UNIDAD N° 10

EL DAÑO AMBIENTAL
1) CONCEPTO-CLASES-CARACTERES.
Siguiendo a Néstor Cafferatta (1), la responsabilidad ambiental tiene distintas dimensiones.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que el concepto de daño ambiental varía de acuerdo a la noción de ambiente que se tenga y que se adopte.

Si se adopta una noción restringida, como la que identifica al ambiente con el patrimonio natural o con los recursos naturales o incluso la de algunos autores
como la de Ramón Martín Mateo que ve en la noción de ambiente o en la de Derecho ambiental la tutela de bienes naturales —elementos de titularidad común
y de características dinámicas—, concretamente, el aire y el agua, factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra; que piensan que el suelo es
objeto de otra disciplina como la del ordenamiento global territorial o el derecho urbanístico, es indudable que el concepto a seguir va a ser una doctrina que,
como en el caso de Jorge Bustamante Alsina que por ejemplo lo califica y define como El daño ecológico que es “ el que recae sobre bienes del patrimonio
natural, es decir, sobre recursos naturales, el que afecta al agua, al suelo, la flora, la fauna y al aire.”

En cambio, si se adopta una noción de ambiente más amplia, como aquella que incluye al paisaje o a los bienes del patrimonio cultural, sin lugar a dudas se va a
poder enmarcar tanto el daño al ambiente como a los recursos naturales e incluso, a los recursos que podemos calificar de culturales o bienes y valores
colectivos y, aún más, el daño al equilibrio ecológico, dentro del concepto de daño ambiental.

De manera que lo que debemos preguntarnos es ¿qué es el ambiente?  para poder, una vez adscritos a una de estas posturas, restringida o amplia, avanzar en el
concepto de daño ambiental.

El daño ambiental es una especie de Derecho de daños, pero no es un daño común; es de difícil comprobación, muchas veces anónimo, que está vinculado a
situaciones de co-causación o de causalidad plural. Puede ser irrelevante desde el punto de vista individual y sin embargo, muy importante desde lo colectivo,
comunitario o supra individual. Es un daño que no cumple con ninguno de los requisitos del Derecho de daños clásico.

Veamos:
El daño jurídico, el resarcible, el reparable, tiene que cumplir con una serie de requisitos que enseña la doctrina: debe ser cierto, concreto, directo, personal,
diferenciado.

El daño ambiental no cumple con ninguno de estos requisitos, pues es indirecto o reflejo, impersonal, muchas veces incierto, hasta hipotético o conjetural, es de
causalidad difusa, es decir, presenta para el operador jurídico un desafío enorme de redefinición, aggiornamiento de los conceptos clásicos del derecho de daño
porque el instrumental jurídico tradicional “disfunciona” frente a la problemática del daño ambiental.

La doctrina civilista enseña que son presupuestos de la responsabilidad por daño, en primer lugar, la “antijuridicidad” o la ilicitud; segundo, el factor de
atribución o de imputabilidad que puede ser objetivo o subjetivo; tercero, la relación de causalidad; y, cuarto, el daño. En realidad, este cuarto requisito o
presupuesto de responsabilidad por daño es el primero de todos, porque si no hay daño no se puede ingresar dentro de la materia.

En diversas Leyes Generales del Ambiente, también denominadas Leyes de Base o Leyes Orgánicas, de América latina y el Caribe hay conceptos de daño
ambiental, que lo plantean como “toda lesión, menoscabo, deterioro”.
Se utilizan distintas palabras para un significado común: lesión, menoscabo, deterioro, disminución, perjuicio, “significativo”, “inferido al ambiente o alguno de
los elementos que lo integran”. Algunas agregan que esa alteración significativa o relevante, debe ser además, “antijurídica” o “ilícita”.

Veamos un requisito que desde el punto de vista del daño ambiental, puede generar problemas para en su determinación:

La relación de causalidad es, probablemente, el “talón de Aquiles” de la responsabilidad por daño.

Para empezar, hay que decir que la relación de causalidad es un concepto diferente en el derecho del que se utiliza en las ciencias duras, las ciencias de la
naturaleza.

Jorge Mosset Iturraspe destaca que el enfoque científico no necesariamente coincide con el jurídico. En realidad, la relación de causalidad o el nexo de
causalidad en el derecho, es un nexo de imputabilidad. El profesor Isidoro Goldenberg dice que la relación de causalidad es un juicio de probabilidad
retrospectivo, en abstracto; objetivo, es un juicio de idoneidad. Por otra parte, la culpabilidad es un juicio de previsibilidad en concreto, atendiendo a las
circunstancias de tiempo, lugar y personas.

El nexo causal responde a la siguiente pregunta: tal hecho ¿es de por sí, apto o idóneo, normalmente, en forma regular, para producir este hecho dañino? La
relación de causalidad es lo que la doctrina denomina la prognosis póstuma o lo que el Código Prusiano llamaba el quod plerumque fit,  es decir, un juicio de
regularidad, lo que ocurre normalmente, “según el curso normal y ordinario de las cosas”. Siendo la relación de causalidad un juicio de probabilidad, desde el
punto de vista del derecho, es una posibilidad que se acerca a la certeza. El derecho no exige certeza absoluta, se basa, fundamentalmente, en sistemas de
reproches y de responsabilidad frente a la conducta positiva o negativa del sujeto de derecho.

El daño ambiental contiene una problemática propia inherente a la cuestión medioambiental; cierto grado de “incerteza” o “incertidumbre”. Hace tiempo que,
aún dentro del campo de las ciencias duras o de las ciencias de la naturaleza, se ha abandonado la idea del determinismo, de la relación de causalidad absoluta,
de causalidad cierta e indubitable. Si las ciencias físicas y las de la naturaleza nos están enseñando que hay que tener en cuenta elementos de incerteza, no hay
razón por la cual en el ámbito de la responsabilidad por daños y, en particular, por daño ambiental, se exija una relación de causalidad absoluta, indubitable,
lejos de la idea de la probabilidad.

Lo cierto es que el Derecho ambiental tiene hoy en día soluciones incluso singulares en materia de relación de causalidad. Dada esta situación, se han generado
una serie de teorías en materia de relación de causalidad que tratan de aligerar la carga de la prueba, de suavizar la exigencia de prueba con respecto a la
relación de causalidad, porque se sabe que puede fracasar todo el sistema de responsabilidad si no se prueba el nexo de causalidad entre la actividad
presuntamente o potencialmente dañina y el daño.

Una de las teorías que se aplica, es la holandesa de la causalidad disyuntiva o alternativa, también llamada “teoría de la responsabilidad colectiva”.
En Argentina ya aparece consagrada en la ley 25.675 o Ley General del Ambiente que más adelante trataremos con relación a este tema. También se la conoce
como la teoría de la responsabilidad anónima, la que se cumple cuando existe un grupo presuntamente responsable. En ese caso, la reacción del derecho es
tornar responsable a todos solidariamente y darles derecho a repetición. La Ley General del Ambiente de Argentina 25675 dispone, por ejemplo, en el artículo
31, que producido un hecho de daño ambiental colectivo cuando hubiera dos o más personas, dos o más industrias y no se supiera el aporte de cada uno de ellos
a la producción del daño ambiental “todos serán responsables solidariamente por la reparación frente a la sociedad”.

Esta norma en realidad está basada en la teoría de la causalidad alternativa; trata, de esta manera, de aligerar el régimen de responsabilidad.
Por ejemplo, en una situación de contaminación por hidrocarburos, en la zona donde se generó aparentemente el hecho o zona de afectación, las empresas
tienen lo que se llama una pluma contaminante, que genera una zona de afectación. En el sector afectado por este hecho, basta con ubicar a las dos o tres
industrias que manipulan o producen hidrocarburos para considerar que alguna de ellas, debe haber sido la responsable. Si no se conoce el aporte individual de
cada una de ellas al daño, la Ley señala es que son todas responsables solidariamente por la reparación del daño ambiental.

También existen sistemas probatorios que tratan de aligerar la carga de la prueba desde la inversión de la carga de la prueba con base en el principio de
precaución, pasando por las llamadas pruebas “prima facie”; o bien, sistemas de presunción de responsabilidad o de causalidad hasta la aplicación de principios
procesales tan viejos como res ipsa loquitur,  es decir, dejar que los hechos hablen por sí mismos, en virtud de la cual se generan presunciones en contra del
sujeto al que se le imputa un hecho de responsabilidad por daño ambiental.

Desde hace ya tiempo, la doctrina judicial argentina plantea que el daño ambiental tiene mucho de inasible, de cambiante, como en el caso de los compuestos
tóxicos.

También, dice que el juez no debe actuar de forma rutinaria, pues debe aplicar un sistema de apreciación especial diferente al clásico. Asimismo, reconoce que
el análisis debe ser integral, totalizador, “holístico”, con especial importancia en la prueba de presunciones. Para la doctrina argentina el daño ambiental se
prueba con pruebas de presunciones, es decir, se prueba con prueba indirecta, con indicios plurales y concordantes, que generen convicciones, inferencias,
deducciones, presunciones, las que, en su conjunto, sirven para justificar la condena o la imputación condenatoria en casos de daño ambiental.

- Hacia un concepto o definición de Daño ambiental

Es una expresión ambivalente que designa, por un lado, el daño al ambiente en sí mismo o e daño ambiental colectivo, lo que, a mi juicio, siguiendo la ley
argentina, es toda alteración negativa relevante del ambiente, del equilibrio del ecosistema, de los recursos, de los bienes o valores colectivos. En realidad, la
definición de la ley argentina es el fruto del desarrollo de la legislación latinoamericana y caribeña, como se señaló supra.

El daño ambiental produce pérdidas o menoscabos de oportunidades, de expectativas de vida; una disminución de la aptitud vital genérica de la víctima, real o
potencial, se dice en la jurisprudencia argentina.

De esta manera, reviste la doble naturaleza de daño colectivo e individual, sobre lo cual ahora veremos.

Lorenzetti describe al daño ambiental como "un bien no monetizable que, sin embargo deberá tasarse, evaluarse, apreciarse en términos económicos, para
establecer de esta forma mecanismos de reparación en especie, justos, equitativos, proporcionados a la magnitud del daño ocasionado a la comunidad, por
la disminución, pérdida, deterioro, inquinamiento, lesión, daño o menoscabo del patrimonio natural y/o cultural y/o de compensación o fijación de monto
indemnizatorio, que tomen una realidad incontrastable, lo necesariamente, preventivo de la tutela y efectivo del derecho ambiental del siglo XXI"  (2).

Según Bustamante Alsina, el daño ambiental “es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es
común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de "impacto ambiental", sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par
ricochet, como dicen los franceses) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y
legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado”  (3).

En Argentina hubo un fallo muy interesante de la justicia contencioso-administrativa de la ciudad de Buenos Aires.
La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inició ante la Justicia Nacional en lo Civil una acción contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires  y los titulares y/o propietarios del inmueble sito en la avenida Juan B. Alberdi nº 2476 (“Casa Millán”) tendiente a obtener la preservación del patrimonio
cultural e histórico de la Ciudad. Sostuvo que la omisión de protegerlo amenazaba y lesionaba derechos de incidencia colectiva. También solicitó el dictado de
una medida cautelar que evitara su demolición.

Al comparecer al proceso, CIADA CONSTRUCCIONES S.A., demandada, denunció que adquirió el inmueble de la Av. Juan B. Alberdi   nº 2476 los Sres. Lauro el
22/11/00 y solicitó que se dejara sin efecto la medida cautelar peticionada por la Defensoría, ya que el 23/11/00 el inmueble fue demolido, previa presentación
del pertinente plano de obra y obtención del correspondiente permiso de demolición y de obra nueva por parte del Gobierno de la Ciudad, condición que había
requerido al vendedor para efectuar la operación de compra venta. Ante esa circunstancia, la Defensoría del Pueblo solicitó que se condenara a resarcir el daño
moral colectivo. El juez interviniente condenó a CIADA a abonar la suma de $ 1.000.000 y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, codemandado, a afectar una
suma igual a la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, por medio de un programa a llevar a cabo por la Comisión de Patrimonio Histórico
de la Ciudad. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, por mayoría, resolvió: “Confirmar la sentencia de primera
instancia, excepto en lo relativo al monto de condena que se fija en la suma de $ 500.000 en el caso de Ciada Construcciones y $ 550.000 a cargo del GCBA..” (4)

Estas son las soluciones novedosas que hacen distinto al Derecho ambiental. La relación de causalidad es diferente de la clásica, no debemos alejarnos de las
reglas de la sana crítica ni del concepto de causalidad adecuada. Lo único que debemos hacer es tratar de flexibilizar el requisito de causalidad del concepto de
daño, porque, paradójicamente, en palabras del profesor Augusto Morello “es igual pero diferente” que el clásico.

“El daño ambiental comprende, además, la amenaza, el riesgo o la lesión.”

El Derecho ambiental tiene pretensiones regulatorias en la etapa del riesgo y ella es la que le da potencialidad o ámbito de aplicación al principio precautorio y al
de prevención.

Por otra parte, tiene “una pretensión de regulación continua”, como lo enseña Ricardo Lorenzetti, de manera que, una vez ocurrido el daño el régimen de
“responsabilidad” por daños pasa por volver las cosas a un estado anterior, restablecer o recomponer. Remediar es lo que tiene urgencia y prioridad en materia
de daño ambiental. Ocurrido el daño ambiental, sea in situ sea ex situ, se debe recomponer o compensar ambientalmente; si no es posible, entonces se deberá
recurrir a la pretensión en subsidio, de naturaleza reparatoria o resarcitoria económica, es decir a la indemnización.

Esto enseña el Artículo 41 de la Constitución Nacional cuando establece que “…El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley…”

Lo que queda claro es que daño ambiental es daño colectivo y como tal tiene un componente de derecho público, más allá de su mixtura. Daño privado y daño
público pueden ocurrir al mismo tiempo y sin excluirse.

La contaminación ambiental no tiene fronteras, no tiene límites en el tiempo ni en el espacio, ni en las personas, de manera que se presenta como un hecho que
puede generar daños progresivos, acumulativos y a futuro.

Debido a ello, tiene mucha importancia en el Derecho ambiental el principio o criterio de equidad intergeneracional.
Daniel Sabsay plantea que el concepto de “futuridad” en el Derecho ambiental, indicando que es clave en la interpretación de los diversos temas.

Ricardo Lorenzetti señala que hay un nuevo sujeto de derecho colectivo protegido, que son “las generaciones futuras”.
De tal manera, el derecho debe actuar con un sentido muy amplio, muy flexible para poder captar una problemática tan diferente y relevante como lo es la
ambiental.

Se debe tener presente que el Derecho ambiental es un presupuesto del desarrollo humano, porque el daño ambiental produce menoscabo no solamente en las
oportunidades y en la expectativa de vida de los individuos y de la comunidad en general, sino que también sella la suerte de una colectividad en términos de
futuro.

Un fallo notable en la materia ha sido de la Corte Suprema de Justicia Argentina, en el caso “Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños
derivados de la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo”, en especial, la resolución de apertura de dicha causa del 20/06/06 y la sentencia
dictada el 8 de julio de 2008, en relación a las pretensiones de recomposición y prevención del daño ambiental colectivo. (5)

Es que la demanda de reparación de pasivos ambientales coloca a sus demandantes frente a casos que iluminan al nuevo paradigma del derecho ambiental,
cuya clave de bóveda es la proyección hacia el futuro, a través de procedimientos atípicos, adaptativos, plásticos, pragmáticos, transversales, en el que el juez
ejerce facultades amplias moldeadoras, que conllevan un grado de flexibilidad procesal extraordinario (necesario a los fines pro-ambientales), donde las
decisiones que se adopten influirán o incidirán sobre terceros que no han sido parte en el proceso, que en su mayoría no han sido oídos y ni siquiera han
intervenido como terceros en él. Es así que la actuación del accionante debe ajustarse a las especiales características que impone el nuevo paradigma
ambiental,  para que pueda verse efectivizada en el plano de la realidad la aludida remediación del ambiente. (6)

2) EL DAÑO AMBIENTAL COMO DAÑO CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDO. SUS EFECTOS.-

El texto del artículo 41 de la Constitución Nacional expresa -en lo pertinente- que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”.
Enseña Horacio Rosatti (7) que “Recomponer” significa “componer nuevamente”, “arreglar”, “volver las cosas a su estado original”. En materia ambiental,
supone restablecer la alteración ocasionada. El quantum de la recomposición plantea problemas de apreciación.

Veamos un ejemplo: supongamos que, como efecto de una actividad humana contaminante, la capacidad de dilución de un río -comprometida antes del acto
lesivo- se sature. ¿Qué significa, en ese contexto, “recomponer”? ¿Volver a la capacidad de dilución del río previa a la actividad contaminante (que aún
comprometida seguía existiendo) o limpiar completamente el río, de modo de dejarlo con una capacidad de dilución muy superior a la de la instancia previa al
acto lesivo? Como pregunta la doctrina, ¿deberemos “conformar al paisajista exigente”, deberemos “poder bañarnos” en el río, “poder beber de sus aguas” o
sólo se tratará de “alcanzar cierta aptitud para un proceso industrial”?

Las respuestas a estas preguntas suponen un juicio prudencial que vincule la proporcionalidad entre el acto u omisión lesivos y la magnitud del daño
perpetrado. En ocasiones, para lograr un objetivo más exigente (volver a un río cristalino) alcanzará con iniciar el proceso y dejar que la naturaleza demuestre
una vez más su capacidad auto-re-generativa; en otras hipótesis el trabajo humano de recomposición deberá ser más exhaustivo.

Pero recomponer, ¿es una opción o una obligación? Volvamos al artículo 41 ¿Qué significa -en el contexto de la cláusula- la expresión prioritariamente? Una
primera interpretación puede entender que prioritariamente se opone a exclusivamente, únicamente y aún obligadamente. Desde este punto de vista, sería
opcional recomponer (en el sentido de “volver a colocar las cosas en su lugar”) o reparar (en el sentido de “indemnizar”). Ésta parece ser la posición de cierta
calificada doctrina cuando, se afirma que se convalida el principio general del Derecho Civil: el daño debe siempre ser reparado, pero la persona víctima del daño
puede optar por reclamar la reparación o demandar una retribución indemnizatoria.
Una segunda interpretación entiende que prioritariamente supone en la especie siempre que sea posible o aun sin perjuicio de otras obligaciones. La obligación
prioritaria de recomponer es una “obligación” (aunque parezca redundante decirlo), no es una “opción” para la víctima del daño o para el causante del daño. No
está en juego aquí un interés particular sino un interés general; por ello la reparación del daño no puede quedar sujeta a la voluntad de una de las partes
involucradas (ni de ambas), ni puede reemplazarse con una indemnización.

El fundamento de la recomposición ambiental no es económico sino moral; expresa un síntoma de preocupación más allá de lo puramente material, como lo es
el deseo de preservar un acervo “físico” o “natural” pero también “espiritual”, “histórico” y “cultural” que contribuye a definir la “identidad” de una comunidad.
¿Por qué entonces se utiliza la expresión prioritariamente, en lugar de obligatoriamente, si aquélla pareciera minimizar la obligación de recomponer en caso de
daño ambiental? Sólo para la hipótesis en que la recomposición (en el sentido de “volver las cosas a su lugar”) sea técnica o fácticamente imposible; en este caso
-y sólo en este caso- puede hablarse de indemnización “sustitutiva”. Pero habrá de quedar claro que la “sustitución” de la recomposición por la indemnización
deberá provenir de la propia voz de la naturaleza y no de la voluntad de las partes. Lo dicho es sin perjuicio de la indemnización “complementaria” a la
recomposición que la ley o los jueces puedan establecer para reparar íntegramente el daño causado.

Finalmente para este punto también sugerimos la lectura de la obra “El derecho Ambiental y el artículo 41 de la Constitución Nacional” de Carlos A. Rodríguez,
pág. 64/67 (8) agregado en la Unidad 7 de esta cátedra.

3) LA FUNCION PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DAÑO AMBIENTAL EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.
HERRAMIENTAS PARA LA PREVENCION Y LA REPARACION. (9)

Aquí analizaremos brevemente las disposiciones que contienen el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a la regulación de las “funciones” del sistema de
responsabilidad civil o Derecho de Daños.

Al momento de intentar resolver un caso sobre daño ambiental, se impone hacerlo bajo el prisma impuesto por el bloque de constitucionalidad que rige en
nuestro Estado de Derecho.

El daño ambiental es bicéfalo o bifronte y, por tanto, los perjuicios individuales y los colectivos son las “dos caras de una misma moneda”.
En esta línea entonces, para supuestos de perjuicios ambientales individuales o de rebote, concurrirán a regular la situación todos y cada uno de los dispositivos
contenidos en la normativa ambiental que se adapten a la individualidad del daño y también aquellos instrumentos previstos en el derecho común que fueren
aplicables al caso particular.

El daño ambiental presenta una serie de particularidades que lo apartan de las características del daño clásico, lo cual justifica la búsqueda de soluciones
diferentes.

Las ideas que se han plasmado en los códigos decimonónicos que rigen en la mayoría de nuestros países no son útiles para tratar adecuadamente el problema
de los daños ambientales con sus tan particulares características.

En todo caso, esas normas impregnadas del carácter liberal propio de la época en que fueron dictadas y en las que la que la autonomía de la voluntad y la
responsabilidad por culpa se esgrimen en pilares básicos del ordenamiento, deben ser al menos repensadas y readaptadas a las exigencias del tipo de perjuicios
que aquí tratamos.
Las “funciones” de la responsabilidad civil.
Hay que reflexionar si la función del Derecho de Daños se agota en indemnizar a la víctima de un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial o bien si es
necesario también idear soluciones que se alojen en un instante o estadio anterior al acaecimiento del perjuicio.

La premisa de indemnizar pecuniariamente las consecuencias inmediatas o mediatas, según el caso, que generare un evento dañoso, en un principio tuvo un
carácter netamente sancionatorio para el dañador y luego fue girando hacia la idea de reparación de la víctima de un daño injustamente sufrido.

En la actualidad existe un consenso prácticamente generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al
resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente.

Por el contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que, desde el Derecho de Daños, vayan dirigidas concretamente a la evitación de
perjuicios probables o previsibles y también a la sanción de aquellos agentes que actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional.

Es ésta la línea que han seguido los autores del nuevo Código al incluir dentro del Título V, Capítulo Primero, Sección Primera, dedicada a regular las
disposiciones generales sobre la responsabilidad civil, donde aparece el artículo 1708: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.

De este modo, se amplían las funciones del Derecho de Daños, agregándose a la par de la faz resarcitoria o reparatoria, las funciones preventiva y disuasiva o
punitiva.

La ampliación de las funciones de la responsabilidad civil revitaliza el sistema y lo torna mucho más compatible con los caracteres del daño ambiental.
Esto es así debido a que en materia de perjuicios ambientales nos encontramos generalmente frente a situaciones continuadas en el tiempo e irreversibles en
sus efectos.

El fin último del resarcimiento del daño, cual es el de volver las cosas al estado anterior a la producción del mismo (artículo 1083 del Código Civil anterior),
resulta de cumplimiento imposible en la mayoría de los casos.

Podríamos preguntarnos entonces ¿Cuánto vale la extinción de una especie de aves o de elefantes? ¿Qué valor tiene la afectación del paisaje por la construcción
de un complejo habitacional que altera notablemente el hábitat? ¿Qué precio le asignamos a la destrucción de un inmueble perteneciente al patrimonio
histórico de la ciudad que ha sido demolido para construir un edificio? .Todos estos interrogantes y dificultades teóricas y prácticas han enderezado los
esfuerzos, en materia ambiental, hacia la búsqueda de mecanismos de anticipación del daño.

Función preventiva.
Sostiene la jurisprudencia que “Se deben instrumentar las herramientas que en una clara actitud de "evitación" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo
apuntado en el artículo 41 de la Constitución Nacional, donde "El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo por motivos funcionales y
teleológicos" y "desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación "ex ante", frente a los instrumentos
"ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad".

En los Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial se indica que: “En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que  la prevención es
prioritaria y precede a la reparación,  sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la
“tragedia de los bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar
multas civiles o daños punitivos”.

Bajo este paradigma es que el Código, luego de exponer sobre cuáles serán las funciones específicas de la responsabilidad civil, desarrolla la función preventiva
entre los artículos 1710 y 1713.

El primero de los dispositivos citados aporta lo siguiente: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar
causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.

Este deber genérico de prevención del daño impuesto por el artículo transcripto enmarca de modo certero el principio de prevención contenido en el artículo 4°
de la ley 25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de Derecho de Daños en general, y del Derecho de Daños Ambiental en particular, una
conducta consistente en la evitación de perjuicios.

Claro está que la frase “en cuanto de ella dependa” debiera entenderse como la exigibilidad de acciones que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de
control de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables o “heroicas”.

En cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre los estrictamente resarcitorios, podemos destacar lo sostenido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa Mendoza: “… la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido,  tiene
una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo
contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y
finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento”

En la misma línea, la ley general del ambiente N° 25.675 consagra la plena aplicación de los principios preventivo y precautorio (artículo 4°) y la prioridad de la
recomposición del daño ambiental, colocando al resarcimiento mediante indemnización en una posición subsidiaria y solo para el caso en que no resulte
técnicamente factible la recomposición (artículo 28). Por su parte, el último de los incisos del artículo 1710, al imponer el deber de no agravar el daño ya
producido, refleja también una idea consolidada en materia ambiental.

Luego de este “deber genérico de evitación”, el Código avanza un poco más e incluye una serie de dispositivos de tinte más bien procesal (artículos 1711 a 1713)
que regulan el ejercicio y la tramitación de la denominada “acción preventiva”  que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que haga previsible la
producción de un daño.

Ingresando al estudio de estas normas, podría decirse que el artículo 1711 exige la previsibilidad de la producción del daño ya que nos encontramos aquí en el
campo de la prevención. Por el contrario y recordando que las normas analizadas forman parte de la teoría general de la responsabilidad civil, no se ha previsto
regulación alguna en el Código respecto al principio precautorio en materia ambiental, el que opera frente a daños o riesgos imprevisibles, generados en el
campo de la incerteza científica.
También la operatividad del artículo 1711 presupone la antijuridicidad en la conducta de aquel que tiene a su cargo el deber de prevención.  Ahora bien, cabe
reflexionar si este requisito debe ser entendido del modo tradicional; esto es una antijuridicidad subjetiva y formal, a la manera en que lo ha reglado el Código
vigente, siguiendo en este punto los preceptos del derecho penal.

Vale destacar que en materia ambiental esta postura resulta insuficiente, al punto que parte de la doctrina propicia la inexigibilidad del requisito de la
antijuridicidad formal para la procedencia del daño, resultando además completamente irrelevante la autorización administrativa previa para la activación del
sistema de responsabilidad por daño ambiental.

Podría pensarse que esta situación queda subsanada si se recurre al texto de los Fundamentos presentados por la Comisión, según el cual se entiende por
cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención consagrado en el artículo 1710.

El razonamiento resulta convincente debido a que si el Proyecto introduce un deber expreso de prevenir, la sola omisión de tal exigencia torna operativa la
acción preventiva regulada en el artículo 1711, independientemente de que la actividad o proyecto cuenten con autorización administrativa o no conculque
norma alguna prevista por el resto del ordenamiento jurídico.

Se responde, en conclusión, aún por daños causados a través de actividades perfectamente lícitas y autorizadas administrativamente.
Por último, el artículo en análisis no exige la procedencia de ningún factor de atribución, lo cual resulta acertado ya que la tutela inhibitoria prescinde totalmente
de este requisito de la responsabilidad civil. No puede imputarse ningún comportamiento subjetivo u objetivo -entendido este último en el sentido tradicional de
los factores objetivos de atribución- al agente por un daño que todavía no se causó pero que sí puede producirse en el futuro.

El artículo que sigue, el 1712, legitima para iniciar o promover la acción preventiva a “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
Si de Derecho Ambiental se trata, claro está, el dispositivo debe ser releído bajo los preceptos procesales contenidos en la normativa microsistémica. La única
condición que exige el Código radica en la acreditación de un “interés razonable”  -en nuestro caso- respecto a la prevención de daños ambientales.

Este concepto jurídico indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, del modo en que mejor favorezca la tutela del bien colectivo ambiental y aplicando
la máxima del “in dubio pro naturaleza”, propendiendo siempre a la apertura legitimatoria como puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los
derechos fundamentales, principal garantía del acceso a la justicia.

Dentro del articulado dedicado a la función preventiva, el Código dispone que “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o
de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”  (artículo 1713).
En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo acciones o abstenciones concretas tendientes a la evitación de daños previsibles.

Se habilita al magistrado a adoptar estas decisiones a pedido de parte o también de oficio.

En materia ambiental, la última de las facultades mencionadas posee su correlato en lo normado por el artículo 32 de la ley 25.675, según el cual se otorga la
posibilidad a los jueces para que, en pos de la tutela del bien colectivo, adopten “las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en
el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”.

Se trata del denominado “activismo judicial” predicado para este tipo de casos (ambientales), que debe ser amplia y razonablemente ejercitado por cada uno de
los jueces que a lo largo y a lo ancho de nuestro país han debido enfrentarse a casos vinculados a la tutela del ambiente.
La última parte del artículo 1713 introduce una pauta interesante que también ha sido muy utilizada por nuestra jurisprudencia y que hemos visto en unidades
anteriores: el juicio de ponderación

Cuando de “casos difíciles” se trata es usual que se presenten contradicciones entre los principios y normativas que concurren a regular determinada situación.
Ante estos conflictos el juez debe razonar y necesariamente preferir unos a otros para la aplicación al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente ha hecho suyas estas ideas al fallar, entre otros precedentes, tales como el caso “Salas”, indicando que  “La
aplicación del principio precautorio -art. 4°, ley 25.675- implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un  juicio de ponderación razonable,
por lo que no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino, por el
contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”.

En esta línea, y conforme lo faculta el artículo 1713, el juez privilegiará la preeminencia de la prevención, la cesación y la recomposición por sobre la reparación
de los daños ambientales. Asimismo tendrá necesariamente presente el carácter colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello, puede hacerlo de oficio e
independientemente de lo que las partes aleguen en sus pretensiones ya que así se lo imponen los mandatos constitucionales a los que está sometido.

Por último, ponderando los intereses y principios en pugna, el magistrado pensará no sólo en las partes formales del litigio sino en todos aquellos integrantes del
grupo que serán afectados por la sentencia y, aún más, en las generaciones venideras que también estarán alcanzadas por la decisión y a las cuales el juez está
obligado a tutelar por imperativo constitucional. Su decisión debe ser “atemporalmente convincente”

“La propuesta del nuevo Código, intenta recorrer ese camino y provee de un sistema de responsabilidad civil cuya única función ya no es la resarcitoria o
indemnizatoria sino que, por el contrario, promueve enfáticamente la prevención de los daños y ofrece una acción específica y exigible de tutela inhibitoria,
con reglas, caracteres y efectos claros.”

Es necesario, entonces, que los operadores del Derecho Ambiental tengan a disposición y utilicen razonablemente una teoría del Derecho de Daños funcional y
apta para lograr el objetivo final que se persigue a través de la normativa protectoria: propender a un desarrollo mucho más sostenible, con equidad para la
población actual y también con solidaridad para las generaciones futuras.

4) SU TRATAMIENTO EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE.-

Recordamos que en unidades anteriores nos hemos referido a los principios de la política ambiental.

Nos detendremos ahora en este estado del curso en lo dispuesto por el artículo 4 de dicha ley que dispone: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y
de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios…”

En especial analizaremos las derivaciones del denominado Principio de Responsabilidad que permean en diversos artículos de esa ley.

Lo definimos con la ley indicando que “Principio de responsabilidad:  el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los
costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan”

Tal como aparece enunciado en la ley apunta a reforzar la idea de internalización de costos ambientales sobre todo en cabeza del generador degradante del
ambiente, conforme el principio 16 en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, ONU, 1992: "Las autoridades nacionales deberían procurar
fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el contamina debería, en
principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales",  que ya hemos visto y analizado en unidades anteriores.

Asimismo sienta las bases para desarrollar un sistema de legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de
la contaminación y otros daños ambientales (principio 13 de la misma Declaración de Río: "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo, de manera
expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizaciones por los efectos adversos de los daños
ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción".

Cabe señalar que en materia de responsabilidad internacional, ya el principio 22 de la Declaración de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, inducía a los Estados a cooperar para establecer el derecho de la responsabilidad internacional en la materia. Aunque, en sucesivos
Conferencias de la O.N.U, se reconoce responsabilidades comunes pero diferenciadas (Declaración de Río principio 7, Convención sobre el Cambio Climático,
1992, artículo 3, aparts. 2 y 3).

Esta introducción ya la habíamos abordado en unidades anteriores como dijimos, pero nos sirve para establecer antecedentes del tema en cuestión. Pasemos
ahora a los artículos de la Ley.

Daño ambiental en la L.G.A.

Artículo 27:  “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental
de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”
Este artículo y los siguientes de Ley regulan la cuestión del daño ambiental de incidencia colectiva.

Recordamos que el daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una
comunidad, en cuyo caso hablamos de "impacto ambiental", sino que se refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet), a los intereses
legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular, que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de
una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.

Hemos dicho que "el daño ambiental no es un daño común" que por sus caracteres es de difícil, compleja o ardua comprobación, atendiendo a las circunstancias
que en diversos supuestos es despersonalizado o anónimo; suele ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas
para las víctimas.  Al mismo tiempo que alcanza a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, puede ser cierto y grave para el ambiente o alguno de
sus componentes, pero ser considerado despreciable o sin relevancia o significación, o no tenerlo en la actualidad, respecto de las personas individualmente
consideradas.

El carácter difuso daño ambiental plantea un marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor del daño. Por lo general, se trata de casos
de prueba difícil, altamente compleja, revestida de enorme cientificidad.
Es que la contaminación es itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen límites geográficos ni físicos, ni temporales ni personales.
La ausencia de precisión en las características del daño, su extensión, alcance, prolongación su carácter muchas veces retardatario, acumulativo, los efectos
sinérgicos, entre otros caracteres, que constituyen problemas de enorme trascendencia al momento de su determinación.

La Ley define el daño ambiental como "toda alteración relevante". El dato atingente a la magnitud, importancia o significación del daño ambiental no pasa
desapercibido. En doctrina nacional se ha dicho que es inherente al concepto de daño ambiental la alteración del principio organizativo de la naturaleza; esto es,
alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tiene tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos
casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva.

La ley también habla de modificación negativa del ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o "los bienes o valores colectivos".
El bien colectivo se caracteriza por la indivisibilidad de beneficios, el uso común, la no exclusión de beneficiarios, el uso sustentable y el status normativo.
En materia de derecho ambiental, no importa solamente el restaurar lo dañado, sino que se aspira fundamentalmente a la prevención, y esto es así puesto que
se ha elevado la calidad del entorno a la categoría de valor colectivo, lo cual significa parte integrante del bien común.

Artículo 28:  “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental
que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación. Sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”

Este Fondo de Compensación Ambiental, sería en realidad un fondo de garantía colectiva, de los que se citaron anteriormente como antecedentes, al tratar el
llamado Fondo de Restauración Ambiental y de los que existen experiencias internacionales y nacionales en el derecho comparado.

La vía de financiación del Fondo por lo general conlleva tasas impuestas al colectivo de potenciales sujetos agentes, multas, y recursos obtenidos a través del
ejercicio de la acción de regreso contra el verdadero responsable. Esta alternativa implica mayores costos para la actividad industrial, aunque ya se ha señalado
las ventajas que representa como mecanismo de facilitación de la reparación a la víctima.

Artículo 29:  “La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado  todas las medidas destinadas a evitarlo  y sin
mediar culpa concurrente del responsable, los daños e produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La
responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa.”

Artículo 30:  “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el estado nacional, provincial
o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho
dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes,
lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo,
la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.”

Como se sabe el vocablo afectado, se vincula con la temática de la legitimación para deducir acción de amparo conforme el artículo 43 de la Constitución
Nacional. En nuestros tribunales de justicia, se reconoce legitimación a un elenco de sujetos tales como: usuario, consumidor, vecino, afectado, como asimismo
la concurrente o subsidiaria del Defensor del Pueblo y las asociaciones o entidades ambientalistas.
La dimensión colectiva del interés ambiental es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales: es necesario, la protección jurisdiccional de los intereses
supraindividuales o difusos, mediante la dilatación de la legitimación activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la
protección de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o más personas determinadas, que envuelven una colmena de perjudicados, y su
dimensión social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses propios y ajenos pero similares, de carácter vital.

- Intereses difusos. Algunas definiciones: Intereses colectivos, fragmentarios, de pertenencia difusa, supraindividuales, de clase, intereses debilitados,
disminuidos, de categoría, derechos de incidencia colectiva (Constitución Nacional - artículo 43).

“Son  intereses difusos  los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas
en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma que la satisfacción del fragmento o porción de interés
que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente, a los
integrantes del conjunto comunitario“ (“La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", Morello, Augusto Mario).

Se caracterizan  como aquéllos que no son ya sólo de uno o de varios sino mejor de todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte en lo que
concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento o consumo sin reposición, angustia el conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada
uno, sobremanera el de las futuras generaciones.

- Legitimación activa para obrar:

Entre tantas cuestiones que concitan la preocupación generalizada de hoy, se destaca todo lo relacionada con la legitimación. Dicho concepto en la actualidad no
sólo se ha ensanchado en comparación con el espacio que se le asignaba otrora, sino que, también se ha alterado su faz. La ley legitima para obrar activamente,
en ejercicio de la acción de recomposición ambiental a cinco sujetos claramente diferenciados: 1) el afectado; 2) el Defensor del Pueblo; 3) las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, 4) persona directamente damnificada; 5) el Estado Nacional, provincial o municipal.

El privilegio temporal en la promoción de una acción de esta clase, impide a los restantes, ser partes en el proceso, aunque no obsta el derecho de intervenir
como terceros. Habilita expresamente la procedencia de una cautelar de cesación de actividades por vía de amparo judicial. Entonces queda claro que el artículo
43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa
por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías
reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Pero de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se
sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.

Artículo 31:  “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida
del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de
repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su
participación”.

Se ha dicho que es necesario incluir la posibilidad de la condena solidaria al conjunto de sujetos que de cara a la sociedad deben responder por ese daño
colectivo, principalmente para los supuestos en que no es posible determinar con precisión la medida de aportación del daño por parte de cada sujeto, pero
además porque es frecuente que un daño o pasivo ambiental producido no derive de un único acto o suceso, sino de un conjunto de hechos.
Artículo 32:  “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones
ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria,
podrán solicitarse medidas de urgencia, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El
juez podrá, asimismo, disponerlas sin petición de parte.”

El fuero en tanto no exista un fuero ambiental especializado, debe seguir siendo el civil o el contencioso administrativo, aunque en base a las reglas ordinarias de
competencia.

Es muy importante garantiza el mayor acceso a la jurisdicción por cuestiones de defensa de los intereses colectivos y contribuir con el juez en la formación de
una verdadera conciencia ambiental, que unida a las mayores y claras dificultades instructorias y ordenatorias del proceso, facilite el camino hacia la verdad
material y la solución de los problemas comunes.

Es que a partir de la emersión de los intereses difusos, se registran en el proceso civil por daño ambiental, importantes mutaciones y adaptaciones: de un
encuadramiento clásico de la carga de la prueba a un carga de la prueba dinámica, de efectiva colaboración; de una valoración de la prueba atomística,
atomizadora, insular, a una apreciación de la prueba integral, comprensiva, globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la prueba de
presunciones.

El esquema clásico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. Las nuevas manifestaciones del accionar judicial, asoma la figura del
juez comprometido socialmente, de acompañamiento, de protección.

Además hemos pasado de un régimen de medidas cautelares asegurativas del resultado del proceso, garantista formal, a un sistema de tutela inmediata,
anticipada, efectiva, material. Estamos pasando de un proceso muerto a un proceso vivo. El proceso colectivo, exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas,
diferenciadas, flexibles, menos formalista más teleológica.

Artículo 33:  “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes
periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto "erga omnes" a excepción de que la acción sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.”

Esta normativa en su primera parte, se encuadra dentro de la idea de facilitar el onus probandi.  O en otras palabras, en un régimen de protección del ambiente,
tender a facilitar la valoración de las pruebas, como se logra dando fuerza probatoria iuris tantum, a los informes emanados de organismos oficiales, prueba que,
por supuesto, puede ser revertida por otra de equivalente valor técnico. El artículo estatuye que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto "erga omnes" a
excepción que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias

Artículo 34:  “Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a
garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, asimismo,
a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo
contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado. La integración, composición, administración y destino
de dicho fondo serán tratados por ley especial.”
Lo hemos manifestado más arriba que se ha considerado muy conveniente que las indemnizaciones que pudieran condenar a abonar los jueces intervinientes,
terminen en el patrimonio individual sino colectivo, a través de la creación de una Fondo de Compensación ambiental o de Remediación de Pasivos Ambientales,
administrado por autoridades pero garantizando la amplia participación comunitaria en el manejo del mismo.

Para este punto sugerimos la lectura de http://capacitacion.hcdn.gob.ar/wp

content/uploads/2015/12/LEY_GENERAL_DEL_AMBIENTE_COMENTADA_POR_Cafferatta_Ne-%CC%81stor_A..pdf  (10)

5) CONSIDERACIONES FINALES ACERCA DEL TEMA

Cómo señala Gonzalo Sozzo (11) el Derecho de la responsabilidad civil de la primera modernidad al regular a la víctima como lo hizo construyó su identidad
subjetiva de una determinada manera que respondía al programa liberal.

La nueva mirada sobre la víctima que propuso el programa solidarista desde fines del siglo XIX para los accidentes de trabajo constituyó un cambio de
perspectiva, reflejo de un programa político diferente que si bien modificó sustancialmente la regulación de la víctima en el campo de los daños civiles, nunca
alcanzó la instancia de construir mecanismos de desindividualización como sí lo hizo en el campo laboral. Los conflictos ambientales vinculados a ciertos
productos en el campo de la protección del consumidor han mostrado un nuevo tipo de víctima que asume un nuevo rol, mucho más parecido al que en el
campo de la cuestión laboral asumen los sindicatos que a la víctima aislada que diseña el Derecho de la responsabilidad civil del siglo XIX.

Señala el autor que ha habido una mutación radical en el rol que se atribuye a las víctimas en relación con los daños ambientales y que no encuentra una
adecuada traducción en el campo de los daños ambientales. Destaca la importancia del surgimiento de los colectivos sociales de víctimas y sus nuevos roles, en
particular los ambientales.

En palabras de Ulrich Beck, el problema y la resistencia no serían contra la forma de la distribución de la riqueza sino la forma de la distribución de los riesgos.
A su tiempo, los nuevos movimientos sociales ambientalistas poseen una trayectoria y unos caracteres que los individualizan dentro del campo de los nuevos
grupos sociales. Por ejemplo, no puede obviarse que un factor importante en la difusión que han adquirido durante la década de los 90 las asociaciones
ambientalistas y de defensa de los derechos de los consumidores ha sido el reconocimiento de estos derechos en la Constitución Nacional y la asignación de
legitimaciones activas para accionar en defensa de estos intereses a las asociaciones de defensa del consumidor y ambientalistas.

Este hecho de la reforma constitucional, con la consecuente atribución de posibilidades a las ONG ambientalistas, constituye un punto de inflexión en la breve
historia de las luchas ambientales. Sin duda la sanción de la reforma constitucional argentina en 1994 con la introducción de los derechos ambientales en la
Carta Magna ha sido un factor impulsor de este tipo de reclamo.

Destaca el rol de las víctimas organizadas en la gestión de las indemnizaciones y la idea de los daños progresivos o acumulativos, como el caso fallado por la
CSJN, “Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y perjuicios”, res. del 20-3-2007 por la que se admitió como terceros a un grupo de vecinos
sólo con relación al bien colectivo.

Estos son tipos de daños que han proliferado de la mano de los “nuevos riesgos”, propios de la modernidad reflexiva o segunda modernidad; es decir que suelen
encontrarse asociados a los denominados riesgos ambientales o científico-tecnológicos. Este tipo de daños fundamentalmente afectan bienes como la salud
humana o el medio ambiente causando diversos tipos de consecuencias dañosas.
El daño  es progresivo  cuando la causa generadora actúa en forma permanente o periódica pero sin detenerse, con lo cual las consecuencias dañosas fluyen continuamente o en
forma periódica; también puede ocurrir que la causa generadora actúe en forma permanente, continua o periódica.
El daño progresivo se suele caracterizar por el hecho de que la causalidad no está dada por un evento determinado que lo produce en un momento también determinado sino
que aquí la causa eficiente opera lentamente produciendo el daño. También es progresivo el daño cuando las consecuencias dañosas de un evento determinado y puntual
evolucionan lentamente y concretamente no se sabe hasta dónde llegan las consecuencias del evento dañoso, verbigracia, si van a determinar una incapacidad permanente y
definitiva o sólo temporaria.

La idea de daño progresivo exige algo más que la sola continuidad o permanencia. En efecto, en el daño progresivo existe un efecto acumulativo paulatino; un proceso de
sedimentación de consecuencias dañosas que se prolongan en el tiempo. En ocasiones estas consecuencias se acumulan o sedimentan en forma silenciosa e imperceptible y en
otras son manifiestas y ostensibles.

Otro aspecto abordado por el autor es la participación de las asociaciones de víctimas en la gestión de las indemnizaciones y los derechos de participación de las
víctimas. Actualmente el rol de las víctimas parece estar girando hacia el de un actor principal del sistema de gestión de riesgos y los daños.  Concluye que el desafío que queda
es organizar la traducción al interior del campo legal de este nuevo rol; de modo de reflejar la nueva dinámica decisional.

CITAS Y BIBLIOGRAFIA SUGERIDA.-

(1) Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales
(2) Lorenzetti, Ricardo L., "Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente", LL 1998-A-1030, n. II-1, también citado por el Dr. Néstor A. Cafferatta en "Derecho ambiental", N°
Especial de Jurisprudencia Argentina de 10/10/2007, p. 9
(3) Bustamante Alsina, Jorge "Derecho ambiental. Fundamentación y normativa"
(4) “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires C/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Otros S/ Otros procesos incidentales” (Expte. N° 1772)
(5) Ricardo Lorenzetti “Teoría del Derecho ambiental.”
(6) ABELEDO PERROT Nº 0003/015708. Derecho Ambiental – Daño y Responsabilidad. Autores Wilk, Pablo E.; Leale, Gustavo J., trabajo titulado “Demanda por reparación de daño ambiental” de
fecha 28/12/2011, publicado en SJA
(7) “La Tutela del Medio Ambiente en la Constitución Argentina” de Horacio Rosatti - Tratado de Derecho Municipal, T. I, 4ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.
(8) “El derecho Ambiental y el artículo 41 de la Constitución Nacional” de Carlos A. Rodríguez, pág. 64/67.
(9) “La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” de Pablo Lorenzetti.
(10) “Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada” por Cafferatta, Néstor A. - Publicado en DJ2002-3, 1133 - Antecedentes Parlamentarios 2003-A, 01/01/2003, 673.
(11) “Las víctimas del Daño Ambiental (la construcción jurídica de una nueva subjetividad)” por Gonzalo Sozzo.
- Asimismo sugiero la lectura del trabajo denominado “El Daño Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del Ambiente” de Daniel Alberto Sabsay y María
Eugenia Di Paola publicado en Anales de la Legislación Argentina. Boletín Informativo Año 2003 – N° 17 pp. 1-9. Buenos Aires- La Ley que será incorporado a
la Biblioteca de esta Cátedra.
Guía de Estudio
Unidad 10
A los efectos de que puedas determinar si comprendiste los contenidos propuestos en esta Unidad te formulamos una serie de preguntas que entendemos te pueden ayudar:
Algunos Interrogantes.-
 ¿Qué entendemos por Daño Ambiental?
 ¿Qué características del mismo podemos enumerar?
 ¿Cuáles son las funciones novedosas incorporadas por el Código Civil y Comercial de la Nación con relación al daño y a la responsabilidad, aplicables al Daño Ambiental?
 ¿Qué señala la Ley General del Ambiente con respecto a:
o la definición de Daño Ambiental?
o el factor de atribución de la responsabilidad?
o el rol del juez?
o los efectos de la sentencia.
 ¿Cómo se aplican estos conceptos en el fallo de la CSJN en el caso Mendoza c/Estado Nacional?