PROGRAMA DESARROLLADO FILOSOFÍA DEL DERECHO

UNIDAD I
❖ Filosofía del Derecho: concepto y temas fundamentales. Relaciones de la Filosofía del Derecho con la
Ciencia del Derecho y con otras disciplinas que estudian el fenómeno jurídico.
❖ El Concepto de Derecho: Teorías Positivistas, Iusnaturalistas y Teorías Críticas del Derecho.
❖ Nuevas miradas sobre las Teorías del Derecho y la Ciencia Jurídica
Filosofía del Derecho
Si entendemos a la filosofía general como una reflexión sobre la totalidad de entidades existentes en el
universo debemos entender a la filosofía del derecho como una reflexión general sobre todo el derecho ¿Qué
es el Derecho? Es un interrogante filosófico. Y el problema radica en que existen varias teorías filosóficas
jurídicas que intentan explicar en qué consiste el mismo.

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Hay distintos significados que se le asignan a la expresión derecho como sinónimo de: ordenamiento jurídico,
conjunto de normas jurídicas, derecho subjetivo o facultad jurídica, derecho natural, ciencia del derecho.
Si la ciencia del derecho estudia el ordenamiento jurídico vigente en un tiempo y lugar determinado y a los
derechos subjetivos existentes en la medida en que sean reconocidos por el orden jurídico. La filosofía del
derecho estudiaría el lenguaje de la ciencia del derecho, es decir, constituiría una reflexión directa de primer

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grado sobre la ciencia del derecho e indirectamente como reflexión de segundo grado su objeto comprendería
la totalidad del ordenamiento el (derecho objetivo y el derecho subjetivo)
Si entendemos la expresión derecho como sinónimo de derecho natural, la filosofía tendría como objeto el
DD
estudio del ordenamiento jurídico particular y de los valores que determinaron la concreción de ese orden; la
valoración moral del derecho sería una parte fundamental de la filosofía del derecho habría una interrelación
entre la filosofía general, la filosofía del derecho y la filosofía moral.
La filosofía general no tiene límites claros y no tendrían porque tenerlos porque la filosofía como actividad
LA

racional empieza y termina con la especia humana. La filosofía del derecho sigue estas características en el
vasto campo del derecho, estudia entre otras cosas: el concepto del derecho como una especie de ontología
jurídica, los conceptos fundamentales del derecho (teoría general del derecho), la valoración moral del derecho
(estimativa o axiológica jurídica) y la teoría general del conocimiento jurídico y metodología (gnosolología y
epistemología jurídica).
FI

Concepto
ALF ROSS: entiende que … “la filosofía del derecho no tiene un objeto específico coordinado con y distinto
del objeto de la ciencia del derecho”… la relación de la filosofía del derecho con la ciencia del derecho se


refleja: la filosofía del derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho, en
particular hacia el aparato de conceptos… El filósofo del derecho investiga problemas que a menudo
constituyen premisas que el jurista da por sentados. Su tema es en modo principal el de los conceptos
fundamentales de alcance general tales como el concepto de derecho vigente… El objeto de la filosofía del
derecho no es el Derecho ni parte o aspecto alguno de este sino la ciencia del derecho.
¿ En qué consiste la Filosofía del Derecho?
La filosofía del derecho como toda filosofía general constituye una reflexión sobre las cosas, sobre el mundo,
sobre lo que nos circunscribe y nos tipifica como seres humanos. La filosofía no está ajena en el pensamiento
del humano, y solamente se hace filosofía con relación a las personas físicas que pueden pensar, razonar,
criticar, elucubrar e idealizar.
Al hablar de la filosofía del derecho nos circunscribe nuestro objeto a lo que consideramos que es el objeto de
la ciencia del derecho.
¿Qué estudia la ciencia del derecho?

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La ciencia del derecho estudia el conjunto de normas jurídicas positivas vigentes en un tiempo y en un lugar
determinado, el aquí y ahora.
El científico del derecho en Argentina va a estudiar el ordenamiento jurídico argentino y el científico del
derecho en Uruguay va estudiar el ordenamiento jurídico uruguayo y así respectivamente y la filosofía va a
tomar esos datos de la realidad lo que constituye o lo que tenemos como ordenamiento jurídico para hacer una
reflexión indirecta sobre ordenamiento jurídico pero en forma directa sobre la ciencia el derecho, es decir que
la filosofía del derecho va ser filosofía en virtud del objeto de la ciencia del derecho, de ahí que haya una
relación estrecha entre la filosofía del derecho y la ciencia del derecho. Entre la filosofía del derecho y la
introducción al derecho hay una parte que es común y esa parte se denomina Teoría General Del derecho
,que es lo que estudiamos, algunos dicen que es parte de la filosofía (dr. Gómez concuerda con esta posición
ya que considera que la teoría general del derecho es una de las partes importantes dentro de la filosofía del
derecho ) y otros dicen que es una disciplina independiente.

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La parte común entre introducción al derecho y la filosofía del derecho que es la teoría general del derecho
que se ocupa de la reflexión o de la consideración de los conceptos más generales del derecho uno de ellos es
el concepto mismo del derecho lo que entendemos por derecho, el concepto de acto antijurídico, acto jurídico
deber, obligación, personas individuales y colectivas, hechos, actos, sanción ( distintos tipos), derecho
subjetivo, derecho objetivo sujeto de derecho, coacciones, coercitividad, relaciones jurídicas que son los
conceptos básicos del derecho. Entonces la teoría del derecho construye, investiga, reconstruye, analiza y

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deconstruye esos conceptos básicos generales que nos van a servir de auxilio para cuando se produzca un
vacío en alguna legislación y tengamos que brindar una solución de acuerdo a los principios básicos del
derecho con los conceptos generales.
DD
¿Qué es la Filosofía del Derecho? La filosofía del derecho no es más que una reflexión indirecta sobre el
ordenamiento jurídico y directa sobre el lenguaje de la ciencia del derecho. Son los únicos disciplinas de los
que se va a ocupar la filosofía del derecho Por supuesto que hay muchas otras disciplinas…
Relaciones con otras ramas del conocimiento
LA

❖ Gnoseología jurídica: es el estudio general de todos los aspectos del derecho. Es inapelable rama de
la filosofía general que intenta dar respuesta a la pregunta ¿Qué es el conocimiento?. Se ocupa del
conocimiento en general.
❖ Epistemología Jurídica: es el estudio de los métodos, principios y herramientas de las que se va a
valer un jurista para indagar presupuestos de una ciencia de derecho. Se ocupa de los métodos para
FI

llegar al conocimiento.
❖ Axiología jurídica: se va a ocupar de indagar básicamente los valores jurídicos, es decir dónde se
asigna todo el andamiaje valorativo o estimativo del derecho. Y entre ellos el valor central fundamental
del derecho, que es la justicia.


❖ Sociología Jurídica: Como un auxilio o una relación muy importante de la filosofía del derecho a
todos los presupuestos de la sociología jurídica; que es una rama de la sociología en general y que se
ocupa de estudiar los procesos de interacción humana como se dan en la realidad, pero la sociología
jurídica a este estudio en general le agrega una reflexión primaria fundamental sobre los aspectos que
se encuentran vinculados con el poder y con el Estado.
❖ Dogmática Jurídica: es el estudio pormenorizado de cada uno de los dogmas, artículos o disciplinas
jurídicas.
❖ La historia del derecho: hace hincapié en el estudio de las normas jurídicas que estuvieron vigente
en el tiempo y lugar determinado, que es el derecho comparado, que es la comparación qué se puede
hacer entre un ordenamiento jurídico y otro.
Ejemplo: de estas vinculaciones básicas es la reforma del nuevo CCyC de la nación que no define al
matrimonio pero de su articulado surge que el matrimonio puede estar compuesto por personas del mismo
sexo, de distintos sexos pero no más que dos.

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Entonces la filosofía del derecho con ese dato dogmático positivo se preguntará si es posible considerar a lo
expuesto por un matrimonio, si analógicamente el concubino o relación de hecho no implica matrimonio, y
sus efectos.
La filosofía del derecho está autorizada a indagar mucho más de los datos empíricos que nos proporciona el
ordenamiento jurídico vigente, esos datos lo tomamos Por ejemplo si es posible considerar entre una mujer y
varios hombres, o un solo hombre con varias mujeres como lo establecen algunas legislaciones, desde Cuándo
empieza la concepción a la vida, si es posible que los embriones sean considerados vida, si es posible que las
crioconservación de los embriones estén protegida por las leyes especiales, a partir de cuándo, desde qué
tiempo; son estas las preguntas que se hace el filósofo del derecho en cierta manera tiene que anticiparse a una
época o debe de construir (concepto que de Roma de la teoría crítica del derecho) e indagar en el análisis hacia
el pasado para ver qué causas son relevantes para la implementación o no de un ordenamiento jurídico en
determinado tiempo.

OM
En la Teoría General por ejemplo: podemos estudiar el concepto general de obligaciones en lo civil fiscal
comercial pero la labor de la filosofía del derecho es indagar Cuáles son los aspectos generales de la teoría
general de esos conceptos básicos que son y sirven para la construcción de otros más complejos o más
específicos
El tema de las relaciones no es un tema que está circunscrito o que está esquemáticamente determinado en

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algún momento podemos hacer una reflexión de tipo ética moral de las vinculaciones que hay estudios sociales
de las herramientas que vamos a utilizar para indagar Más allá del mero hecho dogmático de la positivización
de ciertas circunstancias fácticas en un ordenamiento jurídico son derecho que se encuentran íntimamente
vinculados
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Por eso la ciencia en su versión más general es un conjunto de conocimientos que pueden ser verdaderos o
muy probables que tienen que estar rigurosamente explicados y fundamentados refiriéndose con un sentido
limitado a un cierto sector de la realidad y Es sobre esto que la filosofía del derecho Reflexiona sobre los
aspectos básicos o del lenguaje de la ciencia del derecho de ahí que no hay posibilidad de quedarse con un
LA

esquema sino ampliar el panorama crítico y la reflexión jurídica

Todas cuestiones jurídicas que están contempladas en un ordenamiento determinado pueden ser nuevamente
indagadas y repensadas por el filósofo del derecho por eso es que hay algunos autores como NINo que hablas
de cuáles son los aspectos fundamentales al que debe circunscribirse un teórico del derecho:
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1. Debe Investigar los usos o criterios vigentes de los conceptos básicos

2. Tiene que reflejar en esa investigación los conceptos más generales
3. Reconstruir dentro de esos conceptos para dar una visión general de todos los problemas que están
implicados


4. En virtud de la teoría crítica tiene que hacer una deconstrucción para corroborar si esos datos se
compadecen con alguna de las causas que originaron el estudio de la investigación
¿Qué es la Filosofía del Derecho?
La filosofía es una reflexión sobre el lenguaje de las ciencias jurídicas del derecho
Se relaciona con las disciplinas jurídicas como:
• La ontología jurídica para quienes creen que el derecho tiene una esencia única
• La axiología jurídica para aquellos que creen que el derecho está direccionado con ciertos valores
jurídicos
• La teoría general para aquellos que creen que existen conceptos básicos y fundamentales que son
estudiados por esta
• La gnosolología jurídica para aquellos que creen que hay un conocimiento general del derecho
• La sociología general o sociología del derecho para aquellos que creen que el derecho básicamente no
se agota en la mera Norma

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Debemos indagar en el primer punto de conflicto que está relacionado con el concepto mismo del derecho, si
la filosofía del derecho, debemos saber indagar cuál es el concepto de derecho que vamos a manejar, es decir
a que vamos a llamar derecho Porque este no es un problema.a claro que a ciertos estudios les llamábamos
ciencia del derecho, no todos están de acuerdo wn que el derecho tenga características de ciencia , hay muchos
autores de este siglo y del siglo pasado que negaron el carácter científico de los estudios jurídicos, el
epistemologo argentino MARIO BUNGE siempre dijo que el derecho no es más que una socio tecnología más
más emparentada co9n el derecho administrativo y con el Estado que con otros, dando sus fundamentos en
cuanto a la historia del derecho a la filosofía del derecho ya que hay un capítulo llado la negación del carácter
científico de los postulados del derecho, es decir que se le ha negado el carácter de ciencia. Hay varios autores
que encaran el problema:
NINO lo diluye diciendo que no es tan necesario indagar si los estudios pueden ser calificados como
científicos o no, lo fundamental es apropiarse de la carga emotiva que tiene la palabra para decir que nuestros

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estudios son científicos, nadie quiere estudiar algo y tener el título sobre un conocimiento que no sea
catalogado como científico porque la ciencia hace que la actividad científica de la investigación tenga un
rótulo más o menos honorífico es decir que nosotros queremos que nuestra actividad sea catalogada como
científica y tenemos que demostrar por ejemplo poemas tomar en cuenta que la ciencia del derecho quién un
objeto y húmedo por lo que científica pero la verdad es que con relación al objeto de la ciencia del derecho no
hay acuerdo porque mientras algunos autores como KELSEN

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Dicen que lo que estudia los juristas estudiantes Normas jurídicas, otros autores como COSSIO entienden
que yo juristas estoy en algunas características normativa de la conducta. El derecho una conducta en su
interferencia intersubjetiva , por lo que tenemos dos visión es totalmente diferentes de los que constituye
DD
derecho:
1. La visión dura de KELSEN y la visión de COSSIO, todo el realismo jurídico entiende que se debe
estudiar las profecías de lo que los jueces harán de manera que cambia el objeto del derecho en cuanto
a lo que ellos digan (jurisprudencia). En el concepto de jurisprudencia podemos ver que ante una
misma situación los jueces Resuelven de distinta manera y muchas veces de manera contradictoria,
LA

por lo que si contraponemos la cientificidad de la ciencia del derecho von los resultados de las
ciencias fácticas evidentemente no van a darse las mismas notas de universalidad, y de 9bjetividad
sobre todo porque encontramos que en la sociedad a la que pertenece el derecho pueden haber
distintas opiniones o interpretaciones que además de ser una conducta constante la que ejercemos en
realidad lo que hacemos Es interpretar las normas o conductas o reglas.
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2. Hay algunos autores que dicen que en el concepto derecho se denomina positivismo incluyente porque
incluyen dentro del concepto normativo del mismo algunos valores como la justicia el objeto de
derecho no es lo que hace ni lo que dicen los jueces sino que es el estudio de ciertos valores vigentes
en una sociedad el derecho está íntimamente relacionado con la moral y necesita además una instancia


que sea de decisión es decir una instancia que diga si lo que dispone el derecho está bien o está mal si
es justo o injusto. De manera que está claro que el objeto de lo que nos dedicamos a estudiar y que lo
vamos a tener para toda la vida profesional en realidad no vas a encontrarse una respuesta única en
cuanto al objeto porque son tantos autores que han dado definiciones sobre lo que ellos consideran
derechos que no Se generó un concepto único con el mismo
Concepto de Derecho
Constituye un fenómeno jurídico ya que cada uno tiene su propia definición de lo que es el derecho y es difícil
captar una supuesta esencia del derecho y dar una definición que valga para todos los derechos, es decir, para
los que han sido; para los que son y para los que van a ser.
A los mismos juristas les cuesta determinar lo que encuadra dentro de la expresión derecho ya que el mismo
tiene características variadas, algunas de las cuales son señaladas por los autores o distintas escuelas como
fundamentales. Es una expresión vaga, ambigua y que tiene una enorme carga emotiva.

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No es lo mismo decir que nuestra conducta está reglada a derecho, a decir que nuestra conducta se sale
de los causes del derecho. Por eso es importante establecer cuáles son las características fundamentales o por
lo menos estar de acuerdo en ello, ya que es demasiado exigente dar una definición que sea concluyente y esto
es desde hace mucho tiempo.
Desde que existe el derecho los autores han tratado de definirlo y han dado distintas definiciones de las cuales
ninguna ha sido totalmente aceptada, por ello es que uno de los paradigmas que se da en el programa está
representado por el hecho de que existen escuelas que son naturalistas y otras que son positivistas lo que ha
sido constante en la teoría jurídica o en la teoría general del derecho desde que aparece como tal y esto es
porque el derecho tiene una relación más o menos significativa con la moral y con la justicia. Hay autores que
dicen que el derecho debe tener una relación estrecha con la moral y la justicia y hay otros que dicen que el
derecho no tiene que tener ninguna relación estrecha con los mismos. NiNo entiende que el derecho al igual
que el aire está en todas partes, nos acompaña desde antes de nuestro nacimiento porque somos considerados

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personas teniendo derecho en el caso de que nazca con vida y nos sigue hasta después de nuestra muerte en
relación a algún expediente sucesorio.
Quizás nosotros no somos conscientes de la multiplicidad de formas en que nos podemos topar con el derecho
de un día común y corriente Por ejemplo en las relaciones jurídicas entre alumnos y docentes donde hay que
cumplir ciertos requisitos como rendir el examen sea de manera virtual, presencial aparece aún más en los
aspectos relevantes de nuestra vida como cuando decidimos formas una familia contraer matrimonio lo cual

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es necesario analizarlo ya que aunque imperceptiblemente esa sucesión de fenómenos jurídicos nos está
marcando el concepto de derecho que nosotros mismos percibimos y eso quizá nos marque para toda la vida
profesional si nosotros creemos que el derecho está amparado con la moral y con la justicia será una
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concepción y si no creemos eso será nuestra actitud. NINO establece que el derecho impone su normalidad en
forma coactiva por la autoridad, muchas veces obedecemos a normas jurídicas por razones prudenciales
porque no conviene o por razones morales porque creemos excesivamente que lo que disponga el derecho es
bueno Por ejemplo en esta pandemia por razones prudenciales.
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Teorías Positivistas, Iusnaturalistas y Teorías Críticas del Derecho

A la concepción teológica de derechos se agregaron las concepciones liberales morales y económicas. Luego
de distinguir y separar el derecho de la religión, los juristas se preocuparon por distinguir el derecho de la
moral.
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Como señala NINO sostener la estrecha relación entre el derecho y la moral o negar esta relación dividió El
pensamiento de los juristas y iusnaturalistas y positivistas. Mientras el Iusnaturalista afirma la existencia de
esta relación, el iuspositivista la niega.


Iusnaturalismo
NINO resume a esta corriente entendiendo que consiste en sostener conjuntamente dos tesis:
1. Tesis de la filosofía-ética: establece que hay principio moral y de justicia universal mente varios
y asequibles a la razón humana.
2. Tesis jurídica una norma no puede ser considerada como jurídica sí contradicen los principios
básicos.
A su vez entiende que los autores Iusnaturalistas no están de acuerdo sobre cuál es el origen de los principios
universales, pudiendo ser:
❖ Teológico: proviene de un ser supra empírico, que suele denominarse “DIOS”.
Uno de los grandes representantes de esta concepción fue SANTO TOMAS DE AQUINO
para que la ley era u orden de la razón para la realización del bien común y dicha por quien

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 tiene el cuidado de la comunidad. Distingue cuatro tipos de leyes: 1. La ley eterna, 2. La ley
natural, 3. La ley divina y 4. La ley humana.
Las primeras son inmutables y universales y en cambio los preceptos creados por el hombre
sin mutable y variables.
❖ Racionalista: entiende que el derecho es producto de la razón del legislador. La única y
principal fue te del orden jurídico lo representa la ley humana o positiva. La idea del pacto
social originario o el contrato social ésta en las raíces de este pensamiento, y como
consecuencia del tácito acuerdo se configura el Estado. Aparece el liberalismo como
consecuencia w Ideología política y el culto a la ley para poder disfrutar de esa libertad en
orden e igualdad.
Con el tiempo este liberalismo se transforma en conservador y es estado que es expresión del
poder político, comercio grandes atrocidades de la ley, lo que obligó a una revisión de la
doctrina liberal.

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❖ Historicista: entiende que el derecho producto de la evolución histórica de un pueblo. Existe
en esta, una especie de fuerza interior que mueve a cada pueblo a diferenciarse de los demás.
Concepciones : RONALD DWRKING Y ROBERT ALEXY
DWRKING sostiene que resulta imposible separar en forma tajante y categórica el campo del derecho y la
moral, y que por el contrario la práctica tribunalisia y el ejercicio normativo del poder se ve impedido fluencia

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por los criterios, principios y normas morales.
ROBERT ALEXY es partidario de la tesis de la vinculación entre el derecho y la moral. Dice que hay que
distinguir dos versiones:
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1. La tesis débil: entiende que existe una relación necesaria entre el derecho y alguna moral.
2. La tesis fuerte: entiende que existe una relación fuerte entre el derecho y una moral correcta, se trata
de dar una respuesta una cuestión jurídica te por su contenido es también una poción moral pública.
La moral correcta especifica que debe entenderse como una idea regulativa en el sentido de que es un objetivo
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al que hay que aspirar. Su dimensión es ideal y necesariamente vinculada con el derecho.

Positivismo
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Resulta erróneo calificar al positivista con la “absoluta falta de relación entre normas jurídicas y morales”.
Algunos autores catalogados como positivistas afirman la existencia de una categoría.
HOBBES entiende que no existe otro criterio de lo justo e injusto que la ley positiva, es justo lo que está
ordenado por el hecho de estar ordenado e injusto lo que está prohibido por el hecho de estarlo.


❖ Ideológico: las normas jurídicas deben ser aplicadas por el solo hecho de serlo, cualquiera sea
el contenido de estas normas a la luz de una moral crítica consagra la idea de que un poder o
fuerza dominante y reconocida en una sociedad se encuentra justificado o legitimado para crear
Norma jurídicas, cualquiera sea el valor o desvalorización que encarnan dichas normas.
❖ Formalista Jurídico: postula que toda estructura del orden jurídico posee las siguientes
características:
1. Pleno: siempre es posible encontrar una solución normativa a cualquier caso que se
presente.
2. Coherente: no existen normas contradictorias y si existiesen el ordenamiento jurídico
ofrece los mecanismos para la solución de la contradicción.
3. Autosuficiente: el jurista encuentra dentro del ordenamiento y sin recurrir a otra norma de
naturaleza distinta la solución para cualquier conflicto situación conflictiva que pueda
presentarse.

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 ❖ Metodológico conceptual: propugna métodos o criterios que sirven para identificar a ciertas
normas como perteneciente a un sistema normativo determinado. Se denomina conceptual
porque involucra e implica un concepto de derecho que distingue entre el aspecto fáctico y
normativo de un sistema jurídico. Distingue el Derecho que es un deber ser.
NINO: es perfectamente coherente, según esta tesis decir que cierto sistema es un orden
jurídico demasiado o norma jurídica, pero que son demasiado injustos como para ser aplicados.
❖ Tesis del Realismo Jurídico: refiere al concepto de derecho e identifica al Derecho vigente
sobre la base de las decisiones se los jueces. Considera que la juridicidad de la norma se logra
por el resarcimiento o la aplicación que haga de ella el juez o tribunal.
Posición Realista de ALF ROSS
Considera el derecho como algo que consiste parcialmente en fenómenos jurídicos y en normas jurídicas en
correlación mutua. Observando al derecho Cómo funcionan la sociedad nos encontramos con un gran número

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de acciones humanas que son interpretadas como un todo coherente de significado y motivación por medio de
normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación. Este esquema de interpretación que configuran
las normas jurídicas sirve para la comprensión de los actos y para predecirlos dentro de ciertos límites.
Esta tarea de predicción corresponde que sea desempeñada por la ciencia del derecho los juristas que se
preocupan por Describir el derecho vigente pueden predecir Cuáles normas serán utilizadas por los jueces para

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dirimir los conflictos. La determinación del derecho vigente a través de la aplicación de las normas a caso
concretos estaría judicial y la predicción de las normas que van hacer utilizada por lo fuese cesárea de la
ciencia en derecho.
DD
Significado de la expresión Derecho
El lenguaje es un medio de comunicación o expresión del pensamiento.
Pueden darse tres aspectos del lenguaje:
1. Semántico: está relacionado con los problemas del significado
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2. Sintáctico: la sintaxis estudia las relaciones de las palabras y los símbolos entre sí
3. Pragmático: impacto efecto que producen los símbolos y las palabras en los interlocutores del lenguaje
La palabra derecho es susceptible de poseer varios significado es utilizado como sinónimo de:
•
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Facultad jurídica (tengo derecho a tomar mate en clase)

• Ordenamiento jurídico o de objetivo (el derecho argentino es liberal).
• Ciencia del derecho (voy a estudiar derecho)
• Derecho u orden natural ( los principios universales del derecho consagran y tienden a preservar la
vida).


El estudio del Derecho

El derecho pensado como problema o sistema puede ser estudiado desde distintos puntos de vista: desde la
sociología, como una actividad científica, desde una perspectiva filosófica, atendiendo al proceso histórico de
gestación, etc.
Características del Derecho
• Normativo: se traduce en que el derecho se encuentra inmerso dentro de la realidad social y el marco
cultural. El derecho pertenece a la familia de las normas y está constituido por normas más
específicamente dentro de las reglas obligatorias de conducta.
• Bilateral: el derecho es bilateral porque requiere de interactividad de dos o más personas. Uno de los
rasgos distintivos de las normas jurídicas frente a las normas morales es la bilateralidad. En efecto la
bilateralidad del derecho se hace evidente no solo por su necesidad primordial de interrelacionar por
lo menos dos personas sino también en la heteronomía condición de la voluntad que se rige por

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 imperativos que están fuera de ella misma pues una es la fuente de la norma jurídica y la otra la persona
sujeta a su cumplimiento.
• Coercitivo: resulta la misma dicotomía quién dispone de la fuerza y quién es compelido por esa
coercibilidad. La coercibilidad es la exigencia de amparar El derecho en la fuerza para obtener la
ejecución de la conducta prescrita constituyendo la característica propia del derecho. Se destaca así
claramente la coercibilidad de las normas jurídicas frente a la incoercibilidad de las de trato social
• Con pretensión de inviolabilidad: ya que la norma es susceptible de ser violada constantemente el
derecho requiere indefectiblemente revestirse de inviolabilidad incluso frente al Estado a través de una
sanción. De ahí que reviste con exigencia incondicionada la intromisión del mandato arbitrario en las
relaciones sociales
• Se manifiesta como un sistema: el derecho es un sistema de normas Ya que ellas no están inconexas
caprichosamente yuxtapuestas de manera arbitraria o caótica. Anteriormente las normas jurídicas
vigentes de un estado estaban organicamente correlacionada guardando entre sí niveles de rango y

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prelación, unas superiores y otras inferiores pero todas conforman una estructura armónica y gradual.
Al conjunto de normas positivas de un país coordinadas y distribuidas jerárquicamente se denomina
ordenamiento jurídico que se encuentra organizado sistemáticamente por ni eles de rango y
precaución.
El sistema del derecho fue representado en la tradición jurídica europea desde kelsen en la forma de
una pirámide de normas. Pero hay concepciones más actuales donde la función de jerarquía no es

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abandonada pero está en el centro de una Concepción semiótico textual por círculos concéntricos desde
el centro hasta la periferia del sistema.
Justicia es inherente a a toda norma jurídica una proyección hacia la efectividad de la justicia en las
DD
relaciones humanas como algo esencial y definitivo de ella
• Posee una proyección de justicia:

Relaciones de la Filosofía del derecho con la ciencia del derecho ver profe p 26
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Este tema presupone lo que en realidad hay que probar, esto es la denominada ciencia del derecho que
reúne los caracteres para que sea catalogada como tal, Esto es para que sea considerada como una
ciencia.
Históricamente hubo episodios que negaron el carácter científico de los estudios del derecho y modernamente
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también a través de un epistemólogo argentino Mario bunge quien Establece que el derecho No es más que
una sociotecnología pero lo que hay que averiguar es que si la ciencia posee las características del
conocimiento científico es decir si posee un objeto si posee un método característico y esto hay mucho
que hablar porque en el objeto de la ciencia del derecho todavía no hay acuerdos para algunos autores el objeto


es un conjunto de normas jurídicas y para otros lo que el jurista estudia en realidad es la conducta humana es
un interferencia intersubjetiva.
Estas son las posiciones de kelsen y de cossio pero no son las únicas posiciones que hablan sobre el objeto de
la ciencia del derecho hoy por hoy este objeto fue ampliado en virtud de la llamada teoría crítica del derecho
y el objeto de la ciencia del derecho según la posición realista del derecho es lo que los jueces dicen que es
derecho de manera que si el objeto de la ciencia del derecho no es preciso no resulta claro Hay que dilucidarlo.
Con relación a la metodología del derecho da lugar a toda una disciplina jurídica que se llama epistemología
jurídica y estudia Cuáles son las herramientas con las que tenemos que enfocar lo que denominamos fenómeno
jurídico por ser un fenómeno social las herramientas son absolutamente complejas de ahí que la ciencia del
derecho y la filosofía del derecho tengan que acudir a la psicología social y a la sociología del derecho
La psicología social grata estudiar de manera no tan dura y a través del estudio de los procesos mentales cuál
es el pensamiento que predomina en una determinada sociedad y la sociología de derecho es una parte de la
sociología general que procura estudiar los procesos de interacción humana tal como se da en la sociedad pero

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dándole la visión que se tiene desde el poder y desde el estado es decir la visión que se tiene desea uno de los
criterios de autoridad y de coerción

UNIDAD 2
Derecho
Aproximación al conocimiento del derecho

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Álvarez Gardiol entiende que el objeto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva, que
establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública.
Aftalion , García Olano y Villanova: el derecho fundamentalmente es la conducta humana de interferencia
intersubjetiva con la nota característica de coactividad, aspectos que distinguen del sistema normativo jurídico
del moral.

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Lo que conocemos como derecho es producto de la vida humana en sociedad. Únicamente en una sociedad
puede producirse y gestarse el derecho. Cuando indagamos y tratamos de identificar o individualizar los
aspectos implicados En el fenómeno global que llamamos derecho, hallamos entremezclados cuestiones
DD
económicas, concepciones morales, religiosas, ideológicas,etc.
Como señala NINO sostener la estrecha relación entre el derecho y la moral, o negar esta relación dividió y
divide el pensamiento de los juristas en Iusnaturalistas y iuspositivistas.
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Sociedad y Justicia
La sociedad se presenta como una unión voluntaria de seres humanos que buscan regulación normativa para
obtener objetivos comunes. Se habla de varios tipos de sociedades es decir que nos referimos a la sociedad en
distintos sentidos: sociedad como posesión social, sociedad como organización jurídica comercial, sociedad
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global como organización jurídica comercial, sociedad global como ideología de mercado, sociedad como
organización grupal, etc.
El hombre es además un animal político, un animal social. Desde este punto de vista solo los hombres pueden
vivir en sociedad porque el resto de los seres vivos carecen de facultad de discernir, razonar o pensar para


decidir un vínculo societario. Por esta razón se habla de la comunidad como un estado natural y de la sociedad
como un estado construido, querido, valorado para cuya concreción se necesita de alguna estructura a partir
de ciertos criterios de autoridad, la autoridad juega un rol central y fundamental en la organización social ya
que a partir de este criterio pueden construirse los presupuestos de consenso y de poder. Los actores son las
personas o grupo de personas que producen ideas aceptadas por un grupo social Estas ideas u opiniones
proceden de la mismicidad del sujeto del “yo” o sea de su auctoritas (autoridad). La autoridad es ejercida a
través del consenso, de la fuerza o de ambas conjuntamente. Un ejemplo de ejercicio de autoridad a través del
consenso lo constituye la moral, a través de la fuerza el derecho y de ambas conjuntamente la religión o la
autoridad de los padres con relación a los hijos.
Con la unión voluntaria de individuos y el ejercicio de la autoridad se posee un atisbo de sociedad ya que para
que la misma se concrete necesita de una normatividad, es decir de normas y principios regulativos del
accionar social.

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A medida que la sociedad resulta cada vez más compleja se hace necesario contar con un conjunto de hombres
que ejerzan roles y tomen decisiones revestidas de autoridad siguiendo las normas que la misma sociedad
genera.
Según HART la aparición de órganos y normas primarias y secundarias conjuntamente con la centralización
y legitimación del poder hace a la institucionalización de un sistema jurídico.
¿Qué es la justicia?
• Concepción Objetiva: puede decirse que el concepto de Justicia ha quedado esbozado desde la
antigüedad.
Para PLATÓN la justicia era una virtud total y perfecta cuyo objetivo era lograr una armonía entre los
demás valores o virtudes contenidos en los distintos estamentos de los que se compone el estado.
ARISTOTELES dejó establecido que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo.

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SANTO TOMAS DE AQUINO siguió la línea de los pensadores antiguos indicados procedentemente
pero agregó el concepto de la justicia social como un deber de la comunidad hacia los particulares.
Para algunos autores de la Escuela Clásica del Derecho Natural la justicia es la consecuencia directa
de la entrega de ciertas libertades que los hombres poseen en un estado de naturaleza, para construir
un orden social, universal y necesario. Tal sería el orden social justo. Esta concepción encuentra su
concreción en la obra de ROUSSEAU con la idea del contrato social. La idea contractual no significa

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la relación efectiva de un pacto social en los hechos, sino más bien, una idea regulativa de la razón
para jugar sobre la justicia o injusticia de un régimen jurídico.
• Concepciones subjetivas o Relativas: ( escepticismo hacerla de los valores)
ALF ROSS nos dice en su obra “Sobre el Derecho y la Justicia “ que la justicia es una idea y un
DD
principio específico del derecho. Como idea tiene una pretensión ordenadora de la materia jurídica y
correctora de los desvíos. Como principio delimita y armoniza los deseos, pretensiones e intereses en
conflicto en la vida social de la comunidad.
Entiende que la igualdad absoluta no existe y Por ende es un requisito de la justicia el que deban
hacerse distinciones. La exigencia de igualdad debe ser comprendida en un sentido relativo como un
LA

requisito previo a la aplicación de la norma de igualdad y deben esforzarse los criterios que permitan
determinar las situaciones iguales y desiguales.
No hay Norma justas o injustas, puesto que tales predicados no serían más que expresiones
emocionales frente a una norma. Existen normas que son aplicadas justa o injustamente, según se dé
o no la nota de racionalidad o falta de arbitrariedad en el procedimiento de su aplicación. Una decisión
FI

judicial desde esta óptica es objetiva o justa cuando cabe dentro de los principios de interpretación o
valoraciones que son corrientes en la práctica.
Concepciones modernas de la Justicia


• HART desarrollo parte de su teoría sobre la justicia en el libro “El concepto de derecho”.
Sostiene que el precepto principal de la idea de Justicia se formula diciendo que “deben tratarse los casos
semejantes de igual manera los casos diferentes de diferente manera”.
Distingue dos facetas de la justicia: en la creación y en la aplicación del derecho. Entiende que una norma es
aplicada justamente cuando prevea la nota de imparcialidad sin perjudicar intereses o caprichos del aplicador.
Establecer que todas las personas deben ser tratadas Igualmente sin hacer discriminaciones relevantes
conduciría a situaciones injustas.
La justicia (que es el valor específico del derecho) “constituye un segmento de la moral que no se refiere
primariamente a la conducta individual sino a las formas como son tratados las clases de individuos… es la
más pública y la más jurídica de las virtudes pero los principios de Justicia no agotan la idea moral y no toda
la crítica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia”.

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 • RAWS ubica su teoría de la justicia en la tradición de la teoría del contrato social que se remonta a
LUCKE, ROUSSEAU y KANT.
La idea directriz es que los principios de la justicia son el objeto de un acuerdo original. Así tenemos que
imaginar que aquellos que se entregan a la colaboración social, eligen en un acto conjunto, los principios que
han de asignar los derechos y deberes básicos y determinar la división de los beneficios sociales. En el diseño
de un contrato social un grupo de personas tiene que tiene que decir de una vez y para siempre lo que para ella
significará lo justo o lo injusto y los principios que eligen “ habrán de regular toda la crítica y Reforma
subsecuente de las instituciones “. En este sentido el contrato original parecería una especie de contrato
jurídico. Sin embargo, para este autor, el acuerdo original no se trata de un verdadero contrato histórico, sino
de uno hipotético, ya que su validez no depende de términos que en realidad no hayan acordado, sino de la
idea de que hubieran sido acordados bajo las condiciones hipotéticas requeridas. De hecho El contrato social
hipotético es incluso más ficticio que la mayoría.

OM
En su ‘Teoría de la Justicia” deriva dos principios de Justicia que considera dotados de la propia
incondicionalidad del imperativo categórico kantiano:
1°. “ cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para los demás”.
2°. “ las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) Se

.C
espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos asequibles para todos”. Dicha
desigualdades se reconocen solo a condición de producir ventajas para todos, particularmente para los más
necesitados.
DD
• DWORKIN: mucho de los críticos de RAWLS no están de acuerdo en que los hombres y mujeres
colocados en la situación original fueran a elegir inevitablemente esos dos principios de justicia. Según
DWORKIN aún admitiendo que un grupo realmente efectuar a un contrato y conviniera que la disputas
serán dirigidas de una determinada manera, la razón de la existencia del contrato es un fuerte
argumento para exigir el cumplimiento de quienes lo pactaron. Entiende que un contrato hipotético no
LA

es un contrato, y por ende no puede servir de base ni de fundamento a una teoría que se elabore a partir
de él, sino únicamente a través de él.
Está autor Establece que cualquier teoría política que justifique el uso y el manejo del concepto de
contrato social debe asumir la forma particular de una teoría deontológica, es decir, una teoría que “se
tome los derechos en serio” para hacer de ellos algo fundamental en la moralidad política.
FI

Justicia e Ideología (CAMPBELL)



Las ideologías como el liberalismo, socialismo y el feminismo, tienen un efecto muy importante sobre lo que
se piensa respecto de lo que es justicia y del porqué es o no importante. La justicia adopta distintos ropajes en
diferentes ideologías políticas y estas adaptan la noción de justicia de manera que se adecúe con mayor
facilidad a su aspecto preferido.
La justicia podría verse como una ideología en el sentido más específico y despectivo popularizado por Marx
conforme al cual ofrece una falsa visión de una situación ideal de igualdad y equidad que en realidad
enmascara y perpetúa relaciones de poder opresivas. Forma parte de la teoría marxista de la explotación la
idea de que la clase con poder económico en un tipo particular de sociedad es mantenida en el poder en parte
por la falsa conciencia de aquellas clases que aceptan equivocadamente los ideales de la clase dominante
como si representaran los intereses de todas las clases. De este modo la justicia en un sistema capitalista es la
ideología de la clase dominante en el sentido de que representa los intereses de los capitalistas y pretende
legitimar falsamente las relaciones sociales y económicas existentes como si fueran instituciones
objetivamente a favor de los intereses de todas las clases. Una asociación similar entre las ideas de justicia y
el fenómeno de la dominación masculina se encuentra en muchas teorías de la justicia feministas.

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Aunque no hay duda de que todos los conceptos morales y políticos forman parte de la cultura y La retórica
que sostienen las relaciones de poder existentes es señalado que el lenguaje de la justicia se usa con frecuencia
para criticar las relaciones de poder existentes haciendo inverosímil argumentar que la justicia esconde
siempre la legitimación de status quo aunque no hay duda de que a veces lo hace. Sin embargo todas las teorías
vigentes de la justicia son ideológicas en el sentido débil de que están inmersas en una visión particular del
mundo. De este modo es ilustrativo comparar las ideologías libertaria, liberal del bienestar y comunitarista de
la justicia Incluso si resulta que dichas ideologías no son todas igualmente autointeresadas.
• La justicia libertaria: Pon el énfasis en los derechos individuales como base para la organización
social; la justicia se refiere al hecho de que cada individuo debe obtener aquello para lo que tiene un
título en virtud del ejercicio de dichos derechos. Esta es la perspectiva adoptada por ROBERT
NOZICK.
Talle derecho se agrupan en torno a la idea de autonomía e independencia del individuo y la premisa

OM
de que todos los individuos pueden elegir hacer lo que quieran en la medida en que no vulneren los
derechos de los otros. Para el liberalismo la justicia es una estructura normativa dentro de la cual lo
individuo puede perseguir su propio objetivos sin vulnerar los derechos de los demás.
Es limitada, precisa y rigurosa. La justicia libertaria tiene más que ver con la libertad que con la
igualdad, ya que pese a tener un presupuesto fuerte de igualdad formal por el cual las personas son
iguales con respecto a su igual posesión de derechos idénticos, no sugiere que el ejercicio de estos

.C
iguales derechos resulte o deba resultar en algo así como una igualdad real de posiciones sociales y
económicas, de hecho se presupone lo contrario.
• La ideología del liberalismo del bienestar: JOHN RAWLS puede ser tomado como representante
moderado, también concede un lugar central a los derechos individuales, Pero está más preocupado
DD
por la justicia como una cuestión de distribución general de cargas y beneficios en una sociedad en la
que tanto los resultados como el procedimiento son variables importantes. Aquí el bienestar se refiere
a la totalidad de la felicidad y el bienestar de todas las personas y particularmente a la necesidad aliviar
los sufrimiento de la persona pobre y desventajadas. Para ese ideología la justicia se centra en la
distribución de bienestar pero está bastante abierta con respecto a la forma en que debería llevarse a
LA

cabo la discusión no al conjunto de carga y beneficios sociales económicos alopecia aplica. Es

individualista en cuanto a su compromiso con el valor de cada persona en particular pero holista en el
modo en que intenta alcanzar la justicia a través de la gestión de la sociedad con vistas a que produzca
una distribución general equitativa de bienes y males dentro de un sistema de iguales derechos básicos.
Tiene algunas afinidades con la teoría moral del utilitarismo de acuerdo con el cual el criterio moral
FI

último es la utilidad máxima de modo que las decisiones Morales se reducen a calcular qué es lo que
produce la mayor felicidad del mayor número que en la práctica significa priorizar el alivio del
sufrimiento. La igualdad de la distribución debe verse en el contexto de maximizar la realización de
los deseos de todas las personas con texto en el que la igualdad de la distribución resulta ser un modo


de producir cuantitativamente el mayor resultado. Si la distribuciones son consideradas justas en la

medida que son efectivas en lo que respecta a la reducción del sufrimiento el liberalismo del bienestar
se transforma en lo que podría llamarse socialismo liberal. Sin embargo RAWLS está interesado en
distanciarse de una filosofía puramente utilitarista.
• Utilitarismo: como teoría moral hace hincapié en el significado de las consecuencias de las acciones
humanas y las organizaciones, puede sostener ideologías con muy diferentes propósitos en las que no
se ve que el énfasis en la igualdad tenga consecuencias igualitarias Más allá de la afirmación de que
cada individuo cuenta con uno en el cálculo de utilidad.
El énfasis se ubica en la libertad individual en contextos en los que existen oportunidades protegidas
para un intercambio sin trabas entre individuos, como el mecanismo principal para lograr la mayor
felicidad del mayor mundo.
Podemos ver cómo funciona este utilitarismo en las teorías económicas de la justicia, en la teoría de
RICHARD POSNER y en varias formas de ideología política que a veces se citan como racionalismo
económico.

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 Es una alternativa al esquema de los Derechos de NOZICK que brinda la justificación para las posturas
libertarias sobre el papel limitado del Estado.
Tanto el libertarianismo como el liberalismo del bienestar de RAWLS se basan en presupuestos fuertes
sobre la independencia y la autonomía individual como el sustrato de la justicia. En este aspecto dichas
ideologías deben contrastarse con otro conjunto de ideologías que ponen el énfasis en la prioridad de
la sociedad, la comunidad o el estado por encima de la concepción de los individuos como unidades
que se pueden separar de su contexto cultural.
Esta postura intenta alejarse del duro individualismo de los Derechos individuales y considera que
todos los valores están inmersos en una particular cultura social o comunista, construye un conjunto
de valores y expectativas dentro de las cuales tiene lugar la interacción humana.
Según esta visión la justicia refiere al adecuado funcionamiento de un particular tipo de sociedad de
acuerdo con sus propios valores y su propia visión del mundo.
Se distingue por su rechazo a las formas extremas del individualismo, de acuerdo con el cual las

OM
sociedades son simples individuos cuyos valores y significado se establecen con independencia de la
sociedad de la que forman parte.
Este enfoque se vuelve ideológico en un sentido político estricto cuando adopta o bien la forma de un
compromiso conservador tradicional de preservar las relaciones sociales existentes, o la forma de un
movimiento activo comprometido con la creación de un ideal de comunidad genuina. Las formas más
militantes de cominitarismo ideológico pueden adquirir distintos matices, que incluyen visiones sobre

.C
la utopía socialista en la que la justicia está dada por el hecho de que hay una igualdad sustantiva real
que se alcanza procurando que las personas tengan lo que necesiten para ser miembros plenos e iguales
de su sociedad, o in ideal feminista en el que la opresión de género es eliminada y dominan los valores
DD
cooperativos y de cuidado.

NOZICK y según algunas interpretaciones también DWORKIN se identifican como libertarios.

RAWLS es un liberal del bienestar aunque con reformulaciones. POSNER es un utilitarista económico.
MARX es un tipo de comunitarista. YOUNG puede ser vista como una feminista con elementos del
liberalismo como del comunismo.
LA

La discusiones filosóficas de conceptos como el de justicia pueden revelar que lo marcos conceptuales
a menudo pueden separarse de sus orígenes ideológicos y ser expuestos de una manera mueva dentro
de marco ideológico distintos.
FI

Justicia, Derecho y Poder

La justicia es un valor que resulte implicado en todos los sistemas normativa que regula los comportamientos
vida acciones humanas. Afecta a la vida cotidiana del ser humano, surge de su interior como una exigencia de


amplio contenido.
En su visión más elemental cualquier persona es capaz de percibir la estrecha relación entre Derecho y justicia.
Todos entendemos que el derecho debe realizar la justicia, de modo que el buen derecho sería un derecho
justo.
Si se quiere hacer justicia se entiende que se debe acudir a las instituciones encargadas de aplicar el derecho:
los tribunales, ya que sólo ellos garantizan la imparcialidad, objetividad y neutralidad.
Todos reina miento jurídico pretende realizar una determinada concepción de justicia. Pero ningún sistema
jurídico puede encarnar plenamente el ideal de la misma por ello está permanece siempre como un instancia
crítica o valor activa respecto de cualquier sistema de derecho positivo, es decir, el derecho sólo satisface el
ideal de justicia de una manera parcial y siempre imperfecto con respecto a la justicia porque viste una tensión
entre el derecho ideal justo y el Derecho real.

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La justicia que realiza el derecho, nunca es completa para hacerlo debería tener en cuenta la totalidad de las
situaciones y circunstancias personales, pero como sabemos a lo jurídico le interesa el aspecto externo y social
mente relevante de las acciones humanas.
Justicia y poder: la justicia íntimamente ligada al desarrollo del poder. Nuestro mundo no es justo por si
históricamente la naturaleza el poder no ha sido la boca de la justicia. Una sociedad será más justa en la medida
en que haya encontrado los mecanismos efectivos para controlar el poder en todas sus manifestaciones.

Justicia y Minorías Campbell

La protección de las minorías contra las pretensiones morales de la mayoría ha sido considerada durante
mucho tiempo como una prueba fundamental de toda la teoría de la justicia, ya que es debido a
consideraciones de justicia que buscamos razones sobre las cuales limitar los derechos políticos de la

OM
mayorías.
La vestían tiene que ver con los límites adecuados a la idea democrática fundamental según la cual, en caso
de conflicto, las diversas cuestiones, incluidos los asuntos legislativos , deben ser establecidos por medio de
procedimientos democráticos de toma de decisiones que terminen en una votación en la que rodos los
miembros de la comunidad puedan participar, directa o indirectamente ,y en la que aquella decisión que

.C
obtenga el mayor apoyo numérico debería ser obligatoria para todos.
La cuestión que su despiece principio mayoritario implica que no hay límite a lo que una mayoría de personas
en una comunidad política pueda decir y imponer a minorías decídetes.
DD
Algunas limitaciones son inherentes al propio concepto de democracia asumido que la decisión mayoritaria
tiene lugar de en un entorno constitucional en el que toda las personas tienen derecho de votar y presentarse a
elecciones.
Esto significa que la mayoría democrática no pueden quitar a las minorías sale derecho políticos sin dejar de
LA

ser mayoría democrática. Si engrosamos la idea de democracia incluyendo el papel de la información y la

comunicación para hacer que los procedimientos electorales sean reales, las minorías pueden tener garantizada
la libertad de expresión, la libertad de comunicación en general ( y por tanto la libertad de prensa) y tal vez
la libertad de manifestarse y protestar con el objetivo de llamar la atención de las demás personas respecto a
la postura que defienden. Todo esto puede entenderse como presupuesto por el principio de la mayoría.
FI

Por expresión y siendo este mismo modo de argumentación, la promoción de las cualidades que se requiere
para realizar elecciones racionales en una democracia podría incluirse en el ideal de democracia, de manera
que fuera posible sostener queda una forma pierde educación es un derecho democrático que no puede ser
arrebatado por mandato de la mayoría.


Esto restricciones democrática a a los derechos de las mayorías pueden verse como una cuestión de justicia si
la democracia en sí misma está justificada sobre esta bases.
Esto podría operar en 2 niveles: o bien en sistema democrático está basado en autodeterminación que por
ejemplo en la utilidad y en la autodeterminación es vista como un aspecto de la justicia, o los procedimientos
democráticos están justificados en general por razones que no son de justicia pero se sostiene que es justo que
todos tengan una oportunidad igual de participar en tales procedimientos.
Dejando de lado estos argumentos basado en la constitución surge la cuestión de se hay otra consideraciones
que se refieren a los límites que se podrían fijar en el contenido de las de iconos impuestas por las mayorías.
Que tales limitaciones existen o deberían existir es una de las principales motivaciones para la aprobación de
cartas de derechos y otros frenos constitucionales impuestos a los poderes mayoritarios.
Tales disposiciones pueden verse como el contexto de fondo dominante en la discusión de DWORKIN

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Sobre los Derechos absolutos y abstractos.
La cuestión es el principio de consideración y respeto nos da alguna base contra el principio de la mayoría
proporcionándonos fundamentos para los derechos constitucionalmente protegidos de las minorías más allá
de aquellos que se desprenden lógicamente del mismo principio de la mayoría.
El propio DWORKIN ha discutido estas cuestiones extensamente y especialmente en el contexto de las
políticas de discriminación, sosteniendo que el “ argumento a favor de los estatutos contra la discriminación,
según el cual la Minorías tiene derecho a igual respeto y consideración, es un argumento de principios “. Este
autor se vio enfrentado con el contraste entre dos casos de discriminación racial , uno en el que un hombre
negro solicitó la admisión a la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas ,pero fue rechazada la admisión
porque la legislación del estado establecía que sólo los hombres blancos podían asistir. Y otro en el que un
judío solicitó la admisión a la Escuela de Derecho de la Universidad de Washington donde fue rechazado a
pesar de los resultados de su examen y las calificaciones del colegio le hubieran permitido ser admitido si

OM
hubiera sido negro o filipino. Aquí este autor puede defender la decisión de la corte suprema en favor de
SWEATT (hombre negro) sobre la base de que su exclusión violaba los derechos constitucionales , mientras
que al mismo tiempo mantiene que ningún Derecho fundamental del DE FUNIS (judio) habría sido infringido.
Su argumento es que en tales casos no hay un derecho a la igualdad de tratamiento porque las plazas para la
Universidad no son algo a lo que rodó individuo tenga derecho prioritario, de manera que lo importante es si

.C
las personas han sido tratadas como iguales, es decir, con el mismo respeto y consideración que cualquier
otra. Sin embargo, aunque puede resultar evidente que SWEATT no está siendo tratado de dicho modo, lo
mismo podría decirse de DE FUNIS ,a cuyos logros académicos no se le está dando el mismo peso que a los
de otras personas.
DD
La respuesta de DWORKIN al argumento es señalar que, dado a que ni DE FUNIS ni ninguna otra persona
tiene el derecho a una plaza en la Escuela de Derecho , es importante que quienes deciden sobre las políticas
de admisión hayan tenido en cuenta políticas sociales u objetivos de la comunidad, como el equilibrio racial
de los abogados que tienen que prestar servicios a las distintas comunidades dentro de la sociedad. Esta es una
LA

cuestión política, no de derechos, de manera que DE FUNIS puede ser excluido como consecuencia de una
decisión tomada de acuerdo con ciertos objetivos.
¿Pero se puede decir lo mismo del caso SWEATT quién tampoco tenía un derecho antecedente a entrar a
la escuela de derecho?
FI

En este caso La respuesta es diferente no porque hubiera una política detrás de Los criterios de admisión de
la escuela de derecho de la Universidad de Texas sino porque al aplicar sus criterios se viola un derecho
fundamental. Según DWORKIN no es suficiente con señalar Qué grupos minoritarios se sienten insultados
con las prácticas discriminatorias de modo que si deseamos distinguir a DE FUNIS de SWEATT o un


argumento que utilice un concepto de insulto debemos mostrar que el tratamiento de uno es de hecho injusto
mientras que el tratamiento de otro no lo es. Para demostrar esto este autor introduce su distinción entre
preferencias externas y preferencias personales es decir entre preferencias que se refieren únicamente a las
aspiraciones y deseos qué los individuos tienen para sí y sus deseos acerca de los que les gustaría que le
sucediera a los demás. Las políticas de segregación racial están basadas en preferencias externas hasta el punto
de que representan a una mayoría que plasma sus deseos respecto de la vida de los miembros de otros grupos
raciales y mientras estas consideraciones no son las que afectan de manera decisiva a las decisiones políticas
que se toman para establecer la acción afirmativa en ausencia de la cual DE FUNIS hubiera sido admitido.
La distinción entre preferencias personales y preferencias externas es conveniente aunque solo sea porque se
hace eco de los presupuestos del utilitarismo clásico y de la moderna Economía del bienestar en el sentido de
que las preferencias racionales son preferencias basadas en el auto interés individual.
Pese a esto es dudoso que sea una distinción lo suficientemente convincente para alcanzar un objetivo tan
ambicioso como es la identificación de los derechos fundamentales que prohíben la explotación de las
minorías. Más bien parece que funciona como un instrumento ad hoc de especial relevancia para lo que hoy

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en día se denomina discriminación principalmente con referencia al perjuicio ocasionado a un grupo sobre la
base de razones irrelevantes donde existe un elemento de rechazo o desprecio. Parece haber algo
particularmente ofensivo en el hecho de que un grupo se vea desaventajado como resultado de ser despreciado
e infravalorado y esto constituye un factor determinante de la discriminación racial así como de la
discriminación religiosa y sexual que da cuenta de la experiencia de ser insultada tal como lo vive en aquellas
personas que son discriminadas por estas razones.
Existen razones para decir que en la distribución de beneficios sociales deberíamos excluir las preferencias
externas tales como la preferencia de los blancos que no quieren que los negros tengan ciertas oportunidades
o los hombres que no quieren que las mujeres las tengan.
Sin embargo Aunque una estrategia de este tipo podría en ciertas circunstancias políticas abrir la posibilidad
de una mayor igualdad para tales grupos y aunque habría algo que decir desde el punto de vista moral para
desechar este tipo de preferencias externas como desagradables o algo aún peor difícilmente pueda firmarse

OM
que dicha estrategia sea exhaustiva con los fundamentos para condenar la discriminación y resulta de dudosa
relevancia para otros tipos de desventajas injustificada de las minorías.

En los casos de discriminación es la injusticia y la inhumanidad de la privación sistemática razón de las

diferencias raciales religiosas o sexuales así como el insulto que está entre las razones que producen tal

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desigualdad que deben condenarse. Sí por cualquier razón los méritos o sufrimientos de dichas minorías no
reciben el mismo peso que se confiere a los méritos y sufrimiento de los grupos privilegiados Entonces los
males se han identificado y deben ser rectificados. Así, si como resultado de los procesos de decisión en los
DD
que no se aprecia otra cosa más que las contribuciones autointeresadas de las mayorías ciertos grupos resultan
sistemáticamente desfavorecidos como es el caso con gran parte de la discriminación indirecta en la que no
hay un uso explícito y ni siquiera encubierto de los fundamentos para la clasificación de grupos (sexo, raza o
religion) Pero estos grupos sufren no obstante de manera desproporcionada entonces la injusticia y tal vez la
inhumanidad resulten evidentes existan o no preferencias externas. El enfoque de DWORKIN parece evitar
LA

estas básicas consideraciones morales y destaca Otro aspecto de la inmoralidad que en la mayoría de los casos
es menos significativos para los grupos discriminados para los que el daño es peor que el insulto que a menudo
se les añade.
Las mismas observaciones se pueden hacer respecto de las situaciones en las que cualquier individuo o grupo
de una sociedad sufre como resultado de las preferencias de la mayoría porque el hecho de que las mayorías
FI

tomen en cuenta solo sus propios intereses ese muchos aspectos razón para dudar de la autoridad moral de sus
decisiones cada vez que deberían tomar en cuenta el bienestar de todos los miembros de la sociedad y hacerlo
en proporción con las necesidades y méritos de cada individuo.


El temor de JOHN STUART MILL respecto de la presión de la opinión pública poco ilustrada y las ilimitadas
decisiones políticas que pudiera tomar la clase trabajadora emancipada no estaba basado solo en la
preocupación de que la élite progresista fuera sometida a través de la aplicación de una moral inferior sino en
la sospecha de que las disposiciones sociales y políticas pudiesen hacerse para satisfacer las preferencias
personales uniformes y equivocadas de la mayoría
Las inquietudes al respecto no se resuelven eliminando las preferencias externas aunque esta fuera una
alternativa práctica.
No está nada Claro que las preferencias externas sean siempre irrelevantes en la toma de decisiones sociales
particularmente cuando estamos en el ámbito de los bienes públicos que no pueden ser partidos en pequeños
trozos y distribuidos entre los individuos como parcelas con un valor por separado.
La defensa nacional un servicio policial adecuado la conservación de obras arquitectónicas y los bienes
públicos en general se pueden sostener con más firmeza y son más fácilmente justificables con enfoques que

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encierren una preocupación por el bienestar de la comunidad como un todo antes que como una agregación
de preferencias autointeresadas.
No hay nada insuficiente ni menospreciable que sea peligroso en permitir que las preferencias externas tengan
algún lugar a la hora de determinar la política a seguir en tales cuestiones.
Si la distinción entre preferencias personales y preferencias externas no constituye una guía primordial ni
exhaustiva para distinguir entre las políticas que infringen derechos y aquellas que no lo hacen Entonces tal
vez se pueda sacar algo más del modelo de DWORKIN para la distribución justa de bienes privados.
¿ podría ser que la discriminación indirecta, por ejemplo, no resultara eliminada a través de la combinación
de una subasta en condiciones de igualdad y un hipotético mercado de seguros?
Debido a la complejidad y la abstracción del modelo de toma de decisiones más recientemente formulado por
DWORKIN no es fácil determinar Cuáles serían sus resultados reales.

OM
Este autor intenta evitar algunas desigualdades basadas en el mérito utilizando el sistema impositivo para
compensar algunas diferencias (parecería que externas) en las dotes de cada uno de manera que no se deje
morir de hambre a las personas discapacitadas.
No hay duda que una economía de Mercado correctamente organizada dará recompensas más altas algunas
personas que lo merezcan porque hayan realizado elecciones inteligentes y trabajen mucho en proposición de
sus dotes genéticas.

.C
Sin embargo no hay mucho fundamento para mantener la visión optimista según la cual una sociedad basada
en el ideal del autor de igualdad inicial de resultados se podría aproximar a una sociedad en la que existiese
DD
una sistemática proporcionalidad entre los recursos y los méritos y desméritos de sus ciudadanos y sus
ciudadanos por lo que este enfoque es indudablemente inadecuado para procurar la igualdad de la satisfacción
de las necesidades.
DWORKIN admite que habrá una sistemática situación de falta de cobertura de seguros ya que no será racional
LA

para las personas pagar primas lo suficientemente altas como para asegurar compensaciones completas por
las desgracias Y particularmente si estas incluyen la ausencia de ventajas que de haber tenido mejor suerte
Podrían haber tenido.
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Violencia y Derecho CAMPBELL ×+ PODER

Este capítulo se centra en las cuestiones relativas al poder y la opresión del grupo Tal como son presentadas
por Young.


Esta autora rompe con el enfoque de la Justicia predominantemente masculino, y reafirma algunos aspectos
9lvidados del discurso de la Justicia que tienen una evidente relación con los grupo desventajados y
marginados.
Las cuestiones distributiva son importantes pero el alcance de Justicia va más allá e incluye el ámbito de lo
político, es decir todos los aspectos de la organización institucional en la medida en que están potencialmente
sujetos a decisión colectiva. Sostiene que el paradigma distributiva dominante ni es adecuado para cuestiones
tales como las disputas por l custodia de menores y temas relativos a la familia la reproducción y la sexualidad.
La justicia tiene que ver con establecer condiciones institucionales que permitan la expresión lagitima de estas
concepciones de la vida buena, conforme con la tradición moral de los antiguos filósofos griegos: “la justicia
social tiene que ver con el grado en que una sociedad contiene y apoya el contexto institucional necesario para
la realización de estos valores”.
En el caso de la Justicia, introducir la teoría crítica significa responder al sufrimiento tal como la experimentan
otras personas o uno mismo, y basarse en estas experiencias para entender las situaciones de las que ellas

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surgen y formular propuestas para el cambio radical. Las teorías generales se asoman a este proceso que sigan
embargo, se ve mejor satisfecho a través, del diálogo político que fe la reflexión filosófica. El derecho de
teorizar, en el sentido que es criticado, es que sus resultados son demasiado abstractos para ser realmente de
utilidad a aquellas personas cuyo sufrimiento está en juego, y tiende a prescindir de los factores relativo a
las situaciones sociales particulares que requieren ser abordados y cambiados.
Opresión y dominación
El enfoque de la teoría de YOUNG que se centra en contexto, no excluye algunas pragmáticas y tentativas
afirmaciones del alcance universal. Así, afirma que es mejor concebir a los seres humanos como actores que
como receptores pasivos, lo cual da lugar a los valores más importantes para cualquier concepción de la vida
buena, que pueden expresarse en dos sencillas proposiciones:
1. Desarrollar y ejercer las propias capacidades y expresar las propias experiencias.

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2. Participar en la determinación de las propias acciones y en las condiciones de la propia acción. Estos,
dice la autora, son valores universales, en el sentido de que implican que toda las personas tienen igual
valor moral y de este modo la justicia requiere de la promoción de tales valores para todas las personas.
A estos dos valores generales corresponden dos condiciones sociales que definen la justicia: la opresión, el
límite institucional al autodesarrollo, y la dominación, el límite institucional a la autodeterminación.

.C
Estas afirmaciones universales son presentadas como extrapolaciones realizadas a partir de las experiencias
de algunos grupos sociales apremios, como los socialistas, las feministas, radicales los activistas indígenas
americanos, los activistas gays y las lesbianas y otros grupos oprimidos , los cuales comparten el presupuesto
de que la igualdad básica básica las condiciones de vida para todas las personas es un valor moral, que en
DD
nuestra sociedad hay profunda insjusticias que solo pueden ser rectificados a través de cambios institucionales
básicos.
La opresión se relaciona con la incapacidad para satisfacer u expresar las capacidades humanas, que al menos
en su sociedad la autora imputa a las consecuencias no intencionadas de estructuras sociales específicas. El
LA

elemento to común de todas las formas de opresión es que esta implica algún tipo de inhibición en la aptitud
de las personas para desarrollar y ejercer sus capacidades u expresar sus necesidades, pensamientos y
sentimientos. Las injusticia se produce cuando la dominación lleva opresión.
La opresión se divide en 5 diferentes tipos: explotación, marginación, carencia de poder imperialismo cultural
y violencia.
FI

La violencia que contribuye a la opresión consiste en el uso de la fuerza en modos que humillan y aterrorizan
a sus víctimas. Más allá del horror de los ataques físicos y de las lesiones efectivamente provocada, existe un
aspecto profundamente opresivo en los ataques no consumados así como en las amenazas y en el uso habitual


de la violencia doméstica que contribuye a socavar la autoestima e inhibir las capacidades de autoexpresión.

Justicia como crítica CAMPBELL

La justicia formal y la critica a los derechos
Las opiniones varían al respecto del alcance del rechazo de MARX a la moral y a la empresa moralizadora.
Según una interpretación estricta de la doctrina del materialismo histórico, todas las ideas, incluidas las ideas
morales, forman parte de la superestructura son los efectos más que las causas del fenómeno social, y por lo
tanto dependen por completo de las condiciones materiales de las fuerzas de producción que están constituidas
por aquello que una sociedad produce y por el modo de producción y distribución. Por ello se entiende que
moralidad es inútil y falto de fundamentos ya que pare ira que no hay modo de establecer que una opinión
moral sea mejor o peor que cualquier otra, ya que todo sistema ético ed siempre el producto de las fuerzas
económicas no racionales. Esto parece socavar la función puramente de evaluación así como la función

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prescriptiva o de exhortación del lenguaje moral, y transforma en insignificantes los aspectos fuertemente
normativos de las teorías de la justicia considerados.
Según esta interpretación estricta de la ortodoxia marxista no hay forma de demostrar la superioridad moral
del principio rawlsiano del máximo respecto del ideal de maximización de la riqueza de POSNER o de la
concepción dworkiniana del tratamiento como iguales. Ni el cálculo utilitarista ni la imaginación contractual
pueden servir de algo más que un vehículo para el prejuicio político preexistente.
Según una interpretación más débil del materialismo histórico, conformebba la cual se podria permitir alguna
eficacia causal a la superestructura de las ideas, al menos en k marcha del desarrollo histórico, podría haber
lugar para la oportuna persuasión moral, y existe la posibilidad ilidas de que algún elemento del juicio racional
participe en la formación de la opinión política, particularmente en la medida en que las necesidades de la
sociedad capitalista den lugar a las crecientes liberddes del socialismo . Sin embargo no es probable contar
con la indulgencia del marxismo respecto de las pretensiones de aquellas teorías de la justicia que se

OM
presentan como las portadoras de verdades universales que se aplican a todas y cada una de las etapas del
desarrollo histórico. Son oartivularmente vulnerable ñs a la sensibilidad histórica marciana las teorías que,
como la de NOZICK ,están fundadas en derechos naturales incuestionables y presuponen una forma de
individualismo que ignora la naturaleza interdependencia y social mente variable del hombre. Son.menos
vulnerables los objetivos más modestos del equilibrio reflexivo de RAWLS que sólo intenta expresar y hacer
coherente el visión política de una particular forma histórica de organización social.

.C
Una crítica socialista características formulada contra toda las teorías liberales de la justicia es que se
sobreestiman a si misma en la medida en que pretenden proporcionar una análisis imparcial, neutral respecto
de los grupos de intereses qué coexisten incluso dentro de una sociedad particular. Por ejemplo en nuestro
DD
análisis de las aplicaciones prácticas que propone DWORKIN Sobre la idea de que deberíamos tratar a las
personas como iguales, hemos hecho notar qué tales aplicaciones no pueden proporcionar razones suficientes
para las conclusiones a las que deciden llegar, los mismos principios pueden dar lugar a recomendaciones
prácticas muy diferente para circunstancia esencialmente similares. Lo mismo válido para toda la Teorías que
postulan el surgimiento de un consenso racional respecto de que es justo, una vez superada la parcialidad a
LA

través de unos u otro mecanismo. La oculta selectividad que encierra toda teoría potencialmente universal lista
resulta un sesgo sistemático en favor de ciertos grupos sociales de un modo que Marx predice que ocurrirá
con toda la potenciales teoría política del consenso.
El ejemplo más evidente de esta inclinación ideológica encubierto no tan en cubierta debe ser el modelo de
FI

maximusación de la riqueza de POSNE que puede ser visto directamente como una racionalización de la
acumulación capitalista pero puede realizarse crítica similares a la prioridad léxico gráfica de la libertad que
propone RAWLS y a su aparente omisión respecto de la persona no apta para el trabajo. De manera similar la
tendencia de SADURSKI al afirmar que dinerito desemboca en una contribución socialmente valioso se puede
presentar fácilmente como una variante moderna de la recurrente tesis liberal segun la cual aquella personas


que llegan a la cima de una sociedad competitiva con igualdad de oportunidades de una manera lo merecen.
En general como quiera que se pongan la imparcialidad y la neutralidad tiene la misteriosa habilidad aparecer
junto a ale que no plantean ningún desafío real a las desigualdades económica existentes en la sociedad es
liberales de las surgen sistemáticamente.
Enfrentados enfrentados con esta severa críticas a la teoría liberal de la justicia los socialistas podría haber
como una estrategia inteligente desarrollar otra terminología presentar sus contra valores dada la fuerza
retórica de lenguaje la justicia y su constante resurgimiento como expresión de tiempo específicos, la crítica
social resulta difícilmente sorprendente que los esfuerzos se dirijan a establecer las credenciales de una
concepción socialista de la justicia a través de la cual comunicar al menos una parte de la vision del ideal
socialista.
Los diferentes análisis de concepto marxiano de la justicia que se han hecho pueden ser abordados de manera
fructífera en términos del contraste entre la justicia formal y la material, la Justicia del apego a las normas
como distinta de la justicia de las normas mismas. El propio MARX a veces parece moverse entre la idea de

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la justicia como conformidad con las prácticas establecidas de una institución social y la idea más sustantiva
de la justicia aplicada a la valoración de estas prácticas. Resulta Claro que alguna de Las observaciones sobre
la justicia van dirigidas a la idea de la justicia formal Mientras que otras tienen más que ver con la justicia
material.
MARX piensa que la justicia formal trata la justicia como un concepto jurídico que tiene que ver con la
conformidad con las normas establecidas y con la administración del derecho a la justicia dentro de un mismo
sistema en particular. Desde este punto de vista la justicia es siempre interna respecto de una forma particular
de organización social ya que solo se refiere a la aplicación eficiente de las normas del sistema en cuestión.
Esto significa que el lenguaje de la justicia no puede ser usado Como fundamento para una crítica externa de
la organización como un todo o para condenar sus reglas constitutivas. Las sociedades pueden ser injustas en
la medida en que no logran aplicar sus propias normas de un modo coherente pero las normas en sí nunca
pueden ser descritas apropiadamente como justas o injustas. Por ejemplo el juez capitalista que aplica las leyes

OM
relativas a la propiedad de una sociedad capitalista está actuando justamente así como las Cortes feudales son
justas cuando defienden los diferentes derechos y deberes que constituyen la propiedad feudal.
La justicia es relativa al sistema de relaciones económicas existentes y no puede elevarse por encima de ellas.
Conforme a esta interpretación se entiende que las sociedades son justas solo en la medida en que no aplican
coherentemente sus normas y leyes sociales. MARX no parece adjudicar ningún significado moral a estas
incoherencias excepto para hacer notar como una de las contradicciones del capitalismo el hecho de que sus

.C
leyes son a menudo aplicadas selectivamente En beneficio de la clase burguesa por ello podría parecer que la
justicia para este autor es un concepto moralmente neutral y Eternamente relativo que se adapta por igual a
todas las sociedades y que en principio es aplicable a las sociedades socialistas en relación con la coherencia
DD
en la aplicación de normas y criterios socialistas.
Sin embargo esta conclusión olvida la afirmación de Marx en el sentido de que el derecho es un fenómeno
intrínsecamente capitalista y un fenómeno que no jugará ningún papel importante en una sociedad
verdaderamente socialista o Comunista. El derecho junto con el estado desaparecerían con la extinción de las
diferencias de clase y de la explotación económica para ser reemplazados por un orden espontáneo de
LA

cooperación mutua no limitada por el aparato coercitivo del derecho y las restricciones de las rígidas normas
sociales. En una sociedad en la que los hombres son genuinamente libres para establecer sus propias
relaciones dentro de agrupamientos sociales no forzados no habrá lugar para el derecho y no habrá lugar
para la justicia.
FI

No se puede evitar esta conclusión si se combina una estricta interpretación jurídica de la Justicia con un
análisis positivista clásico del derecho que hace de este por definición el aparato coercitivo del estado. Ningún
marxista podría aceptar que una sociedad verdaderamente socialista tuviera leyes coercitivas respaldadas por
sanciones estatales y sin embargo si se entiende que la justicia incluye la forma cuasi jurídica de observancia
de las normas no legales o de las normas sociales obligatorias que carecen del respaldo de las sanciones


formales las comunidades socialistas necesitarían una concepción de la justicia para explicar la observancia
de sus normas sociales no coercitivas. De manera alternativa revisando la versión de las sanciones ordinarias
que ofrece el positivismo para permitir la posibilidad de que haya leyes que aunque obligatorias dentro de un
cierto territorio no requieran sanciones para generar la adecuada conformidad la justicia puede ser liberada de
su conexión necesaria con la fuerza y se puede conferir a la justicia formal un papel aceptable en la sociedad
socialista. De un modo u otro no hay dificultad en encontrar un lugar conceptual para la idea de la justicia
formal socialista o legalidad socialista. En la medida en que hay normas socialmente reconocidas que son
autoritativas dentro de un territorio y que son aplicadas por cuerpos especializados con responsabilidad por su
interpretación y aplicación en relación con casos particulares entonces hay derecho en un sentido que es
suficiente para que el lenguaje de la justicia formal logre establecerse.
En una sociedad socialista la fuerza vinculante de las normas reciben la aceptación voluntaria antes que
en La amenaza de las sanciones o en el incentivo de la recompensa pero no hay contradicción con las
nociones de consentimiento continuado respecto de las obligaciones y libre a sentimiento respecto de un
cuerpo de normas compartidas.

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Si parte de la justicia formal implica tratar a los individuos de acuerdo con sus derechos entonces podemos
tener un enlace funcional entre concepciones cuasi jurídicas de los derechos y una Justicia con aplicación
potencial a las sociedades socialistas.
Es verdad que alguna forma de anarquismo marciano no dejan lugar para normas de ningún tipo y ven toda
cooperación social como puramente espontánea Y transitoria de modo que no requiere estar basada en las
expectativas que surgen de un conjunto autoritativo de derechos y deberes. Sin embargo este modelo no es
plausible en una sociedad con métodos modernos de producción y una organización social a gran escala.
Lo poco que Marx tiene que decir respecto de la naturaleza de la forma última de sociedad comunista es
compatible con la existencia continuada de normas no coercitivas Y en este sentido de normas en su mayor
parte administrativas y por tanto es compatible con la idea de Justicia formal
• Existen muchos otros interrogantes que pesan sobre la compatibilidad de los Derechos con el

OM
socialismo. Algunos de estos interrogantes tienen que ver con la supuesta universalidad e
incuestionable inhabilidad de los Derechos tal como aparecen expresados en relación con las
concepciones de los Derechos naturales o humanos Marx no solo condenó a los moralistas burgueses
por presentar sus intereses de clases como intereses universales su sentido de la historia lo llevó a
rechazar la idea de que pudiera haber derechos supremos aplicables a todas las personas en todas las
épocas.

.C
La idea de que los derechos son instrumentos para legitimar conductas posiblemente antisociales Y
seguramente autointeresadas y de este modo adentrarse en el camino de la Organización de un gobierno
para el bienestar de la sociedad como un todo. Esto está respaldado por el análisis jurídico corriente
de los Derechos positivos en términos del poder legal de controlar la conducta de otras personas en
DD
modos específicos un poder cuyo uso se deja a la discreción del titular de derechos para que lo use
como le parezca conveniente. Se alega que este instrumento es un reflejo de la idea de que una sociedad
es una colección de individuos independientes cuyos intereses están protegidos a través de derechos
que les permitan percibir sus legítimos intereses personales.
• La crítica marciana de los Derechos en general puede apuntar a la creciente importancia de los
LA

Derechos en los sistemas legales de los países capitalistas y a la finalidad entre la idea de derechos y
la creencia de que las obligaciones normalmente surgen del acuerdo entre individuos autónomos y
transaccionales similares a las comerciales.
• El modelo estándar es el del hombre económico que actúa de acuerdo con sus propios juicios e
intereses económicos una hipótesis que adopta en diversos grados todas las teorías de la justicia que
FI

hemos considerado. Es Claro que una sociedad comercial a gran escala requiere de leyes concebidas
en términos de derechos y que estos derechos presuponen Generalmente un contexto en el cual los
individuos actúan de acuerdo con su propia concepción de sus intereses. Además hay en términos
históricos una fuerte correlación entre los derechos y el ejercicio de la autonomía individual de un


modo que elimina la necesidad de justificación en términos de la comunidad.

• Esto resulta evidente en la obra de los libertarios tales como NOZICK y POSNER Aunque este último
al menos en principio subordina los derechos individuales al objetivo social de la maximización de la.
Este programa histórico nos demuestra por sí solo que otras formas de sociedad no pueden requerir y adoptar
un sistema de derechos que sirviera a otros fines. No hay nada en el concepto de derechos que deba ir Unido
al presupuesto de que las obligaciones y por tanto sus derechos correlativos sean fundamentalmente el
resultado del acuerdo voluntario dejando aparte el hecho de que este acuerdo es siempre llevado a cabo por
individuos esencialmente autointeresados.
Es posible que la duda socialista acerca de un sistema legal que conlleve derecho sea resultado de la
incapacidad para darse cuenta de que no solo el contenido de los Derechos sino también su modus operandi y
su criterio de justificación pueden ser muy diferentes de aquellos que típicamente pertenecen a las sociedades
capitalistas.

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En la medida en que los individuos tengan deseos aunque sean altruistas sobre la base de los cuales quieran
actuar y en la medida en que tales acciones se vean facilitadas de un modo socialmente beneficioso
permitiendo al individuo una gama de poderes legales con los cuales realizar sus intereses entonces existen
razones para tener un sistema de normas basado en derechos
Es solo el presupuesto de que los individuos son inherentes e irreversiblemente autos interesados que hace
que la idea de derechos se perciba como contraria al socialismo. Y en consecuencia Aunque la importancia de
la justicia formal no solamente depende por supuesto de las normas de los sistemas que se construyen en
términos de derecho establecer una idea coherente de derecho socialistas despeja el camino hacia una
valoración sin prejuicios de la justicia formal dentro de la teoría socialista.
Si hay razones para tener normas en el socialismo entonces debe haber razones para tener estas normas de
manera efectiva y esto debe querer decir que las normas se apliquen.

OM
Los temas que se plantean tienen que ver con las razones que podría haber para restringir la discrecionalidad
de los funcionarios para cambiar retrospectivamente la aplicación de las normas allí donde creen que esto
contribuye al interés público. Esta cuestión es abordada indirectamente en el debate sobre él pretendido
utilitarismo del socialismo y la tendencia de los socialistas que en su preocupación por la felicidad de las
masas adoptan la perspectiva del utilitarismo de actos antes que la del utilitarismo de reglas.
El utilitarismo de actos Se compromete a gobernar conforme al derecho siempre que el sistema esté abierto al

.C
principio de que el interés general puede ser usados sistemáticamente para justificar intervenciones en el
normal proceso de la justicia formal Cuando esto sea claramente beneficioso en términos utilitaristas.
Sin embargo no es para nada Claro que el propio Marx sea realmente un utilitarista ni en sus valores políticos
DD
últimos ni en su actitud hacia las normas. Por ejemplo Marx está claramente comprometido con la importancia
de la libertad dentro de una sociedad comunista que exige que los individuos y los grupos puedan realizar
proyectos creativos en cooperación con sus compañeros. Su Concepción comunitarista del desarrollo completo
de una naturaleza humana socializada que se manifiesta en el ideal de satisfacer el trabajo al servicio de
necesidades genuinas deja lugar para respetar el tipo de autonomía individual y de grupo que se promueve
LA

dando a los individuos y a los grupos conjuntos estables de normas en cuyo contexto puedan planificar y
asumir responsabilidades por el resultado de sus acciones. Esos aspectos del ideal socialista que hacen hincapié
en la importancia de los esfuerzos creativos además de la simple búsqueda de la felicidad proporcionan algún
fundamento para la visión del hombre que relaciona el respeto al individuo con la estricta observancia de las
normas que afectan a su bienestar. Las normas estables proporcionan un contexto en el cual los socialistas y
FI

capitalistas pueden actuar de manera responsable de acuerdo a la estabilidad que un sistema tal
proporciona.Las personas altruistas así como las egoístas dependen de las normas para el éxito de sus
proyectos.


No hay nada en Marx que sugiera que podría conceder algún peso al valor de la idea vacía según el cual hay
que tratar del mismo modo aquellos casos que son similares en el marco de un conjunto Público de normas ya
que esto representa a ese tipo de fetichismo de las normas que ubica la racionalidad abstracta por encima de
los intereses humanos y con frecuencia funciona como una excusa para perpetrar injusticias materiales.
No obstante y dado a que el valor independiente de la justicia formal es cuestionable los socialistas no deben
ser culpados por prescindir de ella además buena parte de la crítica de la justicia de Marx puede ser vista como
una crítica dirigida a la poca importancia de la justicia formal en situaciones en las que las normas sustantivas
reflejan la explotación. Esto no elimina la posible relevancia instrumental de la justicia formal en situaciones
en las que las normas son materialmente aceptables.

Justicia y Economía.

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El sistema jurídico no es la única forma de regulación social. Otra formas son la moral y la economía. En
términos de poder probablemente el sistema económico de regulación social quizás sea el más fuerte y efectivo
de los otros modelos.
La economía Configura una fuerte motivación para producir transformaciones y cambios estructurales a nivel
particular y social.
Las transformaciones políticas van acompañadas de transformaciones económicas y jurídicas. En la segunda
mitad del siglo XIX se produjeron en el plano económico cambios de importancia a nivel mundial ya que
luego del afianzamiento del Estado liberal burgués de derecho producido como consecuencia de la afirmación
de los ideales de la Revolución Francesa de 1789 empezaron a aparecer los grandes patrimonios particulares
y las concepciones de capital a través de empresas que ejercieron el monopolio de la comercialización de
bienes productos y servicios.

OM
Los trabajadores que ponen su esfuerzo de trabajo a disposición de la patronal comenzaron a organizarse en
sindicatos para la defensa y protección de sus intereses lo que originó como contrapartida que lo mismo hagan
los industriales y empresarios en defensa de su sector.
No es difícil de imaginar que El poder del dinero y del capital puedan llegar a manejar las leyes del mercado
de la oferta y de la demanda organizando un poder económico que actúa al lado del poder político presionando
a este en la toma de decisiones jurídicas.

.C
Así aparece la idea de un estado intervencionista sobre el mercado alternadores Normas. Este panorama
comprende casi todo el siglo XX es decir que de una Concepción liberalista desde el punto de vista estatal del
siglo anterior se pasa a un estado no pasivo e internacional. La universalización del voto plasmada hacia
DD
comienzos del siglo XX hizo que el proletariado o la clase Obrera cobrase más importancia en la elección de
autoridades por lo que los partidos políticos para atraer el apoyo de esta clase social se preocuparon por tratar
sus problemas en las plataformas electorales.
Si bien este panorama puede plantearse en el plano de las relaciones económicas internas de un estado en el
LA

plan internacional El Triunfo y la concepción capitalista luego del periodo denominado Guerra Fría dio nuevos
ímpetus a la a una nueva forma de imperialismo asignado por el poder económico de unos pocos estados. La
economía del mundo actual divide a los países en desarrollados y no desarrollados Las Guerras y los conflictos
del siglo XXI parecen orientados al apoderamiento de los recursos económicos y en cuyo objeto los países o
estados que han alcanzado a desarrollar la tecnología aparecen con ventajas estratégicas sobre los demás
FI

Justicia y Democracia
El derecho regula normativamente una parte importante de las relaciones sociales entre los hombres así como
también las relaciones que se dan en la estructura del poder. En cuanto a la estructura el auge de las distintas


ideologías imperantes en las regiones del universo han delineado esquemas de poder basados en diferentes
formas o sistemas de gobierno.
Quiénes sostienen que la forma democrática de ejercicio del poder es la que se encuentra mayor y moralmente
justificada condicionan esta justificación moral o supremacía teórica a la efectiva vigencia de ciertos principios
sociales y jurídicos que la sustentan. Estos principios sociales y la manera de implementarlos tienen relación
con el concepto jurídico político Estos principios sociales y la manera de implementarlos tienen relación con
el concepto jurídico político de legitimación.
De tal modo puede lograrse una forma de gobierno que se encuentre justificada en su origen y en sus formas.
Existen distintas concepciones de la expresión democracia como forma de gobierno
PATERS y BENN proporcionan almenas 3:
• Democracia como soberanía del pueblo el pueblo es soberano y para poder expresarse necesita
ciertos procedimientos que hacen explícitas su voluntad

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 • Democracia como gobierno de la mayoría según este criterio la voluntad popular o la voluntad del
pueblo se expresa con decisiones obtenidas por mayoría de votos.
• Democracia como gobierno de los mejores al Servicio del pueblo o gobierno de grupo los
diferentes dirigentes deben surgir de grupos o partidos políticos y debe primar en ellos los conceptos
de interés e idoneidad.
La palabra democracia tiene una marcada connotación favorable es decir que produce un efecto de aceptación
de sus presupuestos y principios.
La superioridad moral de la Democracia se basa en una serie de principios sostenidos como racionales y no
meramente prudenciales que son:
• Conjuntos de instituciones fundamentales sufragio universal adopción de decisiones por mayorías
respeto por las minorías responsabilidades de los gobernantes y funcionarios del Estado justificación

OM
de los actos y toma de decisiones.
• Vigencia y sostenimiento de las libertades libertad de opinión de prensa de asociación o reunión de
discusión etcétera
• Principio de imparcialidad y respeto hacia las personas respeto de los Derechos Humanos principio
de igualdad principio de equidad
• Implementación de mecanismos que pongan freno a los abusos de poder
•
•
•
.C
Periodicidad y alternancia de los gobiernos
Defensa del derecho de censura y crítica de gobierno respeto al disenso y al debate de las ideas
Mecanismo de defensa de la democracia considerada como la mejor forma de gobierno
DD
LA
FI


UNIDAD 3
Teorías de las Normas
Las Normas jurídicas son una especie de lenguaje normativo, comprendido en el amplio género del lenguaje
prescriptivo (que es aquel que se utiliza para indicarle a un interlocutor lo que debe hacer).
NINO entiende que no se puede determinar si una norma es jurídica sí no es por su pertenecía a un sistema
jurídico.
• Teoría General de las Normas según VON WRIGHT:
• Teoría de AUSTIN:
• Teoría Normativa jurídica de HANS KELSEN:
• Teoría Normativa de HART:
• Teoría de las normas de ALF ROSS:

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 • Teoría de RONALD DWORKIN:
• Teoría Normativa de ALCHOURRÓN y BULGYN:
• Teoría del ROBERT ALEXY:

Diversas concepciones acerca de las Normas

Normas, Reglas y Principios
Algunos autores de la Teoría General del Derecho identifican a la REGLA con la NORMA. Otros consideran
que la primera expresión comprende a la NORMA y al PRINCIPIO. En la teoría de ALEXY la expresión
NORMA comprende a la REGLA y al PRINCIPIO . Para HART estamos en presencia de una norma cuando
la adecuación de la conducta al contenido de aquella, sirve de elogio para quienes la practican y de reproche

OM
para quienes no lo hagan. Dentro de esta concepción el valor de las reglas se da porque son utilizadas como
pautas, guías o stándars de adecuación y de evaluación de la conducta.
Las reglas sociales pueden ser de distintos tipos (convencionalismos, usos sociales, morales, religiosas,
jurídicas). Pero pasan a ser jurídicas cuando son reconocidas como parte integrante de los sistemas jurídicos
por los órganos que el mismo sistema estatuye ( órganos primarios) aplicándola generalmente mediante la
disposición de medidas coactivas establecidas en ellas. HART dice que no se puede determinar si una norma

.C
es jurídica en función de su contenido exclusivamente sino por su pertenencia a un sistema jurídico. Por
Ejemplo: una norma que establezca “se debe decir la verdad “puede ser tildada como moral jurídica o
religiosa. Esa Norma será jurídica cuando forme parte de un sistema jurídico.
DD
Los sistemas jurídicos pueden estar compuesto por enunciados que son normativos y enunciados no
normativos.(definiciones, expresiones de deseos, postulaciones). Una normas es un enunciado que
correlaciona un caso con una solución normativa con algunos de los caracteres deónticos de obligatorio,
prohibido o permitido. Los caracteres deónticos de la conducta son las modalidades que puede asumir una
conducta en función de una norma. Según VON WRIGHT el carácter (elemento normativo que integra el
LA

núcleo de una norma) está en función que la norma se de para algo deba (obligación) ,no deba (prohibición)
o pueda hacerse (permisión).
Para ALCHOURRÓN y BULYGIN el concepto de CASO no está desprovisto de ambigüedades, ya que
podemos hablar de casos genéricos y casos específicos o individuales. En términos generales “los casos son
FI

circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida
por un determinado sistema normativo “.
Los PRINCIPIOS poseen características que lo diferencian de las normas. Su aplicación tienen un peso
relativo que puede 8mplicar una decisión. En su adopción toma relevancia su contenido con base a criterios


de evaluación, cosa que no pasa con las normas.

Las NORMAS se aplican o no se aplican “todo o nada”. Para ser aplicada el caso debe estar previsto en la
misma y si ello no aburra, esta no se aplica.
Los PRINCIPIOS pueden o no aplicarse, su adopción dependerá de criterios de evaluación que juegan en
función de su adopción para el caso y que posee una dimensión específica.
Según DWORKIN su aplicación cobra relevancia en ausencia de normas que regulen un caso, o en los casos
difíciles en los que hay una tensión en el orden jurídico por la aplicación lisa y llana de una norma que conlleva
a la configuración de una situación de injusticia. Este autor hace referencia a dos casos de EE.UU ;
1. RIGGS VS.PALMER 1889:en el caso en particular se discute si un heredero estatuido en el testamento
de su abuelo podía heredaron luego de haberlo asesinado. El tribunal aplico el principio de que “nadie
puede jurídicamente beneficiarse de su proceder delictivo. Así el asesino no entró posesión de la
herencia.

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 2. HENNINGSEN VS. BLOOMFIELD MOTORS: en este caso el tribunal de Nueva Jersey debía decidir
si un fabricante de automotores puede limitar su responsabilidad por defectos de fabricación del
producto que comercializa. HENNINGSEN al comprar un automotor firmo un contrato en virtud del
cual la responsabilidad del fabricante se limitaba a la reparación de cosas defectuosas. Luego ocurrió
un choque por defectos la fabricación y el tribunal extendió la responsabilidad del fabricante por la
reparación de cosas defectuosas y los gastos médicos y de otra clase de cargo de las víctimas del
choque. En el caso, pese a que el demandante no pudo citar alguna ley que apoye su demanda, se
estableció que los tribunales no pueden ser utilizados como un instrumento de inequidad , ni prestarse
a la aplicación de pactos en los que una de las partes se haya aprovechado de la indigencia económica
de las otra. El fabricante está sujeto a una obligación especial en relación con la construcción,
promoción y venta de sus coches.
La aplicación de un principio es opcional y a elección, lo cual no sucede con las normas. Son siempre generales

OM
particularizándose en cada caso, en tanto se lo aplique. Las normas jurídicas pueden ser generales (ley,
reglamento, ordenanza) o particulares (sentencia judicial, Acto administrativo individual). La derivación de
un principio de otro se hace en función de su contenido únicamente. En cambio la derivación de una norma
a otra se efectúa en virtud de su contenido, por el procedimiento estatuido y por el órgano con competencia
para su dictado.
GENARO CARRIO refiere a las características de los principios o máximas:
•
•
.C
Presuponen la existencia de otras reglas y se refieren a ellas (son reglas de segundo grado).
Se dirigen a quienes se encuentran en situación de justificar en concreto decisiones, reclamos, defensas,
etc, con base en las reglas de primer grado.
DD
• Proporcionan una guía acerca de cómo y cuándo deben usarse las reglas sobre las que versan, qué
alcance darles, cómo combinarlas, indican como colmar lagunas.
• Exhiben cierto grado de neutralidad tópica, o de relativa inferencia de contenido.
LA

Sistema Jurídico
El sistema normativo jurídico se caracteriza por un conjunto deductivo de enunciados que comprende todas
sus consecuencias lógicas y en el que debe existir almenas una norma.
FI

Concepto y notas definitorias

El FORMALISMO JURIDICO entiende que el ordenamiento jurídico es 7n sistema dinámico y coherente de
normas jurídicas. El derecho es pleno, no tiene lagunas y ofrece siempre una solución normativa para todos


los casos posibles que puedan presentarse, basado en el principios de que todo lo que no está jurídicamente
prohibido, está permitido”. No existen normas contradictorias.
La CONCEPCION POSITIVISTA entiende que el sistema Jurídico se nos presenta como un ordenamiento de
normas, técnicamente complejo y estructurado. Establece órganos que crean normas, otros que las aplican y
otros que ejecutan las medidas coactivas establecidas en di has normas. Los órganos creadores, modifican,
derogan o crean normas, estas se incorporan al ordenamiento , y algunas dejan de pertenecer por imposición
expresa del organismo competente.

Diversas concepciones
Relaciones entre el Derecho Nacional y Derecho Internacional
Los ordenamientos jurídicos nacionales no poseen las mismas características que el orden jurídico
internacional. En el primero se da el fenómeno de la institucionalización (legislación aplicación de normas

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por un proceso unitario de centralización) y la colectividad constituye un monopolio de ciertos órganos, en el
derecho internacional no existe un legislador unitario y la coacción Se encuentra dispersa, difusa y no
monopolizado, si no que es ejercida por los estados en forma independiente y de acuerdo a sus criterios.
Ambos ordenes jurídicos merecen el calificativo de Jurídico. Existen características comunes y compartidas
por ambos ordenamientos, a esta tesis se le denomina MONISMO.
Para esta concepción los ordenamientos jurídicos nacionales son parte del Nordeste Jurídico internacional.
Pata KELSEN la norma fundamental de los derechos nacionales es una norma de derecho internacional. Al
establecer el principio de que un orden jurídico para ser válido debe tener cierto grado de eficacia nos
limitamos a formular una norma de derecho internacional. El principio de efectividad, que es una regla de
derecho internacional es una norma fundamental de los derechos nacionales, ducho principio establece que
todo régimen que durante un período de tiempo es efectivamente obedecido y acatado en un territorio
determinado debe ser reconocido como el derecho de un Estado, dicha teoría es llamada modismo

OM
internacional.
El modismo nacional establece que los estados matinales otorgan validez al derecho Internacional, por lo
que este forma parte de los derechos nacionales. Los Estados nacionales generalmente te incorporan dentro
de sus ordenamientos juridicos ciertas normas que son producto de convenciones o acuerdos entre Estados,
pasando a formar parte del derecho interno de cada estado. Aunque muchas de estas normas quedan fuera de

.C
esta incorporación pero mantienen su validez con independencia de reconocimiento particular de un estado
determinado .
El Pluralismo sostiene que el derecho nacional constituye un sistema diferente del derecho internacional y de
DD
cualquier otro derecho. La estructura y dinámica de ambos sistemas es diferente y si bien existen relaciones
necesarias entre los Estados nacionales y estén internacional sus diferencias son notable
• En el orden nacional la coacción es ejercida como un monopolio de ciertos órganos. La ley
emana del órgano competente y por lo general es cumplida por sus destinatarios.
• En el sistema internacional la coacción se encuentra difusa y el ejercicio de la fuerza que la
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coacción implica la ejerce cada estado nacional en el ámbito de sus posibilidades e

incumbencia. La competencia del órgano se legítima por la delegación que de facultades realiza
el propio estado , sus disposiciones por lo general no pasan de ser Recomendaciones es cuya
fuerza obligatoria es más débil que la que surge del orden nacional..
FI

Un estado nacional puede apartarse absolutamente de las disposiciones que surgen del orden internacional, y
a no ser por la imposición que a través de la fuerza pueda realizar algunos estados,no hay forma de obligar al
cumplimiento, al estado incumplido.
En cuanto a las similitudes de ambos ordenamiento tos se encuentra la presencia de coactividad, normatividad


y organizadad.

Validez, Vigencia y Eficacia

• Una norma tiene validez en sentido normativo cuando sus destinatarios consideran que debe hacerse
lo que ella dispone, es decir, que tiene fuerza obligatoria moral, o su dictado o emisión corresponde y
remite a un contenido de justicia.
• Una norma está vigente cuando no ha sido derogada cuando una norma es creada por el órgano y con
el contenido de otra norma de jerarquía superior, puede decirse que la norma adquiere existencia, pero
pese a haber sido creada puede ser que no se haya puesto en vigencia . La derogación implica el fin de
la norma , es decir el fin de su existencia como tal, y por ende el fin de su vigencia.
• Una norma es eficaz cuando su contenido efectivamente se cumple por sus destinatario o en caso de
que ello no ocurra los jueces la hacen cumplir. Una norma no existe si no es eficaz.

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 Una norma positiva puede ser válida, vigente pero puede no ser eficaz porque su contenido no es
acatado por los sujetos normativos, o porque pese a no ser acatada los jueces no obligan al
cumplimiento efectivo.

Lógica y Derecho
El problema de las relaciones lógicas entre las normas

UNIDAD 4
Conceptos básicos del Derecho: el Deber Jurídico, el Acto Jurídico, el Acto Antijurídico.
Diversas concepciones. La Sanción: concepto, tipos de Sanción y notas definitorias.

OM
Responsabilidad: concepto y diversos tipos. El Derecho Subjetivo. Diversas concepciones. El Sujeto de
Derecho. Personas Individuales y Colectivas. Teorías clásicas y modernas

UNIDAD 5

.C
Teorías de la Argumentación Jurídica. La justificación de las Decisiones Jurídicas en general y de las
Decisiones Judiciales en particular. Teorías modernas. Argumentación y praxis jurídica. El Derecho y la
Fundamentación. Lógica y argumentación.
DD
Argumentación Jurídica
Consiste en argumentar, dar razones a favor o en contra de distintas posiciones filosóficas, o teorizar sobre
aspectos básicos del orden jurídico en términos filosóficos.
Lo que hoy define a la Filosofía Analítica es un determinado estilo denominado aptitud filosófica. Esa
LA

aptitud consiste en ser capaz de discernir en cualquier argumento, lagunas lógicas, y ser capaz de producir un
buen argumento a favor de cualquier posición.
Conceptos básicos
FI


UNIDAD 6

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La Valoración Moral del Derecho
Introducción
El desarrollo de la jurisprudencia normativa debe enfrentar dos problemas filosóficos fundamentales
1. Si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor para que dicha
demostración sea, en principio, asequible a cualquier persona normal que estuviera en las
condiciones adecuadas: si la respuesta fuera negativa como han sostenidos firmemente muchos
escépticos como Kelsen entonces la supuesta jurisprudencia normativa no será una ciencia ni una
actividad teórica racional. Será algo parecido a la poesía, que no pretende ampliar nuestro
conocimiento intersubjetivos (especulativo o practico), si no agudizar o conmover nuestra sensibilidad.
Este problema es el objeto de estudio de la rama de la filosofía llamada meta ética o ética analítica
que analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos éticos (bueno, justo, correcto y sus

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opuestos) y el significado de los juicios de valor (la pena de muerte es injusta) ya que la posibilidad de
justificar racionalmente los juicios valorativos depende de que clase de juicio son ellos y que
significado tienen las expresiones que se usan típicamente para formularios.
2. Determinar cuales son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las
regulaciones e instituciones jurídicas, y cuales son las implicación de esos principios sobre
materias especificas (alcance de los derechos individuales básicos, justificación de la pena, limites

.C
del paternalismo estatal, etc.): es encarado en el plano de la ética normativa que trata de formular
y justificar, en la medida de los posible, los juicios morales y determinar qué acciones o instituciones
son bue as o justas.
3. Hay un tercer nivel constituido por la ética descriptiva o sociológica: que describe los juicios de valor
DD
que se formulan en cierta sociedad en determinada época, dando cuenta de que cosas los miembros de
la sociedad consideran justas o buenas.
De los tres planos del discurso ética nos interesan los dos primeros ya que ellos tienen relevancia directa en el
desarrollo de una jurisprudencia normativa.
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Teorías Metaéticas
Las teorías principales que se han propuesto acerca del significado de los términos éticos (bueno, justo, etc.)
Y respecto de que significado poseen los enunciados valorativos (es justo castigar a alguien conducta de otro)
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se pueden agrupar en:



Descriptivitas

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Las teorías descriptivas son aquellas que presuponen o admiten expresamente que cuando realizamos juicios
de valor se hace un usos descriptivo o informativo del lenguaje. En consecuencia tales juicios serán
susceptibles de verdad o falsedad.
Los términos básicos como justo, bueno,correcto,etc., serán términos con significado cognoscitivo. Un juicio
del tipo “matar esta mal” sería de la misma naturaleza que ”el elefante es más grande que el mosquito”
Pero la cuestión no es tan sencilla, hay grandes desacuerdo entre los propios descriptivitas sobre dos .puntos:
primero a que tipo de hechos se refieren los juicios morales y la forma de determinar su verdad o falsedad.
Las teorías descriptivitas se dividen en:
• Naturalistas: son aquellas que entienden que los términos morales básicos hacen referencia a
propiedades observables , y los juicios de valor son verificables a través de la experiencia o percepción
sensible.

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Es necesario distinguir que hechos observables empíricamente son los que describen estos juicios
morales y esto abrirá una nueva subdivisión:
- Objetivismo: sostiene que las cualidades que describen los juicios morales son cualidades
externas de naturaleza semejante a las cognoscibles en otros ámbitos de conocimiento.
El ejemplo básico de este tipo de corriente es el utilitarismo que identifica linealmente el
significado de términos como bueno, o justo con aquello que provoca placer o utilidad.

.C
- Subjetivismo: por el contrario considera que el fenómeno natural descripto por los términos
morales no es otra cosa que una referencia a los sentimientos o actitudes que determinados
actos genera en individuos. Así en primera instancia, podríamos decir que el juicio “matar es
DD
malo” seria equivalente a decir “ desaprueba matar”.
Esta primer versión del subjetivismo de naturaleza individual , genera muchas dificultades y
ha recibido infinidad de críticas, ya que parece no contribuir a la solución de conflictos éticos
de ninguna índole.
Otras concepciones subjetivistas abandonan la posición individual y la reemplazan por un
entendimiento colectivo. Así “matar en malo” pasaría a significar “la mayoría de la sociedad
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consideran que matar es malo”.

• No Naturalistas /transnaturalismo: no abandonan la idea de que los juicios morales son juicios
descriptivos o i formativos pero consideran que las propiedades a las que se refieren trascienden el
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ámbito de la realidad sensible, ya que describen hechos que no son naturales. Se subdividen en:
- Objetivismo no- naturalista: Institucionalismo: MOORE, quizás el mayor exponente de este
tipo de concepción, afirma que existen propiedades, cualidades o características propias de la
moralidad que son indefinidas, imposibles de traducir en palabras “no éticas”.


Siguiendo un clásico ejemplo, así como no podemos traducir en otras palabras el término
amarillo ,aunque si podemos reconocerlo, lo mismo acontece con términos morales como
bueno.
La diferencia entre amarillo y bueno es que mientras amarillo hace referencia a una cualidad
natural cognoscible por los sentidos, bueno es una propiedad no-natural y el medio para
conocerla no es otra cosa que una facultad intelectual de los seres humanos llamada intuición
moral. Por tal razón esta teoría es conocida como intuicionismo.
- Subjetivismo no-naturalista: la teoría del mandato divido: así como entre los Naturalistas
la versión subjetivista se centraba en las experiencia de los individuos, existe una versión no-
naturalista del subjetivismo y el sujeto no-natural por excelencia no es otro que Dios. Esta es
la teoría del mandato divino.
En consecuencia, para este tipo de concepciones, expresiones como “matar es malo”
significaría “Dios prohíbe matar” y expresiones como “ayudar al prójimo es correcto” equivale
a decir “Dios nos ordena ayudar al prójimo”.

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No Descriptivistas
Rechazan que el uso del lenguaje moral sea informativo y, consecuentemente se torna imposible predicar
verdad o falsedad de los juicios morales.
Esto se relaciona íntimamente con la clasificación de los usos o funciones del lenguaje a que nos referimos
procedentemente, toda vez que las principales teorías no descriptivitas son:
• Emotivistas: el emotivismo ético asigna a los juicios morales idéntico caracteres que uso expresivo
del lenguaje, se encuentra íntimamente conectada con el positivismo lógico de CARNAP y AYER y
va a ser la posición sostenida por la buena parte de los grandes iuspositivistas del siglo XX como
KELSEN y fundamentalmente, ROSS.
Así mismo, el emotivismo ha implicado una concepción irracionalidad de la justicia, sosteniendo sus

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principales defensores un fuerte escéptico ético.
El ejemplo clásico de esta posición es la famosa expresión de ALF ROSS, quien en “Sobre el Derecho
y la Justicia” sostiene: “invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión
emocional que hace de la propi exigencia un postulado absoluto”.
• Prescriptivistas: la posición prescriptivista desarrollada principalmente por R-M. HARR rechaza la
concepción emotivista del lenguaje moral, ya que descarta que la función básica de tal lenguaje sea

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expresar y generar actitudes o sentimientos.
Al tipo de lenguaje que se asemejan los juicios morales es el directivo o prescriptivo, ya que estos lo
que pretenden fundamentalmente es servir de guía de acción.
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Toda enunciación moral, implica un imperativo. El juicio “matar es malo” equivale a la orden de
nombrar. Lo interesante de los juicios morales consiste en que a diferencia de otras órdenes, es posible
pedir razones que las justifiquen. A su vez, se 9lantea que las órdenes derivadas de los juicios morales
son susceptibles de ser universalizadas. Estos rasgos hacen que la teoría de HARE sea vista en muchos
ámbitos como un interesante camino para intentar superará las dificultades que presentan otras
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concepciones metaeticas.

Otras posiciones no Descriptivistas

Se han detallado recientemente otras teorías que no resultan satisfactoriamente clasificadas en las categorías
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precedentes.
Estas están más cerca del descriptivismo que del prescriptivismo, sea que sostienen que hay hechos empíricos
que son relevantes para resolver las cuestiones de valor y no identifican el significado de los términos éticos
con ciertas propiedades específicas, sostienen que los hechos que verifican los enunciados valorativos son


hechos empíricos complejos de muy diversa índole que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido
a ciertas características constitutivas del discurso moral. También sostienen que las circunstancia de que los
juicios Morales puedan ser verdaderos o falsos por su concordancia o discordancia con ciertos hechos no es
un obstáculo para que se pueda formular tales juicios con una variedad de propósitos entre los que está el de
dirigir el comportamiento de los demás.
• Teoría del punto de vista moral: fue expuesta principalmente por KURT BAIER (The Moral Point of
View) y por W. FRANKENA (en Ethics).

BAIER sostiene que los juicios valorativos pueden ser empíricamente verificados. La verificación se
hace en relación a hechos complejos que son relevantes según diferentes criterios para comparar y
jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas. Las comparaciones y jerarquizaciones valorativas
(cuando decimos que algo es mejor que otra cosa) no difieren de las comparaciones y jerarquizaciones
facticas (cuando decimos que un coche es más rápido que otro). La diferencia entre ambos es que en
los juicios valorativos necesitamos validar o justificar los propios criterios que nos permiten hacer

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 comparaciones y jerarquizaciones. En cuanto a la validación de los criterios que refiere a objetos que
involucren propósitos (Caso de los autos) se basa en la satisfacción de tales propósitos.
La pregunta moral ¿Qué debo hacer? Se reduce a la pregunta ¿Qué es lo mejor que puedo hacer? .
Hay que determinar los criterios para juzgar cual de los diferentes cursos de acción abiertos al agente
es el mejor. El mejor curso de acción es el que está apoyado en las mejores razones.
Las razones son ciertos hechos que cuentan a favor o en contra de una línea de acción según
determinadas creencias o reglas. Estas creencias o reglas constitutivas de razones no sólo establecen
qué hechos son razones, sino que determinan un orden jerárquico de razones.
Sostiene que puede demostrar que las razones morales son superiores a las de auto interés. Uno debe
ser moral porque la observancia de las reglas morales es en beneficio de robos por igual en aquellos
casos en que la persecución del interés de cada uno generaría situaciones de conflicto (estado de
naturaleza HOBBES). Esto no quiere decir que ser moral satisfaga el auto interés de cada uno en cada
caso porque si no hubiera conflicto entre las razones morales y las de auto interés la moral sería

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innecesaria. Entiende que las convicciones morales para ser verdaderas deben resultar aceptables una
vez que uno adopta un punto de vista moral. Se adapta este punto de vista cuando no asume una
posición egoísta y actúa sobre la base de principios (no hace excepciones esta dispuesto universalizar
principios y al hacerlo toma en cuenta el bien de todos por igual).

FRANKENA hace más explicita la teoría entendiendo que el juicio moral es verdadero cuando es

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aceptable para cualquier persona que adoptarán el punto de vista moral. Según dicho autor uno adopta
el punto de vista moral cuando
- Uno hace juicios de normativos acerca de acciones, deseos, disposiciones,
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intenciones,motivos,personas,o rasgos de carácter,
- Uno está dispuesto a universalizar sus juicios,
- Sus razones para tales juicios consiste en hechos acerca de que efectos tienen las cosas jugadas
en la vida de los seres sensibles en términos de promoción y distribución de beneficios y
perjuicios no morales
- Cuando el juicio es acerca de nosotros ,nuestras razones se refieren a los efectos de nuestras
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acciones o disposiciones de otros seres sensibles.

Entiende que uno tiene moralidad solo cuando uno hace juicios normativos desde este punto de vista t actúa
de conformidad. Los juicios morales reclaman implícitamente un consenso, no real, si no hipotético de todos
los que libremente y con pleno conocimiento de los hechos relevantes adopten el punto de vista moral
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(relacionado a la teoría de RAWLS en cuanto a la situación hipotética “posición originaria”).

• Teoría del objeto de la moralidad: según WARNOCK toda valoración tiene un objeto, una
determinada función. Y detectar cual es ese objeto es fundamental para determinar cómo se debe hacer
la valoración.


El objeto de la valoración moral de acciones de seres racionales (que son la materia principal de tal
valoración) consiste en contribuir a aliviar, a través de esas acciones, la dificultad básica que la
condición humana presenta. Este autor intenta aclarar cuál es esa dificultad básica, y de qué forma
puede contribuir la moralidad a aliviarla.
Esta dificultad se da por el hecho de que los recursos son escasos para satisfacer las necesidades de la
gente, que los intereses de los individuos pueden estar en conflicto, que la información y la inteligencia
es limitada, que es limitada la racionalidad de la gente para cuidar sus propios intereses, que cada
individuo es dependiente de los demás y vulnerable a agresiones de otros. Por lo general los humanos
no están dispuestos a cooperar en objetivos comunes y a prestarse recíprocamente la ayuda que
necesitan, si no que serán proclives a interferir a veces hostilmente con la satisfacción de los intereses
de otros.
El objeto general de la moralidad es contribuir a aliviar o a no empeorar la dificultad humana básica,
no proveyendo recursos, o aumentando el conocimiento, la inteligencia o racionalidad sino
expandiendo las simpatías de la gente hacia los intereses y necesidades de los demás.

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 ¿De que manera actúa la moralidad para expandir las simpatías de la gente hacia otros seres
humanos?
La moralidad opera generando en la gente buenas disposiciones, osea inclinaciones para actuar
voluntariamente en forma deseable y abstenerse de actuar en forma perjudicial.
Las diversas formas en que la falta de simpatía hacia otros agrava la dificultad básica de la condición
humana nos permite determinar Cuáles son las virtudes Morales.
Los hombres naturalmente pueden actuar en forma perjudicial las a otro o no prestarles la ayuda que
ellos necesitan o ser parciales o no equitativos ante los reclamos de diferentes personas o engañar a los
demás. Las virtudes o disposiciones Morales que contrarrestan estas manifestaciones de falta de
simpatía son las de n maleficencia equidad beneficencia y veracidad. A cada una de estas virtudes
corresponde a un principio moral que es el que guía la conducta de quien posee la virtud. Los principios
morales no determinan cómo uno debe Vivir la moralidad es compatible con formas de vida muy
diferentes la moralidad es Establecer un marco general dentro del cual deben desarrollarse los diversos

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planes de vida para no agravar la dificultad básica de la condición humana.
Este autor sostiene que los juicios Morales pueden ser verdaderos o falsos.
Este autor réplica contra quienes piensan que el lenguaje de la moral tiene un uso que no es descriptivo
sino el motivo o prescriptivo entiende que no hay ningún uso peculiar del lenguaje moral porque este
puede usarse con la multitud de propósito exhortar condenar insultar describir etcétera ninguno de
estos usos es incompatible con el hecho de que la proposición anunciada pueda ser verdaderas.

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Teorías de Ética Normativa
Versan no acerca de lo que significa bueno o justo como las teorías metaéticas sino acerca de Qué instituciones
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prácticas sociales o acciones son moralmente buenas correctas o justas.
Adaptaremos una clasificación comúnmente aceptada la que las divide en:
Teorías Teleológicas
hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto O sea que juzgan a las acciones no por ciertas
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cualidades intrínsecas sino por como ellas y sus consecuencias contribuyen a alcanzar cierto meta valiosa o a
realizar o maximizar cierto estado de cosas intrínsecamente bueno
• SANTO TOMAS y la perfección del hombre:
• El Utilitarismo y la felicidad general:
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Teorías Deónticas
qué tal de verdad no sé cómo agradecerte dan prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno jugando
principalmente a las acciones por tus cualidades intrínsecas que las hacen objeto de derechos y deberes solo


tomando en cuenta su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de Tales derechos
y deberes
• KANT y el reino de los fines:
• RAWLS y la posición originaria:

La justificación moral del Derecho. Los valores y las tensiones filosóficas en el Derecho.Valoración de
los contenidos del Derecho

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