Familia

Arangio Ruiz, dice, “La palabra familia tiene toda la variedad de significados
que puede ser sugerida por la idea de la comunidad de vida y de bienes en el
interior de la casa. Mientras a veces implica el patrimonio del jefe de la casa o las
bienes que en los tiempos del antiguo consorcio entre consanguíneos se
consideraban pertenecientes a la familia, más a menudo designa al jefe de la
familia y a las personas que de él dependan. Pero ni siquiera en esta última
dirección hay unidad de significado, porque aún entre los súbditos del jefe de
familia la palabra familia comprende a veces sólo a los esclavos, y otras con más
frecuencia solo aquellos dependientes que gozan del status libertatis. Entre los
significados que se han visto, tiene mayor valor técnico por lo menos en la época
avanzada, el que bajo la denominación de familia comprende al jefe de la casa y a
las personas libres eventualmente sujetas a su potestad, tales son los
descendientes inmediatos y mediatos, como también la mujer, las nueras y las
mujeres de los nietos cuando estén sujetas a la manus”.

Oderigo indica que: “La familia romana tiene una fundamentación política y
se caracteriza por el rasgo dominante del régimen patriarcal la soberanía del
padre o del abuelo paterno. En las XII Tablas se expresa “Es el conjunto de
individuos sometidos a la patria potestad o la manus de una misma persona
(padre o abuelo paterno). En este caso la familia tiene un carácter meramente
civil, pues forman parte de ella las personas no vinculadas por la sangre y por el
contrario, no forman parte otras, vinculadas por la sangre (hijos emancipados).
 En el Digesto: Conjunto de personas vinculadas por la sangre, vale decir las
que tienen una ascendencia común (En este caso la familia tiene un carácter
natural).

En el derecho antiguo también se utilizaba la palabra familia para designar

el patrimonio, especialmente el transmitido por la herencia”.

Fundamentación Política

La fundamentación política estaba basada en el régimen patriarcal, con un

jefe, el paterfamilias, previsto de derecho y carente de deberes, según el cual
gravitaba la soberanía del abuelo o del padre, cuyos poderes absolutos podríamos
resumir en: la capacidad del jefe de familia de excluir a sus descendientes por
emancipación, la capacidad exclusiva del jefe de la familia de disponer en vida del
patrimonio único, la capacidad de oficiar como sacerdote de jefes domésticos,
entre otros.

La familia romana era un sistema político, económico y religioso o un

régimen patriarcal, donde todos los derechos privados era ejercidos a través del
jefe de familia. El jefe de familia era el director del culto doméstico, al mismo
tiempo resolvía los asuntos judiciales, religioso, políticos, que se presentasen en la
familia.
Parentesco

El Parentesco es el vínculo familiar que establece relaciones estables de

afectividad y mutua correspondencia entre las personas. En la Antigua Roma
éstas relaciones familiares se determinaban por tres tipos de parentescos, los
cuales producían diferentes efectos jurídicos, y situaban a la persona en su Estado
de Familia (Status Familiae).

Agnación

La agnación (agnatio) es un parentesco puramente civil, extraño al vinculo

de la sangre, fundado en la autoridad paternal o marital (patria potestad o manus),
o sea, que agnación se denomina al vinculo que, en un caso u otro, une a los
miembros de la familia. Agnados, los que están unidos a ella. El fundamento de la
agnación radica en la institución de la patria potestad.

Según Bonfante, “esta relación se refiere por su origen a relaciones sociales

primitivas, y consiguió quizás por circunstancias particulares consolidarse en la
sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos maravillosamente
intacta”.

Cognación

La cognación era el parentesco por sangre es decir por línea de

descendencia y que sólo constituyó efectos jurídicos civiles respecto al padre en el
gobierno del emperador Justiniano.

.
 Cuando existían Matrimonio Legítimo los hijos varones agnados respecto a
un paterfamilias, también eran cognados entre sí, y las hijas sólo lo eran mientras
estuvieran solteras, pues al casarse, como ya se mencionó anteriormente
entraban en la familia agnaticia de su esposo.

El Vínculo de cognación nunca se perdía. Cuando los hijos e hijas no eran

fruto de un Matrimonio Romano Legitimo sino de un Concubinato, éstos eran
agnados de la familia de su madre y sólo cognados respecto a su padre.

Camus duce: “En línea recta descendiente se cuenta el parentesco del

modo siguiente: los nuetos.

Afinidad

El parentesco por afinidad era vínculo que existía entre cada uno de los
cónyuges y los cognados del otro. La afinidad no tenía grados, pero se adoptaba
el criterio de que “en la línea y en grado que una persona sea pariente de uno de
los cónyuges, será afín del otro.”

Potestades del Paterfamilia

El paterfamilias era el dueño legal del hogar y de todos sus miembros. En

una sociedad patriarcal típica de la Antigüedad él era el que trabajaba para
sostener la casa y tomaba las armas en caso necesario para defenderla y por
tanto era la pieza sobre la que giraba toda la familia.
Patria Potestad

La Patria Potestad era el poder atribuido al padre de familia sobre los hijos
nacidos de justas nupcias por legitimación o por adopción y duraba toda la vida,
no solo sobre la persona sino también sobre su patrimonio.

Arangio Ruiz, manifiesta: que resulta la plenitud del significado que tiene
pata los romanos la voz potestad, en su aplicación a la relación entre el padre de
familia y los descendientes. Este poder es formalmente idéntico al dominio sobre
las cosas corporales; y más aún a la potestad sobre los esclavos. Sin embargo,
hay que señalar desde ya que esta concepción rigurosa esta desde el comienzo
de la época histórica muy atenuada por la costumbre. De modo que en el derecho
justinianeo la insistencia en afirmar el vigor de la patria potestad es más bien un
obsequio a la tradición que la expresión del derecho vigente.

La potestad justinianea se justifica más bien con la función del progenitor de

educar y proteger a la prole, a la que todavía hoy damos el mismo nombre con lo
cual los antiguos designaban el férreo poder del pater.

Acciones para la defensa

La acción, que en concreto poseía el paterfamilias para defensa de sus

intereses en relación con los sometidos a su potestad, se denominaba vindicatoria;
y, para el correcto entendimiento de la misma, fuerza tener presente que los hijos,
dentro de la organización plebeya de la familia, prácticamente se asimilaban a las
cosas que hacían parte del patrimonio familiar en cabeza del páter; pero si bien la
acción que amparaba el derecho de propiedad sobre las cosas era la
reivindicatoria (rei y vindex; rei: cosa; vindex: venganza), la llamada a amparar la
patria potestad tenía por nombre acción vindicatoria, con apoyo en la cual el páter
acudía ante el magistrado para que, con la intervención de éste, se hiciera posible
la devolución de un hijo que otra persona mantenía en su poder sin derecho
alguno.

Los interdictos, por su parte, llamados a restablecer situación de hecho que

no de derecho, fueron dos: el de liberis exhibendis y el de liberis ducendis.

El interdicto de liberis ducendis estaba dirigido a la recuperación de la

posesión del hijo, fuere o no propio. Es que si un romano tenía a otro como hijo,
real o aparentemente, y era privado de la posesión de éste, podía utilizar dicho
interdicto para el logro del restablecimiento de la posesión.

El interdicto liberis exhibendis, con carácter prejudicial, tenía por objeto el

que fuera exhibida la persona hija de familia, en punto a que de esa forma se
hiciera factible el ejercicio posterior de la acción vindicatoria.

Extinción

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el

padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir
otra ciudadanía, también se extingue. La emancipación es el acto solemne por el
que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris.
Peculio

El peculio es una masa o conjunto de bienes del patrimonio. El término es

utilizado principalmente en Derecho romano, dado que en la actualidad el
sinónimo utilizado de forma habitual es el del patrimonio

Se trata el peculio de un conjunto de bienes que el padre entrega al hijo

para que los administre (en caso de ser un peculio profecticio) o de las
adquisiciones patrimoniales del hijo durante el ejercicio de las armas, que pueden
administrar y disponer libremente (actuar con respecto a ellas como sui iuris,
aunque realmente no lo es), en caso de ser un peculio castrense.

Castrense

Augusto, al constituirse los militares en una verdadera clase, concedió a los

hijos de familia, militares, que dispusieran por testamento, de lo que hubiesen
adquirido durante el servicio: sueldo, botín, donativos, etc. Estos bienes tipo
peculio, se reconoció en el filius familias la propiedad de los bienes, lo que lo
distingue del anterior. Nerva y Trajano confirmaron este privilegio.

Cuasi Castrense

Era el conjunto de bienes que un hijo de familia adquiría en el ejercicio de

un cargo en la corte imperial o en la Iglesia. Se puso en práctica desde los tiempos
del emperador Justiniano.
Adventicio

El peculio adventicium, también denominado bona adventicia. Adriano y

Constantino establecieron que los bienes correspondiente al hijo por sucesión de
la madre, pasasen en propiedad a aquel, y sólo el usufructo al padre.

Posteriormente, fue extendido a las adquisiciones que, a titulo gratuito,

recibían los hijos de familia de sus ascendientes maternos. Luego, se incluyo en
este peculio los lucros nupciales y esponsalicios. Por ultimo, Justiniano fue todavía
mas amplio y extenso, al disponer que lo que el hijo bajo potestad adquiera por
cualquier concepto, que no proviniera del padre y no correspondiente a los
peculios castrense y cuasi-castrense, integraban el peculio adventicium.

Se le concedió al padre la administración y el usufructo de la bona

adventicia, sin necesidad de prestar fianza y sin la obligación de rendir cuentas, no
pudiendo enajenar ni hipotecar dichos bienes, pero la propiedad de éstos radica
en el hijo.

La Iustae Nuptiae (Matrimonio)

Bonfante dice que: “El matrimonio romano es la cohabitación del hombre y

de la mujer con la intención de ser marido y mujer o sea de procrear y educar hijos
y de constituir además entre los cónyuges una sociedad perpetua o íntima bajo
todos los conceptos. Tal intención es llamada por los romanos affectio maritalis”.
 Las Institutas, obra justinianea de enseñanza de derecho, definen la
institución “contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos, cuando se
unen según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras
núbliles”.

Celebración

En Derecho Romano, el matrimonio o iustae nuptiae es celebrado conforme

al Ius Civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la
conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio
cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos),
son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos.

Condición de Validez

.- Pubertad de los futuros esposos: Con esta palabra se designa en el

hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. La pubertad se fija en
los 12 años para la mujer. Por lo que respecta a los varones hubo disidencias: los
proculeyanos la fijaron a los 14 años; los sabinianos no estimaban púbero mas
que aquel que realmente podía engendrar, el problema para ellos era entonces
una cuestión de hecho que era necesario resolver ex habitu etinspeccione corpori
– por la conformación física y el reconocimiento corporal, sistema a la vez dudoso
en sus resultados y poco decente en su ejecución; Priscus no tenía por púbero
mas que aquel que había cumplido 14 años y parecía presentar aptitudes físicas
para la procreación, sistema ecléctico con la desventaja del método Sabiniano;
Justiniano, finalmente sancionó la opinión de los proculcyanos fijando la pubertad
a los 14 años para los varones. En el hombre, el hecho de llegar a la pubertad
constituía todo un acontecimiento familiar y era un acto social de gran importancia,
que acarreaba consigo la celebración de una serie de ceremonias en la época del
año en que se realizaban las fiestas en honor del dios Baco, permitiéndole por
primera vez vestirse con la toga viril.

.- Consentimiento de los esposos: Las personas que van a contraer

matrimonio deben expresar libremente su consentimiento para llegar a realizarlo.
En una primera época, y como es lógico suponer, este consentimiento era
secundario, ya que la autoridad paterna era absoluta; inclusive se podía obligar al
hijo a contraer matrimonio. Pero posteriormente y ya en la época imperial, este fue
un requisito indispensable con independencia de la voluntad paterna.

.- Consentimiento del Jefe de la familia: El derecho de los ascendientes

para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad
paterna, de la cual es un atributo. Puede acontecer que gracias a la manera en
que sea ejercido este derecho redunde en beneficio del hijo, pero no es menos
cierto que está organizado en interés del padre y de aquí las consecuencias
siguientes:

a) Los ascendientes maternos y la madre misma jamás son con

consultados;

b) Tampoco lo son los ascendientes paternos que ya no tienen la potestad;

por lo que respecta a las nietas basta con el consentimiento del abuelo, por lo que
atañe a los nietos requiere el consentimiento tanto del abuelo como el del padre,
porque un día estarán bajo su potestad y es un principio establecido que nadie
puede tener herederos suyos a su pesar;

c) Cualquiera que sea la edad del hijo necesitara el consentimiento del

peterfamilias.

d) En sentido contrario, el hijo sui iuris púbero se casara válidamente sin

consultar a nadie.

.- Conubium: es la aptitud legal para estar en posibilidad de contraer las

iustae Nuptiae. Gozaran de este privilegio todos los ciudadanos romanos,
quedando exceptuados de él tantos los peregrinos como los latini veteres, que si
gozaban de esta perrogativa.

Efectos

1. Con respecto a los esposos. Vir (esposo) y Uxor (esposa).

- La mujer tenía la misma condición social del marido. Sin embargo la

condición de plebeya o manumitida no se borraban por casarse con un patricio.
Por sí sólo el matrimonio no hacia entrar a la mujer en la familia civil del marido
( se requería la manus). Al existir la manus, la mujer ocupaba la calidad de "loco
filiae" (en el lugar de una hija) respecto del marido o de la persona que ejerciera la
potestad sobre éste.
 - Se deben fidelidad. Constantino castigaba el adulterio con la muerte. En
época de Justiniano se suavizó este rigor.

2. Con respecto a los bienes. En la época antigua el matrimonio casi

siempre estaba acompañado de la manus , razón por la cual la esposa adquiría la
categoría de hija de familia y por tanto sus bienes pertenecían a su esposo. En el
matrimonio sin manus los bienes seguían siendo de cada uno, siendo costumbre
entonces que la mujer constituyera una dote a favor del marido para contribuir a
las cargas del hogar.

3. Con respecto a los hijos. Los hijos nacidos de justae nuptiae son
legítimos (liberi justi). Estaba bajo la autoridad del padre o del pater familias si el
padre era alieni juris. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados
y de la madre sólo como cognados (de sangre) a no ser que ella fuera in manu
(recuérdese que era un requisito para ingresar a la familia civil del marido) en cuyo
caso también era agnado de la madre.

Para determinar la legitimidad del hijo respecto de la madre era fácil (por el
embarazo y el parto), pero del padre era complejo. La ley romana presumía que el
hijo nacido en matrimonio era del esposo, a menos que este estuviera ausente o
enfermo, imposibilitando toda cohabitación. Para facilitar las cuestiones en torno a
la paternidad se fijó como presunción que era hijo concebido dentro del
matrimonio el nacido no antes de 180 días, contados desde el matrimonio, ni más
de 300 días, contados desde su disolución.
Los Esponsales

Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada;

quienes contraen esponsales son esposos. Jurídicamente, los esponsales son un
contrato, de naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del
matrimonio. El incumplimiento de los esponsales lleva consigo ciertos perjuicios
patrimoniales, entre los cuales encontramos el hecho de tener que devolver todo
lo recibido y en algunos casos hasta cuatro veces más.

En la actualidad los esponsales no tienen una gran relevancia jurídica,

aunque a nivel social perviven bajo la forma de noviazgo. Sin embargo en otras
épocas, mucho más ritualizadas y elaboradas, del compromiso de contraer
matrimonio en fecha próxima podían extraerse consecuencias bastante serias. Por
ejemplo, durante la Edad Media, si tenían lugar relaciones sexuales entre esposos
no casados, se entendía consumado de inmediato el matrimonio, siendo este
válido para todos los efectos.

En sentido impropio, como una licencia poética, y también en el hablar

popular, se llama esponsales al matrimonio; de hecho, la palabra esposo designa
en sentido vulgar a la persona que ha contraído matrimonio, y no a la
comprometida a hacerlo, como es su sentido técnico (la palabra técnica en dicho
caso sería cónyuge).

Disolución

¿Cuáles son las principales formas para la disolución del vínculo

matrimonial en el derecho romano?
 En el derecho romano existen varias formas para la disolución del vínculo
matrimonial, desde una muerte natural o una muerte civil y encontramos ya como
manera de ruptura el divorcio, que en la época de Justiniano se consolidó en
cuatro tipos, tal como veremos a continuación.

a. Muerte: La muerte de alguno de los cónyuges es la manera común y más

natural de disolución del vínculo matrimonial.

b. Capitis deminutio: Toda vez que solamente gozan del ius conubium los
ciudadanos romanos, si alguno de los esposos sufre una capitis deminutio máxima
o capitis deminutio media, es decir, pierde la libertad o la calidad de ciudadano, en
consecuencia, el matrimonio se disuelve (Iglesias, 1972: 558).

c. Repudio: En el derecho romano es posible que cualquiera de los

cónyuges declare de manera unilateral no querer continuar con el vínculo
matrimonial y así darlo por terminado, puesto que se considera una razón
suficientemente válida el que una parte no quisiera seguir unida a la otra para
disolver el matrimonio. (Iglesias González, 1963: 68).

d.- Divorcio por mutuo consentimiento (divortium communi consensu): Este

tipo de divorcio es cuando ambos cónyuges están de acuerdo en dar por
terminado el vínculo matrimonial.
 e. Divorcio por culpa de uno de los cónyuges (divortium ex iusta causa):
Existen algunas conductas determinadas por ley que el cónyuge ofendido puede
invocar para disolver el vínculo matrimonial, como puede ser el adulterio, las
injurias graves, el atentado contra la vida, la servicia y el crimen de alta traición.

f. Divorcio por declaración unilateral (divortium sine causa): Este tipo de

divorcio lo puede hacer valer cualquiera de los cónyuges sin necesidad de una
causa para ello, por lo que se sanciona a quien lo invoca. Se produce de manera
unilateral sin que exista una causa justa por ley.

g.- Divorcio bona gratia: se refiere a la disolución del vínculo matrimonial en

los casos en los cuales sea inútil continuar con el mismo, por ejemplo, la
impotencia, cautiverio, castidad o ingreso a órdenes religiosas (Iglesias González,
1963: 68).

Uniones distintas a la Iustae Nuptiae

Independientemente de las iustae nuptiae y debido a las características

específicas de ellas, que ya conocemos, el Derecho romano reconoció y reguló
otras uniones licitas de carácter marital, aunque con consecuencias inferiores a
aquellas que producían el iustum matrimoniun.

Estas uniones son:

1. El concubinato
 2. El contubernio

3. El matrimonio sine conubio

1. Concubinato: Es una unión marital de orden inferior al iustum

matrimonium, pero al igual que éste es de carácter monogámico y duradero, de
igual modo reconocido por la ley, siendo totalmente diferente a cualquier relación
de carácter pasajero, las cuales eran consideradas ilícitas.

Esta especie de matrimonio, nació como consecuencia de la prohibición de

realizar iustae nuptiae cuando existía desigualdad de condición social entre los
futuros cónyuges.

Su reglamentación data de la época de Augusto y solamente estaba

permitida entre personas púberes y solteras, estando prohibido entre personas
con algún grado de parentesco, al igual que sucedía con el matrimonio legítimo.

Según Paulo, sólo se podía tener una concubina y siempre y cuando no

existiese mujer legítima; es decir, que esta unión es también monogámica, con la
salvedad de que si un filiusfamilias llevaba a cabo una unión de éste tipo, no era
necesario el consentimiento del pater, ya que la mujer no entraba a formar parte
de la familia agnática de marido, y los hijos nacidos de esta unión, seguían la
condición de la madre y no la del padre, no pudiendo éste, por tanto, ejercer la
patria potestad. Consecuentemente, los hijos nacían sui iuris.
 Este tipo de unión fue frecuente entre el funcionario de provincia (ciudadano
romano) y una mujer de dicha provincia.

A partir de Constantino el padre podía legitimar a los hijos y con Justiniano

se les reconocen ciertos derechos a la herencia paterna,27permitiéndose también
que el concubinato se convirtiera en matrimonio legítimo.

2. Contubernio. Se llamaba así a aquella unión de carácter marital existente

entre esclavos o entre un libre y un esclavo.

No tenía consecuencias jurídicas de ninguna especie, los hijos nacidos de

tal unión seguían la condición de la madre no reconociéndose ningún parentesco
de carácter agnático, sino únicamente un parentesco natural llamado cognatio
servilis existente entre padres e hijos por un lado y hermanos y hermanas, por
otro; con el objeto de que si llegaban a adquirir la libertad, no se pudiese celebrar
una unión matrimonial entre personas parientes en estos primeros grados, debido
a estar en contra de la naturaleza.

3. Matrimonio Sine Connubio. Ya con anterioridad se reconocía la

obligación de proporcionar alimentos a estos hijos.

Es aquella unión de carácter marital que se celebra entre personas que por
alguna razón no gozaban del conubium o, cuando menos, una de ellas no gozaba
de él.
 Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos y en ningún caso eran
consideradas como una unión ilícita. Para su celebración, en términos generales
se debía cumplir con los mismos requisitos que para las iustae nuptiae pero no
tenía los mismos efectos jurídicos, ya que los hijos nacían sui iuris. Este tipo de
unión marital con relativa facilidad se podía convertir en iustae nuptiae con todas
las consecuencias de ellas.

La institución que nos ocupa no tuvo mayores repercusiones, máxime que

al extenderse la ciudadanía a un número cada vez mayor de habitantes en todo el
Imperio, disminuía el número de personas que no gozaban de la prerrogativa que
era el conubium.

La Legitimación

La legitimación constituye otra de las llamadas instituciones especiales de

la familia. Ella es, como el matrimonio, fuente de la institución de la patria
potestad. Como se manifestó en páginas anteriores, el matrimonio era la fuente
que, por vía de la naturaleza, producía la patria potestad, toda vez que el
matrimonio era concebido por los romanos, como un hecho natural. La
legitimación, como se admite unánimemente en la doctrina romanística, era la
fuente que, por vía civil, producía la patria potestad, es decir, su capacidad para
producir patria potestad, deriva de que la ley lo establece y el ordenamiento
jurídico lo prescribe, por consiguiente, aunque ambas instituciones, categorizadas
como especiales, son fuentes de patria potestad, difieren en relación con la forma
en que la originan pues el matrimonio la confiere por vía natural y la legitimación
por vía civil.
 Vandick Londres, da Nobrega, en su obra “Historia y Sistema de Derecho
Privado Romano”, dice: “La legitimación era un acto por el cual los hijos nacidos
de concubinato adquirían la cualidad de hijos legítimos. La institución de la
legitimación no era conocida en la época clásica, pues solo aparece por influencia
del cristianismo, que combate el concubinato.”

La Adopción:

Dice Carlos Medellin, “que la adopción era un acto solemne por el cual y
con la intervención de la autoridad pública se recibía en la familia civil como hijo o
nieto a quien no estaba sometido a la patria potestad del adoptante.”

Ortolán M. Las Institutas de Justiniano dicen: “No solo los hijos naturales
según lo que hemos dicho se hallan bajo nuestra potestad sino también los que
adoptamos”.

Especies

Hubo dos especies de adopción: la de los alieni iuris o adopción

propiamente dicha; y la de los sui iuris bajo la denominación de adrogación.

La adopción de los alieni iuris significaba extinguir la patria potestad de

origen para crear la del adoptante. Ello aparejaba la realización de dos
operaciones: una, la de rompimiento de la autoridad del paterfamilias bajo el cual
estaba el hijo que iba a ser adoptado; y dos, la de hacer pasar ese hijo a la patria
potestad del adoptante. Para lo primero, de acuerdo con la Ley de las Doce
Tablas, operaba la mancipación del hijo por tres veces, con las cuales el hijo
quedaba in mancipio en casa del adoptante; y, para lo segundo, o sea, para que el
adoptante adquiriera la patria potestad sobre el mancipado, tenía a su vez que
mancipar a éste al padre natural para luego recurrir a juicio ficticio, en cuyo trámite
alegaba ante el magistrado contar con la autoridad paterna, alegación que, al no
ser contradicha por el padre natural, resultaba admitida.

La segunda clase de adopción, esto es, sui iuris (adrogación), implicaba la

forma primitiva en que el pueblo romano autorizaba esa constitución de la patria
potestad.

Formas

El derecho antiguo exigía la realización de un doble acto, para formalizar la

adopción. Un acto, que manifestaba y producía la extinción de la patria potestad,
en el padre natural de la persona que iba a ser adoptada, y otro acto, que permitía
al padre adoptivo, adquirir la patria potestad.

Para extinguir la patria potestad, se aplicaba en la época antigua, el

procedimiento de la venta del hijo tres veces, el cual aparecía en la Ley de las XII
Tablas. Este procedimiento fue eliminado por Justiniano.
Efectos

Los efectos de la adopción en el antiguo derecho eran los mismos que los
de la arrogación, con la excepción de que no hacía Alieni Juris a una persona
puesto que ya lo era.

Estos efectos eran:

a. Someter a la Patria Potestad del adoptante al adoptado.

b. Hacer pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante.

c. Crear el derecho de sucesión.

En el nuevo derecho los efectos cambian, y entonces se distinguen la

adopción plena y la menos plena.

1. Adopción Plena: Es la adopción de los descendientes que no estaban

sometidos a la Patria Potestad del Pater. Produce los mismos efectos que la
arrogación.

2. Adopción Menos Plena: Es la adopción de personas extrañas. Produce

únicamente un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado; se conserva la
Patria Potestad en la persona que la tenía; pasa el adoptado de hecho a la familia
del adoptante; pero jurídicamente pertenece a la Familia del padre natural.
 No se crea, pues el vínculo agnaticio, pero esto no tenía ninguna
importancia en el nuevo derecho, en el que el vínculo de la familia era el
cognaticio.

Las mujeres no podían adoptar, pero Diocleciano estableció que podrían

hacerlo aquellas que hubieran perdido a los hijos de la sangre: Esta adopción no
producía una relación jurídica.

La Adrogación:

Es una institución del Derecho Romano. Gayo nos dice que no solo los
“liberi” sanguíneos están bajo la potestad del pater, sino también los que se
adoptan. La adrogación es una forma particular de adopción que se refiere a los
“sui iuris”, o sea los que están libres de potestad paterna al carecer de un varón
vivo más antiguo que ellos en su ascendencia masculina.

A la adrogación, específicamente se refiere cuando expresa que se adopta

por la “auctoritas del populus” a los “sui iuris”. Se denomina adrogación porque el
adoptante es “rogatus” (consultado o interrogado) sobre si desea que el que se
propone adoptar sea su hijo legítimo. A su vez el adoptado también es consultado
para saber si consiente en pasar a ser adoptado; y el “populus” es también
requerido a prestar su consentimiento.

Data de los orígenes de Roma.- Se celebraba ante los comicios curiados en

presencia del Pontífice.- Esta intervención de la autoridad religiosa, se hacía
necesaria pues, al pasar un jefe de familia bajo la potestad de otro jefe, una familia
con su respectivo culto, se extinguía.-

La adrogatio se formalizaba por medio de tres interrogaciones, luego de un

informe confeccionado por los pontífices.- Las preguntas se dirigían al adrogante,
y al adrogado, y si ellos manifestaban su conformidad, el pueblo, por último,
manifestaba su aprobación a través de su voto, con lo que quedaba sancionada la
ley respectiva.

Reglas Especiales,

 Para la adrogación era necesario el consentimiento del adrogado.

 La adrogación sólo podían realizarla aquellos que no tuvieran hijos propios
o adoptivos.
 En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justas nupcias, su adrogación se
permitió en el derecho clásico sin limitaciones
 Que estuviera fundamentada en una causa lícita.
 Que el adrogado fuera persona sui juris púber, ya que si era impúber, se
encontraba sometido a tutela, y antiguamente, los impúberes no podían ser
dados en arrogación.

Efectos

Los efectos de la adrogatio son que el nuevo paterfamilias adquiere en

bloque los bienes del arrogado. El arrogante no responde de las deudas
contraídas por el arrogado, a no ser que se trate de deudas hereditarias.
 La adrogatio está sujeta a requisitos muy precisos y seguros, se trató de
evitar que el arrogante no hiciese de la adrogatio objeto de especulación. Las
medidas son: en caso de emancipación el arrogante debe restituir el patrimonio al
arrogado; en caso de emancipación injusta o de que le desherede, el arrogado
tiene derecho a 1/4 de los bienes del arrogante; el arrogante debe restituir el
patrimonio a los herederos que hubiera tenido el arrogado, de haber muerto sui
iuris.

Reglas comunes a la Adopción y Adrogación

1.- Para la adrogación era necesario el consentimiento del adrogado; en

cambio, para la adopción no se requería tal requisito ya que, como el pater familia
tenía el poder de emancipar al hijo, también podía hacerlo pasar a otra familia.

Es factible que en épocas del derecho clásico, o tal vez durante el gobierno
de Justiniano se requiriera que el adoptado consintiera la adopción, o, por lo
menos que no se opusiera.

2.- El adoptante debía ser mayor que el adoptado.

Se estableció que existiese una diferencia de edad de la plena pubertad,

esto es, dieciocho años por lo menos, ya que la adopción debía imitar a la
naturaleza. Para el adrogante se exigía que tuviese 60 años de edad.
 3.- La adrogación sólo podían realizarla aquellos que no tuvieran hijos
propios.

No se imponía esta condición en los casos de adopción, porque el adoptado

podía ingresar a la familia adoptiva como hijo, o podía hacerlo también como nieto
nacido de un hijo difunto del adoptante o de un hijo aún en vida, puesto que a la
muerte del hijo de familia, el adoptado caía bajo la autoridad del adoptante.

4.- Las mujeres, como carecían de capacidad jurídica para tener la patria
potestad, no podían adoptar.

Sin embargo, bajo el reinado de Diocleciano y Maximiano se permitió, por

rescripto, que una mujer que había perdido a sus hijos, pudiera adoptar uno,
aunque el acto tenía efectos solamente en cuanto confería al hijo adoptado un
derecho de sucesión en el patrimonio de la madre adoptiva.

Esta constitución que se dictó para un caso en particular, se convirtió en

regla general en tiempos de Justiniano, aunque los alcances de este tipo de
adopción fueron siempre limitados.

5.- No se admitía que el que había administrado la tutela o curatela de un

menor de edad pudiera adrogarlo antes de que éste cumpliera los 25 años- la
mayoría de edad, pues se temía que lo hiciera para eludir la rendición de cuentas
de su gestión.
 6.- Los esclavos no pueden ser adoptados, si bien una declaración de
adopción realizada por el amo, equivalía a una manumisión.

Los libertos no podían ser adoptados, salvo que lo hiciera el patrono y

mediando justa causa. Una constitución de Diocleciano y Maximiano estableció
que no era causa suficiente para el patrono el alegar que no tenía hijos propios.

Un extraño no podía adrogar a un liberto, pues lesionaría los derechos del

patrono.

7.-En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justas nupcias, su adrogación
se permitió en el derecho clásico sin limitaciones.

Durante el gobierno de Justiniano se prohibió la adrogación de los hijos

nacidos del concubinato y se suprimió la legitimación de los mismos por
matrimonio posterior de sus padres. Justiniano, mantuvo esta postura, ya que
evitó por esta vía que el hijo ilegítimo pudiera llegar a adquirir los mismos
derechos que los hijos legítimos. Sin embargo, permitió al padre legitimar al hijo
por matrimonio subsiquiente o por rescripto, con lo que logró atenuar los efectos
de aquella prohibición.-