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Voces: DISCRIMINACIÓN - ONUS PROBANDI - LABORAL - TRABAJADOR - DESPIDO -

HOSTIGAMIENTO - ALCOHOLISMO - DERECHOS HUMANOS - DERECHO A LA
IDENTIDAD SEXUAL - DISCRIMINACIÓN LABORAL - MOBBING - DISCRIMINACIÓN
RACIAL O RELIGIOSA - TRABAJO DE LA MUJER - EMBARAZO DE LA TRABAJADORA -
ENFERMEDADES - PRUEBA - OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR - REPRESENTANTES
SINDICALES - REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR - LICENCIA POR ENFERMEDAD

Título: La discriminación en el trabajo, dilemas en Filadelfia, y cómo la sociedad debe proteger

hasta los eslabones más pequeños de su cadena. Análisis de la evolución legal y
jurisprudencial. Segunda parte

Autor: Pérez del Viso, Adela

Fecha: 6-nov-2019

Cita: MJ-DOC-15106-AR | MJD15106

Producto: LJ

Sumario: I. Discriminación durante la relación laboral. I.1. En relación con una situación de
enfermedad del trabajador: a) Despido al trabajador discriminándolo por encontrarse
enfermo. b) Negativa a re-incorporar al trabajador luego de que se le termina su licencia por
enfermedad. I.2. Respecto al alcoholismo y la drogadicción. I.3. Discriminación por la
actividad sindical. I.3.1. Casuística. I.4. Discriminación por razones religiosas. I.5.
Discriminación por razones de género: a) Discriminación a la mujer. b) Discriminación a la
persona transgénero. c) Discriminación por la orientación sexual. I.6. La conducta
discriminatoria derivada del acoso u hostigamiento laboral II. Distribución del onus probandi
en caso de discriminación. El caso Pellicori. III. Nulidad del despido discriminatorio. a) Casos
jurisprudenciales a nivel Cámara Nacional de Apelación. b) Fallos de la S.C.J. B.A. c) Fallo
«leading case» de la C.S.J.N. del año 2010. IV. Conclusión y palabras finales.

Por Adela Perez del Viso (*)

I. DISCRIMINACIÓN DURANTE LA RELACIÓN LABORAL:

I.1. EN RELACIÓN CON UNA SITUACIÓN DE ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR:

Es muy importante que el trabajador reciba un trato digno y que, en caso de estar enfermo, sus
derechos sean respetados, para que no sólo no se mengue su autoestima -lo que repercute en
su salud física- sino que también pueda seguir cobrando su remuneración que le permita vivir,
comprar los medicamentos, mejorarse y reintegrarse al trabajo. También es importante que al
término de su licencia por enfermedad, pueda reintegrarse al trabajo y no sea despedido
justamente por considerarse que «ha dado perdidas» a la empresa por haber estado enfermo.
Todo ello constituiría sin dudas discriminación por enfermedad.

Durante el transcurso de la relación laboral, el empleador tiene un deber de seguridad (art. 75

LCT), y debe asumir los riesgos de la empresa y del contrato de trabajo, por lo que debe evitar
que las condiciones de trabajo produzcan enfermedades al empleado, accidentes o le agraven
aún más su condición previa de enfermo. En ese sentido, el empleador debe contribuir a la
contención y rehabilitación del trabajador.

- En el caso de la Enfermedad Epilepsia: la ley 25.404 garantiza a toda persona que padece
epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y dispone
medidas de protección. El artículo 2 establece que la epilepsia no puede ser considerada
impedimento para la postulación, ingreso y desempeño laboral, salvo lo expresado en el art. 7.»
(Que refiere al derecho a acceder a la educación en sus distintos niveles sin limitación que
reconozca como origen su enfermedad). En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual
el epiléptico es llamado a transar o modificar sus derechos, para que ello sea válido, es
indispensable el dictamen de profesionales afectados al programa. (Art. 8).

- En el caso de Diabetes:La ley 23.753 dispone que la diabetes no puede ser causal de
impedimento para el ingreso laboral, en el ámbito público y privado. Y se dispone que el
ministerio de Salud debe constituir juntas médicas especializadas para determinar
circunstancias de incapacidad específica que pueden presentar para el ingreso. No se
disponen medidas de acción positiva para el empleo.

Hemos conocido en la consulta casos de trabajadores de empresa de correo que, por ser
diabéticos, tenían prescripción médica de comer una colación cada dos horas. En el lugar de
trabajo no había una cocina o lugar higiénico para ello, y el señor tenía que comer entre los
bolsones de las cartas (que se arrastran por el piso o juntan polvo), a lo que se sumaba que
sus jefes protestaban porque paraba cada dos horas.

Se tuvo que realizar el planteo de manera administrativa, depositando el certificado médico que
así lo ordenaba en la autoridad laboral, y exigiendo por carta documento que le dieran un lugar
higienizado para la colación y que no se impidiera que la llevara a cabo, al menos por 10
minutos.

Es evidente que es una necesidad de muchas personas, y que requiere una modificación
legislativa que contemple la situación, en pos de la salud de los trabajadores afectados por esta
enfermedad.

A) DESPIDO AL TRABAJADOR DISCRIMINÁNDOLO POR ENCONTRARSE ENFERMO.

El tema del despido discriminatorio por salud no está específicamente contemplado en la Ley
de Contrato de trabajo, aunque puede surgir implícito a partir del artículo 16 de la C.N., las
convenciones internacionales arriba citadas, y el artículo 17 de la L.C.T. y la ley 23.592.
Observamos también que no hay regulado ningún plazo para que, reincorporado luego de una
licencia por enfermedad, un trabajador pueda ser despedido sin causa y que no se presuma
que es un despido discriminatorio por salud.

En los autos «D, CM c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA despido»(1) de la C.N.A.T.sala

VII se hizo lugar a una indemnización por despido discriminatorio por salud equivalente a trece
meses de sueldo. Los argumentos de la Sala fueron los siguientes:

- Se trabajador jerárquico con mucha antigüedad;

- Tenía muy buen desempeño había sido encomiable y un mes antes de comenzar con sus
trastornos psiquiátricos fue distinguido en reconocimiento a su trayectoria en la compañía;

- Había sido despedido, achacándole una merma laboral, que no fue acreditada.

- No se acreditó mediante prueba idónea algún procedimiento de evaluación al que haya sido
sometido el empleado;

- El despido se produjo el mismo día en que se le otorgó el alta médica al trabajador;

- Que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «Pellicori, Liliana
Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo», sentó que en los casos
en los que fuera alegada discriminación en los términos de la ley 23.592 resultará suficiente
probar hechos que permitieren inducir su existencia, debiendo entonces la contraparte
acreditar que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación.

En cambio, en un caso muy parecido al anterior (salvando las diferencias de detalle) (2), se
trataba de una trabajadora que había estado de licencia por enfermedad, y que se reincorpora.
A los diez días, la despidieron sin causa. Se rechazó la demanda, y se dijo que la actora no
había probado que su despido «tuviera como verdadera causal la enfermedad padecida,
máxime cuando la trabajadora no se encontraba enferma de tal magnitud como para llevar a la
patronal a despedirla discriminatoriamente. «Además, se tuvo como dato importante que la
actora no hubiese rechazado el telegrama de despido cuando lo recibió.

Nos parece que este último fallo es contrario a la doctrina judicial de la C.S.J.N. en el caso
Pellicori c/ C.P.A.C.F. y además es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos
del trabajador.También observamos que el fallo es contrario al concepto de que el art. 57 LCT
y la idea de que obligación de «rechazar telegrama» corresponde en cabeza de la parte
empleadora exclusivamente (no parte empleada. Si el empleado no «rechaza» el telegrama de
despido, no por ello estará aceptando los enunciados que éste contenga).

En otro supuesto, se planteó la enfermedad del actor «durante el período de prueba». Se

trataba de una enfermedad letal. Se dijo que «Resulta discriminatorio y abusivo en los términos
del art. 1071 CCiv. el despido del trabajador durante el período de prueba, alegando ausencias
injustificadas, cuando el empleador conocía que el actor padecía de una enfermedad letal.» (3)

También vale la mención de estos dos casos: En el primero, se probó una sucesión de datos
cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, vinculados a la enfermedad de la
actora, su atención médica, la licencia por enfermedad, la reincorporación y el despido a los
pocos días. Se dijo que «es razonable juzgar que el despido de la actora obedeció
verosímilmente a su supuesta incapacidad psicofísica para continuar desempeñándose como
empleada de la demandada en las tareas de supervisión y vigilancia -Dado que la demandada
no ha logrado demostrar que el despido de la demandante haya tenido causas reales
absolutamente extrañas a la incapacidad psicofísica, así como que aquéllas hayan sido de
entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar
objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda
sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora, se
admite que el despido tuvo causa en la enfermedad.»(4) Se obligó a la accionada y a la ART a
indemnizar con $ 50.000 a valores a la época del despido, aparte de la indemnización
tarifada.En el segundo caso que deseamos mencionar, con un fallo del Tribunal Superior de
Jujuy (5), se decidió revocar el fallo de Cámara y hacer lugar a la demanda por despido
discriminatorio, pues el empleador «no había logrado demostrar que la finalización de la
relación laboral hubiese obedecido a las causas que invocó al contestar demanda, ni que tales
cuestiones operativas hayan tenido entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual,
eliminando toda sospecha de que el distracto fue en razón de la enfermedad de HIV que
aqueja al actor, y por ende, discriminatorio».

La empleadora evidentemente había negado toda la documental durante el proceso, y había

afirmado que no estaban probados los certificados médicos.

Respecto de ello se dijo: «Sin dudas el empleador tenía en su poder los certificados médicos o
alguna otra documentación que acreditaba la enfermedad del actor, y en base a la cual justificó
la licencia concedida, la que de ser diferente a la que acompañó el actor, necesariamente
debió presentar en la causa al contestar demanda a los fines de sustentar su postura de
desconocimiento respecto a la enfermedad de HIV y de los certificados médicos traídos con la
demanda.»

Se consideró operado un «desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga de la prueba»

a fin de que fuera posible «tutelar adecuadamente el derecho fundamental a la no
discriminación, reconocido en normas constitucionales y supra nacionales, y en atención a las
serias dificultades que presenta la acreditación del hecho discriminador»

B) NEGATIVA A RE-INCORPORAR AL TRABAJADOR LUEGO DE QUE SE LE TERMINA

SU LICENCIA POR ENFERMEDAD:

A lo largo de nuestro ejercicio profesional (más de treinta y tres años al presente) hemos
observado que, una vez que un trabajador «cae enfermo», con un tipo de enfermedad que no
es algo ocasional sino que ha llevado a pasar un período de licencia, los departamentos de
recursos humanos luego se resisten a reincorporarlo. Pareciera que se crea alrededor del
concepto del trabajador un halo de enfermedad, poca productividad, poca efectividad, peligro
latente para la empresa, etc.De esta manera, muchas veces la persona que ve agotada su
licencia por enfermedad, logra salir del pozo de salud en que se encuentra, y presenta el alta
médica. Allí puede llegar a comenzar un calvario, en el cual:

- o bien le reciben el alta y no le dan copia, quedando el trabajador a merced de que la

empleadora recuerde haber recibido el documento.

- o bien no se lo reciben directamente y el trabajador debe depositarlo en la autoridad de

aplicación y enviar un telegrama advirtiendo sobre el depósito.

- En el caso de recibirlo de una u otra forma, la empresa patronal envía al actor un telegrama
afirmando que ha pasado la cuestión a su departamento médico, el cual discrepa con el alta
dada y consideran que tiene que seguir en situación de licencia por enfermedad; o en el peor
de los casos, en el período de «conservación de empleo».
En verdad, numerosos fallos jurisprudenciales disponen que para este caso la empresa
patronal considere puesta a su disposición la fuerza de trabajo, y en caso de discrepancia
llame a Junta médica administrativa para que se analice la cuestión de salud y habilidad laboral
del trabajador. Pero siempre, en un marco donde las remuneraciones son adeudadas al
empleado.

Es en esta situación en que se puede plantear, por parte del empleado, que está siendo objeto
de discriminación por enfermedad. Es discriminado por considerarlo «no sano», y ello, no para
favorecer su sanidad y salud, sino para favorecer los intereses de la parte empleadora.

En casos como el mencionado, se ha dicho lo siguiente:

«No habiéndose probado en autos que el actor estuviera incapacitado para el desempeño de
sus tareas a consecuencia de padecer., la negativa de la empleadora a reincorporarlo luego de
vencido el plazo de seis meses de licencia por enfermedad aparece como incausado y por lo
tanto, el despido indirecto dispuesto por el trabajador es justificado y la conducta de la
accionada violatoria del principio de no discriminación.Tal acto de discriminación da lugar a la
reparación por daño moral, en tanto se han violado los Tratados Internacionales, la
Constitución Nacional, la Constitución de la provincia de Buenos Aires y la ley de
discriminación. - A los efectos de cuantificar la indemnización por daño moral de la que el actor
resulta acreedor como consecuencia del despido discriminatorio sufrido por padecer .
corresponde tener en cuenta que dicha discriminación lo ha llevado a tener angustias,
padecimientos y frustraciones que significan un antes y un después en la historia de su vida.
Así se ha producido incertidumbre acerca de su futuro en la vida laboral, familiar y social.» (6)
En este caso, entonces, se obligó a la accionada a abonar un monto extra como indemnización
por daño moral.

Como hemos dicho antes, durante el desenvolvimiento de la relación de trabajo, el empleador

es deudor de seguridad (art. 75 LCT), y que al asumir los riesgos de la empresa y del contrato
de trabajo debe evitar que las condiciones de trabajo sean inadecuadas a la condición de
enfermo, y contribuir a su contención y rehabilitación. Si la parte empleadora no sólo no
respeta la reincorporación posible del trabajador, sino que al contrario rechaza la misma y le
impone cargas que no corresponden y lo priva de su remuneración aun habiendo puesto a su
disposición la fuerza de trabajo, es evidente que estará contribuyendo a su enfermedad física o
psíquica, adeudando por tanto una indemnización por el daño extrapatrimonial causado al
trabajador.

I.2. RESPECTO AL ALCOHOLISMO Y LA DROGADICCIÓN:

En este aspecto, la O.I.T. ha emitido unas recomendaciones, como veremos a

continuación.O.I.T.: «Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las drogas en el
lugar de trabajo». OIT Ginebra 1996 (7) (Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT):

«Los problemas relacionados con el consumo de alcohol y de drogas deberían considerarse

como problemas de salud y, por consiguiente, tratarse, sin discriminación alguna, como
cualquier otro problema de salud en el trabajo y quedar dentro del alcance de los servicio de
salud (públicos o privados), según corresponda.

- Los empleadores y los trabajadores y sus representantes deberían evaluar conjuntamente los
efectos del consumo de alcohol y de drogas en el lugar de trabajo y deberían cooperar para
elaborar, por escrito, una política para la empresa.

- Los empleadores, en colaboración con los trabajadores y sus representantes, deberían

adoptar disposiciones que sean razonablemente factibles para identificar condiciones de
trabajo que influyen en los problemas relacionados con el consumo de alcohol o de drogas, y
adoptar medidas de prevención o corrección.

- Para evitar toda ambigüedad e incertidumbre en su política, el empleador debería aplicar

idénticas restricciones o prohibiciones respecto del alcohol tanto al personal de dirección como
a los trabajadores».

Por lo tanto, quienes revelan a sus empleadores que padecen de alcoholismo o drogadicción,
no deberían ser objeto de sanciones por parte del empleador por ese solo hecho.

Por su lado el empleador debe garantizar la plena seguridad en el empleo y oportunidades de

traslado y ascenso profesional, «excepto en aquellos puestos que exigen un alto grado de
seguridad, donde si a pesar de que los esfuerzos han sido infructuosos para mantener en el
puesto al enfermo, el empleador debería hacer lo posible para encontrar otro puesto de trabajo,
en lugar de proceder a su despido».

Por ende, se protege a los trabajadores con estas enfermedades, consideradas una grave
patología social. El impacto en el ámbito de trabajo debe ser evaluado teniendo en cuenta si
ocasionó perturbación en el establecimiento, la antigüedad del trabajador, las sanciones
previas si las tiene, otros antecedentes, entre otras circunstancias.

Se ha dicho:«No se ajustó a derecho el despido por abandono del trabajo, pues no puede
considerarse que incumpla con su débito laboral quien se encuentra imposibilitado para ello,
pues un trabajador que padece alcoholismo crónico traspasa la ebriedad ocasional y debe ser
tratado y juzgado como quien padece una enfermedad inculpable.» (A. J. H. c/ Isidro Peña y
Cía. S.R.L. s/ despido. Cámara del Trabajo de Mendoza. Sala/Juzgado: Unipersonal. Fecha:
22-may-2013. Microjuris MJ-JU-M-79248-AR | MJJ79248 | MJJ79248).

En otro caso se ha dicho que: «El trabajador fue despedido al finalizar su tratamiento (contra el
alcoholismo) sin causa alguna, lo que se entendió es un elemento indiciario suficiente para
considerar que el despido fue discriminatorio.»

«Atendiendo a los bienes que deben protegerse en casos como el presente, corresponde
consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe
estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando
se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación.» (SD 63088 - Expte. 20.954/08 - «V.
O. A. c/ Societe Air France S.A. s/ despido» - CNAT- SALA VI - 15/07/2011- PUBL. 13-09-
2011).

I.3. DISCRIMINACIÓN POR LA ACTIVIDAD SINDICAL:

El derecho a la actividad sindical que tienen los trabajadores incluye la facultad de afiliarse y
trabajar codo a codo con el sindicato con personería gremial, como también cooperar para la
formación de nuevas asociaciones gremiales, afiliarse, desafiliarse, realizar peticiones ante la
autoridad y a la empresa empleadora, juntar firmas, juntar voluntades, visibilizar problemas y
virtudes de los empleados y la empresa.

Por ello, los convenios de O.I.T. que refieren a los derechos de sindicación y negociación
colectiva refieren a quien trabaja desde el Sindicato, como también para la persona que
defiende sus derechos y los de sus compañeros sin adscribir a un gremio determinado.

Se puede producir discriminación de personas que trabajan para y por un Sindicato, o bien
para el llamado «activista sindical», que no está conectado con el mismo.I.3.1. Casuística:

El autor David Duarte publicó en 2016 un artículo con un estudio jurisprudencial (8), conforme
al cual existen los siguientes casos:

Por ser una activista sindical y esposa del delegado gremial (caso Balaguer. (9))

Por promover elecciones de delegados en una empresa que no tenía delegados. (caso
Stafforini.(10) )

Por enviar correo electrónico instando a realizar acciones pacíficas de solidaridad con
trabajadores de otra actividad que estaban en conflicto. (caso Greppi (11))

Discriminación de quien participó activamente en el reclamo ante las autoridades y con la

comisión sindical (caso Parra(12) )

Por afiliarse al gremio y realizar actividad sindical. (caso Chiapparra Arroyo»(13) )

Por formar un nuevo sindicato para representar una categoría laboral no prevista. (caso
Alvarez(14) y caso Jiménez (15))

Por realizar la firma de un petitorio al empleador solicitando mejoras laborales (Juárez (16) )

Otros casos: Colaborador sindical que participó de una huelga (Caso «Risso»), actividad y
participación sindical, reclamos salariales, actividades sindicales sin ser delegado, difundir
entre los compañeros de trabajo las escalas salariales, promover el llamado a elecciones de
delegado sindical, que hacía 17 años que no se hacían (caso Romero), hostigamiento y trato
persecutorio al trabajador activista gremial.

El Convenio Nº 135 de la OIT en el Art.1 establece que "los representantes de los trabajadores
en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos,
incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus
actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad
sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos
u otros acuerdos comunes en vigor".

Reiteramos que el activista gremial es el trabajador/a que representa y defiende los derechos
colectivos de trabajadores de su lugar de trabajo.Este trabajador no ha sido electo a través de
los procedimientos estatuidos en la ley 23.551 no es delegado ni dirigente gremial, puede
incluso no estar afiliado al sindicato de la actividad sino que simplemente activa en favor de
sus derechos y de sus compañeros de trabajo.

A consecuencia de la Ley 23.592, frente a la configuración de un despido derivado de un acto

discriminatorio, el trabajador damnificado podrá demandar la nulidad del mismo, la
reinstalación en el puesto, el pago de salarios caídos y la reparación de los daños materiales y
morales sufridos. (V. V. c/ Sealed Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo». CNAT Sala VII 15-04-
13. Pub. 02-07-13) En dicho caso, recaerá sobre el empleador la carga de la prueba respecto
a que el despido no ha obedecido a causa alguna relacionada con alguna eventual actividad
sindical.

Volviendo al caso «Alvarez c/ Cencosud»: La CSJN en autos «Alvarez c Cencosud» (07-12-

2010) expresó que si un delegado gremial es despedido, la empresa debe reincorporarlo.
Asimismo, en el mismo fallo, el tribunal fijó un criterio más general que levantó fuertes
controversias: si un trabajador puede probar que fue discriminado (no sólo por motivos
sindicales, sino por cualquier otro), podrá pedir su reincorporación. «El trabajador debe ser
reinstalado porque un acto discriminatorio es nulo, es decir, no puede producir ningún efecto y
las cosas deben volver al estado anterior».

Recientemente, en 2019, en el caso «Rosales Marcos Darío c/ Manufactura Fibras Sintéticas

S.A. s/ despido» de la S.C.J. de la Provincia de Buenos Aires, en fecha 27-03-2019 (17) se
resolvió lo siguiente en un caso en que el trabajador planteó la nulidad del despido sin causa
decidido por la empleadora.

En el caso, se hizo lugar a la nulidad del despido sin causa decidido por la empleadora, por
reputarlo discriminatorio al obedecer a la actividad sindical desplegada por el trabajador.Se dijo
también que se confirmaba la sentencia que hizo lugar a la demanda deducida, ya que por un
lado el actor había acreditado una larga serie de indicios concordantes que lo condujeron a
presumir que aquella decisión fue motivada en la intensa actividad sindical por él desplegada
(contemporánea con la ruptura contractual); y por el otro lado, la demandada no sólo no invocó
causa alguna para justificar el distracto, sino que tampoco pudo probar los motivos tardíamente
introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo. Además,
se dijo que, habiéndose declarado el carácter discriminatorio del distracto, el actor tenía
derecho a ser resarcido integralmente de todos los daños derivados del mismo, en primer lugar
por expresa aplicación del art. 1 de la Ley 23.592; y en segundo término porque cuando el
despido viola derechos fundamentales, corresponde aplicar el principio de restitutio in
integrum, lo que trae aparejado, además de la reinstalación del trabajador en su puesto de
trabajo (si éste lo solicita), la reparación económica plena e integral de todos los daños
producidos por el acto prohibido.

I.3.2. EL DESPIDO REPRESALIA:

El despido represalia es el que «ocurre cuando un empleador busca castigar a través del
despido a un individuo para sancionarlo por alguna conducta de este último -que considera
contraria a sus intereses-, aunque la que hubiera llevado a cabo, fuera legal y ajustada a
derecho; es decir que ocurre cuando un empleador toma una acción adversa contra un
empleado porque, verbigracia, protestó, o se manifestó en contra de una acción ilegal contra
su persona u otro, porque lo demanda reclamándole el pago de algo que considera que en
derecho le corresponde o por ser testigo en algún juicio promovido por otro dependiente contra
su patrón» (18).

Rodolfo Capón Filas mencionaba un dicho: «O callas, o a la calle». Y continuaba: «La realidad
demuestra que el temor al despido y al consiguiente desempleo es un gran disciplinador
social.Por ello, cada tanto, un despido, de tal modo que siempre pese sobre los trabajadores la
advertencia: «el silencio o la expulsión» que repite intramuros de la empresa el eslogan
«nosotros o el caos». Tal vez, ese temor explique que durante la relación el trabajador no
reclame sus derechos y acompañe con poco entusiasmo las huelgas, cuando existiesen o no
las acompañe». (19)

Mencionando la nueva categoría del «despido represalia» e intentando diferenciarlo del

despido discriminatorio, el autor Héctor Karpiuk afirma que para arribar a esta concepción se
debe afinar los conceptos, y así evitar que pierda efectividad el remedio jurídico del despido
discriminatorio.

La S.C.B.A. en autos «Sffeir, Carolina c/ Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada

(CECH) s/ despido» (L. 104.378 - TySS '12-785), debió decidir en un pleito en el que la actora
fue despedida sin causa luego que, por el fallecimiento de su compañero que trabajaba para el
mismo empleador en un accidente de trabajo inició un juicio por accidente de trabajo, lo que
motivó que fuera despedida sin invocación de causa. La sentencia de primera instancia, según
indicó el Alto Tribunal, consideró que el distracto fue una represalia tomada por la conducta de
la accionante que inició el juicio mencionado.

«Por eso, concluyó que el despido se fundó en un motivo discriminatorio arbitrario, toda vez
que en el caso existió una sanción impuesta a la accionante por el ejercicio del derecho
constitucional de peticionar a la justicia, garantía inviolable que tiene jerarquía constitucional
propia a tenor de lo que prescriben los arts. 14 y 18 de la CN (20). Por ello, la SCBA consideró
que este despido -además de discriminatorio-, debía ser considerado también como un
«despido represalia».» (20).

Como otro caso de «Despido Represalia» puede citarse el caso de un empleado que fue
despedido por haber declarado como testigo en favor de un compañero de trabajo, en juicio. En
ese caso, se dijo:«Resultó discriminatorio el despido sin justa causa del actor -obrero de la
construcción-, en represalia por haber declarado como testigo en un proceso laboral seguido
por un tercero contra la demandada.» Autos Lescano Víctor César c/ Ingeplam S.A. s/
despido- de la C.N.A.T. sala IV (21).

En este aspecto, el art. 5 del «Convenio 158 de la OIT (no ratificado por nuestro país)» señala
que no constituye causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, la
presentación de una queja o la participación en un procedimiento entablado contra el
empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o por recurrir ante las autoridades
administrativas competentes (inc.).

Se ha dicho que «la circunstancia de que la trabajadora reclamara lo que considerara le

correspondía o dejara constancia por escrito y solicitara la participación de un testigo de las
irregularidades que consideraba existían en el comportamiento de la empleadora no podía
considerarse causal de despido» (22).

I.4. DISCRIMINACIÓN POR RAZONES RELIGIOSAS

En un caso en la que la trabajadora era adventista y no tenía permitido por su religión trabajar
los días sábados dijo la S.C.BA. : «No queda dudas, que al haber omitido la accionada toda
consideración de los motivos invocados por la actora para fundar su solicitud de que se le
otorgara el franco en los días sábados, procediendo a suspenderla sin goce de haberes- se
violentó el derecho a la objeción de conciencia con fundamento en una creencia religiosa, en
infracción a las mentadas normas constitucionales, resultando justificado el despido indirecto»
(23).

En otro caso, se acreditó que el trabajador había decidido comenzar a usar la kipá, y comenzó
a recibir presiones por parte de sus superiores para que no lo hiciera. La situación derivó en la
negativa de tareas por parte de la empleadora, sin que hubiese ninguna causa que lo
justificara.Ello derivó en un despido que fue encuadrado como discriminatorio (24).

«Los signos de identificación religiosa como el kipá, casquete redondo semejante al solideo
usado por los judíos practicantes, o bien el hiyab, velo que cubre la cabeza y el pecho que
suelen usar las mujeres musulmanas, no pueden ser prohibidos ni originar ningún tipo de
reacción del empleador que provenga de su aversión a las religiones respectivas» (25).

En otro caso similar donde se discriminó al actor por su origen judío, se dijo: «Los descansos
exagerados para la toma del refrigerio que se le endilgan al trabajador, quien prestara servicios
como playero y vigilador en la Terminal de Ómnibus de Retiro, no reviste entidad suficiente a
los efectos de justificar su despido, pues este resulta desproporcionado. Autos Grosman Luis
Ambrosio c/ Teba S.A. y otros s/ despido» (26).

En un caso de la C.A.C.C.L.Y M. de Neuquen (27), se estableció que «se presume que el

despido sin causa del actor encubre un acto de discriminación religiosa, por su pertenencia a la
religión judía. «En este caso, quedó demostrado mediante testigos y por un informe de INADI
que el actor fue víctima de mobbing ejercido por compañeros y superiores jerárquicos, por su
religión judía y por su edad; que ello era un accionar discriminatorio en los términos de la Ley
23.592, y que el empleador tenía conocimiento de dicho mobbing discriminatorio y pese a ello
no tomo medida alguna tendiente a hacerlo cesar, lo cual también constituyó un acto
discriminatorio. Se condenó a la accionada al pago de un daño moral y psicológico por
discriminación religiosa.

I.5.DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO:

«Género» es un término que alude en Ciencias Sociales a un «Conjunto de características

diferenciadas que cada sociedad asigna a hombres y mujeres». Según la Organización
Mundial de la Salud, cuando hablamos de Género, referimos a «los roles socialmente
construidos, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad considera como
apropiados para hombres y mujeres.» (28).

Socialmente, se producen diferencias y desigualdades sociales entre las personas de género

masculino y femenino, los cuales provienen del aprendizaje, la educación, construcciones
culturales, estereotipos, prejuicios y las relaciones de poder.

Por una parte, en Argentina rige la ley 26743 de Identidad de Género, conforme la cual toda
persona en Argentina tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género, al libre
desarrollo de su persona conforme su género autopercibido, y a ser tratada con ese género, y
a ser identificada de ese modo por el Estado y por terceros.

Antes de ello, en el año 2009 se sancionó la Ley 26.485, la cual tiene como objetivos prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales.
Entran entonces en este capítulo los casos de discriminación en relación con las personas de
género femenino, como también las personas trans y travesti, o a los que tienen una elección
u orientación sexual diferente a la «heteronormativa.»

A) DISCRIMINACIÓN A LA MUJER:

Atento la ley 26743 estaremos hablando de las mujeres en sentido amplio, también incluyendo
los casos de género femenino autopercibido.

La procuradora general de la CSJN Dra. Gils Carbó ha dicho que «el compromiso
constitucional con la igualdad importa un rechazo categórico de las instituciones o prácticas
que agraven la posición de subordinación de grupos especialmente desaventajados y la
obligación de hacer de nuestra comunidad una comunidad de iguales.» (29).

El tema es que en la mayoría de los casos la discriminación no se produce de manera abierta y

confesa.Al contrario, el acto discriminatorio se disfraza y disimula, bajo otros ropajes.

En un caso, por ejemplo, se despidió a una trabajadora porque se había hecho un tratamiento
de fertilidad. Lo que subyace allí es el pensamiento de que si la persona afortunadamente se
embaraza y tiene un hijo, «no vendrá tanto a trabajar», «faltará por el hijo», «tendrá problemas
de salud y tendremos que pagarle la licencia», etc.; y todo a consecuencia de su género, su
ser mujer y luego madre.

En ese fallo se dijo: «El despido sin invocación de causa, decidido por la empleadora luego de
llevado a cabo el tratamiento de fertilidad de la trabajadora del que aquella tenía pleno
conocimiento-, y durante su licencia médica, permite concluir que se verifican serios indicios
de que el distracto resultó discriminatorio. En dicho marco fáctico, los jueces estimaron
necesario señalar que se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es
la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de
conformidad con lo previsto en los arts. 16, CN, y 75, inc. 22, CN, y lo que surge de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y las
leyes 26485 y 23592.» (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI. 10-10-12. V., G.
M. I. v. Grupo Concesionario del Oeste S.A.)

Se disimula la discriminación por la vía de establecer un «techo de cristal», una especie de

techo que «no se ve», pero que es superado con creces por los compañeros varones que sí
pueden ir ascendiendo en sus puestos de trabajo, cuando la mujer se ve estancada debajo de
ese techo que no puede comprender.

«Lo que caracteriza a este acto como discriminación por género es precisamente la relación
entre el ascenso y el embarazo. Como señala el Sr.Juez de grado, la licencia por embarazo fue
la causa de la falta de ascenso tal como deponen. Ascenso que, por supuesto, no se produjo
tampoco con posterioridad a su reintegro. La negación de la categoría por el hecho del
embarazo es por sí la forma más clara de discriminación de género. (.) la demandada incurrió
en un acto discriminatorio al no haber otorgado un ascenso laboral a la actora, como
consecuencia de su estado de embarazo» (SD 74293 - Expte. nº 48794/09 - «S. A. S. c/
Cencosud SA s/ despido» - CNAT - SALA V - 08/07/2012 PUBL. 20-10-12).
En este aspecto, podemos remitirnos una vez más a lo dispuesto por el art. 178 y 182 L.C.T.
que prevé el caso de la mujer embarazada y la situación en la cual se presume que ha sido
discriminada a causa del embarazo. Sin embargo, los casos de discriminación a la mujer
exceden en gran medida lo previsto por el caso citado, para abarcar una gran cantidad de
supuestos.

Otros casos de discriminación hacia la mujer que pueden mencionarse:

- Autos «Barrionuevo Claudia Cecilia c/ Provincia de Neuquén s/ acción de amparo» (30) En

ese caso, sin que la situación llegara a despido directo o indirecto, la actora se presenta a la
justicia con una acción de amparo, reclamando el «cese del acoso» cuando aún prestaba
servicios para la demandada. La cámara confirmó la sentencia de primera instancia, que hizo
lugar al reclamo de la trabajadora disponiendo el cese del acto hostil y su reparación. Se habló
del daño provocado a la trabajadora por el ambiente nocivo en el que prestaba servicios, pues
era tratada como «la loca», «la chapi», «la multiuso», «la 22».

- Autos «Dufey Rosario Beatriz c/ Entretenimientos Patagonia S.A.»: (31) en este caso vemos
que hay ingredientes de «Techo de cristal» y de despido discriminatorio por género. La
empleada había reclamado, durante la relación laboral, diferencias salariales y que se le
reconociera un cargo de mayor jerarquía.Empezaron a perseguirla por ello. Finalmente se
consideró en situación de despido indirecto. La Cámara había rechazado la demanda. El
Superior Tribunal de Rio Negro declaró la nulidad parcial del fallo ordenando a la Cámara de
apelaciones dictar un nuevo pronunciamiento con base a pautas consideradas, y reconociendo
el «mobbing», entendiéndolo como una situación de injuria grave.

- Autos «Luquez María Concepción c/ Mario Salles S.A.» (32) La actora reclamó por acoso
sexual, acoso psicológico y por violación del artículo 1 ley 23.592. El juez laboral hizo lugar al
reclamo de la trabajadora, ya que consideró probado el trato discriminatorio, las modificaciones
indebidas de su contrato de trabajo y la conducta persecutoria a la que fue sometida,
condenando a la empresa por los daños y perjuicios sufridos.

- Autos «P. M. c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A. s/ daños y perjuicios.» (33) La actora
prestaba servicios en un importante hotel, y fue acosada sexualmente por su superior.
Denunció la situación ante el gerente, el cual decidió separarla de su puesto de trabajo,
otorgándole tareas más gravosas. Luego se inició una persecución por el propio acosador
sexual, con el consentimiento de la patronal. Esta situación la llevó a colocarse en situación de
despido por los trastornos en su salud. El fallo de Cámara revoca el de primera instancia (que
era desfavorable a la actora) y ordena resarcir el daño ocasionado a la trabajadora el que
comprendió también una partida indemnizatoria para cubrir los gastos de atención médica y de
medicamentos.

Como vemos entonces los casos de discriminación a la mujer incluyen:

- no ascender a la mujer o no reconocer su verdadera categoría (techo de cristal)

- acosarla moralmente (motes en relación con su supuesta falta de capacidad, o que buscan
disminuir su autoestima).

- buscar que renuncie o despedirla por haber quedado embarazada o por encontrarse en
tratamiento de fertilidad.- acosarla sexualmente.
- cuando denuncie la situación, apartarla de su original lugar de trabajo, agravar su situación,
aislarla aún más, hasta que su autoestima descienda, buscando que renuncie.

B) DISCRIMINACIÓN A LA PERSONA TRANSGÉNERO:

Recientemente tuvo lugar el caso «D. H. R. J. c/ Aegis Argentina S.A. y otro s/ despido»
dictado por la C.N.A.T. sala III (34) en el cual se declaró el carácter discriminatorio del despido
de una trabajadora en los términos del art. 212 párr. 2º de la LCT, que estuvo vinculado con la
identidad de género de aquélla. Se trataba de una persona de género femenino contratada
como telemarketer para campañas publicitarias.

En el caso, quedó probado que los funcionarios y empleados de la demandada tenían para con
ella actitudes de maltrato y discriminación en relación a su identidad de género, consistentes
en llamarla por el nombre masculino o bien en obligarla a presentarse ante los clientes que
atendía como tal, a la par de no permitirle utilizar el baño para mujeres, como así también que
fue sancionada por tomarse un día para realizar el trámite de cambio de nombre en su DNI.

En la práctica, la despidieron argumentando «no tener tareas acordes», conf. Art. 212 parr.
dos. Ellos decían «acorde a una incapacidad» que le endilgaban, pero no había siquiera un alta
médica.Se dijo que la accionada «no ha logrado demostrar que se encontraban reunidos los
presupuestos legales, esto es, la imposibilidad de otorgarle tareas acordes a la capacidad de la
trabajadora por causas inimputables a ella; máxime cuando la trabajadora, a la época del
despido, ni siquiera contaba con el alta médica y, mucho menos, con una disminución
definitiva en su capacidad laboral».

En sede laboral administrativa la accionada le abonó a la actora una suma (una indemnización
reducida). Se confirmó la declaración de nulidad de lo actuado en sede administrativa, pues
«no fue el resultado de la intención y libre elección de aquélla, al haber contado con una
asistencia letrada que fue específicamente proporcionada por la propia empleadora.» Por ello,
la actora dedujo una demanda, incluyendo el reclamo de nulidad del acuerdo administrativo, y
logrando la declaración de tal nulidad y la obligación de la accionada de compensar el
sufrimiento causado por la discriminación.

C) DISCRIMINACIÓN POR LA ORIENTACIÓN SEXUAL:

El artículo 17 menciona expresamente el término «motivos de sexo» c omo prohibición para

realizar discriminaciones. La ley 25013 en su redacción original, incluía entre las prohibiciones
a discriminar, los términos «nacionalidad», «orientación sexual», «ideología» y «opinión
política y gremial». Pues bien, al promulgarse esa ley, el ex presidente Menem observó o vetó
estos términos. No se promulgó entonces una reforma que prohibiera expresamente la
discriminación por orientación sexual.

Sin embargo, hoy en día la discriminación por orientación sexual es moral y jurídicamente
reprochable a tenor de la ley 23.592 y de la jurisprudencia imperante.

En 2012, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) puso en marcha el proyecto

«Identidad de Género y Orientación Sexual:promoción de los derechos, la diversidad y la
igualdad en el mundo del trabajo» (por sus siglas en inglés, PRIDE). En el marco de este
proyecto, se realizan estudios sobre la discriminación contra los trabajadores y las trabajadoras
lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (LGBT) en el trabajo alrededor del mundo, y se
ponen de manifiesto buenas prácticas que promueven una integración significativa. La primera
etapa del proyecto, ya finalizada, se centró en Argentina, Hungría y Tailandia, y la investigación
continúa en Costa Rica, Francia, India, Indonesia, Montenegro y Sudáfrica

«Muchas de las personas LGBT encuestadas declararon no haber sido admitidas para un
empleo debido a su orientación sexual; en algunos casos, así se les había hecho saber en la
entrevista de selección. De manera análoga, a muchos/as no se les había concedido un puesto
por la falta de «correspondencia» entre la expresión de género (es decir, su indumentaria, sus
maneras o su voz) y la identidad de género legal. Los trabajadores y las trabajadoras LGBT
también dijeron haber sido objeto de despidos injustificados o de denegación de promociones.
A menudo, a los trabajadores y las trabajadoras LGBT se les encasilla como aptos para ciertas
ocupaciones y no para otras. Por ejemplo, en el caso de la Argentina, los hombres gays dijeron
que se les animaba a trabajar en centros de llamadas y servicio al cliente, y que se les
desaconsejaba trabajar en el sector de la minería» (35).

En el caso A.L.D. c/ SMG ART SA, de la C.N.A.T. Sala VII, año 2013 (36) la VII de la C.N.A.T.
se pronunció el 27-3-2013. Se trataba de un supervisor de cajas de una importante cadena de
supermercados. Había estado recibiendo malos tratos de parte de diversos empleados, y ello
de manera pública. Lo maltrataban por su orientación sexual, diciéndole que era «poco
hombre» y que se iría al infierno.Que «que no era hombre, que no era persona que tenía el
mismo pecado de un asesino o un violador ante los ojos de Dios, que no tenía perdón de Dios."

El actor denunció la situación a la empleadora, quien no hizo nada para cambiar este ambiente
de trabajo. Esto le generó stress al actor, a quien además luego siguieron haciendo mobbing
en el lugar, llegando a un grado de incapacidad laboral determinado. Esto fue ratificado por un
informe médico que certificó el 40 % de incapacidad, cuadro de stress, con relación causal y
lineal con la experiencia laboral de sometimiento, discriminación, exigencia y maltrato que lo
coloca frente a la posibilidad concreta de ser agredido, sin ningún tipo de defensa y protección.
El Tribunal resolvió condenar a la cadena de supermercados y la A.R.T. por la suma de $
490.000, (2013) debiendo ser abonados al trabajador por el daño físico y psicológico sufrido
(37).

En uno de los párrafos, el fallo afirma lo siguiente: «Del caso en comentario puede extraerse
que la actitud de la ex empleadora del accionante fue más allá de ocasionar una dolencia
espiritual, ya que originó en la salud del reclamante una enfermedad psíquica por la cual, a
tenor de diferentes fundamentos y por ser calificada como consecuencia directa del trabajo,
deben responder tanto su empleadora como la aseguradora de la misma.»

Distintos organismos internacionales se han hecho eco de la tendencia mundial que abre el
camino hacia el reconocimiento de los derechos sexuales concernientes a la orientación sexual
y la identidad de género. En esta línea, distintos especialistas de diferentes países han
elaborado los Principios de Yogyakarta (2007) que integran el soft law del derecho
internacional de derechos humanos.Se trata de principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género, que han servido como fuente para la elaboración de normativas tales como la Ley
26.743 de Identidad de Género de Argentina, la cual toma la definición textual de «identidad de
género» propuesta por dicho documento.

I.6. LA CONDUCTA DISCRIMINATORIA DERIVADA DEL ACOSO U HOSTIGAMIENTO

LABORAL

Los tipos de acoso laboral más comunes son: El Bossing, el acoso vertical, acoso horizontal,
acoso sexual, y acoso institucional.

En este último caso, el trabajador o un grupo de ellos reciben una violencia psicológica
injustificada a través de actos negativos y hostiles dentro o fuera del trabajo por parte de
grupos sociales externos, de sus compañeros («acoso horizontal», entre iguales), de sus
subalternos (en sentido vertical ascendente) o de sus superiores (en sentido vertical
descendente, también llamado «bossing», del inglés «boss», jefe).

Estos trabajadores se encuentran protegidos ante situaciones de acoso mediante la siguiente

normativa: arts. 17, 66, 68, 81 y conc. LCT; Art. 1 Ley Nº 23.592, de Actos Discriminatorios y
los art. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.

En un fallo se dijo: «Es que los testimonios mencionados informaron diversos pormenores de
las agresiones verbales, tratos degradantes, sometimientos continuos y persecuciones por
parte del superior jerárquico hacia el actor, que afirmaron presenciar. Los magistrados,
señalaron que el trato degradante que se dispensó al actor no puede ser admitido, puesto que
nadie está obligado a soportar ese proceder objetivamente reprochable, que no sólo alteraba la
convivencia pacífica y civilizada en un ámbito colectivo, sino que representa un marcado grado
de desprecio por la libertad religiosa e integridad moral del trabajador, respecto del cual, vale
destacar, pesa una carga de seguridad por parte del empleador, más allá de los deberes éticos
que proscriben el mal trato de cualquier persona.» (SD 19948 - Expte. 56983/2011/CA1 - «W.,
A. S. c/ G. S.s/ despido» - CNTRAB - SALA IX - 14/04/2015).

II . DISTRIBUCIÓN DEL ONUS PROBANDI EN CASO DE DISCRIMINACIÓN. EL CASO

PELLICORI:

Ese dilema que relatamos en la introducción, que se nos presentaba como estudio jurídico,
acerca de cómo «probar la discriminación» de que había sido objeto un cliente despedido por
padecer HIV, en los años 90, hoy en día se encuentra zanjado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que en los autos «Pellicori Liliana c/ C.P.A.C.F.» (15-11-2011)
determinó las siguientes reglas:

Para los procesos en que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en un

despido:

--la parte que afirma haber sufrido tal acto, debe acreditar hechos que resulten idóneos prima
facie para inducir la existencia de la discriminación.

- «No basta una mera alegación de los hechos que generan la presunción de discriminación,
sino que se ha de acreditar con certeza la existencia de algún elemento que, sin servir para
formar convicción plena, induzca al Tribunal a una creencia racional sobre su posibilidad.»
(38).

- se reduce el grado de convicción exigida respecto de la existencia del motivo discriminatorio.

Resulta suficiente para la parte que invoca la discriminación, acreditar hechos que prima facie
evaluados, puedan originar la presunción de su existencia.
- a partir de allí, corresponde al demandado la prueba de que el acto que se reprocha como
discriminatorio (v.g. el despido), tuvo otro motivo, objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación. En esta parte, se trata de una verdadera carga probatoria, «y no es un mero
intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del
Tribunal de esas causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, al margen
de todo propósito violatorio del derecho fundamental.» (39).

- Afirma la C.S.J.N.que no se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de disponer

quién debe probar y qué cosa; y de la modulación de los grados de convicción requerida, todo
de conformidad con la ley 23.592 y el art. 75 inc 22 C.N.

III. NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO:

El Dr. Rodolfo Capón Filas solía hablar directamente de la «Nulidad del despido sin causa»
afirmando que tal forma de desvinculación era antijurídica. El creía que se debía «desactivar la
tesis de autores y jueces de que el sistema argentino se estructura sobre la "libertad del
despido"» (40). Porque nadie es sancionado negativamente por utilizar su libertad. También
afirmaba que «Casi la totalidad de los autores sostienen que la indemnización tarifada es
suficiente protección contra el despido sin causa, sin advertir que dicha indemnización es la
consecuencia de la antijurídica. La «protección contra el despido arbitrario» (CN. art. 14 bis)
únicamente se concreta con la nulidad del mismo.» (41).

Ahora bien: por lo menos, la idea de posibilitar un despido sin causa, genera una obligación de
indemnizar este acto, contrario a la «Protección contra el despido arbitrario» del artículo 14 bis.

¿Qué ocurre cuando el despido ni siquiera es un «despido sin causa legítima que lo
justifique», sino que en verdad se trata de un «despido con causa ilegítima» (basado en la
discriminación)?

La ley 23.592 dispone claramente que en los supuestos de actos discriminatorios, se debe
hacer cesar el acto discriminatorio y se debe volver las cosas al estado anterior a tal momento.

«Conforme la ley 23.592, el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el
acto discriminatorio y también a que se reparen los daños materiales y morales
ocasionados.En el punto, entiendo que el régimen general que rige en materia de despido y
que posibilita el despido sin causa con pago de indemnización cede frente a las normas de
rango superior o igual (tal el caso de la 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y sancionan
las conductas discriminatorias; y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de
dichas normas fundamentales» (42).

A) CASOS JURISPRUDENCIALES A NIVEL CÁMARA NACIONAL DE APELACIÓN:

En este aspecto, vale citar el caso «Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/
despido» de la C.N.A.T. Sala IX, (43) en que se dijo:

«Resulta un acto discriminatorio el despido de la reclamante que remitiera una misiva por vía
de e-mail a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en
solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas.» «Corresponde confirmar la
sentencia de grado que ordenó a la accionada a reincorporar a la actora y a pagarle una
indemnización en concepto de daño moral, ya que se verifica un presupuesto eficaz para
activar el dispositivo previsto en la ley nacional N° 23.592 dirigida a penalizar el avasallamiento
de las garantías individuales y derechos humanos -en el caso, el desencadenante del despido
directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo
instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de
Aerolíneas Argentinas-. En efecto, resulta comprendido el despido de la reclamante en dicha
categoría por constituir una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del
derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas.»

Posteriormente, se pueden citar otros fallos:

«Quispe Quispe Nectar c/ Compañía Argentina de La Indumentaria S.A. s/ juicio sumarísimo»

de la C.N.A.T. sala V. (44) en que se dijo:«Al haberse acreditado que el despido de la
trabajadora fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales, se declara la nulidad de la
citada medida rescisoria, condenando a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo, a
pagarle los salarios caídos y una suma de dinero en concepto de daño moral.»

En otro caso, también se ordenó la reincorporación del actor a la empresa y por tanto la
nulidad del despido: Caso Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento
Recreación y afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ despido- de la CNAT sala V-
(45) En este supuesto, se dijo:

«El empleador no logró demostrar que el despido haya tenido causas reales absolutamente
extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad
suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar
objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda
sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora. Se ordena
confirmar la decisión de la jueza de grado que dispone la reincorporación de la trabajadora que
había sido despedida»

B) FALLOS DE LA S.C.J. B.A.:

En el caso de la S.C.J.B.A. 2010 «Villalba Franco c/ De Value Brands» (46) se dijo:

«Habiendo quedado demostradas -y no es materia del recurso extraordinario- las afirmaciones

vertidas por el actor en su demanda en orden a la actitud persecutoria que adoptó la
empleadora ante la activa participación gremial desplegada por el trabajador en los tiempos
previos al despido, como así también las amenazas -pérdida del puesto de trabajo de persistir
en sus reclamos y en la actividad sindical- que aquella profirió al conjunto de los militantes
sindicales, y en forma especial al reclamante, la vinculación existente -en el caso- entre el
accionar de la accionada, su decisión rupturista y la actividad gremial desplegada por el
promotor del juicio luce evidente.En tales condiciones, cabe confirmar la decisión arribada en
la instancia ordinaria en cuanto dispuso -en el marco de la acción amparo (art. 47 de la ley
23551)- en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23592, la nulidad del despido, y
por ende, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, por pugnar el acto con las
directivas emergentes de los Convenios 87 y 98, sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación, y 111 , OIT., sobre discriminación, empleo y ocupación (doctora
KOGAN, sin disidencia).»

C) FALLO «LEADING CASE» DE LA C.S.J.N. DEL AÑO 2010:

En el caso «Alvarez Maximiliano c/ Cencosud SA amparo», (47) por mayoría, (48) se confirmó
la sentencia que ordenaba la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas
de un despido discriminatorio, por su actividad sindical, con fundamento en art. 1 ley 23.592.
Se dijo que no había nada objetable en aplicar dicha normativa como un principio
constitucional acorde al art. 16 CN en el ámbito del derecho individual del trabajo.

Se consideró compatible la reinstalación del trabajador víctima de discriminación (y por ende,

nulidad del despido), con el derecho a contratar y ejercer industria lícita del art. 14 CN en virtud
del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo, cual era, la discriminación. Porque
cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la
opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquella, pues así lo requiere el
artículo 14 bis C.N.

También dijo la CSJN en este caso que a la luz del corpus iuris de los D. humanos, el
contenido y alcance de las facultades llamadas «discrecionales» del empleador, en ninguna
circunstancia podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto a la dignidad del
trabajador y el ius cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación.

Mencionó la C.S.J.N.el Convenio OIT 158 (aun admitiendo que Argentina no lo había
ratificado), y la interpretación del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
conforme al cual «se impone la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como
el derecho a recursos jurídicos o de otro tipo en caso de despido improcedente.» Art. 5.d) y se
«prevé que los tribunales llamados a resolver sobre el caso puedan anular la terminación y
ordenar la readmisión del trabajador» (art. 10).

Según Fernandez Madrid, actualmente, en materia de despido discriminatorio, «lo relativo a la

reinstalación del discriminado mal despedido, en el plano de la C.S.J.N. ha pasado a ser una
cuestión abierta, sujeta a la opinión de los integrantes de la C.S.J.N. que se formó en el año
2016» (49).

En este aspecto, el Dr. Rodolfo Capón Filas concluía su artículo «Nulidad del despido sin
causa» proponiendo concretamente («lanzando al mundo real») que se ratificara el convenio
OIT 158 y se modificara el artículo 242 L.C.T. disponiendo que «la consecuencia jurídica del
despido sin causa es su nulidad y la inmediata reincorporación del trabajador despedido» (50).

Al menos, la propuesta tendría que quedar en pie de la siguiente manera:

1. Ratificar el Convenio 158 OIT, que incluye los siguientes artículos:

«Artículo 4: No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista

para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Artículo 5: Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la
relación de trabajo figuran los siguientes:(a) la afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,
durante las horas de trabajo; (b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad; (c) presentar una queja o participar en un procedimiento
entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir
ante las autoridades administrativas competentes; (d) la raza, el color, el sexo, el estado civil,
las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la
ascendencia nacional o el origen social; (e) la ausencia del trabajo durante la licencia de
maternidad.»

2. Modificar el artículo 242 L.C.T. disponiendo que la consecuencia jurídica del despido
discriminatorio es su nulidad y la inmediata reincorporación del trabajador despedido.

IV. CONCLUSIÓN Y PALABRAS FINALES.

Hemos partido desde el recuerdo del caso real del abogado Geoffrey Bowers, discriminado y
despedido de un estudio jurídico por padecer HIV, que diera origen a la película Filadelfia;
como también, hemos partido de nuestro propio recuerdo de casos similares y su dificultad de
planteo veinte años atrás en la práctica profesional.

Destacamos un detalle: en un momento dado de la película mencionada, el abogado del

protagonista se para adelante del estrado, de los jurados y del Juez y lanza a viva voz la
afirmación: «De una vez por todas, digamos lo que ocultamos, salgamos del "closet", digamos
de una vez de qué se trata esto.» En el caso, el abogado afirmaba que, de lo que no se quería
hablar en ese juicio, era de homosexualidad.

Cabe preguntarse, ¿cuántas cosas más habrá de las que «no se quiere hablar»?.

Se van visibilizando cada día más las cuestiones que estaban ocultas en la sociedad, o que se
van produciendo y se esconden. Todas esas cuestiones son motivo de discriminación a las
personas, y llevan a que el principio de igualdad ante la ley se vea frustrado debido a
suposiciones y prejuicios.Esta discriminación podrá darse al principio de la relación laboral, en
su etapa previa, o bien durante el transcurso de la misma; puede producirse discriminación
desde la parte empleadora, o bien por parte de compañeros de trabajo pero sin que la
empleadora tome medidas para evitarlo. Finalmente, la discriminac ión puede ser la causa
subyacente de un despido que ponga fin a la relación.

Hemos observado cómo se ha ido construyendo todo un entramado protectorio en busca de

evitar que la discriminación se produzca. Se trata de un entramado de normas legales,
constitucionales e internacionales.

A partir del caso Pellicori c/ C.P.A.C.F. ha quedado en claro la forma en que se distribuye la
carga de la prueba entre las partes, y cómo a la víctima de la discriminación le basta presentar
y probar una serie de hechos que prima facie pueden haber originado la discriminación, punto
a partir del cual la parte demandada tendrá que probar que tal discriminación no tuvo lugar sino
que el despido se dio por otras causas.

Creemos que es un largo camino que se ha ido abriendo en pos de evitar que estas
situaciones tan indeseables y dolorosas se produzcan, clarificando las normas sustanciales y
procesales en juego. Todavía quedan pasos por dar, como por ejemplo, la necesaria
ratificación del Convenio OIT 158 que contiene menciones expresas prohibiendo el despido
discriminatorio. Sería también necesaria la debida difusión y utilización jurisprudencial de
principios como los de Yogyakarta y las Reglas de Brasilia, procurando proteger a la parte más
débil y vulnerable de nuestra sociedad.Las mujeres, las personas de la colectividad LGTTB+,
las embarazadas, los rubios, los de piel más oscura, los extranjeros, los de todas las religiones,
los que no creen en nada, los que se creen «normales» y los que tienen una discapacidad, los
atractivos y los no tanto, los que pudieron educarse y los que no lo consiguieron, todos somos
parte de una misma sociedad que se enriquece con el aporte alocadamente multicolor y
diverso de cada uno de nosotros. Como dijo John Maxwell, un orador que estudia la temática
del trabajo en equipo, en toda comunidad hay diecisiete leyes del trabajo en equipo, y una de
ellas dispone que «la comunidad es como una cadena, y la fuerza de la cadena está dada por
su eslabón más débil» (51).

Entonces no cabe otra conclusión que comprender de una vez por todas que nuestro derecho
debe tender a proteger, no a excluir al eslabón más débil, porque así nuestra sociedad será
más fuerte, provechosa y con posibilidades de avance hacia un mejor futuro.

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(1) Fallo del 12-9-2016 publicado en: LA LEY 21/11/2016, 21/11/2016, 8 - LA LEY
21/11/2016, 8 DT 2016 (noviembre), 2704

(2)Fallo Ruggirello Marta Ana c/ Cervecería y Maltería Quilmes Sociedad Anónima s/ sent.
cobro de pesos - rubros laborales. Cámara de Apelaciones en lo laboral Rosario, sala III, 29-
11-2017, Microjuris MJ JUM 108613 AR- Conf. con la misma posición: Bacigaluppi Jonatan
Fabricio c/ Rosaforj SACI y otros s/ cobro de pesos- C.A. en lo Laboral de Rosario sala III 29-
12-2016. Cita: MJ-JU-M-103213-AR

(3)L. J. M. c/ Plunimar S.A. s/ reinstalación- Tribunal: Tribunal de Trabajo de Mar del Plata- 23-
mar-2012- Microjuris Cita: MJ-JU-M-71891-AR | MJJ71891 | MJJ71891

(4)G. M. F. c/ GSSA y otro s/ despido C.NA.T. SALA V - 1-10-15. Microjuris Cita: MJ-JU-M-
95550-AR

(5)R. V. c/ Caminos S.A.y Demisa Construcciones S.A.» - TS JUJUY - 9-sep-2015 | Fallos |

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy | MJ-JU-M-95624-AR | MJJ95624 |
MJJ95624 Microjuris

(6)S/N c. M., S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

de Mar del Plata- sala II. - Fecha: 10-ago-2000- Microjuris Cita: MJ-JU-E-4275-AR

(7)https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---safework/documents/no
mativeinstrument/wcms_112634.pdf

(8)Duarte David, El despido discriinatorio por opinión gremial y la tutela de los derechos
fundamentales. DEL Errepar, mayo 2016, citado en Fernandez Madrid J C - Ley de contrato de
trabajo. Erreius. Tomo 1. Pg. 388.

(9)Balaguer María T c/ PepsiCo Arg. Sumarísimo. CNAT sala VI 10-3-04

(10)Stafforini Marcelo c P.E.N. acc de amparo. CNAT sala X 16-8-05.

(11)Grepi Laura K c Telefonica Arg desp CNAT sala IX 31-5-05

(12)Parra Vera Máxima c San Timoteo SA amparo. CNAT sala V 14-6-06 del voto del Dr. Zas.
(13)Chiapparra arroyo Mario c Trans American Air Lines SA. CNAT Sala II sent. Def 94.575
26-10-06

(14)Alvarez Maximiliano c Cencosud SA acc amparo. CNAT sala II 25-6-07

(15)Jimenez Hugo O c Jockey Club desp CNAT Sala VII 5-7-07

(16)Juárez Juan P c Farmacity SA desp CNAT sala VI 13-11-2008

(17)Fallo del 27-3-2019, Microjuris, MJ-JU-M-118634-AR | MJJ118634 | MJJ118634

(18) Karpiuk, Héctor H., La discriminación laboral, Microjuris MJ-DOC-10596-AR 8-9-2017.

(19)Capón Filas, Rodolfo, El despido sin causa. SAIJ, 2013. 140140. Disponible en
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf140140-capon_filas-nulidad_despido_sin_causa.htm

(20)Karpiuk, Héctor H., La discriminación laboral, Microjuris MJ-DOC-10596-AR 8-9-2017

(21)31-ago-2009- Microjuris Cita: MJ-JU-M-50819-AR | MJJ50819 | MJJ50819

(22)Autos S. D. N.º 38.416, del 19/4/2005, «Ojeda, Nora Fanny c/ Reviaut S. R. L.s/ despido»
citado en Karpiuk, Héctor, La discriminación laboral. Microjuris, op cit.

(23)Belloto, Rosa E. contra Asociación Bancaria (S.E.B.). Despido» - SCBA - 03/12/2014.

Microjuris MJ-JU-M-90159-AR

(24)C.N.A.T. sala VI 13-10-10 Garncarz Pablo D c/ Telefonica Móviles Arg. SA y ot. LL 25-11-
10 ll 2010-f PG. 377.

(25)Fernandez Madrid, Juan. Ley de contrato de trabajo. Tomo 1. Erreius. Pg. 392.

(26)Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: I - 18-8-11 Microjuris MJ

JUM 68439 AR

(27)W., E. H. c/ ABB S.A. y otro s/ cobro de haberes. Cámara de Apelaciones en lo Civil,

Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén 2-may-2017- Microjuris MJ-JU-M-104548-AR |
MJJ104548

(28) «What do we mean by "sex" and "gender"? Gender, women and health»

(29) Gils Carbó, Dictamen en Sisnero Mirha G y Fundación Entre Mujeres c/ SAETA y AMI.
cit. En Fernandez Madrid J C. Ley de Contrato de trabajo comentadal tomo 1. Erreius. Pg. 393.

(30)Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala I,

1/4/2010 cit por Salvatierra, Claudia, Discriminación c/ la Mujer. Microjuris MJ DOC 5525 ar

(31)STJ de Río Negro, 6/4/2005. Cit. por Dra. Salvatierra Claudia, op cit.

(32)CNAT, Sala VI, 22/12/2005. Cit por Dra. Salvatierra Claudia, op cit.
(33)CNAT Sala III, 21/3/2003. Cit. Por Dra. Salvatierra Claudia op cit

(34)CNAT SALA III Fecha: 29-mar-2019 Microjuris MJ-JU-M-119255-AR | MJJ119255 |

MJJ119255

(35)O.I.T., Servicio de Genero, igualdad y diversidad, La discriminación en el trabajo por

motivos de orientación sexual e identidad de género.» Ginebra. Disp. en
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
gender/documents/briefingnote/wcms_380831.pdf

(36) A. L. D. c/ SMG A.R.T. S.A. y otros s/ accidente acción civil- Tribunal:Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VII 27-mar-2013- MJ-JU-M-78478-AR

(37)Conf: Ortega, Julián. Discriminación laboral bajo el pretexto de la orientación sexual:

análisis de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo. Derecho y Ciencias
Sociales. Octubre 2016. Nº 15. Págs. 57-75 ISNN 1852-2971.- Instituto de Cultura Jurídica y
Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP

(38)Conf: Zas Oscar, El despido discriminatorio. DT 2007, 950. Y el voto del mismo juez en
C.N.A.T. sala V. Parra Vera c / San Timoteo SA. LL 7-7-2006.

(39)Fernandez Madrid, L.C.T. comentada tomo 1. Erreius. Bs As. Pg. 397.

(40)Capón Filas, Rodolfo, «Nulidad del despido sin causa. O callas o a la calle.» SAIJ 2013.
Disp. en http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf140140-capon_filas-
nulidad_despido_sin_causa.htm

(41)Capón Filas, Rodolfo, «Nulidad del despido sin causa. O callas o a la calle». Op cit.

(42)Fernandez Madrid, op. Cit. Pg. 385.

(43)«Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido» de la C.N.A.T. sala IX

31-5-2005. MICROJURIS MJ JUM 5709 AR

(44)«Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de La Indumentaria S.A. s/ juicio sumarísimo» de

la C.N.A.T. sala V. (20-12-2007- Microjuris. M JUM 19249 ar)

(45)Caso Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y

afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ despido- de la CNAT sala V- 26-10-2011. MJ
JUM 70719 AR.

(46)Villalba Franco R. c/ The Value Brands Company de Argentina s/ Amparo- C.S.J.B.A. 22-
12-2010 MJ JUM 83365 ar Microjuris.

(47)7-12-2010 C.S.J.N. cit. En Fernandez Madrid, op cit. Pg. 385

(48)Con una minoría contraria a ordenar la reinstalación del actor: Dres. Lorenzetti y Highton
de Nolasco.

(49)Fernandez Madrid, L.C.T. comentada, tomo 1. Pg.387.

(50)Capón Filas, Rodolfo, Nulidad del despido sin causa, SAIJ 140140 año 2013, op cit,
capítulo «4- Propuesta».

(51)Maxwell, John, The 17 indisputable laws of teamwork, Executive book summary, EDRS
591 Organizational behavior and development by Keith Walker, disp en
https://keithdwalker.ca/wp-content/summaries/l/Laws%20of%20Teamwork.Maxwell.EBS.pdf T
del A.

(*) Adela Perez del Viso. Abogada y notaria (UNL 1986,1988). Diplomada en relaciones de
familia y el nuevo Código Civil (U.C.de Cuyo San Luis 2017), Profesora de Inglés (I.F.D.C. San
Luis 2014), Especialista en Educación y Derechos Humanos (I.F.D.C. San Luis 2018),
Especialista en Educación y TIC (I.F.D.C. San Luis 2018), profesora en la Universidad Católica
de Cuyo sede San Luis (Seminario de Ingles Jurídico I, II y III), Directora de la Diplomatura en
Ingles jurídico para Derechos Humanos 2019, profesora del curso teórico práctico «Técnicas
de oralidad civil y penal» 2019 U.C.C. San Luis, abogada en ejercicio desde 1986.