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EMA CAROZZI

LEYDE UNIÓN
CONCUBINARIA

REFORMAS EN EL
DERECHO DE FAMILIA
Y SUCESORIO

FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA


AL LECTOR DE ESTE LIBRO

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un autor, que ha dedicado valioso tiempo para su realización, cubriendo una necesidad, en la forma -
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1 ° edición, diciembre 2008

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te ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización expresa del editor.
PRÓLOGO

Este libro tiene su origen en las diferentes conferencias y clases de postgrado


dictadas por la autora en el curso del año 2008, sobre la ley de unión concubinaria.
Al reunirlas, corregirlas y ampliarlas para darles forma escrita, se han in -
corporado citas, y se ha profundizado el tratamiento de los temas, de manera
que aquellas conferencias terminan adoptando un perfil distinto, sin perder ab-
solutamente su origen de exposición oral.
Naturalmente, es imposible incorporar todas las intervenciones y pregun-
tas formuladas por el público, que enriquecieron esta obra al forzar a la autora
a buscar las respuestas adecuadas. No obstante eso, fueron recogidas las interro-
gantes y preocupaciones más frecuentemente planteadas, a fin de incluir las
respuestas que entiendo corresponde dar a las mismas.
Cabe señalar que los defectos de técnica legislativa de este texto legal, en-
frentan al intérprete a muy serias dudas, generadoras de una grave inseguri -
dad jurídica. Surge así la paradoja consistente en que una ley que pretendió
establecer una regulación uniforme a fin de asegurar una cierta protección a las
personas que integran uniones concubinarias, se constituye en un factor gene -
rador de incertidumbre jurídica y por ende en un instrumento que en ciertas
áreas, como ser básicamente las relaciones patrimoniales concubinarias, no pa-
rece idóneo para lograr el resultado perseguido por el legislador.
A falta de un texto legal que rectifique las disposiciones más confusas, será
a la doctrina y a la jurisprudencia a quienes corresponderá asumir la responsa -
bilidad de intentar desentrañar dentro de las diversas interpretaciones posibles
de textos con escasa precisión técnica, aquella que mejor se adecué con los prin-
cipios del ordenamiento jurídico en el que esta ley se insertó, logrando la co -
rrecta correspondencia y armonía, todo ello sin vulnerar el texto legal y respe-
tando la ratio legis.
Capítulo I EFICACIA DE
LA LEY EN EL TIEMPO

1. GENERALIDADES
Determinar la eficacia de la ley en el tiempo, esto es, establecer qué situacio-
nes son alcanzadas y qué efectos derivados de dichas situaciones son alterados
por una nueva ley, es de vital relevancia para establecer el ámbito de aplicación
de la misma.
Diversos autores, entre ellos Vaz Ferreira, señalan la existencia de: "un vín-
culo de parentesco entre el derecho transitorio y el internacional", el mismo "resulta de
que ambas disciplinas tienen el mismo fin técnico: resolver conflictos de leyes buscando
la ley más competente para regular una situación jurídica". Así como una ley no
puede regir, en principio, sino dentro del territorio del país que la sancionó,
tampoco podrá regir antes del tiempo de su vigencia. l ~2
El principio de la irretroactividad de la ley, principio de fuente legal esta-
blecido por el art. 7 del CC, dispone la eficacia no retroactiva de las leyes, salvo
disposición en contrario. Borda señala que este principio es lógico, ya que la ley
rige desde su vigencia y hacia el futuro, y no gobierna el período anterior al de
su vigencia, aquél durante el cual esa norma jurídica no era tal, por no existir. 3 Es
imposible reclamar la sujeción de un individuo a una norma jurídica inexistente,
ya que esa norma de sanción eventual, podrá o no llegar a serlo, pero no es
conocida y no es norma jurídica y por ende es de principio que no sea preceptiva,
mientras no haya sido sancionada, promulgada y publicada. Continúa ex-
presando Borda que si "por un lado, la aplicación retroactiva de la ley es inadmisible

1 Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la Sociedad Conyugal, 4° edición actualizada, FCU, Montevideo,
1997, pág. N° 61.
2 Nota: Este capítulo reitera en cierta medida el análisis efectuado en el artículo de esta autora sobre
"Reformas del derecho sucesorio introducidas por la ley de unión concubinaria", publicado en ADCU T.
XVIII, tomando parte de la argumentación formulada en el artículo "Impugnación de la presunción de
paternidad en el derecho filiatorio anterior y posterior al CNA", publicado en RUDF, N° 20, pág.23.
3 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, I, 3° edición ampliada y
actualizada, Editorial Perrot, Bs. Aires, 1959, pág. 135.

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EMA CAROZZI

ya que afecta, sin duda, la seguridad individual, por otro es evidente que la sociedad está
interesada en que la nueva ley tenga el mayor ámbito de aplicación posible; porque sien -
do la última, debe presumírsela más justa que la anterior. Si no lo hubiere considerado
así el Poder Legislativo, no la hubiese dictado." 4
Sin perjuicio de eso, en ciertos casos concretos, el legislador establece expre-
samente que la ley que se sancionará, alcanzará ciertos hechos o actos, o efectos
de los mismos que ya han sido celebrados. 5 El principio de irretroactividad de
la ley civil es de rango legal, en consecuencia, puede ser dejado de lado por el
legislador, si estima que en un caso concreto es conveniente la aplicación retro-
activa.
Cuando el legislador actúa con buena técnica jurídica destina alguna dispo-
sición a resolver los problemas de derecho transitorio que pueden surgir, y que
de no ser resueltos por éste, generan innumerables dudas.
La ley N° 18.246 no destina ningún artículo al derecho transitorio. En el art.
19 se dispone un período de vacancia, esto es un período de un año a partir de
la vigencia de la ley, a los efectos de extender a los concubinos que reúnan los
requisitos de los arts. 1° y 2° de la ley, los derechos y obligaciones de la seguri-
dad social.

2. SITUACIONES CLARAMENTE REGIDAS POR LA LEY N° 18.246,


SITUACIONES EXCLUIDAS, SITUACIONES GENERADORAS DE
DISCUSIÓN
a) Queda fuera de toda duda que la ley N° 18.246 regirá las uniones concu-
binarias que cumplan el tiempo de convivencia requerida por el legislador (5
años), desde la sanción de la misma y hacia el futuro. Así, una pareja que co
mience su vida en común en la actualidad (ya vigente la ley) y mantenga dicha
convivencia en forma ininterrumpida en los próximos cinco años, reuniendo
los caracteres del art. 2°, quedará naturalmente alcanzada por la ley N° 18.246.
b) Queda asimismo fuera de toda duda, que al carecer la ley N° 18.246 de
eficacia retroactiva, ya que ninguna disposición le asigna esta eficacia, no rige
aquellas uniones concubinarias que hubieran existido con anterioridad a su vi
gencia y que se encuentren disueltas a la fecha de la entrada en vigencia de
aquella. Dichas uniones concubinarias constituyen tan sólo un dato histórico,
un supuesto de hecho no actual, y no habiendo dispuesto la ley la eficacia retro
activa, ésta no podrá regular esos hechos verificados en el pasado, que son si
tuaciones concluidas, no existentes en la actualidad. Si se aceptara que una unión

4 Borda, cit, pág. 136.


5 Borda, ob.cit, pág. 135.
LEY DE UNION CONCUBINARIA

concubinaria inexistente a la fecha en que la ley entró en vigencia, quedara go-


bernada por esta ley, que fue publicada el 10/1/08, estaríamos admitiendo un
claro efecto retroactivo, efecto que el legislador no le atribuye a la norma.
c) La situación más compleja, consiste en resolver si la ley N° 18.246 rige
desde su vigencia y hacia el futuro, de manera inmediata las relaciones concu-
binarias que reúnan a la fecha de su entrada en vigencia los cinco años de con-
vivencia ininterrumpida exigidos por el art. 1°, ello sin perjuicio de la vacancia
prevista por el art. 19 en materia de seguridad social.
Entiendo que el plazo de convivencia anterior, de una unión concubinaria
existente al entrar en vigencia la ley N° 18.246, debe ser efectivamente computa-
do, sin que ello implique asignar eficacia retroactiva a la ley. Así, una pareja de
concubinos que viviera de consuno desde el año 2002 de manera ininterrumpi-
da, reuniendo los caracteres exigidos por el art. 2° de la norma, habrá cumplido
la exigencia del plazo legal en enero de este año. De la misma manera, una
pareja que haya vivido en unión concubinaria desde hace dos años, cumplirá el
requisito legal exigido de cinco años, dentro de tres años.
El tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la ley es plenamente com-
putable, constituye un dato jurídicamente relevante, en la medida en que el
supuesto de hecho regulado por la norma (unión concubinaria que reúna los
caracteres del art. 2° de la ley) exista al entrar en vigencia la ley.
Así como al analizar la eficacia del CNA admitimos que las modificaciones
del derecho filiatorio rigen respecto de personas nacidas antes de la vigencia
del mismo, siempre que no se tratara de situaciones jurídicamente cerradas (con-
cluidas conforme al derecho anteriormente vigente), entendemos también que
la ley N° 18.246 despliega sus efectos de manera inmediata desde su vigencia y
hacia el futuro, rigiendo las uniones concubinarias que a la fecha de la vigencia,
reúnan los presupuestos legales exigidos, entre ellos los cinco años de vida en
común.
A esta solución se llega mediante el principio de la aplicación inmediata de
la ley, sin que ello signifique que se admita la retroactividad de la misma.
Como señala la doctrina alemana, y analiza en profundidad VAZ FERREIRA,
debe distinguirse la retroactividad de la ley que es inaceptable excepto que la
ley claramente lo disponga, de lo que no constituye realmente retroactividad,
sino aplicación inmediata de la ley, situación que la doctrina alemana denomi-
na retroactividad impropia (uneigentliche Rückwirkung).
Analizando un problema de derecho transitorio, BERDAGUER citando a
Llambías sostiene que si bien el legislador no es dueño de cambiar el pasado, ya
que de introducir modificaciones en situaciones ya producidas se caería en una
10 EMA CAROZZI

grave inseguridad jurídica, el principio de irretroactividad de la ley no com -


promete "la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas
pendientes que requerían de la fecundación del tiempo para ser producidos"'. 6 La apli-
cación inmediata de la ley determina que la misma rija aquellas situaciones que
habiendo comenzado antes de la vigencia de la norma, reúnen los requisitos
previstos por ésta a partir de su vigencia y hacia el futuro. En cuanto a la ley N°
18.246 refiere, esos requisitos son la convivencia ininterrumpida de al menos
cinco años conforme a lo previsto por los arts. 1° y 2°, exigiéndose asimismo a
los efectos patrimoniales, el reconocimiento judicial o el reconocimiento judi-
cial inscripto, según la posición que se sostenga.
En consecuencia, una pareja que viva en forma ininterrumpida desde mayo
del año 2003 hasta mayo del año 2008 en unión estable, cumpliendo los restan-
tes requisitos previstos por los arts. 1° y 2° de la ley, "genera" a partir del cum-
plimiento de los cinco años, los derechos y obligaciones que se establecen en la
presente norma jurídica, sin perjuicio de analizar la relevancia de la existencia o
ausencia del reconocimiento judicial en cada ámbito específico.

3. PAREJA CONCUBINARIA CON CINCO AÑOS YA CUMPLIDOS AL


ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY N° 18.246
Los cinco años de convivencia anteriores a la vigencia de la ley, son jurídica-
mente relevantes a fin de configurar o contribuir a configurar la situación de
hecho que es regulada por la norma.
Esta posición, que deriva -según se expresó- de la eficacia inmediata de la
ley, es sostenida por RIVERO y RAMOS 7, por YGLESIAS8, AREZO9 y fue sos-
tenida por esta autora en trabajo anteriormente publicado 10.
Las sentencias que se han ido dictando en el curso de este año, que han
llegado a mi conocimiento, admiten este criterio, acogiendo las solicitudes de
declaración de reconocimiento judicial que se han presentado, referidas claro
está a uniones concubinarias que comenzaron hace por lo menos cinco años,
esto es, con anterioridad a la vigencia de la ley.

6 Berdaguer, Jaime, Las Nuevas Normas Sobre Prescripción de la Responsabilidad Profesional (Art.
38 de la ley 17.250), ADCU, T. XXXVIII, FCU, 2008, pág. 633.
7 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, Unión Concubinaria, FCU, 2007, 2° edición, pág. 19 a 23.
8 Yglesias, Arturo, Consideraciones sobre la Ley de Unión Concubinaria, ADCU, T. XXXVIII, FCU,
2008, pág. 828.
9 Arezo, Enrique, ,Ley N° 18.246 de 27 de diciembre de 2007 de Unión Concubinaria, AEU, Montevi
deo, año 2008, págs. 178 y 179.
10 Carozzi, Erna, Reformas del derecho sucesorio introducidas por la ley de unión concubinaria, ADCU
T. XXXVIII, FCU, 2008, pág. 671.

1. Capítulo II
CONCEPTO DE UNIÓN CONCUBINARIA
REGIDA POR LA LEY. SUS
CARACTERES. ANÁLISIS
CONC DE UNIÓN CONCUBINARIA
EPTO DIFERENCIA CON OTRAS SITUACIONES CONCUBINARIAS

La unión concubinaria que resulta regulada por esta ley, surge de los arts. 1°
y 2° de la mencionada norma. Langón Cuñarro afirma que el instituto regido
por esta ley, incluye, pero también excede el concepto clásico de concubinato,
ya que por tal se entiende conforme al sentido natural y obvio, la unión de
hombre y mujer no unidos por vínculo matrimonial. 11 Concretamente el Dic-
cionario de la Real Academia define el concubinato como la "relación marital de
un hombre con una mujer sin estar casados".
Desde luego que nada hubiera impedido que el legislador asignara a la pala-
bra "concubinato" un significado diferente, en cuyo caso, tal como dispone el
art. 18 CC debería estarse al referido significado legal, y no al natural y obvio. A
fin de evitar lo que se entendió podía configurar una inadecuada utilización del
término, el legislador optó por denominar "unión concubinaria" a este instituto.
La ley de unión concubinaria asigna efectos en diversas áreas del derecho
civil y en materia de seguridad social, a un tipo especial de unión de hecho, se
trata de aquella convivencia entre dos personas que reúna los caracteres exigi-
dos en el art. 2°, siempre que la misma se mantenga en el tiempo de manera
ininterrumpida durante un período mínimo de cinco años. El legislador enten-
dió que esa unión en función de su repercusión social, debía quedar sujeta a
una regulación global, en diversas áreas del ordenamiento jurídico.
La situación de hecho regulada por el legislador consiste en una "comunidad
de vida de dos personas", que pueden ser de diferente o de igual sexo, y que sin
hallarse casadas entre sí, mantienen una "relación afectiva de índole sexual" de
carácter singular, exclusivo, estable y permanente. Entre estas personas inte-

11 Langón Cuñarro, Miguel, Unión Concubinaria y Ley Penal, LJU, T. 137, 2008, pág. D 209.

11
12 EMA CAROZZI

grantes de la unión concubinaria no debe existir ninguno de los impedimentos


dirimentes para el matrimonio, previstos en los numerales 1°, 2°, 4° y 5° del art.
91 CC. La durabilidad y permanencia exigida a esa comunidad de vida que se
concreta en la convivencia y se funda en una relación afectiva de índole sexual,
debe alcanzar un período mínimo de cinco años según el art. 1°. En efecto, la ley
exige la "convivencia ininterrumpida", según se expresó, durante un plazo no
menor a cinco años. Este criterio es similar al de la ley brasileña N° 8971/94 que
también establecía como tiempo necesario para configurar la denominada unión
estable, una convivencia continuada de más de cinco años.
Cuando el supuesto de hecho reúne los caracteres requeridos por el art. 2° y
se extiende en el tiempo de manera ininterrumpida por un plazo no menor a
cinco años, genera los derechos y obligaciones previstos en la ley, sin perjuicio
de la necesidad de obtener el reconocimiento judicial o judicial inscripto (según
las posiciones doctrinarias que serán analizadas) a fin del surgimiento del régi-
men patrimonial concubinario. La determinación de la existencia de bienes ob-
tenidos a expensas del esfuerzo o caudal común, puede lograrse en el juicio de
disolución de la unión concubinaria, en los casos en que la referida unión no
haya sido precedida de un reconocimiento judicial. En tales situaciones, el jui-
cio al que esta sentencia pone fin, tiene por objeto entre otros, el de determinar
la existencia o inexistencia de bienes adquiridos gracias al esfuerzo o al capital
común de los concubinos, durante el período de convivencia (art. 9 literal A).
El art. 1° infine luego de establecer que la unión concubinaria que se mantie-
ne ininterrumpidamente por un plazo no menor a cinco años, "genera" los de-
rechos y obligaciones previstos por la ley, expresa: " sin perjuicio de la aplicación
de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta". Ello significa
claramente que, conforme al art. 10 CC y a los principios generales, no se verifica
la derogación tácita de las disposiciones legales vigentes que atribuyen efectos
específicos en diversas áreas del derecho a uniones de hecho de diversa índole
a las reguladas por la ley, ya sea que esa diferencia con las uniones reguladas por
la ley, surja por no reunir los caracteres del art. 2°, o porque pese a reunir
dichos caracteres, la convivencia no se haya extendido en el tiempo durante el
período exigido por la ley N° 18.246.
Es conforme a los principios generales que no se verifique la derogación
tácita en casos en los que no existe contradicción entre la norma anteriormente
vigente y la posterior, siendo posible la conciliación de las nuevas disposiciones
legales con las de la ley anterior.
A mero título de ejemplo, dentro del derecho de familia personal, continúa
vigente la eficacia de concausa que los arts. 135.3 y 145.1 del CNA confieren al
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 13

concubinato que precede al matrimonio, en aquellas


situaciones en las que la duración de este último no haya
alcanzado el tiempo exigido por una y otra disposición
(un año para la adopción, cuatro para la legitimación
adoptiva). La unión de hecho entre un hombre y una mujer
deberá ser estable, único requisito exigido por el art. 135.3
CNA, a fin de computar el tiempo anterior al matrimonio
para llegar al año, a los efectos de una posterior adopción
simple.12 La unión de hecho heterosexual deberá ser
estable, singular y pública, compartiendo los concubinos
la vida en común, a fin de poder computar el período
concubinario previo al matrimonio, a los efectos de
promover una legitimación adoptiva (art. 145.1 CNA).
De la misma manera, en materia de derecho sucesorio,
conforme al art. 881.3 CC, la pérdida de los derechos
reales de habitación y de uso se verificará cuando se pase
a vivir en concubinato, sin requerirse que el mismo reúna
los requisitos de la unión concubinaria regida por la ley N°
18.246. En consecuencia, la viuda o el viudo beneficiario
de los derechos reales de habitación y de uso de los arts.
881.1 a 881.9 CC, perderán estos derechos si pasaran a vivir
en concubinato, aun cuando el mismo no alcanzara una
duración de cinco años y aun cuando faltase alguno de los
restantes caracteres del art. 2° de la ley de unión
concubinaria.
De igual forma, a fin de computar el concubinato
previo al matrimonio, a los efectos de cumplir con la
duración que los arts. 881.5 y 881.6 CC exigen para dar
nacimiento a las asignaciones forzosas de los derechos
reales de habitación y de uso, será necesario que el
concubinato reúna los caracteres de "estable, singular y
público", bastando en el primer caso con que se haya
mantenido en el tiempo durante dos años y en el segundo,
que haya alcanzado una duración de ciento ochenta días.
Corresponde asimismo señalar, que si en forma previa
a la celebración del matrimonio se hubiera dado una
situación de hecho que conforme a la ley N° 18.246
configura la denominada "unión concubinaria", también
corresponde aplicar las disposiciones antes mencionadas
en la medida en que entre éstas y el estatuto regulado por
la ley en estudio, no exista incompatibilidad. Suponga-
mos que una pareja heterosexual, vivió desde el año 2002
a mayo del año 2008 en forma estable, singular y pública,
compartiendo el hogar concubinario y que en el mes de
mayo contrajeron matrimonio, falleciendo el marido en
junio del mismo año, a menos de treinta días de haberse
celebrado el matrimonio. A efectos de determinar si nacen
o no los derechos reales de habitación y de uso en

i al 12 Normas vigentes a agosto de 2008.


14 EMA CAROZZI

favor de la viuda, aplicaremos lo previsto por los arts. 881.5 CC o 881.6 CC


según el caso. Ese matrimonio cuya duración no alcanza a los treinta días que
son exigidos por la ley si la asignación forzosa no vulnerase las legítimas, o a los
dos años si dicha vulneración se produjera, determinará la aplicación de los
arts. 881.1 a 881.9 CC. El cónyuge sobreviviente agregará a la duración del ma-
trimonio, el concubinato previo. No regirán en el caso los incisos 3° y 4° del art.
11 de la ley N° 18.246, sino el instituto previsto a favor del cónyuge supérstite.
Cualquiera de estas normas que con anterioridad a la ley N° 18.246 estable-
cían efectos jurídicos nacidos de uniones de hecho, continúan vigentes y son
aplicables, a las uniones que reúnan los requisitos previstos en cada una de las
disposiciones, con absoluta independencia de que esas uniones reúnan o no los
requisitos necesarios para ser calificados como "unión concubinaria" a los efec-
tos de la nueva ley.

2. CARACTERES DE LA UNIÓN CONCUBINARIA. ANÁLISIS


A fin de que la unión concubinaria sea apta para desplegar los efectos pre -
vistos por la ley en estudio, se requiere que ésta reúna los caracteres referidos
en el art. 2° y que la comunidad de vida mencionada en dicha disposición, se
concrete en una convivencia que se extienda en el tiempo durante un período
mínimo de cinco años ininterrumpidos.
Analizaremos los caracteres exigidos por la ley:

A) Situación de hecho prevista: "convivencia", o "comunidad de vida",


"estable y permanente" que debe fundarse en una relación afectiva de
índole sexual
La comunidad de vida o convivencia aludida por el legislador en los arts. 2°
y 1° respectivamente, existente entre dos personas que integran una unión
concubinaria, tiene en mi opinión, notorias similitudes con el concepto de "vida
de consuno" utilizado por el art. 214 CC al aludir a la convivencia matrimonial.
A fin de establecer el concepto de convivencia, conforme a lo dispuesto por
el art. 18 del CC, debemos analizar si el legislador asignó al término un signifi-
cado legal, diferente del natural y obvio. Si dicho significado especialmente
asignado no existiera se estará al natural y obvio.
La ley N° 18.246 no establece una definición de convivencia, y tampoco lo
hace otra ley o el CC asignando un significado legal en esta materia, que sea
diverso del que se le asigna conforme al uso general. En consecuencia, nada
permite sostener que esta palabra alude a un significado diferente del natural y
LEY DE UNION CONCUBINARIA 15

obvio. El significado natural y obvio, aquel que le asigna el lenguaje en


su uso general, surge del diccionario de la Real Academia. Por
convivencia debe entenderse la "acción de convivir". A su vez, "convivir"
es definido como "vivir en compañía de otros u otro". Convive con o en
compañía de otro, quien comparte un hogar, un lugar en el que reside. El
art. 11 de la ley al regular los derechos reales de habitación y de uso alude
al hogar concubinario, como el inmueble en el que los concubinos
convivieron.
Si bien no se alude al carácter público de la unión, y se suprimió la
referencia al carácter de "more uxorio" que el proyecto incorporaba, el
legislador exige la convivencia y la misma debe extenderse en el tiempo
durante un período mínimo de cinco años ininterrumpidos. El legislador
exige la existencia de convivencia, y la convivencia entraña un hogar
común, en el que los integrantes de la pareja conviven, esto es, donde
viven juntos.
En definitiva, tal como señalé, entiendo que el concepto de
"convivencia ininterrumpida" generada en una relación afectiva de
índole sexual, guarda cierta similitud con el concepto de "vida de
consuno" utilizado por el legislador por el art. 214 CC, ya que en ambos
casos, lo que la ley requiere es la existencia de un elemento objetivo,
dado por el hecho de vivir con otra persona, y un elemento subjetivo,
consistente en el ánimo de convivir.
El elemento subjetivo es el que confiere cohesión al elemento objetivo
(convivencia) y logra la unidad, en casos en los que se verifiquen
interrupciones breves, que son normales en toda vida de pareja
(matrimonial o no matrimonial) y no implican la real interrupción de la
misma, ya que no son la consecuencia de la ruptura del vínculo afectivo
de los convivientes. Esa separación impuesta por ejemplo, por
necesidades laborales, o de orden estudiantil, o de otra naturaleza, que
no afectan la "relación afectiva de índole sexual" y no entraña una
decisión de poner fin a la comunidad de vida, no interrumpe la con -
vivencia a los efectos del cómputo del plazo exigido por el art. 1° de la
ley. Tal por ejemplo, lo que sucede si por su trabajo, uno de los miembros
de la pareja viajase normalmente al interior del país algunos días de la
semana, o algunas semanas al mes, manteniendo ambos el domicilio
concubinario en Montevideo. La convivencia no se ve fracturada por esas
interrupciones. Lo mismo sucede si por motivos de enfermedad, uno de
los integrantes de la unión concubinaria fuera hospitalizado, ejemplo
utilizado por RIVERO y RAMOS. En estos casos, conforme señalan las
mencionadas autoras, en posición que compartimos, los hechos externos
a la voluntad de los concubinos que determinan la suspensión de la
convivencia, no serían relevantes.13

13 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, Unión concubinaria. Ob.cit, pág. 29.


16 EMA CAROZZI

El texto legal suprime toda referencia a la continuidad y sólo mantiene la


exigencia del carácter ininterrumpido de la convivencia. AREZO, sostiene que
el "concepto de "ininterrumpida" a diferencia del de "continua" indica que un elemento
externo no motivó la interrupción". Continúa este autor, expresando:" En cambio,
"continua", señala que no hay voluntad de los unidos de separarse, aunque un
elemento externo los separe" Por lo tanto, una causa externa que fracture la convi-
vencia, como una internación no afectaría la continuidad, pero si provocaría la
interrupción de la convivencia. Sostiene el mencionado civilista que debe apli-
carse el concepto "ininterrumpido" asignándole la acepción restringida que rige
en materia de prescripción adquisitiva, art. 1196 CC.14
Entiendo que habiendo suprimido la ley toda referencia a la continuidad y
habiendo optado por aludir a la no separación o al mantenimiento de la vida
concubinaria por medio de la expresión "convivencia ininterrumpida", debe asig-
narse a dicha expresión un concepto amplio, comprensivo del elemento subjeti-
vo (la voluntad de los concubinos) y objetivo (hechos externos a la relación) de
la misma. En consecuencia, aun cuando el legislador no dio al término "ininte-
rrumpido" una acepción especial, diferente a la que le asigna en materia de
prescripción, dicho concepto amplio, que necesariamente contempla el elemen-
to subjetivo, surge de la raizo legis. Lo que regula la ley son las parejas estables y
permanentes. La estabilidad, permite el ingreso del elemento subjetivo, esto es,
la voluntad de los concubinos de mantener de manera estable, permanente el
vínculo concubinario.
Admitir como lo hacemos, que son trasladables a la convivencia ininterrum-
pida exigida por esta ley, los conceptos elaborados por la doctrina al estudiar la
vida de consuno matrimonial, y al asignar al elemento subjetivo la función de
dar cohesión a la convivencia frente a interrupciones más o menos breves que
no afectan la continuidad, ya que no implican el cese del ánimo de convivir, nos
lleva a afirmar asimismo, que este elemento subjetivo (ánimo de convivir) si
bien es necesario y cumple la función antes referida, no es por sí solo suficiente
para configurar la convivencia. En efecto, el elemento subjetivo es necesario,
pero no sustituye la absoluta ausencia de convivencia, ya que ésta es la esencia
de la unión concubinaria. Si dejara de existir de manera absoluta y definitiva la
convivencia por libre decisión de los integrantes de la unión, no fundada en
factores que imponen dicho cese (sea por causas de salud u otras), se afectaría
medularmente el concepto de unión concubinaria.
Sobre la función de cohesión que cumple el elemento subjetivo en la vida de
consuno, y el mantenimiento de la convivencia aun ante interrupciones concre-

14 Arezo, Enrique, Ley N° 18.246..., ob.cit., pág. 129 y 105.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 17

tas, sostuvo Domingo ARENA en su profundo análisis sobre el concepto


de la vida de consuno matrimonial, que: "es indudable que la vida de
consuno, conjunta, de un matrimonio, no importa que marido y mujer vivan
eternamente juntos. La vida corriente de todos los hogares lo dice así."
Entiendo que lo mismo vale respecto de la unión concubinaria. Más allá de
las diferencias que el legislador señala como existentes entre la unión
concubinaria y el matrimonio, exigir una convivencia de día a día durante
cinco años, constituiría un absurdo.
Continúa analizando ARENA: "La vida de consuno -por consiguiente- en
su verdadera acepción, se concibe con la ausencia y persiste perfecta aunque la
ausencia dure días, aunque la ausencia dure meses, siempre que el que se ausente lo
haga con el ánimo de volver y no se desprenda del dominio de su casa", ...
"ejerciendo sobre ella su imperio"15. Naturalmente, ARENA hace algunas
referencias propias a las costumbres y al ordenamiento jurídico de la
época, esto es, de comienzos del siglo XX, época en que se encontraba
vigente la potestad marital.
Adaptando los conceptos del autor al ordenamiento jurídico y a las
costumbres familiares y sociales actuales, y trasladándolo a la convivencia
de la unión concubinaria, rescatamos lo relevante, esto es, que no se
verifica la interrupción de la convivencia a los efectos del art. 1° de la ley,
por el mero hecho de que uno de los integrantes de la unión concubinaria
se ausente temporalmente de su domicilio, siempre que tanto quien se
alejó por motivos ajenos a la fractura de la pareja, como quien permanece
en el hogar, continúen considerando su hogar concubinario, aquél en el
que coyunturalmente no conviven.
Sin perjuicio de ello, deberá estarse al caso concreto y resultará en
definitiva un tema de índole probatoria, el establecer si cierta convivencia
se vio o no interrumpida por un cese provisorio de la vida en común.
Basta pensar que una separación decidida en un comienzo por razones de
índole laboral, de estudios, de salud, por un procesamiento con prisión, u
otro motivo, puede dar origen a la ruptura del vínculo, cesando en
consecuencia el ánimo de volver a convivir, y la relación afectiva de
índole sexual. Si cesa absolutamente la convivencia, por no existir ni el
elemento objetivo, ni el subjetivo, estaremos ante un fenómeno de
interrupción de la vida concubinaria. Analizando este tema, señala Horacio
BAGNASCO, que a fin de determinar si se produjo o no una interrupción
en la convivencia habrá que efectuar una interpretación de la situación de
hecho que esté "iluminada por el principio de razonabilidad" . u

15 Arena, Domingo, La Presunción de Legitimidad, Montevideo, Imprenta Lagomarsino y Vilardebó,


1910, págs. 27 y 28.
16 Bagnasco Kustrin, Horacio, Unión Concubinaria en el Uruguay Luces y Sombras de la Ley N° 18.246,
Tribuna del Abogado, N° 158, jun/jul/2008, pág. 25.
18 EMA CAROZZI

Nuestra ley, al igual que la derogada ley brasileña 8971/94, exige que no
haya interrupciones en la convivencia, entendiendo en consecuencia la doctrina
que no sería admisible la convivencia periódica o esporádica. 17 No se cumple
con el requisito legal de convivencia ininterrumpida por lo menos de cinco
años, uniendo diversos períodos de convivencia, separados entre sí, por épocas
en las que los miembros de esa unión de hecho, no integraron ese núcleo fami-
liar o cuasi familiar previsto por la ley.
En cuanto al otro elemento medular de la unión concubinaria, lo encontra-
mos en la causa que justifica y en la que se funda la mencionada convivencia.
Ella está dada en la existencia de una relación afectiva de índole sexual. En
efecto, no constituye una unión concubinaria la convivencia ininterrumpida de
dos personas que compartan la vivienda por causas que no se funden en una
"relación afectiva de índole sexual". Tal por ejemplo, el caso de estudiantes del
interior que comparten un mismo apartamento por hallarse estudiando en la
ciudad, o dos amigas o dos hermanas viudas que conviven abatiendo los costos
fijos de la vivienda, etc. En los casos en los que los convivientes no mantienen
entre sí un vínculo afectivo de índole sexual, ese núcleo de personas que convi-
ve en una misma vivienda, es absolutamente ajeno al fenómeno de hecho regu-
lado por la ley. Refiriéndose a este elemento, señala Langón Cuñarro que se
excluye de este tipo de unión, convivencias "de otra naturaleza, llevadas a cabo con
cualquier otra finalidad o propósito, como comunidades religiosas, fraternidades, asilos,
hogares estudiantiles o de ancianos, etc.) ,..".18
La relación afectiva de índole sexual se pondrá de manifiesto por el cúmulo
de elementos que rodean a los miembros de esa unión, del trato que los mismos
se dan ante terceros, de la presentación que hacen como integrantes de una
pareja y de la fama que de dicho trato surge. Entiendo en consecuencia, que no
se requiere la efectiva prueba del mantenimiento de relaciones sexuales a fin de
obtener el reconocimiento judicial. En efecto, así como existiendo vida de consuno
entre marido y mujer, el mantenimiento de relaciones sexuales entre ellos se
presume, existiendo convivencia entre dos personas que se presentan como pa-
reja en el medio familiar y social en el que se desenvuelven, atribuyéndose a sí
mismas la calidad de concubinos, no se requiere la efectiva prueba de la vida
sexual, ya que ésta se infiere de los hechos. Ello sin perjuicio, claro está, de la
prueba en contrario que pueda aportar el litigante que contradiga la naturaleza
de la unión.

17 Pires e Albuquerque Pizzolante, Francisco, Uniao Estable no Sistema Jurídico Brasileiro, Editora
Atlas SA, San Pablo, 1999, pág. 79.
18 Langón Cuñarro, Miguel, art. cit., LJU, cita extraída de LJU on une.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 19

Por otra parte, lo que la ley exige es que la causa generadora de la convivencia sea
el vínculo afectivo de "índole sexual", concepto que es más amplio que el hecho
consistente en el actual y efectivo mantenimiento de relaciones sexuales. A mero
título de ejemplo, supongamos que un hombre y una mujer han vivido en
concubinato de manera estable y singular, compartiendo el hogar durante varias
décadas. De esa unión nacieron hijos reconocidos por ambos. No hay duda alguna
que esa pareja mantuvo relaciones sexuales, constituyó un concubinato. Los
concubinos ya ancianos, continúan conviviendo y continúan tratándose y en
consecuencia siendo conocidos en el medio familiar y social que constituye su entorno,
como una pareja concubinaria. El hecho de que la avanzada edad de los integrantes
de la misma, o la enfermedad unida a la ancianidad, determine que actualmente no
mantengan relaciones sexuales, no altera en absoluto la esencia de la situación de
hecho regulada por el legislador. No han dejado de convivir y de gozar de la
posesión notoria de la situación de hecho concubinaria. La relación continúa siendo
afectiva y de índole sexual, más allá de que la naturaleza sexual del vínculo, se
concrete o no actualmente en el efectivo mantenimiento de relaciones sexuales. La
índole sexual del vínculo afectivo responde a un concepto más amplio que el efectivo
mantenimiento actual de relaciones sexuales.
Como señala BOSSERT, analizando la figura del concubinato, la misma reclama la
"comunidad de lecho", es decir la existencia entre los sujetos que lo integran de relaciones
sexuales, "o al menos, la apariencia de ellas, dado el modo íntimo en que comparten la
vida". Continúa señalando este autor, que la convivencia sin relacionamiento de índole
sexual efectivo o aparente, puede generar otras situaciones, diferentes del
concubinato. Lo que interesa entonces para calificar la relación como "unión
concubinaria" es el mantenimiento de relaciones sexuales, o presentarse a terceros
como pareja, lo que BOSSERT señala como "apariencia de las relaciones sexuales"..., "sin
perjuicio de que en los hechos éstas hayan cesado".19
AREZO sostiene que le parece "observable la expresión contenida en este artículo 2°"
en cuanto al mantenimiento de la relación afectiva de índole sexual, y manifiesta:
"Aunque así ocurra en la gran mayoría de los casos, no creemos que deba ser, necesariamente,
de "índole sexual" la relación que vincula a los concubinos, puede ser, v.gr.: de índole
puramente afectiva, sin intervención del sexo para nada". Continúa expresando AREZO:
"Esta expresión, asilo estimamos está completamente fuera de lugar en esta ley".20

19 Bossert, Gustavo A, Régimen jurídico del concubinato, 3 a edición actualizada y ampliada, ASTREA,
Buenos Aires, 1990., pág. 40.
20 Arezo, Enrique, ob. cit., págs. 130 y 131.
20 EMA CAROZZI

No comparto esta posición. El autor puede perfectamente discrepar con la


expresión empleada por el legislador y por ello calificarla como "fuera de lugar",
pero esta opinión personal referida a cuales deberían ser los caracteres de la
figura jurídica que se regula, no suprime del texto legal una exigencia clara. El
texto legal exige un elemento concreto que sirve para calificar la unión. De acuer-
do con el texto legal, no toda relación afectiva, estable, permanente, que impli-
que convivencia entre personas del mismo o diferente sexo, constituirá una unión
concubinaria, sino que se requiere que ese vínculo afectivo sea de "índole sexual",
esto es, que se trate de una pareja, independientemente de que sea hetero u
homosexual. La convivencia de dos amigos, dos primos, puede estar fundada
en sólidos vínculos afectivos, y es absolutamente ajena a la figura de la unión
concubinaria. Si bien los defectos técnicos del texto legal generan dudas y con-
fusiones dando origen a múltiples interpretaciones en otros temas, en este pun to
la ley es clara y contundente. Una convivencia que no se funde en una rela ción
afectiva de índole sexual, o para utilizar los términos de AREZO en la que exista
una relación afectiva, sin intervención alguna del sexo, no será una unión
concubinaria.
Tratándose de una situación que genera ciertos efectos jurídicos en la medi-
da en que los sujetos involucrados se hallen en posesión de una determinada
situación de hecho (luego se analizará si esa posición jurídica alcanza a ser un
estado civil), que debe mantenerse en el tiempo de manera estable, por un pe -
ríodo no menor a los cinco años ininterrumpidos, son asimismo de utilidad y
aplicables a este instituto, muchos de los conceptos doctrinarios y jurispruden -
ciales elaborados al estudiar el reconocimiento tácito de hijo natural. Sabemos
que dicho reconocimiento se configura cuando una persona (reconociente) da a
otra (reconocido) el trato de hijo, presentándolo en ese carácter a sus familiares
y amigos, siempre que este trato y esta fama se mantengan en el tiempo durante
diez años continuos.
A mero título de ejemplo, hemos expresado que entendemos que al requerirse
la convivencia, la ley exige la existencia de un hogar concubinario. Ahora bien,
la ley exige la convivencia, pero no exige que la unión concubinaria sea pública.
Destaca BAGNASCO, que al haber suprimido la expresión "concubinato more
uxorio", esto es, con apariencia de matrimonio, y no haberse incluido de mane-
ra expresa la notoriedad o publicidad, este elemento no surge exigido de mane-
ra expresa por la ley. 21 Ello puede resultar relevante por ejemplo, en casos de
uniones concubinarias homosexuales que pese a convivir, no se hayan presen -
tado en todos los ámbitos de manera pública y notoria, como concubinos.

21 Bagnasco, Horacio, art. cit., pág. 24.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 21

GROMPONE señalaba, aludiendo a la valoración que debe darse a la


prueba del trato como elemento configurativo de la posesión notoria de
estado civil de hijo no matrimonial, que "un criterio racional en la
interpretación de las normas jurídicas..., no obliga a exigir de los padres la misma
conducta que si se tratase de hijos legítimos..." Continúa expresando el
civilista citado, que si bien las exigencias en cuanto a los elementos de
tipificación de la posesión notoria de hijos matrimoniales y no
matrimoniales son los mismos, éstos "tendrán mayor o menor exte-
ñorízación por obra de diversos factores..."' P2 El autor se refiere a la mayor
cautela que según las costumbres de la época, era natural tener, al
presentar a familiares o amigos a un hijo no matrimonial. Esa mayor
cautela, y la "notoriedad" referida exclusivamente a ciertos ambientes
familiares, manteniendo oculta la relación en otros círculos, puede
encontrarse aun en la actualidad respecto de hijos nacidos fuera del
matrimonio, durante la vida matrimonial de su padre.
Tratando este mismo concepto, señala IRURETA GOYENA que: "el
reconocimiento tácito, consiste en la posesión de estado que, de acuerdo con
las costumbres, corresponde a un hijo natural respecto de su padre...." 23
(Nuestra negrita está destacada en cursiva en el original).
Trasladando lo referido por GROMPONE e IRURETA GOYENA, en
cuanto al criterio racional de interpretación de las normas y la necesaria
comprensión de lo que puede ser la mayor o menor exteriorización de las
conductas según las costumbres sociales, entendemos que si bien toda
unión concubinaria requiere para su configuración de los mismos elementos
(arts. 2 y 1° ley N° 18.246), al evaluar la prueba el magistrado deberá
considerar la situación de hecho, las costumbres sociales. Así por
ejemplo, el hecho de que dos personas del mismo sexo que integren una
unión concubinaria no se presenten públicamente como integrantes de
una pareja afectiva de índole sexual en todos los medios sociales en los
que se desenvuelven, reservando dicha presentación a ciertos círculos de
familiares, de amigos o en general a su núcleo de allegados, no implica
que no se configure la mencionada unión concubinaria.
La ley exige la convivencia por razones afectivas de índole sexual,
pero no la publicidad de este elemento. Si suponemos que los integrantes
de esa unión o uno de ellos, trabaja en un medio en el que su orientación
sexual puede ocasionarle perjuicios o someterlo a tensiones, es posible
que opte por no hacer públi-

22 Grompone, Romeo, Reconocimiento Tácito de Hijos Naturales, Ediciones Jurídicas Amalio Fernández,
Montevideo, 1978, pág. 55.
23 Irureta Goyena, José (h), Derecho de Familia (Compilación de sus cursos realizada por la Dra. Mabel
Rivero de Arhancet con el asesoramiento del Dr. Eduardo Vaz Ferreira), Montevideo, Ediciones IDEA,
1984, pág. 373.
22 EMA CAROZZI

ca su situación privada en el medio donde desempeña su trabajo, reservando la


exteriorización de la misma a un círculo más estrecho de personas, de mayor
confianza o amistad. Que la vida privada de los integrantes de una unión concu-
binaria no tenga la publicidad que tendría un matrimonio, no implica que este-
mos ante una unión concubinaria que no reúna los requisitos legales. No siendo
exigida por la ley la publicidad, toda vez que se reúnan los caracteres del art. 2°
y se verifique la convivencia ininterrumpida durante un tiempo no menor a los
cinco años, se habrá configurado la unión concubinaria, aún cuando quien even-
tualmente se oponga al reconocimiento judicial (por ejemplo: un ascendiente
de uno de los concubinos fallecidos), pudiera acreditar en el juicio extraordina-
rio en el que se controvierta si existió o no dicha unión, que la mencionada
relación afectiva de índole sexual no era pública, porque no era conocida por
todos quienes frecuentaban a esa pareja. Deberá exigirse la prueba de la natura-
leza de la relación, pero no fracasará esa prueba, por el mero hecho de que se
acredite que el carácter afectivo de índole sexual no era conocido en todos los
medios en los que se desenvolvían los concubinos, sino sólo por ciertos familia-
res o amigos. Entiendo que bastará con que haya habido una exteriorización
inequívoca de la situación, que permita al Juez dar por acreditada la naturaleza
afectiva y sexual de la relación.
Según hemos expresado, discrepamos con AREZO en cuanto a entender
que el concepto "convivencia ininterrumpida" utilizado por el legislador sea
idéntico al que se emplea en materia de prescripción. Atento a que el legislador
sólo alude a la no interrupción de la convivencia, entiendo que debe asignársele
a dicha expresión un significado amplio, comprensivo de la continuidad.
Por tal motivo, considero que son asimismo de gran utilidad los aportes
doctrinarios y jurisprudenciales realizados sobre el concepto "continuidad", exi-
gido por la ley para que se verifique la posesión notoria de estado civil de hijo
no matrimonial. Entiendo que dichos aportes son en principio trasladables al
concepto de convivencia "ininterrumpida", exigida por el art. 1° de la ley N°
18.246.
GROMPONE se pregunta como debe probarse la continuidad del trato, plan-
teándose si debe ser acreditada momento a momento desde el comienzo hasta
el fin del plazo de diez años de la posesión notoria de hijo natural y si es de
aplicación la presunción simple contenida en el art. 654 CC en materia de pose-
sión de cosas. Responde, en opinión que comparto y entiendo perfectamente
aplicable al problema que plantea la prueba del carácter ininterrumpido de la
convivencia concubinaria, que la presunción del art. 654 CC no es admisible, ya
que no existiendo un texto expreso que lo autorice, no es posible trasladar la
misma fuera del ámbito para el que fue creada.24
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 23

El art. 654 CC que rige en materia de posesión de bienes, dispone que


quien ha empezado a tener la cosa como poseedor, se presume que
continúa en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario.
Ningún punto en común habilita a trasladar esa presunción de posesión de
cosas, al ámbito de la unión concubinaria. Quién pruebe que comenzó a
convivir en una relación afectiva de índole sexual, hace cinco años, no
tendrá a su favor la presunción de haber continuado conviviendo, sino
que deberá probarlo mediante hechos que se extiendan naturalmente en el
tiempo.
Por otra parte, sostener que la mencionada presunción es inadmisible
fuera de la materia para la que fue creada por la ley, no significa como
afirma GROMPONE, que deba exigirse la prueba "momento a momento".
Este autor, citando a ARIAS BARBÉ con cuya opinión coincide, expresa
que lógicamente
"no se puede exigir una continuidad matemática, lo que llevaría en los hechos,
por la imposibilidad de acreditar ese extremo, a descartar la posesión notoria...". 25
Finalmente, en cuanto a la estabilidad o permanencia, entendemos que
estos requisitos se vinculan estrechamente al de mantenimiento de la
convivencia en el tiempo que venimos analizando. En efecto, aun cuando
los integrantes de la unión hayan manifestado querer mantener una unión
estable y permanente, si la misma no se mantiene efectivamente en el
tiempo durante el período mínimo exigido por la ley, por ejemplo por el
fallecimiento de uno de los miembros de esa unión, no se configuraría el
supuesto de hecho al que la ley atribuye los efectos jurídicos previstos por
la norma. Ello es así, porque nuestra ley, a diferencia de la ley brasileña
N° 9278/96, no se limita a exigir que haya una convivencia duradera y
continua (la ley brasileña exige además que sea pública), sino que
reclama que además de la estabilidad y permanencia con que conciben la
relación los concubinos, haya una objetiva convivencia extendida en el
tiempo durante un plazo mínimo de cinco años.

B) Singular y exclusiva
BOSSERT sostiene que la singularidad y exclusividad, alude a la
existencia de una única vida concubinaria, que ésta no se mantenga en
forma simultánea con otra vida concubinaria o con una vida matrimonial.
Expresa el mencionado civilista argentino que la singularidad: "implica que
la totalidad de los elementos que constituyen el concubinato debe darse
solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho de
que alguno de dichos elementos se dé entre uno de los concubinos y otro sujeto....
Por ejemplo, la singularidad no se destruye, si el

24 Grompone ob.cit., pág. 8'


25 Grompone, ob. cit., pág.!
24 EMA CAROZZI

concubino mantiene una momentánea relación sexual con otra mujer, o si la concubina
le es infiel, en un momento dado al concubino".26
En este sentido, sostienen RIVERO y RAMOS que debe distinguirse la ex-
clusividad de la fidelidad, ya que lo que la ley exige es que no exista otra rela-
ción similar a la concubinaria.27 El texto legal, no exige la fidelidad de los con-
cubinos, como obligación a mantener durante la convivencia, ni surge requeri-
da por los arts. 1° y 2° de la ley.
AREZO por su parte, señala que si bien el principio de la singularidad está
estrechamente ligado al de fidelidad, difieren entre sí. Continúa el autor expre-
sando que "la infidelidad no excluye necesariamente la singularidad", ya que aun en
el caso de reiteradas infidelidades, habrá singularidad de la unión concubinaria
si no se configura: "otra unión paralela y semejante" .28
Coincido plenamente con la posición, de los autores mencionados. Puede
existir uno o más episodios de infidelidad, sin que ello afecte la singularidad y
exclusividad de la vida concubinaria. Diferente es la situación si lo que existe es
la absoluta ausencia de fidelidad de uno o ambos integrantes, de manera osten-
sible, por existir convivencia paralela de uno de los concubinos con una tercera
persona. En este caso, se ve afectada la exclusividad y singularidad que la ley
exige. Habrá en tales casos, convivencias múltiples en forma simultánea, ya no
convivencia singular y exclusiva.
Como veremos seguidamente, no constituye impedimento a la formación
de una unión concubinaria de la que se deriven los efectos previstos por la ley,
el mero vínculo matrimonial de uno de sus integrantes. "A" puede vivir en
unión concubinaria con "B" manteniendo su estado civil de casado con una
tercera "C". Lo que impide la existencia de una unión concubinaria capaz de
generar los efectos previstos por la ley en estudio, es el mantenimiento efectivo
de la vida matrimonial, o sea el mantenimiento de la vida de consuno de los
cónyuges. En tal sentido sostuvo el diputado CÁNEPA: "no es posible tener un
matrimonio con una vida de consuno y una unión concubinaria con consuno, porque el
propio proyecto establece que para declararse la unión concubinaria judicialmente debe
probarse ... una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva..., singular, es
decir, con esa sola persona. "29
En consecuencia, si "A", hombre casado, separado de hecho, pasa a vivir en
concubinato con "B", reuniéndose los restantes caracteres del art. 2° y 1°, esa

26 Bossert, Gustavo, ob. cit. pág. 42.


27 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 29.
28 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 21.
29 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, N° 3468, del 28/11/07, pág. 118.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 25

situación de hecho desplegará los efectos que la ley N° 18.246 le atribuye


(ejemplo: derecho de reclamar alimentos, derechos sucesorios, derechos
de seguridad social).
Si por el contrario, "A" casado, manteniendo la vida de consuno con
su cónyuge, estableciera una vida concubinaria en paralelo con "B", no
existirá singularidad ni exclusividad del vínculo, caracteres que son
exigidos por la ley para que se derive de esa unión concubinaria el
estatuto que la ley crea.
Por singularidad puede entenderse asimismo, como señala
LANGÓN CUÑARRO, que la relación afectiva de índole sexual se trabe
entre dos personas, quedando excluidas las relaciones de tres o más
personas en el mismo ho-gar. 30

C) Individuos no casados entre sí, que pueden estar casados con una
tercera persona
El legislador entendió que correspondía proteger con el estatuto que
esta ley crea, no sólo a las personas que conviven como concubinos, y
hallándose en condiciones legales de contraer matrimonio, deciden no
celebrarlo, sino asimismo a quienes estén impedidos para celebrar un
matrimonio válido, por ser de estado civil casados.
El impedimento de ligamen, esto es, la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto por parte de uno o ambos integrantes del
concubinato, que continúa existiendo como impedimento dirimente al
matrimonio (art. 91 N° 3 CC), no obstaculiza conforme a esta ley, la
formación de una unión concubinaria de la que se deriven para ambos
integrantes de la unión (no sólo para el no casado), todos los efectos
previstos por la misma.
En la discusión parlamentaria, se manifestó que por diversas causas
las personas podrían mantener su estado civil de casadas, y que no por
ello debía negárseles la protección legal, sin distinguir en esa decisión de
proteger o no proteger legalmente, al integrante de la unión que es casado,
de quien no lo es. Tampoco se distinguió, como bien señala
BAGNASCO, la situación de quien simplemente comienza a vivir en
concubinato siendo de estado civil casado, pero luego se divorcia, de la
de quien permanece en ese estado civil, omitiendo regularizar su
situación mediante el divorcio.
Esta decisión de política legislativa, se fundó sosteniendo que un
divorcio demanda tiempo y gastos y ello puede determinar al marido o a
la mujer a no divorciarse.

30 Langón Cuñarro, Miguel, artículo citado de LJU on line.


26

EMA CAROZZI

En mi opinión, el legislador no es consecuente consigo mismo. Esto es así,


ya que parte de esta premisa, según la cual se concibe como plenamente com -
prensible y no constituye una omisión el comportamiento de quien sin divor -
ciarse mantiene una pareja concubinaria durante años, consecuentemente, jus -
tifica que la persona casada que integra dicha unión extraiga derechos y benefi-
cios paralela y acumulativamente del matrimonio y de la unión concubinaria;
pero en contradicción con esta premisa, establece diversos procedimientos ju-
diciales (reconocimiento y disolución), a los que asigna gran relevancia jurídica
en el ámbito de la unión concubinaria. No es posible dejar de advertir la exis -
tencia de cierta incoherencia al sostener que es irrelevante ser de estado civil
casado, presumiblemente porque en nuestro derecho sería muy rígido y com-
plejo el proceso de divorcio (sabemos que no lo es, que las causales que
responden al divorcio remedio dan lugar a procesos muy poco complejos), y
concomi-tantemente exigir que los concubinos tramiten ciertos procesos
voluntarios o contenciosos según el caso, a fin de obtener el reconocimiento
judicial, o la disolución. Nos preguntamos qué diferencia existe entre las
diversas vías judiciales para obtener el divorcio (conociendo la gran
flexibilidad con que la jurisprudencia admite la prueba en la causal de riñas
y disputas y en la de separación de hecho), y los procesos voluntarios o
contenciosos que deberán tramitarse como presupuesto necesario para que
nazca lo que la ley denomina la "sociedad de bienes" concubinarios.
Personalmente entiendo, que para haber mantenido una cierta coherencia
lógica en esta posición paternalista que el legislador asume, y atento a que di-
cha posición lo lleva a relevar de responsabilidad a quien omite adecuar la si -
tuación real de su vida familiar a la jurídica, debió haber actuado en
consecuencia al regular la unión concubinaria; hecho que como se verá no
ocurre.
Estimo desacertado respecto del tema en análisis, que la ley no distinga a
quien es casado de quien no lo es, y atribuya por igual derechos a ambos inte-
grantes de la unión concubinaria. Ambos integrantes de la pareja (la persona
casada y la no casada) quedan protegidos en igualdad de condiciones. A mero
título de ejemplo, si "A" es una persona casada, separada de hecho de su cón-
yuge "B" y vive en concubinato con "C", estará llamado por ley a suceder en el
segundo orden de llamamiento, tanto a su cónyuge "B", como a su concubino
"C".
Sí bien discrepo con la decisión cíe política legislativa, ya que entiendo
que debió haberse distinguido la situación de uno y otro concubino y
protegido exclusivamente al integrante de la unión concubinaria que no es
casado, ninguna duda cabe respecto del alcance de la ley en este aspecto. No
plantea dudas la
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 27

letra de la ley, y sobre el tema se habló extensamente durante la discusión


parlamentaria.
Conforme a la ley, una persona casada, separada de hecho, que vive en
concubinato singular y estable durante un período no menor a cinco
años, podrá beneficiarse simultáneamente con derechos que deriven de su
estado civil y de su régimen matrimonial (mientras éste continúe vigente)
y de los efectos que nacen de la unión concubinaria. Esta persona casada,
separada de hecho y unida en concubinato, va a encontrarse en mejor
situación jurídica que quien se divorció y pasó a vivir en concubinato;
solución de política legislativa que reitero considero francamente
desacertada.
Tratándose de una ley que padece de defectos técnicos generadores
de graves dificultades interpretativas, vamos a centrar nuestro análisis en
lo estrictamente jurídico, sin extendernos en aquellos temas en los que
se adoptan soluciones que juzgamos inapropiadas.
Sin perjuicio de ello, señalamos asimismo como grave defecto de la
ley, que el legislador pese a tener presente que por diversos factores las
personas puedan separarse y no divorciarse, y ante esta situación lo que
juzga relevante es la situación de hecho (cese de vida matrimonial), parece
no haber tenido presente, que esa misma omisión consistente en separarse
y no disolver judicialmente el vínculo, puede verificarse con los
miembros de una unión concubinaria. La ley no resuelve de manera
inequívoca, la consecuencia jurídica de la separación de hecho de los
integrantes de una unión concubinaria reconocida judicialmente, sin
disolución judicial. Si el legislador hubiera regulado de manera
coherente ambos fenómenos, debería haber resuelto mediante
disposiciones inequívocas, que también en este caso, lo relevante será la
situación de hecho (cese de la vida concubinaria).
La ausencia de referencia y regulación clara y directa de los efectos de
la separación de hecho es llamativa no sólo por tratarse de un texto legal
que tuvo en especial consideración la falta de adecuación entre el vínculo
jurídico y la situación de hecho familiar para hacer predominar y regular
ésta última, sino además porque diversas leyes europeas que nuestros
legisladores no pudieron dejar de tener presentes como antecedentes, al
regular las parejas no casadas unidas de forma estable, disponen de
manera expresa que la posición jurídica en la que resultan incorporados
los concubinos se extingue por separación de hecho mantenida en el
tiempo. El plazo de separación exigida varía según las leyes, ejemplo: 6
meses, un año.
En definitiva, el legislador parte de la base de que es natural que una
persona casada y separada de hecho no se divorcie por desidia u otras
causas y pase
28 EMA CAROZZI

a vivir en concubinato, motivo por el cual, entiende que no corresponde exigir-


le que se divorcie a fin de poder beneficiarse con los derechos emergentes de
una unión concubinaria. La decisión de política legislativa parte de la base de
considerar que no divorciarse no acarrea responsabilidad alguna y que en con-
secuencia, no debe impedirse que el concubino se beneficie con los derechos
que la ley otorga a los integrantes de la unión concubinaria. No obstante ello,
no previo expresamente y de forma general como debería haber previsto, los
efectos de la separación de hecho de la unión concubinaria no disuelta judicial-
mente.
Esta omisión es grave, ya que el instituto que el legislador crea y regula se
funda en un hecho socialmente relevante en la medida en que exista como tal,
no como un mero dato histórico.

D) Inexistencia de ciertos impedimentos dirimentes, Nos 1, 2, 4 y 5 art. 91 CC


Los impedimentos dirimentes que obstaculizan la formación de una unión
concubinaria regida por la ley en análisis, son los previstos por los numerales
1°, 2°, 4° y 5° del art. 91 CC. Esto significa que estos impedimentos dirimentes al
matrimonio, son considerados por el legislador como elementos de orden pú-
blico que afectan la situación de hecho consistente en la "convivencia de dos per-
sonas generada en la existencia de un vínculo afectivo de índole sexual", impidiendo
que este supuesto de hecho se adecué a la figura legal (Tatbestand) y sea fuente
generadora de efectos jurídicos.
Adviértase que en cualquiera de los cuatro casos, nos encontramos con si-
tuaciones en las que la convivencia de índole sexual, puede configurar un deli-
to, sea de violación o de incesto, según el caso.
Analizaremos seguidamente los referidos impedimentos, trasladándolos del
ámbito matrimonial al concubinario:

a) N° 1 art. 91 CC. Falta de edad requerida: menores impúberes


De verificarse la convivencia entre dos personas por motivos afectivos de
índole sexual, en las que una de ellas o ambas sean menores impúberes (niña
menor de 12 años y varón menor de 14 años), la misma no reunirá los caracteres
necesarios para resultar protegida por la ley.
Si quien conviviera con una menor impúber, fuera una persona mayor de 18
años, se habrá verificado el delito de violación ope legis (art. 272 N° 1 del Código
Penal), aun cuando la niña accediera a la convivencia y a mantener relaciones
sexuales.
Si la convivencia comenzara siendo uno o ambos integrantes de la pareja
menores de edad, pero se extendiera en el tiempo durante cinco años ininte-
LEY DE UNION CONCUBINARIA 29

rrumpidos desde que ambos fueron legalmente púberes, entonces


surgirá la unión concubinaria con los efectos que la ley le atribuye. Por
ejemplo, si una niña de 11 años comenzara a convivir con un varón de 13
años, y reuniéndose los restantes caracteres (exclusividad, singularidad,
etc.), se cumplieran los cinco años ininterrumpidos de convivencia desde
que ambos llegaron a la pubertad legal, esa situación de hecho habrá
reunido entonces los requisitos exigidos por la ley.
No podrá computarse a los efectos de cumplir con el tiempo de
duración del vínculo exigido por el art. 1° de la ley N° 18.246, el período
durante el cual los integrantes de la pareja hayan sido legalmente
impúberes.

b) N° 2 art. 91 CC. Falta de consentimiento de los concubinos


Si faltara absolutamente el consentimiento de una de las personas
convivientes, sea porque se empleara la fuerza para comenzar o
mantener la situación de hecho, sea porque la persona se encontrase
privada absolutamente de discernimiento y no se hallara en condiciones
de manifestar una voluntad jurídicamente relevante, esa unión no
generará los efectos que esta ley dispone.
Esta voluntad de vivir en unión concubinaria debe existir no sólo al
iniciarse la unión, sino que debe mantenerse por lo menos durante los
cinco años requeridos por el art. 1° como tiempo mínimo necesario para
que la situación de hecho despliegue los efectos jurídicos previstos por la
ley.
Tratándose de un hecho al que la ley le atribuye determinados efectos,
algunos de ellos como (los alimentos y los derechos reales de habitación y
de uso del concubino supérstite), claramente ajenos a cual haya sido la
voluntad de los concubinos, o aun existiendo expresa oposición de uno de
los integrantes de la •nión, el consentimiento o voluntad de los
concubinos exigidos por el legisla-
• no refiere a los efectos legales que son atribuidos por la ley, sino a la
convi-ia en sí misma.
Los concubinos deben ser personas que gocen del libre uso de su
razón, y i por lo tanto capaces de consentir la convivencia que se
extiende durante el i de cinco años.
No se requiere la capacidad contractual, ya que puede formar una
unión ibinaria que reúna los caracteres a los que la ley le atribuye
los efectos
les, un menor púber. El art. 272 N° 1 Código Penal al regular el
delito de don dispone que la violencia se presume si la conjunción
carnal se efectúa
persona menor de quince años, pero dicha presunción admite
prueba en rio siempre que se trate de una persona mayor de 12
años.
30 EMA CAROZZI

El concubinato, es un hecho con trascendencia jurídica. A fin de que de ese


hecho se derive el estatuto jurídico previsto por la ley, el supuesto de hecho
debe ser querido por los integrantes de la pareja concubinaria (consienten en
convivir en una relación afectiva de índole sexual que carece de los impedimen-
tos establecidos por la ley), siendo irrelevante si los miembros de la unión
concubinaria quisieron o no los efectos jurídicos imperativos que la ley atribu-
ye a la misma. Esto significa, por ejemplo en cuanto a los alimentos refiere, que
si un concubino consintió la unión concubinaria y la mantuvo ininterrumpida-
mente durante cinco años, reuniendo esta unión los caracteres del art. 2° de la
ley, será irrelevante su voluntad de reconocer o no la unión y su voluntad de
servir o no alimentos. La obligación de servir alimentos necesarios queda regi-
da por el art. 3° de la ley y éstos serán adeudados siempre que se reúnan las
circunstancias previstas por esta disposición.
Lo expresado no significa que entendamos que todos los efectos jurídicos
que la ley asigna a la unión concubinaria sean imperativos. No lo es claramente
la vocación sucesoria del concubino supérstite, ya que el concubino al igual que
el cónyuge sobreviviente es llamado a la herencia como heredero no forzoso
(art. 11 de la ley UC y arts. 1026 y 885 CC). Un concubino puede querer la con-
vivencia, y no querer que su concubino lo herede. Bastará en tal caso, con que
otorgue testamento excluyendo al concubino de su calidad de heredero, desig-
nando a un heredero testamentario, o disponiendo que sean llamados quienes
al momento de su muerte integren el tercer orden de llamamiento. Como se
verá en el capítulo respectivo, entendemos asimismo que pese a las dificultades
interpretativas que la ley plantea, el régimen concubinario patrimonial legal
debe entenderse como no forzoso, ya que no se impone contra la voluntad de
ambos concubinos.
Verificado el supuesto de hecho complejo previsto por la norma, la unión
concubinaria está en condiciones de ser reconocida judicialmente. Entiendo que
si a posteriori de los cinco años de convivencia, uno de los dos concubinos se
incapacita, cesando en consecuencia su capacidad de continuar aceptando la
unión, la situación jurídica en la que ha sido emplazado no se pierde por el cese
de la capacidad.
Para quienes sostienen que la posición jurídica de concubino es un estado
civil, esta conclusión deriva de las características que constituyen la esencia del
mismo. En efecto, una vez que una persona es emplazada en un determinado
estado civil, no puede ser desplazada de dicho estado, sino en caso de verificar-
se un hecho o un acto jurídico previsto por la ley con efecto desplazatorio, o en
caso de recaer una sentencia dictada en el juicio de estado civil legalmente pre-
visto.
L EY DE UNIÓN 31
CONCUBINARIA

La mera incapacidad superveniente, no afectará ese vínculo jurídico


nacido entre los dos concubinos cuando eran capaces de discernir. La ley
exige la capacidad para la constitución de la unión concubinaria; la
misma debe permanecer en el tiempo durante un mínimo de cinco
años, pero no prevé, que la incapacidad destruya el vínculo jurídico
creado. La ley no dispone que esa capacidad de querer, que es exigida
en la convivencia mantenida durante el plazo mínimo de cinco años,
deba mantenerse a posteriori, de manera de quebrarse el vínculo
generado, por perder uno de los concubinos su capacidad.
De tal forma, si dos personas viven en unión concubinaria durante
décadas por ejemplo, y al llegar a la ancianidad o por verse afectado
por una enfermedad, uno de los concubinos se incapacita, esa
incapacidad posterior al cumplimiento de los cinco años de convivencia
voluntaria y libremente consentida, no afectará la unión, aun cuando la
incapacidad se hubiera verificado antes de la tramitación del
reconocimiento judicial. El integrante capaz de la pareja podrá
promover el proceso de reconocimiento judicial. Si el demandado
incapaz estuviera bajo la cúratela de su concubinario o concubina, a
dicho ar la naturaleza jurídica de la unión concubinaria, ésta es un hecho
dema complejo con trascendencia jurídica, no un acto jurídico (como el
ndado matrimonio). En consecuencia, durante el proceso de reconocimiento
de- judicial deberá constatarse que efectivamente se verificaron los
berá presupuestos que dan nacimiento a la unión concubinaria, siendo
design irrelevante a efectos de acoger o desestimar la pretensión promovida,
ársele la aceptación u oposición de la parte demandada.
un Por el contrario, si dos personas comienzan a convivir
curad voluntariamente, emanando esas voluntades de dos sujetos capaces,
or esto es de dos menores púberes o dos adultos que gozan del libre uso
especi de su razón, y antes de cumplirse el período de convivencia de cinco
al que años, uno de ellos se incapacitara, faltará desde el momento en que
lo uno de los integrantes de la pareja perdió su capacidad de
repres discernimiento, la convivencia basada en una voluntad jurídicamente
ente relevante. Esa unión de hecho no se adecuará en consecuencia a la figura
en el "unión concubinaria" descrita y regulada por la ley.
proces
o. c) Nos 4 y 5° art. 91 CC. Impedimentos de parentesco
Co No pueden celebrar matrimonio válido las personas unidas entre sí
mo se por vínculo de parentesco consanguíneo o por afinidad, en línea recta,
señala cualquiera sea el grado. Se encuentran impedidos asimismo de celebrar
rá al matrimonio válido las personas unidas por parentesco consanguíneo
estudi en línea colateral de 2° grado (hermanos).
32 EMA CAROZZI

Los mismos impedimentos de parentesco que obstan al matrimonio


válido, impiden la configuración del instituto de la unión concubinaria. Esto
significa que una unión afectiva de índole sexual mantenida voluntariamente
entre personas legalmente púberes y capaces, de diferente o igual sexo, que se
encuentren vinculadas entre sí por parentesco consanguíneo o por afinidad en
línea recta, no constituirá nunca una unión concubinaria. Lo mismo sucederá
si los integrantes de la unión son consanguíneos en línea colateral de segundo
grado.
Estas situaciones de hecho que repugnan al orden público, y que en caso de
verificarse con escándalo público y existir adecuación típica (los parentescos
previstos por el art. 276 CP y por los N° 4 y 5° del art. 91 CC no son los mismos),
configurarían el delito de incesto, no integran el concepto de unión concubinaria
que esta ley regula.
La ley no le asigna los efectos previstos por esta ley a la mencionada convi-
vencia, por hallarse involucrado en el caso, un tema que es de orden público.
El legislador no previo asignar efectos en favor de la persona que llegara a
integrar una unión concubinaria contra su voluntad, sea que quien le impone
esta relación sea o no su pariente.

E) Personas de diferente o de igual sexo


Uno de los puntos de fundamental debate consistió precisamente en
determinar el alcance de esta ley. El proyecto presentado en la legislación
anterior, el 9/03/2000 por el diputado Díaz Maynard, contemplaba
exclusivamente las uniones heterosexuales.
A posteriori, el proyecto de Margarita Percovich, Nora Castro, Jorge Orrico,
Lucía
LEY DETopolansky y Daisy Tourné,
UNION CONCUBINARIA del 9/10/2002, incluyó en el 33
proyecto las
31
uniones homosexuales.
Los fundamentos esgrimidos para fundar la inclusión de estas uniones en
el texto normativo, son básicamente la no discriminación y la necesidad de
El legislador
respetar no distingue
la diversidad como alformaregularde los efectos,unalassociedad
alcanzar uniones más
concubinarias
democrática. formadas entre hombre y mujer de las integradas por
personas de un mismo
La regulación I sexo.
legislativa Más allá
de uniones de entenderestá
homosexuales quemuy
es extendida
positiva en
toda
Europa,normadesdejurídica
hace yaque pretenda
varios años. >Diversas
respetarlegislaciones
la diversidad,quee imponga la
nuestro legisla-
tolerancia hacia las personas en general, teualquiera sea
dor tuvo presente, como la francesa, la alemana, diversas leyes autonómicas su orientación
sexual,
españolas, entiendo que elregula
entre otras, hechoestede regular
tipo de como
unión.laciones idénticas, lo que
no es tal, pudo haber generado soluciones legales ; resultan forzadas,
careciendo alguna de ellas de justificación social. A mero Ittulo de
ejemplo, la preocupación que el legislador tuvo por proteger a la mu-Ijer
31 Ver los diferentes proyectos de ley en Bagdassarián, Dora, Derechos del Concubino Supérstite en los
en un concubinato more uxorio de corte tradicional, donde el hombre
países integrantes del MERCOSUR y en la Unión Europea, Reflexiones para una futura legislación uru -
haya laidopágs.
guaya, FCU, quien desempeñó actividades remuneradas y la mujer las
206 y 209.
tareas domésti-I cas y de cuidado de los hijos, quedando por tal motivo
ésta última privada de \ ingresos y sufriendo el empobrecimiento que
deriva de dicha situación.
Este esquema de roles tradicionales de una pareja heterosexual, no
parece-: lía ser trasladable a una pareja integrada por personas del mismo
sexo. En este caso, resulta más difícil concebir que surjan problemas o
discriminaciones derivados de factores vinculados al género. Sobre este
tema volveremos al analizar el carácter forzoso o no forzoso de la
denominada "sociedad de bienes".
En definitiva, las uniones de personas del mismo sexo son recibidas y
reguladas por la ley; por lo tanto, en ambos casos, de reunirse los
requisitos legales, se hará aplicable el estatuto jurídico previsto por la
norma. Quienes sostienen que el régimen concubinario patrimonial legal
es forzoso, colocan a los concubinos de uniones homosexuales ante la
posición, carente de todo fundamento, de impedirles la regulación
convencional de sus relaciones patrimoniales. Los integrantes de
uniones concubinarias heterosexuales podrán siempre resolver la
situación que les impide contraer matrimonio (por ejemplo, disolver el
vínculo matrimonial anterior del concubino casado), otorgar
capitulaciones y casarse. No existe esta solución legal para las parejas
homosexuales, que quedarían de entenderse que el régimen patrimonial
es imperativo, constreñidas a un estatuto jurídico que puede resultarles
perjudicial, sin fundamento alguno de interés público que justifique esa
solución de sujeción.
34 EMA CAROZZI

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA


HECHO O ACTO JURÍDICO - ESTADO CIVIL O RELACIÓN
JURÍDICA DE ÍNDOLE FAMILIAR O ESTADO SOCIAL
3.1. ¿Hecho jurídico o acto jurídico de tipo negocial?
La ley refiere a una determinada situación de hecho (convivencia exclusiva
de dos personas) que debe reunir una serie de características y mantenerse en el
tiempo de manera ininterrumpida durante un período mínimo de cinco años.
El supuesto de hecho consistente en la convivencia por razones afectivas de
LEY DE sexual,
índole UNIÓN CONCUBINARIA 35de analizar,
debe ser querido por sus integrantes. Según venimos
constituye un factor que impide absolutamente la configuración del instituto
jurídico "unión concubinaria" la falta de consentimiento de sus miembros (art.
2° de la ley y N° 2 del art. 91 CC), consentimiento que debe provenir de persona
capaz
El (menor púber
matrimonio es uno mayor de edadcivil
acto jurídico no privados
y solemne, de discernimiento)
en consecuencia, y referirse
el
mismo , lequiere en todos los casos, la exteriorización de las voluntades que
según analizamos precedentemente a la relación afectiva de índole sexual
se traduce
de en la convivencia.
ambos con-ffcayentes en el momento de su celebración. Sin dichas
voluntades libresdel
A diferencia nomatrimonio,
se í perfecciona el matrimonio.
acto jurídico solemne que Estaslosvoluntades
cónyuges otor-
deben exteriorizarse
gan libremente, y del dequeladerivan
maneraefectos
: la ley preceptúadeynaturaleza
personales se dirigenimperativa,
a un
efecto jurídico (estatuto
y supletoriamente un régimenjurídico matrimo-1).
patrimonial de bienesCualquiera
previsto haya
por la sido
ley, lalaunión
conducta
concubinaria previa de unolode
constituye quelos futuros contrayen-s,
ENNECCERUS, KIPP yyWOLFF aun en califican
caso decomo
promesa de matrimonio,
acto de derecho, sin eldelibre
distinguiéndolo consentimiento
la declaración de s, Por
de voluntad. el "actos
acto de
jurídico
derecho""matrimonio" no se perfecciona.
aluden los mencionados civilistasEs más, laalibertad
alemanes aquellosde"actos
i futuros
humanos
contrayentes es especialmente
lícitos cuyo efecto garantizada
jurídico no se determina por elpor el legislador,
contenido de maque
de la voluntad, sino se
directa-
establece
mente y conexpresamente
carácter forzoso queporlalapromesa
ley". Losde matrimonio
efectos derivan de carece
la ley, de tos
sin perjuicio
jurídicos (art. 81 CC),
de la posibilidad de ella no
de apartarse derivan sino
o impedir obligaciones
el surgimiento denaturales.
alguno deNin- los mis-
persona
mos, según puede ser forzada a contraer matrimonio y si lo fuera, dicha vio-
se verá.
viciaría el consentimiento
La capacidad de los integrantesmatrimonial de lagenerando nulidad.
unión, exigida por la ley a fin de poder
El cúmulo
manifestar de voluntad
una efectos jurídicos
libre y que se deriva derelevante
jurídicamente la celebración
refieredela acto
la situación
matri-üal, al que la voluntad de los contrayentes se dirige,
de hecho que consiste en la convivencia con los caracteres del art. 2° y la dura- es una
ciónconsecuencia ídica querida
mínima ininterrumpida y admitida
del art. 1° de la ley. por el ordenamiento
Verificada la situación de he-
jurídico. Señalan iCCERUS, KIPP y WOLFF, en
cho consentida por los concubinos, la ley le asigna a la misma determinados el negocio jurídico
la declaración
efectos, de volun-o lasjudicial
y el reconocimiento declaraciones
puede ser de obtenido
voluntad, aun por ante
sí solas o
la expresa
bien unidas
oposición de uno a otras
de losdeclara-de
integrantes voluntad, son reconocidas como base del
de la pareja.
efecto jurídico querido.
La diferencia Se-i los
entre el acto referidos
jurídico civilistasyque
matrimonio a veces,
el hecho la
jurídico unión
declaración de voluntad de las par-; no produce el efecto
concubinaria, es trascendente. Si bien, del matrimonio derivan efectos persona- jurídico por sí
31
les sola, "sino
que se en relación
imponen con otras declaracio-•
por disposición de la ley (acto de voluntad...
condición,".según En el la caso
clasifica-
del matrimonio, se requiere la declaración de itad de
ción de LEÓN DUGUIT), y ello puede reducir la diferencia entre el negocio los contrayentes,
exteriorizada
jurídico familiar en y ellahecho
formajurídico,
solemnelaprevista
diferenciapordeel naturaleza
. 97 CC y que entredicha
uno y otro
voluntad
no desaparece. sea recibida por el oficial del Registro de Esta-> Civil quien
declara a los contrayentes unidos en matrimonio. Sin estas mani-ñones de
voluntad, exteriorizadas de la forma solemne exigida, el matri-úo se
tiene por no celebrado. La absoluta falta de consentimiento, implica la
ahita falta de celebración del acto.
En la unión concubinaria dicha voluntad consciente, proveniente de
perso-¡ púberes, no privadas de su discernimiento, no se dirige a los
efectos jurídi-sino a la situación de hecho, siendo la ley quien asigna a
esa situación de 3, determinados efectos prescindiendo de la voluntad
y aun contra la ma-stación de voluntad expresa de uno de sus
integrantes o inclusive de ambos rantes, una vez que uno de ellos ha
muerto. En efecto, la ley prevé que el cimiento judicial pueda ser
solicitado por ambos concubinos actuando •común acuerdo, pero
también prevé que se acceda al referido reconocimien-

Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolf, Martin, Tratado de Derecho Civil, Tomo 1°, Parte
Gene-, Volumen Segundo, Primera Parte, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 64.
36 EMA CAROZZI

to judicial, en casos en los que éste sea promovido por uno solo de los concubinos,
contra la expresa voluntad y oposición del otro integrante de la unión. En este
caso, se tramitará un procedimiento extraordinario, cuyo objeto fundamental
consistirá
LEY en resolver
DE UNIÓN si efectivamente
CONCUBINARIA se verificó la situación de37 hecho que la
ley califica como "unión concubinaria". El integrante de la unión concubinaria
que se oponga a la pretensión de reconocimiento judicial, podrá controvertir
los hechos en que se funda la pretensión de la parte actora, sosteniendo que no
se reunieron
dio". 35
En el los mismoelementos
sentido,configuradores
analizando la de la misma,
diferencia perounenacto
entre casoy deun acre -
hecho jurídico, señala PAZ-ARES que el núcleo del negocio jurídico se en
ditarse que entre la situación de hecho efectivamente existente y la prevista
la ley hay adecuación
encuentra en el principio típica,dela autodeterminación
pretensión deducidadel debe ser acogida.
individuo; Ello sin
habrá
perjuicio, de que la parte demandada, no se limite
entonces negocio jurídico cuando el efecto jurídico fue querido, y acto no eventualmente a contestar
sino que en
negocial reconvenga,
los casos en expresando que parajurídicamente
que lo relevante el caso eventual para de que se conside -
el nacimiento
de la obligación no sea que ésta haya sido querida, siendo suficientesecon
ren reunidos los elementos configuradores de la unión concubinaria, deducé
la pretensión
que haya sidoconsistente
querido el en que desencadenante
hecho se declare disuelta de lalaobligación.
misma. 36

Atento
En a quedelaunión
materia ley otorga legitimación
concubinaria, si biena cualquier
la ley exige interesado
la voluntad para solicitar
de
el reconocimiento judicial de una unión concubinaria,
los convivientes de integrar de manera exclusiva y singular la relación una vez "declarada la aper-
tura
afectiva de índole sexual, ya que si faltara esa voluntad emanada de una que
legal" de la sucesión de uno de sus integrantes, los efectos jurídicos
derivan
persona de la misma,
mayor de edad (o por o lo
demenos,
un menor ciertos efectos
púber, no jurídicos derivados
se configuraría el de la
unión
mencionado instituto, entiendo que no cabe asignar naturaleza dede los
concubinaria), pueden producirse aun en casos en los que ninguno
33
concubinos
negocio jurídico haya querido
al mismo, dichos
ya queefectos.
la voluntad de los integrantes refiere a
los Conforme con MESSINEO
hechos constitutivos por hechos
de la figura jurídica; jurídicos
no a sus se entiende
efectos. La aquellas
ley nositua-
ciones
exige que que producen
esa voluntad una se modificación
dirija a losdeefectos la realidad jurídica,
jurídicos queo el sea,hecho
un efecto
jurídico,
complejo y(unión que por eso son jurídicamente
concubinaria) produce. relevantes. Continúa expresando
MESSINEO,
Entendiendo que se trata de un hecho jurídico yla no
que del hecho jurídico debe distinguirse "fattispecie"
de un negocio (hecho ge-
nético
jurídicoo de constitutivo),
naturaleza término
familiar,equivalente
consideramos al acuñado
que en los porcasos
los penalistas
en los que alema-
34
nes
los requisitos legales previstos para la configuración de la unión com-
de "Tatbestand". Ese hecho genético o constitutivo puede ser simple o
plejo.
concubinaria no se reúnan, no debemos plantearnos si nos hallamos ante
Por acto válido
un negocio jurídico o en
nulo,sentido
sino si amplio, continúa MESSINEO,
nos encontramos ante un supuesto se entiendede un
"acto humano,
hecho realizado
que se adecúa consciente
o no al previstoy voluntariamente
por la ley; si hay por ounnosujeto (por lo general
"adecuación".
capaz de
Debe obrar), del
resolverse si cual nacenante
estamos efectos jurídicos, porque
el supuesto de hecho el sujeto, al realizarlo,
complejo previstoquiere
determinar
por un resultado
el ordenamiento y tal resultado
jurídico, o ante una se toma en consideración
situación de hecho diversa, por el dere-que
no produce los efectos previstos por la norma. Los actos jurídicos
admiten ser calificados como válidos o nulos, los hechos jurídicos com-
33 El art. 4° confiere legitimación amplia a cualquier interesado para pretender que se declare el reco
plejos, compuestos
nocimiento por undisuelta
de la unión concubinaria cúmulo de requisitos
por muerte, legales,
una vez "declarada se configuran
la apertura o
legal de la sucesión
no,unosegún
de o ambosque reúnan oEsno
concubinos". reúnan
claro los requisitos
que se deslizó previstos
un error en este punto, yapor laapertura
que la ley. legal de la
sucesión no se declara. La apertura legal se produce, se declara la apertura judicial de la sucesión. Enten
demosAnalizando el tema,
que debe interpretarse quesostienen
producida lacon acierto
apertura RIVERO
legal de la sucesión,yesto
RAMOS queunoende los
es, fallecido
la medidao en
concubinos que el concubinato
eventualmente se expresa
declarada su ausencia, enlahechos,
se abre legitimaciónmása cualquier
que de interesado.
nulidad
34 Messineo, Franciso,
de concubinato, en Manual
el caso de de
Derecho Civilalgún
existir y Comercial, T. II, Ediciones
impedimento EJEA, Bs.de
dirimente Aires,
los1979,
págs. 321 y 322.
previstos en el art. 2° de la ley, estaremos ante situaciones no previstas
por la ley, no protegidas por la misma.37
En consecuencia, la unión entre dos personas en las que falta la
singularidad o el consentimiento de una de ellas, o los cinco años de
convivencia, configura una situación de hecho diferente a la regulada por
la norma, y por ende, constituye un supuesto que no puede ser calificado
como "unión concubinaria".

35 Messineo, Francisco, ob.cit., pág. 332.


36 Paz- Ares, Cándido, Derecho Cambiario, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pág. 127.
37 Rivero, Mabel, Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 36.
38 EMA CAROZZI

No se trataría de una unión concubinaria nula, sino de una situación de he<


diferente, que no reúne los presupuestos exigidos por la ley para configura
unión concubinaria. Si una pareja concubinaria que no reunió los caracte
exigidos por la ley en los arts. 1° y 2° de la ley N° 18.246 hubiera logrado
recayera una sentencia de reconocimiento judicial y la hubiera inscripto, i
sentencia de haber recaído en un proceso voluntario sería siempre revisa
Quien tuviera interés en poner de manifiesto que no se configuró la situai
prevista por la ley, podrá demandar en proceso contencioso que se revise
deje sin efecto dicho reconocimiento, sin perjuicio de los derechos que hí
surgido a favor de terceros de buena fe. (arts. 405.2 y 405.1 CGP). No se trat
demandar la nulidad de la unión concubinaria (como sí puede demandar:
declaración de nulidad de un matrimonio), sino de demandar que se tenga
senté la ausencia de adecuación entre el hecho jurídico complejo que efec
mente se desarrolló y la figura jurídica determinada y regulada por la ley
AREZO al comentar el proyecto de DÍAZ MAYNARD presentado en rr del
año 2000, expresa que si bien el art. 1° de dicho proyecto de ley se refier unión
concubinaria como una situación de hecho, estima que: "se padece er referir a la
unión concubinaria como una situación de hecho..." continúa señal el autor que de
aprobarse el proyecto esa situación de hecho tendrá una re ción jurídica y
dejará de ser una situación de hecho, para ser una situaciór dica. En la nota al
pie califica a dicha situación jurídica como un verd; instituto jurídico.38
Coincidimos con AREZO en que la unión concubinaric como situación de hecho
y a pasa a ser una situación jurídica. Ello sin peí de constatar, como se señaló,
que este instituto jurídico no tiene naturak negocio jurídico, sino que se
trata de un supuesto de hecho corr (Tatbestand), que al reunir los
caracteres que la ley exige, constatados reconocimiento judicial -de
naturaleza meramente declarativa respecto < terminados efectos
(alimentarios, sucesorios) y constitutiva respecto de (régimen concubinario
legal)- pasa ser una situación con relevancia juríi

3.2. ¿Estado civil o de familia, relación jurídica de índole familiar o est social?
A fin de resolver si el legislador creó un nuevo estado civil o estado d lia,
debemos coincidir primeramente en el concepto de estado civil, y en cepto
de familia. Según el alcance que se asigne al concepto estado civil do de
familia, será la conclusión a la que se llegará.

38 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 96.


38 EMA CAROZZI

No se trataría de una unión concubinaria nula, sino de una situación de hecho


diferente, que no reúne los presupuestos exigidos por la ley para configurar la
unión concubinaria. Si una pareja concubinaria que no reunió los caracteres
exigidos por la ley en los arts. 1° y 2° de la ley N° 18.246 hubiera logrado que
recayera una sentencia de reconocimiento judicial y la hubiera inscripto, esta
sentencia de haber recaído en un proceso voluntario sería siempre revisable.
Quien tuviera interés en poner de manifiesto que no se configuró la situación
prevista por la ley, podrá demandar en proceso contencioso que se revise y se
deje sin efecto dicho reconocimiento, sin perjuicio de los derechos que hayan
surgido a favor de terceros de buena fe. (arts. 405.2 y 405.1 CGP). No se trata de
demandar la nulidad de la unión concubinaria (como sí puede demandarse la
declaración de nulidad de un matrimonio), sino de demandar que se tenga pre-
sente la ausencia de adecuación entre el hecho jurídico complejo que efectiva-
mente se desarrolló y la figura jurídica determinada y regulada por la ley.
AREZO al comentar el proyecto de DÍAZ MAYNARD presentado en marzo
del año 2000, expresa que si bien el art. 1° de dicho proyecto de ley se refiere a la
unión concubinaria como una situación de hecho, estima que: "se padece error al
referir a la unión concubinaria como una situación de hecho..." continúa señalando el
autor que de aprobarse el proyecto esa situación de hecho tendrá una regulación
jurídica y dejará de ser una situación de hecho, para ser una situación jurídica.
En la nota al pie califica a dicha situación jurídica como un verdadero instituto
jurídico.38 Coincidimos con AREZO en que la unión concubinaria nace como
situación de hecho y a pasa a ser una situación jurídica. Ello sin perjuicio de
constatar, como se señaló, que este instituto jurídico no tiene naturaleza de
negocio jurídico, sino que se trata de un supuesto de hecho complejo
(Tatbestand), que al reunir los caracteres que la ley exige, constatados por el
reconocimiento judicial -de naturaleza meramente declarativa respecto de de-
terminados efectos (alimentarios, sucesorios) y constitutiva respecto de otros
(régimen concubinario legal)- pasa ser una situación con relevancia jurídica.

3.2. ¿Estado civil o de familia, relación jurídica de índole familiar o estado


social?
A fin de resolver si el legislador creó un nuevo estado civil o estado de fami-
lia, debemos coincidir primeramente en el concepto de estado civil, y en el con-
cepto de familia. Según el alcance que se asigne al concepto estado civil o estado
de familia, será la conclusión a la que se llegará.

38 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. '


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 39

El estado civil o de familia, según la definición de CESTAU es la


posición que un individuo ocupa dentro de la familia y de la sociedad,
en virtud de la cual, ejerce determinados derechos y asume ciertas
obligaciones.39 Es un estado que difiere del de la capacidad, ya que no
alude a una manera de ser individual, sino un modo de ser social, del
individuo en relación con otros.
La familia es fundamentalmente un hecho social, pero atento a que el
ordenamiento jurídico se refiere a ella y regula ciertos aspectos, es
asimismo una institución jurídica. Desde el punto de vista jurídico puede
entenderse por familia el núcleo de personas unidas entre sí por vínculos de
parentesco, si bien como señalan Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN,
el concepto de familia no puede ceñirse exclusivamente a las personas
unidas entre sí por lazos de parentesco, ya que puede existir relación
familiar sin consanguinidad y sin afinidad, como sucede entre los
cónyuges. Por otra parte, a la inversa, puede haber consanguinidad y no
relación familiar (v. gr. entre un hijo cuya filiación no ha sido determinada
legalmente y su progenitor.)40 La otra connotación de la idea de familia es la
comunidad doméstica. A este concepto, alude el art. 545 CC al referirse a la
familia comprendiendo en ella incluso a quien o quienes trabajan para la
misma, compartiendo el hogar familiar. En tal sentido, expresa IRURETA
GOYENA que "la familia se objetiva como un agregado o conjunto de personas,
vinculadas por lazos de sangre, o de estrecha convivencia" Continúa señalando
el mencionado civilista que este grupo social se objetiva y se mantiene, por la
"cohabitación en común (elemento : hogar), por la comunidad de denominación
(elemento: nombre...)", eventualmente, según las costumbres de la época y de la
sociedad, por "el sometimiento de todos a un jefe común... en muchos casos,
por la comunidad de religión o culto familiar, y por una interdependencia de
actividades económicas".*1
Corresponde preguntarse si quien integra una unión concubinaria que
reúna los caracteres exigidos por la ley y ha sido reconocida judicialmente,
resulta emplazado en un estado civil o de familia nuevo, que esta ley
habría creado, o si, se trata de una posición jurídica que no reúne, conforme
a la ley N° 18.246, los atributos necesarios para ser considerado tal. En
nuestra doctrina se sostienen posiciones discrepantes.
LANGÓN CUÑARRO analizando temas de derecho penal vinculados
a la ley, da por cierto que la ley crea un nuevo estado civil. Sostiene al
respecto que

39 Cestau, Saúl, Personas, Volumen I, 6° Edición actualizada por Ma. del Carmen Díaz Sierra,
FCU,
2008, pág. 87.
40 Diez- Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia.
Derecho de Sucesiones, 7° edición, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 29 y 36.
41 Irureta Goyena, losé, ob. cit., pág. 15.
38
40 EMA CAROZZI

a su criterio: "parece evidente que la unión concubinaña constituye actualmente, a


consecuencia del dictado de esta ley, un estado civil de las personas..." Seguidamente,
analiza repercusiones de índole penal que son ajenas al objeto de nuestro estu dio. El
tema es tratado por el penalista lateralmente, ya que su artículo se centra en temas de
índole penal.42
AREZO sostiene que pese a considerar el punto muy opinable, se inclina por
estimar: "que la unión concubinaria, una vez cumplidos todos los requisitos legales, esto es,
el reconocimiento judicial"; la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales
(Sección Uniones Concubinarias), "configura los supuestos de un nuevo estado civil".
Continúa expresando AREZO, que la sentencia crea una nueva posición jurídica, un
nuevo estado civil, el de concubinos. 43 Funda su opinión, en que esta sentencia
inscripta, disuelve la sociedad conyugal que pudiera existir entre uno de los
integrantes de la unión y su cónyuge, da nacimiento a una sociedad de bienes y puede
generar obligaciones alimentarias y derechos sucesorios. Concluye expresando que
atento a que la nueva ley de la unión concubinaria genera diversas obligaciones de
carácter familiar, surge un estado civil nuevo. Reitera que entiende que el punto es
opinable.44
Por su parte, BAGNASCO sostiene que necesariamente al otorgar efectos
jurídicos a la situación de hecho del vínculo concubinario, se genera un nuevo
estado de familia, que otorga al sujeto derechos y obligaciones frente a su
concubino, pero asimismo frente a los terceros, en virtud del carácter erga omnes que
tiene todo estado de familia.45 Continúa expresando BAGNASCO, que el nacimiento
del nuevo estado de familia de concubino "es la lógica consecuencia de su
reglamentación legal, en la forma en que lo hace la ley N° 18.246. Y no importa, si el
legislador quiere o no generar dicho estado, sino que es una consecuencia ontológica necesaria,
derivada de la regulación normativa"\46
La posición contraria, conforme a la cual la ley N° 18.246 no crea un nuevo
estado civil o de familia, sino un estado social, es defendida por las civilistas
RIVERO y RAMOS. Analizando el tema, sostienen las autoras que "más allá de que
nuestro legislador no ha definido la familia ni su composición, y es de notarse que este
concepto está en un proceso de cambio" y la ley se ha interesado en regular el
concubinato, la regulación" ha sido exclusiva en lo referido a las relaciones personales
entre los concubinos y a sus relaciones patrimoniales".47 Continúan señalando las

42 Langón Cuñarro, art. cit., pág, D-211


43 Arezo, ob. cit., pág. 133
44 Arezo, ob. cit., págs. 133 y 134.
45 Bagnasco Kustrin, Horacio, artículo citado, pág.22.
46 Bagnasco, Horacio, art. cit., pág. 22
47 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., págs. 58 y 59.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 41

mencionadas autoras, que cuando se piensa en la familia se concibe una situa-


ción en la cual todos sus integrantes se encuentran vinculados. Destacan que
dicha vinculación que supera el mero vínculo entre dos personas, no surge de
este instituto, que agota sus efectos en las relaciones surgidas entre sus inte -
grantes. Finalmente, señalan: "cuando hablamos de concubinato y estado civil, pode-
mos aceptar que ello no significa la situación de una persona dentro de la familia, sino
dentro de la sociedad, lo cual sería el concepto amplio que adopta parte de la doctrina, al
referirse al estado civil.48
Mabel RIVERO, sostiene que:"e/ concubinato no conforma un estado civil, ya
que el estado civil es indicativo del estado de familia y que las personas que integran una
familia tienen vínculos de parentesco que las relacionan en un tejido envolvente." 49
YGLESIAS, sostiene que si bien fue voluntad del legislador crear un nuevo
estado civil, "el resultado no llega a tanto pues no atribuye filiación a los hijos de la
pareja, no genera parentesco y no se registra, como correspondería en el Registro Ci -
vil".™
Por su parte, DÍAZ SIERRA, se plantea la interrogante sobre si la nueva ley
hace nacer o no un nuevo estado civil, el de concubino, y sostiene que existen
argumentos para apoyar ambas posiciones.51
Las diferentes posiciones defendidas con sólidos argumentos por connota-
dos civilistas, ponen de manifiesto que el tema es discutible y la solución que se
adopte dependerá de los caracteres que se consideren esenciales o constitutivos
del concepto estado civil o estado de familia.
Díaz de Guijarro, citado por MARCOS CÓRDOBA, define el estado civil
como la posición que ocupa la persona dentro de la familia, que califica como
"un atributo de la personalidad humana que representa mucho más que una relación
jurídica, pues constituye un emplazamiento que origina múltiples relaciones presentes
y posibles, inmediatas y mediatas, efectivas y en potencia." 52
Por su parte, FANZOLATO analizando el estado civil y sus caracteres esen-
ciales y concretamente estudiando si la calidad de conviviente de una unión
concubinaria constituye o no un estado civil, concluye sosteniendo que "la res-
puesta al interrogante dependerá del particular ordenamiento jurídico que rija la situa-
ción. La mayor o menor trascendencia jurígeno - familiar de las convivencias estables

48 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 59.


49 Rivero, Mabel, Sobre Algunos Aspectos De La Sociedad De Bienes En La Unión Concubinaria, ADCU,
T. XXXVIII, pág. 783.
50 Yglesias, Arturo, artículo citado, pág. 838.
51 Cestau, Saúl, ob.cit., Sexta edición actualizada por Ma. del Carmen Díaz Sierra.
52 Córdoba, Marcos M., Derecho de Familia, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 59.
42 EMA CAROZZI

reconocidas, según sus distintas clases depende de cada estructura normativa". 53 Es


evidente sostiene el civilista argentino, que la solución jurídica puede variar
según la regulación que al instituto del concubinato, o de la unión de hecho o
concubinaria, haya dado cada legislación.
La ley N° 18.246 crea sin lugar a dudas una situación, posición o estado del
que se derivan derechos y obligaciones de naturaleza personal y patrimonial
que vinculan a los concubinos entre sí. Ese estado surge entre los integrantes de
la unión concubinaria y desde luego, como con acierto destaca BAGNASCO, el
estado de familia nace o no nace conforme a lo establecido en las disposiciones
jurídicas, independientemente de lo que uno o más legisladores hayan entendido
o querido. Si las normas crean un estado civil o de familia, éste surge, así
como surge la asignación forzosa "derechos reales de habitación y de uso", in-
dependientemente de que el legislador haya entendido o no crear esta asigna-
ción.
Lo que en el caso es fuente generadora de dudas es que los efectos jurídicos
que la ley uruguaya atribuye, como señalan RIVERO y RAMOS, se circunscri-
ben a los concubinos, sin generar vínculos entre éstos y sus respectivos parien-
tes consanguíneos. Nuestra legislación no le asignó al estado de concubino para
utilizar la gráfica terminología de FANZOLATO, la capacidad "jurígena -fami-
liar" de hacer ingresar a uno y otro integrante de la unión concubinaria en la
familia del otro. Sólo surgen relaciones jurídicas entre los integrantes de la unión,
si bien las mismas repercuten respecto de terceros. Por ejemplo, los terceros que
contraten con concubinos cuya unión haya sido reconocida judicialmente y se
encuentre inscripta, no podrán prescindir de conocer ese estado o posición jurí-
dica de concubinos, ya que el mismo genera efectos jurídicos que alcanzan a los
terceros, de la misma manera que debe conocer un tercero, la calidad de casado
bajo el régimen matrimonial legal, en que se encuentre su futuro contratante.
Ahora bien, del hecho de que la posición o estado de concubino sea jurídica-
mente relevante y que por tal motivo, sea necesario que el tercero que con él
contrate lo conozca, no significa que esa posición jurídica sea necesariamente
un estado de familia.
FANZOLATO sostiene, que corresponde entender que surge un "flamante e
invasivo estado de familia", en los ordenamientos jurídicos en los que el convi-
viente estable queda emplazado en una nueva posición que "repercute legalmen-te
no sólo en la pareja, sino también en la respectiva parentela de ambos, ya que por ta¡
unión cada conviviente se habría introducido jurídicamente en el seno de la familia de¡
otro".5*

53 Fanzolato, Eduardo Ignacio, Derecho de Familia, TI, ADVOCATUS, Córdoba, 2007, pág. 152.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 43

Según esta posición, que entiende como elemento esencial para concebir
la ¡«sdstencia de un nuevo estado civil o de familia este efecto generador de
víncu-I los que inserten a un concubino en la familia del otro, aquellas
legislaciones que fiegulan las uniones concubinarias como vínculos de
relevancia jurídica indivi-ual, restringiendo los efectos de ese vínculo,
"achicando el ámbito de sus relacio-I Bes jurídicas comparado con el vasto
círculo propio de la filiación por naturaleza, o de ¡las uniones matrimoniales" no
crean nuevos estados civiles.55 Esto es lo que suce-í de por ejemplo, con los
pactos civiles de solidaridad franceses. Según Virginia LAKRIBAU-
TERNEYRE, los pactos civiles de solidaridad mantienen a los co-i
partícipes en una relación de pareja, pero no de familia.56 Lo mismo por
ejem-i pío, sucede con la ley autonómica de Aragón que regula las parejas
estables no casadas (LPENC), estableciendo específicamente que las
relación de pareja no genera parentesco entre cada miembro y los parientes
del otro.57 Analizando la ley aragonesa de parejas estables no casadas,
señala FANZOLATO que dicha norma crea un "estado restringido a sus
mutuas relaciones... El estado de "pareja estable" aragonés "existe al margen y
con independencia de las familias de cada conviviente", este "reducido status
de conviviente" coloca a quien lo ocupa en una posición independiente de
la familia.58
En nuestra legislación surge innegablemente una posición jurídica o
estado de concubino. Se trata de un estado de efectos más reducidos que
el estado de familia, ya que se limita a vincular a los concubinos entre sí,
sin generar vínculos jurídicos de parentesco entre un conviviente y los
consanguíneos del otro. Ese estado o posición jurídica de los concubinos
existe como señala FANZOLATO analizando la ley aragonesa, "al margen y
con independencia de las familias de cada conviviente".
Adviértase que el N° 3 del art. 51 CNA al establecer la obligación
subsidiaria del concubino respecto del hijo o hija menor de edad del otro
conviviente, no exige como es natural ya que se trata de una ley anterior
a la N° 18.246, que se haya configurado una unión concubinaria. La
obligación de alimentos debida por un concubino a los hijos del otro
mientras convivan formando una familia de hecho, es un efecto ajeno a
esta ley -que precede a la misma- y puede

54 Fanzolato, Eduardo, ob. cit., pág. 152.


55 Fanzolato, Eduardo, ob. cit., págs. 152,153.
56 Larribau-Terneyre, Virginia, Reforma del pacto civil de solidaridad, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, N° 35, Lexis Nexis Abeledo Perrot, nov/diciembre, 2006,
pág. 121.
57 Moliner Navarro, Rosa María, Las Uniones Homosexuales en el Derecho Español, Revista de Dere
cho Comparado, N° 4, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pág. 154.
58 Fanzolato, ob. cit., pág. 154.
44 EMA CAROZZI

verificarse en uniones de hecho de diversa índole, siendo indiferente si ést


reúnen o no los caracteres de la unión concubinaria, por ejemplo, por no hab
transcurrido el tiempo de convivencia exigidos por esta ley, o por no ser excl
sivos.
Por otra parte, si bien es cierto que el reconocimiento judicial inscripto c
una unión concubinaria puede repercutir sobre la esfera jurídica de una terce
persona (el cónyuge de uno de los concubinos con sociedad conyugal no disut
ta hasta ese momento), también debe destacarse que no hace cesar el matrim
nio, ni en consecuencia, el parentesco por afinidad del concubino con los co
sanguíneos de su cónyuge. El concubino casado, integrante de una unic
concubinaria reconocida judicialmente, no será pariente por afinidad de los co:
sanguíneos de su pareja, pero continuará siendo pariente por afinidad de li
consanguíneos de su cónyuge. Vemos entonces, no sólo que esta posición o e
tado jurídico emergente de la unión concubinaria se traba sólo entre 1<
concubinos, sino que al no disolver el matrimonio, no rompe los vínculos jui
dicos de parentesco por afinidad.
Entiendo que la posición en que queda colocado un concubino, es en cier
modo similar a la que surge en nuestro derecho, de la adopción simple. Tar
bien en este caso, la ley atribuye a la adopción simple, a diferencia de la legil
mación adoptiva, determinados efectos y obligaciones que circunscribe ent
adoptante y adoptado, sin crear vínculos jurídicos entre el adoptado y la farn
lia del adoptante, o entre la familia del adoptante y el adoptado.
En definitiva, es claro que el estado o posición jurídica de concubino que
ley N° 18.246 crea, tiene efectos limitados, generando obligaciones y derechc
entre los integrantes de la unión y no insertando a uno en la familia del otr
Pese a ello, es innegable que surge un nuevo estado jurídico del que se derivé
derechos y obligaciones y este estado que podemos denominar social, corr
proponen RIVERO y RAMOS, es indisponible, irrenunciable, y conforme a
ley, conciliable con el estado civil de casado.
BORDA al analizar el estado de las personas, expresa que es "la posicic
jurídica c\ue ellas ocupan en la sociedad...". Este concepto para BORDA es muer
más amplio que el de estado de familia, ya que en él comprende el estado apr
ciado desde tres puntos de vista: a) con relación a la persona considerada en
misma (capacidad), b) con relación a la familia (estado de familia), y c) ce
relación a la sociedad (calidad de nacional o extranjero). En cualquiera de este
tres aspectos, señala BORDA, se halla involucrado un interés de orden públic
muy directo. De este interés de orden público, derivan las características y pa
ticularidades del estado, esto es el ser inalienable, imprescriptible, y la neces;
LEY DE UNION CONCUBINARIA 45

intervención del ministerio público en todo cuanto refiera al estado


de las anas, concebido con la mencionada amplitud.59
Pese a lo opinable del tema, siguiendo el análisis genérico que
realiza FANZOLATO y el específico de las autoras RIVERO y RAMOS,
entiendo que ; nuevo estado jurídico no alcanza la calidad de estado de
familia atento a la itación que lo caracteriza en cuanto a la producción de
efectos que vinculen i un concubino con los parientes del otro. Se trata
de una posición jurídica o ido social con eficacia limitada, reducida,
que carece del efecto "jurígeno-liar" mencionado. No obstante eso, este
estado social, o posición jurídica ; efectos limitados, integra el concepto
amplio de estado de la persona referi-¡|k> por BORDA, teniendo
elementos en común con el estado civil; tal como tie-; elementos en
común con el estado civil, la posición jurídica que resulta de la | adopción
simple.
Entendemos en definitiva que no integra la especie "estado de
familia", pero I sí el género "estado de una persona" en el concepto
amplio, similar al que le asigna BORDA.
Una de las tantas repercusiones prácticas que derivará de la
posición que se sostenga referido a la calidad de este nuevo estado
social que la ley N° 18.246 crea, será la referida al efecto del recurso
de casación que se interponga contra una sentencia recaída en la 2°
Instancia de un juicio de reconocimiento judicial.
El art. 275.1 CGP dispone que salvo que el proceso versare sobre el
estado civil de las personas, la interposición del recurso de casación no
impedirá que la sentencia se cumpla, para lo cual deberá expedirse, a
pedido de parte, testimonio de la misma. Ello sin perjuicio de la facultad
que se concede al recurrente de solicitar que se suspenda la ejecución
de la sentencia, prestando garantía para responder de los perjuicios
que a la parte contraria pudiera ocasionar la demora.
Quien con AREZO y BAGNASCO, entienda que la posición de
concubino constituye un estado civil, entenderá que interpuesto un
recurso de casación, la sentencia de acogimiento del reconocimiento
impugnada no podrá ser cumplida, en estricta aplicación del art. 275.1
CGP.
Siguiendo la posición de RIVERO y RAMOS y asimismo de
YGLESIAS conforme a la cual la posición de concubino no constituye
un estado civil, podría entenderse que la regla general en caso de
interponerse recurso de casación contra una sentencia de 2° Instancia
de reconocimiento judicial, consistiría en que dicho recurso no
impediría que aquella se cumpliera. Conforme con esta

59 Borda, Guillermo, ob. cit., pág. 329 y 330.


46 EMA CAROZZI

interpretación, el litigante que hubiera obtenido la sentencia de 2° instancia


su favor (de acogimiento de la pretensión de reconocimiento), podría solic:
un testimonio de la misma, inscribirlo en el RNAP (Sección Uniones Conct
narias), y pretender cumplirla todo antes de resolverse si la impugnación
acogida y la sentencia casada, o si se desestima la casación interpuesta. Ello
perjuicio de la facultad del recurrente de solicitar que se suspenda la ejecuc
de la sentencia conforme al art. 275.2 CGP.
Excede el objeto de este trabajo un análisis de aspectos de derecho proce
Este tema, así como otros muchos problemas que la ley plantea en materia
derecho procesal, está siendo estudiado por los especialistas.
No obstante ello, y conforme a lo mencionado, siendo que la posición jur:
ca de concubino sin ser estrictamente un estado civil o de familia por no ge
rar vínculos de parentesco entre un concubino y la familia del otro, constiti
una posición jurídica limítrofe con el estado de familia, que participa de ciei
caracteres comunes con éste ya que integra un mismo género o categoría c
ceptual, entiendo que disposiciones como la analizada deberían ser aplicad
Resumiendo entonces, si bien coincido con FANZOLATO, RIVERO y I
MOS e YGLESIAS al entender que el estado jurídico creado por la ley N° 18.2
carece de la eficacia generadora de parentesco entre un concubino y la fam
del otro, efecto que es propio del estado de familia, considero que surge
estado jurídico de efectos limitados que participa de caracteres comunes coi
de familia. Por tal motivo, ningún fundamento justificaría la admisión de se
ciones diferentes entre un caso en el que se interpusiera acumulativamente
ejemplo, una pretensión principal de investigación de paternidad y para el c
de ser acogida ésta, una de petición de herencia y un caso en el que se Ínter
siera un reconocimiento judicial de concubinato y una petición de herencia
Tratándose de un estado social y no de una mera posición jurídica, co
podría ser la emergente de un contrato, entiendo que deben regir por analc
las disposiciones que regulan los procesos que tienen por objeto un estado ci
En consecuencia, así como en el primer caso, esto es, de impugnarse la s
tencia de 2° Instancia en la que se admitiera la paternidad investigada (la
causante), tratándose de un tema que involucra el estado civil, la sentencia
podrá cumplirse mientras el recurso no sea resuelto, (art. 275.1 CGP), y coni
me con el art. 215 CGP. no podrá reputarse que el actor quede emplazado ei
estado civil de hijo del causante mientras no se defina la suerte de la casac
interpuesta y éste no podrá ser declarado heredero, ni aceptar la herencia
que no hay certidumbre respecto de su calidad de heredero (art. 1053 CC), e:
segundo caso, no habría una razón lógica para admitir que una vez interpuf
LEY DE UNION CONCUBINARIA 47

el recurso de casación contra la sentencia de 2° Instancia en la que se


admitiera el reconocimiento del concubino fallecido, pudiera
admitirse el cumplimiento de la sentencia, antes de definirse la
casación interpuesta.
Dar soluciones diferentes a uno y otro caso, en virtud del efecto
limitado especial del estado de concubino creado por la ley N° 18.246,
implicaría introducir dentro del ordenamiento jurídico una
contradicción carente de justificación.
Este estado limitado que no alcanza la eficacia generadora de
parentesco del estado de familia, es indisponible y en consecuencia el
diligenciamiento de prueba sobre los extremos que lo configuran será
necesario en el proceso de reconocimiento, aun en caso de que los
hechos no sean controvertidos (art. 137 CGP). En el mismo sentido,
entiendo que es procedente el desistimiento del proceso de
reconocimiento judicial, pero carece de valor el desistimiento de la
pretensión (art. 228 inciso 2° CGP). El derecho a obtener el
reconocimiento judicial no podría ser objeto de transacción, pudiendo
transarse sobre los intereses puramente pecuniarios que derivan del
mismo (art. 2154 CC).
Capítulo III EFECTOS
PERSONALES

1. AUSENCIA DEL DEBER DE FIDELIDAD


La ley no establece la existencia del deber de fidelidad entre concubinos.
Esta obligación no existe en la etapa de formación de la unión concubinaria
(años previos al reconocimiento judicial), y no surge a posteriori del mismo.
Conforme a lo analizado, la ley exige en el art. 2, la exclusividad y singula-
ridad de la unión concubinaria, a fin de que la institución legalmente prevista
se configure, pueda ser reconocida y deriven los efectos jurídicos previstos por
ella, pero no se impone la obligación de fidelidad de los integrantes de la unión.
La infidelidad no constituye en consecuencia, una violación de una obliga-
ción jurídica. Tampoco constituye un obstáculo que impida la verificación de la
figura regulada por la ley. Sólo en caso de que uno o ambos concubinos mantu-
vieran una relación afectiva de índole sexual con terceras personas, en forma
simultánea a la concubinaria y con permanencia en el tiempo, verificándose
una convivencia no exclusiva se afectaría una de las características exigidas por
la ley al vínculo concubinario. No estarían dados en tal caso los caracteres nece-
sarios para que se verifique la adecuación típica entre el supuesto de hecho
regulado por la ley (unión concubinaria) y la situación fáctica.
Conforme con la ley, dicha ausencia de adecuación no implicaría un in-
cumplimiento de obligaciones legales, sólo determinaría la ausencia de confi -
guración del instituto previsto y regulado por la ley.
La ley no distingue, y entiendo que debió haberlo hecho, la situación jurídi-
ca de quien mantiene un vínculo estable y permanente (vida matrimonial o
concubinaria) en forma concomitante con una segunda vida en pareja, de quien
integra sólo una unión concubinaria y desconoce que su concubino mantiene
una doble vida, o relación paralela.

49
50 EMA CAROZZI

2. OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS DEL HOGAR


Y DE ASISTENCIA RECÍPROCA MATERIAL Y PERSONAL
La obligación de contribuir a los gastos del hogar establecida por el art. 3°
en su inciso 1°, es similar a la prevista respecto de los cónyuges por el art. 129
CC y por el art. 1994 CC que rige en materia de matrimonios con régimen de
separación de bienes.
Cada concubino deberá contribuir a los gastos del hogar en proporción a su
situación económica. Este tipo de norma básica o general, es lo que la doctrina
denomina régimen matrimonial primario, siempre que se refiera al matrimo-
nio. En el caso constituiría el régimen concubinario primario.
Es trasladable perfectamente al caso de la unión concubinaria la afirmación
formulada por VAZ FERREIRA al comentar el art. 129 CC, referida a la obliga-
ción de uno sólo de los integrantes de la unión de soportar el 100% de los gastos
del hogar, siempre que el otro no tenga posibilidades económicas, ni trabajo
lucrativo que le permitiera contribuir con los mismos. 60
La ley no establece ninguna norma que permita inferir que esta obligación
de contribución entre cónyuges a los gastos del hogar concubinario, genere un
derecho de persecución de los acreedores diferentes del que rige en general. La
ley sólo alude a la contribución, no al derecho de persecución de los acreedores,
por ende rige respecto de éstos, en la etapa de vigencia del régimen concubinario,
el principio de responsabilidades separadas que consagran los arts. 1975 y 1976
CC.61
Ninguna acción directa tiene el acreedor de un concubino, contra el concu-
bino que no contrajo la deuda. Ni el CC en sus arts. 129 y 1994, ni la ley N°
18.246 establece la responsabilidad solidaria por deudas contraídas para hacer
frente a gastos del hogar.

3. OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS. CARACTERES. ART. 3° LEY


Viviendo los concubinos de consuno, se deben auxilios económicos recípro-
cos y asistencia personal.
En la práctica en cualquier pareja, sea concubinaria o matrimonial, las recla-
maciones de alimentos a nivel judicial, no suelen surgir mientras se mantiene la
convivencia. Entre los diversos problemas generadores de la fractura del víncu-
lo, pueden hallarse sin lugar a dudas conflictos de orden económico, pero man-

60 Vaz Ferreira, Eduardo, ob.cit., 4° edición actualizada, FCU, pág. 461.


61 Vaz Ferreira, Eduardo, ob.cit., 4° edición actualizada, FCU, pág. 458.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 51

tener la convivencia basada en la relación afectiva de índole sexual (no


como mera situación impuesta por la falta de posibilidades de
separarse), y litigar concomitantemente demandado alimentos si bien es
posible en un plano teórico, es altamente improbable en la práctica. Por tal
motivo, la regulación legal de la obligación de alimentos, cobra particular
interés práctico a partir de la separación de hecho de los concubinos.
El hecho generador de los derechos y obligaciones de índole personal,
es la situación de convivencia ininterrumpida durante un mínimo de cinco
años, siempre que la unión concubinaria cumpla los requisitos previstos
por el art. 2° de la ley.
El reconocimiento judicial no es un elemento constitutivo, generador
del derecho de alimentos, sino meramente declarativo, que acredita el
título en virtud del cual se reclaman los alimentos. Lo que "genera" el
derecho de alimentos como surge del art. 1° de la ley es la convivencia
ininterrumpida exigida por esta disposición, en tanto y en cuanto reúna los
caracteres previstos por el art. 2° de la ley. Adviértase que la ley N° 18.246
no recoge el criterio del proyecto de ley de Díaz Maynard, en cuyo art. 11
se disponía: "los efectos jurídicos emanados de la unión concubinaria sólo
podrán hacerse valer en caso de reconocimiento judicial". Se comparte en
consecuencia, la posición de RIVERO y RAMOS. 62
Señala Gabriel VALENTÍN "en cuanto a la insatisfacción jurídica derivada
de la falta de certeza oficial acerca de la existencia de la unión concubinaria con los
requisitos previstos en la ley..., la resolución o la sentencia son claramente
declarativas, y su efecto es retroactivo total." 6* El reconocimiento da certeza
oficial, sin perjuicio de su posible revisión en cualquier otro proceso, si se
tratara de una resolución recaída en proceso voluntario.
De haberse tramitado en forma previa a la reclamación de alimentos el
reconocimiento judicial en un proceso contencioso, se presentará el
testimonio de dicha sentencia ejecutoriada a fin de acreditar el título que
habilita a la parte actora a demandar los alimentos. En tal caso, esta
sentencia ejecutoriada acredita, con toda la autoridad de la cosa juzgada,
la calidad de quien reclama como integrante de una unión concubinaria
que reúne los caracteres de los arts. 1° y 2° de la ley.
Si se hubiera tramitado el reconocimiento judicial en un proceso
voluntario, se agregará a fin de acreditar el título, el testimonio de la
resolución recaída en dicho proceso. Esta resolución podrá ser revisada en
juicio y la sentencia defini-

62 Rivero, Mabel, Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 45.


63 Valentín, Gabriel, Los Procesos Regulados En La Ley De Unión Concubinaria, en edición en FCU.
52 EMA CAROZZI

tiva que se pronuncie en el mismo, prevalecerá entre las partes, sobre lo resuelto
en el voluntario, (art. 405.2 CGP).
Ya se acredite el título en virtud del cual se reclama, adjuntando el testimo-
nio de una sentencia ejecutoriada, o el testimonio de una resolución recaída en
proceso voluntario, de la misma surgirá la época de comienzo de la unión (art.
5° literal A), siendo este un dato fundamental para establecer la vigencia tem-
poral máxima de la obligación alimentaria que se reclama.
Al demandar los alimentos, la parte actora deberá invocar y acreditar, como
en todo proceso de alimentos, hallarse en las condiciones previstas por la ley
que la habilitan a reclamar. Tratándose de alimentos necesarios, como son los
que la ley confiere al concubino, será necesario acreditar que quien los reclama,
no puede proveer a su manutención recurriendo a sus ingresos, sea por lo redu-
cidos de los mismos, sea por carecer de ellos.
La parte actora deberá asimismo invocar y acreditar cuando se produjo la
separación, ya que el cese de la convivencia, es fundamental para establecer el
tiempo máximo durante el cual los alimentos deberán ser servidos.
Si no se hubiera tramitado el reconocimiento judicial, y se produjera la se-
paración, aquel de los concubinos que se encuentre en estado de necesidad,
podrá reclamar los alimentos que conforme al art. 3° inciso 2° de la ley le corres-
ponden. Señala VALENTÍN que:" No es imprescindible que el concubino promueva
el proceso de reconocimiento judicial, ya que en este aspecto el proceso de reconocimiento
judicial no es constitutivo necesario, pero en el mismo proceso de alimentos deberá
demostrar la existencia de la unión con los requisitos mencionados. Deberá reclamar
que se declare su calidad de concubino o ex concubino de la parte demandada."
Podrá asimismo verificarse una acumulación de pretensiones. Una preten-
sión tenderá a la declaración del concubinato que existió y actualmente se en-
cuentra separado, acción declarativa por medio de la cual se pretende acreditar
el título que legitima a reclamar los alimentos (art. 11.3 CGP) y la otra preten-
sión será la de alimentos propiamente dicha.
Diligenciada la prueba y acreditado de manera satisfactoria la existencia
anterior de la unión concubinaria y la actual separación, la sentencia acogerá la
pretensión declarativa, de donde surgirá acreditado el título que le confiere el
derecho de alimentos y según la prueba que se produzca respecto de la invocada
situación de necesidad en que se encuentre la parte actora, y de la posibilidad
de servir alimentos de la parte demandada, se acogerá o desestimará la
pretensión alimentaria.

64 Valentín, Gabriel, ob.cit. en edición en FCU.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 53

El art. 3° de la ley en estudio, regula la obligación alimentaria


entre j concubinos o ex concubinos en forma muy diferente a la
regulación que el art. 1183 CC da a la obligación alimentaria entre ex
cónyuges.
Recordamos que el art. 183 CC distingue entre la situación de la mujer
sepa-\ rada de cuerpos o divorciada y la del ex marido. En el inciso 1° del
art. 183 CC í prevé la situación de la mujer que no es declarada culpable
del divorcio, estableciendo que ésta tiene en principio derecho a percibir
del ex marido alimentos congruos. El inciso 2° del mencionado art. 183
CC dispone que tanto el ex marido, como la mujer declarada culpable en
el juicio de divorcio, que se encuentren en la indigencia, tendrán derecho
a reclamar los alimentos necesarios para su modesta sustentación. El ex
marido y la ex cónyuge quedan en paridad de condiciones jurídicas,
conforme al art. 183 CC, sólo en caso de haber recaído una sentencia de
divorcio que haya declarado la culpabilidad de la mujer.
Este artículo vigente desde el Código Civil de Tristán NARVAJA,
referido entonces a la separación de cuerpos exclusivamente (ya que no
existía la figura del divorcio vincular), no ha sido actualizado en su
redacción, pese a los notorios cambios que se produjeron en las
costumbres sociales y a la inserción de la mujer en el mercado laboral. La
adaptación del texto legal no efectuada por el legislador, se ha ido
logrando, dentro de los márgenes de lo dispuesto por la ley, mediante
una interpretación jurisprudencial que atiende a la efectiva situación de la
mujer divorciada que demanda alimentos. En efecto, pese a que el inciso
1° del art. 183 CC no distingue, corresponde considerar, y así lo hace la
jurisprudencia, el número de años del matrimonio, la edad y condiciones
de la reclamante, sus posibilidades laborales, si la vida matrimonial la
apartó del mercado laboral o no, etc.
La regulación dada al tema por el art. 3° de la ley 18.246,
sustancialmente diferente al art. 183 CC, toma en consideración algunos
de estos factores que la jurisprudencia ha hecho incidir a la hora de
juzgar si procede o no acoger una pretensión de alimentos formulada
por una ex cónyuge, y en caso de que corresponda su acogimiento, cuál
debe ser la contribución del marido, conforme a los ingresos que
percibe la mujer.
Señalaremos seguidamente, las radicales diferencias entre el art. 3°
de la ley N° 18.246 y el art. 183 CC.
En primer lugar, el art. 3° de la ley N° 18.246 no distingue según cual
sea el sexo del concubino acreedor de los alimentos; no establece una
situación de privilegio legal a favor de la concubina, en caso de
uniones concubinarias heterosexuales.
54 EMA CAROZZI

En segundo lugar, atento a la regulación que recibe la disolución judicial de


la unión concubinaria, que procede siempre sin expresión de causa (no existien-
do la posibilidad de que recaiga una sentencia que acoja una causal que responda
a la figura "disolución sanción"), no se vincula el derecho de alimentos con la
sentencia de disolución de la unión concubinaria, ya que ejerciéndose la acción
sin expresión de causa, la sentencia no se pronunciará sobre la culpa de uno u
otro concubino.
El factor "culpa" o más precisamente la incidencia de la ilicitud de la con-
ducta de la parte que demanda los alimentos en la fractura de la relación
concubinaria, no está prevista expresamente por la ley como jurídicamente re-
levante, excepto en el caso gravísimo de condena por delito cometido contra
uno de los concubinos, o los parientes consanguíneos hasta el tercer grado.
La ley no prevé qué sucede si la causa de la separación fuera la violencia
doméstica y el juicio de disolución judicial se tramitase por tal motivo. Siendo
que la acción de disolución judicial se ejerce "sin expresión de causa", este factor
podría entenderse por sí solo jurídicamente irrelevante, siempre que la mencio-
nada violencia no diera mérito a una condena penal.
Albaladejo, comentando la ley española de reforma de derecho de familia
del año 1981, señala que lo que se consideró con la figura del divorcio remedio,
es poner fin a una unión que ya estaba "rota", logrando así una disolución "aséptica
e inculpable en la que no haya que entrar en el por qué del fracaso", ni en la culpa de
uno de los integrantes de la pareja, aunque ésta exista, ya que "lo que importa es
que existe la ruptura".65 Lo manifestado por Albaladejo respecto del divorcio, rige
perfectamente referido a la disolución judicial de la unión concubinaria.
Sin perjuicio de entender, que el concepto del legislador al regular la disolu-
ción como instituto "aséptico", neutro respecto de la eventual culpa de uno u
otro integrante responde a una corriente cada vez más recibida en el derecho
comparado de búsqueda de soluciones frente a una relación humana que fracasó
en los hechos, entiendo que debió considerarse el factor culpa al legislar el
tema alimentario.
Aun cuando el art. 3° de la ley sólo prevea la causal de condena por delito
como circunstancia generadora de la pérdida del derecho de alimentos, de exis-
tir una causa culpable (ejemplo violencia doméstica que no llegara a configurar
delito), dicha conducta de la parte actora deberá ser considerada por el magis -
trado al dictar sentencia en el juicio de alimentos. Si bien se trata de una demanda
de alimentos necesarios, considerar dicha conducta ilícita al dictar senten-
65 Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil, IV, Derecho de Familia, 7° edición, José Ma. Bosch
Editor SA, Barcelona, 1996, pág. 83. El autor se refiere a la ruptura del matrimonio y al divorcio remedio.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 55

cía, constituye una elemental aplicación de los principios básicos de


responsabilidad por los ilícitos cometidos y en general por las
consecuencias de la propia conducta. En efecto, quien con su conducta
ilícita (en el ejemplo expresado, con su conducta violenta), provoca la
separación (aun cuando la sentencia de disolución judicial sea en
principio neutra por recaer en un proceso en el que no es necesario
esgrimir causas que justifiquen el ejercicio de la acción), y como
consecuencia de dicha separación pierde la fuente de subsistencia que
provenía de su concubino, deberá responder por sus actos.
AREZO entiende que los incisos 3° y 4° del art. 3° de la ley en
estudio, no establecen causales taxativas de pérdida del derecho
alimentario, sosteniendo que este derecho también se pierde en otros
casos en los que se compruebe hechos delictivos graves, aun cuando
fueren cometidos contra parientes no comprendidos en el tercero grado.
Pone como ejemplo, el homicidio doloso contra una sobrina nieta de la
parte demandada en el juicio de alimentos. 66
Coincido con esta opinión. En este caso, el Juez goza de
discrecionalidad, debe evaluar la situación y de existir un ilícito grave,
aun cuando no se trate de las causales previstas por la ley, deberá
desestimar la pretensión.
La conducta ilícita del reclamante de los alimentos, jurídicamente
prevista como causa de pérdida perentoria de dicho derecho, refiere
exclusivamente a los casos en que se configure un delito y recaiga una
sentencia de condena, conforme dispone el inciso 3° del art. 3° de la ley.
Si la parte actora del juicio de alimentos, hubiera incurrido en uno o
más delitos en perjuicio de la parte demandada, o de sus parientes hasta
el tercer grado en la línea descendente, ascendente o colateral y hubiese
recaído una condena por la comisión de dicho delito, la parte demandada
podrá excepcio-narse invocando esta circunstancia y comprobada la
existencia de la sentencia de condena, el Juez desestimará "sin más
trámite" la pretensión de alimentos. La expresión sin más trámite, no
puede interpretarse como sin oír a la otra parte, ya que esto implicaría
afectar la bilateralidad del proceso.
Lo que sucede en este caso, es que existiendo una sentencia de
condena, la prueba fehaciente de la excepción invocada surgirá del
testimonio de la sentencia penal ejecutoriada que se acompañe. En tal
caso, el Juez una vez que constate que la sentencia de condena impone
cierta pena, por ejemplo por el delito de lesiones causado dolosamente
por la parte actora del juicio de alimentos a la parte demandada o a uno
de sus parientes consanguíneos dentro del tercer grado, carece de
discrecionalidad, no podrá evaluar si la mencionada conducta

66 Arezo, ob. cit., pág. 136.


56 EMA CAROZZI

delictiva es más o menos grave. Probada la condena por delito doloso contra
una de las personas previstas por la norma en estudio, la ley impone al Juez que
desestime la demanda de alimentos.
Esto no significa que no deba evaluarse las conductas gravemente culpables
no expresamente contempladas por la norma. El ejemplo propuesto por AREZO
del homicidio doloso contra una sobrina nieta (colateral de 4° grado), es claro.
El art. 3° no alude a la sentencia de disolución que declare culpable al deman-
dante de alimentos, ya que en este juicio no se dilucidará la culpa, pero de ello
no puede derivarse que los ilícitos cometidos por quien reclame alimentos, pa -
sen a ser jurídicamente irrelevantes.
Si bien originariamente, los proyectos preveían que los delitos que causaran
la pérdida del derecho de alimentos de manera perentoria, fueran vinculados a
la violencia doméstica, el texto legal dispone otra cosa. En consecuencia, una
lectura literal del inciso 3° del art. 3° en análisis, permitiría sostener que si una
persona que fue concubino de otra, reclamara alimentos y la parte demandada
acreditara que el actor o la actora fue condenado por un delito cualquiera, por
ejemplo, libramiento de cheque sin fondos contra el sobrino de la demandada
(consanguíneo colateral de tercer grado), correspondería desestimar la preten -
sión alimentaria.
Una interpretación piedeletrista, permitiría incluso sostener que es irrele-
vante el elemento subjetivo del delito que dio origen a la condena; pudiendo
ingresar en esta situación, un delito culposo.
Una interpretación más ajustada a la ratio legis, conduce a sostener que el
inciso 3° del art. 3 exige que haya existido condena por un delito doloso, o bien
ultraintencional cometido en perjuicio de la parte demandada, o de los parien -
tes consanguíneos en línea recta o colateral hasta el tercer grado.
Ninguna lógica tendría que una persona fuera privada de su derecho de
reclamar alimentos, hallándose en una situación en que le es imposible proveer
a su subsistencia, por haber sido condenado por ejemplo, por homicidio culpo-
so contra un pariente de los comprendidos en el inciso 3° de la disposición en
estudio.
La condena por haber cometido un delito en perjuicio del concubino, de sus
ascendientes, descendientes o colaterales, en todos los casos hasta el tercer gra-
do, constituye no sólo una causa que impedirá que la pretensión alimentaria
prospere, sino que si la misma hubiera sido ya fijada, constituirá una causa de
cese (inciso final art. 3°).
El trato en igualdad de condiciones en materia alimentaria, cualquiera sea
el sexo del concubino, constituye una toma de posición del legislador ante un
LEY DE UNION CONCUBINARIA 57

tema de política legislativa, ya que el hecho de haber incluido la


regulación de la unión homosexual, no habría impedido establecer un
derecho especial en favor de la ex concubina contra el ex concubinario.
Perfectamente puede concebirse una ley que regule con un estatuto
general común, ambos tipos de unión concubinaria (la hetero y la
homosexual), y establezca diferente regulación en uno o más temas
específicos.
El legislador no consideró del caso distinguir, de manera que la
situación de la ex cónyuge a los efectos de la reclamación de alimentos es
notoriamente más favorable que la de la ex concubina.
Una tercera diferencia relevante, entre el art. 3° de la ley 18.246 y la
norma del art. 183 CC, consiste en que la primera consagra sólo una
pensión necesaria, excluyendo la posibilidad de que un ex concubino
reclame una pensión congrua del otro. El reclamo sólo prosperará si la
parte demandante, independientemente de su sexo y del sexo de la parte
demandada, no estuviera en condiciones de subsistir sin dicho auxilio
pensionario. El presupuesto jurídico exigido para que la pensión
alimentaria deba ser servida, consiste en que dicha contribución
pensionarla resulte "necesaria para la subsistencia" del concubino recla-
mante.
En consecuencia, si suponemos que los concubinos "A" y "B" se
separaron y ambos trabajan percibiendo retribuciones que les permiten
mantenerse a sí mismos, el hecho de que uno de ellos perciba una
remuneración notoriamente superior a la del otro, no habilitará al de
menores ingresos a demandar alimentos del otro. La separación podrá
provocar un notorio descenso en el nivel de vida del ex concubino de
menores ingresos, sin que ese descenso genere el derecho de reclamar
alimentos; los que sólo se deberán si quien los reclama carece de
posibilidades de subsistir sin la pensión alimentaria.
Otra diferencia notoria entre la obligación alimentaria entre ex
concubinos y la regulada en el art. 183 CC, consiste en la limitación
temporal de la primera; limitación que conforme a la previsión legal, rige
aun en caso de persistir el estado de necesidad del acreedor o de la
acreedora de alimentos.
La obligación de servir alimentos una vez disuelto el vínculo
concubinario, no se mantiene más allá del tiempo de convivencia de la
pareja concu-binaria. Así, si la unión concubinaria se hubiera extendido
durante un período de cinco años y tres meses, la obligación de servir
alimentos se extenderá como máximo, durante dicho período. Si durante
este período cesase la situación de necesidad del acreedor de alimentos,
conforme a los principios generales que rigen la materia alimentaria,
cesará el derecho de percibir alimentos. El deudor de los mismos tendrá
la carga de iniciar un juicio de cese de pensión, a efectos de
58 EMA CAROZZI

acreditar que una de las variables necesarias para que se mantenga vigente la
obligación alimentaria sufrió una modificación. Acreditado el cese de la situa-
ción de necesidad, corresponderá acoger la demanda.
Por el contrario, si vencido el plazo de existencia legal de la obligación (en el
ejemplo utilizado, los cinco años y tres meses), persistiera la necesidad del ali-
mentado que dio mérito al nacimiento de la misma y se mantuvieran las posibi-
lidades del alimentante, la obligación se extinguirá por haberse verificado el
factor de tope temporal de la obligación. El art. 3° en su inciso 2° es claro al
establecer que la obligación de auxilios recíprocos (debería decir de alimentos)
persiste durante un período subsiguiente, que: "no podrá ser mayor al de la convi-
vencia". Cabe destacar que el período durante el cual deberá mantenerse el ser-
vicio pensionario de persistir la necesidad del deudor de alimentos, no com-
prenderá el tiempo transcurrido desde la separación de hecho hasta la sentencia
de disolución judicial, ya que el plazo que acota el derecho de percibir alimentos
es claramente el de la convivencia. Ese período que medie entre el cese de la
convivencia y aquél en que quede firme la sentencia ejecutoriada de disolución,
no se computa a efectos de extender el periodo durante el cual deberá servirse la
pensión alimentaria, que conforme a la ley, no puede ser mayor al de la convi-
vencia. En efecto, supongamos que en el ejemplo que se viene manejando, la
pareja convivió cinco años y tres meses. Se separa el 1° de marzo del año 2008 y
tramita la disolución judicial de manera directa, sin previo reconocimiento (si-
tuación prevista por el art. 9° literal A). Suponemos que la sentencia de disolu -
ción queda ejecutoriada el 1° de setiembre del año 2008. Los seis meses com-
prendidos entre marzo del 2008 (fecha del cese de la convivencia) y setiembre
del 2008, no incidirán en la vigencia temporal de la obligación, la que tiene su
plazo máximo señalado por la ley. Ese plazo de vigencia del derecho de alimen-
tos y su contracara la obligación de servirlos deberá mantenerse los cinco años y
tres meses antes mencionados, y no durante cinco años y nueve meses.
AREZO entiende, si bien manifiesta que el punto no le resulta concluyente,
que el período de vigencia de la obligación es el de la convivencia, una vez
cumplido el plazo legal exigido de cinco años. 67 No coincido con esta posición.
Entiendo que el derecho a reclamar alimentos se genera una vez cumplido el
plazo de convivencia ininterrumpida de cinco años, pero el período al que alu-
de la ley, como período máximo de vigencia de la obligación es el de la convi-
vencia, no el tiempo que ésta dure una vez nacido el derecho de alimentos.
El art. 3° dispone que "Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste..." el
deber de auxilios recíprocos. Según se expresó, el legislador incurre en el error

67 Arezo, Enrique, ob.cit., pág. 136.


LEY DE UNIÓN i

de no mencionar de manera directa la: en


forma indirecta en alguna disposición, ]
forzosa de los derechos reales de habitación ya
de indirectamente a la separación de hechor
blecer como tope temporal de la obligación j la
convivencia. Ello equivale a establecer < mente
relevante, ya que constituye el cese» período a
considerar para establecer el plirse la
obligación alimentaria.
La ley no remite en materia alimentaria!
entre ex cónyuges, sino que crea un sistema*
de analizarse.
Entiendo que haber tenido presente el i
vencia, como factor que incide en materia i
situación de dependencia económica de uní
hacia el otro, será muy diferente en casos <
durante un largo período, del de aquellas j
necesario para configurar la situación jt
binaria". Lo que no comparto es que
contituya un dato imperativo y no un
alimentado, idoneidad para el trabajo):
Naturalmente que de haber nacido',
mentos debida por el o la progenitura a <
rales del CC y CNA, independienter
nazca conforme a esta ley, entre los <
En cuanto a los aspectos no previstasl
alimentos rigen los principios generales < plica
por ejemplo, que el derecho a diendo
renunciarse a los alimentos ya ; partir de la
interposición de la demanda yl te, etc.
La ley N° 18.246 nada dispone en i to
consiste en demandar alimentos. La sencia de
norma expresa, llegando a cor te de la doctrina
entiende que a falta de ] pió general del art.
348 CGP, debiendo ordinario; otros
procesalistas entre los que i esta posición
destacando que "Esta tesis ,
60 EMA CAROZZI

sistemática, ya que la determinación de los alimentos del concubino tramitaría por ordi-
nario, a diferencia de las pretensiones de determinación de alimentos antes menciona -
das. Por otra parte, el aumento, reducción o cese de los alimentos del concubino también
tramitarían por extraordinario, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 347 del CGP." 68
VALENTÍN entiende que podría sostenerse que existe un vacío técnico, va -
cío que correspondería integrar, recurriendo a las normas análogas. Estas nor -
mas análogas son los arts. 347 y 349 del CGP:"'c\ue establecen una solución especial
que debe primar frente a la norma general (art. 348)" "Sin embargo, la pretensión de
integrar mediante analogía para determinar la procedencia de una estructura procesal
podría considerarse un tanto audaz. Por lo que, ante la duda, seguramente primará la
tesis del ordinario" .
Según acaba de referirse los juicios de aumento, reducción o cese tienen
previsión legal general, en el art. 347 inciso final CGP, motivo por el cual no se
plantea respecto de los mismos, la duda que genera el juicio de reclamación y
determinación de pensión.
Si vigente la obligación de alimentos, el deudor de los mismos falleciera,
esta deuda alimentaria podría transformarse de reunirse los requisitos legales
previstos por el art. 871 CC, en una asignación alimentaria forzosa. El o la acree -
dora de alimentos, podrá demandar de los herederos la asignación alimentaria
forzosa.

4. CESE DE LA OBLIGACIÓN DEL EX MARIDO DE SERVIR


ALIMENTOS. TEXTO ACTUAL DEL ART. 194 CC
Con anterioridad a la vigencia de la ley N° 18.246 la doctrina discutía si un
concubino debía servir a su concubina alimentos. RIVERO sostuvo que esta
obligación efectivamente existía, entendiendo que los fundamentos de la mis -
ma se encuentran en el art. 40 de la Constitución. Entre otros argumentos en -
tiende Mabel RIVERO que la solidaridad debe considerarse existente tanto en
la familia matrimonial como en la de hecho. 70
Esta posición fue durante años, resistida por la jurisprudencia, existiendo
una discordia del Dr. Juan TOBÍA como integrante del Tribunal de Apelaciones
de Familia de 2° Turno, en la que adopta la posición de Mabel RIVERO. Esta
sentencia interlocutoria de fecha 22/2/95 fue comentada por Ma. Inés VÁRELA

68 Valentín, Gabriel, ob.cit. en edición en FCU.


69 Valentín, Gabriel, ob. cit., en edición en FCU.
70 Rivero, Mabel, Concubinato y Derecho, ADCU, T. XXI, pág. 501 y Rivero, Mabel, Ramos, Beatriz,
Familia y Derecho, FCU, 2004, pág. 383.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 61
de MOTTA, quien sostuvo que las normas legales que
deben ser interpretadas extensivamente. 71
La posición que reconocía derechos de alimentos
mitida en una muy fundada sentencia por el Dr. Ed tencia
acogió la pretensión deducida por una concubina qi da
luego de un extenso concubinato. Este concubinato no ni
exclusivo de parte del concubinario.72 CAVALLI analiza tión
en el que la necesidad de la reclamante y las surgían
acreditadas, podía entenderse que existía el título ticio de
ese derecho. El Magistrado entendió que si bien una
norma de rango legal que consagrara este derecho, d 40
de la Constitución. Analizando el art. 40 de la tígioso
sentenciante que: "Esta norma no es una mera debe
considerarse aplicable y de su correcta interpretación que puede
reclamar el concubino que ha caído en la indi t interpretación
afirma el mencionado magistrado, don Nacional toda vez
que consideráramos que por el hato celebrado matrimonio,
constituirían una familia merecedam dica por el
constituyente." Esta sentencia fue revocada por sentencia
N° 96/2008 del 16/04/08 (Ministros Cantero y Silberman;
discordes Dres. Baccelli, Maggj).
En el capítulo I de este trabajo nos hemos referido
de la ley. En consecuencia, es claro que la re; 18.246
no es aplicable a los juicios planteados con Tampoco
puede aplicarse esta ley, según se analizo, que ya no
existían al entrar en vigencia la ley. Si se ley N°
18.246 una unión concubinaria que existió en d al
entrar en vigencia la ley, se le estaría atribuyendo a
troactivos, lo que es claramente improcedente.
La duda que la ley N° 18.246 genera consiste en cia
y hacia el futuro, limita los casos en que los o
reduciendo esta obligación a las uniones concubi visión
legal (arts. 1° y 2° de la ley), cuyos integrantes forme a
lo previsto por el art. 3°. Esto es, si resuelve doctrinaria
anteriormente existente.

71 Várela de Motta, Ma. Inés, El concubinato en la jurisprudencia uruguaya, RUDF, N° 12, pág. 11.
72 Cavalli, Eduardo, Juez Letrado de Familia de 21° Turno, sentencia N° 36, del 24 de abril de 2007.
62 EMA CAROZZI

El art. 1° de la ley en estudio, dispone expresamente que la regulación de


esta ley es "sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a las uniones de hecho
no reguladas por ésta". Podría en consecuencia, sostenerse que el legislador regu-
la de manera detallada la situación alimentaria de las uniones concubinarias
que reúnen los caracteres exigidos en el art. 1° y 2° de la ley, sin modificar directa
ni indirectamente la situación de quienes integren uniones de hecho no al -
canzadas por esta norma. Esta es la posición defendida por RIVERO y RAMOS
quienes afirman: "entendemos que la misma (la ley 18.246) no puede cercenar el
derecho alimentario que en forma gradual se ha ido reconociendo en nuestros Tribuna-
les" Señalan las autoras que dicha obligación nacería en situaciones dotadas de
estabilidad y permanencia, con un tiempo de vida en común considerable. 73
Coincido con las autoras en que esa sería la posición que debería haber sido
adoptada. Esta posición es según mi opinión la que de lege ferenda habría sido
más razonable. No obstante ello, no tengo el honor de compartir la interpreta-
ción legal que defienden las mencionadas autoras. Entiendo que la ley adopta
un criterio diferente y cercena un derecho que venía siendo reconocido.
Mi interpretación no deriva de aplicar a contrario sensu el art. 3°, ni de adop-
tar la posición restringida de Várela de Motta, sino de la nueva redacción que la
ley le asignó al art. 194 del CC.
La reforma que la ley N° 18.246 introdujo al referido artículo, permite soste-
ner en mi opinión, que la ley toma posición respecto de la inexistencia de la
obligación de servir alimentos en caso de uniones concubinarias que no alcan-
cen los cinco años de convivencia ininterrumpida y demás caracteres del art. 2°.
Con anterioridad a la ley N° 18.246 se discutía que sucedía con el derecho de
alimentos de la ex cónyuge que pasaba a vivir en concubinato more uxorio. El
art. 183 inciso 1° del CC prevé que la obligación del marido de servir alimentos
congruos cesa si la mujer lleva una vida desarreglada y el art. 194 CC disponía
exclusivamente que la obligación de alimentos cesa si la mujer contraía nuevo
matrimonio. No existía previsión expresa para el caso de una acreedora de ali-
mentos que formara una nueva pareja sin contraer matrimonio. Originariamente,
dicha conducta habría podido quedar comprendida en la expresión "vida des-
arreglada", ya que conforme a las costumbres sociales del siglo XIX y aun a la de
las primeras décadas del siglo XX, pasar a vivir en concubinato no era una con-
ducta socialmente aceptada, sino condenada o por lo menos mal conceptuada.

73 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit. 2° edición, pág. 45.


LEY DE UNION CONCUBINARIA 63
Con el cambio de costumbres sociales, la vida concubinaria de una mujer
¡divorciada deja de poder inscribirse en la situación de vida desarreglada,
cau-| sal generadora del cese de la obligación de alimentos congruos del ex
marido. Surge entonces como consecuencia del cambio de costumbres, un
vacío te-f gal que lleva a discutir cómo debía ser integrado el mismo. Cierta
jañsproden-I cía entendía que en tal caso, pese a existir una nueva familia de
hecho famada por la concubina, ésta podía continuar recibiendo alimentos de
m Esta posición que condena al ex marido a servir alimentos a su ec cuando
ésta viva en concubinato, fue sostenida en la sentencia NT 28/2/07, dictada
por el TAF de 2° Turno. Esta posición ha otras sentencias dictadas por dicho
TAF (por ejemplo, la N* en la sentencia 15/2007. Esta supervivencia de la
obligación marido, pese a la nueva integración familiar de la ex mujer, parte de

la tesis de la inexistencia de obligación del mentos. En efecto, si se


entendiera que habiéndose formado será el concubinario quien deba
responder sirviendo la conclusión lógica que de ello se extrae consiste en
relevar al ex marido.
La autora de este trabajo, entendiendo que debía
RIVERO, recibida por la sentencia de CAVALLI, y i existe
una inmoralidad intrínseca en reclamar alimentos i la
acreedora de los mismos ha formado una nueva
Diputado Cánepa, en oportunidad en que éste asistió a t
yecto de ley de unión concubinaria, al Colegio de
siguiente redacción modificatoria del art. 194 CC: al marido
el art. 183 inciso 1° CC, si la mujer contrae i concubinato
estable, singular y público."
La reforma propuesta no fue acogida, sustituyi
gerida, por la de una unión concubinaria declarada j
art. 194 CC quedó redactado de la siguiente forma:' al
marido el inciso 1" del art. 183 de este código si la mujer* vive
en unión concubinaria declarada judicialmente."
La declaración judicial aludida no tiene por qué!
tencia recaída en el proceso de reconocimiento, puc
tencia declarativa recaída en un juicio que el ex marido i
me al art. 11.3 CGP.
Esta pretensión de declaración judicial de unión concubinaria no Wnepor
qué recaer en un proceso autónomo. Es la causa que invocará el ex marido en el
64 EMA CAROZZI

juicio de cese de pensión para que se disponga el referido cese. Corresponderá


en consecuencia, dilucidar en dicho juicio si la demandada constituye una unión
concubinaria que pueda ser declarada tal judicialmente y acoger la pretensión
de cese.
La filosofía del actual art. 194 CC, al disponer que el cese del deber del ex
marido, se produce cuando la "unión concubinaria" esté en condiciones de ser
declarada judicialmente, esto es, cuando haya reunido los caracteres de los arts.
1° y 2° de la ley de UC, pondría de manifiesto que el deber de alimentos entre
concubinos no nace antes de transcurrido dicho plazo. En efecto, si antes de
transcurrido los cinco años de convivencia los concubinos se debieran alimen-
tos entre sí, carecería de toda lógica mantener la obligación del ex marido.
La solución que según entendemos adoptaría la ley, nos merece una opi-
nión absolutamente negativa. La ley, que parte de la base de la necesidad de
reconocer los grupos familiares reales, tal como efectivamente existen en la so -
ciedad, se apartaría en este caso de la realidad social, imponiendo al ex marido
una obligación excesiva y exonerando a los concubinos del deber de solidari -
dad familiar, lo que no resulta razonable.
En definitiva, si como parece extraerse de la nueva redacción dada al art.
194 CC, el concubinato estable, singular y público de la ex cónyuge no relevará
al ex marido de su obligación de servir pensión alimentaria, mientras dicho
concubinato no alcance los cinco años de convivencia, el legislador no sólo ha -
bría impuesto un retroceso en el avance doctrinario que representaba la posi -
ción de RIVERO, sino que incurriría en una nueva incoherencia. En efecto, fren-
te a un núcleo familiar de hecho, cierto, existente y actual (concubinato estable)
y un núcleo familiar anterior, actualmente inexistente (fruto del matrimonio
disuelto por divorcio), optaría por mantener los derechos y obligaciones de este
último, dando la espalda a la real situación familiar de la reclamante. Esta nor-
ma no se concilia con la ratio legis, reiteradamente expuesta durante la discu-
sión parlamentaria, consistente en entender que corresponde la regulación
-esto es atribuir obligaciones y derechos- a los integrantes del núcleo familiar
de hecho, en sustitución de las obligaciones y derechos nacidos de un matrimo-
nio disuelto.
Capítulo IV
RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA
UNIÓN CONCUBINARIA

11. ¿EL RÉGIMEN CONCUBINARIO LEGAL ES IMPERATIVO O


SUPLETORIO?
Las normas que rigen las relaciones patrimoniales de los concubinos son las
más confusas de las diferentes áreas que resultan abarcadas por la ley. En este
sentido, cabe lamentar que se haya abandonado el texto claro que proponía el
proyecto de ley de Díaz Maynard del 9/05/2000, en cuanto establecía: "los con-
cubinos podrán pactar en cualquier momento el régimen patrimonial al que deseen so-
meter la unión concubinaria". Sin perjuicio de la mención al régimen convencio-
nal que pudieran pactar, se establecía en el art. 5° de dicho proyecto, un régi -
men supletorio.
Los más graves defectos de técnica legislativa que se advierten en el texto
legal se concentran en el régimen patrimonial concubinario. Las situaciones no
resueltas por la norma, habiendo debido ser resueltas por ella por ser
generadoras de graves conflictos y la falta de seguridad jurídica que ello aca-
rrea, parecerían obedecer a diferentes causas. Una de ellas podría ser justamente
la falta de una decisión firme entre ideas opuestas: el respeto a la libertad de
establecer el régimen patrimonial que los convivientes estimen pertinente y la
necesidad de proteger al miembro más vulnerable de la pareja concubinaria.
Este factor, unido a la voluntad de superar los conflictos y legislar pese a no
haber resuelto de manera inequívoca la forma de encontrar el justo equilibrio
entre el respeto a la libertad y la protección al más vulnerable, generó el art. 5°
que es uno de los más confusos de esta ley, que no se caracteriza en general por
su precisión técnica.
Dos dudas en cierta forma vinculadas entre sí, pueden plantearse respecto
del carácter forzoso o supletorio, rígidamente inmutable o no, del régimen
concubinario patrimonial.

65
66 EMA CAROZZI

La primera de ellas consiste en determinar si este régimen concubinario le-


gal que la ley denomina "sociedad de bienes", se impone de manera forzosa aun
ante la voluntad contraria de ambos concubinos, a diferencia del régimen ma-
trimonial legal que es supletorio. Sobre este tema podemos plantearnos diver-
sas interrogantes: ¿Pueden los integrantes de una unión concubinaria manifes-
tar que no hubo adquisición de bienes que fuera fruto del esfuerzo o del caudal
común en el período anterior al reconocimiento y optar hacia el futuro para la
etapa posterior al reconocimiento judicial, por quedar sometidos a un régimen
patrimonial diferente al previsto por la ley? Concretamente: ¿pueden optar por
un régimen de separación de bienes?
La segunda gran duda, consiste en resolver si se reconoce a los integrantes
de la unión concubinaria el mismo derecho potestativo que la ley asigna a los
cónyuges, consistente en solicitar en cualquier momento, durante la vigencia
del régimen legal de bienes, la separación judicial de bienes (arts. 1985 y 1986
CC).
La raí/o legis y en general las declaraciones de los parlamentarios durante su
discusión en las diferentes Cámaras, no constituyen auxilios claros para guiar-
nos en la interpretación y permitirnos acceder a soluciones correctas. De la lec-
tura de las discusiones parlamentarias se desprende que este tema fue objeto de
análisis, arribándose finalmente al agregado que se incorpora en el inciso 4° del
art. 5°, por el que se hace expresa mención a la facultad de los concubinos de
pactar otras "formas de administración de los derechos y obligaciones que se generen".
El Diputado Diego CÁNEPA en sesión de la Cámara de Representantes del
día 30/5/2007, expresa que el art. 5° subsume el art. 7° del proyecto que venía
votado de la Cámara de Senadores, y manifiesta que se prefirió establecer de
manera explícita "que los concubinos pueden optar en el momento del reconocimiento
judicial -como ocurre con el instituto matrimonial- por la forma de administración de
los derechos y obligaciones que nacen de la unión concubinaria". 74 Continúa expre-
sando CÁNEPA: "dejamos explícita la posibilidad de que los concubinos opten por
otro régimen; algunos consideraban esto implícito en la actual redacción, pero nosotros
preferimos que fuera explícito"75 En el mismo sentido en la sesión del 28/11/07,
continúa expresando CÁNEPA, analizando el inciso 4° del art. 5°, que: "Esas
'otras formas' obviamente incluyen la posibilidad de tener separados los bienes, o sea
que no es una disminución de los derechos de los concubinos con respecto a lo que

74 Versión taquigráfica N° 1058 de 2007, del 30/5/2007, Comisión de Constitución, Códigos, Legisla
ción General y Administración, carpetas N° 1271 de 2006 y 1552 de 2007, pág. 6.
75 Versión taquigráfica N° 1058 del 30/5/07, Carpeta N° 1271 de 2006 y 1552 de 2007, pág. 6.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 67

ede en el matrimonio. Al contrario. Es exactamente igual en ese aspecto, pero


con redacción diferente".76
En reiteradas oportunidades durante la discusión parlamentaria se realizan
lifestaciones de índole general a favor de la libertad de los concubinos, de
la itonomía y del derecho de quienes integran estas uniones, a no ser
discrimi-ios como consecuencia de la forma como resuelven organizar su
vida fami-r. Pese a ello, la ley no recoge el principio de libertad de
manera expresa e }uívoca como lo hace el CC al regular el régimen
matrimonial legal, o como i hacía el mencionado proyecto de Díaz
Maynard del año 2000. Tampoco man-¡tuvo el claro art. 7° del proyecto de
ley presentado por la Senadora Margarita
IPERCOVICH.
Ninguna disposición establece claramente que el régimen
concubinario le-Igal que es denominado "sociedad de bienes", sea un
régimen supletorio. Pese a dio, entendemos que el régimen es supletorio.
Se asemeja al régimen matrimo-I nial legal en cuanto puede dejarse de
lado por voluntad de ambos concubinos; i difiere de éste ya que en caso
de discrepancia sobre el régimen patrimonial, se | impone el legal aun
contra la voluntad de uno de los concubinos.
La imposición de un régimen matrimonial legal contra la voluntad
mani-; fiesta de uno de los cónyuges, en principio no se produce, ya que
quien consien-el matrimonio sin haber otorgado capitulaciones
matrimoniales antes de su celebración, consiente implícitamente los efectos
patrimoniales del mismo. Como .situación de excepción derivada de la
nulidad de las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges que hayan
otorgado capitulaciones matrimoniales apartándose del régimen de
participación en los gananciales, pueden quedar sometidos al régimen
matrimonial legal.77
De interpretarse que la ley N° 18.246 impuso un régimen
concubinario forzoso (el denominado "sociedad de bienes"), debería
admitirse que en nuestro ordenamiento jurídico pasarían a coexistir dos
principios rectores contradictorios, antagónicos que rigen situaciones
semejantes. En efecto, regiría el principio de libertad de regímenes
patrimoniales y régimen matrimonial legal supletorio para quienes opten
por contraer matrimonio y el de régimen concubinario forzoso, para
quienes opten por vivir en concubinato. A dicha contradicción ya de por
sí poco fundada dentro de lo que parece ser la filosofía del legislador, se
une el agravante, de que la referida libertad de optar por un régimen de
bienes diverso al legal, quedaría absolutamente vedada a las parejas
homosexuales,

76 Versión taquigráfica N° 3468, 69° Sesión extraordinaria, pág. 157.


77 Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la Sociedad Conyugal, 4° edición actualizada, FCU, Montevideo,
1997, pág. 274.
68 EMA CAROZZI

quienes de aceptarse la posición conforme a la cual el régimen patrimonial


concubinario es forzoso, quedarían en todos los casos sujetas a un régimen
concubinario de bienes que se les impondría aun contra su voluntad manifiesta
y aun cuando ambos miembros de la unión entendieran que dicho régimen es
contrario a sus intereses.
La pareja heterosexual por el contrario, podría optar por contraer matrimo-
nio, y eludir de esa manera un régimen patrimonial imperativo.
Tanto en la Exposición de Motivos, como durante la discusión parlamenta-
ria se afirma reiteradamente que esta ley respeta a quien no quiere contraer
matrimonio, expresándose asimismo que no se pretende que esta ley sirva como
instrumento para presionar la celebración de los mismos. En efecto, en la Expo-
sición de Motivos, se señala que el ordenamiento jurídico discrimina negativa-
mente "los modelos de familia distintos al tradicional, basado en el matrimonio, desco-
nociendo que el derecho a contraer matrimonio incluye el derecho a no con -
traerlo y optar por un modelo familiar distinto, sin que el ejercicio de ese dere -
cho deba comportar un trato legal más desfavorable."™ 79
En la Sesión de la Cámara de Representantes del día 28/11/2007, expresa el
miembro informante en mayoría, Diputado Diego CÁNEPA: "Una de las cosas
que queremos dejar claras -no nos vamos a extender más allá del informe- es que la
unión concubinaria que se establece en este proyecto de ley no se asimila al matrimonio,
ni busca forzar la formalización de relaciones de pareja que han optado por la
convivencia de hecho teniendo la posibilidad de unirse en matrimonio. Es clave
aclarar esto." 80(Las negritas son nuestras).
Estas declaraciones tan manifiestamente favorables a un régimen de respe-
to de las libertades individuales y de no discriminación, de establecer un trato
legal que no implique lesión a principios de autodeterminación, conducen a un
sistema de régimen patrimonial legal supletorio. No obstante ello, según se ex-
presó, la ley establece la facultad de uno sólo de los concubinos, actuando con-
tra la voluntad del otro, y aun de terceros ajenos a ambos concubinos en caso de
apertura legal de la sucesión de uno de los miembros de la unión, de imponer el
reconocimiento y derivar de él, la aplicación del literal b) del art. 5° de la ley.

78 Exposición de Motivos del Proyecto sustitutivo presentado por la Senadora Margarita Percovivh,
que es la misma que la del Proyecto de Ley de Unión Concubinaria desarchivado en el año 2005, Diario
de Sesiones de la Cámara de Senadores, N° 113, T. 435, 12/09/06. págs. 284, 291.
79 Mesa de diálogo; El proyecto de ley de unión concubinaria, Serie Políticas Públicas, Ediciones Trilce,
Montevideo, 2006, pág. 39.
80 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 69° Sesión ExtraordinariaN 0 3468, 28/11/2007,
pág. 106.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 69

De las discusiones parlamentarias, surge una cierta ambivalencia


frente al tema. Así, el diputado CÁNEPA, en la misma exposición antes
mencionada afirma: "Este proyecto de ley no obliga a aquellos que unidos en
una unión libre, no quieran establecer por voluntad de alguna de las partes la
declaración de la unión concubinaña... Se trata de un proyecto de ley que da la
posibilidad de la defensa de la voluntad. Si una de las partes quiere que exista, por
supuesto que esa tendrá garantizado el derecho de solicitarla ante un Juez...". 81
En definitiva, se afirma que no se obliga a quien no desee el reconocimiento
judicial, sin perjuicio de establecer, que en caso de posiciones
discrepantes, definirá la situación aquél que quiera el reconocimiento
judicial, derivando de dicha sentencia la transformación de los bienes
propios en concubinarios, siempre que hubiesen sido adquiridos, a título
oneroso a expensas del esfuerzo o caudal común, en forma previa a la
sentencia de reconocimiento. De dicho reconocimiento judicial derivará
asimismo, hacia el futuro, la aplicación del régimen concubinario legal,
ello sin perjuicio del derecho del concubino que se haya opuesto al
reconocimiento de contrademan-dar reclamando la disolución judicial.
En consecuencia, la autonomía de la voluntad que la ley respetaría, no
es la de ambos integrantes de la unión. Basta con que uno de los
concubinos quiera el régimen concubinario y resuelva solicitar el
reconocimiento judicial, para que de haberse reunido los presupuestos
legales configurativos de la unión concubinaria y de haberse adquirido
bienes gracias al esfuerzo o caudal común, el régimen de la ley se
aplique.
Durante la discusión parlamentaria se suprimió el art. 7° del proyecto
de ley sustitutivo presentado por la senadora Margarita PERCOVICH que
establecía expresamente:" (Sociedad de bienes) A solicitud expresa de ambos
concubinos, el
reconocimiento inscripto de la unión concubinaria dará nacimiento a una sociedad
de bienes que se sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad conyugal en
cuanto le sean aplicables. ,..".82
Si bien dentro del proyecto presentado por la Senadora
PERCOVICH es claro que no surge la "sociedad de bienes" sino en caso
de existir la voluntad de ambos concubinos, se advierte las dudas que se
planteaban a fin de lograr un equilibrio: "entre no tratar de formalizar
demasiado algo que no quiere ser formalizado y, a su vez, dar un respaldo a la
parte más vulnerable...". 83

81 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 69° Sesión Extraordinaria, N° 3468, 28/11/2007,


pág. 106
82 La negrita es nuestra.
83 Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 38° Sesión Ordinaria, N° 113, T. 435, 12/09/06,
pág. 316.
70 EMA CAROZZI

Reiteramos que luego de haberse suprimido el claro art. 7° del mencionado


proyecto, se agregó al art. 5° que la sociedad de bienes se sujetará a las disposi-
ciones que rigen la sociedad conyugal en cuanto fueren aplicables, "salvo, que
los concubinos optaren por otras formas de administración de los derechos y obligacio-
nes que se generen durante la vigencia de la unión concubinaria".
No dudamos que la referencia a otras "formas de administración" de los dere-
chos y obligaciones que se generen es equívoca y por sí sola nada resuelve. El
hecho de que dicha expresión haya sido incorporada al texto legal en el enten-
dido de que con ella se establecía la facultad de los concubinos para apartarse
del régimen concubinario legal, constituye un instrumento útil a efectos de in-
dagar en la raizo legis, más no resuelve el tema.
La interpretación literal del agregado efectuado al inciso 4° del art. 5° no
dispone, lo que se pretendió que estableciera. Señala con acierto AREZO, que lo
que el texto efectivamente dispone, no es lo que el miembro informante enten-
dió que expresaba, sino algo mucho más acotado.84
Pese a que del texto legal en análisis no puede extraerse conclusiones cate-
góricas que permitan afirmar el carácter supletorio del régimen concubinario,
es relevante señalar que ni del art. 5°, ni del resto del articulado, surge el carác-
ter legal forzoso del régimen concubinario patrimonial.
La ley no establece expresa, ni implícitamente el carácter forzoso del régi-
men concubinario, no suprime la libertad de los concubinos, imponiéndoles
que queden sometidos al mismo.
Sin lugar a dudas, eliminado del proyecto de ley, el mencionado art. 7° que
sujetaba el nacimiento de la sociedad de bienes a la voluntad de ambos concu-
binos, en caso de discrepancia entre las voluntades de uno y otro concubino,
predomina la de quien reclame el reconocimiento judicial y la consecuente de-
claración sobre la existencia de bienes adquiridos en virtud del esfuerzo o cau-
dal común; pero en mi opinión, ello no equivale a sostener que el régimen concu-
binario legal sea imperativo, y que los concubinos de común acuerdo, no pue-
dan optar por establecer un régimen de separación absoluta de bienes y deudas
como afirma AREZO.85
La ley no impone dicho régimen patrimonial contra la voluntad de ambos
concubinos. No se trata de una ley de orden público (como lo proponía el art. 19
del proyecto de ley de Díaz Maynard del año 2000), aunque contiene disposi-
ciones que regulan derechos indisponibles (ejemplo art. 3° alimentos).

84 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 149.


85 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 149.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 71

La interpretación de esta ley, como la de cualquier norma jurídica no


puede, i ni debe hacerse prescindiendo del ordenamiento jurídico que la
misma integra. | En efecto, una ley que no cercena de manera explícita, ni
tácita pero inequívoca-| mente una libertad (la de sujetarse a regímenes
concubinarios de naturaleza convencional, diversos al legal), no puede
ser interpretada aisladamente, sin correr el riesgo de introducir en el
ordenamiento jurídico una incoherencia carente de justificación.
Me explico, la ley paraguaya organiza diversos regímenes de bienes
matrimoniales y admite que los cónyuges opten por uno de separación
de bienes, mas no permite que los concubinos ejerzan idéntica libertad.
Las soluciones diversas: libertad para los cónyuges, imposición de un
régimen concubinario de bienes para los concubinos, implica una toma
de posición del legislador. No se permite que los concubinos tengan la
misma libertad que los cónyuges. Esta limitación de la libertad opera en
los hechos o puede operar en una ley que como la paraguaya legisla
exclusivamente los concubinatos heterosexuales, como un acicate al
matrimonio. El legislador paraguayo entendió que el concubinato no es la
mejor forma de organización familiar y organizó un régimen de menor
libertad, mayor regulación patrimonial, que puede alentar a sus
miembros a optar por el matrimonio.86
Conforme a las discusiones parlamentarias, no fue ésta la
concepción de política legislativa que impulsó a nuestro legislador. No
se pretendió regular rígidamente el concubinato a fin de inducir o
presionar a los concubinos a huir de él y contraer matrimonio. En
reiteradas oportunidades los parlamentarios aluden a la unión
concubinaria como un instituto diferente del matrimonio, pero nunca se
expresa que se trate de un fenómeno social que pretende ser combatido
por esta ley. Por el contrario, se pretende respetar la libertad de los indi-
viduos para organizar sus vidas privadas como mejor les parezca, en
tanto no vulneren normas de orden público (impedimentos dirimentes de
los N° 1, 2, 4 y 5 del art. 91 CC).
Si bien el texto de la ley N° 18.246 genera la duda, y la referencia
expresa a la libertad de los concubinos para optar por un régimen de
administración diverso al legal contenida en el art. 5°, es defectuosa
(alude a otra forma de administración o sea al aspecto dinámico o de
funcionamiento del régimen y no a las normas estructurales o estáticas) y
no permite extraer de él de manera directa la posibilidad de apartarse del
régimen legal, en ausencia de un claro texto legal que establezca que el
régimen patrimonial es imperativo, imponiéndose contra

86 Moreno Ruffinelli, José Antonio, Derecho de Familia, T. II, Intercontinental Editora, Asunción,
Paraguay, pág. 602.
72 EMA CAROZZI

la voluntad de ambos concubinos, y no surgiendo del espíritu de la ley la vo -


luntad de cercenar una libertad, debe admitirse que ésta existe.
El art. 16 CC dispone que cuando para resolver una duda interpretativa no
alcancen las palabras utilizadas por la ley, ni el espíritu del legislador, se acudirá
a los fundamentos de las leyes análogas. ALONSO LIARD sostiene que la
investigación dirigida a colmar el vacío legislativo es una actitud valorativa,
"en cuanto las normas que han de ser convocadas son aquellas que resuelven o atienden
situaciones semejantes o próximas en el plano estimativo." sr. Concluye expresando
ALONSO LIARD, citando a BETTI, que en definitiva, la interpretación analógi-
ca se funda en una "congruencia de valoraciones" entre el caso regulado y el no regu-
lado". 88
Las disposiciones legales análogas, a las que el legislador expresamente re-
mite a fin de aplicarlas en cuanto resulten pertinentes, son las de la sociedad
conyugal, (arts. 1939 inciso 2° y 1941 CC). La mencionada "congruencia de valora-
ciones" en materia interpretativa, impone que el juicio estimativo efectuado por
el legislador en el tema regulado (materia matrimonial), se traslade al que no
han sido expresamente regulado (uniones concubinarias).
Por otra parte, la ley debe ser interpretada de manera tal de lograr una in -
terpretación armónica del ordenamiento jurídico (art. 20 CC).
Si una ley como la N° 18246 fuera sancionada en la República Argentina, no
se plantearían las dificultades de interpretación que la misma genera dentro del
derecho nacional. En efecto, si la unión concubinaria se regulara en dicho país
mediante una ley nacional, adoptándose un régimen de bienes concubinarios y
efectuándose una remisión al régimen matrimonial legal, aun cuando aquél no
fuera calificado expresamente como imperativo o forzoso, la referida remisión
al régimen matrimonial legal sería suficiente para sostener dicho carácter. En
efecto, este régimen forzoso no introduciría un principio contrario al que rige el
matrimonio, ya que el régimen matrimonial legal argentino continúa siendo
forzoso, constituyendo las capitulaciones matrimoniales meros instrumentos
de prueba respecto de la composición de los patrimonios de los futuros cónyu-
ges a la fecha de celebración del matrimonio. Las capitulaciones matrimoniales
en el derecho argentino, no son negocios jurídicos idóneos para apartarse del
régimen matrimonial.89 La interpretación armónica que logra una congruencia
de valores dentro de un ordenamiento jurídico como el argentino, conduciría a

87 Alonso Liard,, Alberto ]., Reflexiones Sobre el Método en el Derecho Privado Positivo, LJU, T. 138,
julio/agosto 2008, pág. D-37.
88 Alonso Liard, Alberto J, art. cit, pág. D- 37.
89 Arts. 1218 y 1217 CC Argentino.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 73

sostener el carácter imperativo del régimen concubinario legal. En efecto,


pese a las conclusiones a las que llega la doctrina desde hace más de
veinte años, en diversas Jornadas en las que se ha tratado el tema, el
legislador argentino no ha dado el paso que lleve a derogar el carácter
forzoso del régimen matrimonial. Si bien desde las XI Jornadas de
Derecho Civil del año 1987, se aprobó por mayoría el despacho conforme
al cual debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción mediante
capitulaciones matrimoniales de regímenes matrimoniales alternativos y
en su defecto regirá el legal, estas propuestas doctrinarias no han sido
recibidas por el legislador argentino.90
En nuestro derecho, sostener que el régimen concubinario es
imperativo, ante un texto legal como lo es la ley N° 18.246 que no
impone este carácter expresa ni tácitamente, implica llegar a una
interpretación que hiere la unidad lógica y valorativa del ordenamiento
jurídico, privando a los concubinos, sin texto expreso que lo establezca,
de una libertad que se reconoce a los futuros cónyuges. Si el legislador
hubiera optado por la protección del miembro más vulnerable de la
pareja, entendiendo que dicha protección se logra dejando de lado el
principio de libertad de regímenes patrimoniales, debería haber sido
explícito, estableciendo el carácter imperativo del régimen concubinario
legal de manera expresa.
En definitiva, aun cuando se señale la diferencia entre el matrimonio
y la unión concubinaria y ciertas materias sean reguladas de diversa
forma (ejemplo: alimentos, beneficios sucesorios), nada parece justificar
la libertad de los futuros contrayentes a optar por regímenes
matrimoniales que establezcan en capitulaciones matrimoniales y una
supuesta sujeción tácita de los concubinos al régimen concubinario legal.
Sostener que la ley veda a los concubinos optar por un régimen de
bienes diverso del legal, contradice el espíritu de la ley reiteradamente
manifestado en las discusiones parlamentarias y fundamentalmente
reiteramos, introduce una incoherencia lógica y valorativa dentro del
sistema jurídico nacional. Si el principio rector de la ley es el de no
discriminar a las personas según la forma que elijan a fin de organizar sus
vidas privadas (matrimonio o unión concubinaria), no se justifica limitar
la libertad de los concubinos, en una legislación que permite que los
futuros cónyuges opten por un régimen patrimonial diverso del legal y
que autoriza asimismo a los cónyuges a apartarse del régimen matrimo-
nial legal acudiendo a la separación judicial de bienes sin expresión de
causa.

90 Wilde, Zulema, VVagmaister, Adriana, Arianna, Carlos, Derecho de Familia: La Autonomía de


la Voluntad En Las Relaciones Patrimoniales de Familia, Temas de Derecho Privado, XI, Ciclo de
Mesas Redondas Desarrollado durante 1998 en Homenaje al Prof. Dr. Guillermo L. Allende,
Edición Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1999, Separata de la Revista del Notariado,
pág. 90.
74 EMACAROZZI

No existiendo un fundamento de interés general que justifique un trato le -


gal claramente diferente, de mayor libertad a quien opta por el matrimonio e
imposición de un régimen patrimonial a quien opta por el concubinato, la inter -
pretación restrictiva en contra de los concubinos, carece en mi opinión, de fun -
damento.
El art. 10 de la Constitución dispone que nadie será obligado a hacer lo que
la ley no obliga, ni privado de hacer lo que ella no prohibe. La ley puede estable -
cer limitaciones a los derechos, debiendo éstas fundarse en el interés general.
Pese a la incoherencia que ello entrañaría y pese a que la solución legal pon -
dría de manifiesto la falta de concordancia entre el texto legal y las afirmaciones
reiteradamente manifestadas durante la discusión parlamentaria -referidas al
respeto a la libertad de no contraer matrimonio, a la libertad de adoptar la for -
ma familiar que se considere más adecuada sin discriminaciones, y de no utili zar
la ley como instrumento que sirva "para forzar la formalización de las parejas" -si la
ley fuera clara, inequívoca, como lo es el CC Argentino al referirse al carácter
imperativo del régimen matrimonial, y estableciera dicho carácter respecto del
régimen concubinario, debería admitirse la existencia dentro de un mismo
ordenamiento jurídico de principios legales contradictorios. La solución podría
considerarse adecuada o no desde el punto de vista de la política legislativa,
pero no habría duda sobre la solución legal que colocaría a los concubinos en
situación de sumisión respecto de un régimen patrimonial concubinario que se
les impondría de manera imperativa.
Entiendo que el texto legal no conduce a esta conclusión. Ante un texto legal
de redacción confusa (agregado efectuado al inciso 4° del art. 5° referido a "otras
formas de administración"), debemos optar por aquella interpretación que mejor
se inserte dentro del ordenamiento jurídico nacional, esto es, el principio de
régimen supletorio, que sirve de fundamento a las normas análogas. Conforme
con dicha interpretación los concubinos de común acuerdo, podrán apartarse
del régimen concubinario legal, el que será supletorio, tal como lo es el régimen
matrimonial legal.
AREZO entiende que la ley N° 18.246 no admite la libertad de los concubinos
de apartarse ab initio del régimen concubinario legal. Según se expresó prece-
dentemente, sostiene que la posibilidad de apartarse del régimen patrimonial
concubinario no surge del agregado del art. 5° (ya que éste sólo refiere a la
administración) y que en definitiva si se optara por admitir el apartamiento del
régimen en esta etapa, se estaría dejando desprotegido al miembro más vulne-
rable de la unión concubinaria.91

91 Arezo, ob. cit, pág. 149.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 75

Coincido con AREZO, según se expresó ut supra, en que el principio


de libertad de los concubinos de apartarse del régimen concubinario
legal, no se extrae del inciso 4° que fue agregado al art. 5°, texto que
queriendo referirse a la posibilidad de efectuar convenciones en las que
los concubinos optaran por otros regímenes patrimoniales diversos del
legal, alude tan solo a otras formas de administración. Discrepo con
AREZO en cuanto sostiene que si se permitiera optar por admitir dejar de
lado el régimen en esta etapa, se estaría dejando desprotegido al
miembro más vulnerable. La ley logra la protección del miembro más
vulnerable de la pareja concubinaria ya que basta la voluntad de uno
sólo de los concubinos para promover el reconocimiento judicial y
reclamar la calidad de concubinarios de los bienes adquiridos desde el
inicio de la convivencia hasta el reconocimiento, a expensas del esfuerzo
o caudal común. Si a pesar de ello, optaran por renunciar a los derechos
que la ley le reconoce en los bienes adquiridos por su concubino, y si
optaran por someterse en el futuro a un régimen de separación de
bienes, se encontrará en idéntica situación que el futuro cónyuge que
opta por un régimen de separación al otorgar capitulaciones
matrimoniales. No encuentro diferencias que coloquen en situación de
mayor vulnerabilidad a un concubino, que a un futuro cónyuge. Por
otra parte, como señala VAZ FERREIRA, quien opta por un régimen de
separación de bienes, no queda excluido de la aplicación de los institutos
generales de derecho. El régimen de separación de bienes no se
contradice ni impide que prospere una reclamación por enriquecimiento
sin causa, si efectivamente se configurara la situación prevista por el art.
1308 CC.92
Un tema diferente, es cómo y en qué momento se admitirá conforme
a la ley, que se acceda a dicho régimen concubinario diferente del legal.
El tema es analizado por RIVERO y RAMOS quienes expresan que esta
opción podrá efectuarse durante el proceso de reconocimiento. Las
mencionadas autoras denominan el negocio a través del cual se opta por
apartarse del régimen concubinario legal, como convenciones
concubinarias. Aceptamos esta terminología a fin de destacar la
diferencia entre estos negocios y las capitulaciones matrimoniales.
Entiendo que son dos situaciones diferentes las que deben ser
contempladas; una la relacionada a la etapa previa al reconocimiento
judicial, y otra, la situación futura que regirá a posteriori del
reconocimiento judicial.
Supongamos que al promover el proceso voluntario de
reconocimiento, los concubinos manifiestan que no tienen redamación
aJguna que formularse por los bienes que fueron adquiridos por uno y
otro integrante de la unión durante

92 Vaz Ferreira, Eduardo, ob.cit., 4° edición actualizada, FCU, N° 312 bis, pág. 669.
76 EMA CAROZZI

el período de convivencia previo al del reconocimiento judicial. Sostienen que


cada uno adquirió sus bienes con dinero fruto de su exclusivo esfuerzo y apor-
te, no debiendo incluirse bien alguno como integrantes de la denominada "so-
ciedad de bienes".
¿Puede sostenerse que esta declaración es nula? ¿Deben reputarse forzosa-
mente bienes concubinarios los adquiridos a título oneroso durante el período
de convivencia? Reiterando lo expresado, afirmo que no encuentro fundamento
legal alguno que justifique esta posición. No surge del texto de la ley N°
18.246, ni de la raizo legis, que el régimen concubinario legal que la ley denomi-
na "sociedad de bienes", nazca de manera retroactiva, rigiendo el período ante-
rior al del reconocimiento judicial.
El art. 5° de la ley no establece que los bienes adquiridos a título oneroso por
uno u otro de los concubinos deban ser concubinarios, o se reputen necesaria-
mente como concubinarios. Establece, que los concubinos deberán indicar los
bienes que han sido adquiridos "a expensas del esfuerzo o del caudal común". Esta
situación pudo haberse verificado o no durante el período de convivencia pre-
vio al reconocimiento.
Es más, supongamos que los concubinos "A" y "B" manifiestan que los bie-
nes adquiridos por "A" de los que éste es titular, así como los adquiridos por
"B" de los que éste es titular, fueron adquiridos mediante el aporte exclusivo de
"A", quien admite esta donación indirecta o intestación a nombre de "B", mani-
festando "A" expresamente que nada tiene que reclamar por dicho aporte de
dinero efectuado irrevocablemente a favor de su concubinario o de su concubi-
na. No existe texto legal alguno que permita sostener que es nula esta liberali-
dad atípica. "A" es libre de admitir haber sido quien pagó el precio de bienes de
los que es titular el otro concubino y de renunciar a cualquier reclamación con-
tra su pareja, por haberse desprendido de dicho dinero de manera voluntaria e
irrevocable, con ánimo de liberalidad.
La prohibición de celebrar contratos como la donación (norma material que
impedirá la celebración válida de liberalidades indirectas), rige conforme al art.
7° de la ley, desde el reconocimiento judicial en adelante, no en forma retroacti-
va. En el período previo al reconocimiento judicial, los concubinos pueden cele-
brar válidamente donaciones y atento a que no está vedado el otorgamiento del
contrato de donación, no existe tampoco prohibición alguna que impida cele-
brar donaciones atípicas o liberalidades indirectas. Por lo tanto, ninguna norma
jurídica permite sostener que esta liberalidad atípica, es nula.
Naturalmente, si falleciera el concubino que hubiera efectuado la liberali-
dad atípica y le sobrevivieran herederon forzosos, el valor donado trasladado a
LEY DE UNION CONCUBINARIA

unidades reajustables, deberá ser considerado a efectos de formar el acervo ima-


ginario, como cualquier otra donación (inciso 2° del art. 889 CC) Sobre dicho
acervo imaginario se calculará la porción legitimaria, y en definitiva, aplicando
las normas de derecho sucesorio, se determinará si la referida donación fue
oficiosa o inoficiosa. Si la liberalidad atípica fuese inoficiosa, el heredero forzo -
so cuya legítima resulte perjudicada, podrá ejercer la acción de reducción de
donaciones conforme a los principios generales.
En conclusión:
A- Entiendo que el régimen concubinario legal no es imperativo, esto es, no
se impone contra la voluntad de ambos concubinos.
a) Nada impide a los concubinos manifestar durante el proceso de reconoci
miento judicial:
a.l) Que los bienes adquiridos a título oneroso, en la etapa previa al recono -
cimiento por uno u otro, no fueron adquiridos mediante el esfuerzo o caudal
común y solicitar que de la consecuente inexistencia de bienes concubinarios se
deje expresa referencia en la sentencia.
a.2) Que ha habido bienes adquiridos mediante el esfuerzo y caudal común
pero que cada uno de los concubinos renuncia a su derecho sobre los bienes
adquiridos por el otro, no teniendo ninguna reclamación que formularse recí -
procamente por el período previo al reconocimiento. Esa declaración y renun -
cia deberá ser expresamente referida en la sentencia de reconocimiento judicial,
a fin de establecer que no hay bienes concubinarios en este primer tramo de la
vida concubinaria. Esta sentencia de reconocimiento judicial se inscribirá en el
RNAP (Sección Uniones Concubinarias) y quienes contraten con uno u otro
concubino, sabrán que no hubo bienes adquiridos en forma previa al reconoci -
miento judicial que hayan visto transformada su naturaleza jurídica (de pro -
pios a concubinarios).
b) Ninguna norma jurídica impide admitir que en este proceso de reconoci
miento judicial los concubinos opten por establecer hacia el futuro, un régimen
de bienes diverso del que regirá por remisión (que entendemos que es el de
participación en los gananciales). Esta opción de los concubinos de no quedar
regulados por el régimen concubinario legal, sino por uno diferente, por ejem
plo por uno de separación convencional, u otro que mejor se adecué a los intere
ses de los concubinos, debe ser dado a conocer en el proceso de reconocimiento
judicial; la sentencia deberá recogerlo y esta sentencia inscripta dará a conocer
el régimen patrimonial que rige a los concubinos.
No existe otra forma de inscribir en el Registro, esta opción que los con -
cubinos efectúen.
78 EMA CAROZZI

B- La sentencia de reconocimiento judicial en la que se hará expresa men-


ción a la existencia de bienes concubinarios, o a su inexistencia, así como a la
opción efectuada por los concubinos hacia el futuro por otros regímenes, se
inscribirá en el RNAP (Sección Uniones Concubinarias).
C- Entendemos que puede cuestionarse la validez de una capitulación
concubinaria otorgada al comienzo de la vida común, en la que se establezca
que en caso de que llegara a cumplirse los requisitos legales para quedar califi-
cado como unión concubinaria, se dispone para el futuro que no habrá reclama-
ción alguna que formular por la eventual existencia de bienes que resulten ad -
quiridos gracias al esfuerzo o caudal común.
Lo que los concubinos podrían conforme a derecho, es renunciar a cual -
quier reclamo patrimonial de uno a otro hacia el pasado y optar hacia el futuro,
por un régimen de separación de bienes, mas no podrán renunciar a derechos
futuros, que eventualmente nazcan y que podría legitimarlos a formular recla-
mos por enriquecimiento sin causa. Según se expresó precedentemente, partici-
po de la posición de VAZ FERREIRA quien sostiene que las capitulaciones ma-
trimoniales de separación de bienes, no impiden que los cónyuges o ex cónyu-
ges apliquen a sus relaciones los efectos propios de institutos del derecho co -
mún, como el enriquecimiento sin causa. 93 No es admisible la renuncia que se
haga a derechos futuros que el renunciante no sabe si nacerán.
Los concubinos podrán pactar hacia el futuro un régimen de separación de
bienes y quedar regulados por el derecho común.

2. ¿EL RÉGIMEN CONCUBINARIO LEGAL, ES RIGUROSAMENTE


INMUTABLE, O PUEDE OPTARSE POR LA SEPARACIÓN JUDICIAL
(ARTS. 1985 Y 1986 CC)?
2.1. La remisión al régimen matrimonial legal comprende al instituto
de la separación judicial de bienes
Ya nos formulamos la interrogante sobre la posibilidad de los concubinos
de apartarse del régimen concubinario legal durante el proceso voluntario o el
juicio de reconocimiento, mediante renuncias que refieran al pasado y conven-
ciones concubinarias que dispongan el régimen patrimonial futuro.
Cabe preguntarse si es posible optar a posteriori del reconocimiento judi-
cial, una vez que la sentencia fue inscripta y el régimen concubinario comenzó
su vigencia, por un régimen de separación judicial de bienes.

93 Vaz Ferreira, Eduardo, ob. cit. 4° edición, FCU, N° 312 bis, pág. 669.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 79

El inciso 4° del art. 5° de la ley N° 18.246 se remite al régimen de la


sociedad conyugal en cuanto sea aplicable.
El régimen matrimonial legal establece en el art. 1985 CC la facultad de
cualquiera de los cónyuges de demandar la separación judicial de bienes
sin expresión de causa. Se trata de un derecho potestativo que la ley
concede indistintamente al marido o a la mujer. El Juez competente,
constatado que la solicitud es procedente, decreta la separación judicial,
verificándose por esta causal el cese del régimen matrimonial legal.
El art. 1986 CC dispone que esta facultad de ambos cónyuges de
demandar la separación judicial es irrenunciable. Si en las capitulaciones
matrimoniales se hubiera renunciado a este derecho potestativo, la
renuncia será nula.
La separación judicial de bienes organizada como derecho potestativo
de cualquiera de los cónyuges, tuvo su origen en la ley de Derechos
Civiles de la Mujer (ley N° 10.783). Antes de dicha ley, la facultad de
solicitar la separación judicial de bienes sólo era concedida a la mujer,
quien debía invocar alguna de las causas taxativamente previstas por el
Código Civil para que esta pretensión fuera acogida. Las causales
legalmente previstas eran situaciones que generaban riesgo económico
para la mujer.
La pertinencia de esta modificación que flexibilizó notoriamente el
principio de inmutabilidad de nuestro régimen matrimonial legal, fue
severamente cuestionada por VAZ FERREIRA, quien entendió que al
habilitarse a cualquiera de los cónyuges el acceso al régimen de separación
de bienes por la vía de un pedido judicial sin expresión de causa, podía
resultar perjudicada la mujer. Esta posición fue sostenida por el ilustre
civilista en su Tratado de la Sociedad Conyugal publicado en el año 1959 a
escasos trece años de vigencia de la ley, si bien mantuvo su posición en las
ediciones siguientes incluso en la de 1997. Temía que la situación de
igualdad jurídica que se concedía a la mujer, resultara en los hechos en
perjuicio de la misma. El riesgo que VAZ FERREIRA advertía tenía sus
serios fundamentos en una sociedad en la que la mujer había estado
sometida a la potestad marital hasta la sanción de la ley. 94 La realidad
social y la posición de dependencia o sumisión de hecho en que se
encontraba la mujer frente a su cónyuge, no terminó con la ley que
derogó la potestad marital, siendo éste un problema que preocupaba al
civilista.
Actualmente, a más de sesenta años de vigencia de la ley y habiendo
experimentado la sociedad una tendencia creciente de inserción de la
mujer en el

94 Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la Sociedad Conyugal, 1° edición, Biblioteca de


Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Oficial Montevideo, 1959,
págs. 630 y 631.
80 EMA CAROZZI

ámbito laboral con la consecuente independencia económica, y un avance cul-


tural en cuanto refiere a la autonomía de la mujer en la adopción de decisiones
tanto jurídicas como patrimoniales, el riesgo queda notoriamente acotado.
En derecho comparado la tendencia actual consiste en admitir que los cón -
yuges adopten de común acuerdo, los regímenes matrimoniales que mejor se
adapten a su situación patrimonial. 95 Predomina asimismo en el derecho euro-
peo la posición de respeto por el régimen que los concubinos adopten en mate-
ria patrimonial.
Atento a que el inciso 4° del art. 5 de la ley N° 18.246 se remite al régimen
matrimonial en cuanto fuere aplicable, coincido con RIVERO y RAMOS y con
AREZO, en sostener que los concubinos son titulares del derecho potestativo
de reclamar la separación judicial de bienes, aplicándoseles el instituto de sepa-
ración judicial de bienes regulado por los arts. 1985 a 1996 CC.%
En ejercicio del derecho de pedir la separación judicial de bienes, podrán
presentarse conjunta o separadamente al Juzgado Letrado de Familia o con com-
petencia en familia (en el interior) reclamando que decrete la disolución de la
sociedad de bienes concubinarios. El decreto del Juez disponiendo la separa-
ción judicial disolverá entre los concubinos la sociedad de bienes concubina-
rios. El mismo decreto llamará a los acreedores que tuvieren interés a fin de que
se presenten a denunciar sus créditos (art. 1985 CC).

2.2. Imprevisión de inscripción registral del decreto de separación judicial de


bienes en el RNAP (Sección Uniones Concubinarias)
El art. 12 de la ley de UC sustituye el inciso primero del art. 34 de la ley N°
16871, dando a esta disposición una nueva redacción. Crea una nueva sección
en el RNAP, la que se denomina "Uniones Concubinarias". Por su parte, el art.
13 de la ley de UC agrega el art. 39 bis y 39 ter. al texto de la ley N° 16.871. El art.
39 bis dispone que la Sección Uniones Concubinarias se ordenará en base a
fichas personales de los concubinos.
El art. 39 ter. de la ley N° 16871 en la redacción dada por la ley N° 18.246,
dispone cuales son los actos inscribibles en la Sección Uniones Concubinarias y
entre ellos señala exclusivamente tres situaciones. En primer lugar, los reconoci-
mientos judiciales de concubinato, en segundo lugar, " las constituciones de socie-
dades derivadas del concubinato", situación que autónomamente no podrá verifi-

95 Vaz Ferreira, Tratado de la Sociedad Conyugal, 4° edición actualizada, FCU, Montevideo, 1997,
párrafo 103 bis, págs. 251 a 259.
96 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 124 y Arezo, ob. cit., pág. 159.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 81

carse y que sólo se justifica por no haber coordinado este texto legal, una
vez suprimido el art. 7° del proyecto de la senadora Margarita
PERCOVICH. Este artículo 7°, según se expresó, aludía a la constitución
de las sociedades de bienes concubinarias por voluntad de ambos
concubinos. Dicha constitución podía verificarse con autonomía del
reconocimiento judicial y a posteriori del mismo.
Finalmente, el N° 3° del art. 39 ter. prevé la inscripción de la disolución
judicial del concubinato, con excepción de la muerte de uno de los
concubinos. No se prevé la inscripción de la separación judicial de bienes
o disolución de sociedad de bienes concubinarios.
La inscripción registral de la separación judicial vuelve oponible dicho
cese de régimen patrimonial a los terceros. La inscripción de la
resolución que decreta la separación judicial de bienes debería haber sido
prevista entre los actos inscribibles en el art. 39 ter. y no lo fue.
El art. 39 N° 2 conforme a la redacción dada por la ley N° 16.871
prevé la inscripción de "Los casos de disolución de sociedad conyugal, con
excepción de la muerte de uno de los cónyuges".
La imprevisión legislativa de la ley N° 18.246 genera dificultades ya
que pese a que conforme al derecho de fondo, deba admitirse que la
facultad de reclamar judicialmente la separación de bienes es
indisponible, no pudiendo renunciar a ella ni los futuros cónyuges (art.
1986 CC), ni los concubinos (remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley N°
18.246), no existe una norma que prevea la inscripción de la resolución
que decreta la disolución de la sociedad concu-binaria por separación
judicial de bienes.
Si la doctrina registralista entendiera que la omisión legislativa puede
salvarse aplicando por analogía el art. 39 N° 2 de la ley N° 16.871
referida a las disoluciones de sociedades conyugales, y si dicha
interpretación fuera admitida por el Registro Nacional de Actos
Personales, se habrá logrado superar el mencionado defecto legal.
En cualquier caso, sería de desear una corrección legal estableciendo
expresamente en el art. 39 ter. entre los actos inscribibles la separación
judicial de bienes concubinarios.
82 EMA CAROZZI

3. PROCESO DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL.


SENTENCIA INSCRIPTA
3.1. Objeto múltiple del proceso y efectos de dicha sentencia, efectos de la
inscripción
El proceso de reconocimiento judicial tiene un objeto múltiple. Por una par-
te, como señala VALENTÍN, tiende a dar certeza respecto de determinados he-
chos. Declara que la unión concubinaria reunió los caracteres exigidos por la
ley habiéndose configurado la adecuación entre la situación de hecho y el su-
puesto de hecho legal y declara asimismo la fecha de comienzo de la unión
(literal A). En estos dos aspectos es puramente declarativa, da certeza oficial
sobre estos hechos. En tercer lugar, establece cuales son los bienes que fueron
adquiridos durante el período de la convivencia, a expensas del esfuerzo o cau -
dal común.97 En cuanto a este tema refiere tiene un efecto declarativo, ya que se
reconoce que ese esfuerzo o inversión de caudal común se produjo, y constitu -
tivo, porque dichos bienes pasan a ser concubinarios.
Por otra parte, tiene un efecto constitutivo, referido al régimen concubinario
legal denominado por la ley "sociedad de bienes". Este régimen patrimonial
concubinario, que se sujetará a las reglas que rigen la sociedad conyugal en
cuanto fueren aplicables, nace por efecto de la sentencia, la que es constitutiva y
necesaria.
La redacción del art. 5° de la ley genera la duda sobre el momento en que
nace el régimen concubinario legal, denominado "sociedad de bienes", esto es,
si surge como efecto de la resolución o de la sentencia de reconocimiento (en
éste último caso cuando ésta queda ejecutoriada), o si surge cuando la sentencia
se inscribe.
El inciso 4° del art. 5° dispone: "El reconocimiento inscripto de la unión
concubinaria dará nacimiento a una sociedad de bienes que se sujetará..."
La mención al reconocimiento judicial inscripto en una ley que padece de
diversos defectos de técnica legislativa, genera la duda respecto a si alude como
parece, a una inscripción constitutiva, o si se trata de otro error de redacción, de
los tantos ya señalados.
AREZO efectúa una interpretación literal de la disposición en análisis, en-
tendiendo que se trata de una publicidad constitutiva. 98 Esta interpretación es
adoptada asimismo por VALENTÍN quien distingue la eficacia declarativa de
la resolución recaída en el proceso voluntario o de la sentencia dictada en el jui-

97 Valentín, Gabriel, ob.cit. en edición en FCU.


98 Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 150.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 83

ció, en cuanto refiera a: "la insatisfacción jurídica derivada de la falta de


certeza oficial acerca de la existencia de la unión concubinaria con los requisitos
previstos en la ley y en cuanto a la insatisfacción jurídica derivada de la falta de
certeza oficial acerca de si existen y cuáles son los bienes adquiridos a expensas del
esfuerzo o caudal común, para determinar las partes constitutivas de la nueva
sociedad de bienes, la resolución o la sentencia son claramente declarativas,
y su efecto es retroactivo total.
En segundo lugar, en cuanto a la insatisfacción jurídica referida a la
constitución de la sociedad concubinaria y la simultánea disolución de la
sociedad conyugal o sociedad concubinaria derivada de concubinato
anterior que estuviera vigente entre cualquiera de los concubinos y otra
persona, así como en cuanto a la vigencia de las prohibiciones
contractuales, la resolución o la sentencia son constitutivas, pero el efecto
constitutivo sólo se produce a partir de la inscripción".99
La falta de precisión técnica puesta de manifiesto durante la discusión
parlamentaria, unida a lo errático y confuso de las manifestaciones de los
legisladores determina que la historia fidedigna de la sanción aporte
escasos y equívocos argumentos que sirvan de auxilio para orientarnos
en cuanto a la interpretación que debe darse al art. 5 in totum.
En efecto, en la misma sesión de la Cámara de Representantes del
28/11/ 2007, los diputados sostienen posiciones diversas y no se define
cual de ellas es la que recoge efectivamente el texto legal. Así, mientras
CÁNEPA sostiene: "la sociedad de bienes nace con la declaración judicial de la
unión concubinaria" y LONGO FONSALÍAS afirma que el artículo 5° establece
"la sentencia como un hecho constitutivo y no declarativo", SALSAMENDI
expresa, al referirse al tema: "Obviamente podría discutirse -siempre es
discutible- si es conveniente que el derecho nazca por la simple declaración
judicial o que tenga que ser constitutivo a partir de la inscripción. Esta es una vieja
discusión en las hipotecas, etcétera. En este caso, nosotros optamos porque el
derecho nazca a partir de la inscripción por una elemental cuestión de publicidad a
terceros que eventualmente puedan verse afectados. Además, es de interés público
que se conozca que esta sociedad de bienes existe. Por lo tanto, nos pareció que el
elemento registral a los efectos de la publicidad era importante". 100
Tanto CÁNEPA como LONGO FONSALÍAS aluden a la declaración
judicial como resolución o sentencia constitutiva de la sociedad de
bienes concubinaria, mientras que SALSAMENDI, alude a la
inscripción registral, si bien incurriendo en confusiones conceptuales.

99 Valentín, Gabriel, ob.cit., en edición en FCU.


100 Versión taquigráfica, N° 3468, Cámara de Representantes, 69° Sesión Extraordinaria, págs. 113, 141
y 165.
84 EMA CAROZZI

SALSAMENDI en la primera parte de su intervención refiere a la publici-


dad constitutiva, al mencionar que el derecho nace a partir de la inscripción y al
aludir al derecho de hipoteca. No obstante eso, al explicar el motivo que justifi-
caría esta opción que se estaría adoptando, alude a la función que cumple la
publicidad en general, esto es, la finalidad de proteger a los terceros, permitién-
doles conocer una determinada situación jurídica, situación que en caso de no
ser conocida no causará perjuicios a dichos terceros.
En principio parecería que corresponde efectuar una interpretación literal
del inciso 4° del art. 5°, ya que lo que interesa es lo que el texto legal dispone, no
lo que sin mayor claridad de conceptos hayan querido establecer uno u otro
legislador. Conforme con esta interpretación, sin la inscripción de la resolución
o de la sentencia de reconocimiento judicial según el caso, no nacería el régimen
concubinario legal. Al no surgir dicho régimen legal, éste no regiría las relacio-
nes jurídicas entre las partes, mientras no fuese inscripta la resolución o la sen-
tencia de reconocimiento. El estatuto jurídico que la ley denomina "sociedad de
bienes" ni siquiera surgiría entre las partes, de no verificarse la inscripción
registral.
Esta interpretación que tiene la virtud de ceñirse al inciso 4° del art. 5° el que
autónomamente considerado es claro, conduce a aceptar que se adopta una pu-
blicidad que es de excepción, y que este acto posterior (inscripción registral)
mantiene en suspenso los efectos de las resoluciones recaídas en procesos vo-
luntarios y de las sentencias ejecutoriadas que pusieron fin a juicios de recono-
cimiento. En efecto, de estar a la interpretación literal del inciso 4° art. 5° como
proponen AREZO y VALENTÍN, la ley priva o suspende los efectos de la reso-
lución entre los promotores del proceso voluntario, y de la sentencia ejecutoria-
da, entre las partes litigantes del juicio de recofíocimiento. De entenderse que la
inscripción es constitutiva, de no inscribirse la resolución o la sentencia ejecuto-
riada, el régimen concubinario patrimonial no nacerá.
RIVERO y RAMOS señalan que el art. 5° es de redacción muy defectuosa y
las dudas que su falta de técnica jurídica genera no pueden resolverse acudien-
do a las discusiones parlamentarias, ya que éstas son erráticas y como acaba de
verse al efectuar la trascripción precedente, padecen de confusiones y contra -
dicciones. Sobre el tema, en una misma sesión parlamentaria, se alude a las dos
interpretaciones posibles.
Concluyen sosteniendo las mencionadas autoras que la publicidad del art.
5° inciso 4° es declarativa, rigiendo el principio general del art. 54 de la ley N°
16.871. Conforme con esta posición, el régimen concubinario legal, nace entre
los concubinos, por efecto de la sentencia, pero no se opone en perjuicio de
terceros sino desde la inscripción.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 85

Esta posición debe sortear la dificultad que impone la referencia del


inciso 4° del art. 5° al reconocimiento inscripto, pero tiene la virtud de
lograr una interpretación que armoniza con los efectos de las resoluciones
y sentencias entre las partes del proceso, con la raizo legis y con el literal B)
del art. 5°.101 En efecto, del acápite del art. 5° y de su literal B surge que la
declaratoria de reconocimiento judicial tiene por objeto determinar las
partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes.
YGLESIAS sostiene al respecto: "La sociedad de bienes entre concubinos, en
cambio, nace con la inscripción del reconocimiento judicial siendo solo desde allí
oponible a terceros (art. 54 de la Ley de Registros), surte efectos (entre partes)
desde el inicio de la relación...". En cuanto refiere al punto en estudio, si
bien refiere al nacimiento de la sociedad de bienes a partir de la
inscripción, admite que el efecto entre las partes precede a la inscripción.
Discrepamos con YGLESIAS en cuanto al alcance retroactivo que otorga a
los efectos entre las partes, según se analizará.102
Conforme con la posición que entiende que la publicidad es
declarativa, la resolución o la sentencia queda en condiciones de desplegar
sus efectos de acuerdo con los principios generales del derecho procesal.
Dichos efectos de la resolución o de la sentencia ejecutoriada en su caso,
no quedan en suspenso, sujetos a que se verifique un acto futuro, ajeno al
proceso, como es la inscripción registral. Los concubinos quedarán
sometidos al régimen concubinario legal que regulará sus relaciones
internas desde que la sentencia quedó ejecutoriada, siempre que haya
habido un juicio de reconocimiento. No obstante ello, los terceros no
podrán resultar afectados por la existencia de dicho régimen, mientras la
sentencia no resulte inscripta en el RNAP (Sección Uniones
Concubinarias).
Es claro que no se requiere la publicidad constitutiva para proteger a
terceros; la publicidad declarativa cumple perfectamente con esta
función.
Atento a que se trata de una ley que incurrió en numerosos errores de
orden técnico (a mero título de ejemplo, al referirse a la declaratoria de
la apertura legal de la sucesión, al disponer que deben inscribirse las
sociedades de bienes derivadas del concubinato como una situación
diferente del reconocimiento judicial, etc.), ceñirse a una interpretación
literal del inciso 4° del art. 5°, cuando dicho texto es parcialmente
contradicho en el literal B) del mismo artículo, no resulta plenamente
convincente. Admito que el punto genera serias dudas, ya que el inciso
4° del art. 5° refiere inequívocamente a la inscripción.

101 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 79 a 84.


102 Yglesias, Arturo, Consideraciones Sobre la Ley de Unión Concubinaria, ADCU. T. XXXVIII,
pág. 834.
86 EMA CAROZZI

Sin perjuicio de advertir lo discutible del tema, me inclino por aceptar la


interpretación de RIVERO y RAMOS, entendiendo que una interpretación ais-
lada del inciso 4 del art. 5°, introduce un efecto suspensivo del efecto de la reso-
lución recaída en un proceso voluntario o de la sentencia dictada en un proceso
contencioso en su caso, que es de excepción en materia de derecho procesal. El
mismo art. 5° permite sostener que la sociedad de bienes concubinarios nace
con el reconocimiento judicial, ya que el literal B no alude a la inscripción, sino
tan sólo al reconocimiento judicial, al señalar que los bienes adquiridos a ex-
pensas del esfuerzo o caudal común, determina las "partes constitutivas de la
nueva sociedad".
Esta interpretación no sólo recoge el principio general conforme al cual la
publicidad es declarativa y sólo por excepción constitutiva, sino que asimismo
armoniza con los principios básicos del derecho procesal. De entenderse que la
inscripción es constitutiva, un bien que haya sido declarado en la sentencia re-
caída en juicio de reconocimiento judicial como adquirido a título oneroso gra-
cias al esfuerzo o caudal común, no verá transformada su naturaleza jurídica de
propio a concubinario, aun cuando la sentencia haya quedado ejecutoriada,
mientras no se efectúe la inscripción. Si el concubino "A" demandado vencido
en el juicio, vendiera a un tercero, un bien que fue declarado concubinario en el
juicio de reconocimiento (por ejemplo cuotas sociales de una sociedad de res-
ponsabilidad limitada) antes de la inscripción de la sentencia, habría vendido
un bien propio. La naturaleza jurídica de ese bien no se habría transformado, ya
que la sentencia no inscripta no desplegaría sus efectos ni siquiera entre los
litigantes. De acuerdo con esta posición, el precio que ingresaría por la venta de
dicho bien propio sería asimismo propio, y al verificarse la disolución del régi-
men concubinario, ninguna reclamación podría formular el concubino "B" ac-
tor del juicio, contra "A".
Una interpretación de la ley en su contexto y de manera tal que armonice
con las normas del derecho procesal y con los principios generales del derecho
registral, permitirían superar la defectuosa redacción del inciso 4 del art. 5 acep-
tando que el régimen concubinario nace entre las partes al quedar ejecutoriada
la sentencia de reconocimiento judicial recaída en juicio.
De admitirse el efecto declarativo de la publicidad, en el ejemplo anterior, si
el demandado "A" vendiera las cuotas sociales cuya naturaleza jurídica fue
transformada por efecto de la sentencia, dejando de ser propias para ser concu-
binarias, el precio que ingresaría al patrimonio de "A" sería concubinario y al
producirse la disolución de la sociedad de bienes, "B" podrá reclamar que se
incluya en el inventario dicha suma de dinero o en su lugar, los bienes que con
dicho precio, éste haya adquirido.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 87

Si "A" demandado vencido en el juicio de reconocimiento judicial,


vendiera e hiciera tradición antes de la inscripción de la sentencia en el
RNAP (Sección Uniones Concubinarias), de un automóvil que por efecto
de la sentencia dejó de ser propio y pasó a ser concubinario, la naturaleza
jurídica de bien concubinario, no se opondrá en perjuicio del tercero
adquirente (conforme al art. 54 de la ley N° 16.871), pero ello no afectará
la naturaleza concubinaria del bien en las relaciones entre los concubinos.
"A" habría enajenado dicho bien ilegalmente (art. 27 de la ley N°
16.871 y art. 1974 CC) y el ex concubino "B" podrá reclamar que dicho
bien sea incluido en el inventario a efectos de que "A" colacione dicho
bien ilegalmente enajenado (art. 2003 CC aplicable en virtud de la
remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley). La colación se efectuará al
precederse a la partición de la masa indivisa de los bienes concubinarios
que nazca luego de la disolución.
Si se entendiera que los efectos de la sentencia en cuanto al régimen
concubinario quedan en suspenso aun entre las partes mientras no es
inscripta, y por lo tanto, el régimen concubinario legal no nace antes de la
inscripción, la enajenación del automóvil hecha por el concubino "A" del
ejemplo anterior, sin recabar la conformidad del concubino "B", será
conforme a derecho, ya que la sentencia no habría desplegado sus efectos
ni siquiera entre las partes y el bien no habría visto modificada su
naturaleza jurídica.
Si esta ley fuese mejorada, y fueran corregidos los textos de aquellos
artículos que mayores problemas prácticos e incertidumbres generan,
entiendo que este inciso 4° del art. 5° debería ser incluido necesariamente
en la corrección.

3.2. Nueva causal de disolución de la sociedad conyugal


El inciso 2° del art. 6° de la ley 18.246 dispone que los promotores del
proceso voluntario de reconocimiento judicial, deberán proporcionar el
nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales
derivados de una sociedad conyugal o de una sociedad concubinaria,
puedan verse afectados por este reconocimiento. Si el proceso es iniciado
por uno sólo de los concubinos, se intimará al otro o a sus herederos a
que proporcione los datos del eventual tercero que podría resultar
afectado.
Esta carga debe cumplirse, tanto en caso de iniciarse un
procedimiento voluntario de reconocimiento, como si se iniciara desde el
origen un juicio de reconocimiento, por constar plenamente a la parte que
ejerce la acción, que existe controversia sobre el punto.
Una vez que la sociedad de bienes concubinaria queda constituida,
se disuelve la sociedad conyugal que estuviera vigente entre uno de los
concubinos
EMA CAROZZI

y su cónyuge. El mismo efecto de cese del régimen concubinario, se produce


respecto de otra sociedad de bienes concubinaria que uno de los concubinos tuviera
vigente con una tercera persona.
El art. 5° dispone que una vez constituida la sociedad de bienes concubinaria, la
sociedad conyugal u otra sociedad concubinaria que uno de los concubinos tuviera
vigente con una tercera persona se disolverá, siendo el art. 6° el que alude a la carga
de citar al proceso al tercero (cónyuge o concubino) cuyo interés patrimonial se
encuentra involucrado. No resuelve que es lo que sucede si no fuera llamado al
proceso ese tercero.
La idea perseguida por el legislador, consistió en evitar la posible vigencia en
paralelo de dos regímenes patrimoniales concomitantes, sea de un régimen
matrimonial legal y un régimen concubinario o de dos regímenes concubina-rios.
Concretamente durante la discusión parlamentaria, se alude al tema ex presando que
se buscó: "no dejar abierta la posibilidad de coexistencia de distintos regímenes
patrimoniales entre el concubinato y el matrimonio". Continuando con este concepto se
sostiene que: "no va a haber ninguna posibilidad de que una persona tenga una sociedad de
bienes con otra persona, sea de un concubinato anterior o de un matrimonio, y luego cree una
nueva sociedad de bienes".103
Este resultado querido por el legislador no es alcanzado mediante el texto legal
tal como fue sancionado. En efecto, el legislador sólo consideró los regímenes
patrimoniales (matrimonial o concubinario) que estuvieran vigentes al recaer la
resolución o la sentencia ejecutoriada de reconocimiento, pero no previo la
posibilidad de que surgieran nuevas sociedades por ejemplo, por separarse de hecho
los concubinos, no tramitar la disolución judicial, ni la separación judicial de bienes
y contraer matrimonio uno de ellos con otra persona. Esta ausencia de previsión se
agrava por no haber dispuesto que la separación de hecho de los concubinos
mantenida en el tiempo por determinado plazo, constituye una causal de disolución
de la unión concubinaria o por lo menos una causal de disolución del régimen
concubinario legal.
El legislador parte del concepto de regular una situación de hecho (la unión
concubinaria que se constituye mediante la convivencia ininterrumpida), se funda en
que no "debe desatenderse el hecho social para dar prevalencia al aspecto formal del
matrimonio", ya que ello implicaría desconocer el art. 40 de la Constitución que
establece que la familia es la base de nuestra sociedad, pero al omitir asignar efectos
claros a la separación de hecho104, termina permitiendo que preva-

103 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 69° Sesión extraordinaria, N° 3468, 28/11/2007,
pág. 113.
104 Diario de Sesiones de la Cámara de senadores, N° 113, T. 435,12/09/2006, pág. 292
EMA CAROZZI

y su cónyuge. El mismo efecto de cese del régimen concubinario, se produce


respecto de otra sociedad de bienes concubinaria que uno de los concubinos tuviera
vigente con una tercera persona.
El art. 5° dispone que una vez constituida la sociedad de bienes concubinaria, la
sociedad conyugal u otra sociedad concubinaria que uno de los concubinos tuviera
vigente con una tercera persona se disolverá, siendo el art. 6° el que alude a la carga
de citar al proceso al tercero (cónyuge o concubino) cuyo interés patrimonial se
encuentra involucrado. No resuelve que es lo que sucede si no fuera llamado al
proceso ese tercero.
La idea perseguida por el legislador, consistió en evitar la posible vigencia en
paralelo de dos regímenes patrimoniales concomitantes, sea de un régimen
matrimonial legal y un régimen concubinario o de dos regímenes concubina-rios.
Concretamente durante la discusión parlamentaria, se alude al tema ex presando que
se buscó: "no dejar abierta la posibilidad de coexistencia de distintos regímenes
patrimoniales entre el concubinato y el matrimonio". Continuando con este concepto se
sostiene que: "no va a haber ninguna posibilidad de que una persona tenga una sociedad de
bienes con otra persona, sea de un concubinato anterior o de un matrimonio, y luego cree una
nueva sociedad de bienes".103
Este resultado querido por el legislador no es alcanzado mediante el texto legal
tal como fue sancionado. En efecto, el legislador sólo consideró los regímenes
patrimoniales (matrimonial o concubinario) que estuvieran vigentes al recaer la
resolución o la sentencia ejecutoriada de reconocimiento, pero no previo la
posibilidad de que surgieran nuevas sociedades por ejemplo, por separarse de hecho
los concubinos, no tramitar la disolución judicial, ni la separación judicial de bienes
y contraer matrimonio uno de ellos con otra persona. Esta ausencia de previsión se
agrava por no haber dispuesto que la separación de hecho de los concubinos
mantenida en el tiempo por determinado plazo, constituye una causal de disolución
de la unión concubinaria o por lo menos una causal de disolución del régimen
concubinario legal.
El legislador parte del concepto de regular una situación de hecho (la unión
concubinaria que se constituye mediante la convivencia ininterrumpida), se funda en
que no "debe desatenderse el hecho social para dar prevalencia al aspecto formal del
matrimonio", ya que ello implicaría desconocer el art. 40 de la Constitución que
establece que la familia es la base de nuestra sociedad, pero al omitir asignar efectos
claros a la separación de hecho104, termina permitiendo que preva-

103 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 69° Sesión extraordinaria, N° 3468, 28/11/2007,
pág. 113.
104 Diario de Sesiones de la Cámara de senadores, N° 113, T. 435,12/09/2006, pág. 292
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 89

lezca un aspecto formal (unión concubinaria inscripta, de personas actualmen-


te separadas) frente al hecho social (nuevo núcleo familiar matrimonial o de
hecho).
La existencia de una unión concubinaria reconocida e inscripta no constitu-
ye un impedimento dirimente al matrimonio; en consecuencia, el matrimonio
que se celebre entre quien integre una unión concubinaria no disuelta judicial-
mente y una tercera persona, será válido. Si los futuros cónyuges no otorgaran
capitulaciones optando por un régimen de separación convencional de bienes,
surgirá el régimen matrimonial legal. Este régimen regirá en paralelo al régi-
; men concubinario legal, generando problemas de difícil solución y notorios
i perjuicios.

EL RÉGIMEN CONCUBINARIO LEGAL 1.


Diversas posiciones doctrinarias
Conforme a lo que viene de exponerse, la existencia de bienes
concubinarios i es preceptiva. Por otra parte, aún cuando los concubinos
optasen por gozar
régimen concubinario legal, es posible que durante el período previo al re-
cocimiento no haya habido bienes que puedan ser calificados como "adquiri-•
a expensas del esfuerzo o caudal común".
La doctrina ha interpretado el régimen establecido en este artículo 5° de
la ' 18.246 de muy diferentes formas.
Básicamente cabe distinguir las siguientes posiciones:
i Interpretación amplia y retroactiva de régimen único. Esta posición es sos-
lida por YGLESIAS. Conforme con esta posición, una vez reconocida ju-
ialmente la unión concubinaria, rige entre las partes un régimen similar
[ matrimonial legal. Sostiene YGLESIAS que el régimen concubinario que-i
regulado por las normas del régimen matrimonial legal desde el comien-la
vida en común. Las fuentes generadoras de ganancialidad, serían ites
generadoras de bienes concubinarios, por efecto del reconocimiento licial,
con eficacia retroactiva, remontándose al comienzo de la conviven-Serían
en consecuencia concubinarios también los bienes adquiridos a sas del
caudal propio de un concubino.
erpretación restringida de régimen único en cuanto a las fuentes
icradoras de bienes concubinarios. Esta posición es defendida por
ERO y RAMOS. Las mencionadas autoras entienden que las fuentes

sias, Arturo, ob. cit., pág. 833.


90 EMA CAROZZI

legales que determinan la calidad concubinaria de los bienes adquiridos por


uno u otro concubino, no cambian antes y después del reconocimiento judi-
cial. En ambas etapas, esto es, antes y después del reconocimiento judicial, el
carácter concubinario de los bienes se definirá por la existencia del mismo
presupuesto o requisito legal que es el esfuerzo o caudal común en la adqui-
sición de bienes. Señalan las mencionadas autoras, que la diferencia que existe
entre los bienes concubinarios adquiridos antes del reconocimiento y decla-
rados tales en la sentencia, y los adquiridos a posteriori, es que los primeros
son con certeza bienes concubinarios, mientras que los adquiridos a posteriori,
se presumirán tales106. Según estas autoras, una vez dictada la providencia de
reconocimiento judicial o una vez ejecutoriada la sentencia de reconoci-
miento recaída en juicio, los bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o
caudal común de los concubinos antes de dicho reconocimiento que hubie -
ran sido individualizados en el proceso (voluntario o contencioso) serán
concubinarios. Los que se adquieran a título oneroso a posteriori del recono-
cimiento judicial, se presumirán concubinarios, lo que significa que de haber
sido adquiridos a título oneroso, se presumirá que han sido adquiridos a
expensas del esfuerzo o caudal común. Esta presunción que sería la del art.
1964 CC adaptada al régimen concubinario, admite prueba en contrario107.
Esta presunción se destruirá si se acreditara que un bien fue adquirido a
título oneroso con dinero propio de un concubino y sin el esfuerzo del otro.
c) Interpretación intermedia, regímenes diferentes en la etapa anterior y en
la posterior al reconocimiento. Conforme con esta posición, debe distinguirse
dos períodos diferentes, con regímenes jurídicos de distinto alcance. Esta
posición se subdivide en dos.
C.l.) AREZO sostiene una posición intermedia, distinguiendo la situación
jurídica de los bienes que hayan sido adquiridos antes, de los adquiridos
después del reconocimiento judicial inscripto.108 Conforme con este autor, la
resolución o la sentencia de reconocimiento judicial una vez inscriptas esta-
blece cuales son los bienes adquiridos por uno u otro concubino en los que
ha habido inversión de esfuerzo o caudal común, (exigencia del Literal B,
art. 5° de la ley). Según el alcance que le asigna este civilista, estos bienes no
se transforman en concubinarios, ya que el concubino perjudicado tendría
respecto del otro, sólo un derecho personal, una vez disuelta la sociedad de

106 Rivero, Ramos, ob. cit, 2° edición págs. 106 y 107.


107 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob.cit, 2° edición, págs. 105 y 106.
108 Debe recordarse que para Arezo la inscripción del reconocimiento es constitutiva.
LEY DE UNION CONCUBINARIA 91

bienes concubinarios.109 A esta posición refiere Ygresias denominándola


"interpretación restrictiva" ,110
A posteriori del reconocimiento judicial inscripto, serán concubinarios
todos los bienes adquiridos a título oneroso, sin requerirse el
presupuesto del esfuerzo o caudal común (inciso 4° del art. 5, art. 10 de
la ley y art. 1955 N° 1 CC).111 La diferencia entre esta posición y la
siguiente en lo que refiere a esta segunda etapa, consiste en que ésta acota
la remisión del inciso 4° del art. 5° a los bienes adquiridos a título oneroso,
entendiendo que no operan otras fuentes de ganancialidad del art. 1955
CC. Específicamente menciona, que no serían concubinarios los frutos
producidos por los bienes propios durante la vigencia de la sociedad
concubinaria.112
C.2.) Esta posición que es la que sostengo, considera que los bienes
adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común durante la etapa
previa al reconocimiento judicial, ven transformada su naturaleza
jurídica por efecto del reconocimiento judicial (literal B, art. 5° de la ley).
Estos bienes propios de uno u otro concubino, cambian su naturaleza
jurídica, pasan a ser bienes concubinarios, quedando individualizados
como tales en la sentencia. El cambio de dicha naturaleza jurídica, se da a
conocer a terceros mediante la inscripción en el registro. Los bienes
adquiridos a partir de la vigencia del régimen concubinario legal, serán
concubinarios o propios conforme a las normas que rigen la sociedad
conyugal (remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley). Las fuentes
generadoras de ganancialidad (art. 1955 CC) serán generadoras de
bienes concubinarios y las fuentes generadoras de bienes propios en
materia matrimonial, serán generadoras de bienes propios en materia
concubinaria.
.Etapa anterior al reconocimiento judicial: bienes adquiridos
con esfuerzo o caudal común. Fundamento de mi opinión
El literal B) del art. 5° al establecer uno de los objetos del proceso de
recono-
tiento dispone, que deberá determinarse cuales bienes han sido
adquiridos
• uno u otro concubino a expensas del esfuerzo o caudal común.
Entendemos
esta determinación establece cuales bienes adquiridos durante los años
de
la concubinaria anterior al reconocimiento, pasarán a ser concubinarios
en

Arezo, Enrique, ob. cit., nota al pie 101, pág. 163.


Yglesias, Arturo, ob. cit,. pág. 831.
Arezo, Enrique, ob. cit., pág. 157
Arezo, Enrique, ob.cit, nota al pie 101, pág. 163
92 EMA CAROZZI

forma total o en la cuota que corresponda al aporte, una vez que recaiga Iz
providencia o quede ejecutoriada la sentencia de reconocimiento.
El literal B) alude a que estos bienes pasarán a ser "partes constitutivas de h
nueva sociedad de bienes". Más allá de la denominación que al régimen concu
binario se haya dado, la misma no incide sobre su naturaleza jurídica. Entiende
que lo que nace a partir del reconocimiento judicial es un régimen concubinaric
legal, un estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los concu
binos entre sí y respecto de terceros. Los concubinos no se desprenden de su:
bienes, no los aportan en sentido técnico jurídico a una sociedad, dichos
biene¡ continúan integrando el patrimonio de cada concubino. Lo que sucede es
que si ve alterada la naturaleza jurídica de los bienes que en el período
comprendidí desde el comienzo de la convivencia hasta el reconocimiento,
habían sido adqui ridos a expensas del esfuerzo o caudal común. La sentencia, es
en parte declara tiva, en parte constitutiva, y produce efectos ex tune en cuanto
los bienes adqui ridos en forma previa a la misma, ya que así lo dispone la ley de
manera exprés, al señalar que esos bienes adquiridos antes del proceso y por
ende antes de I sentencia, serán las partes constitutivas de la nueva sociedad de
bienes.
El pasar a ser "partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes" debe enten
derse como una transformación de la naturaleza jurídica de los mismos. Eso
bienes que eran propios del concubino que los había adquirido, cambian total i
en una cuota parte su naturaleza jurídica y pasan a ser concubinarios, debiend'
ser incluidos en el inventario una vez disuelto el régimen (art. 10 de la ley).
La remisión al régimen de la sociedad conyugal, efectuada por el inciso 4
del art. 5° de la ley N° 18.246 rige a partir del reconocimiento judicial (o dí
reconocimiento judicial inscripto según la posición a que nos afiliemos) y haci
el futuro. Esto es lo que surge de la letra del mencionado inciso 4° del art. 5° y e
por otra parte, la interpretación que mejor armoniza con un sistema que n
vulnere los derechos adquiridos por los concubinos en la etapa anterior al rece
nocimiento.
Discrepamos con YGLESIAS quien como se expresó en el numeral anterio
entiende que la remisión al régimen matrimonial legal, se retrotrae al comienz
de la vida concubinaria. El literal B) del art. 5° y el inciso 4° de la misma dispc
sición, marcan en mi opinión, dos períodos nítidamente diferentes, sujetos
diversos regímenes jurídicos. No entendemos que pueda asignársele una eficí
cia retroactiva a la remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley, en cuanto dispor
que el reconocimiento inscripto "dará nacimiento a una sociedad de bienes que t
sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad conyugal...". La remisión al rég
men matrimonial legal en cuanto sea aplicable, rige claramente desde el rec<
LEY DE UNION CONCUBINARIA 93

nocimiento (o el reconocimiento inscripto en la posición de AREZO)


hacia el futuro.
La sentencia de reconocimiento judicial modifica la naturaleza
jurídica de los bienes ya adquiridos por uno u otro concubino, y los
transforma en concubi-narios, porque esos bienes adquiridos antes del
reconocimiento a nombre de uno sólo de los concubinos, fueron
adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal de ambos. Por lo tanto, este
efecto retroactivo de la sentencia se justifica en un hecho verificado con
anterioridad a ella. Si la ley no hubiera regulado expresamente esta
situación, la misma se habría resuelto mediante la aplicación del
instituto del enriquecimiento sin causa (art. 1308 CC) o de la sociedad de
hecho de configurarse una. Sobre esos bienes que un concubino adquirió
a su nombre exclusivo, mediando el esfuerzo o caudal del otro, tendría el
concubino perjudicado un derecho de crédito cuyo monto estaría dado en
función del empobrecimiento por él sufrido y por el enriquecimiento
experimentado por el otro.
Conforme lo que surge del literal B) del art. 5°, que no es contradicho
por ¡ ninguna otra disposición de la ley, ni por la raizo legis, no deben
ser indivi-| dualizados en la sentencia y no serán concubinarios, los
bienes que no fueron I adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común
con anterioridad al recono-jcimiento, como por ejemplo, los bienes
adquiridos a título oneroso invirtiendo jdinero propio de uno de los
concubinos. Es claro que no hay inversión de un ludal común en la
adquisición de un bien a título oneroso, si el precio pagado i propio de
uno de los concubinos, por ejemplo, dinero heredado por, o dinero añado
al, concubino que adquiere. El presupuesto claramente requerido en
primera etapa (anterior al reconocimiento) a fin de establecer qué bienes
iquiridos en forma previa al reconocimiento judicial serán
concubinarios o ra utilizar la terminología de la ley serán las "partes
constitutivas de la nueva ñedad de bienes", es la existencia de un esfuerzo o
caudal común.
No se verifica dicho presupuesto legal respecto de aquellos bienes en
los le no haya mediado el esfuerzo del concubino no adquirente o la
inversión de idal común, no solo en caso de bienes adquiridos por
herencia, legado o do-ción, sino si hubieran sido adquiridos a título
oneroso invirtiendo dinero pro-• de un concubino.
El legislador al regular esta primera etapa (la anterior al
reconocimiento licial) exige como presupuesto necesario, la
existencia de esfuerzo o caudal
iún de los concubinos. Este no es un presupuesto que pueda o no
existir, 10 que debe haber existido a fin de poder calificar un bien como
concubinario.
ende, entiendo que de plantearse litigios respecto de la efectiva
existencia aporte de dinero o de esfuerzo común, deberá resolverse
mediante el dili-
94 EMA CAROZZI

genciamiento de prueba, conforme a los principios generales vigentes con ant


rioridad a la ley N° 18.246 y no derogados por ésta.
Durante la discusión parlamentaria se habla de la necesidad de evitar la "dis-|
crecionalidad judicial", que existía en materia de reclamaciones patrimoniales!
entre concubinos. Entiendo que la mencionada discrecionalidad, no sólo no cons-1
tituye ningún defecto del sistema, sino que era y continúa siendo una facultad
de ejercicio imprescindible por parte de la jurisprudencia. Lo que debería deste- i
rrarse si es que hubiera existido, es la arbitrariedad, hecho patológico.
La discrecionalidad judicial no queda suprimida por el literal B) del art. 5°
de la ley en estudio. En definitiva, a fin de resolver qué bienes fueron adquiri-
dos mediante el esfuerzo y el caudal común de ambos concubinos y por tal
motivo, van a ver alterada su naturaleza jurídica, dejando de ser propios de
quien los adquirió y pasando a ser concubinarios administrados por el adqui-
rente, deberá resolverse necesariamente si medió en el caso concreto dicho pre-
supuesto legal. Sostener que en todos los casos de uniones concubinarias, todas
las adquisiciones onerosas de bienes realizadas en los años de convivencia que
precede al reconocimiento judicial, provienen del esfuerzo y caudal común, o
todas las adquisiciones onerosas son fruto del esfuerzo o caudal común, consti-
tuye en mi opinión una interpretación arbitraria que no surge ni del texto de la
ley, ni de la raí/o legis.
No hay esfuerzo o caudal común en una adquisición que haya tenido su
causa en un hecho fortuito como lo es la lotería, juego o apuesta, excepto claro
está que ambos concubinos hayan pagado el billete de lotería o la participación
en el juego que en virtud del hecho fortuito posterior, genera el premio.
No son aplicables al período anterior al reconocimiento judicial, de manera
retroactiva, las disposiciones del régimen matrimonial legal, sino que tan solo
debe establecerse si entre los bienes que haya adquirido uno u otro de los concu-
binos durante la convivencia, existe alguno que haya sido adquirido empleán-
dose dinero u otros valores del concubino que no figura como titular del bien, o
habiendo existido en esa adquisición esfuerzo de ambos.
Supongamos que se dan tres uniones concubinarias que reúnen las caracte-
rísticas del art. 2°, existiendo convivencia ininterrumpida por cinco años com-
pletos. En todos los casos damos por hecho que el tema probatorio no constitu-
ye un problema, hay prueba suficiente de cada situación:
1° EJEMPLO. "A" y "B" son personas de similar nivel patrimonial y ambas
desempeñan actividades remuneradas. Ambas ganan, administran y ahorran
dinero y a pesar de eso, los bienes adquiridos son puestos todos ellos a nombre
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 95

de uno sólo de los concubinos. Hay esfuerzo y caudal común y bienes


adquiridos sólo a nombre de "A".
Surge en tal caso, la hipótesis prevista por la ley. Habrá que
determinar cuales fueron los bienes adquiridos por "A" que por haber
sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común, van a ser
declarados en el reconocimiento, dejando de ser propios, viendo
transformada su naturaleza jurídica a bienes concubinarios. Una vez que
la sentencia de reconocimiento quede ejecutoriada si hubiera recaído en
un juicio (o una vez que ésta se inscriba de entenderse aplicable la tesis
de la publicidad constitutiva), se verificará la transformación de la
naturaleza jurídica de esos bienes.
Ese o esos bienes se encontrarán bajo la administración de "A",
persona que los adquirió (art. 1970 CC), y "A" responderá con ellos ante
sus deudores concubinarios y personales (art. 1975 CC). "B" no será el
concubino administrador y no responderá con esos bienes (art. 1976 CC).
2° EJEMPLO. "A" y "B" son personas de similar nivel patrimonial.
Atento a que la actividad remunerada que uno de los integrantes
desarrollaría, generaría escasos recursos (o recursos inferiores o similares
a los gastos que surgirían de contratarse a una tercera persona para las
tareas del hogar), uno sólo de ellos trabaja en una actividad remunerada y la
o el otro integrante de la unión concubi-naria, cumple funciones de índole
doméstica, cuida a los hijos si los hubiere, desempeña las tareas del
hogar. El ahorro del dinero que ingresa, se hace posible gracias al
esfuerzo de ambos, uno actúa en una actividad remunerada, el otro en la
administración y ahorro. Hay esfuerzo común y suponemos que los
bienes adquiridos a título oneroso con los ingresos generados por "A",
ingresos que son administrados y ahorrados por "B", fueron puestos a
nombre exclusivo del primero.
En este caso, hay bienes adquiridos a título oneroso gracias al
esfuerzo común y estos bienes serán los que quedarán regidos por el
régimen concubinario. Deberá estimarse qué cuota parte del bien sera
concubinario. Esos bienes individualizados por la sentencia, dejan de ser
propios y pasan a ser concubinarios (total o parcialmente) y quedarán
sujetos al régimen concubinario legal. Naturalmente, el adquirente será
quien los administrará (art. 1970 CC) y quien res-• pondera con ellos
frente a sus acreedores ( art. 1975 CC).
3° EJEMPLO. "A" y "B" son personas de muy diferente situación
patrimo-Inial o muy diversa formación y capacitación para el trabajo. "A"
tiene un im-Iportante patrimonio, generador de frutos y desempeña una
actividad altamen-; calificada y muy bien remunerada. "B" no desempeña
actividad remunerada Iguna, no desempeña las tareas domésticas, las que
son confiadas a personas
96 EMA CAROZZI

ajenas a la familia. No hay hijos comunes a los que "B" dedique esfuerzos o
cuidados.
"B" goza de una vida desahogada y lleva un nivel de vida muy superior al
que podría mantener conforme a sus posibilidades económicas. "B" no contri-
buye en los ingresos de la pareja, ni se debe a su esfuerzo el ahorro de dinero,
sino que se beneficia de los ingresos de "A".
En este caso, los bienes son fruto del esfuerzo o del caudal exclusivo de "A".
Sostener que "B" al ser la compañera o compañero de su pareja, le aporta afecto
y ese afecto permite que "A" genere los ingresos, equivaldría en mi opinión, a
asignar un valor económico a algo que es o debería ser meramente afectivo y
como tal, de carácter extrapatrimonial. Pretender asignar un valor económico
al afecto brindado es inmoral y la ley, como no puede ser de otra forma, no
establece que el mero afecto deba ser retribuido. Por otra parte, cabe suponer
que ambos concubinos se brindan afecto y apoyo, sólo que "A" además de afec-
to, aporta los medios necesarios para que "B" mantenga un nivel de vida que
por sus propios medios, no estaría a su alcance.
Supongamos que en este último caso, "A" compra bienes aplicando en el
pago del precio, dinero fruto de sus ingresos y una vez completados los cinco
años de vida ininterrumpida, "B" se presenta a demandar el reconocimiento
judicial, pretendiendo que los bienes que han sido adquiridos por "A" a título
oneroso durante la vida concubinaria precedente sean declarados concubina-
rios, sosteniendo que hubo esfuerzo y caudal común.
El literal B) del art. 5° de la ley 18.246 establece una única regla abstracta (se
indicarán los bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común para
determinar su calidad concubinaria o "las partes constitutivas de la nueva socie-
dad"), pero esta norma abstracta conduce a soluciones diferentes en estos tres
ejemplos mencionados. En efecto, aplicando esa regla única a los tres casos,
atento a la sustancial diferencia de situaciones, se llegará a soluciones necesa-
riamente diversas.
Adviértase que el literal B) del art. 5° de la ley 18.246 dispone que los bienes
adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común, serán declarados concubi-
narios y en tal carácter serán mencionados en la sentencia, pero no remite en el
período previo al del reconocimiento judicial al régimen matrimonial legal. En
definitiva, en cada situación concubinaria concreta, deberá determinarse si hubo
o no un enriquecimiento injusto y si se hubiera verificado esa situación, deberá
determinarse respecto de qué bienes se configuró la misma.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 97

En el tercer ejemplo, si ante la pretensión de "B", la parte


demandada "A" se opusiera, y surgiera acreditado en juicio que no hubo
aporte dinerario, ni de esfuerzo del concubino no adquirente,
corresponderá al magistrado desestimar la pretensión de "B" en cuanto a
hacer figurar dichos bienes como concubina-rios, ya que "B"
simplemente se benefició con el mejor nivel de vida que "A" pudo y
quiso darle. No habrá de disponerse en la sentencia la calidad concu-
binaria de los bienes adquiridos a título oneroso por "A" durante los
años de vida previa al reconocimiento. Una declaración de existencia de
bienes concu-binarios que no se apoye en el presupuesto legal de "bienes
que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común", y que
declare que los bienes tienen tal calidad por el mero hecho de haber habido
una adquisición onerosa, pese a que surja acreditado en juicio que el
esfuerzo y el capital fue integrado por uno sólo de los concubinos,
distorsionaría absolutamente en mi opinión, la solución legal. No es esto
lo que el artículo expresa, no surge esta solución de las discusiones
parlamentarias.
Si el legislador hubiera optado por establecer que una vez reconocido
judicialmente la unión concubinaria, se aplicara a efectos de establecer la
naturaleza jurídica de los bienes adquiridos y los pasivos asumidos por
uno y otro integrante de la unión durante el período de convivencia
previa al reconocimiento, las normas del régimen matrimonial legal, lo
habría debido disponer claramente, cosa que no sucede. La remisión legal
al régimen de la sociedad conyugal, es la que efectúa el inciso 4° del
art. 5° que refiere claramente al régimen concubinario ya vigente, esto
es, posterior al reconocimiento judicial.
La ley opta por amparar al concubino que habiendo aportado
esfuerzo o capital en la adquisición de bienes, se vio empobrecido,
vulnerado en sus derechos, ya que no aparece como titular o cotitular de
los bienes adquiridos por el otro concubino. ¿Cómo lo ampara la ley?
Reconociendo el carácter concubinario
i de los bienes o cuota parte de lo bienes, que hayan sido adquiridos a
expensas
i del esfuerzo o caudal común.
En definitiva: No surge de la letra de la ley, ni del espíritu manifestado en la
i discusión parlamentaria, que se haya establecido un régimen patrimonial
igual (al matrimonial legal que cubriera los años de vida previa al
reconocimiento idicial. El art. 5° alude en todo momento al comienzo
de un nuevo régimen Ique desplegará sus efectos hacia el futuro, y permite
ingresar en las adquisicio-verificadas en la época anterior al
reconocimiento judicial, exclusivamente i fin de determinar si existen o no
bienes que habiendo sido adquiridos a nom-exclusivo de uno de los
concubinos, hayan ingresado al patrimonio de ese oncubino en virtud de
aportes de esfuerzo o capital del otro concubino. Si esta
98 EMA CAROZZI

situación se verificó, los mencionados bienes verán transformada hacia el futu-


ro su naturaleza jurídica, convirtiéndose en bienes concubinarios.
La diferencia sustantiva entre asignar naturaleza concubinaria a los bienes
que hayan sido adquiridos gracias al esfuerzo o caudal común, o ampliar dicha
naturaleza a todos los bienes adquiridos conforme a las diversas fuentes gene-
radoras de ganancialidad del art. 1955 CC, aún cuando ningún esfuerzo o capi-
tal haya provenido del concubino no titular, consiste en que el régimen matri -
monial legal genera ventajas patrimoniales especiales, independientemente del
aporte o esfuerzo común de cada cónyuge. Si la etapa anterior al reconocimien-
to judicial quedara retroactivamente regida por un régimen patrimonial simi -
lar al matrimonial legal, independientemente del esfuerzo o caudal común que
haya invertido cada concubino, la ley no habría exigido dicho requisito, se ha-
bría limitado a establecer que determinada la fecha de comienzo de la convi-
vencia, regirán a efectos de establecer la naturaleza jurídica de los bienes
adquiridos por uno y otro concubino y del pasivo asumido por uno y otro, las
normas que regulan el régimen matrimonial legal, sin perjuicio de los derechos
adquiridos por terceros. Claramente, no es esto lo que la ley dispone.
La naturaleza ganancial de los bienes adquiridos por el marido o la mujer es
ajena al efectivo aporte de capital por parte de ambos cónyuges, así como es
ajena al efectivo aporte de esfuerzo del cónyuge no adquirente y por ende no
administrador. La ley N° 18.246 así como establece diferencias en materia
alimentaria y en materia de derechos sucesorios, las establece también en las i
relaciones patrimoniales entre los concubinos. El efectivo aporte de esfuerzo o|
dinero, que es irrelevante para determinar la calidad ganancial de un bien ad-
l quirido a título oneroso sin subrogación y sin causa o título anterior, es fuñe
mental para establecer el carácter concubinario de los bienes adquiridos en for
ma previa al reconocimiento judicial (literal B, art. 5). El literal B) del art. 5° la
ley N° 18.246 no remite a las diferentes fuentes del art. 1955 CC. Entender qu
pasan a ser concubinarios bienes que han sido adquiridos por un concubino
¡ contar con el esfuerzo o capital del otro, implica dejar de lado, sin causa que!
justifique, el requisito previsto por el literal B del art. 5°.
En conclusión, entiendo que la diferencia entre las fuentes generadoras del
bienes concubinarios y las generadoras de bienes gananciales, en esta primera j
etapa, es absoluta. Serán concubinarios exclusivamente los bienes referidos enl
el literal B) del art. 5°. Si mediante esfuerzo o caudal común uno de los concubino
adquiere un bien, éste será concubinario. Los frutos que dicho bien genere mié
tras esté vigente la denominada "sociedad de bienes" serán asimismo concut
narios, lo que no significa que sean bienes comunes en el estricto sentido
LEY DE UNION CONCUBINARIA 99

término. Los bienes concubinarios no son bienes comunes, esto es no


están en indivisión de tipo romano mientras el régimen concubinario
está vigente.
El bien concubinario queda sometido al mismo régimen que el bien
ganancial. La indivisión o comunidad nace recién cuando el régimen se
disuelve.

4.3. Etapa posterior al reconocimiento, remisión al régimen de la


sociedad conyugal en cuanto fuere aplicable
4.3.1. Posición restrictiva
La ley N° 18.246 dispone respecto de esta segunda etapa:
"El reconocimiento judicial inscripto de la unión concubinaria dará
nacimiento a una sociedad de bienes que se sujetará a las disposiciones que rigen
la sociedad conyugal en cuanto fueren aplicables, ....".
RIVERO y RAMOS según se expresó, sostienen que en esta etapa,
posterior a la sentencia de reconocimiento, no rige un régimen
concubinario legal que sea similar al matrimonial, sino que se presume la
calidad concubinaria de los bienes adquiridos a título oneroso.
Las mencionadas autoras destacan que el legislador no optó por regular
la unión concubinaria equiparándola al matrimonio, sino de manera
diferente, I como una situación diversa de la del matrimonio y en
consecuencia, sostienen I que no corresponde aplicar sin más, un régimen
que como el matrimonial en-itraña un cúmulo de ventajas económicas que
surgen aun en ausencia de esfuer-i o caudal común.
Las apreciadas civilistas citadas entienden en consecuencia, que habría
una tica fuente generadora de bienes concubinarios (antes y después del
reconoci-ito judicial), esa fuente es la adquisición onerosa de bienes,
siempre que la ñsma se origine en el esfuerzo o en el caudal común de los
concubinos. La ley 18.246 introduce, en opinión de estas autoras, a
partir del reconocimiento iicial una mera presunción relativa, conforme
a la cual, los bienes adquiridos título oneroso por uno y otro concubino
durante la vida concubinaria, se re-i derivados del esfuerzo o caudal
común, presumiéndose por ende concurios. Se trataría, mencionan las
autoras, de la presunción del art. 1964 CC, licada al régimen
concubinario.

4.3.2. Posición intermedia. Fundamento de mi opinión


RIVERO y RAMOS fundan básicamente su posición en el diferente
tratante legal que el legislador da al matrimonio y a la unión
concubinaria, dife-
100 EMA CAROZZI

rencias que se ponen de manifiesto tanto en materia de obligación alimentaria,


como en el derecho sucesorio.
Es innegable que la regulación que la ley da a la unión concubinaria y al
matrimonio es diferente. La ley no equiparó uno y otro fenómeno social, asig-
nándole idénticos efectos jurídicos.
No obstante eso, es claro que el legislador quiso poner fin al régimen ante-
rior, conforme al cual las reclamaciones concubinarias quedaban regidas por el
derecho común. Quiso poner fin, y así lo dicen reiteradamente en la discusión
parlamentaria, a la solución caso a caso, creando un régimen patrimonial uni-
forme que estableciera en forma genérica y con abstracción del caso concreto,
qué bienes y deudas son concubinarios y qué bienes y deudas son propios. El
diputado CÁNEPA haciendo referencia a la situación de reclamaciones patri-
moniales entre concubinos antes de la vigencia de la ley, sostuvo que la falta de
una regulación legal especial, obliga a que deba apelarse a " eufemismos jurídicos,
a eso que hoy por suerte se ha encontrado para ir a un juicio, que es declarar enriqueci-
miento sin causa a fin de que pueda resarcirse, recuperar lo que es de uno, después de
muchos años de concubinato." Continúa el diputado entendiendo que "lo más mo-
derno es declarar la existencia de la sociedad de hecho". m
Sin perjuicio de entender que no cabe calificar como "eufemismo jurídico" la
aplicación de institutos clásicos del derecho civil como el enriquecimiento sin
causa, y sin perjuicio de entender que no corresponde considerar que es una
"suerte haber encontrado" este instituto que siempre integró nuestro derecho ci-
vil y nunca fue ignorado, lo que interesa de esta trascripción, y en general lo
que surge de manera categórica y pacífica de la discusión parlamentaria, es que
se buscó poner fin a las situación legislativa anterior que hacía depender la
solución patrimonial de cada concubinato en concreto, de la existencia o inexis-
tencia de un enriquecimiento de uno de los miembros de la pareja, un empobre-
cimiento del otro, un nexo causal entre estos factores y la ausencia de ánimo de
liberalidad. Se quiso optar por un régimen diferente del que surge de aplicar el
art. 1308 CC (o eventualmente, del de una sociedad de hecho, si hubiera habido
aportes de ambos, fondo común, etc.) a fin de llegar a una solución uniforme
que diera protección a los integrantes más vulnerables de la pareja concubinaria,
con independencia de lo que cada uno haya contribuido a generar.
Esta raí/o legis no sólo es reiteradamente manifestada a lo largo del proceso
de elaboración de la ley, sino que se incorporó al texto legal, si bien de manera
defectuosa, con una redacción muy poco adecuada, generando las múltiples
posiciones doctrinarias señaladas precedentemente. Un texto claro, de mejor

113 Versión taquigráfica, N° 3468, 69° Sesión Extraordinaria de la Cámara de Representantes, pág. 111.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 101

calidad técnica, habría reducido las discrepancias, logrando una mayor unifor-
midad en los criterios interpretativos.
No tengo el honor de compartir la posición de las prestigiosas civilistas
RIVERO y RAMOS. Entiendo que la interpretación defendida por las mismas
consistente en sostener que la ley presume la existencia de esfuerzo y caudal
común, detrás de toda adquisición onerosa, restringe excesivamente la remi -
sión que el inciso 4° del art. 5° de la ley hace al régimen matrimonial legal "en
cuanto fuere aplicable", y que dicha restricción no se concilia con la raizo legis que
surge, si bien confusamente, manifestada en el texto legal.
La interpretación de la remisión restringida que las autoras efectúan, si bien
constituye un auxilio y un evidente avance frente al régimen anterior, ya que se
parte de una presunción probatoria de carácter relativo (art. 1964 CC), en sus -
tancia, continúa el sistema anterior a la ley. No se logra un régimen concubinario
uniforme, que nos aparte definitivamente de institutos de derecho común como
el enriquecimiento sin causa o la sociedad de hecho según los casos, para reco-
nocer derechos al concubino por el mero hecho de integrar la unión concubinaria,
sino que conforme a esta posición, se sujeta la naturaleza concubinaria o propia
de los bienes, a la existencia o inexistencia de esfuerzo o caudal común de los
concubinos.
Si la ley se limitara a establecer que los bienes adquiridos a título oneroso
por uno de los concubinos, vigente el régimen concubinario legal, serán presu -
midos concubinarios en la medida en que hayan sido adquiridos a expensas del
esfuerzo o caudal común, el conflicto se centrará en determinar caso a caso, si
hubo o no esfuerzo o caudal común. Si este fuera el criterio legal, el instituto
genérico que serviría de fundamento a la disposición, continuaría siendo sin
lugar a dudas, el del enriquecimiento sin causa. Si interpretáramos la ley N°
18.246, de la manera que proponen las apreciadas civilistas, deberíamos con -
cluir que el legislador habría partido de una intención clara, manifiesta, consis-
tente en erradicar el sistema anterior que se regía por los institutos generales de
derecho civil, básicamente por el instituto del enriquecimiento sin causa, para
crear un régimen muy similar a éste, en el que la diferencia consistiría exclusi -
vamente en auxiliar al concubino no titular de los bienes, dotándolo de una
presunción relativa de naturaleza probatoria (como lo es la presunción del art.
1964 CC), conforme a la cual los bienes adquiridos a título oneroso durante la
vida concubinaria serían reputados frutos del esfuerzo o caudal común de am -
bos concubinos, sin perjuicio de la prueba en contrario.
Por otra parte, la presunción del art. 1964 CC rige respecto de los bienes que
se encuentran en posesión de los cónyuges al verificarse la separación judicial
102 EMA CAROZZI

de bienes o el divorcio. Se trata de una norma que no tiende a colmar vacíos


legales, sino tan sólo a auxiliar frente a la ausencia de prueba.114
La interpretación que dan RIVERO y RAMOS al art. 1964 CC, amplía en mi
opinión, la función de esta presunción. En efecto, en materia matrimonial, si se
discute la naturaleza propia o ganancial de un inmueble, adquirido por título
compraventa y modo tradición por "A", pretendiendo dicho cónyuge que este
título es simulado y que el negocio disimulado es una donación, la presunción
no cumple función alguna. En la medida en que no se acredite en juicio la simu-
lación relativa objetiva, y en tanto no quede establecido por sentencia que el
título de adquisición fue la donación disimulada, el bien será ganancial, no por-
que el art. 1964 CC lo presuma, sino porque mientras no se declare una simula-
ción, el título que surge como real en la escritura, será el que vale. El bien se
reputará adquirido a título oneroso y en consecuencia, será ganancial (art. 1955
N° 1 CC).
La presunción del art. 1964 CC es de utilidad respecto de los bienes que
están en poder de los cónyuges sin poder determinarse cual es la causa o título
de su adquisición. Aplicar el art. 1964 CC en virtud de la remisión que hace el
art. 5° en su inciso 4° de la ley N° 18.246, no habilita a otorgarle a dicha presun-
ción una función superior o más amplia que la que tiene dentro del régimen
matrimonial.
En definitiva, sin lugar a dudas el inciso 4° del art. 5° de la ley al remitir al
régimen matrimonial "en cuanto fuere aplicable" es confuso, ya que deja sin de-
terminar justamente lo que el legislador debió haber establecido: el grado de
aplicabilidad de dicho régimen.
Entiendo que la posición defendida por RIVERO y RAMOS no es la que
surge de una interpretación lógico sistemática, ni del análisis de la discusión
parlamentaria. Esta posición privaría al régimen concubinario de una regla única,
general y abstracta aplicable a todos los casos en los que no haya habido expre-
sa manifestación de voluntad de los concubinos de apartarse del régimen legal.
Supongamos que el concubino "A" adquiere onerosamente (por ejemplo
por compraventa) durante la vigencia del régimen concubinario legal un bien
determinado y acredita plenamente que pagó el precio con dinero fruto de su
trabajo, y que ni siquiera un pequeño porcentaje de ese precio, fue pagado uti-
lizando dinero del concubino "B", nos preguntamos: ¿se destruye de esta forma
la presunción relativa del art. 1964 CC, en la función que le asignan RIVERO y
RAMOS? Si entendemos que sólo se aplica como fuente de ganancialidad el art.

114 Vaz Ferreira, Eduardo, ob.cit. 4° edición, N° 122, págs. 306 a 308.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 103

1955 N° 1 CC (bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común) y


que se presume, trasladando al ámbito concubinario el art. 1964 CC, que los
bienes que están en poder de los concubinos son concubinarios, debemos con-
cluir que no existe norma alguna que permita sostener que los sueldos, remune-
raciones y honorarios de "A" son capital concubinario. El fruto del trabajo de
un concubino sería en principio, fruto de su esfuerzo y por ende propio. A fin
de poder calificar la remuneración de un concubino como fruto del esfuerzo de
ambos, debemos admitir o bien la aplicación al régimen concubinario del N° 2
del art. 1955 CC, o bien deberá existir alguna situación fáctica que permita apo-
yar esta afirmación (que la remuneración que "A" percibe no habría sido obte -
nida sin el esfuerzo de "B"). Esa remuneración puede tener o no un cierto apo-
yo indirecto del otro concubino.
Reiteramos, si entendemos que sólo debe aplicarse el art. 1955 N° 1 CC y no
las restantes disposiciones que constituyen fuentes generadoras de bienes ga -
nanciales al régimen concubinario, no corresponde en principio, entender que
el fruto del trabajo de un concubino, sea un bien concubinario. No es posible
resolver mediante una presunción meramente probatoria, la naturaleza jurídi-
ca de los sueldos generados por "A". La presunción del art. 1964 CC no resuel-
ve cuales fuentes son generadoras de bienes gananciales y cuales de bienes pro-
pios, sólo auxilia en caso de falta de prueba respecto de la causa jurídica que
determinó la adquisición.115
Si no corresponde aplicar como fuente autónoma generadora de ganan-
cialidad el art. 1955 N° 2 CC, la presunción del carácter concubinario de un
bien, podrá destruirse toda vez que se acredite que el precio se adquirió con
dinero ahorrados de remuneraciones percibidas por "A". Sólo podríamos man-
tener la presunción si por algún motivo debiera entenderse que esa remunera -
ción que "A" percibe no responde exclusivamente a su esfuerzo y dedicación,
sino que es debida al apoyo que le presta el concubino "B".
La misma duda y en definitiva, el mismo conflicto que sólo podría resolver-
se mediante prueba caso a caso, surgiría si vigente el régimen concubinario
legal, uno de los concubinos obtuviera por hecho fortuito como lotería, juego o
apuesta, una determinada suma de dinero o cualquier otro premio. Lo mismo
sucedería con los frutos producidos por los bienes propios.
Por otra parte, el art. 10 de la ley 18.246 señala que deberán ser inventaria-
dos los bienes adquiridos a título oneroso, de donde cabe entender que el legis -
lador reputa en principio como concubinarios los bienes adquiridos a posteriori

115 Vaz Ferreira, Eduardo, ob. cit, 4° edición, N° 122, págs. 306 a 308.
104 EMA CAROZZI

del reconocimiento judicial a título oneroso, sin reclamar en este caso, el presu-1
puesto del esfuerzo o caudal común.
En resumen: Coincido con RIVERO y RAMOS en asignarle carácter de pre- j
supuesto legal necesario a la existencia del esfuerzo o caudal común, a fin de ]
poder calificar como concubinarios los bienes adquiridos por uno u otro!
concubino en la etapa previa al reconocimiento.
Discrepo con las mencionadas autoras en mantener este presupuesto en la :
etapa posterior al reconocimiento. Entiendo que del texto legal no surgen ele-
mentos suficientes para limitar la remisión que el inciso 4° del art. 5 de la ley
hace al régimen matrimonial legal (que rige a posteriori del reconocimiento), a
los casos en que haya habido esfuerzo o caudal común del concubino no titular
de los bienes.

4.3.3. Amplitud de la remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley a las


normas estructurales del régimen matrimonial legal
AREZO sostiene que en esta segunda etapa, habiéndose constituido ya la
denominada sociedad de bienes, rige el art. 1955 N° 1 CC y en general los prin-
cipios del régimen matrimonial legal, a efectos de determinar que adquisición
onerosa es fuente generadora de bienes de naturaleza concubinaria. Sostiene en
consecuencia, que serían concubinarios, tanto los bienes adquiridos a título one-
roso utilizando en el pago del precio dinero concubinario como dinero propio
de uno solo de los concubinos, siempre que -en este último caso- no se reunie-
ran los requisitos para que opere la subrogación.
Como se adelantó, entiende que no serían concubinarios los frutos genera -
dos por los bienes propios de uno u otro concubino.116
Personalmente entiendo que una vez vigente el régimen concubinario legal,
la remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley N° 18.246 a las normas del régimen
matrimonial legal es amplia, y por lo tanto dichas disposiciones serán aplicables
excepto en temas que entren en colisión con otras disposiciones de la misma ley.
Son aplicables en principio, las normas estáticas o estructurales que rigen el
régimen matrimonial legal, aquellas que establecen cuales bienes son ganancia-
les y cuales deudas son sociales. En esta segunda etapa, posterior al reconoci -
miento judicial, las fuentes generadoras de ganancialidad son entonces las fuen-
tes generadoras de bienes concubinarios y las deudas que de haber sido con -
traídas por cónyuges serían sociales, serán las deudas concubinarias.

116 Arezo, E., ob. cit., pág.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 105

Son por lo tanto, fuentes generadoras de bienes concubinarios, no sólo la


adquisición a título oneroso, sino los restantes numerales del art. 1955 CC. A
mero título de ejemplo, el N° 2 del art. 1955 CC dispone que es ganancial lo
obtenido por la industria profesión, empleo, oficio o cargo de los cónyuges o de
cualquiera de ellos.
De estar a la posición de RIVERO y RAMOS, deberíamos entender que si
bien se presume que el dinero que está en poder de los concubinos es concubi-
nario (art. 1964 CC), dicha presunción que es claramente relativa, puede des -
truirse acreditando que lo ganado por uno de los concubinos no puede atribuir-
se ni siquiera indirectamente, al esfuerzo del otro concubino. Destruyendo la
presunción, esa remuneración, honorario o ingreso será propia de quien la ge -
neró.
Manejando los tres ejemplos que utilizamos precedentemente, podrá soste-
nerse que aunque uno sólo de los concubinos trabaje en una actividad remune-
rada, su ingreso se debe indirectamente al esfuerzo de ambos, en el ejemplo 2°,
ya que según se expresó en este caso, hay un reparto de actividades y responsa-
bilidades, asumiendo uno de los concubinos la actividad doméstica que por ser
interna y beneficiar al núcleo familiar, debe reputarse esfuerzo que posibilita al
otro concubino a trabajar sin preocuparse de la organización y tareas de la casa.
Por el contrario, en el ejemplo N° 3, según el cual uno sólo de los concubinos
trabaja y administra sus bienes, y el o la otra integrante de la unión concubinaria
no realiza tareas de índole alguna, aprovechando la desahogada situación eco -
nómica de su pareja, no puede admitirse que exista esfuerzo común.
Conforme con la interpretación que nosotros sostenemos, el N° 2 del art.
1955 CC es fuente generadora de bienes concubinarios en todos los casos, ya
que se abandona el criterio utilizado en la primera etapa, esto es en el período
previo al reconocimiento. Ya no se reclama la real existencia de aporte de es-
fuerzo o caudal común del concubino que no adquirió y no es titular del bien,
sino que el legislador se remite a las normas de la sociedad conyugal, de mane-
ra tal que son concubinarios aquellos bienes que habrían sido gananciales si los
concubinos hubiesen sido cónyuges sometidos al régimen matrimonial legal.
Idéntica conclusión aplico con el N° 3. Serán concubinarios los bienes ad-
quiridos por hecho fortuito, como lotería, juego o apuesta, siendo jurídicamente
indiferente determinar si en la adquisición del billete de lotería que resultó
beneficiado con el premio, hubo una adquisición onerosa efectuada mediante
el esfuerzo o gracias al caudal común del concubino que no fue beneficiado con
el hecho fortuito.
Entiendo en definitiva, que todas las fuentes de ganancialidad previstas por
el art. 1955 CC, son fuentes generadoras de bienes concubinarios, no sujetando
106 EMA CAROZZI

la ley la calidad de concubinario de un bien, al efectivo esfuerzo o aporte de


capital del otro concubino que obligaría analizar las situaciones caso a caso.
El régimen concubinario legal, así considerado, generaría ventajas patrimo-
niales, al igual que el régimen matrimonial legal.

4.4. Conclusiones
El amplio abanico de interpretaciones sostenidas por la doctrina fundándo-
se en el art. 5° de la ley, pone de manifiesto lo confuso que resulta el texto legal.
Si el legislador hubiera querido optar por la posición que defiende
YGLESIAS, debería haber omitido toda referencia inútil al esfuerzo o caudal
común, y haber dispuesto que una vez obtenido el reconocimiento judicial, los
bienes adquiridos por uno u otro concubino desde el comienzo de la conviven-
cia, serían concubinarios, en todos los casos en que hubieran sido gananciales
los bienes adquiridos por personas casadas bajo el régimen matrimonial legal.
De haber pretendido establecer, como sostienen RIVERO y RAMOS un ré-
gimen de mero auxilio probatorio en caso de haber existido aporte de esfuerzo
o caudal común, lo razonable habría sido no remitirse al régimen de la sociedad
conyugal, donde el efectivo esfuerzo o aporte de capital de ambos cónyuges, es
absolutamente irrelevante, ya que los bienes son gananciales por proceder de
determinada fuente (causa o título), aun cuando la misma ninguna relación ten-
ga con el trabajo o la inversión del cónyuge que no adquirió el bien.
De haber establecido, lo que entiendo se estableció, es razonable la referen-
cia del legislador al esfuerzo o caudal común como requisito necesario para
determinar la naturaleza concubinaria de los bienes adquiridos antes del reco -
nocimiento judicial. Es asimismo correcta la remisión al régimen matrimonial
legal para el período posterior al reconocimiento, siempre que en esta segunda
etapa, ya no se reclame el efectivo esfuerzo o inversión de dinero del concubino
que no adquirió el bien.
Persiste como crítica a la redacción, el hecho de que la remisión se haya
hecho con poca precisión: "en cuanto sea aplicable", cuando justamente al legisla-
dor correspondía establecer con claridad al crear un régimen jurídico nuevo, en
qué casos corresponde la remisión y en que casos este régimen debe ser dejado
de lado.
La ley 18.246 cuando regula los alimentos, o los derechos sucesorios innova,
estableciendo normas diferentes a las que rigen entre cónyuges, pero al estable-
cer el régimen concubinario, no señala con la precisión que debería haber utili-
zado, cuales principios o normas del régimen matrimonial legal pretende tras-
ladar a la unión concubinaria y cuales pretende dejar de lado. Esa imprecisión
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 107

del texto legal, justifica el abanico de posiciones doctrinarias existentes sobre


un mismo tema.

5. NORMAS DINÁMICAS O DE FUNCIONAMIENTO:


ADMINISTRACIÓN O GESTIÓN DE LOS BIENES CONCUBINARIOS
Y DE LOS BIENES PROPIOS
Siguiendo el esquema de Vaz Ferreira distinguiremos los actos de mera ad-
ministración, de disposición a título oneroso, disposición a título gratuito y dis-
posición por testamento.
Al regir por remisión las normas de la sociedad conyugal, debemos tener
presente que el régimen funciona como separación y se disuelve como comuni-
dad. Se trata al igual que el de sociedad conyugal de un régimen de "comuni -
dad diferida", como con todo acierto lo calificó Vaz Ferreira.

5.1. Bienes propios


Al igual que los cónyuges, los concubinos tienen el derecho de administrar
y disponer aun a título gratuito, de sus bienes propios.
Si en el período anterior al reconocimiento judicial, un concubino hubiera
enajenado a título gratuito un bien que debería haber sido calificado como
concubinario, dicho acto es no sólo válido y eficaz, sino en principio plenamen-
te oponible al otro concubino.

5.2. Bienes concabinarios


La remisión que el art. 5° de la ley N° 18.246 efectúa a las normas de la
sociedad conyugal, vuelve aplicable las normas que rigen la administración o
gestión de los bienes.
El principio rector será aquél conforme al cual el que adquiere un bien lo
administra y el que administra, responde con él frente a sus acreedores (art.
1970, 1975 CC).
La administración de un bien concubinario corresponderá a quien adquirió
el bien (art. 1970 CC), con las limitaciones previstas por los arts. 1971,1972 CC y
art. 27 de la ley 16871.
Si un bien concubinario hubiera sido adquirido por ambos concubinos, re-
unirá la doble calidad de bien en copropiedad y bien concubinario. En tal caso,
ambos concubinos condóminos deberán administrarlo, y cada uno responderá
frente a sus acreedores con su cuota parte en el bien (art. 1970 y 1° 975 CC).
108 EMA CAROZZI

5.2.1. Actos de mera administración


Rige por remisión el art. 1970 CC. El adquirente de un bien concabinario, su
titular, es quien lo administra, celebrando los actos que no implican disposi -
ción. Para otorgar dichos actos no necesitará recabar la conformidad del otro
concubino.
Un acto típico de administración es el arrendamiento, por ejemplo.

5.2.2. Actos de disposición a título oneroso


También respecto de esta categoría de actos corresponde aplicar las disposi-
ciones que rigen el régimen matrimonial legal.
Debe distinguirse en consecuencia a fin de establecer el régimen aplicable,
según el tipo de bien que constituya el objeto del contrato que se celebrará.
Debe distinguirse los bienes protegidos por la ley, esto es aquellos respecto
de los cuales diversas normas establecen un régimen de control especial, de los
bienes no protegidos.

A. Bienes no protegidos
Se trata de los bienes muebles, excepto los automotores, los establecimien-
tos comerciales, agrícolas o fabriles.
En la categoría de bien mueble no protegido, que puede ser enajenado a
título oneroso sin que se requiera la conformidad del concubino no titular ( no
gestor del bien), se encuentran desde muebles de valor menor, hasta bienes de
muy importante valor, como pueden ser obras de arte, platería, acciones, cuo -
tas sociales, bonos del tesoro, etc.
Estos bienes pueden ser objeto de enajenación a título oneroso, pueden ser
prendados y puede constituirse sobre ellos derechos reales de goce, ejemplo
usufructo de acciones, usufructo de cuotas sociales. Para la eficaz celebración
de estos actos no se requiere la conformidad del concubino no adquirente.

B. Bienes protegidos
B.l. Bienes muebles protegidos
La ley no regula de manera coherente todos los bienes muebles que reputa
merecedores de un régimen especial, sino que estableció dos regímenes dife -
rentes.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 109

B.l.l. Inciso 2° del art. 1971 CC. Establecimientos concubinarios comercia-


les, fabriles, agrícolas o ganaderos
Comenzaremos por referirnos a los bienes muebles que están bajo régimen
de protección, desde la vigencia de la ley de Derechos Civiles de la Mujer (Ley
N° 10.783). Se trata de los establecimientos comerciales, industriales o fabriles y
agrícolas o ganaderos.
Estos bienes resultan protegidos sólo respecto de aquellos contratos que se -
guidos del modo produzcan la enajenación, entendiéndose por tal, en la correc-
ta interpretación del artículo, la transferencia de propiedad, esto es la enajena -
ción en sentido estricto. GAMARRA señala que desde que el inciso 1° del art.
1971 CC alude a enajenar o constituir derechos reales, y el inciso 2° tan solo
refiere a la enajenación, debe darse al término utilizado en ambos incisos "ena-
jenar" o "enajenación" el mismo alcance limitado referido a la transferencia del
derecho de propiedad, no a la constitución de derechos reales menores. El mis-
mo alcance le asigna VA2 FERREIRA. 117
No quedan comprendidos dentro del régimen de protección los contratos
que seguidos del modo, producen el desmembramiento de la propiedad (la
constitución de derechos reales de goce), ni la constitución de derechos reales
de garantía.
En consecuencia, a efectos de prendar un establecimiento comercial concu-
binario, será suficiente con el consentimiento del concubino que es titular del
mismo. No se requiere la conformidad del concubino no adquirente.
Este concubino podrá prendar dicho establecimiento para garantizar una
deuda personal o una deuda concubinaria. Si por no pagar la deuda personal,
el establecimiento comercial concubinario fuera ejecutado, nacerá una recom-
pensa a favor de la sociedad de bienes concubinarios. Por el contrario, si por no
pagar la deuda concubinaria, el establecimiento comercial concubinario fuese
ejecutado, no nacerá recompensa alguna.

B.1.2. Art. 27 de la ley N° 16.871 Vehículos automotores


Este artículo reitera casi textualmente el inciso 1° del art. 1971 CC. En conse-
cuencia, coloca a los vehículos automotores en el mismo régimen de protección
que la mencionada disposición establece para los bienes inmuebles.
Se requerirá la conformidad expresa del concubino no administrador tanto
para la enajenación en sentido estricto, como para constituir sobre los automo-
tores derechos reales menores, sea de goce o de garantía.

117 Vaz Ferreira, Eduardo, ob.cit. 4a edición, N° 226, pág. 513.


110 EMA CAROZZI

B.2. Bienes inmuebles. Inciso 1° del Art. 1971 CC


El inciso 1° del art. 1971 CC exige la conformidad expresa de ambos cónyu-j
ges para enajenar o para constituir derechos reales menores (de goce o de ga-j
rantía), sobre los bienes inmuebles. Se requerirá en consecuencia, la conformi-j
dad expresa de ambos concubinos para enajenar o para constituir derechos rea-|
les de goce o de garantía sobre bienes inmuebles concubinarios.
B.3. En qué consiste la conformidad del concubino no administrador. Nat
raleza jurídica de "la conformidad expresa del concubino no adquirente"
Nos referimos a este tema tan sólo para destacar que las mismas dudas qu se
plantean en cuanto a la naturaleza jurídica de la "conformidad del cónyuge* no
administrador, se trasladan inmutables al régimen concubinario legal.
Quien se afilie a la posición de GAMARRA y de AREZO en materia de régF
men matrimonial legal y sostenga que la conformidad reclamada al cónyug
que no adquirió y por ende no administra el bien y no responde con él, es <
consentimiento, entenderá que ambos concubinos el administrador (esto es
adquirente, titular del bien y el no adquirente y no administrador), en pie
igualdad, deberán prestar su consentimiento, ambos como integrantes de la pa
plurisubjetiva enajenante del contrato que constituya un título hábil para tra
ferir la propiedad, o para constituir un derecho real menor de goce o de gara
tía si se tratara de inmuebles o vehículos automotores.
Quien por el contrario, se afilie a la posición de VAZ FERREIRA y disting la
naturaleza jurídica de la intervención del cónyuge adquirente y administ dor
(que otorga el consentimiento contractual), de la intervención del cónyug no
administrador (que asiente, efectuando un control y relevando un obstác
jurídico), adoptará idéntico distingo al trasladar las normas mencionadas al:
gimen concubinario legal.
No es esta la oportunidad para volver sobre el tema, que ya he tratado en <
Manual de la Sociedad Conyugal, señalando los fundamentos por los que
adhiero plenamente a la posición de VAZ FERREIRA y por los que entiend que
no es admisible en nuestro derecho la posición que reclama el consent miento
del cónyuge no administrador. 118
Tan sólo me interesa destacar, dado la absoluta contundencia del argume
to, que quien sostiene que el cónyuge no adquirente, y el concubino no adqi
rente, deben consentir el contrato de compraventa o de promesa de enajenacié
de inmuebles a plazos, esto es, quien entiende que el cónyuge no adquirente <

118 Vaz Ferreira, Eduardo, ob. Cit., 4° edición, N° 227, pág. 514 a 520. y Carozzi, Erna, Manual de 1
Sociedad Conyugal, 5° edición actualizada, FCU, pág. 215 a 221.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 111

bien (o el concubino no adquirente), debe pasar a constituir con el cónyuge (o


concubino) adquirente del mismo, una misma parte contractual (parte
plurisubjetiva), inadvertida e indirectamente admite que se vulneren las nor-
mas que restringen la legitimación recepticia (o el poder normativo negocial)
entre cónyuges (arts. 1657, 1675, 1771 CC) o entre concubinos (art. 7° de la ley
N° 18.246) o bien admite, también inadvertidamente, una partición parcial y
anticipada de bienes gananciales o concubinarios, o bien adopta la anómala
concepción de una parte contractual plurisubjetiva en la que ambos integrantes
se obligan, pero sólo uno de sus integrantes contrae derechos.
Entiendo que la naturaleza de copropiedad de mano común (Miteigentum
zu gesamte Hand) que se asigna a la sociedad conyugal, ha sido desvirtuada y
mal comprendida, cooperando en la confusión de conceptos al establecer cual
es el rol que cumple el cónyuge o el concubino no administrador al prestar su
conformidad respecto del contrato celebrado por el cónyuge o concubino admi-
nistrador.
Este tema fue estudiado con singular lucidez y profundidad por Esteban S.
de la TORRE, quien al destacar la diferente naturaleza de las intervenciones de
ambos cónyuges según el art. 1277 CC Argentino, señala que admitir que am-
bos cónyuges (concubinos) intervengan en calidad de vendedores (integrando
ambos una parte plurisubjetiva), implica admitir una "partición anticipada de bie-
nes", o agregamos nosotros una transferencia de bienes de un cónyuge al otro,
como consecuencia de la celebración del contrato que seguido del modo produ-
ce la enajenación del bien ganancial. 119
En efecto, supongamos que "A" compró un inmueble ganancial o concu-
binario. "A" (cónyuge o concubino adquirente) pretende venderlo a "X" en un
precio de US$ 100.000. Si adoptando la posición de GAMARRA entendiéramos
que el cónyuge o el concubino no adquirente, "B" debe integrar la parte plurisub-
jetiva vendedora, asumiendo en pie de igualdad las obligaciones emergentes
del contrato, debería admitirse, que ese cónyuge o concubino "B", como inte-
grante de la parte plurisubjetiva vendedora, no sólo contrae obligaciones, sino
que asume derechos. Si entiendo que "B" se obliga a vender y asume las obliga-
ciones como parte vendedora (responsabilidad por vicios ocultos, responsabili-
dad por evicción), debo admitir que contrae los derechos de la parte vendedo-
ra. Esto significa tanto como sostener que el comprador "X" deberá el precio no
sólo a "A" (adquirente del bien ganancial que se vende), sino también a "B".
Cuando "X" pague ese precio, deberá pagar a dos deudores. Si paga a dos deu-

119 Esteban S de la Torre, El asentimiento conyugal La disposición de bienes en el matrimonio, Alveroni


Ediciones, Córdoba, 1999, págs.30 y 31.
112 EMA CAROZZI

dores que integran una parte (cónyuges o concubinos "A" y "B"), el precio in-
gresará al patrimonio de "A" en un porcentaje (se supone que en un 50%) y al
patrimonio de "B" en lo restante (50%). De tal manera, lo que la ley no permite
en forma directa, partición parcial anticipada verificada durante la vigencia del
régimen, o transferencia de bienes del patrimonio de un cónyuge o de un concu-
bino al otro, termina lográndose en forma indirecta.
En definitiva, esta admisión de la participación del cónyuge (o del concubino)
no gestor en calidad de parte vendedora, entraña una cierta confusión referida
a la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal (o de la sociedad de bienes
concubinarios). La copropiedad de mano común o Miteigentum zu gesamte
Hand, aludida por VAZ FERREIRA, se concilia con un régimen que funciona
como separación y se liquida como comunidad, régimen denominado muy apro-
piadamente por el mencionado tratadista, como de comunidad diferida. Quien
sostiene que el cónyuge o concubino no adquirente, debe consentir integrando
con su marido/mujer, concubinario o concubina, una misma parte vendedora,
actúa influido por conceptos que se ajustan a la copropiedad o comunidad de
tipo romano, pero no armonizan, sino que contradicen, los principios básicos
no sólo del régimen matrimonial legal y del régimen concubinario legal, sino
las disposiciones de derecho contractual que cercenan el poder normativo ne-
gocial entre los cónyuges (y actualmente entre los concubinos con reconoci-
miento judicial) para celebrar compraventas y permutas y las normas que impi-
den partir durante la vigencia del régimen, una parte de los bienes gananciales
o concubinarios.
Si el cónyuge o concubino "A" vende un bien inmueble, o un automotor,
sólo él consiente, sólo él se obliga y sólo él adquiere el derecho de cobrar el
100% del precio. El cónyuge o concubino no administrador asiente, esto es, con-
trola la legitimidad o conveniencia del acto. El precio de la compraventa ingre-
sa al patrimonio de "A" con la calidad de concubinario y los acreedores de "A"
podrán cobrarse íntegramente sobre dicho precio (art. 1975 CC). Los acreedores
de "B" que no tienen derecho de persecución sobre los bienes concubinarios
adquiridos por "A" (art. 1976 CC), no tendrán derecho de persecución sobre el
precio que ingresa por la venta que "A" celebró.

6. PASIVO DE LOS CONCUBINOS


6.1. Normas estáticas: qué deudas son concubinarias y cuáles personales
Ninguna norma de la ley regula de manera directa este tema.
La posición que se adopte respecto de la naturaleza de los bienes concubi-
narios y la menor o mayor extensión que se asigne a este grupo de bienes, estará
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 113

estrechamente vinculado al carácter concubinario o personal que se asigne al


pasivo que cualquiera de los concubinos contraiga.
El lacónico art. 5° de la ley N° 18.246 se limita a efectuar en su inciso 4° una
remisión a las normas de la sociedad conyugal, estableciendo que dicho régi -
men regulará las relaciones patrimoniales de los concubinos, una vez que la
unión concubinaria haya sido reconocida judicialmente e inscripta. Dispone
asimismo el legislador que la remisión genérica referida será: "en cuanto sea
aplicable".
Como se señaló, el legislador no establece cuál es el ámbito de pertinencia
de la remisión, dejando en consecuencia la tarea de determinar que amplitud
dar a la misma, a la doctrina y a la jurisprudencia.
Señalan las autoras RIVERO y RAMOS que el principio rector "ubi
emolumentum ibi onus" que rige y equilibra el régimen matrimonial legal, debe
servir asimismo para guiar al intérprete en materia de régimen concubinario.
Coincido plenamente con dicha aseveración; si este principio de equilibrio es
relevante en materia del régimen matrimonial legal, y sirve de auxilio en temas
no especialmente previstos por la norma (ejemplo: para establecer la naturaleza
personal de las deudas hereditarias, del modo de una donación y de los lega -
dos), se torna absolutamente fundamental ante un régimen como el concubinario,
al que el legislador omitió dar perfiles nítidos, delegando la tarea en los intér-
pretes.
Quienes adopten la posición restringida referida a la composición del acti -
vo del régimen de bienes concubinarios, sostenida por RIVERO y RAMOS y
entiendan que sólo son concubinarios los bienes adquiridos a título oneroso
mediante el esfuerzo o el caudal común, rigiendo este principio aun luego del
reconocimiento judicial, sostendrán en consecuencia, que sólo son concubina-
rias las deudas vinculadas a la adquisición de dichos bienes o derivadas de los
mismos.
Quienes como YGLESIAS sostengan que el régimen matrimonial legal naci-
do del reconocimiento judicial por la remisión del inciso 4° del art. 5°, rige des-
de el comienzo de la convivencia, esto es en la etapa anterior al reconocimiento,
deberán sostener que son deudas concubinarias tanto las contraídas antes como
después del reconocimiento judicial, siempre que hubieran sido sociales de ha-
ber sido contraídas por cónyuges sometidos al régimen matrimonial legal.
Quienes como es mi caso, adopten una posición que distingue claramente
dos etapas (desde comienzo de la convivencia hasta el reconocimiento judicial
y desde el reconocimiento en adelante), mantendrán dichas diferentes etapas y
composiciones al tratar el pasivo.
114 EMA CAROZZI

Una vez "constituida la sociedad de bienes" para utilizar las palabras del leg
lador, serán concubinarios los bienes que habrían sido gananciales de hat sido
adquiridos por un cónyuge sometido al régimen matrimonial legal (art.1 1955
CC), serán en consecuencia en estricta aplicación del principio antes referi-1 do
(de equilibrio entre el beneficio y la carga), concubinarias las deudas con-1
traídas por un concubino, siempre que su fuente sea una de las generadoras i
las denominadas deudas sociales de los cónyuges (art. 1965 CC).
A mero título de ejemplo, si suponemos que "A" y "B" obtuvieron el re
nocimiento judicial y lo inscribieron en el RNAP, señalando la existencia o
inexistencia de bienes que hubieran sido adquiridos en los años precedentes ¡
expensas del esfuerzo o caudal común. Años después, siempre vigente el régi-J
men concubinario legal, "A" adquiere un billete de lotería por donación y salel
beneficiado con un importante premio. Siguiendo la posición que exige la exis-1
tencia de esfuerzo o caudal común para que una adquisición pueda ser califica- i
da en definitiva (y no sólo presuntivamente) como concubinaria, este premio j
que fue fruto del azar, sería propio. El premio beneficia sólo a uno de los]
concubinos. Ni siquiera hubo esfuerzo común en la adquisición del billete favo-1
recido con el premio, ya que en el ejemplo, éste le fue donado.
La contrapartida necesaria de sostener esta posición, consiste en sostener
que las deudas que uno u otro concubino contraiga por juegos de azar serán
personales (principio de ubi emolumentum ibi onus).
Por el contrario, quienes, participando de una posición más amplia, opinión
que entiendo más acorde a la norma en estudio, sostenemos que una vez cons-
tituida la "sociedad de bienes concubinarios", rige en principio y como regla salvo
excepciones justificadas, las normas de la sociedad conyugal, sostendremos como
se acaba de analizar, que durante la vigencia del régimen concubinario legal,
serán concubinarios los bienes adquiridos por cualquiera de las fuentes del art.
1955 CC y en consecuencia, serán asimismo concubinarias las deudas que se
generen en virtud de cualquiera de las fuentes previstas por el art. 1965 CC.
El paralelismo que existe en el régimen matrimonial legal entre el art. 1955
CC (norma que establece las diversas fuentes de ganancialidad) y el art. 1965
CC (norma que regula el pasivo social), se traslada al régimen concubinario,
desde que la sociedad concubinaria entra en vigencia y hacia el futuro, esto es
desde el reconocimiento judicial (o desde el reconocimiento judicial inscripto
en caso de afiliarse a la posición de la publicidad constitutiva).
En consecuencia, volviendo al ejemplo propuesto: si los concubinos "A" y
"B" se encuentran sometidos al régimen concubinario legal, régimen ya plena-
mente vigente, y "A" adquiere un billete de lotería saliendo beneficiado con el
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 115

premio, dicho dinero fruto del juego de azar, será concubinario (lógicamente es
un bien concubinario administrado por "A"). Aplicamos el art. 1955 N° 3° CC
por la remisión que efectúa el inciso 4° del art. 5° de la ley N° 18.246. En contra-
partida, y en aplicación del principio de equilibrio (ubi emolumentum íbi onus),
las deudas que nacen del juego, son asimismo concubinarias (N° 7 del art. 1965
CC).
En cuanto refiere al mantenimiento de los hijos de uno u otro concubino,
deberá distinguirse en mi opinión, si los hijos son matrimoniales o no matrimo-
niales. Los hijos matrimoniales de un concubino, estarán sujetos a la patria po-
testad de su padre o madre y éste ejercerá sobre los bienes de los menores el
usufructo legal. Los frutos de esos bienes serán concubinarios. Las obligaciones
alimentarias serán en consecuencia obligaciones concubinarias. (arts. 1955 N° 5
y art. 1965 N° 5 CC).
La obligación alimentaria de los hijos nacidos de esa unión concubinaria,
será una deuda concubinaria en virtud de lo previsto por el mencionado N° 5°
del art. 1965 CC. Es deuda social el mantenimiento y educación de los hijos
comunes de un matrimonio, es concubinaria la deuda que surja por el manteni-
miento y educación de los hijos comunes de los concubinos.
La obligación alimentaria de un hijo no matrimonial de uno sólo de los
concubinos que grava a su padre o a su madre, será una deuda personal, como
lo es la obligación alimentaria de un hijo no matrimonial de uno de los cónyu-
ges.

6.2. Normas dinámicas: derecho de persecución, derecho de contribución


6.2.1. Relaciones externas: derecho de persecución
El derecho de persecución de los acreedores refiere a la relación del acree-
dor con su deudor. El deudor es la persona que se obliga a dar, hacer o no hacer,
el sujeto pasivo del vínculo obligacional. El concubino del deudor no es deudor
por el hecho de ser concubino, así como no es deudor un cónyuge por el mero
hecho de ser consorte del deudor.
Una deuda concubinaria no es una deuda contraída con dos deudores, así
como no hay necesariamente dos deudores en la deuda social. Conforme con
los principios generales del derecho de las obligaciones, quien debe pagar, esto
es quien debe cumplir la prestación a fin de satisfacer el crédito del acreedor, es
el deudor.
Sabemos asimismo, que conforme a los principios generales no hay respon-
sabilidad por deuda ajena. En consecuencia, quien es deudor responde con todo
116 EMA CAROZZI

su patrimonio, y quien no lo es, en principio y a falta de un texto legal que kn


disponga, no responde (art. 1976 CC).
En virtud de la remisión que el inciso 4 del art. 5° de la ley N° 18.246 hace ¡
las normas que rigen la sociedad conyugal, entendemos aplicables las disposi-
ciones que regulan tanto la administración, como el derecho de persecución.
En consecuencia, vigente el régimen concubinario legal, regirá por
remisión el art. 1975 CC y su contracara, el art. 1976 CC. Conforme con estos
artículos, el régimen concubinario, al igual que el régimen matrimonial legal,
funciona como separación.
Durante la vigencia del régimen concubinario, la responsabilidad de los
concubinos por las deudas personales o concubinarias, queda regulada por el
art. 1975 CC. El concubino deudor responde en consecuencia, vigente el régi-
men, con el 100% de sus bienes propios y con el 100% de los bienes concubina-
rios que adquirió y que por tal motivo administra (arts. 1970,1975 CC).
Como contracara, y siempre durante la vigencia del régimen concubinario
legal, el concubino que no contrajo la deuda concubinaria no responde, ya
que no se consagra a texto expreso la responsabilidad por deuda ajena.
Responde el deudor, esto es quien asumió la deuda concubinaria, sin
comprometer al concubino no deudor, (art. 1976 CC).
Aplicamos asimismo las normas que rigen la sociedad conyugal, a efectos
de determinar los casos en los que surgen recompensas. Si el concubino deudor
paga una deuda personal con un bien concubinario, o ante su incumplimiento,
es ejecutado en un bien concubinario para cancelar una deuda personal, habrá
nacido una recompensa debida por el concubino que se enriqueció a la socie-
dad concubinaria.
Esta recompensa nace durante la vigencia del régimen, se mantiene
latente y se hará exigible al disolverse la sociedad de bienes concubinarios. Esta
recompensa pasada a unidades reajustables, deberá ser colacionada por el
concubino, al partir el fondo líquido de bienes concubinarios. (Inciso 1° del
art. 2003 CC aplicable por remisión).
Los bienes concubinarios que sean comunes, esto es que además de tener
naturaleza jurídica de concubinarios, estén en copropiedad de tipo romano,
por haber sido adquiridos por ambos concubinos, responderán por las
deudas de uno u otro concubino en el porcentaje en que uno y otro sea titular
del bien. Así si "A" y "B" adquirieron en copropiedad un bien a título
oneroso durante la vigencia del régimen concubinario legal, abonando cada
uno el 50% del precio, cada copropietario responderá conforme al art. 1975 CC
por la cuota parte de la
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 117

que es titular. Así como en materia de régimen matrimonial legal los bienes
gananciales comunes, quedan sometidos a las normas de la copropiedad de tipo
romano y además de eso a las normas de la sociedad conyugal, en materia de
régimen concubinario legal, un bien adquirido por los dos concubinos en régimen
de copropiedad, quedará sometido también al doble juego de normas.

6.2.2. Relaciones internas: derecho de contribución


El derecho de contribución entre los concubinos nace una vez que la deuda
concubinaria fue extinguida por el pago o por la ejecución que el acreedor haya
hecho.
Se trata de lo que los españoles denominan la responsabilidad definitiva, y
consiste en establecer -a posteriori del pago que se haya hecho en favor del
acreedor- cuál es la masa de bienes que en definitiva debe soportar el pago.
Al igual que lo que sucede en el régimen matrimonial legal, si una deuda
concubinaria hubiera sido pagada con bienes propios, nacerá una recompensa que
será adeudada por la indivisión postconcubinaria al concubino que sufrió la
pérdida o disminución de sus bienes propios.
Atento a que la remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley N° 18.246 es genérica, y
a que nada impone que no se aplique el sistema de reajuste de las recompensas
pasándolas a unidades reajustables, entiendo que también estas dispo siciones son
aplicables.
Las recompensas nacen necesariamente durante el régimen concubinario legal,
manteniéndose latentes durante su vigencia. Al disolverse la sociedad
concubinaria, se harán exigibles.

7. DISOLUCIÓN POR SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES


CONCUBINARIOS (ARTS. 1985 Y 1986 CC)
Ya se analizó en el Numeral 2° de este capítulo que entendemos conforme con
RIVERO y RAMOS y con AREZO que es posible poner fin al régimen
concubinario vigente, ejerciendo la facultad indisponible que consagran los arts. 1985
y 1986 CC.
La dificultad que en tal caso surge, es de índole registral, atento a que el art. 39ter
en la redacción que le fue dada, no contempla la posibilidad de inscribir los decretos
que dispongan la disolución de la sociedad concubinaria de bienes.
Según se refirió parte de la doctrina registralista sostiene que es posible inscribir
el decreto que dispone la separación judicial de bienes concubinarios en
118
EMA CAROZZI

el RNAP, aplicando el art. 39 N° 2 de la ley 16.871. Si esta posición fuera admitida


por el Registro, se superaría por vía de interpretación, la omisión o defecto del
legislador.

8. DETERMINACIÓN DE BIENES CONCUBINARIOS, SIN PREVIO


RECONOCIMIENTO JUDICIAL (ART. 9 LIT. A)
El art. 9° literal A) de la ley N° 18.246 dispone que en caso de tramitarse una
disolución judicial de concubinato, sin haberse tramitado previamente su reco-
nocimiento judicial, el juicio tendrá entre otros objetos, el de establecer la fecha de
comienzo de la unión y determinar los bienes que hayan sido adquiridos a
expensas del esfuerzo o caudal común de los concubinos.
Prever un juicio de disolución judicial de una unión concubinaria en casos en
los que no hubo un previo reconocimiento, es sin duda algo anómalo. En efecto, la
disolución judicial, tal como quedó regulada por la ley, sería un proceso similar al
divorcio, aplicado a la unión concubinaria. Es sin duda llamativo que se disponga la
posibilidad de tramitar un juicio, que naturalmente debería tener por objeto poner
fin a la unión concubinaria reconocida judicialmente, respecto de una unión
concubinaria que no llegó a ser reconocida.
Centrándonos en el tema bienes, entendemos que en este caso, a diferencia de lo
que sucede con el reconocimiento judicial, no nace un régimen concubinario (una
sociedad de bienes) que comience a regir las relaciones patrimoniales de los
concubinos, ya que dicho régimen presupone la sentencia de reconocimiento (hecho
que en esta hipótesis no existe) porque los concubinos se encuentran en la etapa de
finalización del vínculo.
No existirá entonces un régimen en etapa de vigencia que regule las relaciones
patrimoniales de los concubinos entre sí y frente a terceros hasta producirse la causa
futura que provoque la disolución del mismo. La sentencia de disolu ción judicial
determina en este caso, cuales fueron los bienes adquiridos a expensas del esfuerzo
o caudal común, a título oneroso durante el período de convivencia, como base
para proceder a liquidar dichos bienes y posteriormente partirlos.
Habría sido más apropiado no hacer ingresar al ya hipertrofiado objeto del
juicio de disolución judicial del concubinato, el tema de determinación de los
bienes concubinarios. No obstante ello, ésta es claramente la vía por la que opta el
legislador.
Este proceso que en cuanto atañe a la ruptura del vínculo personal en sí
mismo podría ser de suma simplicidad, pasa a transformarse en un proceso
LEY DE UNION CONCUBINARIA 119

complejo donde se discutirá entre otros objetos la naturaleza jurídica de los


bienes adquiridos por uno y otro concubino durante la vida concubinaria.
La ley sólo alude a la determinación de los bienes concubinarios, no obstante
es claro, que deberá precederse asimismo a señalar las deudas contraídas por uno
u otro concubino que deben ser consideradas concubinarias. Supongamos que
una pareja vive durante más de cinco años en forma ininterrumpida, re uniendo
esa convivencia los caracteres del art. 2° y luego se separan sin haber llegado
nunca a tramitar el reconocimiento.
Ya se señaló, que a fin de reclamarse alimentos conforme al art. 3°, no se
requiere el previo reconocimiento. También se mencionó que éste es un requisito
necesario para que se constituya el régimen concubinario patrimonial.
Si "A" adquirió a expensas del esfuerzo o caudal propio y de su concubino,
un bien y éste figura exclusivamente a su nombre y al celebrar la compraventa se
obligó a integrar el precio en cuotas, al verificarse la separación, si el concubino "B"
tramita la disolución judicial a fin de obtener la declaración de los bienes
concubinarios, la referida sentencia deberá determinar, que dicho bien es concu-
binario y la deuda por saldo de precio es asimismo concubinaria.
Determinados los bienes concubinarios, éstos quedarán afectados a soportar
las deudas concubinarias, y el fondo líquido se partirá entre los concubinos (art.
2010 CC que rige por remisión del inc. 4° del art. 5 de la ley).
Capítulo V DISOLUCIÓN DE
LA UNIÓN CONCUBINARIA

1. CAUSAS GENERADORAS DE DISOLUCIÓN


El art. 8° de la ley N° 18.246 prevé tres situaciones generadoras de disolu -
ción de la unión concubinaria. Una de ellas es la muerte de uno de sus integran-
tes, la otra es la declaración de ausencia y la tercera es la disolución judicial.
Entre las causas de disolución no se alude a la separación de hecho de la
unión concubinaria reconocida judicialmente, aun cuando la mencionada sepa-
ración se mantenga en el tiempo. Entendemos que esta omisión constituye un
grave error de la ley. En efecto, se parte de la regulación de un hecho socialmen-
te relevante, se entiende que lo es ese núcleo constituido por dos personas que
no han querido o no han podido contraer matrimonio, pero conviven de mane-
ra ininterrumpida durante cinco años.
Luego se pierde el principio guía (hacer prevalecer la realidad social frente
a los meros vínculos jurídicos) y pasa a regularse ciertos procesos como consti-
tutivos necesarios y no meramente declarativos para poner fin a situaciones de
hecho extinguidas.
En materia de declaración de ausencia se aplica el criterio de hacer prevale-
cer la realidad. Declarada la ausencia se disuelve la unión concubinaria, a dife-
rencia de lo que sucede con el matrimonio (arts. 186 y 78 CC). En consecuencia,
si una persona casada, viviera en unión concubinaria y fuera declarada ausen-
te, la mera declaración de ausencia pondrá fin al vínculo jurídico surgido de la
unión concubinaria, manteniéndose el matrimonio.

2. DISOLUCIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN CONCUBINARIA


El art. 9 de la ley es una norma confusa, que genera múltiples dificultades
de interpretación en materia procesal. No ingresaremos al análisis de los aspec -
tos procesales.

121
122 EMA CAROZZI

Uno de los efectos más relevantes de la sentencia de disolución judicial de la


unión concubinaria que fue previamente reconocida, es el cese del régimen
concubinario legal (o disolución de la sociedad de bienes concubinarios). Dicho
efecto no es expresamente señalado por este artículo, si bien surge implícito del
art. 13 de la ley, ya que al dar al art. 39 ler de la ley 16.871 su texto actual, se señala
como acto inscribible la disolución judicial. Esta inscripción es jurídicamente
relevante, ya que los terceros conocerán de esta forma, el cese del régimen
concubinario legal.
Como se refirió al analizar los alimentos debidos entre ex concubinos, el
legislador adoptó el criterio de la disolución judicial como un proceso neutro,
aséptico, que no alude, ni juzga las circunstancias que generaron la ruptura del
vínculo. Por tal motivo, se opta por regularlo como un juicio que se tramita sin
expresión de causa.
El legislador opta por la estructura de juicio extraordinario.
Incide en el legislador la exigencia establecida por el art. 167 CC y 350.1
CGP en materia de divorcio, de resolver provisoriamente la situación de los
hijos menores de edad o incapaces, nacidos de esa unión.
La idea de trasladar a la disolución judicial una solución similar a la dada
en materia de divorcio por los arts. 167 CC y 350 CGP, es en principio buena; no
obstante ello, la redacción del literal B) del art. 9° no se estima adecuada.
El art. 167 CC dispone que no podrá dictarse sentencia de divorcio sin ha-
llarse resuelta o sin resolver provisoriamente, no sólo la situación de los hijos
menores de edad, sino también la de los incapaces. El art. 350. 1 CGP regula
cómo se cumplirá con este requisito en un juicio de divorcio que siga la estruc -
tura del proceso ordinario.
El literal B del art. 9°, no alude a los hijos incapaces; al referir a la guarda,
tenencia, visitas y alimentos de los hijos comunes, se limita a los hijos menores
de edad, ya que sobre los mayores pero incapaces no se ejerce una tenencia, ni
se establece un régimen de visitas. Por otra parte, se incluye la necesidad de
resolver la situación alimentaria de los concubinos. Habría sido preferible adop-
tar una fórmula similar a la del art. 167 CC, esto es comprender en la protección
a los hijos menores de edad y a los mayores incapaces, y dejar el tema alimentario
entre concubinos fuera del juicio de separación judicial.
La redacción del art. 9° es confusa y contradictoria. Así mientras el inciso
final del mismo establece, en forma similar al art. 350.1 CGP, que el Tribunal
procurará que las partes lleguen a un acuerdo y de no accederse al mismo, dic-
tará resolución solucionando provisoriamente los puntos sobre los que persista
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 123

el desacuerdo, el inciso 2° del mismo artículo dispone que la sentencia que dis-
ponga la disolución deberá pronunciarse sobre los siguientes puntos, entre los
que señala el literal B, en análisis.
Surge entonces la duda sobre si corresponde dictar una interlocutoria resol-
viendo provisoriamente la situación de los hijos menores de edad y los alimen-
tos del concubino que los reclame en calidad de provisorios, o si corresponde
resolver esos temas en la sentencia definitiva, como si integraran el objeto prin-
cipal del juicio.
Se señaló precedentemente que este juicio que disuelve la unión concubinaria
no es jurídicamente necesario, ni a fin de poder contraer matrimonio válido, ni
a fin de pasar a formar una nueva unión concubinaria, ya que estar emplazado
en el estado o posición jurídica de concubino, no constituye un impedimento
dirimente al matrimonio, ni impide establecer una nueva unión concubinaria
que al reunir los caracteres y el tiempo de convivencia exigidos por los arts. 2° y
1° de la ley, quede regulada por este estatuto.
La imprevisión legislativa sobre las consecuencias de la separación de he -
cho, repercute básicamente en materia de régimen concubinario patrimonial y
en la vocación hereditaria.
Capítulo VI DERECHOS
SUCESORIOS

1. GENERALIDADES
120
El art. 11 de la ley N° 18.246 confiere al concubino supérstite dos tipos
diversos de beneficios sucesorios. Uno de dichos beneficios es la calidad de
heredero no forzoso. Como se analiza en el numeral siguiente, se llama al
concubino sobreviviente en el mismo orden de llamamiento y con la misma
calidad (de no forzoso) con que es llamado a la herencia el viudo o la viuda.
Por otra parte, se le concede una asignación forzosa: los derechos reales de
habitación y de uso (en adelante DRHyU). Este instituto participa de ciertos
caracteres comunes con el creado por la ley N° 16.081 (incorporado al texto ofi-
cial del CC art. 881.1 a art. 881.9 CC) que beneficia al cónyuge sobreviviente,
pero presenta también diferencias notorias con éste.
La ley N° 18.246 no asigna al concubino sobreviviente porción conyugal,
siendo esta una muy relevante diferencia entre los derechos del viudo o viuda y
los del concubino supérstite.
Según se señaló al tratar el derecho de reclamar alimentos (art. 3° de la ley),
aun cuando ésta nada dice, si se reunieran los requisitos legales previstos por el
art. 871 CC, nacerá a favor del concubino sobreviviente, la asignación alimenti-
cia forzosa.

2. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL NO ES UN REQUISITO


CONSTITUTIVO DE LOS DERECHOS SUCESORIOS, NI DE LOS
DRHyU DEL ART. 11 DE LA LEY DE UC
El art. 11 de la ley de UC asigna vocación sucesoria al concubino supérstite
y confiere a aquél que sea mayor de 60 años de edad y cumpla los restantes

120 Este capítulo toma básicamente el artículo de la autora publicado en ADCU T. XXXVIII. Dicho artí-
culo tiene una brevedad impuesta por necesidades de organización de la revista. No existiendo dichos
límites en este libro, me es dado tratar ciertos aspectos con mayor detalle.

125
126 EMA CAROZZI

requisitos legales, el derecho real de habitación sobre el inmueble que constitu-


yó el hogar concubinario, siempre que éste sea de naturaleza propia o común
de ambos concubinos. De nacer el derecho real de habitación, nacerá asimismo
el derecho de uso sobre los bienes muebles que alhajan el inmueble concubinario.
El reconocimiento judicial no está previsto como un presupuesto legal nece-
sario, a fin de dar nacimiento a los derechos sucesorios. Tanto los arts. 1°, 2° y
11° aisladamente analizados, como en general, la interpretación armónica y sis-
temática de la ley, permiten concluir que el reconocimiento judicial en materia
sucesoria tiene una eficacia meramente probatoria.
El reconocimiento judicial acredita, con los efectos que se analizarán, que se
han reunido los requisitos previstos por los arts. 1° y 2° de la ley, pero no es un
presupuesto generador del derecho hereditario, ni de los DRHyU. No se re -
quiere que la unión concubinaria haya sido reconocida judicialmente a la fecha
en que se produjo la apertura legal de la sucesión, para poder concurrir a la
sucesión, sea en calidad de heredero o como asignatario forzoso por los dere -
chos reales de habitación y de uso (DRHyU).
El art. 1° dispone claramente: "la convivencia ininterrumpida de al menos cinco
años en unión concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la
presente ley...". El art. 2° por su parte, determina los caracteres que debe reunir
la situación de hecho denominada "unión concubinaria" a fin de generar los
derechos previstos por la ley, siempre que se extienda durante los referidos
cinco años completos, sin interrupciones.
El art. 5° asigna eficacia constitutiva al reconocimiento judicial a los fines
del surgimiento de lo que denomina la "sociedad de bienes". Atento a que esta
eficacia constitutiva del reconocimiento judicial, es claramente contraria a lo
expresado por el art. 1° y no es reiterado por el art. 11°, ni en ninguna otra
disposición legal, no corresponde considerar que el reconocimiento judicial cons-
tituya un requisito generador de los derechos sucesorios.
En el ámbito sucesorio, se trata de un requisito probatorio (un especial tipo
de información ad perpetuam) y como tal puede cumplirse con el mismo, a
posteriori de la apertura legal de la sucesión.
Por otra parte, el art. 8 literal B) alude a la disolución de la unión concubinaria
por muerte de uno de los concubinos, expresando que en el caso de muerte, la
disolución de la unión deberá acreditarse en el proceso sucesorio. Que en un
proceso sucesorio la muerte del causante debe ser acreditada es tan evidente,
que debe concluirse que el texto legal alude a otra cosa, ya que de lo contrario se
trataría de una referencia absolutamente inútil. Entendemos que la norma alu-
de a los casos en que no hubo reconocimiento judicial previo, debe probarse
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 127

entonces que la unión concubinaria existió y se disolvió por la muerte de uno


de los concubinos.
Destacado este elemento común a ambos beneficios sucesorios, se analizará
seguidamente en numerales separados la vocación sucesoria y los DRHyU del
concubino sobreviviente.

3. VOCACIÓN HEREDITARIA (ART. 11 INC. 1° Y 2° DE LA LEY)


3.1. Cómo acredita el concubino su vocación sucesoria
Se analiza seguidamente las diferentes situaciones que pueden producirse
al verificarse la apertura legal de la sucesión de una persona que vivía en unión
concubinaria, hubiera sido ésta reconocida o no.

A) Fallecimiento de un concubino que integraba una unión concubinaria


reconocida judicialmente
Este reconocimiento judicial pudo haber recaído en un proceso voluntario o
en un contencioso. Se analizarán ambas hipótesis.

A.l.) Reconocimiento judicial recaído en proceso voluntario


De existir una resolución de "reconocimiento judicial" dictada durante la
vida de los concubinos, recaída en proceso voluntario (arts. 6° de la ley), el
concubino sobreviviente acreditará la muerte de su compañero/a agregando la
partida de defunción y su vocación sucesoria (que deriva de su calidad de
concubino sobreviviente), adjuntando el testimonio del mencionado reconoci-
miento judicial o el certificado expedido por el RNAP (Sección Uniones Concu-
binarias).
El reconocimiento judicial tramitado en proceso voluntario, no pasa en au-
toridad de cosa juzgada, conforme a los principios generales de derecho proce-
sal.
Si el reconocimiento judicial hubiera recaído en un proceso voluntario tra-
mitado por los concubinos "A" y "B" (durante la vida de éstos), el ascendiente
no interesado entonces, llamado a la sucesión, podrá promover el correspon-
diente juicio una vez fallecido su descendiente, ya que dicha resolución resulta
perjudicial para su interés (art. 405.2 CGP). El mencionado art. 405.2 CGP reco-
ge de manera expresa el principio de "superior eficacia de la cosa juzgada frente a
las preclusiones del proceso voluntario".121

121 Tarigo, Enrique, en Teoría general de los procesos voluntarios, RUDP, N° 1 2000, FCU, 2000, pág. 58.
128 EMA CAROZZI

De no surgir controversia formulada por un tercero interesado, la resolu-


ción de reconocimiento judicial acreditará la existencia de la unión concubinaria,
así como la fecha de comienzo de la misma. Dicha resolución expresará asimis-
mo si hubo o no bienes adquiridos en forma previa al reconocimiento a expen-
sas del esfuerzo o aportes comunes de los concubinos.
Tarigo señala que si bien lamentablemente el CGP no recogió la fórmula del
Proyecto Couture, que preveía en su art. 302 inciso 2° que el hecho cuya existen-
cia se constata en proceso voluntario, "se presume cierto hasta prueba en contra-
rio...", de los arts. 405 y ss. CGP se extrae dicho concepto. Las providencias
recaídas en procesos voluntarios están dotadas de autoridad y deben recibir
"en principio acatamiento..." 122. Sin perjuicio de ello, el tercero que pudiera resultar
afectado por dicha providencia, puede plantear el correspondiente juicio. Éste
concluirá con una sentencia con fuerza de cosa juzgada estableciendo de
manera definitiva, la situación entre las partes alcanzadas por la misma.
Ejemplo: A y B (concubinos) tramitan en proceso voluntario el reconoci-
miento judicial. Ambos afirman que la cohabitación comenzó en el año 2002 y
que desde entonces ha sido ininterrumpida, habiendo reunido los caracteres
del art. 2° de la ley N° 18.246. Se produce prueba, debidamente controlada por
el Ministerio Público cuya intervención es preceptiva y por el órgano judicial
(art. 403.3 CGP). Luego de dictado el reconocimiento judicial, fallece "A" soltero
e intestado, sin dejar descendencia.
Los ascendientes de "A" que serían sus únicos herederos en caso de no re-
unir el concubino supérstite las condiciones exigidas por la ley para concurrir
como heredero, pueden admitir la autoridad de dicho reconocimiento judicial
o no hacerlo. Los ascendientes pueden controvertir conforme al art. 405.2 CGP
los hechos que este reconocimiento judicial da por ciertos. Estos ascendientes
que no tuvieron oportunidad de alegar hechos que pudieran constarle (ejem -
plo: que los cinco años no fueron ininterrumpidos), y no pudieron ofrecer prue-
ba, podrán articular sus defensas en el juicio que inicien.
Tratándose de un reconocimiento judicial recaído en proceso voluntario, no
rige el art. 218.1 CGP que refiere al alcance de la cosa juzgada.

A.2.) Reconocimiento judicial surgido de sentencia ejecutoriada


Puede que esta hipótesis sea poco frecuente en la práctica, ya que de haber
existido oposición del concubino demandado al reconocimiento judicial, difí-

122 Tarigo, Enrique, art. cit., pág. 58.


LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 129

cilmente permanezcan unidos y se produzca la muerte de uno de los integran-


tes de la unión concubinaria sin una previa sentencia de disolución judicial.
No obstante ello, es posible que habiendo habido oposición en el proceso de
reconocimiento y habiendo generado dicha oposición un juicio, se produzca la
apertura legal de la sucesión hallándose los concubinos en situación de unión
no disuelta.
En tal caso, al producirse la apertura legal de la sucesión, el concubino su-
pérstite podrá promover la apertura judicial de la sucesión, acreditar su voca -
ción hereditaria y solicitar que se lo declare heredero.
Esa sentencia ejecutoriada, recaída en el juicio de reconocimiento, alcanza
en principio a los sucesores a título universal (art. 218.1 CGP). En consecuencia,
si falleciera intestado un concubino no casado, que no dejase descendencia, será
llamado a su sucesión el concubino supérstite y sus ascendientes de grado más
próximo. A dicho ascendiente, sucesor a título universal lo alcanza el efecto de
la sentencia.

B) Fallecimiento de un concubino que integraba una UC no reconocida


judicialmente
La falta de reconocimiento judicial no impide el llamado a la sucesión del
concubino sobreviviente; lo que dicha falta provocará será un problema de ín -
dole probatorio. Reunidos los presupuestos previstos por los arts. 1° y 2°, y
habiéndose producido la disolución del concubinato por fallecimiento de uno
de ellos (art. 11 de la ley), el concubino sobreviviente será llamado como here -
dero en el segundo orden de llamamiento.
Podrá tramitar entonces el reconocimiento en proceso voluntario al que de-
berá citar a los interesados en controlar dicha prueba (a los ascendientes en el
ejemplo que viene utilizándose). Estos terceros podrán oponerse señalando por
ejemplo, que la vida concubinaria no alcanzó a los cinco años sin interrupcio-
nes, que el concubinato no tuvo los caracteres del art. 2°, etc. Se seguirá enton -
ces el proceso contradictorio, que se tramitará por la vía extraordinaria (art. 6
de la ley N° 18.246).
La ley prevé expresamente que puede solicitarse el reconocimiento judicial
a posteriori de la muerte de uno de los concubinos (arts. 4 inciso 2° y 6 inciso 3°).
Por otra parte, en virtud del principio general del art. 11.3 CGP, el concubino
supérstite tiene derecho a que se declare judicialmente que a la fecha en que se
produjo la apertura legal de la sucesión, reunía las condiciones legalmente exi -
gidas para concurrir como heredero, o como beneficiario de los DRHyU.
130 EMA CAROZZI

4. VOCACIÓN HEREDITARIA DEL CONCUBINO Y LOS ÓRDENES DE


SUCESIÓN ART. 11 INCISOS 1° Y 2° DE LEY 18.246 Y ART. 1026 CC
4.1. Órdenes de llamamiento. Generalidades
La ley coloca al concubino sobreviviente entre los herederos llamados en el
segundo orden de llamamiento. En consecuencia, habiendo descendientes que
sobrevivan al causante y acepten la sucesión que se les defiere, ni el viudo/a, ni
el concubinario o la concubina tienen derechos como herederos intestados. Na-
turalmente, el causante pudo disponer por testamento a favor de su concubino,
tal como era posible hacerlo antes de la vigencia de la ley. Pudo haber instituido
como heredero al concubino en la porción disponible, o haber efectuado algún
legado en su favor.
Tal como se señaló, a diferencia de lo que ocurre con el cónyuge del causan-
te, el concubino no tiene derecho a porción conyugal. Por lo tanto, de concurrir
a la sucesión descendientes del causante, no corresponderá computar al
concubino sobreviviente como un hijo más, a fin de calcular la porción legiti-
maria. No habiéndose concedido porción conyugal al concubino sobreviviente,
los arts. 881 inciso 2° y 887 CC no resultaron modificados. En consecuencia, si el
causante falleciera no casado (viviendo en unión concubinaria) y le sobrevivie-
ra un hijo, la porción legitimaria se fijará en ¥2 del acervo líquido o imaginario
en su caso. Si le sobrevivieran dos hijos, la porción legitimaria ascenderá a los
2/3 del acervo líquido o imaginario en su caso y si le sobrevivieran tres o más
hijos, ascenderá a los % de uno u otro acervo. Conforme a los principios genera-
les, corresponderá calcular la porción legitimaria sobre el acervo líquido, si el
causante no hubiera celebrado donaciones (art. 889 inciso 1° CC); corresponde-
rá calcularla sobre el acervo imaginario, si el causante hubiera otorgado
donaciones (art. 889 inciso 2°).
Dentro de esa porción legitimaria no debe hallarse una "porción concubi-
naria", ya que la ley no la creó.
Hallándonos en un primer orden de llamamiento, los beneficios sucesorios
de origen legal que podrán nacer en favor del concubino supérstite serán los
DRHyU (art. 11 inciso 3°) o la asignación alimentaria forzosa (art. 3° ley UC y
art. 871 CC).
De haber habido un testamento otorgado por el concubino prefallecido, ins-
tituyendo en la porción disponible a su concubino, dicha porción ascenderá a Vz
si al causante no casado, le hubiera sobrevivido un hijo o descendencia de un
hijo. Dicha porción disponible será de 1/3 si al causante le hubiesen sobrevivi -
do dos hijos, o descendencia de dos hijos y la mencionada porción será de Vi, si
hubieran sobrevivido tres o más hijos o sus descendientes.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 131

Si falleciera un concubino que no dejase descendencia o si todos los descen-


dientes que lo sobreviven repudiasen o no concurrieran a la sucesión por otra
causa legal, se pasa al segundo orden de llamamiento y en éste, aparece el
concubino como nuevo heredero llamado por la ley.
La ley lo coloca en la misma posición que el cónyuge supérstite, esto es
como heredero no forzoso. No se amplía la nómina de legitimarios (art. 885
CC). No siendo legitimario puede ser excluido de la sucesión mediante el otor-
gamiento de un testamento.

4.2. Segundo orden de llamamiento


Analizaremos seguidamente las diferentes situaciones de hecho que pue-
den verificarse, en las que el concubino es llamado a la sucesión.
A) Caso en que el causante falleció intestado, no casado123 y lo sobreviven su
concubino y sus ascendientes legítimos. Suponemos que no hubo convivencia
concubinaria en los últimos diez años
Al suponer que no hubo convivencia en los últimos diez años, estamos ex -
cluyendo la posibilidad del concubino sobreviviente de ser beneficiario de los
DRHyU.
El inciso 2° del art. 11° establece que el concubino forma una "parte" con el
cónyuge, el término utilizado no es el técnico. De hecho la norma alude al con-
cepto jurídico de "clase". Por lo tanto, los ascendientes integran una clase y el
concubino la otra clase llamada por el art. 1026 CC. Si bien cada clase tiene
derechos sucesorios cuantitativamente idénticos (a la mitad de la sucesión), la
naturaleza de estos derechos es diferente, si los ascendientes que sobrevivieran
al causante fuesen legítimos.
En efecto, tratándose de ascendientes matrimoniales, esta clase estará com-
puesta por herederos forzosos, según surge del art. 885 N° 3 CC. Como herede-
ros forzosos son titulares de derechos intangibles (art. 894 CC). Les correspon-
derá como clase la porción legitimaria, que se calculará conforme al art. 889 CC
inciso 1° sobre el acervo líquido si el causante no hubiera efectuado donaciones
y sobre el imaginario de haber otorgado donaciones (art. 889 inciso 2° CC).
Conforme al inciso 3° del art. 887 CC a la clase de los ascendientes legítimos
les corresponderá por su porción legitimaria la mitad del acervo líquido o ima-
ginario en su caso.

123 Es un causante no casado tanto el divorciado, como el viudo o el soltero.


132 EMA CAROZZI

La porción disponible (o disponible real si hubiera habido donaciones efec-


tuadas por el causante), será el fondo intestado al que podrá ser llamado el con-
cubino.
Si el causante hubiera efectuado donaciones que cubrieran el 100% de la
porción disponible, dichas donaciones deben imputarse a la porción disponi-
ble, perjudicando al concubino (como sucede con el cónyuge heredero), pero no
afectarán los derechos intangibles de los ascendientes legítimos.
Ejemplo: un causante no casado fallece viviendo en unión concubinaria y le
sobreviven además de su concubino, sus ascendientes legítimos (padre y ma-
dre legítimos). Deja 200 de bienes propios, sin deudas y donó 200. Al reconsti-
tuir imaginariamente el patrimonio sucesorio hallando el acervo imaginario (art.
889 inciso 2° CC), vemos que éste asciende a 400. La porción legitimaria será la
l
/2 del acervo imaginario o sea 200, y la porción disponible teórica ascenderá a la
otra mitad: 200.
La porción legitimaria debe asignarse a los ascendientes legítimos, confor-
me al art. 887 inciso 3° CC. Cada progenitor llevará su legítima de 100.
Las donaciones efectuadas por el causante en vida, agotaron el 100% de la
porción disponible. De manera tal que no habrá una porción disponible real y
no restando fondo intestado, el perjuicio lo sufre el concubino supérstite en su
calidad de heredero no forzoso.
Entendemos que esta conclusión es el resultado inevitable de la calidad de
heredero no forzoso del concubino. El art. 1626 CC dispone que nadie puede
donar más de aquello que podría disponer libremente por testamento. Si por
testamento puede excluirse al heredero no forzoso, por donaciones puede pri-
varse de todo beneficio a dicho heredero.
Esta necesidad de armonización del art. 1026 CC con los arts. 887 y 889 CC
fue estudiada en profundidad por VAZ FERREIRA al analizar las sucesiones de
segundo orden de llamamiento en las que era llamado el viudo o viuda conjun-
tamente con ascendientes legítimos del causante.124 La situación que puede plan-
tearse a partir de la vigencia de la ley N° 18.246 en los casos de sobrevivencia de
concubino y ascendientes legítimos es la misma que se planteaba con anteriori-
dad a esta ley, en las sucesiones en las que concurrían cónyuges y ascendientes
legítimos.
B) Caso en que el causante falleció intestado, no casado y lo sobreviven su
concubino y sus ascendientes naturales. Suponemos que no hubo una convi-
vencia concubinaria de diez años.
124 Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de las Sucesiones, T. II, vol. II, N° 231, Montevideo, FCU, 1993, págs.
47 a 50
LEYDE UNIÓN

En este caso, la herencia se dividirá por mitades, conforme al art. 11 de la ley


y al art. 1026 CC, concurriendo ambas clases con derechos de igual naturaleza.
Todos los herederos llamados por la ley son no forzosos (art. 885 N° 3 CC).
Si el causante hubiera otorgado donaciones, ellas habrán disminuido de
manera definitiva el acervo sucesorio. Las cuotas hereditarias de estos herede -
ros no forzosos se calculan sobre el acervo líquido, ya que no existiendo legiti -
marios no corresponde hallar un acervo imaginario (art. 889 inciso 2° CC). No
se distingue en este caso, la porción disponible de la legitimaria; todo el acervo
sucesorio constituirá porción disponible.
Retomando el ejemplo anterior y variando tan sólo la calidad de los ascen -
dientes (que en este caso son no matrimoniales), el causante dejó 200 y donó
200. El acervo líquido, esto es 200, debe dividirse en dos partes, 100 para la clase
de los ascendientes y 100 para la otra clase, que en el caso está formada sólo por
el concubino.
C) Causante casado que fallece sin descendencia y lo sobreviven además
del viudo o viuda, su concubino y sus ascendientes.
Según lo dispuesto por el art. 11 inciso 2° de la ley, el concubino integra con
el cónyuge sobreviviente una clase, y dentro de la clase, la distribución entre los
integrantes de la misma no es igualitaria. La cuota hereditaria que correspon -
dería al cónyuge y al concubino se distribuirá a prorrata entre uno y otro, en
proporción al tiempo de convivencia. Así, si el cónyuge sobreviviente hubiera
vivido diez años con el causante y el concubino cinco, la parte que corresponde
a esta clase deberá dividirse de forma tal de asignar al cónyuge el doble de lo
que corresponderá al concubino.
EJEMPLO: Si suponemos que el acervo líquido asciende a 240 y el causante
falleció sobreviviéndolo sus padres naturales que lo reconocieron en vida, su
cónyuge que vivió con el causante diez años hasta el 2002 y su concubino que
vivió 5 años ininterrumpidos con el causante (desde el 2003 al 2008), este acervo
líquido se dividirá en primer término, entre las dos clases que concurren, corres-
pondiéndole 120 a cada una. 120 corresponden a la clase de los ascendientes
naturales. Si suponemos que concurren el padre y la madre, cada uno llevará 60.
Los 120 que corresponden a la clase integrada por el cónyuge y el concubino,
habrán de distribuirse en proporción a los años de vida en común. Si supone -
mos:
a) Que el viudo/a convivió con su cónyuge prefallecido 10 años (hasta el
año 2002), y el concubino 5 años (2003- 2008), los 120 que corresponden a
esta clase deberán distribuirse asignando 2/3 de 120 al cónyuge, que lle -
vará 80 y 1/3 al concubino, que llevará 40.
134 EMA CAROZZI

b) Si el tiempo de convivencia fuera a la inversa, cinco años de convivencia


matrimonial y 10 años de vida concubinaria, corresponderá 1/3 al viu -
do/a ( 40) y 2/3 ( 80) al concubino.
El viudo o viuda podrá en todo caso optar por concurrir como porcionero si
este beneficio fuera en el caso concreto más favorable a su interés. Al concubino
al no ser porcionero, no se le abre esta opción.
Concretamente, el cónyuge del ejemplo del literal b) a quien le correspon-
dería 40 por su cuota hereditaria, podrá pretender en lugar de su cuota heredi -
taria, la porción conyugal, que será de Vi del tercer acervo semi-líquido o imagi-
nario especial en su caso (art. 1043 N° 4 CC). El cálculo sobre un acervo imagi-
nario especial procede ya sea que nos afiliemos a la posición de VAZ FERREIRA
conforme a la cual la porción conyugal en el segundo orden debe calcularse
sobre un acervo imaginario que se forma por aplicación analógica del art. 889
inciso 2° CC,125ya nos afiliemos a la posición de AREZO, si bien en tal caso, el
acervo imaginario especial se integrará exclusivamente con las donaciones efec-
tuadas por el causante a posteriori del matrimonio. 126
Si suponemos que el causante no hizo donaciones, la porción conyugal ínte-
gra sería 1/4 del tercer acervo semi líquido conforme al art. 1043 N° 4 CC, esto
es 1/4 de 240 = 60.
Si el patrimonio líquido del viudo/a a la fecha de la apertura legal de la
sucesión fuera inferior a 20, saldrá económicamente favorecido optando por
concurrir como porcionero, ya que en tal caso, su porción conyugal comple-
mentaria (arts. 878 y 879 CC) será superior a la cuota que tendría derecho a
llevar si concurriese como heredero conjuntamente con el concubino.
Si suponemos que el viudo o viuda tenía al producirse la apertura legal de
la sucesión, un patrimonio líquido igual a 10, tendrá derecho a reclamar una
porción conyugal complementaria de 50.
Al integrar el cónyuge y el concubino una misma clase, si el cónyuge optara
por concurrir como porcionero, la clase quedará integrada exclusivamente por
el concubino.
Si hubiera habido períodos de vida matrimonial y concubinaria concomi -
tante y paralela, podrá cuestionarse si la convivencia concubinaria fue "singu-
lar" y "exclusiva" como lo exige la ley, para ser fuente generadora de derechos.
Entiendo que no reúne dicha característica de singularidad y exclusividad el
período de vidas matrimonial y concubinaria simultáneas. Por ende, considero

125 Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de las Sucesiones, T. II, Vol.l0, FCU, 1993, Párrafo 207.
126 Arezo, Enrique, Porción Conyugal, AEU, Montevideo, 1987, pág. Pag. 307.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 135

que los años en que el causante haya convivido en forma concomitante con su
cónyuge y con su concubinario o su concubina, no se computará como tiempo
útil a los efectos de configurar los cinco años exigidos por la ley. Podrá cuestio-
narse si dicho criterio debe aplicarse objetivamente a todos los casos de ausen-
cia de vida concubinaria singular y exclusiva, o si se requerirá un conocimiento
de parte del concubino sobreviviente, de la ausencia de singularidad.
En materia sucesoria, atento a que el conflicto se dirime entre el cónyuge y
el concubino, no entre el causante (concubino que llevó dos parejas, una matri-
monial y otra concubinaria, en forma simultánea) y el sobreviviente, entiendo
que debe aplicarse estrictamente lo dispuesto en el art. 2° de la ley. Ello permite
sostener que objetivamente la simultaneidad de vidas matrimonial y concu -
binaria, atenta contra la singularidad y exclusividad exigidas por el art. 2°. Por
otra parte, al estudiar la naturaleza jurídica de la unión concubinaria, señala -
mos que no estamos ante un negocio jurídico, sino ante un hecho jurídico. No
habiendo adecuación entre la situación de hecho regulada por la ley, a la que se
atribuyen efectos jurídicos, y la situación que se verificó en los hechos, debe
entenderse que no surgen los efectos que la ley le atribuye.

4.3. Síntesis de los presupuestos necesarios para que surja la vocación


sucesoria del concubino sobreviviente
Los presupuestos legales serán los siguientes:
a) que la apertura legal de la sucesión se haya producido hallándose vigente
la ley N° 18.246. En efecto, si la muerte se produjo por ejemplo, en el mes de
diciembre del año 2007, aun cuando el causante hubiera vivido en unión concubi
naria de manera ininterrumpida por más de cinco años, el concubino supérstite
no será llamado a la sucesión. Ello es así, ya que la ley N° 18.246 no tiene efectos
retroactivos, no rige sucesiones abiertas antes de su vigencia.
b) que la unión concubinaria no reconocida judicialmente se mantuviera
vigente (existiera en los hechos) al entrar en vigencia la referida ley. Si los
concubinos se separaron de hecho antes de la vigencia de la ley, aun cuando la
apertura de la sucesión se produzca bajo vigencia de ésta, no será posible asig
nar vocación hereditaria a quien es un no concubino.
c) que el sobreviviente haya convivido con el causante por lo menos cinco
años en forma ininterrumpida,
d) que esta unión concubinaria haya reunido los caracteres que preceptúa el
art. 2° de la ley
e) que el concubinato se haya disuelto por el fallecimiento, no por otra causa
(art. 11).
136 EMA CAROZZI

f) si no hubo reconocimiento judicial de la unión concubinaria, se exigirá


que el causante no estuviera separado de hecho del causante al producirse la
apertura legal de la sucesión.
Hemos mencionado reiteradas veces que estimamos un error que el legisla-
dor no haya previsto como causa generadora de disolución de la unión concu-
binaria la separación de hecho. Entiendo que el art. 11 de la ley N° 18.246, al
establecer que se llama a la sucesión al concubino supérstite en caso de produ-
cirse la disolución de la unión concubinaria por fallecimiento, en lugar de haber
establecido que dicha vocación sucesoria correspondía al concubino no separa-
do de hecho (o no separado de hecho por causa que le sea atribuible), genera una
incongruencia entre la premisa de regular la unión concubinaria como situación
de hecho, como realidad sociológica, y permitir que en caso de reconocimiento
judicial, sobrevivan efectos jurídicos ante una situación de hecho extinguida.
Por ejemplo, supongamos como hipótesis de trabajo que esta ley tuviera ya
muchos años de vigencia. Una pareja de concubinos obtienen el reconocimiento
judicial en el año 2008. Se separan en el año 2009 y uno de los concubinos fallece
en el año 2015. El sobreviviente, podrá presentarse acreditando que obtuvo el
reconocimiento judicial en vida de su entonces pareja (actual causante), y recla-
mar derechos sucesorios sosteniendo que la disolución no se produjo por sen -
tencia (art. 8 y art. 9 de la ley), sino por fallecimiento.
El problema se plantea con la unión concubinaria que fue reconocida judi-
cialmente durante la vida de sus integrantes. Esto es así porque la separación
de hecho no disuelve una unión concubinaria que fue reconocida judicialmen -
te. Esta unión concubinaria debe ser disuelta por sentencia, (art. 8 y 9 de la ley).
Si no hubiera habido reconocimiento judicial en vida del causante y éste se
hubiera encontrado separado de su concubino al fallecer, quien integró una
unión concubinaria que no existía al producirse la apertura legal de la sucesión,
no es el concubino supérstite. No podrá pretender que ese hecho que no llegó a
ser reconocido judicialmente y que estaba extinguido como tal con anterioridad
a la apertura legal de la sucesión, le confiera derechos.

5. DRHyU DEL CONCUBINO SOBREVIVIENTE 127


5.1. Requisitos legales exigidos para el nacimiento de los DRHyU
Existen notorias diferencias entre los requisitos previstos por la ley N° 16.081
(incorporada al CC en el texto dado por la ley 16.603) para dar nacimiento a los

127 Seguiremos en este capítulo el mismo orden de análisis efectuado al estudiar este instituto en el
Manual de Derecho Sucesorio de mi autoría, T. I, FCU, año 2004.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 137

DRHyU del viudo/a y los presupuestos legales necesarios para que estos dere -
chos nazcan a favor del concubino.
Los requisitos legales para que nazcan los DRHyU del concubino refieren
algunos a la persona y patrimonio del beneficiario, otros, al patrimonio suceso-
rio.

A) Requisitos referidos al concubino sobreviviente


a) Duración mínima de la vida concubinaria: vida concubinaria ininterrum
pida al menos en los últimos diez años. No es suficiente con treinta días, ni con
dos años como sucede respecto del viudo/a, ni siquiera con los cinco años de
vida concubinaria del art. 1° que son suficientes para generar la vocación here
ditaria.
b) Caracteres de la vida concubinaria: Esa vida concubinaria singular y
exclusiva debió ser ininterrumpida y haberse desarrollado durante los: "últi
mos diez años" esto es, los diez años inmediatos anteriores al deceso. Por lo
tanto, no nacerán los DRHyU si una pareja concubinaria hubiera convivido desde
1995 al 2005, se hubiera separado y luego, reanudara su vida en común en el
año 2007, conviviendo al producirse el fallecimiento de uno de ellos en marzo
del 2008. En el caso falta la vida común ininterrumpida durante los últimos
diez años.
c) Edad mínima requerida del beneficiario/a: A diferencia de lo que ocurre
con el viudo o viuda, se exige una edad determinada para que esta especial
protección legal nazca. La concubina o el concubinario supérstite deben ser
mayores de 60 años de edad al verificarse el fallecimiento de su concubino.
Con esta exigencia se corrige, al extender el beneficio sucesorio a otros suje-
tos, buena parte de los errores de la ley N° 16.081, norma que si bien tuvo por
finalidad primaria proteger al cónyuge anciano, no establecía ningún límite de
edad.
d) Situación económica del concubino sobreviviente: En lo patrimonial, se
excluye del beneficio a quien tuviera "medios propios suficientes para asegurar su
vivienda." La formula es más amplia y más acertada que la prevista para el caso
del cónyuge sobreviviente.
En efecto, aun cuando el concubino no tuviera un inmueble propio apto
para vivienda de similares características al que constituyó el hogar (art. 881.7
CC), si gozara de medios propios suficientes para procurarse una vivienda, por
ejemplo, por ser propietario de locales comerciales generadores de buenas ren -
tas, o por ser beneficiario de una alta jubilación, o por cualquier otra causa, no
nacerá en su favor el derecho real de habitación, ni en consecuencia, el de uso.
138 EMA CAROZZI

Interesa la real situación económica del concubino supérstite y no la composi-


ción de su patrimonio.
También en este aspecto, el instituto logra una regulación que resuelve la
situación más satisfactoriamente que la prevista para el viudo o viuda por la ley
N° 16.081.

B) Requisitos legales referidos al patrimonio hereditario


Sobre el punto, la ley se remite al art. 881.1 CC en cuanto sea aplicable.
El 881.1 CC exige que el acervo líquido sucesorio una vez descontadas las
deudas hereditarias no sea menor al valor del inmueble. Este requisito se exige
respecto de los DRHyU del concubino sobreviviente. Por lo tanto, tal como su -
cede con los DRHyU del viudo/a, no nacen estos derechos si atento al monto de
las deudas hereditarias, el acervo líquido sucesorio fuera inferior al valor del
inmueble que constituyó el hogar concubinario. Esto es así, ya que el desmem-
bramiento de la propiedad no puede operar en perjuicio del derecho de los
acreedores hereditarios.128
A fin de que surja el DRH, el inmueble que constituyó el hogar concubinario,
debe ser propio del causante o común de los concubinos. El inmueble sobre el
que puede constituirse este derecho de habitación será indistintamente común
en sentido estricto, esto es en indivisión de tipo romano entre los concubinos o
haber sido concubinario, hallándose al fallecer uno de los concubinos en indivi-
sión postconcubinaria.
No podrá constituirse un derecho real de habitación sobre un inmueble ga -
nancial del concubino prefallecido y el cónyuge supérstite, ni sobre un inmue-
ble que se encuentre en indivisión contractual o hereditaria entre el causante y
terceros.
El concubino será titular de estos derechos reales siempre que concurra con
otros herederos o legatarios (art. 881.1 CC), lo que es lógico ya que si él fuera el
único heredero y beneficiario, no sería posible concurrir como sucesor de la
plena propiedad y a la vez como mero habitador del inmueble que constituyó
el hogar conyugal.
Mejorando asimismo el instituto creado por la ley N° 16.081, no se prevé la
responsabilidad del beneficiario de estos derechos reales. En nuestra interpre-

128 Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. II, Vol. I, FCU, 1993, pág. 212 a 214, Carozzi, Erna Manual
de Derecho Sucesorio, T. I. FCU, 2004, pág. 270 a 277.
LEY DE UNIÓN CONOJBIN ARIA 139

tación del instituto del DRHyU del viudo/a, la hipótesis de responsabilidad no


podía verificarse nunca, conforme a lo previsto por el art. 881.1 CC. 129
La ley N° 18.246 no se remite al art. 881.9 CC.

C) Requisitos que surgen de la relación entre el patrimonio sucesorio y el


valor de los DRHyU
Los DRHyU no podrán afectar ni las legítimas de los herederos forzosos
que no sean descendientes comunes del causante y del concubino sobrevivien -
te, ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios. En conclusión, si en un
primer orden de llamamiento, atento a la composición del patrimonio suceso -
rio, a la edad del concubino supérstite y al tiempo de vida probable del mismo,
el valor de los DRHyU excediera la porción disponible y afectara la porción
legitimaria (sea reduciendo las legítimas de hijos no comunes o éstas y la por -
ción conyugal del viudo), estos DRHyU no nacerán.
Primer ejemplo: Se estima el valor de los DRHyU en 500. El acervo líquido
sucesorio asciende a 1600, no hubo donaciones efectuadas por el causante. Le
sobreviven: A) cónyuge cuyo patrimonio líquido es igual a cero, B) concubina
que vivió con el causante ininterrumpidamente durante los últimos 10 años y
tiene más de 60 años, carece de lo necesario para procurarse la vivienda, C) Hijo
matrimonial, D) Hijo no matrimonial del causante y una Sra. X.
Acervo líquido (AL) = 1.600
Porción legitimaria = % = 1.200------------Porción disponible = Vi
= 400
Porción conyugal íntegra = 1200/3 = 400 (art. 881 inc. 2° CC)
Legítima rigorosa (LR) de cada hijo = 400 Se estiman los
DRHyU en 500
Estos DRHyU no nacen porque no alcanza la porción disponible para impu -
tar a ella los DRHyU y las asignaciones forzosas de los restantes beneficiarios
no pueden resultar afectadas.
No podrá vulnerarse la legítima del hijo matrimonial, ni la del no matrimo -
nial, ya que ninguno de ellos es descendiente común del causante y del concubino
sobreviviente. Tampoco podrá verse afectada la porción conyugal, asignación
forzosa que corresponde al viudo o viuda.

129 Carozzi, Erna, El derecho real de habitación y de uso del cónyuge supérstite y las deudas heredita-
rias, R.C.A.U., T XX, 1991.
140 EMA CAROZZI

Segundo ejemplo: Se mantienen los datos del caso anterior, pero el hijo D) es
no matrimonial reconocido por el causante y por la concubina sobreviviente. AL
= 1600
PL = % = 1.200------------------------------------PD = V4 = 400
PCI = 400 DRHyU = 500
Imputo 400 a la PD, restan 100 La
porción conyugal íntegra es intangible. La legítima rigorosa
de C de 400 es asimismo intangible.
La LR de D, descendiente común del causante y de la concubina sobrevi -
viente, se verá gravada por los DRHyU que nacen a favor de su madre.
Que el descendiente común del causante y del concubino sobreviviente vea
afectada su legítima, no sufriendo este gravamen los descendientes del causante
que no lo son del concubino sobreviviente, se justifica plenamente, ya que este
derecho real de habitación nace a favor de quien no tiene medios suficientes
para asegurarse su vivienda. Reposa detrás de este instituto tuitivo un fac tor de
índole alimentario, tendiente a proveer de vivienda a quien no puede
procurarse la misma. Es natural que quien sufra el gravamen sea una persona
que está obligada por ley a prestar alimentos al beneficiado. Ninguna lógica
tendría haber impuesto este gravamen a la legítima de los descendientes del
causante que no lo son del concubino beneficiario de los DRHyU. Tampoco
habría sido razonable gravar al porcionero.
Debe tenerse presente que la intangibilidad establecida por el art. 894 CC,
es una característica esencial de la legítima rigorosa, así como de la legítima
efectiva propia (esto es de aquella que recibe los acrecimientos que provienen
de la porción legitimaria, conforme con los numerales 1° y 2° del art. 893 CC).
Los DRHyU creados a favor del viudo o viuda constituyen una excepción le-
gal; un caso en el que el legitimario puede verse gravado por un derecho real
de fuente legal.
El inciso 4° del art. 11, dispone que la referida vulneración o gravamen no
afecte a aquellos asignatarios forzosos (legitimarios o porcionero) que no tienen
vínculo y no deben alimentos al concubino sobreviviente. 130 Como señala el

130 Esta solución no estaba originariamente prevista en el proyecto. En oportunidad en que el Diputado
Cánepa asistió al Colegio de Abogados del Uruguay y participó en unas charlas y reflexiones sobre esta
ley que estaba entonces en estudio en la Cámara de Representantes, surgió el tema sobre la intangibilidad
de las legítimas y la imputación de los DRHyU. De los dos textos legales posibles que en forma de mera
propuesta la autora de esta obra hizo llegar al mencionado diputado, la Cámara de Representantes optó
en definitiva por el de respeto a la intangibilidad de las legítimas, y demás asignaciones forzosas, estable -
ciendo una excepción en el caso de los descendientes comunes.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 141

diputado Cánepa, esta es una opción restrictiva que establece el alcance que se
quiere dar al instituto.131
El inciso 4° del art. 11 dispone que los DRHyU se imputarán a la porción
disponible, y el remanente si lo hubiera "a las legítimas de los descendientes comu-
nes del causante y el concubino sobreviviente". AREZO sostiene que por legítimas
de los descendientes comunes debe entenderse "la porción legitimaria, de la que
deben detraerse las legítimas de otros descendientes del causante"'.132
Al establecerse que la detracción o gravamen la sufren "las legítimas" de los
descendientes comunes del causante y del concubino sobreviviente, se alude
concretamente a la cuota hereditaria individual del o de los herederos forzosos
que desciendan de ambos concubinos, sea que reciba o no acrecimentos en el
caso concreto. No se alude a la porción legitimaria, cuota colectiva a la que son
llamados todos los herederos forzosos y de la que en el primer orden se extrae
la porción conyugal íntegra o complementaria en su caso.
AREZO analiza el orden de imputación establecido por la ley, llegando a la
conclusión de cómo deben imputarse efectivamente estos derechos, señalando
en sus ejemplos en oposición al hijo no matrimonial e hijo matrimonial. 133 Sin
perjuicio de coincidir plenamente con AREZO en la distribución que plantea en
el párrafo N° 310 de su obra, corresponde destacar que la vulneración a la legí-
tima de un hijo o la no afectación de la misma, se determina con independencia
de la calidad filiatoria de los mismos.
No se grava a los descendientes no matrimoniales por el hecho de serlo,
estableciendo una marcha atrás respecto de la ley N° 15.855. Si se introdujera
una distinción en función de la calidad filiatoria, se estaría violando los princi-
pios del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por nuestro país. Se grava a
los descendientes comunes del causante y del concubino supérstite, quedando
a salvo la intangibilidad de la legítima, así como la intangibilidad de las restan-
tes asignaciones forzosas, de quienes no son descendientes del o de la beneficia-
ría de los DRHyU.
El que verá gravada su legítima rigorosa o efectiva propia, será en princi-
pio, siempre un descendiente no matrimonial (descendiente de ambos concu-
binos), pero otro hijo no matrimonial del causante, que no descienda de éste o
de ésta y del concubino sobreviviente, no verá afectada la intangibilidad de su
legítima.

131 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, N° 3468, del 28/11/2007, pág. 116.
132 Arezo, Enrique, ob.cit., pág. 167
133 Arezo, Enrique, ob.cit., N° 308 a 310, págs. 167 a 169.
142 EMA CAROZZI

En definitiva, el criterio de distinguir a los descendientes comunes del cau-


sante y del beneficiario de los DRHyU de los no comunes, dándoles a éstos un
trato más favorable, fue incorporado por la ley N° 16.081. Este criterio lo esta-
blece el art. 881.5 CC en su inciso final. La diferencia entre una solución y la
otra, consiste en que los legitimarios que no son descendientes comunes del
causante y del viudo beneficiario, pueden ver afectadas sus legítimas rigorosas,
pero dicha vulneración no podrá superar de la mitad, mientras que los descen -
dientes comunes podrán verse afectados hasta la totalidad de sus legítimas.

5. 2. Naturaleza jurídica de los DRHyU del concubino


Nada dice la ley sobre la naturaleza jurídica de estos derechos, pero atento a
que se trata del mismo instituto que el que se confiere al cónyuge, debe enten -
derse que al igual que éste, es una asignación forzosa y un legado legal.
Por otra parte, aun cuando la ley expresamente no lo diga, rigen en cuanto
no contradigan las disposiciones especiales de la misma, los artículos que regu-
lan el derecho real de habitación (arts 541 y ss CC).
Este derecho real menor de goce es gratuito, y vitalicio, si bien puede extin-
guirse en caso de verificarse alguna de las situaciones legales que producen la
pérdida del derecho de habitación.

6. DERECHO DE USO, 881.2 CC


Nace como derecho accesorio del de habitación, y se despliega sobre los
muebles que alhajaban el hogar concubinario.
Se extingue al extinguirse el derecho real de habitación.
No hay diferencias entre este instituto y el creado a favor del viudo. En
ambos casos es un derecho accesorio al de habitación.

7. CAUSALES DE PÉRDIDA DE ESTOS DERECHOS


La ley se remite al 881.3 CC. Por lo tanto, estos derechos se extinguen en
caso de configurarse alguna de las causales especialmente previstas por el art.
881.3 CC. Se extinguirán asimismo si se verificara alguna de las causales gene-
rales de pérdida previstas por el art. 537 al que se remite el 542 CC. Las causales
generales de pérdida regirán en cuanto sean compatibles con el instituto. Por
ejemplo, extingue este DRH la consolidación del mismo con la nuda propiedad,
o la renuncia del beneficiario, o la destrucción total del inmueble.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 143

Por el contrario, si por testamento se estableciera que los DRHyU del


concubino sobreviviente se extinguieran al vencer determinado plazo o al veri-
ficarse una condición, el asignatario forzoso podrá ejercer la acción de reforma
de testamento a fin de dejar sin efecto la disposición testamentaria que limita su
derecho.
En un interesante caso de jurisprudencia se discutió si se producía la extin-
ción de los DRHyU por haber extralimitado el cónyuge habitador los límites de
su derecho, habiendo arrendado parte del inmueble que habitaba. La SCJ sostu-
vo que dicha extralimitación del derecho real de habitación no producía la ex -
tinción del mencionado derecho. Las mismas controversias y dificultades se
plantearán en el futuro respecto del derecho real de habitación del concubino
supérstite.134
Las causales especiales de pérdida del DRH del concubino son las previstas
para el viudo/a. En efecto, la ley no prevé causales autónomas, sino que se
remite a las previstas por el art. 881.3 CC. En consecuencia, estos derechos se
perderán si el beneficiario contrajere nuevas nupcias, o viviere en concubinato
o si adquiriera un inmueble en el que satisfacer su necesidad de vivienda.
Estas dos últimas causales merecen algún comentario. En efecto, respecto a
la vida en concubinato cabe destacar que no se modifica la redacción del art.
881.3 CC, por lo tanto, la causal que provoca la pérdida del DRH consiste en
comenzar una vida concubinaria con una determinada persona, sin requerirse
que se trate de una unión concubinaria que reúna los caracteres previstos por
los arts. 1° y 2° de la ley. Concretamente, el derecho real de habitación se pierde
por vivir en concubinato, aun cuando no se alcancen los cinco años de convi-
vencia.
El derecho real de habitación se pierde asimismo si el concubino beneficiario
adquiriese un inmueble apto para vivienda de similares características al que
fue su hogar concubinario. Esta causal de pérdida es poco lógica y resta cohe -
rencia al sistema creado por la ley de unión concubinaria. En efecto, el legislador
innova, se aparta de lo requerido para el surgimiento de los DRHyU a favor del
viudo o viuda, estableciendo que no nace el DRH si el concubino supérstite tu -
viera medios suficientes para asegurarse la vivienda. No obstante eso, al tratar
las causales de pérdida del derecho real de habitación no mantiene la coheren -
cia; no dispone que el derecho se extingue si el concubino mejorara su condición
económica, de manera que le permitiera asegurarse la vivienda, sino que retoma

134 Sentencia N° 81 del TAP 2° Turno del 6/5/1999 y sentencia del 28/5/2001 de la SCJ, ADCU T.
XXXIII, págs. 674 y 675.
144 EMACAROZZI

el criterio de índole patrimonial formal de la ley N° 16.081. Es claro que el


concubino que mejore su posición patrimonial, y adquiera una vivienda (situa -
ción prevista por el art. 881.3 CC) pierde su derecho real de habitación.
Lo que la ley no dispone es qué sucede si el concubino mejora su situación
económica de manera de poder asegurarse una vivienda, por ejemplo por here -
dar inmuebles no aptos para vivienda (locales comerciales, etc.) o cualquier
otro bien (acciones valiosas, cuotas sociales, etc.). El viudo beneficiario de los
DRHyU en tal caso no perdería su derecho, ya que no está prevista esta situa -
ción entre las causales de pérdida del art. 881.3 CC.
RAMOS y RIVERO sostienen que cuando el concubino beneficiario del DRH
obtuviere medios que le permitieran asegurarse la vivienda, correspondería en -
tender que se extingue su derecho real. 135
La ley no establece que los requisitos exigidos al titular para el nacimiento
de este derecho deban mantenerse, a fin de que el derecho no se extinga. Sin
duda alguna, como solución de lege ferenda, el DRH debería extinguirse en
caso de superar el concubino supérstite la situación económica que le impedía
asegurarse una vivienda.
No obstante ello, no debe perderse de vista que estamos ante una asigna -
ción forzosa y la ley no prevé esta circunstancia como causal de pérdida.
La base o fundamento alimentario en sentido amplio en que reposa este
derecho, podría permitir sostener que así como un derecho de alimentos se ex -
tingue cuando cesa la necesidad de quien lo reclama, debería extinguirse el de -
recho real de habitación cuando el beneficiario puede resolver su situación de
vivienda.
Este criterio alimentario puro no puede sostenerse sin más, ya que si bien el
mismo incide en el instituto, no determina absolutamente su perfil. La ley esta -
blece a favor del concubino el derecho de alimentos necesarios, pero no limita
el derecho real de habitación a un determinado valor de la finca que constituyó
el hogar concubinario. Por otra parte, la ley limita los alimentos que el concubino
sobreviviente tiene derecho a percibir al tiempo de convivencia, pero no esta -
blece este límite temporal respecto del DRH, el que de no verificarse ninguna
de las hipótesis de extinción legal, nace con carácter vitalicio.
Pese a la incoherencia en que incurre la ley al cambiar los criterios exigidos
para dar nacimiento al derecho real y los establecidos para su extinción, entien -
do que es cuestionable que pueda agregarse por vía interpretativa causales de
extinción de un derecho que constituye una asignación forzosa.

135 Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, ob. cit., pág. 167.


Ley N° 18.246

Capítulo I LA UNIÓN
CONCUBINARIA

Artículo 1°. (Ámbito de aplicación). La convivencia ininterrumpida de al


nenos cinco años en unión concubinaria genera los derechos y obligaciones
}ue se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas
relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta.
Artículo 2°. (Caracteres). A los efectos de esta ley se considera unión
:oncubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos
personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que
mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singu-
lar, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no
resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los nume-
rales 1°, 2°, 4° y 5° del Artículo 91 del Código Civil.
Artículo 3°. (Asistencia recíproca). Los concubinos se deben asistencia recí-
proca personal y material. Asimismo, están obligados a contribuir a los gastos
del hogar de acuerdo a su respectiva situación económica.
Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste la obligación de auxilios
recíprocos durante un período subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de la
convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de
los concubinos.
Presentada una demanda de alimentos, la parte demandada podrá excepcio-
narse cuando la demandante haya sido condenada por la comisión de uno o
más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado en la línea
descendente, ascendente o colateral. Comprobados estos extremos, el Juez des-
estimará sin más trámite la petición impetrada.
En las mismas condiciones del inciso anterior y cuando los hechos se pro-
duzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el Juez, a petición de par-
te, decretará el cese de la referida prestación.

145
146 EMA CAROZZI

Capítulo II
RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIÓN
CONCUBINARIA

Artículo 4°. (Legitimación). Podrán promover la declaratoria judicial de re-


conocimiento de la unión concubinaria los propios concubinos, actuando con -
junta o separadamente.
Cualquier interesado, justificándolo sumariamente, podrá asimismo pro-
mover la acción de reconocimiento de la unión concubinaria, una vez declarada
la apertura legal de la sucesión de uno o ambos concubinos.
Artículo 5°. (Objeto y sociedad de bienes). La declaratoria de reconocimiento
judicial del concubinato tendrá por objeto determinar:

A) La fecha de comienzo de la unión.

B) La indicación de los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del


esfuerzo o caudal común para determinar las partes constitutivas de
la nueva sociedad de bienes.

El reconocimiento inscripto de la unión concubinaria dará nacimiento a una


sociedad de bienes que se sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad
conyugal en cuanto le sean aplicables, salvo que los concubinos optaren, de
común acuerdo, por otras formas de administración de los derechos y obliga-
ciones que se generen durante la vigencia de la unión concubinaria.
Constituida esta sociedad de bienes, se disuelve la sociedad conyugal o la
sociedad de bienes derivada de concubinato anterior que estuviere vigente en -
tre uno de los concubinos y otra persona.
Artículo 6°. (Procedimiento). El reconocimiento de la unión concubinaria
se tramitará por el proceso voluntario (artículos 402 y siguientes del Código
General del Proceso).
En todos los casos los concubinos que inician el procedimiento deberán pro-
porcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos pa-
trimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria,
puedan verse afectados por el reconocimiento (artículos 404 y siguientes del
Código General del Proceso).
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 147

Cuando el reconocimiento de la unión concubinaria sea promovido por uno


solo de los concubinos, se intimará al otro o a sus herederos, a dar cumplimiento
a lo dispuesto en el inciso anterior.
De deducirse oposición se seguirá el proceso extraordinario (artículos 346 y
siguientes del Código General del Proceso), en el que deberá ser oído precepti-
vamente el Ministerio Público.
Artículo 7°. (Prohibiciones contractuales). A partir del reconocimiento ju-
dicial del concubinato, regirán entre los concubinos las mismas prohibiciones
contractuales previstas en la ley respecto de los cónyuges.

Capítulo III DISOLUCIÓN


DE LA UNIÓN CONCUBINARIA

Artículo 8°. (Disolución de la unión concubinaria). La unión concubinaria


se disuelve en los siguientes casos:

A) Por sentencia judicial de disolución, dictada a petición de cualquiera


de los concubinos, sin expresión de causa.______________________
Por fallecimiento de uno de los concubinos.
Por la declaración de ausencia.

En los casos B) y C) la disolución deberá acreditarse en la sucesión o en los


procedimientos de ausencia, respectivamente.
Artículo 9°. (Procedimiento para la disolución). En el caso del literal A) del
artículo 8° de la presente ley, la disolución de la unión concubinaria se tramita -
rá por el proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes del Código General
del Proceso).
La sentencia que disponga la disolución de la unión concubinaria deberá
-previo dictamen del Ministerio Público- pronunciarse sobre los siguientes
puntos:
148 EMA CAROZZI

A) Las indicaciones previstas en el artículo 5° de la presente ley, si no


existiera previo reconocimiento judicial del concubinato.

B) Lo relativo a la tenencia, guarda, pensión alimenticia y visitas de los


hijos nacidos de dicha unión, así como los alimentos contemplados en
el artículo 3° de la presente ley.

Q Lo relativo a cuál de los concubinos permanecerá en el hogar familiar,


sin perjuicio de la resolución anticipada sobre exclusión del mismo
para alguno de los concubinos, si ello se hubiera decretado como
medida previa.

El tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o al -


gunos de esos puntos y, en su defecto, pronunciará providencia solucionando
provisoriamente aquellos sobre los que persista el desacuerdo.
Artículo 10. (Facción de inventario). Dentro de los treinta días hábiles pos-
teriores a que haya recaído sentencia firme, por la que se disponga la disolución
de la unión concubinaria, se procederá a la facción de inventario en autos de las
deudas y bienes adquiridos a título oneroso por los concubinos durante el pe -
ríodo de vigencia de la unión.
Si se suscitare controversia o existieren reclamos, se dejará constancia en
acta, tramitándose por el proceso extraordinario ante la misma sede y por cuer-
da separada.
Artículo 11. (Derechos sucesorios). Disuelto el concubinato por fallecimien-
to de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos
sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge.
Existiendo cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la
misma parte, y en proporción a los años de convivencia.
Asimismo, si se tratare de una persona mayor de sesenta años de edad sin
medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en
concubinato al menos durante los últimos diez años en forma ininterrumpida,
tendrá derecho real de uso y habitación previsto en los artículos 881.1 al 881.3
del Código Civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o co -
mún de la unión concubinaria.
Los derechos reales de habitación y de uso se imputarán a la porción dispo-
nible, en el supuesto de que ésta no fuera suficiente, por el remanente a las
legítimas de los descendientes comunes del causante y el concubino supérstite.
Estos derechos no afectarán las legítimas de otros herederos forzosos, ni las
asignaciones forzosas de otros beneficiarios.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 149

Capítulo IV
REGISTRO

Artículo 12. Sustituyase el inciso primero del artículo 34 de la Ley N° 16.871,


de 28 de setiembre de 1997, por el siguiente:

"El Registro Nacional de Actos Personales tendrá seis Secciones: Interdic-


ciones, Regímenes Matrimoniales, Uniones Concubinarias, Mandatos y
Poderes, Universalidades y Sociedades Civiles de Propiedad Horizon-
tal".

Artículo 13. Incorpórense en el Capítulo III de la Ley N° 16.871, de 28 de


setiembre de 1997, la Sección 3.2 bis que se denominará "Sección Uniones Con-
cubinarias" con los siguientes artículos:

"3.2 bis. Sección Uniones Concubinarias


bis
ARTÍCULO 39 (Base de ordenamiento). Esta Sección se ordenará en base
a fichas personales de los concubinos._______________________________
ARTÍCULO 39ter (Actos inscribibles). En esta Sección se inscribirán:
1 Los reconocimientos judiciales de concubinato.
) Las constituciones de sociedades de bienes derivadas del concubinato.
2 Los casos de disolución judicial del concubinato, con excepción de la
muerte de uno de los concubinos".
)
3
)

Capítulo V DERECHOS Y
OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 14. Agrégase al artículo 25 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre


de 1995, el siguiente literal:

"E) Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas
que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mante-
150 EMA CAROZZI

nido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cin-


co años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y
permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción
sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales 1°, 2°, 4° y 5° del artículo 91 del Código
Civil".

Artículo 15. Sustituyase el artículo 26 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre


de 1995, con la redacción parcialmente introducida por la Ley N° 16.759, de 4
de julio de 1996, por el siguiente:

"ARTÍCULO 26. (Condiciones del derecho y términos de la prestación).


En el caso del viudo, concubino, los padres absolutamente incapacita -
dos para todo trabajo y las personas divorciadas, deberán acreditar
conforme a la reglamentación que se dicte, la dependencia económica
del causante o la carencia de ingresos suficientes.
Tratándose de las viudas y de las concubinas, tendrán derecho al bene-
ficio siempre que sus ingresos mensuales no superen la suma de $ 15.000
(quince mil pesos uruguayos).
En el caso de los beneficiarios señalados en el literal D) del artículo
anterior, deberán justificar que gozaban de pensión alimenticia servi-
da por su ex cónyuge, decretada u homologada judicialmente. En estos
casos, el monto de la pensión o la cuota parte, si concurriere con otros
beneficiarios, no podrá exceder el de la pensión alimenticia.
Los hijos adoptivos y los padres adoptantes, en todo caso deberán pro-
bar que han integrado, de hecho, un hogar común con el causante, con-
viviendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad mo-
ral y económica similar a la de la familia, siempre que esta situación
fuese notoria y preexistente en cinco años por lo menos, a la fecha de
configurar la causal pensionaría, aun cuando el cumplimiento de las
formalidades legales de adopción fuese más reciente.
Cuando la causal pensionaría se opere antes que el adoptado haya cum-
plido los diez años de edad, se exigirá que el beneficiario haya convivi-
do con el causante la mitad de su edad a dicha fecha.
El goce de esta pensión es incompatible con el de la causada por víncu-
lo de consanguinidad, pudiendo optar el interesado por una u otra.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 151

Tratándose de beneficiarlas viudas y de beneficiarías concubinas, que


tengan cuarenta o más años de edad a la fecha de fallecimiento del
causante, o que cumplan esa edad gozando del beneficio de la pensión,
la misma se servirá durante toda su vida. Los restantes beneficiarios
mencionados en los literales A), D) y E) del artículo 25 de la presente
ley que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso, gozarán
igualmente de la pensión durante toda su vida, salvo que se configu -
ren respecto de los mismos las causales de término de la prestación que
se establecen en este artículo.
En el caso que los beneficiarios mencionados en los literales A), D) y E)
del artículo 25 de la presente ley tengan entre treinta y treinta y nueve
años de edad a la fecha del fallecimiento del causante, la pensión se
servirá por el término de cinco años y por el término de dos años cuan-
do los mencionados beneficiarios sean menores de treinta años de edad
a dicha fecha. Los períodos de prestación de la pensión a que hace refe-
rencia el inciso anterior no serán de aplicación en los casos en que:

A) El beneficiario estuviese total y absolutamente incapacitado para


todo trabajo.
B) Integren el núcleo familiar del beneficiario hijos solteros menores de
veintiún años de edad, en cuyo caso la pensión se servirá hasta que
estos últimos alcancen dicha edad, excepto cuando se trate de
mayores de dieciocho años de edad que dispongan de medios de vida
propios y suficientes para su congrua y decente sustentación.
C) Integren el núcleo familiar hijos solteros mayores de dieciocho años
de edad absolutamente incapacitados para todo trabajo.
El derecho a pensión se pierde:
A) Por contraer matrimonio en el caso del viudo, concubino y personas
divorciadas.
B) Por el cumplimiento de veintiún años de edad en los casos de hijos
solteros.
Q Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante
en algunas de las situaciones de desheredación o indignidad previstas
en los artículos 842, 899, 900 y 901 del Código Civil.
Por recuperar su capacidad antes de los cuarenta y cinco años de
edad los beneficiarios mencionados en los literales B) y C) del artículo
25 de la presente ley.
E) Por mejorar la fortuna de los beneficiarios".
152 EMA CAROZZI

Artículo 16. Sustitúyense los literales A), B) y E) del artículo 32 de la Ley


N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes:

"A) B)
"E) Si se trata de personas viudas o divorciadas o concubinas o concubinos,
el 75% (setenta y cinco por ciento) del básico de pensión cuando
exista núcleo familiar, o concurrencia con hijos no integrantes del
mismo o padres del causante.
Si se trata exclusivamente de la viuda o concubina o del viudo o con-
cubino, o hijos del causante, el 66% (sesenta y seis por ciento) del bási-
co de pensión".
Si se trata de la viuda o viudo en concurrencia con la divorciada o di -
vorciado y/o concubina o concubino, o de la divorciada o divorciado
en concurrencia con la concubina o concubino, sin núcleo familiar, el
66% (sesenta y seis por ciento) del sueldo básico de pensión. Si
alguna o algunas de esas categorías tuviere o tuvieren núcleo
familiar, el 9% (nueve por ciento) de diferencia se asignará o
distribuirá, en su caso, entre esas partes".

Artículo 17. Sustituyanse los literales A) y B) del artículo 33 de la Ley


N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes:

"A) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado,


con núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corres-
ponderá el 70% (setenta por ciento) de la asignación de pensión.
Cuando concurran con núcleo familiar la viuda o viudo y/o
concubina o concubino y/o divorciada o divorciado, la distribución
de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría. En el
caso de que alguna o algunas de las categorías integre o integren
núcleo familiar, su cuota parte será superior en un 14% (catorce por
ciento) a la del resto de los beneficiarios.
El remanente de la asignación de pensión se distribuirá en partes
iguales entre los restantes copartícipes de pensión.
B) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado,
sin núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corres-
ponderá el 60% (sesenta por ciento) de la asignación de pensión.
Cuando concurran \a viuda o viudo y/ o concubina o concubino y/
o divorciada o divorciado, la distribución de dicho porcentaje se hará
por partes iguales a cada categoría.
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 153

El remanente se distribuirá en partes iguales entre los restantes copar-


tícipes de pensión".

Artículo 18. Sustituyase el numeral 2) del artículo 167 de la Ley N° 16.713,


de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente:

"2) El pago total o parcial, debidamente documentado, de cobertura médi-


ca u odontológica, asistencial o preventiva, integral o complementaria
otorgadas al trabajador, su cónyuge, concubina o concubino con cinco
años de convivencia ininterrumpida y demás características previstas
por el literal E) del artículo 25 de la presente ley, sus padres -cuando se
encuentren a su cargo-, hijos menores de dieciocho años, o mayores de
dieciocho y menores de veinticinco mientras se encuentren cursando
estudios terciarios e hijos incapaces, sin límite de edad".

Artículo 19. Cumplido un año a partir de la entrada en vigencia de esta ley,


quedarán extendidos a las concubinas y concubinos -a que refieren los artícu-
los 1° y 2°- todos los derechos y obligaciones de seguridad social previstos para
los cónyuges según el ámbito de inclusión que corresponda, a que refieren los
artículos 14 a 18 de esta ley o de disposiciones legales ya vigentes.
A los efectos de la generación de pensiones de sobrevivencia, los requisitos
previstos por los artículos 1° y 2° de esta ley deberán existir al momento de
configurarse la causal pensionaría.

Artículo 20. Para determinar los derechos y obligaciones de seguridad so-


cial a que hubiere lugar, la prueba de los extremos requeridos por los artícu-
los 1° y 2° de la presente ley se realizará en el organismo previsional que
correspondiere según la inclusión de los servicios respectivos, sin perjuicio de
la eficacia que a tal fin tendrá, en lo pertinente, el reconocimiento judicial obte-
nido conforme a lo previsto en la ley.
Artículo 21. Los gastos que la aplicación de las disposiciones contenidas en
el presente capítulo pudiere generar al Banco de Previsión Social, al Servicio de
Retiros y Pensiones Policiales y al Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas
Armadas, serán atendidos por Rentas Generales, si fuera necesario.
154 EMA CAROZZI

Capítulo VI OTRAS
DISPOSICIONES

Artículo 22. Sustituyase el artículo 127 del Código Civil por el siguiente:

"ARTÍCULO 127. Los cónyuges se deben fidelidad mutua y auxilios recí-


procos.
La obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno".

Artículo 23. La relación concubinaria no obsta a los derechos derivados de


la relación laboral entre los concubinos, siempre que se trate de trabajo desem-
peñado de manera permanente y subordinada. Se presume dicha relación, sal -
vo prueba en contrario, cuando uno de los concubinos asume ante terceros la
gestión y administración del negocio o empresa de que se trate.
Artículo 24. Sustituyase el artículo 194 del Código Civil por el siguiente:

"ARTÍCULO 194. Cesa la obligación que impone al marido el inciso primero


del artículo 183 de este Código si la mujer contrae nuevas nupcias o si vive
en unión concubinaria declarada judicialmente".

Artículo 25. En todas las normas materia de arrendamientos que otorguen


beneficios a favor del cónyuge, se sustituirá la palabra cónyuge por la expre -
sión "cónyuge, concubino o concubina".
Artículo 26. Agrégase al decreto-ley N° 14.219, de 4 de julio de 1974, el si-
guiente artículo:

"ARTÍCULO 36bis. El ex concubino podrá desalojar de la vivienda de su


propiedad o sobre la que posee otro derecho real, a la persona con la que
habitó en unión concubinaria, en los plazos y con la limitación de excep -
ciones previstas en el artículo 35 de esta ley".

Artículo 27. Agrégase al decreto-ley N° 14.219, de 4 de julio de 1974, el si-


guiente artículo:
LEY DE UNIÓN CONCUBINARIA 155

"ARTÍCULO 87.1. El propietario o titular de un derecho real no podrá exi-


gir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivien-
da de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra
que les permita vivir decorosamente".

Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 18 de diciem-


bre de 2007.
RODOLFO NIN NOVO A,
Presidente.
Hugo Rodríguez Filippini,
Secretario.
MINISTERIO DEL INTERIOR
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA
MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS
MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA
MINISTERIO DE GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA
MINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTE MINISTERIO
DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Y MEDIO AMBIENTE MINISTERIO DE
DESARROLLO SOCIAL

Montevideo, 27 de Diciembre de 2007


Cúmplase, acúsese recibo, comuniqúese, publíquese e insértese en el Registro Nacional
de Leyes y Decretos.
Dr. TABARÉ VÁZQUEZ
DAISY TOURNÉ
REINALDO GARGANO
DANILO ASTORI
AZUCENA BERRUTTI
JORGE BROVETTO
VÍCTOR ROSSI
JORGE LEPRA
EDUARDO BONOMI
MARÍA JULIA MUÑOZ
JOSÉ MUJICA
HÉCTOR LESCANO
MARIANO ARANA
MARINA ARISMENDI
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YGLESIAS, ARTURO. Consideraciones sobre la Ley de Unión Concubinaria,
ADCU, T. XXXVIII, 2008.
ÍNDICE

PRÓLOGO...........................................................................................................5

Capítulo I
EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO
1. Generalidades ........................................................................................7
2. Situaciones claramente regidas por la ley N° 18.246, situaciones
excluidas, situaciones generadoras de discusión ............................................8
3. Pareja concubinaria con cinco años ya cumplidos al entrar en
vigencia la ley N° 18.246 ..................................................................................10

Capítulo II
CONCEPTO DE UNIÓN CONCUBINARIA REGIDA POR LA LEY.
SUS CARACTERES. ANÁLISIS
1. Concepto de unión concubinaria. Diferencia con otras situaciones
concubinarias.....................................................................................................11
2. Caracteres de la unión concubinaria. Análisis .................................14
A) Situación de hecho prevista: "convivencia", o "comunidad de
vida", "estable y permanente" que debe fundarse en una relación
afectiva de índole sexual .................................................................................14
B) Singular y exclusiva .............................................................................23
C) Individuos no casados entre sí, que pueden estar casados con
una tercera persona................................................................................25
D) Inexistencia de ciertos impedimentos dirimentes, N os 1, 2, 4 y 5
art. 91 CC............................................................................................. 28
162 ÍNDICE

a) N° 1 art. 91 CC. Falta de edad requerida: menores impúberes ..


b) N° 2 art. 91 CC. Falta de consentimiento de los concubinos.........
c) Nos 4 y 5° art. 91 CC. Impedimentos de parentesco..........................
E) Personas de diferente o de igual sexo ..............................................
3. Naturaleza jurídica de la unión concubinaria. Hecho o acto
jurídico - estado civil o relación jurídica de índole familiar o
estado social.........................................................................................
3.1. ¿Hecho jurídico o acto jurídico de tipo negocial? ........................
3.2. ¿Estado civil o de familia, relación jurídica de índole familiar
o estado social? ..............................................................................

Capítulo III
EFECTOS PERSONALES
1. Ausencia del deber de fidelidad........................................................
2. Obligación de contribuir a los gastos del hogar y de asistencia
recíproca material y personal..........................................................................
3. Obligación de alimentos. Caracteres. Art. 3° ley..............................
4. Cese de la obligación del ex marido de servir alimentos.
Texto actual del art. 194 CC ..............................................................

Capítulo IV
RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA UNIÓN CONCUBINARIA
1. ¿El régimen concubinario legal es imperativo o supletorio?..........
1. ¿El régimen concubinario legal, es rigurosamente inmutable, o
puede optarse por la separación judicial (arts. 1985 y 1986 CC)? .
2.1. La remisión al régimen matrimonial legal comprende al
instituto de la separación judicial de bienes...................................................
2.2. Imprevisión de inscripción registral del decreto de separación
judicial de bienes en el RNAP (Sección Uniones Concubinarias)
3. Proceso de reconocimiento judicial. Sentencia inscripta ..............
3.1. Objeto múltiple del proceso y efectos de dicha sentencia, efectos
de la inscripción..........................................................................
ÍNDICE 163

3.2. Nueva causal de disolución de la sociedad conyugal ..................87


4. El régimen concubinario legal............................................................89
4.1. Diversas posiciones doctrinarias ....................................................89
a) Interpretación amplia y retroactiva de régimen único .............89
b) Interpretación restringida de régimen único en cuanto a las
fuentes generadoras de bienes concubinarios.............................................89
c) Interpretación intermedia, regímenes diferentes en la etapa
anterior y en la posterior al reconocimiento ............................................90
4.2. Etapa anterior al reconocimiento judicial: bienes adquiridos
con esfuerzo o caudal común. Fundamento de mi opinión .........91
4.3. Etapa posterior al reconocimiento, remisión al régimen de la
sociedad conyugal en cuanto fuere aplicable .......................................99
4.3.1. Posición restrictiva .....................................................................99
4.3.2. Posición intermedia. Fundamento de mi opinión......................99
4.3.3. Amplitud de la remisión del inciso 4° del art. 5° de la ley a
las normas estructurales del régimen matrimonial legal . . . . 104
4.4. Conclusiones.....................................................................................106
5. Normas dinámicas o de funcionamiento: administración o
gestión de los bienes concubinarios y de los bienes propios . . . . 107
5.1. Bienes propios ...............................................................................107
5.2. Bienes concubinarios........................................................................107
5.2.1. Actos de mera administración ...............................................108
5.2.2. Actos de disposición a título oneroso .........................................108
A) Bienes no protegidos.....................................................................108
B) Bienes protegidos...........................................................................108
B.l) Bienes muebles protegidos.............................................108
B.l.l. Inciso 2° art. 1971 CC. Establecimientos
comerciales, fabriles, agrícolas ........................................108
B.1.2. Art. 27 de la ley N° 16871 vehículos automotores . 109
B.2. Bienes inmuebles. Inciso 1° del art. 1971 CC..................110
B.3. En qué consiste la conformidad del concubino no
administrador. Naturaleza jurídica de "la conformidad
164 ÍNDICE

expresa del concubino no adquirente" ......................................110


6. Pasivo de los concubinos ...............................................................112
6.1. Normas estáticas: qué deudas son concubinarias y cuáles
personales .........................................................................................................112
6.2. Normas dinámicas: derecho de persecución, derecho de
contribución ....................................................................................................115
6.2.1. Relaciones externas: derecho de persecución...........................115
6.2.2. Relaciones internas: derecho de contribución .........................117
7. Disolución por separación judicial de bienes concubinarios
(arts. 1985 y 1986 CC) .........................................................................117
8. Determinación de bienes concubinarios, sin previo reconoci
miento judicial (art. 9 lit. A) .............................................................118

Capítulo V
DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA
1. Causas generadoras de disolución ..................................................121
2. Disolución judicial de la unión concubinaria................................121

Capítulo VI
DERECHOS SUCESORIOS
1. Generalidades ..........................................................................................125
2. El reconocimiento judicial no es un requisito constitutivo de
los derechos sucesorios, ni de los DRHyU del art. 11 de la ley
de UC ...........................................................................................................125
3. Vocación hereditaria (art. 11 inc. 1° y 2° de la ley) ...........................127
3.1. Cómo acredita el concubino su vocación sucesoria .......................127
A) Fallecimiento de un concubino que integraba una unión
concubinaria reconocida judicialmente..............................................127
A.l) Reconocimiento judicial recaído en proceso voluntario ..........127
A.2) Reconocimiento judicial surgido de sentencia ejecutoriada .. . 128
B) Fallecimiento de un concubino que integraba una UC no
reconocida judicialmente......................................................................129
ÍNDICE 165

4. Vocación hereditaria del concubino y los órdenes de sucesión


art. 11 incisos 1° y 2° de ley 18.246 y art. 1026 CC............................130
4.1. Órdenes de llamamiento. Generalidades ......................................130
4.2. Segundo orden de llamamiento ...................................................131
4.3. Síntesis de los presupuestos necesarios para que surja la
vocación sucesoria del concubino sobreviviente..........................................135
5. DERECHO del concubino sobreviviente .......................................136
5.1. Requisitos legales exigidos para el nacimiento de los DRHyU . .136
A) Requisitos referidos al concubino sobreviviente.............................137
B) Requisitos legales referidos al patrimonio hereditario ...............138
A) Requisitos que surgen de la relación entre el patrimonio
sucesorio y el valor de los DRHyU ...............................................................139
5. 2. Naturaleza jurídica de los DERECHOS del concubino.................142
6. Derecho de uso, 881.2 CC ..................................................................142
7. Causales de pérdida de estos derechos ............................................142

LEY N° 18.246
Capítulo I. LA UNIÓN CONCUBINARIA......................................................145
Capítulo II. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIÓN
CONCUBINARIA .......................................................................146
Capítulo III. DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA........................147
Capítulo IV. REGISTRO ...................................................................................149
Capítulo V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
SOCIAL.......................................................................................149
Capítulo VI. OTRAS DISPOSICIONES ............................................................154

BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................157

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