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- CONCURSO PREVENTIVO
1. MORATORIAS.
Consistía en el otorgamiento de un plazo por parte del juez al deudor, con el acuerdo de un cierto número de acreedores para
el pago íntegro de las deudas. Era un verdadero procedimiento preventivo de la quiebra.
Su origen en el derecho romano. Estaba legislada en el primer Código de Comercio, institución mantenida en la reforma de 1889 y
derogada en 1902.
Se requería para su otorgamiento que el deudor comerciante acreditara que la imposibilidad de pagar hubiera sido producida
accidental o imprevisiblemente, que el cumplimiento fuera posible a través de su balance y cierto número de acreedores que también
debían representar una determinada suma de capital.
Se otorgaba por el término de un año, prorrogable hasta un máximo de tres. Otorgada la moratoria no podía declararse la quiebra
del deudor o se dejaba sin efecto la declarada y se suspendían las ejecuciones salvo las de ciertos créditos privilegiados.
La moratoria fracasó porque el legislador no pudo rodear a la institución con las garantías para evitar que se vea burlada por la mala fe
y el fraude.
2. ADJUDICACIÓN DE BIENES.
Los acreedores quirografarios del deudor comercial, luego de verificados los créditos y antes de comenzada la liquidación, podían
solicitar la entrega de los bienes del fallido para continuar con su actividad, dando carta de pago al fallido y pagando a los
acreedores privilegiados.
Originariamente era nominado como “cesión de bienes”.
En nuestra legislación, fue incorporada en el Código de Comercio con la reforma de 1889.
En el derecho civil la adjudicación era por voluntad del deudor. Por efecto de la adjudicación de los bienes del deudor los créditos de
los acreedores quirografarios quedaban transformados en un derecho a participar proporcionalmente en el producto neto de la
liquidación general; este derecho debía ser ejercitado en la masa, luego de otorgada la carta de pago.
Se la ha tachado de inconstitucional por importar una expropiación forzosa.
La ley 4156 de 1902, modifica el régimen de la adjudicación de bienes y la adopta como una forma preventiva de la quiebra
Luego de la ley 19551, incorpora en su articulado el acuerdo por cesión de bienes que se diferencia fundamentalmente de la
adjudicación en que aquél, era propuesto por el deudor, comprendía algunos o todos los bienes y fundamentalmente no estaba limitado
a un destino específico.
4. CONCORDATO RESOLUTORIO
Era un acuerdo por mayorías, entre los acreedores y el fallido, bajo las formas prescriptas por la ley, que ponía fin al estado de
quiebra, se le concedían al deudor quitas, esperas o remisiones de deuda. Siempre sometido a la homologación judicial.
Podía proponerse luego de la etapa de verificación de créditos, aunque no existían razones que impidieran presentarlo en cualquier
estado de la quiebra antes de la liquidación.
Podía ser propuesto por comerciantes, matriculados o no, no comerciantes, personas físicas o sociedades de llevar contabilidad
quedando sólo excluidos los deudores fraudulentos. Ley 24.522 lo excluye de nuestra legislación atendiendo a que se trataba de
una institución nominal más que real.
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- el fallido podía extinguir las deudas con positivas ventajas y los acreedores despejaban la incertidumbre de una liquidación y
aseguraban el pago total o parcial de sus créditos.
5. CONCURSO PREVENTIVO
Nace en el país en 1902 con la ley 4156
7. SALVATAJE O CRAMDOWN
Art. 48, es un instituto creado en resguardo del principio de conservación de la empresa, intentado mantener en funcionamiento
aquella económicamente útil y viable a través de propuestas de terceros, cuando el empresario ha fracasado en el intento
CONCURSO PREVENTIVO
Proceso de carácter universal, originado por un estado de cesación de pagos, al cual se somete voluntariamente el deudor, para llegar
a un acuerdo con sus acreedores que, homologado judicialmente, permitirá resolver la situación de insolvencia patrimonial.
Tiende a salvar al deudor de la catástrofe de la quiebra. Más modernamente se entiende que busca recomponer el patrimonio
insolvente sin afectar, en principio, la marcha de la empresa.
Se trata de un proceso universal por el cual el deudor in malis, ofrece una propuesta a sus acreedores concursales- anteriores a la
presentación en concurso-, quienes deben aceptarla por mayoría, que debe ser homologada por el juez. En busca de superar el
estado de cesación de pagos, el acuerdo homologado judicialmente se impone a la minoría ausente o disidente y produce la
novación de las obligaciones preconcursales objeto del concordato.
1. ANTECEDENTES.
Siempre se ha tratado de evitar los efectos negativos que producía aquel proceso universal, al concurso preventivo que impedía, llega
a la falencia.
El primer antecedente nace con el pactum ut minus solvator, considerado el primer medio preventivo de la quiebra.
A través de él, el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los acreedores la reducción de las deudas aceptando aquél la
herencia.
El concurso preventivo instituidos ley por primera vez en Bélgica en 1883, con carácter provisorio, como experiencia por el término
de cinco años y en 1887 se lo ratifica definitivamente.
En nuestro país, la ley 4156 de 1902 agrega la convocatoria de acreedores como preventiva de la falencia, derogándose el concordato
resolutorio de quiebra.
La ley 4156 instauró un sistema extremadamente liberal y privatista que hizo que la institución no adquiriera la figura positiva que se
auguraba en aquella época.
BILATERALES:
- TEORÍA DE LA COMUNIDAD CALIFICADA: existía un contrato único entre el deudor y los acreedores reunidos en
una comunidad en el concordato resolutorio, atento a haberse desarrollado antes de legislarse sobre el concurso preventivo.
Los acreedores constituyen una comunidad calificada
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- TEORÍA DE LA COMUNIDAD ORGANIZADA: entendía que los acreedores formaban una masa que traduce como
comunidad organizada su voluntad a través de sus órganos, por lo que el contrato que la masa de acreedores concurrentes
realiza con el deudor es un acto único de voluntad de aquella comunidad.
- TEORÍA DE LA MASA COMO PERSONA JURÍDICA: la masa asume calidad de persona jurídica la que tiene facultad,
por mayoría de obligar a disidentes y ausentes.
- TEORÍA DE LA MASA COMO SOCIEDAD LEGAL ACCIDENTAL: sostenía la existencia de una sociedad legal
accidental, cuyo capital era el activo del deudor; cuyos socios, los acreedores comunes, por el valor de sus créditos
respectivos; y cuya administración como la de cualquier sociedad, se hace de acuerdo con las resoluciones de la mayoría.
TEORÍAS PROCESALES:
- LA DE LA DECISIÓN JUDICIAL: no resultan justo que la mayoría perjudique a la minoría el juez los condena a
consentir la convención. La convención es válida para la mayoría y respecto de los disidentes y ausentes es válida por
imperio judicial. El concordato es una sentencia que hace cesar el concurso bajo las condiciones establecidas en dicha
homologación.
- LA DEL CONTRATO PROCESAL: para algunos el acuerdo es un contrato de carácter convencional y judicial; para otros
es un contrato procesal con efecto remisivo, lo que se produce a través de la cognición y decisión judicial.
- LA DE LA DECISIÓN JUDICIAL APROBATORIA DEL ACUERDO ENTRE DEUDOR Y MASA: el concordato es
un subtipo ejecutivo concursal de naturaleza cautelar que se constituye mediante la homologación por el órgano judicial aue
cierra el proceso falimentario.
- LA DE LA OBLIGACIÓN LEGAL: sostiene que la obligatoriedad para quienes manifiestan conformidad resulta del
contrato y para los ausentes y disidentes de un precepto legislativo.
- LA DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL: el Estado interviene regulando la situación concursal que excede la esfera de
los poderes dispositivos del deudor y sus acreedores, decidiendo la homologación o no del acuerdo, haciendo nacer el
concordato a través de un acto jurídico procesal
- LA DEL PROCESO CONCURSAL: el concordato es la consecuencia de un proceso que comienza con la demanda de
presentación en concurso preventivo y culmina con la homologación judicial del acuerdo aprobado por la mayoría, donde
convergen elementos procesales y sustanciales, que variarán según el régimen legal que los describa.
TEORÍAS MIXTAS: son aquellas que consideran al concordato como un contrato sui generis que llega a conformar la voluntad por
mayoría y se impone a la minoría a través de la homologación judicial. Doble naturaleza procesal y negocial. Adherimos a esta tesis
mixta de Brunetti.
La propuesta hecha por el deudor debe concurrir con la conformidad de la mayoría de los acreedores concurrentes. Se trata de un
negocio plurilateral, la oferta o propuesta parte unilateralmente, la conformidad o aceptación se concreta plurilateralmente.
Con la eliminación de la junta de acreedores y el sistema de conformidades que impone la ley 24.522, no se presentan en el
expediente concursal acreedores disidentes, sino que directamente no expresan su voluntad confirmatoria a la propuesta.
● PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA.
Tendencias actuales que buscan modificar el presupuesto objetivo concursal, enfocándose en la crisis de la empresa también se dirigen
hacia un derecho concursal preventivo de la insolvencia.
La legislación francesa actual lleva la delantera en el tema buscando llegar anticipadamente y lograr descubrir el problema patrimonial
y la crisis empresarial.
La conciliación es extrajudicial se procura, que el deudor arribe a un acuerdo amistoso con sus principales acreedores para superar
las dificultades empresariales. El conciliador elaborará un plan para el cumplimiento del acuerdo que no requiere mayorías ni
igualdades.
La salvaguarda es que, es un procedimiento judicial preventivo que tramite antes de la existencia de la insolvencia pero ante
dificultades insuperables. Se aplica la concursalidad y se suspenden las ejecuciones contra el deudor. También se otorgan
privilegios a los acreedores que transitan exitosamente el procedimiento para así evitar la insolvencia. El trámite se desarrolla a través
de un plan con consulta a los acreedores.
El fracaso de estos institutos preventivos llega a los clásicos redressement o saneamiento y a la liquidación con la crisis empresarial o
el estado de cesación de pagos.
PRESENTACIÓN Y APERTURA
I. SUJETOS
Legitimación activa: para demandar el concurso preventivo de un sujeto en estado de cesación de pagos es exclusiva del deudor in
malis.
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II. PERSONERÍA EN LA PRESENTACIÓN CONCURSAL
Se trata de una representación necesaria, en virtud de la teoría orgánica en que se desarrollan las personas jurídicas.
La representación de las sociedades colectivas es ejercida por quien se encuentra determinado en el contrato social y si nada se
prescribe puede ser representada por cualquier socio indistintamente, lo mismo respecto de los administradores de este tipo social.
En las sociedades en comandita simple, la representación y administración es ejercida por los socios comanditados o por terceros
contratados, según determine el contrato social y su no por los comanditados indistintamente.
Uno o más gerentes → representación de la SRL y es también la gerencia quien administra
En la SA→ la administración es ejercida por el directorio y la representación la realiza el presidente de éste.
En las sociedades en comandita por acciones, si la administración-representación no es unipersonal, es ejercida por socios
comanditados o terceros.
Cooperativas→ son administradas por un consejo de administración y representadas por su presidente.
Asociaciones civiles→ incluidas las simples asociaciones, se representan y administran conforme el contrato social, llamándose
comisión directiva al órgano de administración.
Consejo de administración→ Representa, administra y gobierna las fundaciones.
Cierta jurisprudencia ha admitido la posibilidad de solicitar la apertura de un concurso preventivo por parte de un interventor
judicial, aunque luego deberá seguirse el trámite con la decisión del órgano de gobierno. Graziabile entiende correcta la decisión
siempre que el administrador judicial ejerza la administración y representación social, ello porque distinto sería el caso de un
coadministrador judicial.
Un caso particular es el que se produce con las sociedades irregulares, atípicas y de hecho. Estos entes sociales son representados
por cualquiera de los socios, pero se ha exigido que la presentación sea efectuada por TODOS los socios, atento a que la eventual
declaración de la quiebra los puede afectar y considerando que las decisiones se toman por UNANIMIDAD.
Por un lado se sostuvo que la presentación debe ser hecha por todos los socios, acompañando toda la instrumental de donde surja la
existencia de la sociedad; se trata de una presentación unánime. (Quintana Ferreyra).
Por otro lado, se afirmó que podrá hacerla cualquiera de los socios en representación de la sociedad (Martorell), pero deberá dársele
intervención a todos los demás para poder abrirse el concurso (Heredia), o incluso, si el concurso es abierto por la presentación de uno
o varios socios, debe presentarse por la totalidad de los socios, la decisión de continuar el trámite (Grispo). Graziabile comparte esta
última postura.
Respecto a la decisión de continuar el trámite, en las sociedades personales gobierna la reunión de socios (soc. colectiva, sociedad
en comandita simple, sociedad de capital e industria), la asamblea o consulta de socios en la SRL, en las sociedades por acciones
la asamblea de accionistas ( SA, SCA), las cooperativas a través de la asamblea de asociados. Las asociaciones civiles son
gobernadas por reunión de asociados y las fundaciones por el consejo de administración.
En cuanto a la mayoría exigida, únicamente existen legislados diferentes tipos de mayorías para el caso de las SA, donde es
suficiente para continuar el trámite concursal la mayoría ordinaria.
Mayoría absoluta de votos presentes.
MAFFÍA→ entiende que debe resolverse en asamblea extraordinaria.
ALEGRIA→ sostuvo que la decisión incumbe a la asamblea ordinaria pues se trata de un acto de mera gestión.Graziabile comparte
esta postura porque se entiende que la ley, exigiendo mayorías ordinarias, intenta privilegiar la solución preventiva
Debe acreditarse la representación ejercida con la instrumental correspondiente en originales o copia autenticada. Además debe
acreditarse, la decisión tomada por el órgano de administración previa a la presentación que haga el representante, a través del acta
respectiva certificada por escribano público o acompañándose el libro de actas para que se certifique copia por el secretario del
juzgado. Innecesaria resulta tal diligencia si la presentación es realizada por TODOS los administradores o cuando coinciden el
órgano de representación y el de administración.
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Se sostuvo que el defecto de personería no determina el rechazo de la demanda de CP sino que el juez debe otorgar un plazo para
subsanar la omisión.
La decisión del órgano de administración es un requisito indispensable de proponibilidad de la demanda concursal. Ninguno de
los casos afecta a la persona de existencia ideal.
El órgano de gobierno sólo puede decidir si continúa con el trámite del concurso preventivo o se lo tiene por desistido de éste. La
acreditación de la resolución tomada por el órgano de gobierno se acredita con copia del acta certificada por escribano o acompañando
el libro correspondiente para que el actuario certifique una copia para agregar al expediente. Cuando la decisión del órgano de
gobierno haya sido tomada previamente a la presentación concursal, resulta innecesaria su presentación para continuar el trámite.
La no presentación de la decisión del órgano de gobierno importa tener por desistida a la persona de existencia ideal de la
presentación concursal, lo que hace aplicable la prevalencia, por el término de UN AÑO, de los pedidos de quiebra pendientes por
sobre una nueva presentación concursal preventiva. El cese del trámite se produce ipso iure y no se suspende ni se interrumpe por la
apelación contra el auto que desestima la apertura.
2. INCAPACES E INHABILITADOS.
Los incapaces de hecho o de ejercicio (art. 24 ccyc), los por nacer, los menores de edad, los declarados incapaces por sentencia
judicial, necesariamente tienen una representación legal, ejercida según el caso, por padre, tutor o curador, por lo que la presentación
concursal debe ser hecha por el representante, siendo necesaria la ratificación judicial, previa vista al Ministerio Público, quien
deberá actuar también en el proceso concursal.
El ministerio pupilar (asesor de incapaces) quien actuará en todas las etapas del procedimiento.
La ratificación judicial debe ser acreditada dentro de los 30 DÍAS HÁBILES y perentorios, de la presentación concursal, importando
su omisión el efecto del desistimiento del proceso y su cese inmediato.
La ratificación debe ser solicitada ante el juez civil que corresponda cuando la presentación sea hecha por el padre; y cuando el
representante legal sea tutor o curador el juez competente para tomar dicha decisión será el de la tutela o curatela. No sería necesaria
tal ratificación si el representante legal hubiese obtenido autorización anterior, del juez competente, para presentar a su pupilo en CP.
En el caso de los inhabilitados por prodigalidad o por sentencia penal, como no son incapaces, no tiene representación legal,
sino un apoyo que los asiste y con cuya conformidad deben constituirse aquellos actos.
Por ello es suficiente a los fines de la presentación concursal que ésta sea hecha por el sujeto in malis inhabilitado juntamente con el
sujeto que actúa como su apoyo sin necesidad de ratificación judicial alguna, resulta suficiente la conjunción de ambas voluntades sin
necesidad de intervención judicial.
Para algunos, el heredero presentante debe acreditar tal carácter a través de la declaratoria de herederos o aprobación del
testamento y ante tal omisión debe rechazarse el pedido; para otros, tesis que comparte Graziabile, tratándose de herederos forzosos
es suficiente justificar el deceso y el vínculo. Igualmente a fin de obtener la ratificación, es necesaria la declaratoria de herederos o
aprobación del testamento, lo que sería de imposible obtención si no se encontraba ya iniciada la sucesión al momento de presentarse
el concurso preventivo, pues necesariamente debe acreditársela dentro de los 30 días en que debe efectuarse la ratificación en el
expediente concursal. Deberá resolverse cautelosamente el caso de que el peticionante no sea heredero forzoso y no pueda acreditar su
carácter a través de la declaratoria de herederos, pues iniciada la sucesión aún no se ha llegado procesalmente al dictado de dicha
resolución.
Debe tenerse en cuenta además que dicha resolución no causa estado y sólo se refiere a aquellos que se han presentado en la sucesión,
y puede que no sean todos. Quienes ven el mismo problema entienden la conveniencia de que concurso y sucesión tramiten, cuando
fuere posible en mérito a la competencia, ante el mismo juez.
Debe incluirse a la legitimación activa, el cónyuge supérstite o partícipe en los gananciales y al legatario de cuota. Del legatario
de cosa deberá evaluárselo en el caso concreto.
Ratificación→ la decisión debe ser unánime. Debe hacerse expresamente en el expediente concursal. No sería necesaria si la
presentación concursal fuera realizada por todos los herederos del cujus.
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Sin perjuicio de que cada heredero actúa por voluntad propia, se propicia que la decisión se tome por mayoría. Y en este último caso
también se discute qué mayoría vale, si la considerada por persona o teniendo en cuenta la participación de cada uno en la herencia, se
sostuvo que en tal caso deberá decidir el juez. Entendemos que la ratificación debe ser unánime atento a los temores debe considerarse
por parte del juez concursal el abuso de derecho en que incurriese el heredero remiso.
5. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
La presentación concursal puede hacerse tanto se trate de personas humanas o jurídicas a través de mandatario.
Observación: conversión de la quiebra en concurso preventivo, decretada la quiebra, los mandatos otorgados por el fallido quedan
resueltos, quedando la vigencia del judicial otorgado con anterioridad sólo para intentar la revocación de la quiebra. Para convertirla
deberán presentarse por sí mismos u otorgar nuevos poderes.
Art. 9 LCQ requiere que ésta se lleve a cabo con facultades especiales al efecto, cuando se trate de este tipo de poderes debe tenerse
especialmente la facultad de representar al mandante en concurso preventivo.
Es necesario que el mandatario sea sujeto hábil para actuar en juicio a través de una representación voluntaria, debe tratarse de un
abogado o procurador matriculado.
La presentación concursal también puede ser hecha a través de un gestor judicial, art. 48 CPCCN.
Debe acreditarse la urgencia del caso lo que deberá ser interpretado restrictivamente teniendo en cuenta los efectos propio del
concurso preventivo y la celeridad con que debe resolverse la insolvencia patrimonial.
Dicha presentación se hace bajo la responsabilidad del presentante, quien al momento de ratificar su actuación deberá presentarse
como apoderado con facultad especial o conjuntamente con el sujeto concursado.
En caso contrario se declarará NULO todo lo actuado por el gestor, quien pagará costas y los eventuales daños y perjuicios, sin
ningún efecto respecto del deudor no ratificante.
Parte de la doctrina entiende que la franquicia del gestor judicial es excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, posición ésta
que contrasta con el principio in dubio pro concurso.
● OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACIÓN
Art. 10 LCQ dispone la prevalencia, en principio, del concurso preventivo por sobre los PEDIDOS de quiebra.
El concurso preventivo puede ser solicitado mientras no se haya DECLARADO la quiebra. Salvo el caso de conversión de la
quiebra en CP y considerarse que el deudor no se encuentra en el periodo de inhibición del art. 59 in fine, LCQ, que impide su
concursamiento preventivo. El CP puede solicitarse existiendo pedidos de quiebra pendientes; lo que impide la presentación es la
quiebra decretada aunque no se encuentre firme.
En caso de pedidos de quiebra pendientes, debe tenerse en cuenta el art. 31 in fine, que deja de lado esta prevalencia concursal
preventiva por el término de un año cuando se tuvo por desistido o rechazado un concurso preventivo anterior. Pero si esa
imposibilidad no existiese, la mera presentación de la demanda de CP suspende los pedidos de quiebra pendientes, sin necesidad de
apertura concursal previa.
No importa, para hacer prevalecer el CP si la demanda se interpuso ante juez competente o incluso no se cumple con los requisitos
formales de ésta con solicitud de otorgamiento del plazo del art. 11, in fine LCQ.
Suspendidos los pedidos de quiebra, aquellos pedidos no readquieren virtualidad, sino hasta después que aquel rechazo quede
firme.
Si por no tener conocimiento de la petición de CP el juez declaró la quiebra, debe dejar sin efecto ésta para proceder a sustanciar la
petición de concurso preventivo.
Necesariamente debe cumplirse formalmente con los requisitos exigidos por los Códigos. A partir de la demanda se abre la etapa
llamada por Tonón “anteconcurso preventivo”. El concurso se abre recién con la sentencia que declara su apertura y si aquella
presentación resulta rechazada el concurso nunca existió.
Art. 11 LCQ determina los requisitos que debe contener la demanda de CP.
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Si bien los llamados por el legislador “formales” son en su mayoría sustanciales. Son considerados sustanciales porque la ley no
hace una formulación imprecisa, sino una selección de exigencias absolutamente necesarias para indagar durante el proceso concursal
preventivo de la situación patrimonial del deudor in malis. Se trata de exigencia de la petición que constituyen solemnidades.
Reforma de 1995 deroga el inc° 8 del art. 11 LCQ, que imponía acreditar el pago de las remuneraciones de los trabajadores en
relación de dependencia y el cumplimiento de las leyes sociales, antes de la presentación concursal.
Además que acrediten en la presentación su existencia a través de los instrumentos constitutivos y sus modificaciones y las
constancias de las inscripciones que correspondan según el sujeto de que se trate.
Es suficiente acompañar copia certificada por escrito público de los instrumentos constitutivos y del organismo que corresponda,
sin embargo, pueden acompañarse originales y certificarse copias por el actuario y devolverse al recurrente.
Graziabile cree que respecto de las modificaciones no es necesario que se encuentren inscriptas, sin perjuicio de la inoponibilidad a
terceros.
Es necesario que sí se acompañen, los instrumentos donde constan tales modificaciones, pues es un requisito que hace a la forma
existencia de la sociedad.
Se exige que se expliquen las causas de la crisis patrimonial, se determine la época en que se produjo la cesación de pagos, y que
se indiquen los hechos por los cuales aquélla se ha manifestado.
Las causas de la crisis pueden ser endógenas o exógenas, tanto en forma conjunta como individual.
En cuanto al estado de cesación de pagos, no se exige, la fecha exacta en que éste pudo haberse iniciado porque sería muy difícil la
determinación, sino que como tal debe indicarse la época.
Debe ser preciso con exacta indicación de su composición, discriminándose cada rubro, actualizado con expresión de las normas
seguidas para su valuación, indicando ubicación, estado de conservación y gravámenes de los bienes, ya sean medidas cautelares o
derechos reales constituidos sobre ellos. Se trata de un cuadro contable del estado patrimonial del deudor.
Cuando estamos frente a un concurso grande, este estado patrimonial debe estar acompañado por un dictamen de contador
público que, debe ser fundado.
No entendemos que deba ser necesario el dictamen que se pide porque ello nada cambia ni define dentro del proceso, ya que
necesariamente dicho activo y pasivo quedarán plasmados en la etapa concursal oportuna, sin influir en forma alguna lo que se haya
expresado en la oportunidad de la presentación, aunque sea totalmente veraz el dictamen acompañado, pues no es vinculante en forma
alguna ni para el juez ni para el síndico, quienes pueden apartarse de él.
Entendemos que este dictamen puede realizarse aunque el sujeto no esté obligado a llevar contabilidad legal. El contador debe
atenerse a las normas sobre auditoria y valuación contenidas por las resoluciones ns. 7 (normas de auditoría) y 17 (normas contables
profesionales) de la Federación Argentina de Profesionales en Ciencias Económicas.
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- BALANCES (INC. 4°)
La presentación de los balances proporciona una información indispensable para conocer la evolución y el estado empresarial del
sujeto concursado.
La presentación de los balances de los últimos TRES ejercicios sólo es destinado a las personas jurídicas o quienes realizan actividad
económica organizada y en general quien lleve contabilidad. El comerciante que no llegue a los tres años de actividad, sólo deberá
presentar los balances de los ejercicios transcurridos.
Dichos balances deben cumplir con los requisitos administrativos de rubricación y autorización y los legales de conformación, e
incluso los internos de aprobación cuando se trate de una sociedad, donde debe presentarse el informe del órgano fiscalizados .
También debe acompañarse con los estados de resultados y las memorias correspondientes.
Además, en los grandes concursos, debe presentarse con un dictamen de contador público sobre la correspondencia del crédito y la
contabilidad o documentación del deudor y sobre la existencia de otros acreedores que surjan de ella.
Al tratarse de un dictamen debe estar perfectamente fundado por el profesional y llevado a cabo conforme las normas de auditoria
contable.
También debe agregarse un detalle de todos los juicios y procedimientos administrativos que se encuentren en trámite con precisa
indicación de su radicación.
Se ha entendido, también que deben denunciarse todos los procesos en los que intervengan el concursado, sea de carácter
patrimonial o no a los fines de que pueda conocerse la litigiosidad del deudor. Postura ésta a la cual no le encontramos utilidad
práctica.
Son los libros contables exigidos por el CCyC, libro diario y libro de inventario y balance, más aquellos libros contables no
obligatorios que también lleve el sujeto.
También los libros sociales, el libro de actas de directorio y de asamblea, el de registro de acciones; los exigidos impositivamente.
A ello, deben agregársele los libros exigidos por la legislación laboral, e incluso deberá denunciarse cualquier otro registro que lleve
el deudor.
Lo que en realidad debe hacer estrictamente en la demanda concursal es enumerar los libros e indicar el lugar dónde se encuentran
poniéndolos a disposición del juez, quien luego, al decretar la apertura, los solicitará para que el secretario los cierre y los intervenga.
Prima ante esta circunstancia el principio de unidad que rige la materia falimentaria.
La veracidad de sus dichos quedará comprobada con la presentación del formulario sobre la existencia de juicios universales que
se exige en cada jurisdicción. Ello hasta tanto se reglamente el funcionamiento y organización por parte del Poder Ejecutivo del
Registro Nacional de Concursos, creado por la ley concursal.
Tal requisito queda cumplido con certificación contable, la cual debe ser acompañada incluso en los pequeños concursos, por no
estar excluida en el art. 289 LCQ. Esta omisión encarece las demandas de pequeños concursos.
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2. REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA
Los recaudos formales hacen a las características rituales que debe contener la demanda de CP.
Se encuentran prescriptos en los dos últimos párrafos del art. 11 LCQ y en el art. 12 LCQ y en las leyes locales donde se prevén los
recaudos previsionales, profesionales y fiscales.
La tasa de justicia debe cumplirse la correspondiente por monto indeterminado al momento de incoar la demanda y su integración
según los créditos verificados, luego de homologado el acuerdo.
- COPIAS
Se exige que la demanda y la documentación que formará el expediente principal sean acompañadas con dos copias firmadas con las
cuales se crearán el legajo de copias del art. 279 LCQ y el legajo que se le entregará al síndico luego de la aceptación de su cargo.
En caso de que se incumpla este requisito formal no importa ello el rechazo de la demanda sino que debe aguardar a que se subsane la
omisión al día siguiente, sin necesidad de intimación previa.
- PLAZO DE GRACIA
La ley dispone un plazo de gracia improrrogable desde la fecha de la presentación para que el deudor concursado integre los requisitos
del art. 11 LCQ, faltantes al momento de incoar la demanda cuando así lo solicitare invocando causal debida y válidamente fundada.
En tal caso, el juez debe concederlo si lo encuentra procedente, no pudiendo graduar el plazo, el que es de diez días hábiles.
El otorgamiento del plazo es potestativo para el magistrado. Debe admitirse la presentación “con cargo” de los recaudos, dentro del
plazo de gracia procesal de las dos primeras horas hábiles. (art. 278).
Si bien es común en la práctica que en la demanda se incluya un párrafo solicitando el otorgamiento del plazo por parte del juez si éste
entendiese que falta algún requisito, esto no puede llevar al juez, per se, a acordar el plazo si no fue solicitado fundadamente.
- CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO
El art. 12 LCQ impone al concursado y a los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades la constitución
de un domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio.
El domicilio constituido procesalmente subsiste hasta la culminación del juicio o hasta que se constituya uno nuevo. La solución
legal determina que no pueda rechazarse la presentación concursal por la falla de constitución de domicilio ad litem
En cuanto a los administradores y socios con responsabilidad ilimitada, la constitución del domicilio debe ser hecha en forma
personal o a través de un apoderado particular; no puede ser constituido por el órgano de representación de la sociedad, ni por el
mandatario de ella
En caso de incumplimiento se lo tendrá por constituido en los estrados para todos los efectos del juicio es decir, para el principal y
sus incidentes, aunque podría constituirse expresamente alguno distinto en los incidentes. La norma debe complementarse con el
inciso 6° del art. 273, que determina que el apercibimiento impuesto legalmente se hace efectivo sin necesidad de declaración ni
intimación previa; se produce ope legis. Siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y hacer cesar los efectos de la
notificación ministerio legis para los casos en que deba hacerse por cédula o personalmente.
Los requisitos tienen fines meramente informativos, sin necesidad de que las alegaciones realizadas por el presentante sean realmente
acreditadas en dicha petición, basta para abrir el proceso la confesión del deudor de encontrarse en estado de cesación de pagos
y por ello concurrir el presupuesto objeto para que pueda abrirse el proceso.
La veracidad de los dichos del deudor recién se conocerá luego de la verificación de crédito, y la gran mayoría luego de la
presentación del informe general por parte del síndico.
Se trata de muchas exigencias, meramente informativas con una grave sanción por su incumplimiento, cual es el rechazo in limine de
la demanda.
La inexistencia de alguno de los requisitos exigidos por el art. 11 LCQ, puede que no incida sobre el conocimiento del juez, por lo
que ante tal circunstancia el juez podría abrir el concurso y exigir al deudor cumplimentar o complementar los requisitos omitidos
o incompletos según el caso.
La misma solución debería primar cuando el recurrente fundadamente solicitase el plazo de gracia para cumplimentar con las
omisiones, es decir, abrir el concurso y cumplir con los requisitos en el plazo improrrogable que se fije. Téngase en cuenta que si la
presentación es manifiestamente deficiente e incompleta deberá rechazarse.
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Resolución que decide sobre la presentación concursal, art. 13 LCQ, debe dictarse en el término de cinco días contados desde la
fecha de incoación de la demanda o desde el plazo improrrogable fijado por el juez para cumplir con los requisitos faltantes,
ante el pedido fundado del recurrente.
La resolución del juez se dicta con un examen de admisibilidad previo y no se evalúa la procedencia, lo que importa, en su caso un
rechazo in limine sin ningún trámite previa ni sustanciación.
Mas allá de las causales del art. 13 deben considerarse aquellos defectos de personería en la presentación, como cualquier otro
defecto formal determinado por las leyes locales, los que serán subsanados, no importando el rechazo del pedido.
La incompetencia impone el rechazo de la demanda, aunque debería remitirse al juez competente, si el mismo se encuentra en la
misma jurisdicción, caso contrario, el rechazo desencadena el archivo de las actuaciones.
En caso de que se envíe el expediente, al recibirlo, el juez competente examinará la concurrencia de los demás requisitos de
admisibilidad de la demanda.
La resolución que rechaza la apertura del CP se notifica ministerio legis y es apelable por el deudor, recurso que se concede con
efecto suspensivo. Este efecto presupone que hasta que no se resuelva la cuestión en la alzada no podrá proseguirse con los pedidos
de quiebra pendientes, ni dar curso a los nuevos que se inicien.
El rechazo de la presentación concursal no importa la declaración de quiebra del deudor, por lo que será admisible una nueva
proponibilidad de la presentación, si se concluye con el proceso anterior, entra en juego el art. 31, último párrafo, que impide el
efecto de la prevalencia concursal preventiva del art. 10 lcq, por el término de un año, no se admitirá la nueva presentación en
concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes.
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La sentencia también se convierte en cosa juzgada material, sin embargo, no podrá discutirse en un nuevo proceso los presupuestos en
ella reconocidos, sin embargo, en el caso de quiebra directa, ésta podrá ser convertida en CP.
La sentencia concursal extiende el límite subjetivo de la cosa juzgada erga omnes siendo inoponible a los que participaron en el
proceso y a los que no. Se deja de lado aquí el principio procesal de la relatividad de las sentencias.
La res iudicata queda limitada a los presupuestos concursales, existencia del estado de cesación de pagos y la concursalidad del
deudor, y también alcanza a la constitución del estado concursado y la calidad de concursado.
Art. 14 determina los requisitos que debe contener dicha sentencia.
Concordantemente con ello, debe hacerse una perfecta individualización del sujeto concursado y de los socios con responsabilidad
ilimitada según el caso.
Constancias que permitan individualizarlo concretamente.
La mención de los socios con responsabilidad ilimitada no importa el concursamiento de ellos, sino que tendrá virtualidad en la
eventual extensión de quiebra que pueda decretarse; también se ven afectados por el desapoderamiento atenuado y por la
comunicación para salir del país.
Resulta conveniente que el juez sea prudente en la determinación del plazo para que no sea frustrado el cronograma concursal que
fijará en la sentencia de apertura.
En megaconcursos los términos pueden resultar insuficientes por lo que en alguno de esos casos directamente se han fijado plazos más
extensos.
Estando esta publicación de edictos a cargo del concursado, su incumplimiento en tiempo y forma implica el desistimiento del
concurso.
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Si los edictos no estuvieren confeccionados o no hubiesen sido suscriptos por el secretario actuando la concursada deberá dejar
constancia de su presencia en el correspondiente libro de asistencia.
El diligenciamiento de los oficios tendientes a la traba de las medidas debe ser efectuado por el síndico, sin necesidad de pago de
arancel previo y debe dirigirse a los Registros de la Propiedad Inmueble y Automotor y Créditos Prendarios y en otros donde se
encuentren inscriptos bienes del concursado.
La notificación de dicha audiencia se hace a través del contacto que tienen los interesados en el expediente sin necesidad de que se
incluya en la publicación edictal, y en caso de que la fijada en la apertura se modifique, quedará notificada “por nota”.
La ley 26.684 determina la necesidad de que dicha audiencia sea notificada a los trabajadores a través de medios visibles en todos los
establecimientos donde presten servicios.
Con la fijación de la audiencia informativa, queda determinada la culminación del período de exclusividad, cinco días hábiles
después de ella.
En la práctica se fija la audiencia informativa en la sentencia y luego será modificada en la oportunidad de fijarse la extensión del
período de exclusividad y volverá a modificarse si aquél es prorrogado hasta el máximo legal.
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Ley 26.684 deroga el inservible recaudo exige por la reforma de 2006, por el cual se le exigía al síndico que se pronuncie sobre la
situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo
La ley 26.086 impone al juez correr una vista por diez días al síndico, contados desde la aceptación del cargo, a fin de que
presente un informe respecto del pasivo laboral denunciado por el concursado- apartado a)- y un dictamen, previa auditoría contable,
sobre la existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto pago- apartado b)-
Tal información será relevante para el otorgamiento del pronto pago laboral, pero es imposible que el síndico en diez días pueda
realizar la auditoría que pretende la ley.
Cumplirá el funcionario haciendo una certificación contable, compulsando libros y recibos de sueldo, declaraciones juradas al sistema
de seguridad social, legajos del personal, nómina de acreedores denunciados y la contabilidad en caso de que se lleve. El informe
necesariamente debe estar fundado, el síndico no audita pero debe aplicar las normas de auditoría
Estos informes mensuales deberán ser fundados, se traducen en verdaderos dictámenes que deberán realizarse a través de auditorías
previas, siempre dentro de las posibilidades materiales. Cash flow empresarial, la suma de los componentes patrimoniales como el
efectivo y sus equivalente, para lo cual el síndico necesitará que la concursada le presente un estado de origen y aplicación de fondos.
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