FAMILIA

1.- Teorías sobre el origen de la familia:

a) Política (Pietro Bonfante). Grupo preexistente a la civitas, con fines de orden

en el plano interior y de defensa, en el exterior.
b) Económica (Vicenzo Arangio-Ruiz). Órgano económico. Unión de varios
grupos en torno a un cultivo agrario.
c) Religiosa (Fustel De Coulanges). La unión de los individuos deriva del culto
común.

2.- Concepto.

Puede hablarse de familia en dos sentidos:

a) Familia propio iure dicta: Grupo de personas unidas bajo la autoridad de un jefe
único.
b) Familia communi iure dicta: Grupo formado por los agnados.

3.- Potestades del paterfamilias.

a) Manus mariti sobre la mujer.

b) Patria potestas sobre los hijos:

Derecho de vida y muerte (Ius vitae necisque).

Trajano obligaba a emancipar al hijo maltratado por el pater.
Adriano castigaba al pater que mataba al hijo con la deportatio in insulam (pena
infamante).
Constantino aplicaba la pena del parricida al pater que mataba al hijo.

Derecho de venta (Ius vendendi).

Las XII tablas obligaban a emancipar al hijo que era vendido tres veces.
Justiniano justificó la venta del hijo, en caso de extrema necesidad.

Ius noxae dandi (Abandono noxal).

Abolida por Justiniano.

c) Dominica potestas sobre los esclavos.

d) Mancipium. Sobre aquellos alieni iuris que le eran dados al pater por un precio o
por abandono noxal.
4.- Modos de entrar en la familia.

a) Nacimiento. Es miembro de la familia el procreado en iustae nuptiae, por varón

familiar, sea pater o filius.
Es iustus el nacido 182 días después de la realización del matrimonio y antes de los
300 días de su disolución.

b) Adopción. Para sujetos alieni iuris.

c) Arrogación (Adrogatio). Para sujetos sui iuris.

d) Conventio in manu: Desapareció en el siglo III de la era cristiana.

Confaerratio.
Coemptio (Venta ficticia a través de una mancipatio).
Usus.

5.- Modos de salir de la familia.

a) Por muerte o capitis deminutio de quien ejercía la patria potestad.
b) Por adopción por otra familia.
c) Por contraer matrimonio cum manu.
d) Por difaerratio.
e) Por remancipatio.
f) Por emancipación.
g) Por hacerse sacerdote (Vestal en la era pagana. Obispo en la era justinianea).

La Familia, por Giovanni Pugliese. Instituciones de Derecho Romano

Periodo antiguo. Significado de “familia”

El tercer “status” relevante para la capacidad de ser titular de situaciones

jurídicas era el “status familiae”. Evidentemente, la existencia de este “status” y su
influencia sobre la capacidad, bastan para demostrar cuan grande era la importancia
de la familia en la sociedad romana.
Para evitar equívocos es necesario aclarar, preliminarmente, que “familia”
asume en las fuentes varios significados, conexos pero distintos (Ulpiano. D. 50,16,
195, 1-5).
Los significados más importantes, que probablemente son también los más
antiguos, se refieren en cambio, a los grupos de personas unidas entre sí por
vínculos de parentesco.
El parentesco que era considerado desde el punto de vista jurídico, era el
llamado “adgnatio”. Este unía a todos aquellos que estaban sometidos a un pater
familias común (comprendido éste) o que hayan estado sometidos a un común pater
familias, si éste hubiese muerto previamente. En todo caso, dentro del límite del
sexto o para ciertos efectos, séptimo grado. El parentesco podrá ser en línea recta o
en línea colateral; en línea recta se unía a los ascendientes y descendientes,
correspondiéndole un grado a todas las generaciones (respecto del pater familias, el
hijo era adgnatus de primer grado, el nieto de segundo, el bisnieto tercero); en línea
colateral, subsistía entre personas que teniendo un fundador común, no descendían
el uno del otro.
Para estar sometido a un pater familias común o tener un fundador común,
era necesario que el parentesco pasase a través de los hombres, ya que a causa del
principio patriarcal de la familia romana, los descendientes de mujeres mediante un
matrimonio legítimo, pertenecían necesariamente a la familia del padre, mientras
que a falta de tal matrimonio, no eran ni agnados de la madre y sus familiares, ni del
padre natural.
La agnación era un parentesco por línea masculina, que no exigía el vínculo
de sangre. Normalmente, los agnados estaban unidos por este vínculo y por lo tanto,
eran también entre ellos cognados (“cognatio”, indicando el parentesco sanguíneo).
Pero también podía estar sometido a un pater familias común o tener un fundador
común, quien había entrado a la familia no mediante nacimiento de un matrimonio
legítimo, sino mediante actos que lo sometían al pater familias como un hijo o como
esposa (adrogatio, conventio in manum).
Había por lo tanto, parientes que eran agnados y cognados, otros que sólo
eran agnados, otros que sólo eran cognados. Estos últimos eran los parientes de
sangre por línea femenina, comprendidos los nacidos fuera del matrimonio y a partir
de una cierta época, los emancipados.
En el periodo antiguo este parentesco no tenía relevancia jurídica, salvo y así
parece, como impedimento matrimonial.
Familia en sentido estricto y familia agnaticia
Los grupos de parientes que constituyen una familia podían ser, según un
pasaje del jurista clásico Ulpiano, que reflejaba al respecto también el derecho
antiguo, de dos tipos: El grupo del primer tipo es la “familia proprio iure”, compuesta
por el pater y todas las personas sometidas a su poder (esposa, hijos, esposas e
hijos de los hijos, personas en mancipio). Dice Ulpiano: “Quae sunt sub unius
potestate subiectae”.
El grupo del segundo tipo es la “familia communi iure”, compuesta por todos
los agnados dentro del predicho sexto-séptimo grado. Esta es llamada a menudo
“familia agnaticia” (según Ulpiano: “familia omnium adgnatorum”) o también “gran
familia”.
Ahora, muchos romanistas han considerado que en el periodo antiguo, la
familia agnaticia era la auténtica “familia”, estando dotada de los caracteres y de las
prerrogativas que más recientemente se encuentran en la familia proprio iure. La
misma habría tenido un jefe (pater familias), el cual no habría sido el más anciano
ascendiente común (normalmente pre-muerto), sino uno entre los agnados,
escogido en un modo particular. Los modos en los cuales tal jefe habría podido ser
escogido son esencialmente dos: La primogenitura entre los agnados del grado más
próximo al pater familias difunto y el testamento.
La escogencia por el segundo modo ha sido sostenida por el autor de la más
avanzada y consecuente teoría de la gran familia (tal vez identificada con la gens),
como auténtica familia del periodo más antiguo: Pietro Bonfante.
No puede negarse el valor sugestivo de esta teoría y en general, de la
hipótesis según la cual la familia agnaticia, comprendiendo todos los parientes en
línea masculina dentro de determinado grado, habría sido la auténtica familia del
periodo antiguo y habría tenido una estructura autocrática, estando centralizada bajo
un único pater familias.
Las fuentes no dan ningún apoyo a la hipótesis de que el nuevo pater
familias, fuese escogido en uno de los dos modos arriba indicados. En verdad, no
hay ni en las fuentes, ni en la tradición romana, traza alguna de un derecho de
primogenitura, por el cual el primero de los hijos sucede al padre como único
heredero. A su vez, el testamento más antiguo que se ha registrado (el testamento
calatis comitiis), parece haber servido sólo para hacer que un extraño tuviese la
posición de filius, en caso de que el testador muriese sin hijos propios.
 Hay, entonces, razones para creer que en el auténtico derecho romano
estuviese en vigor, ya en el periodo antiguo, la solución referida en el citado pasaje
de Ulpiano (D. 50, 16, 195, 2), o sea, que a la muerte del pater familias, aquellos
que estaban sometidos a su poder, se convertían todos en pater familias, cada uno
a la cabeza de una nueva familia:
“Cuando muere el pater familias todos los individuos sujetos a él comienzan a
tener una familia, todos lo reemplazan en el título de patres familiarum”.
La familia en el periodo preclásico y clásico
Las estructuras de la familia romana no registraron cambios sensibles en este
periodo, en cuanto ellas continuaron estando constituidas en lo jurídico, por la
personificación de la familia en el pater familias, por el carácter absoluto y la
duración vitalicia de la patria potestad, por la permanente sumisión a esta de los filii
familias y por la ausencia de derechos de los sometidos frente al pater.
En preciso, notar que en este periodo y hacia su final, Ulpiano delineó la
distinción entre familia proprio iure y familia communi iure. Aquí el jurista nota que
“communi iure” se llama la familia de todos los agnados, ya que si bien es cierto que
una vez muerto el pater, cada sometido adquiere su propia familia; sin embargo,
todos aquellos que hasta ahora se habían encontrado bajo un pater familias común,
continúan considerándose pertenecientes a la misma familia, en cuanto derivan de
la misma casa y la misma gente.
Esta última era la familia agnaticia, la cual se distinguía de la otra porque
comprendía personas no sometidas actualmente al poder de un pater familias
común. Esto era totalmente justificado desde el punto de vista afectivo y social, así
como era justo que el consiguiente vínculo tuviese relevancia en materia de
sucesión hereditaria y de tutela.
El parentesco de los cognados, que no eran agnados, por definición no era
reconocido por el ius civile. Sin embargo, alguna relevancia se extiende y profundiza
en el periodo preclásico y clásico. Así, los cognados dentro de un cierto grado no
tenían connubio entre ellos; no lo tenían en el periodo antiguo, pero esta carencia se
profundizó en el periodo preclásico y el clásico. Una novedad de este periodo fue la
relevancia acordada por el pretor en materia de sucesión.
 La cognación está, además, contemplada en las leyes de finales de la
república, que instituyen el proceso penal (quaestiones perpetuae) y en las leyes
procesales augusteas, como un impedimento para que cualquiera sea juez en un
proceso, en el que el acusador, el acusado, el actor o el convenido fuese un
cognado suyo.
Lo mismo valía para la obligación de declarar en los casos, en los que una
norma (legislativa o edictal), así lo estableciese.
La relevancia de la cognación estaba establecida, dentro de los mismos
grados de la agnación.
Es necesario mencionar la adfinitas, que era un vínculo causado por el
matrimonio, entre un cónyuge y el padre, la madre, el hermano, la hermana, etc., del
otro cónyuge, bien entre un hijo y el marido o la esposa del propio progenitor. La
relevancia jurídica de la adfinitas estaba limitada a la línea recta; se manifestaba
como impedimento matrimonial o la asunción de poderes del juez, en el sentido
arriba visto.
Periodo posclásico
Hemos visto como ya en la época clásica, una serie de innovaciones,
sobretodo jurisprudenciales y pretorias, habían determinado un progresivo cambio
de la estructura familiar centrada en el poder absoluto del pater, así como en el
vínculo agnaticio. En este periodo, el proceso se vuelve ahora más evidente, en
cuanto contribuyen a alimentarlo dos significativos factores de transformación,
cuales son las concepciones del mundo helenístico y la ética cristiana. Ello choca
prácticamente todos los contornos del instituto familiar, determinando cambios
radicales, también allá, donde las innovaciones se introducen en las tendencias ya
evidenciadas en el periodo precedente.
Una evolución, que prosigue según las directrices heredadas de la época
clásica; por ejemplo, reconocerse en el proceso de mitigación de la patria potestad,
en la siempre mayor relevancia atribuida a la cognación, antes que a la agnación,
así como en la progresiva afirmación de la capacidad patrimonial de los filii familias.
En otros casos, por el contrario, los cambios parecen determinados exclusivamente
por los nuevos factores de transformación, que caracterizan a la época posclásica.
Baste recordar aquí la nueva concepción del matrimonio, que aparece
esencialmente inspirada en los principios de la ética cristiana.