioma de Hume a diferencia de la primera parte de la foto.

CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE HART

Al igual que con Kelsen, en Hart podemos hacer referencia a las preguntas por el concepto y el
fundamento de validez.

1. Concepto de validez: decir que una regla es válida significa decir que ella pertenece al sistema
(es miembro del sistema). (es un concepto descriptivo, y el de Kelsen normativo).
2. Fundamento de validez: una regla es válida porque ha sido producida de conformidad con lo
establecido en una regla de cambio.
38
Tanto en Hart como en Kelsen la eficacia general del sistema es un prerrequisito de validez.

REGLAS PRIMARIAS REGLAS SECUNDARIAS

Prescriben que los seres humanos hagan u
omitan ciertas acciones lo quieran o no.
Imponen deberes
Se refieres a acciones que implican
movimientos o cambios físicos
Establecen que los seres humanos pueden
haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir,
modificar o extinguir reglas primarias,
determinar sus efectos o controlar su
actuación.
Confieren potestades públicas o privadas.
Prevén actos que conducen no simplemente a
movimientos o cambios físicos, sino a la
creación o modificación de deberes u
obligaciones

Clase N°17

29 – 08 – 2020

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA EN KELSEN

La dinámica jurídica tiene que ver con el derecho en
producción. Cuando hablamos de dinámica jurídica
en Kelsen, nos referimos a todas aquellas ideas que
tienen que ver con el proceso de formación y
decreción del derecho en términos formales o
estructurales, no de contenido.

En el nivel superior solo están normas que son

fundantes, las cuales establecen el modo de
producción de otras normas.

En el nivel intermedio hay normas que son

producidas conforme a las normas fundantes del
nivel superior, y así mismo normas fundantes que
establecen la producción de otras normas.

Mientras que la base solo está constituida por normas fundadas, es decir normas que fueron
producidas conforme a las normas fundantes anteriores.

Cuando creamos una ley, estamos creando derecho, y al mismo tiempo estamos aplicando derecho,
como por ejemplo las normas sobre producción jurídica de la Constitución.
Cuando creamos un contrato, estamos creando derecho y al mismo tiempo aplicando derecho del
CCCh por ejemplo.

39
 Cuando se hace una sentencia condenatoria en materia penal, estamos creando una norma jurídica
especial, dirigida a una persona particular. Esta creación al mismo tiempo aplica derecho, en este
caso del Código Penal.

Kelsen dice que, si uno se va moviendo en la pirámide, se puede ver que en todo acto de producción
y creación del derecho es también un acto de aplicación de derecho. No obstante, hay que advertir
que en la cúspide de la pirámide y en la base de esta, uno puede advertir que hay únicamente actos
de producción de derecho y un acto únicamente de aplicación del derecho.

• Actos únicamente de producción son aquellos en el cual solo se producen norma que no tiene
como fundamento de validez otra norma supra ordenada a esta, por lo que su validez es
presupuesta.
• Actos únicamente de aplicación de derecho: son aquellos actos donde simplemente se está
aplicando y acatando una norma, sin crear derecho al momento de aplicarla. Ej: el acto de
fuerza, acto coactivo de quien ejecuta o cumple con una sentencia.

La Constitución en sentido material es en tanto está comprendida por normas sobre producción
jurídica (normas de competencia).

TEST EMPÍRICO DE VALIDEZ (CRITERIO DE VALIDEZ)

Recordemos que las normas valen en un sistema dinámico (como el jurídico) por su modo de
producción y no por su contenido.

De este modo, existe una relación entre la pregunta por el fundamento de validez y la posibilidad de
verificar empíricamente el cumplimiento de las condiciones en virtud de las cuales podemos afirmar
que una norma vale.

40
Si bien de una norma se fundamenta en otra norma, que es su fundamento de validez, la validez de
una norma es comprobable empíricamente; en concreto, es empíricamente comprobable que la
norma ha sido producida por:

1. Una autoridad competente.

2. Siguiendo un procedimiento.
3. Respetando cierto ámbito de competencia.
4. Respetando ciertos límites de contenido.

¿Cómo se lleva a cabo está verificación en los siguientes casos?

Normas legisladas: se lleva a cabo constando si ellas fueron producidas conforme a la norma
fundante, que también tendrá que ser válida; en consecuencia, habrá que constatar el fundamento
hasta llegar a una primera constitución histórica de validez presupuesta.

Normas consuetudinarias: Kelsen sostiene que la constitución puede también establecer como hecho
creador de derecho a un hecho consuetudinario. Para realizar dicha verificación se deben identificar
las normas constitucionales que validan objetivamente el sentido subjetivo del hecho consuetudinario
en la medida que se cumplan ciertos requisitos: comportamiento similar bajo ciertas condiciones,
durante un tiempo suficientemente largo y que den lugar a una voluntad colectiva de comportamiento.

Normas cuya validez tiene fundamento estático: se verifica contrastando su contenido con el
contenido de la norma superior respecto de la cual la norma ha sido extraída por medio de una
operación lógica. No es una verificación empírica.

KELSEN Y EL FUNDAMENTO ÚLTIMO DE VALIDEZ

El fundamento de validez de una norma se encuentra en otra norma superior, cuyo fundamento de
validez se encuentra en otra norma superior y así sucesivamente.

Esto nos conduciría a un regreso al infinito, por lo que este razonamiento debiera concluir al llegar a
las normas que se encuentran en la cúspide: normas solo fundantes, no fundadas (normas de la
primera constitución jurídico-positiva).

Podríamos decir que ellas no son válidas ni inválidas porque con ellas se inicia la cadena de
derivación de validez. Si la validez de una norma depende de haber sido producida conforme a lo
establecido por una norma superior, no tiene sentido preguntarse por la validez de la primera
constitución jurídico-positiva.

Kelsen, sin embargo, formula la pregunta: ¿Por qué las normas de la primera constitución jurídico-
positiva?

41
Lo que le da unidad al sistema es la norma hipotética fundamental porque todas se conectan a este
punto originario de validez.

PREGUNTAS QUE AQUEJAN A KELSEN

1. ¿Cuál es el fundamento último de validez del ordenamiento?

• Kelsen entendía que la validez de una norma se encuentra en otra norma, pero este fundamento
no podía llegar al infinito, el ordenamiento tiene un punto de origen que da la validez, la cual
sería la cúspide de la pirámide.
2. ¿Qué es lo que le da unidad al ordenamiento?
• Lo que da la unidad al sistema es la norma hipotética fundamental, porque todas las normas se
terminan conectando hasta llegar a esta, el punto originario de validez.
3. ¿Cómo podemos saber que una norma pertenece a un ordenamiento y no a otro?
• La norma en tanto está entrelazada en un ordenamiento que tiene como fundamento de validez
un punto último y no otro, en tanto yo sé de ese punto último sabre que pertenece al
ordenamiento.

Todas estas preguntas apuntan a la norma hipotética fundamental.

El fundamento último de validez del ordenamiento es la norma hipotética fundamental.

La primer Constitución jurídico-

positiva en Chile es la de 1980, pero
la primera Constitución histórica
es la de 1823.

La pregunta por el fundamento de la validez o existencia de las normas de la primera constitución

jurídico-positiva es una pregunta epistémica.

Cuando Kelsen se pregunta bajo qué condiciones existen las normas, se está preguntando, bajo qué
condiciones dicha existencia puede ser constituida por quien se propone conocer el derecho, es decir,
constituir el ordenamiento jurídico.

La respuesta de Kelsen es que el fundamento de validez de las normas de la primera constitución

jurídico-positiva se encuentra en la norma fundamental o norma fundante básica.

Las categorías del entendimiento según Kant son condiciones lógico-trascendentales que nos
permiten ordenar nuestras ideas por medio de las categorías puras o a priori.

42
 Clase N°19

06 – 09 - 2020

LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
Hart señala que las reglas secundarias confieren potestades públicas o privadas, sin embargo, la
regla de reconocimiento no confiere potestades.

La regla de reconocimiento define los criterios últimos de validez. Es una práctica social en la que
participan los ciudadanos, funcionarios y especialmente los jueces que consiste en aceptar ciertos
criterios como criterios últimos de validez (es una especie de regla consuetudinaria).

Al ser la última regla del sistema, la regla de reconocimiento no es válida ni inválida.

Quienes se expresan reconociendo la validez de las normas conforme a una regla de reconocimiento
que es fundamento de valide, lo hacen desde un “enunciado interno” característico del punto de vista
interno.

• Si yo no estuviera en un punto de vista interno lo que haríamos sería evidenciar meras prácticas
de las personas, no podríamos entender que cuando un juez está aplicando una sanción o está
aplicando normas válidas.

La regla de reconocimiento es una práctica social, podríamos decir que en Chile nuestra regla de
reconocimiento (en tanto práctica social) es la siguiente: en Chile es derecho lo que señale la
Constitución Política de la República.

La regla de reconocimiento tiene que ver con la eficacia de las normas.

Uno puede evidenciar si dice que la regla de reconocimiento es una práctica social, que es una
moneda que tiene dos caras, por un lado, la cara de la eficacia y por el otro el lado de la validez.
Porque si un juez tiene que aplicar una sanción piensa cuales normas tiene que aplicar, y cuando
el juez aplica una sanción, esta sanción es una dimensión de la validez (que pertenece al
ordenamiento, pero a la vez, tras aplicar la norma se puede ver la dimensión de la eficacia de la
norma. A medida que este juez junto con otros jueces aplica esta norma (utilizando la regla de
reconocimiento, practica social) reconocen validez de la norma y así mismo, la eficacia de esta.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA EN HART

43
 Las reglas primarias se producen conforme a las
reglas secundarias.

Las reglas secundarias confieren potestades públicas

y privadas. Aquí encontramos las reglas de cambio y
de adjudicación.

Las reglas de reconocimiento pueden reconocer tanto

las reglas de cambio y de adjudicación.

La regla de reconocimiento no cabe del todo en las

reglas secundarias.

REGLA DE RECONOCIMIENTO: JERARQUÍA Y UNIDAD

La estructura jerarquizada no continúa hasta el infinito, sino que el fundamento último de validez se
encuentra en la regla de reconocimiento, la cual no tiene como fundamento de validez una regla
superior.

A diferencia de Kelsen, la regla de reconocimiento no es una norma presupuesta o una hipótesis del
conocimiento, sino que es una práctica social compleja (una especia de norma consuetudinaria).

La regla de reconocimiento le da unidad al sistema en tanto todas las normas se remiten finalmente
a una misma regla.

Tanto la norma hipotética fundamental como la regla de reconocimiento dan respuesta a tres
problemas, ellos son:

Fundamento de validez Pertenencia Unidad

¿Por qué, en última instancia, ¿Por qué una norma jurídica ¿Qué es lo que hace que una
son válidas las normas de un específica forma parte de un multiplicidad de normas
ordenamiento jurídico? ordenamiento jurídico conforme un único sistema y
específico y no de otro? no otro?

Kelsen→ norma hipotética fundamental. Hart→ regla de reconocimiento.

UN ÚLTIMO OBTÁCULO A PROPÓSITO DE KELSEN Y HART

Hasta ahora hemos hecho referencia a la norma hipotética fundamental y la regla de reconocimiento,
pero no hemos profundizado respecto de la siguiente pregunta: ¿qué tipo de norma sería cada una de
ellas? Hay distintas respuestas:

1. Norma hipotética fundamental

44
 • Norma constitutiva o determinativa (en específico una norma de competencia) (Guastini).
• Norma técnica o directriz.

2. Regla de reconocimiento
• Norma prescriptiva.
• Norma constitutiva o determinativa.

Clase N°20

13 – 09 – 2020

REVISITANDO LOS PUNTOS DE VISTA ACERCA DEL DERECHO

Recordemos que para Hart las reglas son pautas de conducta susceptibles de ser aplicadas a casos
específicos, las cuales podrían ser de distinto tipo: prescriptivas, que confieren potestades y/o
determinativas.

Para que exista una regla no basta con que los sujetos sigan un comportamiento uniforme, regular y
habitual (aspecto externo), además requiere una actitud de quienes aceptan las reglas, vale decir, hay
sujetos que aceptan la regla como pauta de conducta como criterio para comportarse de cierto modo
y criticar, a quién se desvía (aspecto interno).

• Sin aspecto interno no habría reglas, sino solo hábitos.

La distinción entre aspecto externo y aspecto interno de las reglas es importante para comprender
la idea de punto de vista en Hart. Estos puntos de vista se refieren a los “lugares” desde las cuales
las personas se pueden “situar” en relación con el derecho.

• La clave para comprender la distinción radica en comprender que atendiendo a los puntos de
vista habría: observadores y participantes.
Punto de vista de los observadores→ externo.
Punto de vista de los participantes→ interno.
• Dependiendo del lugar en el que me sitúe cuando yo me refiero al ordenamiento jurídico voy a
advertir cosas distintas.

Punto de vista externo: corresponde a los observadores que no aceptan las reglas (no significa
rechazar, pues aceptar una regla sólo significa usarla como criterio de conducta). El observador no
considera la regla una guía de conducta ni la usa como criterio para criticar a otro sujeto ante un
desvío. El punto de vista externo puede ser extremo o moderado.

Punto de vista interno: corresponde a los participantes que aceptan las reglas. Al aceptar las reglas,
el participante las considera como un criterio de conducta y las usa para criticar el comportamiento
de quienes se desvían en su comportamiento.

45
PUNTO DE VISTA EXTERNO EXTREMO

Corresponde a la perspectiva del observador que solo capta y registra regularidades empíricas, vale
decir: regularidades de comportamiento y regularidades de acciones hostiles o sanciones.

Un observador externo podría correlacionar las desviaciones de la conducta regular con las acciones
hostiles, porque podría predecir tales reacciones.

Un observador que se posiciona desde un punto de vista externo extremo no puede referirse al
aspecto interno de la regla que, si capturan los participantes, puesto que lo que únicamente capta es
el aspecto externo de las reglas.

Por lo mismo, desde el punto de vista extremo no se podría describir lo observado en términos de
reglas, porque no detecta ambos aspectos.

Aquí el observador no puede diferenciar si las personas actúan conforme a hábitos o reglas.

PUNTO DE VISTA EXTERNO MODERADO

Perspectiva del observador que no acepta las reglas (no considera la regla una guía de conducta ni
la usa como criterio para criticar a otro sujeto ante un desvío), pero capta y registra que los
participantes, además de tener un comportamiento específico, aceptan reglas.

El observador ve hechos empíricos, pero además de eso ve que aceptan reglas.

Un observador externo moderado capta y, por tanto, puede referirse al punto de vista interno de los
participantes que aceptan las reglas.

Puede describir lo que observa en términos de reglas porque advierte tanto el aspecto externo como
el aspecto interno de las reglas según los aceptantes que observa.

En consecuencia, el punto de vista externo moderado tiene una relevancia epistémica para efectos
de dar cuenta del fenómeno jurídico.

Aquí el observador puede diferenciar entre regla y hábito.

Cuando se habla de relevancia epistémica: solamente se puede describir o hacer una referencia al
derecho, desde un punto de vista externo moderado. Es la única posibilidad siguiendo la idea de
Hart, yo no podría seguir el derecho desde un punto de vista externo extremo, ¿por qué? Porque yo
no estoy advirtiendo las reglas, solamente estoy advirtiendo hábitos. Y si uno mezcla Hart con
Kelsen esto sería hacer sociología jurídica, Kelsen dijo “no podemos entender el derecho como
sociología jurídica, como si fuera solo hábitos. El derecho lo conocemos, lo estudiamos, en tanto el
derecho son normas. Y si estudiamos conductas, es únicamente si esas conductas son estatuidas
por normas.”.

46
 Si esto lo trasladamos a Hart, ¿el derecho podría ser estudiado desde un punto externo extremo?
No, porque ese punto de vista solo estudia hechos, en cambio un punto de vista externo moderado
es un punto de vista que capta las reglas, que capta que los participantes de una comunidad aceptan
reglas y se comportan de determinada manera y las utilizan como pautas de comportamiento.

TIPOS DE ENUNCIADOS EXTERNOS

En la cuarta nota del capítulo V de “El concepto de Derecho”, Hart se refiere a los enunciados que se
pueden formular desde el punto de vista externo:

1. Enunciados que se limitan a registrar las regularidades de conducta de aquellos que cumplen
con las reglas, como si fueran meros hábitos, sin referirse al hecho de que esos patrones son
considerados por los miembros de la sociedad como criterio o patas de conducta correcta.
2. Enunciados que registran, además, la reacción hostil regular que se produce frente a las
desviaciones del patrón usual de conducta, como algo habitual, sin referirse aquí tampoco al
hecho de que tales desviaciones son consideradas por los miembros del grupo como razones
o justificaciones para tales reacciones.
3. Enunciados que registran no solo esas regularidades observables de conducta y reacciones,
sino también el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas como pautas
y criterios de conducta y que la conducta y las reacciones observables son consideradas por
ellos como exigidas o justificadas por las reglas.

Todos son enunciados empíricos (describen hechos), pero el tercer tipo describe un hecho más
complejo (hecho social o institucional).

Ejemplo de enunciados externos:

TIPO DE ENUNCIADO EXTERNO ENUNCIADO

Tipo 1 Las personas habitualmente dejan de salir de
(Externo extremo) sus casas a las 23:00 hrs.
Tipo 2 Las personas habitualmente dejan de salir de
(Externo extremo) sus casas a las 23:00 hrs y quienes lo hacen
suelen ser sancionados.
Tipo 3 Las personas habitualmente dejan de salir de
(Externo moderado) sus casas a las 23:00 hrs y quienes lo hacen
suelen ser sancionados porque aceptan la regla
llamada “toque de queda”.
Nótese que en el enunciado de tipo 3 se menciona la regla de reconocimiento, pero sin aceptarla, ya
que se menciona que los participantes reconocen la regla “toque de queda” como parte del
ordenamiento.

47
PUNTO DE VISTA INTERNO
Perspectiva de los participantes (funcionarios, abogados, particulares) que aceptan las reglas y las
usan como guía de conducta y entienden su transgresión como una justificación de las sanciones.

Es importante destacar que Hart sostiene que a falta de este punto de vista el derecho no existiría (el
grupo que rechazarlas reglas debe ser minoritario).

En consecuencia, el punto de vista interno tiene una relevancia ontológica para efectos de la
existencia del derecho.

Importante: un observador desde el punto de vista externo moderado puede advertir el punto de vista
interno de los participantes, pero no por ello se encuentra en un punto de vista interno.

Clase N° 21

15 – 09 – 2020

ENUNCIADOS INTERNOS
A diferencia de lo señalado respecto de los tres tipos de enunciados externos, los enunciados internos
no son fácticos, pues no describen hechos. Se pueden advertir los siguientes tipos de enunciados
internos:

1. Enunciados que afirman lo que el derecho dispone.

2. Enunciados que afirman que alguien tiene determinada obligación.
3. Enunciados que afirman que una regla es válida.

TIPO DE ENUNCIADO ENUNCIADO

Enunciados que afirman lo que el derecho La regla que dispone que debemos quedarnos
dispone en casa a partir de las 23:00 hrs.
Enunciados que afirman que alguien tiene Alinka debe quedarse en su casa a partir de las
determinada obligación 23:00 hrs.
Enunciados que afirmas que una regla es válida La regla según la cual nos debemos quedar en
casa a partir de las 23:00 hrs es una regla
válida
Recordemos que quienes se expresen reconociendo la validez de las normas conforme a una regla
de reconocimiento que es fundamento último de validez lo hacen desde un “enunciado interno”
característico del punto de vista interno.

Nótese que todos usan (aplican) la regla de reconocimiento, aunque sin mencionar que ella es
aceptada (presuponen su aceptación).

48
PROBLEMA EN RELACIÓN CON LA IDEA DE PUNTOS DE VISTA Y
TIPOSDE ENUNCIADO
Eugenio Bulygin le crítica a Hart lo siguiente:

1. Los enunciados internos serían algo así como prescripciones. Enunciados muy similares a lo
que conocemos como enunciados normativos y normas.
2. Es perfectamente posible formular enunciados de validez desde el punto de vista externo
moderado, aún cuando para Hart esto se hace solo desde el punto de vista interno.
3. Los enunciados de validez son enunciados fácticos (describen un hecho), describen el hecho
de que ciertas reglas son aceptadas.

La crítica de Bulygin tiene un problema en su punto 3.

El problema de la tercera crítica de Bulygin es que confunde dos tipos de enunciados:

1. Los enunciados del tipo 3 (enunciados externos desde un punto de vista externo moderado)
que son fácticos porque describen un hecho: la aceptación de ciertas reglas.
2. Los enunciados de validez (enunciados internos) no son fácticos, pero presuponen enunciados
facticos que describen la aceptación de ciertas reglas.

Decir que la validez depende de hechos empíricos no es lo mismo que decir que la validez es un hecho
empírico.

Bulygin tiene razón en que los enunciados de validez pueden ser externos (moderados), pero se
equivoca al creer que son enunciados del tipo 3.

Un enunciado de validez puede formularse desde el punto de vista externo moderado, pero no por
ello es un anunciado fáctico o empírico.

Quien formula un enunciado externo de validez usa una regla de reconocimiento, pero sin aceptarla,
esto es algo que Hart no vio, pues pensó que quien formula un enunciado de validez acepta la regla
de reconocimiento, por eso Hart se queda corto al formular sólo 3 tipos de enunciado externos.

No podemos decir que la validez es un hecho empírico, ya que la validez depende de hechos
empíricos, no es que la validez sea un hecho empírico.

Hart no advirtió al crear estos tres tipos de enunciados que quien formula un enunciado de validez
puede aceptar la regla de reconocimiento (punto de vista interno), así también puede pasar que
quien formule un enunciado de validez puede no aceptarla la regla de reconocimiento (punto de
vista interno, no sería un enunciado del tipo 3, habría que crear un 4° enunciado).

Bulygin lo que hace es tratar los enunciados de validez (que son enunciados normativos) como si
fueran enunciados del tipo 3, que son enunciados de hecho.

49
ÚLTIMO OBSTACULO A PROPÓSITO DE KELSEN Y HART
Hasta ahora hemos hecho referencia a la norma hipotética fundamental y la regla de reconocimiento,
pero no hemos profundizado respecto de la siguiente pregunta: ¿qué tipo de norma sería cada una de
ellas? Hay distintas respuestas:

1. Norma hipotética fundamental:

• Norma constitutiva o determinativa (en específico una norma de competencia).
• Norma técnica o directriz

2. Regla de reconocimiento:
• Norma prescriptiva.
• Norma constitutiva o determinativa.

NHF COMO NORMA DE COMPETENCIA → GUASTINI

Según Kelsen, la norma suprema de todo ordenamiento es una norma presupuesta que confiere poder
normativo a los autores de la primera constitución. En algunos pasajes de Kelsen se lee lo siguiente:

1. La norma básica o fundamental de un orden jurídico positivo es simplemente la regla

fundamental según la cual las normas de ese orden son creadas (Introduction to the Problems
of Legal Theory).
2. La norma básica tiene la función de conferir el poder creador de derecho al acto del primer
legislador y a todos los demás actos en él basados (General Theory of the Law and State).
3. La norma básica presupuesta no contiene nada más que la determinación de un hecho
productor de normas, el facultamiento de una autoridad creadora de normas o, lo que es lo
mismo, una regla que determina como deben producirse las normas generales e individuales
del orden sustentado en esa norma básica (Pure Theory of Law).

NHF COMO NORMA TÉCNICA → M. B. ARRIAGADA

Según Kelsen, la norma suprema de todo ordenamiento es una norma hipotética que ha de ser
interpretada no de manera aislada, sino en razón de su conexión con el sistema:

1. La norma fundamental es la hipótesis que permite a la ciencia del derecho considerar al

derecho como un sistema de normas válidas (Teoría pura del derecho).
2. La validez de la primera constitución es el supuesto último o postulado final del cual depende
la validez de todas las normas del sistema jurídico y la formulación de tal supuesto constituye
la norma básica de ese orden jurídico (Teoría general del Derecho y del Estado).
3. La respuesta a la pregunta por el fundamento de validez de la primera constitución es que los
juristas presuponen que hay que comportarse como prescribe la primera constitución. Esa es
50
 la norma fundamental que autoriza a quienes establecieron la primera constitución a estatuir
las normas de la constitución históricamente primera (Teoría general de las normas).

Si quieres X, tienes que Y. Si usted quiere conocer el ordenamiento jurídico, usted tiene que
presuponer una norma hipotética fundamental que le asigne validez a la primera constitución (para
que así sea un ordenamiento de normas válidas). La NHP sería lo que tenemos que hacer para
conocer el derecho, es un presupuesto.

Teoría de la profesora María Beatriz Arriaga.

REGLA DE RECONOCIMIENTO COMO REGLA PRESCRIPTIVA

La regla de reconocimiento podrá ser entendida como una meta-regla de conducta que ordena
obedecer las ulteriores reglas de conducta que serían promulgadas en el sistema.

La naturaleza de la regla de reconocimiento sería prescriptiva puesto que impone sobre los jueces y
demás funcionarios el deber de utilizar como fundamento de sus decisiones un conjunto de normas
que la propia regla de reconocimiento identifica.

El principal problema que se ha sostenido a esta interpretación de Hart es la siguiente: ¿cómo podría
la regla de reconocimiento ser una regla prescriptiva siendo que las reglas prescriptivas para Hart
son las reglas primarias?

Ej. Si usted es juez está obligado a utilizar la ley 20.000 para resolver un caso. (Así funcionaría la
regla de reconocimiento).

REGLA DE RECONOCIMIENTO COMO REGLA CONSITTUTIVA

Si se entiende que la regla de reconocimiento define los criterios últimos de validez, entonces la única
alternativa es que ella sea una regla constitutiva o determinativa, pero no por ello una regla de
competencia o sobre la producción jurídica.

Al ser un criterio de identificación de normas, la regla de reconocimiento no sería una regla de

conducta, es más bien una regla conceptual.

Quienes expresan reconociendo la validez de las normas conforme a una regla de reconocimiento
que es fundamento último de validez lo hacen desde un “enunciado interno” característico del punto
de vista interno.

51
CRÍTICAS
NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAl REGLA DE RECONOCIMIENTO

Guastini → La idea de norma hipotética
fundamental es una inútil duplicación de la
constitución. Si ha de haber una norma suprema
que no sea válida ni inválida, perfectamente
puede ser una norma puesta y no presupuesta,
esto es la primera constitución.
Raz → Hart no justifica por qué todo el sistema
tiene únicamente una regla de reconocimiento,
si hubiera múltiples reglas de reconocimiento
como se determinaría el criterio último de
validez.

Bobbio → Kelsen presenta el poder Shapiro → Si la regla de reconocimiento es un

constituyente como un poder constituido. El
poder último no puede no ser un poder de hecho,
no hay necesidad de una norma fundante básica
que lo autorice. Lo que cierra el sistema no es
una norma, sino un poder.
hecho de ella se desprende la validez de las
normas del sistema, se estaría infringiendo el
axioma de Hume.

Clase N° 22

09 – 11 - 2020

VALIDEZ, EXISTENCIA Y APLICABILIDAD

DE LAS NORMAS JURÍDICAS
CONCEPTOS JURÍDICOS EN RELACIÓN A LAS NORMAS
Existen distintos conceptos jurídicos que son utilizados para describir propiedades de las normas,
hasta ahora hemos recurrido con mayor o menor frecuencia a algunos de estos conceptos:

1. Validez.
2. Existencia.
3. Aplicabilidad.
4. Eficacia.
Los conceptos jurídicos que serán analizados a continuación no se encuentran en el nivel de las
normas, sino que en el nivel de las proposiciones normativas.

1. Acto normativo: acto lingüístico que se realiza en un tiempo-espacio determinado, que tiene
como resultado la producción de un enunciado normativo.
2. Enunciado normativo (disposición/formulación normativa): oración que está gramaticalmente
estructurada de manera coherente y completa, que se encuentra contenido en las fuentes del
derecho (entendida como texto) y que en virtud de su interpretación da lugar a normas.
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 3. Norma: es el significado de un enunciado normativo. (Las normas son entidades lingüísticas).
4. Proposición normativa: son un discurso, enunciado descriptivo que se refiere a normas,
realizado por quienes se dedican a la ciencia del derecho, por quienes hacen doctrina y
dogmática.

LOS COMPONENTES DEL ORDENAMIENTO

Hasta ahora hemos visto la clasificación que distintos autores han realizado respecto de las normas
en atención a su contenido.

Para efectos de comprender mejor los conceptos a estudiar nos interesa tener claridad de las normas
en relación con la posición que ocupan en la estructura del ordenamiento, no del contenido. Están las
normas:

1. Normas formuladas / normas implícitas.

2. Normas originarias / normas derivadas.

NORMAS EXPLICITAS E IMPLÍCITAS

1. Normas explicitas o formuladas: enunciadas en una o más formulaciones o fragmentos de
formulaciones normativas.

2. Normas implícitas: no formuladas o enunciadas. Pueden ser:

• Implícitas en sentido estricto: son consecuencia lógica (deducibles) de normas explícitas.
• Implícitas en sentido amplio: no son consecuencia lógica de normas explicitas, se
obtienen mediante razonamientos que no son lógicamente válidos.
Ej: una analogía.
N1: prohibido ingresar con tigres al restorán. Si esto dice la norma se puede hacer la
analogía de que habrá una N2 que diga “prohibido ingresar con osos”.

NORMAS ORIGINARIAS Y DERIVADAS

1. Normas originarias, independientes soberanas o supremas: su pertenencia no depende de la
previa existencia de otra norma. Siempre será originaria la norma última del sistema.
• Para Kelsen la NHf y para Hart la regla de reconocimiento.
2. Normas derivadas o dependientes: su pertenencia depende, dinámica o estáticamente de la
existencia previa de otras normas:
• Han sido producidas del modo determinado en otras normas (normas fundadas).
• Son consecuencia lógica o pseudo-lógica de normas formuladas que pertenecen al
sistema (normas implícitas).

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VALIDEZ
Según Guastini, e acuerdo con el uso prevaleciente entre los juristas, “validez” significa ausencia de
vicios o producción regular.

Norma válida: afirmar que ha sido producida de conformidad con las normas jurídicas de competencia
(o normas sobre la producción jurídica) que definen, disciplinan o regulan su modo de producción o
creación.

Esto es relevante porque Guastini, a diferencia de Kelsen y Hart, no distingue entre concepto de
validez y criterio de validez.

• Lo que Guastini ocupa como concepto de validez, equivale a lo que Hart y Kelsen denominan
criterio de validez.

La expresión “ausencia de vicios” que Guastini usa como “concepto” de validez, es lo que otros autores
usan como “criterio” de validez.

Concepto de validez → ¿Qué significa que una norma sea válida?

Criterio de validez → ¿Bajo qué condiciones podemos decir que una norma es válida?

Y al mismo tiempo el concepto de validez y el criterio de validez es distinto al fundamento de validez.

Fundamento de validez → ¿Por qué valen las normas?

Kelsen y Hart tienen un concepto y criterio de validez, pero Guastini no hace esto.

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 Clase N° 23

10 – 11 - 2020

VALIDEZ FORMAL Y MATERIAL

1. Un acto de producción de normas y, en consecuencia, las disposiciones que son su resultado
son formalmente válidas si, y solo si, el acto ha sido realizado por la autoridad competente y
mediante procedimiento determinados en las normas formalmente superiores.

2. Una norma es materialmente válida cuando su contenido no es incompatible con las normas
materialmente superiores que limitan, predeterminan su posible contenido.
¿El que una norma sea producida conforme al ámbito de competencia de la autoridad que las produce
hace referencia a la validez formal o material? Hay argumentos para ambas respuestas.

• Validez formal porque el ámbito de competencia está ligado a una determinada autoridad.
• Validez material porque el ámbito de competencia dice relación con la norma, no con el acto
de producción.

VALIDEZ EN GUASTINI
Guastini sostiene que una norma es válida es una norma no viciada y una norma invalida es una
norma viciada.

• Si la norma se produce regularmente es válida, pero si no se produce regularmente no es

válida.

El único criterio para afirmar que una norma es válida es, al mismo tiempo, el concepto o significado
de una “norma valida”.

No hay ninguna diferencia entre la pregunta “¿Qué significa que una norma sea válida?” y la pregunta
“¿Bajo cuáles condiciones es posible afirmar que una norma es válida?”

No hay diferencia entre concepto y criterio de validez.

Por último, validez es un concepto racional que refiere a la relación entre normas.

EXISTENCIA
Guastini sostiene que es relevante diferenciar validez y existencia, pues considera que ambos
conceptos hacen referencia a cuestiones diferentes. Existencia es un concepto que puede hacer
referencia a:

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 1. Existencia empírica o fáctica: decir que una norma existe empírica o fácticamente significa
afirmar que ha sido formulada en un lenguaje (las normas son entidades lingüísticas).

2. Existencia jurídica (o pertenencia): decir que una norma existe jurídicamente significa decir
que ella pertenece a un ordenamiento jurídico. Este es un concepto descriptivo, pues
describe la relación entre una norma y un ordenamiento.

Guastini se separa de Kelsen argumentando que confunde validez y existencia. Esta confusión traería
como consecuencia que su teoría no puede explicar que en los ordenamientos jurídicos existen
(pertenecen a ellos) normas que no son válidas.

1. Normas inválidas (están viciadas). Mientras no sean expulsadas del ordenamiento, siguen
perteneciendo.

2. Normas que no son válidas ni inválidas (originarias, independientes, soberanas o supremas).

Formas parte del ordenamiento a pesar de que no es posible predicar validez de ellas. (Como
la primera constitución).

EXISTENCIA Y CRITERIOS DE EXISTENCIA JURÍDICA

Guastini ofrece criterios de existencia jurídica:

1. Una norma derivada y explícita existe en (o pertenece) a un ordenamiento si, y solo si, ha
sido producida de acuerdo con al menos algunas de las normas que disciplinan su
producción (la existencia jurídica es más bien de los enunciados normativos).

2. Una norma originaria existe en (o pertenece a) un ordenamiento si, y solo si, es efectiva o
tiene vigencia (es aceptada y observada de manera general por sus destinatarios).
• Ej. Normas constitucionales, aquí el criterio de existencia es el principio de efectividad.

UTILIDAD DE LOS ENUNCIADOS DE VALIDEZ

¿Es útil hablar de validez cuando podemos simplemente hablar de existencia de las normas?

1. Los enunciados de validez solamente son relevantes en conexión con el concepto de

existencia jurídica o pertenencia.
2. Es claro que la validez de una norma (su creación regular o sin vicios) es un criterio
(condición suficiente, aunque no necesaria) de su existencia en (o pertenencia) un
ordenamiento.
3. Que esta conclusión no sea a menudo explicitada por Guastini se explica porque su
preocupación central es demostrar que la validez no es una condición necesaria de la
existencia jurídica y, contra Kelsen, que “validez” y “pertenencia” no deben ser confundidos.

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Cuando yo digo que una norma es válida, se sigue de ello que la norma existe. Pero no siempre que
una norma exista la norma es válida.

Los enunciados de validez son importantes porque de ellos se sigue por suficiencia conceptual, que
si una norma es válida entonces ella existe en el ordenamiento, esta pertenece al ordenamiento. Pero
no al revés, no siempre que una norma exista, quiere decir que la norma es válida.

APLICABILIDAD
La expresión “aplicabilidad” es una expresión ambigua. En concreto puede hacer referencia a dos
significados:

1. Aplicabilidad externa.
2. Aplicabilidad interna.

APLICABILIDAD EXTERNA
Aplicabilidad externa: afirmar que una norma es externamente aplicable significa afirmar que un
órgano de aplicación está obligado a (o le está permitido) aplicarla a un determinado caso.

Criterio: una norma N1 es aplicable si, y solo si, otra norma N2 obliga o permite a un juez u otro órgano
de aplicación aplicar N1 a un determinado caso.

NORMA VÁLIDA NORMA APLICABLE EJEMPLO

V V Esta es la regla general
V F Normas que todavía no han entrado en vigencia
(vacancia legal)
Normas declaradas inaplicables para un caso concreto
por el TC.
F V Normas que deben ser aplicadas atractivamente.
Normas de un ordenamiento extranjero.
Normas irregulares cuya invalidez no ha sido declarada
por el órgano competente.
F F Irrelevante.

APLICABILIDAD INTERNA
Concepto: afirmar que una norma es internamente significa afirmar que ella es idónea para solucionar
un determinado caso específico (el caso específico es subsumible bajo su campo de aplicación).

Criterio: una norma es internamente aplicable a un determinado caso específico si, y solo sí, dicho
caso tiene las propiedades del caso genérico (supuesto de echo abstracto) previsto en la norma.

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RELACIÓN ENTRE APLICABILIDAD Y EFICACIA
Los conceptos de aplicabilidad delimitan el campo de aplicación del concepto de eficacia.

Decir que una norma es eficaz (efectiva, vigente) significa decir que ella es obedecida/seguida y
aplicada (aceptada).

No tiene sentido decir que es eficaz o ineficaz:

• Una norma externamente inaplicable: si un juez no debe aplicar una regla, no podría decir que
esa regla es ineficaz.
• Una norma internamente inaplicable: si una norma no es apta para solucionar un caso, no
podría ser aplicada al caso, por tanto, no podría ser eficaz.

CONCEPTOS RELEVANTES EN RELACIÓN CON

Normas originarias (supremas o soberanas): son aquellas que no pueden ser válidas ni inválidas,
porque con ellas se inicia la cadena de derivación de validez. Ellas fundamentan la validez de las
demás normas y, por lo mismo, existen o pertenecen por el hecho de ser eficaces, es decir,
obedecidas (o acatadas) y aplicadas.

Normas irregulares o viciadas: son normas que, pese a ser normas inválidas formal o materialmente
existen en (o pertenecen a) los ordenamientos jurídicos porque han sido introducidas en ellas, esto
es, porque su producción ha cumplido con algunos de los requisitos de validez. Por lo mismo pueden
ser eficaces, esto es, obedecidas y aplicadas.

Normas implícitas: las normas implícitas no son válidas ni inválidas dado que ninguna norma superior
establece su modo de producción. Se podría decir que las normas implícitas pertenecen y, por lo
mismo, son susceptibles de ser eficaces (y por tanto aplicables).

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 Clase N° 24

12 – 11 - 2020

TERCERA UNIDAD: INTERPRETACIÓN Y

CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO
REPASO

OBJETOS DE LA INTERPRETACIÓN
Existen múltiples conceptos del vocablo interpretación. Para efectos del curso nos interesa siempre
tener en mente que nos referimos a la noción de interpretación jurídica.

La noción que se tenga sobre la interpretación dependerá generalmente del tipo de objeto sobre el
que recaerá la actividad interpretativa:

1. Interpretar actos.
2. Interpretar eventos.
3. Interpretar textos.

LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA
En el contexto de la actividad jurídica, donde la interpretación es caracterizada como interpretación
de textos, el vocablo interpretación es ambiguo en, al menos, cuatro sentidos:

1. Ambigüedad proceso vs. Producto.

2. Ambigüedad abstracto vs. Concreto.
3. Ambigüedad cognición vs. Decisión.
4. Ambigüedad interpretación en sentido estricto vs. Construcción jurídica.

PROCESO VS PRODUCTO
Con el vocablo interpretación nos referimos algunas veces a una actividad o proceso, y otras a un
resultado o producto de esa actividad.

Interpretación como proceso: consiste en una actividad mental que se puede descomponer en
distintas operaciones.

• Análisis textual.
• Decisión sobre el significado.
• Argumentación.
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Interpretación como producto: consiste en un discurso como resultado de la actividad interpretativa.

*La interpretación es principalmente un proceso*

ABSTRACTO VS CONCRETO
Con el vocablo interpretación nos referimos algunas veces a la atribución de significado de un texto
normativo, otras veces a la calificación jurídica de un caso concreto.

Interpretación en abstracto: consiste en identificar el contenido de sentido expresado por, y/o

lógicamente implícito en, un texto normativo sin referencia a un caso concreto. En la interpretación
en abstracto identificamos normas.

Interpretación en concreto: consiste en subsumir un caso concreto en el campo de aplicación de una

norma previamente identificada en abstracto. En la interpretación en concreto identificamos los casos
específicos regulados por cada norma.

Recordatorio: el derecho está doblemente indeterminado, pues (i) en el ordenamiento jurídico no se

sabe qué normas pertenecen a él o están en vigor, y (ii) cada norma es indeterminada pues no se
sabe qué casos entran en su campo de aplicación. Ambos tipos de interpretación contribuyen a
solucionar este problema.

COGNICIÓN VS DECISIÓN
Con el vocablo interpretación nos referimos a veces a un acto de conocimiento, otras veces a un acto
de decisión, y otras a un acto de creación normativa.

Interpretación cognitiva: consiste en identificar, en un texto normativo, los distintos significados

posibles sin escoger ninguno de ellos. Esta identificación toma en consideración las reglas del
lenguaje, técnicas interpretativas en uso, tesis dogmáticas, etc. Es un acto de enumeración de
posibles significados.

Interpretación decisoria: consiste en escoger un significado determinado, descartando los restantes.

Presupone la interpretación cognitiva, pudiéndose distinguir entre dos tipos de interpretación
decisoria:

a) Interpretación decisoria estándar: se escoge un significado dentro de los identificados o

identificables por medio de la interpretación cognitiva.
b) Interpretación decisoria creadora: se atribuye a un texto un significado nuevo, no comprendido
entre aquellos identificables.

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INTERPRETACIÓN VS CONSTRUCCIÓN
Con el vocablo interpretación nos referimos a veces a la atribución de significado a un texto, otras
veces a la denominada construcción jurídica.

La construcción jurídica se diferencia de la interpretación en que incluye una serie de operaciones

que son característicamente realizada por la doctrina y también por la jurisprudencia. A modo de
ejemplo:

1. Creación de lagunas axiológicas.

2. Elaboración de normas no expresadas o implícitas.
3. Creación de jerarquías axiológicas.
4. Ponderación de principios.
5. Solución de antinomias.

La interpretación decisoria creadora consiste en construir, a partir de normas explícitas, normas no

expresadas o no formuladas por ninguna autoridad normativa.

RAZONAMIENTO
Razonamiento: secuencia de enunciados donde uno desempeña la función de tesis o conclusión y los
restantes desempeñan la función de premisas, argumentos o razones en favor de aquella. En este
sentido, razonamiento es sinónimo de inferencia y argumentación.

Los razonamientos pueden ser clasificados en dos grandes criterios:

• Atendiendo al tipo de enunciados que componen el razonamiento: aléticos (o teóricos) y

normativos (o prácticos).
• Atendiendo a la estructura lógica del razonamiento: deductivos y no deductivos.

SEGÚN EL TIPO DE ENUNCIADO

Razonamiento alético o teórico: sus premisas y conclusiones son todas proposiciones, esto es,
enunciados del discurso descriptivo susceptibles de ser verdaderos o falsos.

Primera premisa (descriptiva): todos los mamíferos producen leche.

Segunda premisa (descriptiva): la vaca es un mamífero.
Conclusión (descriptiva): la vaca produce leche.

Razonamiento normativo o práctico: aquel cuya conclusión es una norma (esta norma no tiene que
ser necesariamente una jurídica), esto es, un enunciado del discurso prescriptivo no susceptible de
ser verdadero o falso.

Primera premisa (prescriptiva): quien maltrate a un animal debe ser sancionada con presidio.
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 Segunda premisa (descriptiva): Manuel maltrató a su perro.
Conclusión (prescriptiva): Manuel debe ser sancionado con presidio.

SEGÚN LA ESTRUCTURA LÓGICA

Razonamiento deductivo: tiene esta estructura todo razonamiento en el cual la conclusión se sigue
lógicamente de las premisas al estar lógicamente implícita en ellas. Si se aceptan las premisas, no
se puede rechazar la conclusión sin caer en una contradicción.

Primera premisa: todos los hombres son mortales.

Segunda premisa: Sócrates es hombre.
Conclusión: Sócrates es mortal.

Razonamiento no deductivo: cualquier otro caso de razonamiento, por ejemplo que la conclusión no
se siga lógicamente de las premisas.

Primera premisa: las cebras de los zoológicos de América son negras y blancas.
Segunda premisa: las cebras de los zoológicos de Europa son negras y blancas.
Tercera premisa: las cebras que se encuentran libres son negras y blancas.
Conclusión: todas las cebras son negras y blancas.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
El razonamiento jurídico pertenece a la clase de los razonamientos normativos. Lo que hace
particular al razonamiento jurídico es que el enunciado que ocupa el lugar de la conclusión es una
norma jurídica.

Condición de validez de cualquier razonamiento normativo es que en sus premisas aparezca al menos
una premisa normativa. En caso contrario se infringiría el axioma de Hume.

Primera premisa (prescriptiva): para todo mayor de edad es obligatorio votar en el plebiscito.
Segunda premisa (descriptiva): Camila es mayor de edad.
Conclusión (prescriptiva): Camila está obligada a votar en el plebiscito.

Los jueces estatuyen y establecen normas para los sujetos, pero para poder concluir una
norma, es necesario que el razonamiento de un operador jurídico considere también en sus premisas
alguna otra norma, así no se viola el axioma de hume (de lo prescriptivo no se puede pasar a lo
descriptivo y viceversa).

En el mundo del derecho se podría hacer referencia, atendiendo a la distinción entre órganos que
producen normas y órganos que las aplican, a distintos operadores que podrían realizar
razonamientos jurídicos:

1. Razonamiento del legislador.

62
 2. Razonamiento del juez: la actividad del juez es vista usualmente como mera aplicación de
normas generales, por lo que esta actividad exigiría una especie de razonamiento deductivo.
Motivo del principio de legalidad, toda decisión debe estar fundada en una norma jurídica
preexistente, por lo que los jueces tienen la obligación de realizar razonamientos y exhibirlos.

3. Razonamiento del funcionario de la administración pública. El razonamiento del juez también

es realizado aquí por ejemplo en el servicio de puestos internos

RAZONAMIENTO JUDICIAL Y APLICACIÓN DE DERECHO

Hablamos de razonamiento judicial cuando nos referimos al razonamiento jurídico por parte de los
jueces como operadores del derecho, lo cual está directamente vinculado a la aplicación del derecho.

En sentido genérico, “aplicación” denota el uso de materiales jurídicos (disposiciones, normas, etc.)
para argumentar o justificar una decisión jurídica.

Para comprender en específico esta noción de aplicación es necesario recordar las siguientes
distinciones:

1. Disposiciones y normas.
2. Normas explícitas y normas implícitas.
3. Reglas y principios.

Atendiendo a lo anterior, se puede distinguir la aplicación de disposiciones, de reglas y de principios:

1. Aplicación de disposiciones: se aplica una disposición cuando (i) es interpretada y/o (ii) se usa
como argumento para formular una norma implícita.

2. Aplicación de reglas: se aplica una regla (explícita o implícita) cuando se usa como premisa en
un razonamiento deductivo cuya conclusión es un precepto individual y concreto.
Primera premisa (prescriptiva): los contratos deben ser cumplidos [regla que está siendo
aplicada].
Segunda premisa (descriptiva): esto es un contrato.
Conclusión (prescriptiva): Esto debe ser cumplido.

3. Aplicación de principios: se aplica un principio cuando se concreta en un caso específico

usándose como premisa de un razonamiento cuya conclusión es una “actuación” del principio.

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Como se ha señalado, los jueces tienen la obligación de realizar razonamientos y exhibirlos. En el
razonamiento de un juez se pueden identificar dos niveles que suelen recibir el nombre de:

• Justificación interna: está internamente justificada la decisión que se sigue deductivamente de

las premisas.
• Justificación externa: está externamente justificada aquella decisión donde sus premisas están
fundamentadas.

JUSTIFICACIÓN INTERNA
Una decisión está justificada internamente cuando forma parte de un razonamiento deductivo
mediante el cual el juez aplica una regla. La estructura del razonamiento sería la siguiente:

Primera premisa: regla fruto de interpretación en abstracto y decisoria o de construcción

jurídica que se aplica.
Segunda premisa: proposición fáctica que describe los hechos del caso.
Tercera premisa: enunciado genérico de subsunción.
Cuarta premisa: enunciado individual de subsunción [interpretación en concreto].
Conclusión: precepto singular y concreto.

Además de su validez lógica, la conclusión estará jurídicamente fundada si:

(1) la primera premisa es una norma válida.

(2) la segunda premisa es una proposición verdadera conforme a las normas jurídicas que regulan
la valoración de la prueba.

Primera premisa: Quien cometa homicidio debe ser castigado con prisión.
Segunda premisa: Juan disparó a Pedro.
Tercera premisa: Disparar constituye homicidio.
Cuarta premisa: Juan ha cometido homicidio.
Conclusión: Juan debe ser castigado con prisión.

Además de su validez lógica, la conclusión estará jurídicamente fundada si:

1. la norma “Quien cometa homicidio debe ser castigado con prisión” es una norma válida.
2. Es verdadero que Juan disparó a Pedro, pues fue probado conforme a las reglas del Código
Procesal Penal.

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 Clase N° 25

16 – 11 - 2020

JUSTIFICACIÓN EXTERNA
Consiste en el conjunto de razonamientos mediante los cuales el juez justifica las premisas de la
justificación interna. Recordemos que entre las premisas se encuentra, en primer lugar, una premisa
normativa, y en tercer y cuarto lugar, premisas que resultan de la subsunción. Respecto de la
justificación externa de estas premisas, se pueden encontrar múltiples recursos:

1. Argumentos interpretativos (interpretación en sentido estricto): aquellos que justifican la

interpretación elegida (interpretación en abstracto o concreto) de una o más disposiciones. Por
ejemplo:
• Significado común de las palabras.
• Intención del legislador.
• Argumento analógico, etc.

2. Argumentos constructivos (construcción jurídica): aquellos que justifican algún tipo de

construcción jurídica (interpretación decisoria creadora).
• Existencia de una laguna axiológica.
• Formulación de normas implícitas.
• Colmar lagunas.
• Resolución de antinomias.

Justificación de la premisa normativa:

• Problemas de interpretación en sentido estricto: ¿qué significa el texto a aplicar?

• Problemas de determinación de la norma aplicable: ¿es aplicable el significado identificado?

Justificación de la premisa fáctica:

• Problemas de prueba: ¿qué es lo que ocurrió? Tenemos que probar lo sucedido y esto está
limitado.
a. Límites normativos.
b. Límites epistémicos.
• Problemas de calificación: ¿califica la conducta dentro de la clase de la regla?

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 TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN
Teoría de la interpretación: discurso analítico y descriptivo en torno a aquello que la interpretación
de hecho es.

La teoría de la interpretación, en general, consiste en:

1. Construir un concepto de interpretación.

2. Describir la práctica interpretativa en una determinada cultura jurídica.
3. Análisis de los tipos de enunciados interpretativos.
4. Distinguir distintos tipos de interpretación (abstracto, concreto, decisoria, creadora, etc.).
5. Análisis de los argumentos interpretativos (técnicas interpretativas).
6. Análisis de las técnicas y formas de construcción jurídica.

Usualmente se suelen identificar tres teorías de la interpretación en la teoría del pensamiento jurídico
moderno:

• Teoría cognoscitivista: la interpretación es un acto de conocimiento.

• Teoría escéptica: la interpretación es un acto de voluntad o decisión.
• Teoría ecléctica o intermedia: la interpretación es un acto a veces de conocimiento, a veces de
voluntad o decisión.

TEORÍA COGNOSCITIVISTA
Esta teoría, que se remonta a las doctrinas jurídicas de la ilustración, entiende que la interpretación
es un acto de descubrimiento o de conocimiento del significado.

Presupone la existencia de un sentido unívoco y susceptible de conocimiento para todo texto o

enunciado normativo. El texto normativo es susceptible de una, y solo una, interpretación verdadera,
siendo falsas todas las otras.

Esta teoría de la interpretación se encuentra casi en total retirada, no obstante, parece ser el
presupuesto de múltiples instituciones del Estado moderno:

1. Acciones como el recurso de casación. Ej: usted está en un juicio. Y su juicio estuvo en un
tribunal, después usted apeló y fue a la Corte de Apelaciones, y después esto llegó a la Corte
Suprema. Cuando usted va a la Corte Suprema dice, “sabe que, la Corte de Apelaciones decidió
algo y se equivocó, no aplicó el derecho como tenía que aplicarlo”. Esta idea de aplicar un
recurso de casación porque la Corte de apelaciones no aplicó correctamente el derecho,
presupone la idea de que hay una forma correcta de aplicar el derecho. (entonces esto
presupone una teoría cognoscitivista presente).

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 2. Controles como el control de constitucionalidad de las leyes.

FORMALISMO/LEGALISMO ESCUELA DE LA EXÁGESIS POSITIVISMO IDEOLÓGICO

Actitud referente al derecho En la actividad judicial los Sus características son:
que supone que este: jueces aplican el derecho por →El derecho es perfecto, da
→Es completo: carece de medio de un silogismo una solución a todos los casos
lagunas. deductivo. posibles.
→Es coherente: carece de →La ley es siempre clara.
antinomias. →La ley es siempre coherente.
→Es claro: hay significados →La ley siempre es útil,
unívocos. ninguna sobra.
En consecuencia: el juez es la La ley es siempre justa.
boca de la ley. En consecuencia: el juez es la
boca de la ley
DWORKIN
Aunque Dworkin no se identifica propiamente con las tres visiones anteriores, vale la pena recordar
su tesis conforme a la cual los principios sellan las fisuras del derecho dando una respuesta
correcta al caso.

El positivismo ideológico es la corriente de filosofía del derecho en la cual decanta el ius naturalismo
racionalista, y a su vez es en lo que decanta el ius naturalismo teológico.
El positivismo ideológico entonces, es la etapa inmediatamente anterior al surgimiento del positivismo
analítico.
Este positivismo ideológico, no es otra cosa que la actividad filosófica que se sigue de la positivización
de las normas jurídicas que se fueron produciendo por medio del ius naturalismo racionalista.

TEORÍA ESCÉPTICA
También llamada teoría realista, considera la interpretación como un acto no de conocimiento, sino
de elección y, por tanto, de voluntad.

Para la teoría escéptica los textos normativos no tienen un único (unívoco) significado objetivo
preconstituido, pues la atribución de significado es producto de la decisión discrecional de los
intérpretes.

Lo anterior es particularmente relevante respecto de la actividad judicial de última instancia: dichos

jueces son libres de atribuir a los textos normativos cualquier significado.

La teoría escéptica registra dos variantes:

1. Escepticismo moderado.

2. Escepticismo extremo.

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TEORÍA ESCÉPTICA MODERADA

Es la variante que sostiene Guastini en “Interpretar y argumentar”, entre los aspectos fundamentales
de dicha teoría se encuentran las siguientes ideas:

1. Los textos normativos suelen ser equívocos, dada la variedad de métodos interpretativos e
intereses de los intérpretes.

2. Las normas son indeterminadas.

3. En abstracto, toda norma admite pluralidad de interpretaciones.

4. Existe discrecionalidad, en concreto, para incluir o excluir casos del campo de aplicación de
las normas.

5. La interpretación judicial es decisoria y no puramente cognitiva.

TEORÍA ESCÉPTICA EXTREMA

Una tesis menos defendida, sostiene que los textos normativos no tienen ningún significado antes de
la interpretación, esto quiere decir que el significado no preexiste a la interpretación, pues siempre
es su resultado.

Desde este punto de vista, no existe derecho antes de la interpretación, pues todo el derecho sería
creado no por los legisladores, sino únicamente por los intérpretes.

La distinción entre ambos tipos de escepticismo sería la siguiente:

MODERADO
Los textos normativos tienen una pluralidad de
significados posibles y por tanto la actividad
interpretativa consiste principalmente en
atribuir al texto uno de dichos significados.
EXTREMO
Los textos normativos no tienen significado
alguno y por tanto la actividad interpretativa
consiste en crear el significado del texto.

TEORÍA ECLÉCTICA O INTERMEDIA

Recibe su nombre pues pretende conciliar las dos teorías precedentes. Para esta teoría la
interpretación es a veces acto de conocimiento, a veces acto de voluntad.

En la teoría ecléctica es posible identificar dos variantes:

1. Primera variante: enfocada en la distinción entre textos claros y unívocos vs. textos equívocos
y oscuros.

2. Segunda variante: enfocada en la distinción entre casos fáciles vs. casos difíciles.

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PRIMERA VARIANTE

Distinción entre textos claros y unívocos vs textos equívocos.

Es la teoría menos influyente y presta atención al empleo del lenguaje de la autoridad normativa, a
cómo realizan la formulación de las normas jurídicas. Desde esta perspectiva se puede distinguir
entre:

1. Textos claros y unívocos: aquellos provistos de un significado cierto y reconocible, por lo que
no hay dudas de su significado, y en tal caso la interpretación es un mero acto de conocimiento
o comprensión del significado. En tal caso el operador (principalmente el juez) se limita a tomar
conocimiento del significado.

2. Textos equívocos y oscuros: aquellos casos en los cuales la interpretación consiste (y no puede
no consistir) en la elección entre varios significados en competencia y, por tanto, constituye
acto de voluntad. En tal caso el operador (principalmente el juez) decide discrecionalmente el
significado.

SEGUNDA VARIANTE

Distinción entre textos casos fáciles vs casos difíciles

Es la teoría más influyente y presta atención a la textura abierta del lenguaje, por lo que la
discrecionalidad interpretativa depende “del mundo”. Dada la vaguedad, indeterminación e
imprecisión de cualquier disposición jurídica, se distingue dentro del significado entre:

1. Núcleo de significado: hay casos que claramente entran o quedan fuera del campo de aplicación
(casos fáciles). Cuando decidimos la calificación jurídica de un caso fácil, la interpretación es
un acto de conocimiento.

2. Penumbra de incertidumbre de significado: hay casos en los cuales la aplicación de la norma

es dudosa, discutible o controvertida (casos difíciles). Cuando decidimos la calificación jurídica
de un caso difícil, la interpretación es un acto de voluntad.

Clase N° 26

18 – 11 - 2020

ESTATUS LÓGICO DEL DISCURSO INTERPRETATIVO

¿Cuál es estatus lógico de las afirmaciones “T significa S” y/o “El supuesto de hecho F entra en el
campo de aplicación de la norma N”?

1. Teoría cognoscitivista: todos los enunciados interpretativos (en abstracto y en concreto) son
del discurso descriptivo.

69
 2. Teoría escéptica moderada: por regla general los enunciados interpretativos de casos dudosos
(en abstracto y en concreto) son del discurso adscriptivo (como si fuesen definiciones
estipulativas). Se podría sostener (bajo ciertas condiciones) que son descriptivos los
enunciados de interpretación en concreto que se refieren a casos claros.

3. Teoría escéptica extrema: nunca un enunciado interpretativo (en abstracto o en concreto)

podría ser descriptivo, todos los enunciados interpretativos pertenecen al discurso normativo.

4. Teoría ecléctica (1): los enunciados interpretativos en concreto que resuelven casos fáciles son
descriptivos, los que resuelven casos difíciles son adscriptivos. El problema es que la teoría
sólo se refiere a la interpretación en concreto y no en abstracto.

5. Teoría ecléctica (2): los enunciados interpretativos en abstracto son descriptivos cuando
determinan el significado de un texto claro y adscriptivos cuando determinan el significado de
un texto equívoco. El problema es que la teoría sólo se refiere a la interpretación en abstracto
y no en concreto.

LA INTERPRETACIÓN SEGÚN KELSEN

Kelsen → interpretación: procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del
derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior.

• Para Kelsen, toda norma que vaya a recibir aplicación ha de ser interpretada.

La teoría interpretativa de Kelsen se puede calificar como una teoría ecléctica o intermedia:

ACTO COGNOSCITVO ACTO DE VOLUNTAD

El acto por medio del cual se descubre el El acto por medio del cual se elige uno de los
marco de significados posibles es un acto de significados posibles establecido en el marco
conocimiento. es un acto volitivo.

Para Kelsen es relevante utilizar como criterio, para distinguir entre tipos de interpretación, el quién
ejerce o realiza la actividad interpretativa:

1. Interpretación auténtica: aquella realizada por el órgano aplicador de derecho, ella se compone
por una parte cognoscitiva y otra volitiva. Recordemos que, para Kelsen, además, los actos de
aplicación de derecho son también actos creadores de derecho.

2. Interpretación no auténtica: aquella que no es realizada por los órganos del derecho, sino por
privados y la ciencia del derecho. A diferencia de la interpretación auténtica, en la
interpretación no auténtica no se sigue ninguna fuerza obligatoria del significado atribuido.

Recordemos que Kelsen entiende el ordenamiento jurídico de manera escalonada. Según dicha
estructura, las normas superiores tienen una relación de determinación respecto de las inferiores.

70
La forma en que determinan las inferiores es estableciendo por su modo de producción, no obstante,
dicha determinación no siempre es completa, por lo que podría haber distintos grados de
indeterminación que dan lugar a la discrecionalidad:

1. Indeterminación intencional: aquella establecida por quien creó la norma superior.

2. Indeterminación no intencional: aquella que no es establecida por el creador de la norma. Entre

ellas se encuentran principalmente los defectos del lenguaje natural.

• Esta indeterminación explica la idea de Kelsen de rechazar la teoría cognoscitivista y

entender que existe un marco de posibilidades interpretativas.

Clase N° 27

23 – 11 - 2020

LA INTERPRETACIÓN SEGÚN HART

Hart → interpretación: acto por medio del cual se subsume un supuesto de hecho concreto en el
supuesto de hecho general y abstracto establecido en una regla.

El problema en torno al cual Hart desarrolla su discurso relativo a la interpretación se da producto

de la textura abierta del lenguaje como defecto del lenguaje natural, de manera que hay incapacidad
de predecir todos los casos susceptibles de ser regulados. Recordemos que para Hart las reglas
regulan clases de actos, personas, situaciones, etc. En consecuencia, los conceptos utilizados para
regular esas clases pueden adolecer de textura abierta.

ACTO COGNOSCTIVO ACTO DE VOLUNTAD

Consiste en la identificación de los casos Consiste en el acto discrecional por medio del
evidentes u obvios en los cuales los conceptos cual el intérprete elige incorporar un caso al
de las reglas son aplicables. campo de aplicación del concepto contenido en
la regla.
Así como Kelsen adopta una postura crítica respecto del cognoscitivismo, Hart lo hace respecto del
escepticismo. Por dicha teoría entiende la posición que sostiene que el derecho se compone
únicamente de las decisiones que adoptan los tribunales y las predicciones respecto de ellas.

Sostener que no hay reglas, sino únicamente decisiones de los tribunales sería algo incompatible
pues los tribunales únicamente pueden tomar decisiones debido a la existencia previa de las reglas
secundarias (reglas de adjudicación) que les confieran dicha potestad.

Ahora bien, Hart sostiene que habría tres tipos diferentes de teorías escépticas y cada una de ellas
tiene distinto fundamento.

71
 TIPO DE PRIMER TIPO
ESCEPTICISMO Escepticismo fundado en
el carácter abierto de las
normas
ARGUMENTO Las normas tienen textura
abierta, por lo que no es
posible anticipar los casos
susceptibles de ser
regulador, de tal manera
que no existen reglas, sino
únicamente la predicción
de decisiones.
CRÍTICA La regularidad en la
aplicación de una decisión
no implica que exista una
regla que regule el caso
sobre el cual se resuelve.
COGNOSCITIVISMO ESCEPTICISMO
Interpretar es Interpretar es
conectar/descubrir el adjudicar un
verdadero significado significado a un
de un texto normativo texto normativo
Interpretar es una Interpretar es una
actividad actividad volitiva
cognoscitiva/descriptiva (acto de voluntad)
El intérprete no crea El intérprete crea
derecho. No hay derecho. La
espacio para la discreción es
discreción. inevitable
Los enunciados Los enunciados
interpretativos tienen interpretativos
valor de verdad carecen de valor
de verdad
SEGUNDO TIPO TERCER TIPO
Escepticismo fundando en Escepticismo fundado en
el carácter intuitivo de las la posición de autoridad de
decisiones las decisiones
Los jueces deciden los Quien escribe una regla no
casos intuitivamente y es la verdadera autoridad,
luego utilizan las reglas sino que esta la integra
para justificar su decisión quien la usa al resolver
previamente adoptada. casos.
Aunque esto podría ocurrir, Los jueces cumplen un rol
la mayoría de las veces los den la mantención de
jueces deciden recurriendo normas jurídicas, pero de
a reglas que son pautas o ello no se sigue que sean
criterios que orientan su quienes crean esas
decisión. normas.
TEORÍA ECLÉCTICA TEORÍA ECLÉCTICA
KELSENIANA HARTNIANA
Interpretar es conocer el Interpretar es a veces
marco de posibilidades descubrir/conocer y a
de aplicación y elegir una veces es decidir/crear
de tales posibilidades
Determinado el marco es En casos fáciles, se
una actividad realiza una actividad
cognoscitiva cognoscitiva.
Elegir una de las En los casos difíciles,
posibilidades es una se realiza una
actividad volitiva. actividad volitiva.
El intérprete siempre El intérprete a veces
crea derecho (tiene no crea derecho (no
discreción). tiene discreción) y a
veces crea derecho
(tiene discreción).
Los enunciados Los enunciados
interpretativos exponen interpretativos tienen
el marco tienen valor de a veces valor de
verdad. Los enunciados verdad y a veces no
interpretativos que eligen tienen valor de verdad.
carecen de valor de
verdad
72
ANTINOMIAS
Una de las propiedades ideales de los sistemas jurídicos es la coherencia, esto es, aquella virtud
conforme a la cual situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema.

Cuando un mismo supuesto de hecho recibe consecuencias jurídicas incompatibles entre sí se

presenta una antinomia.

Antinomia: defecto jurídico que atenta en contra de la coherencia de los sistemas jurídicos. Nos
exponen a problemas frente a distintos principios del derecho, tales como:

• Igualdad ante la ley.

• Certeza del derecho.

TIPOS DE ANTINOMIA
Atendiendo el nivel interpretativo en el cual presentan, las antinomias pueden ser:

1. En abstracto: dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a supuestos de

hechos abstractos que se superponen, en todo o en conceptualmente. La antinomia se
identifica en la sede interpretativa en abstracto, pues depende del discurso.

2. En concreto: dos normas conectan, en sede de aplicación, consecuencias jurídicas

incompatibles a un mismo supuesto de hecho concreto que recae simultáneamente en dos
clases de supuesto de hecho que son conceptualmente independientes. En este caso, la
antinomia depende de las circunstancias de hecho del mundo.

EN ABSTRACTO
N1: Prohibido usar las instalaciones de la plaza.
N2: Permitido usar los juegos de la plaza.
Problema abstracto: ¿permitido o prohibido
usar los juegos de la plaza?
EN CONCRETO
N1: Prohibido detenerse frente a los recintos
militares.
N2: Obligatorio detenerse ante un semáforo en
rojo.
Problema en concreto: ¿prohibido u obligatorio
detenerse ante la luz roja frente a un recinto
militar?

Atendiendo al tipo de superposición que se puede dar entre los supuestos de hecho, las antinomias
pueden ser:

1. Antinomias totales (total-total): dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a la

misma clase de supuestos de hecho.

73
2. Antinomias parciales:
• Parciales unilaterales (total-parcial): la clase de supuestos de hecho de una norma se
encuentra enteramente incluida en la clase de supuestos de hecho disciplinados por otra
norma, la cual sigue teniendo supuestos de hecho no compatibles.
• Parciales bilaterales (parcial-parcial): dos normas tienen algunos de sus supuestos de hecho
coincidentes, de manera que esos supuestos de hecho resultan incompatibles.

TOTAL PARICAL UNILATERAL PARCIAL BILATERAL

N1: Prohibido fumar
N2: Prohibido fumar
N1: Obligatorio usar corbata
N2: Prohibido usar corbata
N1: Prohibido fumar N1: Prohibido fumar y beber
N2: Prohibido fumar y beber alcohol
alcohol N2: Permitido fumar y
consumir drogas
N1: Obligatorio usar corbata N1: Obligatorio usar corbata y
N2: Prohibido usar corbata y terno.
pañuelo N2: Prohibido usar corbata y
pañuelo
Clase N° 28

24 – 11 - 2020

¿QUÉ RELACIÓN TIENE CON LA INTERPRETACIÓN?

Las antinomias son fruto de la interpretación, de este modo, por medio de la actividad interpretativa
las antinomias pueden ser creadas, también se pueden prevenir o evitar. De esto se sigue entonces
que:

1. Las antinomias son posteriores a la actividad.

2. Las antinomias se pueden prevenir por medio de la interpretación (interpretación adecuadora
o conforme).
3. Las antinomias se pueden producir por la interpretación.
4. Las antinomias no se podrían resolver mediante la actividad interpretativa.

RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS
Los criterios de resolución de antinomias son metanormas metodológicas que indican cuál norma ha
de prevalecer frente a una antinomia y qué efectos se siguen de su prevalencia:

1. Criterio jerárquico: dada una antinomia entre dos normas de diferente jerarquía, se entiende
que la norma inferior es inválida materialmente (hace referencia a la jerarquía material). Ver
en Chile arts. 6, 32 n°1, 93 y 99 CPR.
2. Criterio cronológico: dada una antinomia entre dos normas comunes dictadas en tiempos
distintos, se entiende que la norma anterior pierde su vigencia al ser derogada tácitamente por
la posterior. Ver en Chile art. 52 CC.

74
 3. Criterio de especialidad: dada una antinomia entre dos normas donde una de ellas regula una
materia en general, mientras que la otra lo hace con especialidad en la materia, se entiende
que la norma general es postergada para la regulación del caso, aplicándose la norma especial.
Ver en Chile art. 4 y 13 CC.

Los criterios de resolución de antinomias exponen dos situaciones:

1. Existen antinomias:
• Aparentes: no habría antinomias en aquellos casos donde una de las normas es inválida.
• Reales: hay antinomias cuando éstas se dan entre normas válidas del sistema.

2. Existen antinomias de segundo grado:

• Antinomia entre criterio cronológico y jerárquico: prevalece jerárquico.
• Antinomia entre criterio de especialidad y cronológico: prevalece especialidad.
• Antinomia entre criterio jerárquico y de especialidad: algunos sostienen que no hay
criterio para establecerlo otros que prevalece el jerárquico.

Una antinomia entre antinomias es lo que se conoce como antinomia de segundo grado. Cuando se
nos presenta esta meta antinomia tenemos que utilizar meta-metanormas que resuelvan las
metanormas que establecen los criterios de resolución.

Las metanormas establecen criterios de resolución → necesitamos una meta-metanorma que

establezca un metacriterio para resolver el criterio de resolución.

LAGUNAS
Tal como la coherencia, otra de las propiedades ideales de los sistemas jurídicos es la plenitud, esto
es, aquella virtud conforme a la cual cada situación de hecho relevante recibe una solución normativa.

De manera genérica, se sostiene que, a falta de una solución normativa para un caso relevante, se
presenta una laguna.

La idea de que los sistemas jurídicos son plenos es un dogma de los Estados jurídicos modernos
liberales conforme de resolver casos.

1. Los jueces tienen la obligación de fallar las causas que conocen, en consecuencia, no podrían
eludir la obligación de resolver casos (principio de obligación y de inexcusabilidad).
2. La obligación de fallar debe estar fundada en normas jurídicas preexistentes, en consecuencia,
no podrían decidir creando una norma ex post facto.

75
La expresión laguna puede hacer referencia a:

1. Lagunas normativas.
2. Lagunas técnicas.
3. Lagunas axiológicas.
4. Lagunas de conocimiento.
5. Lagunas de reconocimiento.

LAGUNAS NORMATIVAS
Son aquellas en que se disciplinan una serie de supuestos de hecho, pero se omiten disciplinar una
o más de sus posibles combinaciones. Una terminología sencilla sería la siguiente: aquellas lagunas
en las cuales un supuesto de hecho no se encuentra conectado a ninguna consecuencia jurídica.

N1: El impuesto a la renta es debido por los
ciudadanos.
N2: El impuesto a la renta no es debido por
quien no residen en el territorio nacional.
N3: El impuesto a la renta no es debido por
quien no tenga empleo.
Supuesto de hecho no disciplinado:
Hay un extranjero residente con trabajo.
N1: Obligatorio ingresar sin zapatos a los
templos para todo turista.
N2: No es obligatorio ingresar sin zapatos para
quien no profese la religión del templo.
N3: No es obligatorio ingresar sin zapatos para
los niños menos de 8 años.
Supuesto de hecho no disciplinado:
Hay un habitante que profesa y es mayor de 8
años.

Existen tres grandes conexiones entre lagunas normativas e interpretación:

1. La interpretación puede prevenir o evitar una laguna, pues los textos podrían ser interpretados
de manera tal que la laguna no se presente.
2. La interpretación puede producir una laguna, pues los textos podrían ser interpretados de
manera tal que la laguna se presente.
3. La interpretación no puede colmar las lagunas. Dado que las lagunas se presentan luego se
realizada la actividad interpretativa, la forma en que son colmadas es por medio de la
construcción jurídica.
• Por ejemplo, podemos formular una norma implícita ya sea por medios de razonamiento
lógicamente validos o razonamientos que no lo son, podemos formular mediante un
razonamiento analógico, o formular un argumento a fortiori, etc.

LAGUNAS TÉCNICAS
Aquella laguna en la cual en el ordenamiento falta una norma cuya existencia es condición necesaria
para la eficacia y/o efectividad de otra norma.

76
Una norma no puede producir efectos jurídicos y/o ser obedecida o aplicada en atención a la ausencia
de otras normas que, de algún modo, la concreticen.

Norma Los tribunales El Estado deberá Los ciudadanos deberán

superiores de justicia asegurar a todo niño el pagar impuesto
deberán reunirse derecho a ser educado mensualmente
mensualmente
Problema ¿Quién citará a la ¿Cómo? ¿Ante quién?
reunión?
Aparente norma Será deber del Por medio de la Fíjese un Servicio de
fallante presidente de la Corte presente ley se crean Impuestos Internos con
Suprema citar a las los establecimientos las siguientes
reuniones establecidas educacionales públicos atribuciones (…)
en la legislación que a continuación se
enumeran (…)

LAGUNAS AXIOLÓGICAS
Aquellas en las cuales según las preferencias ético-políticas subjetivas del intérprete falta una norma
que debería existir. Las lagunas axiológicas son un juicio de valor, una prescripción de cómo el
derecho debe ser, no una descripción de cómo es.

Tipo de laguna Tipo 1: Tipo 2: Tipo 3:

Un supuesto de hecho Un supuesto de hecho Un supuesto de hecho
está disciplinado de está disciplinado de no se encuentra
manera insatisfactoria manera insatisfactoria regulado siendo que
para el intérprete en relación con una para el intérprete
norma superior debería estarlo
material o
axiológicamente
Situación Una norma permite el El matrimonio es entre No se encuentra
aborto en tres un hombre y una regulado el acoso
causales mujer callejero
Aparente norma Una norma que Una norma que Una norma que
fallante para el permite el aborto libre permita el matrimonio criminaliza el acoso
intérprete (En conformidad con el igualitario sexual callejero
criterio de justicia de (En conformidad con el
quien interpreta) principio de igualdad
ante la ley de la CPR)

Criminalizar: es que un supuesto de hecho pase a estar sancionado.

Penalizar: es que un supuesto de hecho que ya se encuentra sancionado aumente su sanción, es
decir, que aumente su grado de sanción.

77
LAGUNAS DE CONOCIMIENTO Y RECONOCIMIENTO
Lagunas de conocimiento: aquella en la cual no tenemos suficiente información sobre los hechos
relevantes de un caso, por lo cual es dudoso si el supuesto de hecho concreto es subsumible dentro
de uno u otro supuesto de hecho.

Lagunas de reconocimiento: en atención a los problemas de indeterminación del lenguaje, es dudoso

si un supuesto de hecho es subsumible en uno u otro supuesto de hecho producto de la vaguedad de
los términos.

Laguna de conocimiento Laguna de reconocimiento

Pedro tiene un computador de Juan Se encuentra prohibido el ingreso al parque en
¿Se lo quitó a la fuerza? ¿Juan se lo entregó y vehículos
luego Pedro no lo devolvió? ¿Pedro lo encontró
sobre una mesa y lo guardó en su mochila? ¿Patines? ¿Scooter? ¿Skate? ¿Triciclos?
¿Ambulancias?
Dependiendo de la información, el supuesto de ¿Carro de bomberos?
hecho podría ser: robo, hurto o apropiación
indebida
Clase N° 29

30 – 11 – 2020

EL DERECHO REDEFINIDO
EL REALISMO JURÍDICO
Se puede identificar en tres tesis:

1. Tesis metodológica: ¿qué tipo de actividad interpretativa?

2. Tesis metodológica: ¿qué tipo de entidad es el derecho?
3. Tesis epistemológica: ¿en qué consiste el conocimiento del derecho?

La tesis en materia de interpretación condiciona en materia ontológica y epistemológica.

TESIS METODOLÓGICA
El realismo jurídico (genovés) se identifica con la teoría escéptica de la interpretación. La
interpretación (principalmente judicial) es una actividad decisoria y no cognitiva.

1. Interpretación en sentido estricto: en general corresponde a la actividad interpretativa en

abstracto y en concreto.
• Los textos contienen palabras son ambiguas.
• Los textos contienen conceptos vagos.

78
 • Los enunciados interpretativos tienen carácter adscriptivo.
• Las decisiones se condicionan por: intereses prácticos, ideas de justicia, aceptabilidad, etc.

2. Construcción jurídica: conjunto de operaciones intelectuales tales como:

• Creación de lagunas (normativas y axiológicas),
• Creación jerarquías axiológicas.
• Concreción y ponderación de principios.
• Creación y resolución de antinomias.

TESIS ONTOLÓGICA
El realismo jurídico defiende una tesis ontológica de tipo empirista: el derecho son hechos sociales
de determinado tipo, es un hecho institucional. Hay tres alternativas respecto a qué tipo de hecho
social es:

1. El derecho como conjunto de textos normativos.

• Ontológicamente las normas son entidades lingüísticas.
• Genéticamente las normas surgen de actos normativos.
Un acto normativo da lugar a un enunciado o texto normativo.
No hay prescripciones sin alguien que prescriba.

2. El derecho como conjunto de normas.

• Ya sea de formulaciones promulgadas, ya sea resultado de la construcción jurídica.
• El derecho depende tanto de la formulación de textos como de la interpretación de ellos.

3. El derecho como conjunto de normas vigentes.

• Conjunto de normas efectivamente aplicadas y previsiblemente aplicables.
• Las normas dominantes dependerán del ejercicio de la jurisprudencia y la doctrina.

TESIS EPISTEMOLÓGICA
Respecto de la disciplina que estudia al derecho, se suele ocupar la expresión ciencia jurídica, pero
ella no es utilizada de la misma manera según de dónde provenga:

Cuando lo usan juristas académicos: hace referencia a la doctrina o dogmática en tanto actividad
que en los hechos es, supuestamente, científica.
• Es la práctica que efectivamente realizan los académicos: no es científica.
• En tanto discurso, se confunde y produce una osmosis con el discurso del legislador.
• La doctrina es una parte del propio derecho.

79
 1. Cuando lo usan los teóricos del derecho: hace referencia a un modelo de conocimiento del
derecho (ciencia jurídica), una actividad idealmente descriptiva y avalorativa.
• Interpretación cognitiva.
• Metajurisprudencia descriptiva.
• Descripción del derecho vigente.

CUARTA UNIDAD: LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS BÁSICOS

HOHFELD
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
Además de los términos que utilizamos para expresar las modalidades deónticas y los conceptos
característicos de cada subdisciplina dentro del derecho, encontramos los denominados conceptos
jurídicos fundamentales que se aplican y utilizan transversalmente en todas las áreas del derecho.

El problema en el trato que se le ha dado a estos conceptos es que con frecuencia se ha reducido el
asunto a dos de ellos, como si abarcasen la totalidad de situaciones jurídicas:

DERECHO SUBJETIVO DEBER

Inmunidad, libertad, privilegio, prerrogativa,
facultad, exención, potestad, poder, pretensión
legítima, atribución, capacidad, competencia,
autorización, permiso, licencia, impunidad,
título, opción, autonomía, inoponibilidad, etc.
Obligación, responsabilidad, incapacidad,
incompetencia, prohibición, limitación, carga,
condición, gravamen, impedimento, inhabilidad,
restricción, inhibición, etc.

* Palabras como derecho subjetivo y deber son conceptos que dan cuenta de la relación entre sujetos
en un ordenamiento jurídico. El problema es que estos dos conceptos han sido ocupados a “tontas y
a locas” sin precisar que es a lo que específicamente hace referencia el derecho subjetivo y que es lo
que es específicamente los deberes. *

La forma en que la teoría general del derecho se ha hecho cargo de este asunto es por medio de dos
estrategias:

1. Reducir los conceptos ligados a ambas familias formulando una redefinición de derecho
subjetivo y deber, de tal manera, se pretendería imponer por sobre la práctica nuevos usos
por sobre los usos vigentes.

80
 2. Mantener relativamente los usos vigentes y reconstruir sobre ello los distintos conceptos
jurídicos fundamentales con una nueva terminología, de tal manera, se pretendería recoger los
usos y hacer las distinciones.

Hohfeld realiza su trabajo adoptando la segunda posición de tal manera que, por un lado, reduce todos
los conceptos y relaciones a ocho conceptos jurídicos fundamentales y conecta dichos conceptos en
relaciones de correlatividad y oposición.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: CORRELATIVOS

Es activa la modalidad que identifica la situación de un sujeto A en relación con un sujeto B; es pasiva
la modalidad que identifica la situación que tiene el sujeto B frente a A.

Derecho subjetivo: Deber:

A tiene derecho que B haga el acto X
Juan tiene derecho a que Ana le pague mil pesos
Privilegio (libertad):
A tiene frente a B el privilegio de hacer el acto X
Juan tiene frente a Ana el privilegio saludarla
Potestad:
A tiene la potestad de producir ciertos efectos sobre B
mediante el acto X
Juan tiene la potestad frente a Ana de adquirir el dominio de
su computador por prescripción
Inmunidad:
A tiene frente a B inmunidad respecto de los efectos del acto
X de B
Juan tiene inmunidad frente a la declaración de quiebra de
Ana
Modalidad activa
B tiene el deber frente a A de hacer el acto X
Ana tiene el deber frente a Juan de pagarle mil pesos
No derecho:
B no tiene el derecho de exigir que A se abstenga de hacer X
Ana no tiene el derecho de exigir que Juan se abstenga de
saludarla
Sujeción:
B está sujeto frente a A por los efectos del acto X
Ana está sujeta frente a Juan a perder el dominio de su
computador por prescripción
Incompetencia:
B es incompetente para alterar mediante el acto X la
situación de A
Ana es incompetente para alterar mediante una declaración
de quiebra la situación de Juan
Modalidad pasiva

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: OPUESTOS

A cada modalidad activa se le opone una modalidad pasiva que opera como contradictoria respecto
de la situación del mismo sujeto.

Derecho subjetivo: No derecho

A tiene derecho que B haga el acto X.
Juan tiene derecho a que Ana le pague mil pesos.
Privilegio (libertad)
A tiene frente a B el privilegio de hacer el acto X
Juan tiene frente a Ana el privilegio saludarla
Potestad
(excluye que) A no tiene el derecho de que B haga X.
Juan no tenga el derecho a que Ana le pague mil pesos.
Deber
(excluye que) A tiene frente a B el deber de hacer X
(excluye que) Juan tiene frente a Ana el deber de saludarla
Incompetencia

81
 A tiene la potestad de producir ciertos efectos sobre B
mediante el acto X
Juan tiene la potestad frente a Ana de adquirir el dominio
de su computador por prescripción
Inmunidad
A tiene frente a B inmunidad respecto de los efectos del
acto X de B
Juan tiene inmunidad frente a la declaración de quiebra de
Ana
Modalidad activa
(excluye que) A es incompetente para alterar a B mediante el
acto X
(excluye que) Juan sea incompetente para adquirir el dominio
del computador de Ana mediante prescripción
Sujeción
(excluye que) A esté sujeto frente a B respecto de sus actos
X
(excluye que) Juan esté sujeto frente a Ana respecto de su
declaración de quiebra
Modalidad pasiva

Parte 1 (persona, órganos, etc.). → concepto jurídico fundamental → Parte 2

Dos partes se comunicarán mediante un concepto jurídico fundamental, el cual puede ser cualquiera
de los 8 conceptos que están en el recuadro. Y según cual sea el concepto jurídico que va a conectar
a ambas partes, el tipo de relación que tengan va a ser distinto.

Si yo digo, “alguien tiene un derecho subjetivo” estoy diciendo → A tiene derecho a que B realice una
conducta. Si yo digo que Juan tiene un derecho subjetivo, tiene derecho a que Ana le pague mil pesos.

Derecho y deber → primer par de correlativos.

No derecho y privilegio → segundo par de correlativos.

Potestad y sujeción → tercer par de correlativos.

Incompetencia y inmunidad → cuarto par de correlativos.

82
 KELSEN Y LA TEORÍA ESTÁTICA
En atención a los posibles objetos de estudio de la ciencia jurídica, en la obra de Kelsen se ha hecho
la distinción entre la dinámica jurídica y la estática jurídica.

Recordemos que para Kelsen los posibles objetos de estudio de la ciencia jurídica son:

1. Normas.
2. Conductas humanas estatuidas por normas (actos de producción y acatamiento).

Conforme a cada uno de estos objetos, el foco de la ciencia jurídica estará centrado en la:

1. Estática jurídica cuando su objeto sean las normas.

2. Dinámica jurídica cuando su objeto sean las conductas humanas estatuidas.

SANCIÓN, ACTO JURÍDICO Y OBLIGACIÓN

Antecedente (acto ilícito) → debe ser → Consecuente (sanción)

Acto ilícito Sanción Obligación

Acción u omisión que es condición de
la sanción
→Las normas que enlazan una sanción
con un acto ilícito se denominan normas
independientes.
1. →Es un acto ilícito únicamente porque
el orden jurídico lo estatuye como
condición de una sanción.
2. →La ilicitud del acto no dice nada de su
carácter moral.
3. →Realizar el acto ilícito como un acto
contrario a derecho sólo da cuenta de
que es un acto condición de una
sanción.
4. →Usualmente quien comete el acto
ilícito recibirá una sanción.
Acto coactivo que debe ejecutarse como
consecuencia cuando se verifican las
condiciones que determina el
ordenamiento
→Consiste en la irrogación de un mal o
privación de un bien.
→Existe una relación genero-especie
entre acto coactivo y sanción.
→Las sanciones se dan en distintos
ámbitos del derecho.
→El acto que ordena una sanción es
diferente del acto por medio del cual la
sanción se ejecuta.
→Las normas que enlazan una sanción
con un acto ilícito se denominan normas
independientes.
Es obligatoria una conducta cuando su
opuesta es condición de una sanción
→La idea de obligación da cuenta del
domino de validez personal de toda
norma.
→Puede tener carácter general o
individual.
→La obligatoriedad jurídica no tiene
ninguna relación con la obligatoriedad
moral.
→Se podría estar obligado a hacer uso
de un facultamiento.
→Las normas que adscriben
obligaciones a determinados sujetos
son normas no independientes
esencialmente enlazadas a normas
independientes.

83
CONCEPTOS DE DERECHO POLÍTICO
Derecho reflejo →Se refiere al derecho que es simple reflejo u otra cara de una obligación (positiva o
negativa).
→No todos los casos de obligación suponen un derecho reflejo (como en las obligaciones
frente al Estado).
Derecho en sentido →Es un derecho reflejo provisto de un poder jurídico (potestad o competencia) para exigir
técnico judicialmente el cumplimiento de la obligación o la ejecución de la sanción por el
incumplimiento.
→Se compone mediante una norma que impone la obligación y una norma de competencia.
Permisión negativa →Una conducta está permitida negativamente cuando no se encuentra prohibida ni permitida
(libertad} positivamente.
→Sería el caso de expresiones del tipo “tengo derecho a tomar bebida o agua en el almuerzo”.
Permisión positiva →Una conducta está permitida cuando es autorizada por una norma no independiente que
(licencia) delimita el dominio de validez de una norma anterior.
→Si falta este permiso, la conducta en cuestión es condición de una sanción.
Derechos políticos →Poderes jurídicos (potestades o competencias) que el orden jurídico adscribe a ciertos
individuos para participar o influir en la formación de la voluntad estatal, eso es, en la
producción, modificación derogación, invalidación o inaplicación de normas jurídicas
generales.

1) Derecho al voto o sufragio: potestad o competencia que el orden jurídico adscribe

ciertos individuos (ciudadanos) para participar indirectamente en la producción,
modificación o derogación de normas jurídicas generales. Es un poder jurídico de
participar en las decisiones públicas acerca de lo que cuenta como derecho.
2) Derechos fundamentales civiles: Poder jurídico (potestad o competencia) que el orden
jurídico adscribe a los individuos para participar en las decisiones de invalidación (o
inaplicación) de normas jurídicas generales. Es un poder político porque habilita a
participar en las decisiones públicas acerca de lo que no cuenta como derecho.

El reflejo de una sucesión (correlativo), es la potestad.

Un derecho en sentido técnico kelseniano es un derecho subjetivo y una potestad hohfeldniana.

EL CONCEPTO JURÍDICO DE COMPETENCIA

Por competencia, también entendida a veces como facultamiento, se ha de realizar la distinción entre
dos sentidos de la expresión:

1. Sentido estricto: facultar es conferir poder para producir normas o participar en su producción.

2. Sentido amplio: cualquier conducta humana puede ser considerada como facultada por el orden
jurídico al ser convertida por este en condición directa o indirecta de la consecuencia que
consiste en el acto coactivo que es debido o constituye ella misma la conducta consistente en el
acto coactivo. Por ejemplo:
• Facultad de cometer delitos.
• Facultad de cumplir obligaciones.
• Facultad de imponer o ejecutar el acto coactivo.

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RELACIÓN JURÍDICA
Kelsen entiende por relación jurídica aquellas relaciones que son establecidas dentro del derecho,
no entre dos sujetos o individuos, sino entre dos conductas de individuos que se encuentran
determinadas por normas jurídicas.

Dentro del ordenamiento se pueden dar múltiples relaciones jurídicas:

1. Entre el sujeto de una obligación y el sujeto del derecho subjetivo en sentido técnico.
2. Entre el sujeto facultado a producir una norma y el facultado a aplicarla.
3. Entre el sujeto facultado a producir una norma y el que queda obligado por ella o adquiere un
derecho.
4. Entre el sujeto facultado para realizar un acto coactivo y el individuo contra el cual se dirige.

Cuando alguien tiene un derecho reflejo no hay una relación jurídica, en cambio, cuando se trata de
un derecho subjetivo técnico si la hay, porque alguien tiene la obligación de realizar X, y el otro sujeto
tiene la potestad de exigir X, estas conductas dan cuenta de una relación jurídica.

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