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BINAC, atribuciones, regularización posesión pequeña propiedad raíz,

conformidad instrucciones con normativa y jurisprudencia

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

E129442N21 13-08-2021
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 42084/2017, 2806/2019, E16097/2020, 77819/2016, 7333/2018

Acción Dictamen Año
Aplica 042084 2017
Aplica 002806 2019
Aplica E16097 2020
Aplica 077819 2016
Aplica 007333 2018

FUENTES LEGALES

DL 3274/80 art/1 lt/d DL 2695/79 art/1 ley 21108 art/5 inc/2 DTO 541/96 binac art/2 CCI
art/706 CCI art/707 CCI art/7 CCI art/8 ley 19880 art/37

MATERIA

Oficio circular que se indica del Ministerio de Bienes Nacionales debe ajustarse a los
términos del decreto ley N° 2.695, de 1979, y a la jurisprudencia administrativa aplicable
en la materia.

DOCUMENTO COMPLETO
 DOCUMENTO COMPLETO

Nº E129442 Fecha: 13-VIII-2021

Doña Natalia González Olmedo, Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios/as del

Ministerio de Bienes Nacionales, solicita un pronunciamiento jurídico respecto de la legalidad
del Oficio Circular N° 1, de 2019, de la Subsecretaría de ese Ministerio, que unificó criterios
jurídicos y prácticos para la correcta interpretación de las normas contenidas en el decreto
ley N° 2.695, de 1979, flexibilizando irregularmente, en su opinión, tanto la aplicación de
ese cuerpo legal como de la jurisprudencia de la Contraloría General, al facultarla para
ponderar la buena o mala fe del ocupante de un terreno que forme parte de un loteo
irregular, para efectos de su regularización. Solicita, además, una investigación especial en
sus secretarías regionales ministeriales (SEREMI) para examinar la entrega anómala de
inmuebles.

Requerido su informe, dicha Subsecretaría manifiesta, en síntesis, que el oficio circular

cuestionado se ceñiría a la normativa y jurisprudencia administrativa que rige la materia de
que se trata.

Sobre el particular, el artículo 1°, letra d), del decreto ley N° 3.274, de 1980 -Ley Orgánica
del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN)-, dispone que este es el encargado de aplicar la
legislación y controlar la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz
particular y constitución del dominio sobre ella en los casos y condiciones que señala.

A su vez, el artículo 1° del decreto ley N° 2.695, de 1979 -que fija normas para regularizar
la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella-,
establece que los poseedores materiales de los bienes raíces rurales o urbanos, que
carezcan de título inscrito, podrán solicitar al MBN que se les reconozca como sus
poseedores regulares para poder adquirir el dominio por prescripción, según el
procedimiento y condiciones que señala.

Enseguida, el inciso segundo de su artículo 5° -incorporado por la ley N° 21.108-, establece

que “Adicionalmente, en las áreas urbanas y rurales, deberá acompañar un certificado de
informaciones previas con fines de regularización, emitido por la dirección de obras
municipales correspondiente, o por quien en subsidio cumpla esa función, que contenga las
condiciones aplicables al predio respectivo. El certificado deberá tenerse en consideración al
momento de aprobar o rechazar la solicitud de regularización”.

Luego, el artículo 2° del decreto N° 541, de 1996, del MBN -que reglamenta el señalado
decreto ley N° 2.695-, prevé que el Subsecretario de esa cartera, o en quienes este
delegue -las SEREMI-, podrá dictar todas las resoluciones, diligencias o medidas útiles o
necesarias para dar curso progresivo al trámite de regularización de la posesión o rechazar
una solicitud.

Al respecto, es dable recordar que el dictamen N° 42.084, de 2017, concluyó que,

conforme al decreto ley en comento, no procede la regularización de terrenos particulares
que formen parte de loteos irregulares de predios rurales que configuren posibles nuevos
núcleos urbanos, sin someterse a la preceptiva urbanística que norma tales divisiones.
También precisó que, de existir un título inscrito referido a la cesión de derechos sobre un
terreno en la situación consultada, la posesión material de aquel para los peticionarios
emanará de aquel, no siendo posible acogerse a ese procedimiento.
emanará de aquel, no siendo posible acogerse a ese procedimiento.

En tanto, el dictamen N° 2.806, de 2019, complementario de aquel, manifestó que entre

los inmuebles susceptibles de ser regularizados por el decreto ley N° 2.695 se encuentran
aquellos urbanos o rurales cuyo avalúo fiscal no supere el ahí señalado, sin que se exija una
superficie determinada; que carezcan de título inscrito; que no se trate de loteos
irregulares derivados de cesiones de derechos parciales celebradas con intención de evadir
el ordenamiento jurídico aplicable y, por último, que los poseedores no se hayan puesto
voluntariamente en una situación anómala, sino que su posesión material derive de una
ocupación previa sin oposición. Agregó que es atribución del MBN -a través de su
Subsecretaría-, determinar si proceden tales regularizaciones, en cuyo caso, el acto
administrativo que emita para ese efecto constituye el justo título en base al cual se
ordena la pertinente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Asimismo, el dictamen N° E16.097, de 2020, de este origen, consignó que ese decreto ley
contiene un sistema excepcional de regularización que ampara la situación de quienes
teniendo la posesión material de una pequeña propiedad raíz rural o urbana carecen de
títulos o los tienen imperfectos, a fin de que, cumplidas las exigencias, queden habilitados
para adquirir su dominio por prescripción; disponiendo mecanismos de impugnación y
oposición a una regularización, tanto en sede administrativa como judicial.

Ahora bien, el cuestionado oficio circular N° 1, de 2019, plantea, en síntesis, en su punto

3.5 -relativo a la buena fe-, que podría suceder que la conducta del poseedor fuera
objetivamente ilegítima, fraudulenta o viciosa, debiendo en ese caso determinarse si aquel
tiene conciencia o no de la irregularidad de su conducta, ya que existe la posibilidad que
padezca un error de hecho. Añade que la jurisprudencia administrativa ya mencionada
exigiría un elemento subjetivo para efectos de solicitar tal regularización -al referirse a la
intención de evadir el ordenamiento jurídico aplicable y en la voluntariedad de la conducta
del solicitante-, concluyendo que, en atención a que la buena fe se presume, solo se
rechazarán las solicitudes en que, de alguna manera, se manifieste la mala fe expresa del
solicitante.

Luego en su punto 4.2.5 -sobre la inscripción de cesión de derechos-, indica que esta se
basa en un acto de buena fe de los solicitantes y en los casos en que una regularización del
dominio se funde en tal cesión, ya sea por instrumento público o privado, inscrita o no
inscrita, siempre que aquella no se trate de un contrato que tenga la finalidad de evadir el
ordenamiento jurídico aplicable, se podrá iniciar el trámite de saneamiento.

Su punto 6.1 consigna que la jurisprudencia administrativa ha prohibido regularizar cuando

se configuren “loteos irregulares derivados de cesiones de derechos parciales celebradas
con la intención de evadir el ordenamiento jurídico aplicable”, siendo la mala fe o la
intención de defraudación un elemento fundamental en el análisis de estos loteos,
entendiéndose “que no toda digresión de la normativa urbanística corresponde a un loteo
irregular”, debiendo priorizarse la regularización, salvo cuando tal circunstancia resulte
totalmente indubitada y no ante meras sospechas.

En relación con lo anterior, cabe tener presente que de conformidad con los artículos 706 y
707 del Código Civil, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, que un justo error en materia
de hecho no se opone a la buena fe, pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, y que la buena fe se presume,
excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria y en todos los otros la
mala fe deberá probarse.

No obstante, es oportuno advertir que, si bien la buena fe es un elemento que debe ser
ponderado en la especie por la autoridad competente respecto de la intencionalidad y
voluntariedad existente en el respectivo requirente, también corresponde tener presente lo
establecido en los artículos 7° y 8° del mismo Código, esto es, que la ley se presume
conocida por todos y nadie puede alegar su ignorancia.

En efecto, acorde con dicho decreto ley y los dictámenes ya anotados, el MBN debe, para
efectos de acoger a tramitación una solicitud de regularización, velar por la correcta
aplicación del referido sistema excepcional de saneamiento, sin que ese procedimiento
pueda ser un modo de infringir las condiciones establecidas tanto por la normativa
específica en la materia tratada, como aquella urbanística aplicable, y a lo sostenido por la
pertinente jurisprudencia administrativa.

Así, todos aquellos terrenos particulares que formen parte de loteos o subdivisiones
irregulares de predios de grandes extensiones que configuren posibles nuevos núcleos
urbanos, deben cumplir los requisitos normativos urbanísticos impuestos para efectos de
su posible división, no correspondiendo aplicar bajo este ámbito el proceso de
regularización establecido en el apuntado decreto ley N° 2.695, debiendo en esas
circunstancias verificarse las exigencias que la normativa urbanística fija para su división.

En este ámbito, es necesario prevenir que en virtud de la coordinación que debe existir
entre los órganos de la Administración, el MBN, como encargado de las regularizaciones de
que se trata y su correcta aplicación, debe solicitar de los organismos que estime
pertinentes los informes, elementos o antecedentes para resolver la respectiva solicitud
acerca de la materia en estudio, y así evitar la vulneración de otra preceptiva que pudiere
ser afectada en caso de dar curso a situaciones anómalas vinculadas con dicho decreto
ley, todo lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley N°
19.880.

Cabe destacar que el anotado oficio circular, atendida su jerarquía, contiene orientaciones
para encauzar el ejercicio de las facultades que tiene, en este caso, el MBN y que ejecuta a
través de sus SEREMI, las que deben interpretarse de manera subordinada y armónica con
el régimen jurídico previsto para el procedimiento administrativo de que se trata (aplica
criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 77.819, de 2016).

En consecuencia, el MBN deberá adoptar las medidas necesarias a fin de ajustar las

instrucciones contenidas en el aludido oficio circular N° 1, de 2019, tanto a la normativa
sobre la materia como a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Contraloría
General, ante la existencia de diversas cesiones de derechos parciales celebradas respecto
de un mismo predio, y efectuar las gestiones correspondientes para determinar si, a juicio
de esa cartera, aquellas se celebraron con la intención de crear una subdivisión de hecho
del mismo, coordinándose con los organismos públicos con competencias en lo que se
trata.

Finalmente, acerca de la investigación requerida, es útil hacer presente que esta Entidad
Fiscalizadora ejerce sus funciones de control conforme a planes y programas, los que se
ordenan en un estricto orden de prioridades según la trascendencia jurídica, económica y
social de la materia, considerando que los recursos humanos, financieros y materiales que
social de la materia, considerando que los recursos humanos, financieros y materiales que
implica su desarrollo deben ser aplicados con cuidadoso resguardo para asegurar una
fiscalización eficiente y eficaz (aplica el dictamen N° 7.333, de 2018).

Saluda atentamente a Ud.

JORGE BERMÚDEZ SOTO

Contralor General de la República