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Centro de Estudiantes de Derecho
UNIDAD I
CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
A)
Concepto
Derecho romano es el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron la conducta del pueblo
romano desde la fundación de Roma (753 aC) hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC)
Caracteres
- Realismo Jurídico: Es la característica esencial y principal del Derecho romano. El derecho romano,
desde su origen y evolución, partió de la realidad y se fundó en ella tomando en cuenta las necesidades de
esa realidad religiosa, social y práctica.
- Pragmatismo: El derecho romano estuvo orientado al actuar y al obrar, dio soluciones prácticas a los
problemas planteados a la realidad del hombre concreto.
- Universalidad: Destaca su tendencia a expandirse más allá de las civitas, trascendiendo las fronteras.
Roma al conquistar llevó su derecho, pero respetó la religión de cada pueblo.
- Armonización entre libertad y autoridad: Este factor equilibra dos conceptos aparentemente
opuestos. Para que el valor supremo de la libertad, que se encuentra en la esencia humana, se realice en el
individuo que convive en sociedad con otros individuos, es necesario un orden jurídico normativo. Este
origen, va a ser efectivo en tanto, exista una autoridad que haga efectivo el cumplimiento de la norma.
- Ultra actividad: El derecho romano se mantiene vivo y activo más allá de los límites de su vigencia
temporal. Ha influido en innumerables sistemas jurídicos, y su estudio se ha profundizado.
Necesidad de su estudio para la formación del jurista

- Posee un interés práctico por constituir el elemento formador de casi todas las legislaciones del derecho
del mundo occidental.
- Nuestro Código Civil, fue influido a través de las ideas romanistas de Vélez Sarsfield, y del Código
Napoleónico.
- Ejemplo para el aprendizaje y formación profesional, por la evolución que presenta.
C)
LA CASA ROMANA
Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, la que se convirtió en los primeros
tiempos de Roma en un organismo vital dentro de la civitas, puesto que la confederación de familias
constituía una casa o gens, que tenía por base presuntos orígenes comunes.
Se organizó bajo la potestad de un jefe – el pater familias - con poderes absolutos de orden político,
judicial y religioso.
Lo característico de la familia típicamente romana- familia propio iure – fue el sometimiento de todos los
miembros a una sola autoridad – manus, potestas – del pater familias.
- Pater familias significaba persona no sometida a potestad alguna, o como decían las fuentes “el que
tiene dominio en la casa”. Indicaba una situación de independencia jurídica – sui iuris -, una ausencia total
de sumisión a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filifamilias.
- La familia propio iure: Es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos familia a muchas personas
que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de uno solo”
Esta unidad sometida a la potestas o manus de un paterfamilias viviente y formada por personas
enlazadas entre sí por un vínculo civil – adgnatio - constituía la familia propio iure.
A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras tantas que tenían por jefes a los hijos varones
de aquél, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas
las personas que habían estado sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componían las
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familiae communi iure, de la que Ulpiano nos dice que “era la de todos los agnados, porque aunque
muerto el padre de la familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la
potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la
misma casa y progenie.
En un concepto más evolucionado llegaron también los romanos a comprender, dentro del término familia,
a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de otras o de un
autor común. Se hablaba en el caso de familia natural o cognaticia, que comprendía con el mismo título
a los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados cognados.
La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su
potestad y se integraba por el pater, único sui iuris y por todos los filifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o
no libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias.
Los alieni iuris libres eran:

- La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital.
- Los hijos y otros descendientes por línea de varones.
- Los extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopción; y si eran sui iuris, por adrogación.
Los alieni iuris no libres eran:

- Los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe
- Las personas entregadas al pater en mancipium.
La domus fue en Roma una sociedad de carácter religioso, en efecto, tenía su culto propio – sacra privata
-, con sus divinidades, los dioses lares, identificados con el fundador de la estirpe; y los dioses manes,
representados por las almas de los antepasados.
La familia fue también una sociedad de carácter civil, su constitución autónoma investía al pater,
magistrado doméstico por derecho propio.
Esta magistratura que ejercía le concedía poderes de supremo juez.
Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus descendientes en potestad. Sólo aquél
gozaba de la titularidad y la administración de los bienes familiares.
- El parentesco: En Roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También la
legislación romana reconoció un tercer vínculo parentelar, la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y
los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Otra especie de parentesco habría sido la gentilidad, nexo que unía a los miembros de la
gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación
política que abarcaba la nación entera.
a. Agnación: Se llama así al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las
personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias
común. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes
legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que
era cabeza y fin de su propia familia.
Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater
incorporaba al grupo, ya sea por adopción, si se trataba de alieni iuris, ya por adrogación, cuando
se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no
ser que se los adoptara, Hasta que apareció el instituto de la legitimación.
El vínculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por
emancipación y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
b. Cognación: Se denominaba así al parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las
personas que descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea
masculina como en la femenina.
Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia, tenía como fundamento la unión
derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima.
El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas
- Línea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de otras, que
puede ser ascendente o descendente.
- Línea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden unas de
otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí.
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En ambas líneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cómputo de las

generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado. En la línea
recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto que en la
descendente el hijo en primero, el nieto en segundo, etc.
En la línea colateral se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo
parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así los
hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común (el padre)
hay un grado y descendiendo al hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos que tienen por
ascendiente común al abuelo, son colaterales en cuarto grado.
c. Afinidad: Se denominaba así al vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que
existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. Según las fuentes afines son los
cognados del marido y de la mujer, llamados así porqué por las nupcias se unen dos cognaciones
que son entre sí diversas (Dig. 38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tenía grados, se medía de la misma manera que el
parentesco por cognación y, como este, admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el
suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los cuñados. El derecho romano solo tuvo en
cuenta la afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.
LA VOCACIÓN JURÍDICA DEL CIVIS ROMANUS

La verdadera esencia del civis romanus son la obediencia a la ley, el apego a la tierra y la dedicación al
trabajo. Todo el esfuerzo educativo de la familia romana tiende a la formación de estas virtudes que
permitirán luego romanizar a otros pueblos. El secreto de éste éxito educativo está en el ejemplo (de los
padres y demás ciudadanos) De nada sirven mejores leyes si no están respaldadas por el ejemplo de los
magistrados y de los ciudadanos.
Las cualidades de los hombres que crearon el derecho romano fueron:
- Obediencia: Un singular sentido de la subordinación. Los romanos fueron una nación inspirada por el
derecho y a él se sometieron.
- Pietas: Respeto por los valores eternos y por la voluntad de los dioses.
- Mores: Afirmación de la tradición.
- Autóritas: Acatamiento a la autoridad como reconocimiento al juicio de los hombres cuyo conocimiento
merece respeto.
- Fides: Cumplimiento de la palabra empeñada, la fe.
- Humanitas: Belleza como manifestación exterior del sereno orden interior y bondad como resultado de un
firme y equilibrado dominio de si mismo.
D)
IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
- IUS: La voz ius es traducida en nuestro idioma como derecho. Celso (según Ulpiano) define al ius como
est ars boni et aeque. El derecho es el arte de lo bueno y equitativo.
- Arte: Tomado como sinónimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna cosa. El derecho no
es arte sino ciencia.
- De lo bueno: Aquí la definición trasciende del ámbito de lo meramente jurídico para entrar en el de la
moral, que sí es campo específico de lo bueno y lo malo, por lo cual podemos contradecir
porque el derecho no es moral.
- Lo equitativo: Tomado como lo justo en el caso concreto, la búsqueda de soluciones justas, la equidad.
- FAS: Los romanos denominaron así a la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses que regula las
relaciones de los hombres con la divinidad.
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- IUSTITIA: Iustum es lo que se conforma al ius, El Digesto nos dice que es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo. Constant et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
- Voluntad: porque surge como fruto de un obrar deliberado y consciente.
- Constante: porque se aplica de igual modo para todos los hombres, en todos los casos.
- Perpetua: porque el concepto de voluntad siempre, a través del tiempo, debe ser entendido de igual
manera.
- Dar a cada uno lo suyo: Dentro de un conflicto lo que le corresponde a cada parte y actuar con equidad en
todas las cuestiones que se presenten.
- AEQUITAS: Ha sido definida como la justicia en los casos concretos, especiales. Es la justicia tal como es
sentida en el ambiente social de un tiempo dado.
- JURISPRUDENTIA: Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia
de lo justo y lo no justo. El jurisconsulto es entonces una persona dotada de conocimientos generales sobre
todas las cosas, las divinas y las humanas para poder discernir lo que es justo y lo que injusto, para ello
debían ser sabios y prudentes, pero teniendo más de prudentes que de sabios.
- TRIA IURIS PRAECEPTA: Los preceptos según Ulpiano son:

- Vivir honestamente.
- No dañar al otro, situado dentro del campo del derecho, y el término es entendido con toda su amplitud.
No dañar ni en su persona ni en sus bienes.
- Dar a cada uno lo suyo. Hacer siempre la equidad.
- LEY: Según Papiano, ley es el precepto común, decreto de hombres prudentes, corrección de los errores
que por voluntad e ignorancia se comenten, pacto común de la República.
Por su parte Gayo, enseña más sucintamente que es “lo que el pueblo manda y establece”, aunque
en épocas de Justiniano esta definición se reformula y establece es “lo que el pueblo establecía (en pasado
porque el comicio ya no se reunía a esos fines) a propuesta de un magistrado.
Clasificaciones de la ley
- Leyes rogadas: Eran las leyes romanas por excelencia, eran las votadas por el pueblo en asamblea
(comicios) reunidas expresamente al efecto.
- Leyes dadas: Eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna provincia en virtud
de una autorización del comicio.
- Leyes pluscuamperfectas: Aquellas cuya formulación trae aparejada nulidad del acto realizado en
violación a las mismas y una pena para el infractor (ley licinia)
- Leyes perfectas: Las que declaraban nulos los actos realizados en violación a ellas (ley falcidia)
- Leyes menos que perfectas: Solamente preveían como consecuencia de su violación una pena para el
infractor (ley Porcia)
- Leyes imperfectas: Eran simplemente enunciativas de algún principio o precepto, sin establecer
consecuencias de nulidad o sanción para los violadores (ley Ogulnia)
- Formación de las leyes comiciales
En primer lugar, el magistrado que iba a proponerlas al comicio debía tener facultades para convocar a
esta asamblea (cónsules, pretores, dictador)
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Dicho magistrado previamente debe dar a conocer el texto de la ley que proponía (Rogatio) al pueblo,
cosa que se hacía escribiéndolo en una tabla blanqueada que se ubicaba a la vista de todos durante un
plazo que no podía ser inferior a tres semanas y de ordinario se extendía a 27 días. A esta publicación se la
denominó promulgatio.
Para la votación no podían elegirse ni los dias judiciales, ni los dias inhábiles, evitándose por lo común los
dias de mercado. El lugar señalado para los comicios y concilios por tribus era el foro, y para los comicios
por centurias, el campo de Marte.
Reunida la asamblea, previo invocar a los dioses y a realizar un sacrificio, habiendo consultado a los
auspicios. El magistrado leía el texto de la ley que proponía rogando su aprobación.
La votación se celebraba en los comicios por centuria, jerárquicamente por clases. En cuanto a los
comicios por tribus y concilios de la plebe, votaban las tribus al mismo tiempo.
La unidad de voto es la centuria, o en su caso la tribu.
Posteriormente y a partir de las leyes Taellariae, del siglo II aC, esta clase de sufragio fue sustituido por
el depósito en una urna, de tabletas de arcilla en las que el elector había escrito su pronunciamiento
mediante fórmulas (UR: Como lo pides. A: Negativo. NL: Abstención)
Producido el escrutinio y proclamado el resultado, se requería que el senado prestase su conformidad,
cosa que hacía mediante la auctoritas patrum. Inmediatamente después se publicaba el texto legal,
inscribiéndolo sobre tablas blanqueadas.
Partes de la ley comicial

Por lo común la ley comicial levaba el nombre del magistrado que la había propuesto.
- Praescriptio: Indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el día de la votación, la

designación por unidad que sufragó primero, y dentro de ésta el ciudadano que votó
primero.
- Rogatio: Texto completo de la ley
- Sanctio: Cláusulas extrañas al contenido normativo del texto de la ley. Tenía como finalidad reglar la
forma en que el nuevo precepto entraba en vigencia.
IUS NATURALE: El derecho privado se dividía en
- Derecho civil: Exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos.
- Derecho de gentes: Integrado por normas que aplicaban a todos los pueblos y tenían por fundamento la
razón natural. Es la aplicación del derecho natural a los hombres.
- Cicerón: Lo justo natural son aquellos preceptos que son eternos, universales e inmutables, que
han existido, existen y existirán. Alude al conjunto de principios comunes a todos los seres
vivos.
- Paulo: Es el que siempre es bueno y equitativo. Se apoya en razones superiores e inmanentes y no

en razones de utilidad de tal o cual estado. Se identifica con la justicia, concibe un derecho
ideal en el que todos los hombres son iguales.
- Justiniano: Es el que la naturaleza enseña (inspira) a todos los animales. Este derecho no es
especial del linaje humano, sino común en todos los animales. De aquí procede la unión
del varón y de la mujer, que llamamos matrimonio, también la procreación y educación
de los hijos.
Evolución histórica del derecho romano

El derecho romano es un auténtico producto histórico, resultante de una profunda decantación de siglos.
Desde el año de su fundación (Roma) 753 aC, hasta la sistematización en el Corpus iuris civile de
Justiniano en los años 534 dC.
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Evolución histórica de Roma

Se suceden tres regímenes políticos desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador
Justiniano.
1. La monarquía 753 aC 509 aC
2. La república 509 aC 27 aC
3. El imperio
- Alto Imperio o principado 27 aC 284 dC
- Bajo Imperio o Imp. Absoluto 284 1453
LA MONARQUÍA
La fundación de Roma
No hay referencias escritas, por eso se toma como inicio de Roma una leyenda sobre su fundación. Dicha
leyenda hace emparentar a los ancestros romanos con el héroe troyano Enéas.
Luego de un periplo por el Mediterráneo desembarca con su hijo Cayo Ascanio y se asienta en una zona
del centro de Italia donde se funda una ciudad llamada Alba Longa. En esa ciudad durante el gobierno de
Numitor, éste fue derrocado por su hermano Amulio, y como se decía que los nietos de Numitor iban a
derrocar y expulsar al usurpador, Amulio decide tomar precauciones.
Numitor, hasta ese momento no tenía nietos, pero si una hija, Rea Silvia, que podía dárselos. Para evitar
esto Amulio hizo que su sobrina se consagrase al culto de la Diosa Vesta como sacerdotisa, función en la
cual debía mantener su virginidad. Pero la princesa quedó encinta del dios Marte, y tuvo gemelos a los que
llamó Rómulo y Remo.
Estos niños fueron abandonados en el bosque, donde la tradición dice que los crió una loba, aunque otras
versiones indican que lo hizo Acca Laurencia, la esposa de un pastor, que se llamaba Fáustulo, a quien se le
llamaba la loba.
Los jóvenes cuando crecen cumplen la profecía, derrocan a Amulio, devolviéndole el trono a su abuelo y
éste, en agradecimiento les cede la tierra que ellos eligieran para que allí fundasen su propio reino.
Los gemelos escogen un lugar ubicado en una zona denominada Septimonium. Allí discuten sobre quién
iba a ser el rey, cosa que dejan librada a la voluntad de los dioses. Se produce una discusión y Remo
despechado salta los surcos que habían hecho con el arado como límites de la futura ciudad, y Rómulo lo
mata, de esta manera Rómulo, de origen latino, es el primer rey romano.
Hubo siete reyes romanos:
1) Rómulo: De origen latino, crea la figura del Rey, el Senado y los Comicios, organiza la estructura política
de la ciudad.
2) Numa Pompilio: Origen sabino. Organiza todo lo concerniente a la materia religiosa. Organizó el culto
público, creó lo primeros colegios sacerdotales y estructura los primeros gremios.
3) Tulio Hostilio: Origen latino. Se le atribuye haber destruido la ciudad de Alba Longa, gobernó de
manera despótica.
4) Anco Marcio: Origen sabino. Rey contradictorio, querido y benefactor de la plebe. Hizo construir un
puerto en una ciudad que no tenía barcos (Ostia)
5) Tarquino el antiguo: Origen etrusco. A él se le debe el desarrollo de la obra pública, refaccionó

murallas, hizo las cloacas, era autoritario, no consultó jamás al senado y al pueblo.
6) Servio Tulio: Origen latino. Rey adorado por el pueblo, A él se le debe la reestructuración de la
Asamblea popular, organizó el primer censo.
7) Tarquino el soberbio: Yerno de Servio Tulio, a quién asesina. Se ocupa de las obras públicas, pero el
pueblo no lo quiere, no consultó jamás al senado y al pueblo. Su reinado finaliza con una revuelta popular y
a partir de entonces el pueblo acuerda no elegir más reyes sino magistrados que desempeñarían el cargo de
manera colegiada y temporal, lo que marca el inicio de la República.
ÓRGANOS DE LA CONSTITUCIÓN MONÁRQUICA
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- El Rey: Tiene poderes militares, administrativos y civiles, jurisdiccionales y religiosos. Resume en sus
manos la totalidad del poder.
El rey es vitalicio, cuando se produce su muerte el gobierno queda a cargo del senado,
llamándose a este periodo interregno. Durante el mismo los senadores, empezando por el más viejo, ejercen
el poder durante cinco días cada uno con el título de interrex. La elección de los reyes era realizada por la
asamblea de ciudadanos, el comicio, reunido bajo la presidencia del senador que estuviese ejerciendo el
cargo de interrex ese día. Una vez realizada la elección, previa consulta a los auspicios, y conseguida la
aprobación del senado el nuevo rey entraba en funciones.
- El senado: Es un órgano consultivo del rey, quién no estaba obligado a seguir sus consejos, y ni siquiera
a requerírselos. Asimismo brindaba su aprobación a las resoluciones de la asamblea de ciudadanos.
El cargo es vitalicio y, al fallecimiento de un senador es el rey quién designa su reemplazante.
En su origen su número era de cien, y dicho número fue variando bajo los reinados de los diversos reyes.
- Los comicios: Existieron varios tipos:
- Comicio por curias: Organizado según la sangre. Está estructurado sobre la base de tres tribus,
la de los ramnenses, los titienses y los lúceres. Cada una de estas tres tribus se dividía a su vez en
10 curias (30 curias en total) Y una curia era la reunión de 10 gens, entendiendo por gens al grupo
de familias que proviene del mismo antepasado común. La curia era la unidad de voto, de tal modo
y como las curias eran 30, cuando se llegaba a 16 expedidas en igual sentido finalizaba el comicio.
- Comicio por centurias: Servio Tulio creó un nuevo tipo de comicio, estructurado sobre la base
del dinero de los ciudadanos. Existen en Roma dos clases sociales los patricios y los plebeyos. La
creación del comicio por centurias es una consecuencia del desesperado afán de los plebeyos de
igualarse a los patricios.
Con el comicio por centurias, los plebeyos adquieren por fin la
ciudadanía, los plebeyos pobres obtienen por su parte el dudoso honor a cambio de ser llamados
ciudadanos, de ser citados a integrar el ejército y verse compelidos al pago de impuestos. La unidad
de voto es la centuria, y por centuria se entendió en principio a 100 hombres, y luego a un número
indeterminado de familias que pudieran suministrar 100 soldados. Conforme la fortuna los
ciudadanos se clasificaron en centurias de caballeros (equites), los más ricos, y de infantes
(pedites), estas últimas conformando 5 clases, habiendo asimismo 5 centurias fuera de clase.
La fortuna de los miembros del comicio se expresaba en ases, siendo
el as la unidad económica que servía para medir el capital
Caballería
- 18 centurias con ciudadanos de mas de 100.000 ases
Infantería
- 1º clase 80 centurias con ciudadanos de más de 100.000 ases.
- 2º clase 20 centurias con ciudadanos de más de 75.000 ases
 2 centurias de artesanos
 2 centurias de músicos
 1 centuria de proletarios
Total de centurias: 193.

En la práctica la voluntad aunada de caballeros y primera clase definía cualquier votación.
- Colegios sacerdotales:
Colegio de los pontífices: Estaba compuesto por 15 miembros, en materia jurídica eran los custodios de
las fórmulas que había que conocer y emplear para realizar cualquier acto, fueron los primeros
jurisconsultos.
Augures y auríspices: Los augures eran los encargados de consultar la voluntad de los dioses acerca de sí
un día determinado era nefasto o fasto, para cumplimentar cualquier acto jurídico. Dicha consulta la
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realizaban en virtud de signos como el apetito de los pollos sagrados o el vuelo de las aves. Los auríspices,
cumplían la misma función, pero sobre la base de las entrañas de animales sacrificados.
Las vírgenes vestales: Sacerdotisas consagradas al culto de la diosa Vesta, debían mantener siempre
encendido el fuego sagrado.
Colegio de los feciales: Eran sacerdotes cuya función principal consistía en comunicar a los pueblos
extranjeros las disposiciones que Roma tomaba en tiempos de paz.
LA REPÚBLICA
A partir del año 509 aC aparece una figura muy importante que es el magistrado, cargo público
desempeñado por dos o más personas.
Las magistraturas tenían características distintas a las del rey:
- Gratuidad en su función: El cargo es ad honorem, con la consecuencia que únicamente podían

acceder a este cargo, quienes poseían cierta riqueza.
- Responsabilidad en su gestión: Al asumir el cargo debía jurar desempeñar el cargo respetando las
leyes de Roma, asimismo debía prestar otro juramento cuando dejaba el cargo, donde juraba haber
cumplido la ley, si así no lo fuere, estaba sujeto a que se le iniciara una acción criminal.
- Periodicidad: No eran vitalicios, sus mandatos duraban generalmente un año.
- Electividad: Eran elegidos por el pueblo reunido en comicio.
- Colegialidad: La ejercían dos o más personas que no actuaban simultáneamente. Mientras uno ejercía la
función, el otro estaba en receso, pero con facultad de oponer su veto a las decisiones del colega.
Clasificación de las magistraturas
- Ordinarias: Aquellas que existían normalmente en la estructura cotidiana de la República.
- Extraordinaria: Aparecen para dar solución a una situación extraordinaria.
Durante la República existió el cursus honorum, esto implicaba que aquellas personas que querían
participar en la política debían hacer carrera política, empezar por las magistraturas menores, hasta llegar a
las de mayor responsabilidad.
Se reglamentó también la edad mínima 35 años para cuestor, y 43 años para cónsul. Entre cargo y cargo
se debía esperar 2 años para postularse y para desarrollar el mismo cargo debía esperarse 10 años.
Magistraturas Ordinarias
1) El consulado: Fue la más alta magistratura republicana, concentraba el consulado potestades de

carácter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de la vida institucional de Roma. Era desempeñado
por dos cónsules, que eran jefes supremos en el orden administrativo y militar. Cuando Roma estaba en
guerra un cónsul iba a la batalla, el cónsul armado, y otro se quedaba gobernando, el cónsul togado. En
tiempos de paz se alternan un mes y medio en la función y el otro tiene derecho de veto.
2) La pretura: Aparece en el año 367 aC, cuando la ley licinia, crea la pretura para otorgarle los poderes
jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo,
recién en el año 242 aC se hace colegiado al crearse la pretura peregrina con competencia en litigios
entre romanos y peregrinos, o de éstos entre sí. Más adelante el número se elevó a 4, después a 6 y por
último en tiempo de Sila a 8.
3) La censura: Esta magistratura no permanente creó el censo. Los censores eran elegidos por los
comicios a propuesta de los cónsules cada 5 años, durando en sus funciones 18 meses. Realiza el álbum
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senatorial, es decir, un listado de ciudadanos en condiciones de ser senadores. De hecho elige los
senadores. Únicamente se elegían para ser censores a excónsules.
4) La cuestura: Constituyó una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fueron meros
auxiliares de los cónsules. En un principio fueron 4, 2 por cada cónsul, pero éste número se fue
elevando hasta llegar a 40 en la época de César. Desempeñaron un papel de importancia en la
administración del tesoro público. Cobraban impuestos y manejaban el erario público.
5) El edil curul: Especie de magistrado municipal, encargado de vigilar y custodiar el funcionamiento de la

ciudad.
a. Cura urbis: Se refería al cuidado de la ciudad, a la vigilancia nocturna, al ornato y
habitabilidad de los edificios.
b. Cura annonae: Abarcaba lo concerniente a la policía de los mercados, vigilancia de precios
y del abastecimiento en general.
c. Cura iudorum: Promoción y control de los espectáculos públicos.
6) El tribunado de la plebe: Los plebeyos querían tener acceso a la clase política y consiguen dar
nacimiento al tribunado de la plebe. Su función va a ser el derecho a veto a las decisiones de cualquier
magistratura patricia que perjudique los intereses de la clase plebeya. Es un elemento de presión y
negociación, lleva a conseguir la sanción de las XII tablas. Idearon la forma de debilitar el ejercicio del
poder estatal, confiriendo a los tribunos una función negativa la intercessio, que era el derecho a veto
del tribuno sobre las resoluciones de los magistrados patricios.
Magistratura extraordinaria
1) La Dictadura: Tenía ciertas características especiales, el poder público lo tenía una sola persona (el
dictador) para que se diera solución a la crisis, y cumplido ese cometido cesaba su tarea. El plazo máximo
no podía exceder los 6 meses. Para elegir el dictador, el senado deliberaba y dictaba el Senatus
consultum ultimus, por el cual se encomendaba a los cónsules la designación de un dictador. Al
designarse éste quedaban abolidas todas las magistraturas ordinarias (incluido el consulado) y tenía poderes
extraordinarios y absolutos. Generalmente era un militar y estaba facultado a designar un colaborador
magíster equitum o jefe de caballería.
EL IMPERIO
El período histórico – político que se designa con el nombre de imperio, aparece con la unificación de dos
ciclos históricos perfectamente diferenciados:
- El principado o alto imperio: Que mantiene sin mutaciones notables sus líneas clásicas desde Augusto
hasta los Severos. Se caracteriza por el propósito de restaurar el régimen republicano y la antigua libertad.
- El dominado, bajo imperio o imperio absoluto: Que comienza a delinearse a partir de los
emperadores de la dinastía de los Severos y culmina con la organización política que al gobierno le imprimen
Diocleciano y Constantino. Está presente la idea franca y decidida de centralizar el poder en manos del
emperador.
El principado (27 aC- 284 dC)

Complejas y variadas causas provocaron el tránsito de la República al Imperio. La estructura republicana
se fue minando por el problema del reparto de tierras, que hizo eclosión en la época de los Gracos (133 aC-
123 aC), y por la idea de dar carácter político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando a esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias se sumó el relajamiento de las costumbres, el
desprecio por la religión y las instituciones de los antepasados, la tiranía del poder y las convulsiones
internas provocados por ambiciosos caudillos con sed de imperio (Mario, Sila, Pompeyo, Julio César, Marco
Antonio, Octavio) Estos factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo,
llevando a la antigua República a perecer para dar paso al Imperio.
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Después de la muerte de Julio César (44 aC) Marco Antonio y Octavio decidieron resolver por las armas su
predominio, y la lucha librada en el año 31 aC favoreció a Octavio, quién se convirtió en el 1º Emperador de
Roma. No obstante el período imperial tiene su inicio 2 años después, cuando el senado otorga a Octavio el
título de Imperator y el calificativo de Augustus.
Más tarde en una sesión del senado en el año 27 aC se designa a Augusto padre de la patria y primero
entre los senadores principeps senatus, esta decisión hace nacer el principado o alto imperio.
El emperador: En ésta época el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo del senado el
poder consular y la potestad tribunicia con derecho a veto. Más adelante se hizo conferir el Imperium
proconsular en todo el Estado romano y en el año 12 aC llegó a hacerse elegir para el pontificado máximo,
adoptando como nombre de pila Imperator; así se hizo llamar Imperator César Augusto, nombre que
sus sucesores adoptaron como designación oficial.
La potestad tribunicia confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho a veto, y el de
convocar y presidir los comicios y el senado.
Por el imperio proconsular el príncipe era el supremo administrador, el comandante de los
ejércitos y el juez supremo. El pontificado máximo hacía del emperador el representante de la divinidad y el
custodio de la religión romana. Además se le otorgaron el derecho a declarar la guerra, proclamar la paz,
acuñar monedas y conceder la ciudadanía a los súbditos de otros países.
Las antiguas magistraturas: Las magistraturas republicanas mantuvieron le esencial de sus poderes, una
sola, la censura, desapareció, y Augusto asumió sus funciones. Pero las otras gradualmente fueron
perdiendo algunas de sus prerrogativas que pasaron al Emperador. La pretura fue la que conservó por más
tiempo su fisonomía.
El senado: El senado imperial continuó siendo el órgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones
sufrieran mengua alguna, salvo en la atinente a la política exterior que pasó al príncipe.
El cúmulo de poderes del senado lo convirtió en un asociado del Emperador en el gobierno y
administración del Estado, esta situación llevó a hablar de una Diarquía imperial, al considerar que la
dirección del Estado estaba en dividida en dos órganos: El príncipe y el senado.
Los comicios: Estos subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios
tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no así las judiciales.
Los funcionarios imperiales: Es una organización burocrática constituida por numerosos funcionarios que
actuaban como delegados del Emperador para posibilitar la amplia gama de potestades que sucesivamente
fue adquiriendo. Estos funcionarios no tuvieron carácter de magistrados y eran nombrados y removidos por
el príncipe. Sus funciones duraban mientras conservaran la confianza del soberano y recibían una
remuneración por sus servicios.
Un funcionario que alcanzó mucha importancia en la estructura imperial,
fue el Prefecto del pretorio, Praefectus praetorio, situado en primer rango dentro del aparato
administrativo estatal. Era el jefe de la guardia imperial, y a esta función unía la competencia judicial en
aquellas causas civiles o criminales en que tenía que intervenir el Emperador, quién hacía de éste
funcionario el juez supremo del imperio.
Otros prefectos que tuvieron importancia fueron:
- Prefecto urbi: Encargado de la policía de la ciudad, la vigilancia de los mercados y persecución de
cultos prohibidos.
- Prefecto vigilum: Jefe de una guardia especial dedicada a evitar robos e incendios.
- Prefecto aerari: Encargado de la administración del tesoro.
- Prefecto annonae: Con funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento de víveres a la
población.
Entre los funcionarios imperiales, se cuentan también los procuratores, que tenían la función de
administrar la hacienda pública y los curatores que fueron de distintas clases, según las funciones o tareas
que debían cumplir.
Otros funcionarios fueron los Legati Augusti, que estaban al frente del gobierno en las provincias
imperiales.
Estado social durante el principado: Los dos órdenes sociales tradicionales de Roma (patricios y
plebeyos), habíanse integrado de tal suerte que esta diferenciación desapareció en tiempo del principado.
Sin embargo, existieron niveles sociales distintos y ello determinó que hubiera una puja de clases.
Una nobleza constituida por la aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna integrada por los
caballeros o equites.
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Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos optimo iure, y de
hombres del más alto honor honestiores, tuvieron que enfrentarse por el predominio de una sobre otra.
Elemento ponderable dentro de la sociedad de la época del principado son los extranjeros peregrini, que
masivamente concurren a Roma atraídos por las perspectivas que el gran imperio ofrece.
El Imperio absoluto o dominado (284 – 1453)

Se inicia ésta época con una gran crisis económica y política, que se inicia con el asesinato del Emperador
Alejandro Severo lo que dá inicio a una gran anarquía. A la que puso fin Diocleciano, Constancio Valerio
Diocle era general del ejército y se hizo proclamar emperador por sus soldados en el año 284, adoptando el
nombre de Diocleciano.
Una vez en el poder la hacer un análisis de la crisis encuentra dos causas, la primera está dada por la
extensión territorial del imperio, y el segundo problema está dado por la ausencia de una norma clara que
establezca la sucesión imperial.
Para dar solución al primer problema decide asociar a un colega con quien compartir sus funciones
gubernamentales. A tal fin designa en el año 286 a Maximiano, a quien adjudicó el gobierno de Occidente
con Milán como capital, mientras reservaba para sí el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia.
Aquel gobierno gradual se prolongó hasta el año 293, en que Diocleciano nombró a otros dos
emperadores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibió una parte del imperio para ejercer
sus gobiernos. Constancio Cloro tenía a su cargo la Galia, España y Britania. Galerio Iliria y Grecia. Los
cuatro emperadores no estaban en igualdad, pues el título de Augusto era privativo de Diocleciano y
Maximiano, y el de César lo ostentaban Constancio Cloro y Galerio.
Estos también deberían ocupar el lugar de los Augustos en caso que estos abdicaran, C. Cloro el de
Maximiano y Galerio el de Diocleciano. Para que esto sea más natural se decide que los cesares se casen
con las hijas de los augustos y éstos los adoptasen como hijos. Pero los cesares ya tenían su vida marital y
sus hijos, y éstos también se consideraban con derecho al trono, surge así una disputa de la que se sale con
una nueva guerra civil, en la que triunfa Constantino.
Constantino profundiza las reformas de Diocleciano y se produce el traslado de la capital del imperio a
Bizancio, que a partir del año 330 se llamará Constantinopla.
Para una mejor administración, Constantino dividió al imperio en 4 prefecturas:
- Oriente
- Iliria
- Italia
- Las Galias
Constantino se convierte al cristianismo, y en el año 313 sancionó el Edicto de Milán, por el que prohibía
las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al cristianismo religión oficial del Estado.
Teodosio I que gobernaba Oriente desde el año 379, divide al imperio en Imperio Romano de Oriente y
Imperio Romano de Occidente.
Oriente sobrevivió largo tiempo, mientras que Occidente experimentaba una suerte muy distinta,
sucumbiendo ante los pueblos bárbaros que lo germanizaron, y en el año 476 desaparece como unidad
política y llega a su fin la Edad antigua.
Por otra parte el Imperio de Oriente vio resurgir nuevamente la tradición griega, y esto determinó que se
lo llamara imperio griego o bizantino. De su fecunda historia solo nos cabe recordar el gobierno de
Justiniano, a quién puede considerarse el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra
el ciclo evolutivo del Derecho Romano.
Su obra más lograda fue la redacción del Corpus iuris civile, que es una compilación de los más puros
principios del derecho romano.
UNIDAD II
FUENTES PREJUSTINIANEAS
A)
La costumbre
La costumbre es, una de las más antiguas fuentes del derecho. En un sentido amplio costumbre vendría a
equivaler a derecho no escrito. En un sentido estricto se la puede conceptuar como un conjunto de
principios que la sociedad acata y cumple desde tiempo inmemorial, convencida de que son obligatorios, y
constituyó la primera fuente del derecho romano.
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Es la conducta reiterada encauzada en un determinado sentido, de manera uniforme con la convicción de

obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte organizada de él. Constituyó la primera fuente creadora
del derecho romano y, junto con als XII tablas fundamentó el Derecho Quiritario.
- Condiciones para ser considerada jurídicamente obligatoria: comportamiento, regular, uniforme,

transmitida de generación en generación con “conciencia de obligatoriedad”.
El MOS
Es la costumbre jurídicamente vinculante, configurado por los principios de la costumbre.
Ley Comicial
Según la definición de las Institutas de Gayo, ley comicial es lo que el pueblo manda o establece.
Justiniano las define como lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado senatorial, sancionaba.
Ley comicial fue entonces para los romanos, la regla de derecho impuesta obligatoriamente por el pueblo,
para regular la actividad humana y como norma coercitiva.
Las leyes regias y el Ius Papirianum

Son las leyes que los reyes romanos habrían hecho sancionar por los comicios curiados. Estas leyes
habrían sido 14, de las cuales conocemos 4, una atribuida a Rómulo, penando a la nuera que faltase el
respeto a su suegra; otra de Numa Pompilio sobre el homicidio de un hombre libre; una tercera también
atribuida a Numa, por la cual se pena al autor de un delito, que en las versiones que nos han llegado no se
expresa, y finalmente una cuarta de Tulio Hostilio en contra de los hijos que maltratan a sus padres.
Probablemente a fines de la República, las leges regiae habrían sido reunidas o recopiladas, por un
pontífice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su presunto autor, se designa con el nombre de
Ius civile Papirianum.
Ley de las XII tablas

En mitad del siglo V aC, en plena época republicana se dicta la ley de las XII tablas, llamado también
código decemviral, por haber sido redactado por un Colegio de magistrados extraordinarios, los decemveri
legibus scribundis. Constituyó la fuente más importante del derecho quiritario o civil, se dictó a instancias de
los plebeyos, quienes reclamaban la sanción de una ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la
época, mantenido en secreto por los pontífices.
En el año 451 aC, el decemvirato legislativo elaboró las diez primeras tablas, como éstas se consideraron
incompletas, un año después se eligió un segundo decemvirato que logró con la redacción de dos tablas
más, el código decemviral.
No se conoce el contenido de las XII tablas en su totalidad, pero los fragmentos que de ellas disponemos
nos permiten deducir que se trató de un código que se había limitado a hacer resaltar lo que era oscuro o
dudoso.
- Las tres primeras trataban sobre el procedimiento judicial, la 1º se refería a la competencia ante el
magistrado, la 2º al trámite del litigio y la 3º a la ejecución o condena.
- La 4º se ocupaba de los poderes del pater familia.
- La 5º de las herencias y las tutelas, así como de los locos furiosos y otros incapaces.
- La 6º de la propiedad y la posesión.
- La 7º de la legislación relativa a inmuebles edificados y plantados, servidumbres y restricciones y límites al
dominio.
- La 8º de los delitos.
- La 9º del derecho público y los delitos contra el pueblo romano.
- La 10 del derecho sacro, conteniendo lo relativo a la reglamentación de los funerales.
- La 11º prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos.
- La 12º establecía el principio que las leyes posteriores derogan a las anteriores, y la regulación de la
acción ejecutiva de toma de prenda.
Ius Flavianum
Pese a lo esperado la sanción y publicación de las XII tablas no tuvo la consecuencia de hacer desaparecer
por completo el predominio patricio en el conocimiento del derecho existente.
Así siglo y medio después, en el año 304 Cnaeus Flavio dio a conocer públicamente lo que dio en llamarse
Ius Flavianum. Contenía la descripción de los actos que los litigantes debían llevar a cabo durante el trámite
de los procesos, de acuerdo al sistema de las acciones de la ley; y portaba como apéndice una tabla con el
calendario de los días fastos y los días nefastos.
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Inicia el proceso de secularización del derecho, lo que significa el fin del predominio de la jurisprudencia
pontificial que perduró mientras los sacerdotes podían mantener en secreto las fórmulas y los ritos
procesales.
Ius Aelianum. La Tripertita

Alrededor de un siglo después del Ius Flavianum, el jurisconsulto Sexto Aelio Peto Cato, publicó una nueva
colección de fórmulas de acciones de la ley, que recibió el nombre de Ius Aelianum. Posiblemente el mismo
Sexto Aelio amplió con posterioridad su obra, dando a conocer la Tripertita, llamada así por estar dividida
en tres partes. Contenía respectivamente, el texto de las XII tablas, la interpretación que de dicha norma
habían hecho los pontífices y jurisconsultos y, finalmente las nuevas acciones de la ley que ya habían sido
incluidas en el Ius Aelianum.
Plebiscitos
Fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebe a propuesta de un tribuno.
Desde la creación del tribunado de la plebe, los plebeyos se reunían en asambleas llamadas concilios para
sancionar medidas legislativas o administrativas que inicialmente sólo tuvieron validez para ésa clase. A
partir de la lex Hortensia (286 a.C) que designó a las desiciones votadas por los concilios con el nombre
genérico de lex, fueron oblogatorios para los plebeyos y los patricios.
Senado Consultos
El senado, que fue el organismo de mayor prestigio político de la República, careció de potestad legislativa
durante este período. Así, las resoluciones o acuerdos del senado, llamados senado consultos, no
constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana.
Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en la política del Estado, y sus
resoluciones o acuerdos adquirieron una auténtica potestad legislativa. De ahí que las Institutas de Gayo
(1,1,4) expresen que senado consulto es lo que senado ordena y establece., agregando que tienen fuerza de
ley.
Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del Emperador oratio principi. Constituyeron una de
las más importantes fuentes de producción del derecho romano del período imperial. Eran conocidos con el
nombre del emperador que los había propuesto o con el nombre del cónsul que había presidido la reunión
del cuerpo.
B)
El edicto de los magistrados
Los magistrados tenían el ius edicendi (derecho de los magistrados romanos superiores de expresar o
indicar la norma por la que habría de regirse la relación jurídica llevada a su conocimiento). Este derecho se
cristalizaba en los edictos ( edicta), publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer los
principios que se proponían aplicar durante las reclamaciones, tanto del ius civile como del ius honorarium,
que estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio que pensaba otorgar en cada caso.El
ejercicio de la jurisdicción, plasmada en el edicto, permitió usar medios procesales o extraprocesales, para
ayudar al derecho civil, suplirlo y hasta corregirlo, creando un derecho nuevo que fue universalizándo el
viejo ius civile. Estos eran publicados en tablas de madera blanca álbum, y se llamaba edicto anual o
edicto perpetuo.
El pretor sustituto podía renovar totalmente el de su colega saliente, y en ese caso publicaba un edicto
nuevo.
Sin embargo se hizo costumbre que se expusieran las normas en un edicto tipo que se transmitía de
colega a colega y se denominó edicto traslaticio.
Cuando el pretor se veía precisado a dar normas no contempladas en su bando actual, es decir, que no se
encontraban en el edicto perpetuo vigente, dictaba un edicto especial llamado edicto repentino.
Edicto perpetuo de Salvio Juliano
La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo
que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner un orden en la masa edictal, ello determinó
que el Emperador Adriano en el año 130dC encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo Salvio
Juliano, la codificación del edicto de los pretores. A la recopilación se la denominó Edicto Perpetuo de
Salvio Juliano, y reúne en un solo cuerpo las reglas publicadas cada año por el pretor y los ediles curules.
Estaba dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apéndice. El cuerpo general se dividiría en 4
partes:
1. Una introducción que tenía por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulación del
iudicio.
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2. Parte central titulada de iudicis contenía las acciones tuteladoras de los derechos privados
subjetivos.
3. Abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possesio.
4. Comprendía los principios jurídicos relacionados con la res indicata y ejecución de la sentencia.
El apéndice estaría dividido en 3 secciones que tratan sobre interdictos, excepciones y estipulaciones
pretorias.
Este edicto implica la cristalización del derecho honorario, ya que el mismo debía permanecer en adelante
fijo e inmutable.
C)
La labor de los jurisconsultos
Los jurisconsultos eran personas conocedoras en materia jurídica, a quienes se acudía para pedir su
consejo y asesoramiento, existieron siempre en Roma, manifestándose ya fuera a través de la jurisprudencia
pontifical, ya de la jurisprudencia laica, que comenzó a formarse en la República merced a la gravitación que
alcanzaron los pareceres de los primeros jurisconsultos prudentes que se dedicaron a la labor de interpretar
los principios jurídicos.
Los pontífices monopolizaron durante todo el período monárquico y parte del republicano el conocimiento
del derecho. Esto sucedió hasta el advenimiento del primer pontífice máximo plebeyo, Tiberio Coruncario
(254 aC) que comienza a enseñar y a divulgar públicamente las fórmulas y normas jurídicas vigentes.
A partir de entonces y con la ley decemviral y los escritos de Cnaeus Flavio y Sexto Aelio, el derecho se
seculariza y se inicia la tarea de los juristas laicos.
La labor de los jurisconsultos, llamada “pentaactividad”, constituída por el respondere (emitir opinión
sobre cuestiones litigiosas o no que se les plantearen), cavere (indicar las fórmulas que los particulares
debían usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses legítimos), agera (intervenir en el foro
para reproducir ante el juez sus dictámenes u opiniones), scribere (componer colecciones o tratados sobre
temas jurídicos), instruere (formar discípulos enseñando el derecho). Inicialmente la repsuesta de los
jurisconsultos no fue obligatoria, no obstante constituyó una verdadera doctrina.
Los primeros prudentes

Son los primeros jurisconsultos, que surgen paralelamente con la decadencia del monopolio jurídico de los
pontífices. Debemos citar a:
- Appio Claudio el ciego
- Sexto Aelio Peto Cayo. Autor del Ius Aelianum y la tripertita.
- M. Porcio Catón
- Manio Manilio
- M. Junio Bruto
- Publio Mucio Scaevola
- Quinto Mucio Scaevola
- Aquilio Galo
- Servio Sulpicio Rufo
- Alfeno Varo
El Ius respondendi
Era la prerrogativa conferida solamente a ciertos juristas privilegiados a los que se autorizaba a emitir
opinión en los asuntos sobre los que fuesen consultados, en nombre del rey. Tenía valor legal y no podía ser
ignorado por los jueces.
Las escuelas de derecho

En tiempos de Augusto aparecen dos escuelas, la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradición
romana considera a Marca Antonio Labeon como fundador de la primera, y a Casio Capiton como el iniciador
de la segunda. Sin embargo la organización de ellas se debió a Próculo y a Sabino, que habrían sido
discípulos de los mencionados juristas.
Suele decirse que en materia jurídica los sabinianos fueron conservadores y los proculeyanos progresistas
e innovadores, también que en los sabinianos predomina un método sistemático y en los proculeyanos el
método casuístico.
Lo cierto es que no hubo diferencias profundas entre las escuelas en cuanto a principios y métodos.
El siglo de oro de la jurisprudencia clásica
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Un rescripto dado por el Emperador Adriano, confirmó los efectos del Ius publice respondendi otorgado
por Augusto. Por tal rescripto se reconocía la autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que
habían recibido autorización para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales
consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. Es el momento en que las responsa
prudentium adquieren su mayor auge como fuente formal del derecho romano. Esto es la causa del
nacimiento de una nueva corriente del pensamiento jurídico romano, que se ha dado en llamar
Jurisprudencia clásica; y lleva al derecho romano a su punto más alto, a su cenit.
Los cinco grandes jurisconsultos

Los cinco grandes jurisconsultos de la Jurisprudencia clásica fueron por orden cronológico:
- Gayo: Vivió en la segunda mitad del siglo II. Escribió las Institutas, que es un manual para uso de los
estudiantes, compuestas en tiempos de Antonio Pio y publicadas después de la muerte de éste.
- Emilio Papiniano: Entre sus obras conocemos 37 libros de Quaestiones, colección de soluciones de casos
prácticos. 19 libros de responsa, una obrita de definitiones y un par de trabajos sobre el adulterio.
- Julio Paulo: Su obra se orienta hacia la sistematización y recopilación de la obra de los jurisconsultos
clásicos, aunque sin descuidar su propia producción doctrinaria. Entre sus obras se encuentran comentarios
al edicto del pretor, comentarios específicos a un buen número de leyes. Realizó numerosas monografías
sobre temas de derecho privado, procesal y fiscal.
- Domicio Ulpiano: Fue contemporáneo de Paulo y discípulo de Papiniano, a él se le deben numerosos

estudios sobre derecho civil y público, así como comentarios a diversas leyes. Su obra más conocida son sus
reglas.
- Erenio Modestino: Es el único discípulo de Ulpiano que se conoce, fue autor de 17 libros de responsa, un
tratado de excusationibus, y varias monografías sobre diversos temas sobre todo en materia de sucesiones,
matrimonio y manumisiones.
Ley de citas
Es una tentativa de ordenación del ius. CONSTANTINO sanciono en el 321 una constitución que dejaba sn
valor las notas de ULPIANO, PAULO y MARCIANO sobre PAPINIANO, pero otra ley del 327 devuelve vigencia
a los escritos de PAULO. Las constituciones imperiales no remediaron totalmente los inconvenientes del
desordenado derecho de la época. Ello determina que TEODOSIO II promulgue una constitución en el 426
que VALENTINO III publica en occidente, denominada “LEY DE CITAS”.
Por ella se concedía valor legal a todas las obras de PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO, MODESTINO, y
se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de
los 5 clásicos fueran desacordes, el juez debía atenerse al criterio de la mayoría; si había empate, se daba
preferencia a la opinión de PAPINIANO y sólo en caso de silencio de éste o si ninguno de los jurisconsultos
citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto, podía el juez resolver según su libre apreciación.
D)
Las Constituciones imperiales
En el bajo Imperio la fuente fundamental de derecho son las Constituciones Imperiales, en las Institutas
de Gayo encontramos el concepto de ellas “constitución del príncipe es lo que el emperador establece por
decreto, edicto o rescripto y jamás se ha dudado que las mismas tienen fuerza de ley, pues el emperador
mismo obtiene el imperio en virtud de una ley”
Dichas constituciones imperiales fueron de distintos tipos:
- Edictas: Ordenanzas de carácter general dadas por el Emperador para todo el imperio o una parte de el,
en ejercicio del ius edicendi, contenía reglas de derecho que debían observar obligatoriamente los
particulares.
15
- Decreta: Eran las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a su
conocimiento, en primera instancia o en grado de apelación.
- Mandata: Eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores de
provincia que contenían algunas veces reglas de derecho privado.
- Rescripta: Así se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de jurisconsulto a las
consultas jurídicas formuladas por particulares o funcionarios.
Las respuestas a los particulares se denominaban relationes o consultationes, en tanto que
las respuestas a los funcionarios se designaban con el nombre de epistolae.
- Pragmatica: Se trata de una nueva categoría de constituciones imperiales aparecida durante el imperio
absoluto, se dictaban usualmente a pedido de entidades oficiales, para regir a determinadas provincias o a
cierto grupo de personas.
Tentativas de codificación
La multiplicidad de constituciones vigentes, la falta de coordinación entre las normas nuevas y las
anteriores, y la carencia de una publicación de las mismas dieron origen a una incertidumbre sobre el
derecho vigente. Por todo ello a partir de Diocleciano se aviva la idea de reunir en un solo cuerpo todas las
constituciones vigentes, surgiendo así las colecciones llamadas códices.
- Código Gregoriano: Obra de un tal Gregorio, realizada en Oriente durante el reinado de Diocleciano,
compila exclusivamente rescriptos, en 15 libros.
- Código Hermogeniano: Obra del jurista Hermógenes, quién en un solo libro recoge todos los rescriptos
de Diocleciano, y completado con constituciones de Constantino, Licinio, Valentiano y Valente.
- Código Teodosiano: La mandó a realizar Teodosio II en el año 439. Es la 1º colección oficial de

constituciones, contiene todas las constituciones que conservaban vigencia, dictadas desde la época de
Constantino
Fragmenta vaticana
Es una colección de 378 trozos doctrinarios tomados de Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Leyes mosaicas y romanas

Colección de leyes que contiene una comparación pretendiendo demostrar que las leyes romanas
derivaban de las mosaicas.
E)
Las compilaciones Romano – bárbaras
Producía la caída del imperio romano de occidente en el 476, se hace necesario codificar el derecho
romano vigente en los países dominados por los pueblos bárbaros. Los reyes o caudillos germánicos
adoptaron el sistma de la pesonalidad de la ley, que hacía que los bárbaros conservaran en los países
ocupados sus costumbres y leyes nacionales, al tiempo que admitían que los romanos continuaran
rigiéndose por su propia legslación, así nacen las llamadas leyes romano-bárbaras.
El edicto de Teodorico
Sancionada en el año 500 y contrariando el sistema de la personalidad del derecho, fue dictado para regir
tanto a los romanos como a los ostrogodos. Se compone de 154 art. tomados de los códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, algunas novelas y las sentencias de Paulo.
Ley romana de los Burgundios

Redactada entre el 517 y el 534, se basa en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, en las
sentencias de Paulo y en las institutas de Gayo, mezcla en sus 46 títulos los principios romanos con
preceptos del derecho borgoñón.
Breviario de Alarico
Sancionada alrededor del 506, llamada también lex romana visgothorum, es un extracto de los Códigos
Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, algunas novelas y algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano.
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UNIDAD III
Fuentes justinianeas y post justinianeas
A)
La compilación de Justiniano
Correspondió a Justiniano, emperador de Oriente entre el 527 y el 565, recoger en un cuerpo orgánico y
sistematizado las constituciones imperiales (leges) y recopilar las opiniones de los jurisconsultos (iura).
Para ello contó con el concurso invalorable de las escuelas de derecho de Berito y Constantinopla. No
menos valioso fue el hecho de haber tenido a cargo de la obra a Triboniano. Nace así el Corpus iuris
civile, llamado así desde la edición ginebrina realizada por Godofredo en 1583.
El corpus iuris civile consta de 4 partes:
- Una colección de 12 libros de constituciones imperiales, llamada Código.
- Una recopilación en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clásica, llamada Digesto o Pandectas.
- Una exposición en 4 libros de principios elementales de derecho, llamada Institutas.
- Una colección de las constituciones promulgadas por Justiniano, denominada Novelas.
El primer código
Por la constitución Haec quae necessario el Emperador Justiniano, designó una comisión, compuesta
por 10 jurisconsultos, para que reuniera en un solo código todas las colecciones de leyes hechas
anteriormente (código Gregoriano, Hermogeniano, y Teodosiano), así como las constituciones que le
siguieron. En 14 meses la comisión terminó su tarea y el Código fue promulgado por el emperador mediante
la constitución Summa Republicae, en abril de 529.
Su vigencia no fue sin embargo muy prolongada, ya que apenas un lustro después se lo reemplazo por
una nueva edición actualizada.
El digesto
En diciembre de 530, Justiniano creó una comisión presidida por Triboniano, para realizar la tarea de
sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos que habían gozado del ius respondendi, y formar
con ellas un cuerpo de doctrina legal.
En diciembre de 533 se concluyó la obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandectas,
por la constitución bilingüe (latín y griego) Tanta, que el emperador dirigió al senado y al pueblo.
Mas de las 2/3 partes del Digesto recopila obras de los cinco grandes jurisconsultos, otra 4º parte de la
obra corresponde a siete jurisconsultos más. Los restantes fragmentos se reparten entre otros 27 juristas.
Número con el cual se completan los 39 jurisconsultos citados en la obra.
El digesto está dividido en 50 libros, cada uno subdividido en títulos con sus respectivas rubricas,
indicadoras de las materias que trata el titulo. Como el código, la distribución sigue el plan del edicto
pretorio, y de ahí que se halle dividido en siete partes.
a) La primera, comprende de los libros 1 al 4, y se ocupa de las nociones generales del derecho.
b) La segunda, que abarca los libros 5 al 11, es la doctrina general de las acciones.
c) La tercera, libros 12 al 19, reproduce las disposiciones del edicto sobre las cosas.
d) La cuarta, libros 20 al 27, trata de instituciones complementarias de los contratos, prendas e
hipotecas, derecho de familia y tutela.
e) La quinta, libros 28 al 36, se ocupa de los testamentos y codicilos.
f) La sexta, libros 37 al 44, trata de la posesión de los bienes y el derecho de propiedad.
g) La séptima, libros 45 al 50, desarrolla las normas sobre obligaciones verbales, fiadores, delitos
públicos y privados, penas y apelaciones en juicios.
Para citar al Digesto suele hacérselo con una D, seguida de varios números separados entre sí por puntos,
los que indican respectivamente el libro, el titulo, el fragmento y en su caso el párrafo. Cuando lo que se cita
es el párrafo del principio, ello se hace con las letras pr.
Las Institutas
Mientras se estaba realizando el Digesto, Justiniano encomendó a Triboniano, Teofilo y Doroteo, que
realizaran un manual para los estudiantes. Por la constitución Imperatoriam maiestatem, en noviembre de
533 se publicaron las Institutas de Justiniano, destinadas en efecto “a la juventud deseosa de estudiar
leyes”. Comenzando a regir con fuerza legal el 30 de diciembre de 533 por imperio de la constitución Tanta.
La obra se inspira en el modelo de Gayo y esta conformada por 4 libros que se dividen en títulos, cada
uno con su rúbrica y cada título se divide en párrafos numerados igual que el Digesto. Para aludir a la obra,
se lo hace indicándola con una I.
El código nuevo
17
La primera colección de leges, el primer código de Justiniano, había quedado desactualizado. En efecto, la
resolución de gran número de problemas de índole práctica demandó que se dictara un gran número de
constituciones imperiales, probablemente reunidas en un volumen titulado Las cincuenta decisiones.
Se hacía entonces necesario llevar a cabo una nueva edición, corregida y actualizada del Código, tarea que
Justiniano encomendó a Triboniano, Doroteo y tres abogados más.
El nuevo Código – codex repetitas praelectionis- fue publicado por la constitución Cordi en noviembre
de 534.
Este código está dividido en 12 libros, el primero de los cuales se ocupa de las fuentes del derecho y las
autoridades, los libros del 2 al 8 tratan de derecho privado, el 9 de derecho penal, y los tres últimos están
dedicados al derecho administrativo y financiero.
Las novelas
Las constituciones promulgadas por Justiniano, posterior al Digesto, las Institutas y al nuevo Código, son
las novelas – Novellae constitutiones- sancionadas no sólo para regular cuestiones secundarias, sino
también para dar ordenación normativa a importantes instituciones de derecho privado, como el matrimonio
y la suseción ab intestato..
Se conocen tres colecciones:
- Epitome Luliani: Debida a Juliano, y tenía el resumen de 124 novelas.
- Authenticae: Del año 556 y contiene 134 novelas.
- Novelas griegas: Del año 578, y es una recopilación de 168 novelas griegas y latinas, de las cuales 158
pertenecen a Justiniano.
Interpolaciones
Son las alteraciones de los textos clásicos introducidas por Triboniano y sus colaboradores, por la expresa
directiva impartida por Justiniano para adaptar los textos clásicos al derecho en vigencia al momento de la
codificación.
Índices y comentarios al Corpus Iuris

Justiniano prohibió formalmente toda la obra de comentario doctrinario sobre la recopilación. Creía que así
preservaría el Corpus iuris impoluto.
Apenas transcurridos unos meses de la finalización de las Institutas, Teófilo realizó un comentario, en
lengua griega, sobre la misma que recibió el nombre de Paráfrasis de Teófilo.
El mismo Teófilo inició también la confección de un índice del Digesto, y también se elaboraron otros
índices como los de Doroteo, Cirilo y Estéfano.
En relación con el Código también se elaboraron índices como los de Talaleo e Isidoro y Anatolio y
Teodoro.
La nueva legislación imperial

Todos estos índices, comentarios y paráfrasis complicaban y confundían el panorama jurídico. Razón por la
cual los emperadores advirtieron la necesidad de reemprender la labor legislativa.
A inicios del siglo VIII León Isaurico junto a su hijo Constantino Coprónico, promulgó una especie de
codificación nueva y más breve, que se designo con el nombre de Égloga.
Posteriormente, a fines del siglo IX, Basilio el macedónico hizo preparar dos breves colecciones de carácter
general, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge.
También Basilio, acometió la labor de reemplazar el Corpus iuris civile, porque en esos tiempos presentaba
dos grandes defectos. En primer lugar estaba redactado en latín, lengua que el pueblo ya no entendía, y en
segundo lugar la multiplicidad de obras independientes que lo formaban hacía complicada la tarea de
analizarlo.
A raíz de esto surgen las Basílicas, que condensan debidamente extractados y compaginados los
fragmentos dispersos de las diversas partes del corpus iuris.
En el siglo X se agregaron al texto de las Basílicas comentarios denominados Escolios.
Finalmente, el último intento doctrinario oriental fue el Manuale Legum o Hexabiblos, su autor fue
Constantino Armenopulo, quién en 1345 publica la obra en seis libros.
B)
Redescubrimiento del derecho romano en Occidente
18
Después de la caída de Roma en el año 476, el derecho romano sólo mantuvo vigencia a través de las
leyes romano – bárbaras, elaboradas según directivas de los caudillos germánicos a partir del siglo V. Pese a
ello el Corpus iuris justinianeo pudo ser conocido en la península itálica poco tiempo después de su
terminación, a través de la pragmática sanctio pro petitione virgilii. Pero la vigencia de la de la
legislación justinianea fue efímera ya que, a poco de la muerte de Justiniano, las regiones reconquistadas
por el Emperador volvieron a ser arrebatadas al domino bizantino por los bárbaros longobardos, y este
pueblo impuso su derecho nacional y abolió la legislación justinianea.
El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no podía quedar ajeno, a la profunda depresión
que experimentaron todos los valores culturales durante aquel período histórico.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimerías del siglo XI, cuando se inicia el renacimiento
de la civilización europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia, y dentro
de esa escuela jurídica renace para Occidente el derecho justinianeo.
Escuela de los Glosadores

Por el año 1090 un monje, llamado Irnerio, descubrió en la biblioteca de Pisa, un manuscrito de parte del
Digesto. Irnerio se dedicó al estudio del Digesto desde un punto de vista filológico y gramatical, no obstante
los juristas de toda Europa se congregaron entorno a él. Nació así la escuela de los glosadores. Por el
método que usaron en sus trabajos se los denominó glosadores, ya que unían al texto del corpus iuris sus
propias explicaciones, que podían estar intercaladas en el texto (glosas interlineales) o al margen (glosas
marginales). El resultado de sus trabajos fue una obra llamada Gran Glosa o Glosa Acursiana.
Escuela de los comentaristas o postglosadores

Como una continuación de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la escuela de los
comentaristas o postglosadores, que tiene en Bártolo de Saxoferrato y en Baldo de Ubáldis a sus más
eminentes figuras. Ellos emplearon en la obra el modelo escolástico, y los estudio que realizan adquieren un
complicado desarrollo de divisiones y subdivisiones, y oposiciones sutiles, pero vacías de originalidad, que
llevan al derecho romano a un plano teórico completamente apartado del carácter del mismo derecho que es
pragmático y casuístico.
Escuela de los humanistas

Fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una posición definida ante el
derecho romano, al que pretendía estudiar sólo por su interes histórico o sociológico, ya que consideraba
que sus normas no eran aplicables después de un milenio a un mundo totalmente diferente. Los juristas del
humanismo, reclamaron un retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores, falsificaciones e
interpolaciones que habían desnaturalizado el Corpus Iuris.
Esta escuela se desarrolla en Francia, en la Universidad de Bourges, de la que se transportó a Holanda y
se transformó en la corriente de la “jurisprudencia elegante”.
Escuela de los iusnaturalistas

Fundada por Hugo Grocio, estos observan que el ius gentium es la rama más vigorosa del derecho
romano, porque se encontraba basado en la naturalis ratio y la fides, opinaban que el derecho romano,
como ratio scripta, se acercaba bastante al derecho derivado de la razón misma que ellos pregonaban como
ideal.
Escuela Pandectística alemana

Nació en Alemania en el siglo XIX por impulso de Savigny, la idea era que el derecho se encuentra en
íntima conexión con el espíritu del pueblo al que está destinado a regir. La Pandectística buscó el retorno a
las fuentes romanas, pero siempre desde la óptica de su aplicación como derecho vigente.
A fines del siglo XIX aparece Von Ihering, y con él la Pandectística se orienta hacia el positivismo jurídico.
C)
La transfusión del derecho romano en las legislaciones modernas
19
Si bien el derecho romano hace ya tiempo dejó de ser normativa vigente en si misma, ha sido receptado
por virtualmente todos los sistemas jurídicos modernos.
- Países anglosajones: En Inglaterra y EE.UU. ha sido cultivado y estudiado con toda dedicación.
- Italia: Cuna del romanismo no ha dejado jamás de cultivar la disciplina.
- España: Es otro país de fuerte tradición romanista, ya que Alarico II hizo dictar para sus súbditos hispanos
el Breviario que lleva su nombre.
- Alemania: Es reciente la labor de historicistas y pandectistas. Luego de la derrota del régimen nazi, los
estudios romanísticos han renacido con nuevos bríos.
El derecho romano en la Argentina

Agustín Díaz Bialet, ha distinguido cuatro períodos en la recepción del derecho romano en Argentina:
a. La primera época se prolonga desde los inicios de la colonización hasta la creación de la Universidad Nac.
De Cordoba, en 1614. Son de aplicación las normas hispánicas y canónicas de fuerte influencia romanista.
b. Desde 1614 hasta 1791, año en el cual se crea la cátedra de Instituta en la universidad cordobesa, allí se
estudiará derecho laico al lado del canónico, y ello dará origen a la propagación de tratados y obras de
derecho romano.
c. Desde 1791 hasta la investigación y realización por parte de Vélez Sarsfield de las concordancias entre el
derecho romano y el derecho patrio e hispano, en 1834. También la existencia de una cátedra en Cordoba,
cuyo primer programa coincide con el índice de las Institutas de Justiniano.
d. Desde 1834 hasta 1869 cuando se sanciona el código civil. En este último período brillan dos grandes
jurisconsultos argentinos, Juan B. Alberdi y Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del código civil y del código de
comercio.
UNIDAD IV
PERSONA
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A)
El sujeto de derecho. Conceptos generales
El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existencia del sujeto y el reconocimiento de una
personalidad en éste, es decir, en el hombre en cuanto tal.
Sin ese reconocimiento, al menos implícito, el sujeto de derecho no adquiriría esa calidad y en el derecho
romano no siempre el concepto “hombre” ha sido equivalente a sujeto, pero fue evolucionando en la idea, y
sin llegar a abolir la esclavitud, reconoció subjetividad jurídica a todo ser humano por su mera condición de
tal.
La dogmática moderna llama persona, en sentido técnico, a quien posee capacidad jurídica, entiéndase
por tal la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. Persona, o sujeto de
derecho, era el hombre que a esa calidad agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber:
- ser libre (status libertatis)
- ciudadano romano (status civitatis)
- jefe de familia o sui iuris (status familiae)
La posesión de esos tres status (pleno caput) daba al ser humano plena capacidad jurídica y la calidad
de persona, por lo cual a la capacidad jurídica se le se le denominar también personalidad.
En Roma, nunca hubo un término técnico para designar al titular de esa capacidad jurídica. Distinguía
entre homo y persona.
- Por homo se entiende la mera unidad psicofísica, es decir, todo ente que tenga una mente racional en un
cuerpo humano.
- En cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado con sus circunstancias, constituidas éstas por
la situación que ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia, esta situación o posición jurídica, es
conocida con el nombre de caput.
El esclavo no era persona, era una cosa res, no era sujeto de derecho, sino que era objeto de derecho.
Los extranjeros no eran sujeto de derecho romano, si no que eran sujeto de derecho de su nación o del
ius gentium, tampoco eran personas.
El derecho romano también concedió el carácter de sujetos de derecho a las organizaciones humanas o
personas jurídicas. Por lo tanto el derecho romano reconoció dos categorías de personas: las personas
físicas y las personas jurídicas.
- respecto del status libertatis --> los hombres eran libres o esclavos
- respecto del status civitatis --> los hombres eran ciudadanos romanos o no ciudadanos
- respecto del status familiae --> los hombres podían ser jefes de familia o miembros de ella y sometidas.
Existencia de la persona física
Nacimiento
El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física. Para considerar nacido a un
hombre son necesarias las siguientes condiciones:
- El total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido esté en el vientre materno se lo
considera como una parte de la mujer. Sin embargo por una razón de equidad se le admite un nivel de
existencia respecto de ciertos efectos que le son favorables, por ejemplo, donaciones y legados. Siempre
que se trate del provecho del concebido, se lo reputa como nacido.
- Que haya nacido con vida. Hubo acá una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber
nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del recién nacido; en cambio
para los sabinianos bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u otros.
- Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso o prodigioso,
ello no tiene ninguna protección jurídica.
Muerte
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La muerte extingue al homo y en consecuencia deja éste de ser persona; al aigual que el nacimiento son
hechos que deben ser probados por quienes invocan algún interés.
Para el derecho clásico, si varias personas unidas por lazos parentelares perecían en una misma
catástrofe y no era posible determinar cuál había muerto primero, se las presumía muertas a la vez, o
simultáneamente.
En cambio, el derecho justinianeo se aparta de la idea de conmoriencia y presume la premoriencia en un
caso aprticular, el de la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo. En este caso debe presumirse que
premuere el hijo si es impúber y que sobrevive si es púber, siempre que no se pruebe lo contrario. Se
basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte.
Capacidad de la persona física

La titularidad de los status libertatis, civitatis, y familiae, otorgaba al hombre la plena capacidad jurídica
(caput).
Capacidad de derecho
Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
Es estática, está ísita en el hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando goza de
liberta, de ciudadanía, de familia.
Capacidad de hecho o de actuar

Es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos.
Es una capacidad dinámica, atañe al ejercico de los derechos
La falta de capacidad es la incapacidad que puede ser de derecho, cuando la persona carece de aptitud
legal para ser titular de algún derecho; o de hecho si le falta la aptitud jurídica para ejercer por sí mismo los
derechos.
- La capacidad de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisible que una persona o sujeto de derecho
no goce de algún derecho.
- La capacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, según que el incapaz este legalmente impedido del
ejercicio de todos o alguno de los derechos.
Ejemplos
- Incapacidad de derecho: En el caso del gobernador de provincia que no podía contraer matrimonio con
mujeres domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía sus funciones, ni tampoco adquirir inmuebles.
En los tutores y curadores, que estaban jurídicamente inhabilitados para
adquirir los bienes de sus pupilos.
- Incapacidad de hecho absoluta: el impúber hasta los 7 años (minor infans), los dementes (furiosi).
- Incapacidad de hecho relativa: la mujer, el pródigo, el maior infans (entre los 7 años y los 12 en la
mujer y 14 en el varon). No podían ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial (actos
de disposición), pero nada les impedía realizar por sí, aquellos actos jurídicos que no los condujeran a tal
situación (negocios a título gratuito: donación, legados, etc).
B)
Causas que modifican la capacidad de las personas
Capacidad de derecho
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- Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad): La existimatio, era el estado de dignidad ilesa,
comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba y se pierde. En Roma el
honor del ciudadano debía mantenerse sin mácula para que éste fuera apto par el goce de sus derechos.
Podía desaparecer (existimatio consumitur) por la
pérdida de la libertad o de la ciudadanía; o podía disminuir ( existimatio minuitur) principalmente por la
infamia o ignominia.
La infamia, era una institución regular que implicaba
una disminución de la capacidad jurídica, en cuanto impedía al ciudadano tachado de infame comparecer en
juicio, salvo por sí o por parientes muy próximos; ejercer la abogacía.
Fueron causas de infamia las condenas por delitos
públicos, y desde la época imperial, por delitos privados, como la rapiña, el hurto, las injurias; el ejercicio de
profesiones u oficios inmorales o deshonestos, como actor, usurero, dueño de casa de prostitución. Eran
también infames las mujeres viudas casadas antes del año de luto, los bígamos, los declarados en quiebra,
los perjuros, los soldados expulsados del ejército, etc.
Cuando la infamia provenía de un hecho inmoral o
del ejercico de una actividad vergonzosa, se trataba de infamia inmediata, en tanto que calificaban de
infamia mediata a la que provenía de condenación criminal.
Otra causa de degradación del honor civil era la
llamada turpitudo o infamia facti. En ella incurrían las personas que por su vida deshonesta o por su vil
prefesión (vitae turpitudo) veían disminuido su honor civil y se hacían indignas de la estimación de sus
conciudadanos.
Con la Ley de las XII Tablas se conoció otra
disminución de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohibición de realizar actos jurídicos formales en
los que hubieran de intervenir testigos, que se establecía contra los llamados homines intestabiles.
- Religión: Las diferencias de derechos en las personas según la religión que profesaban, se hicieron
notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio.
Se distinguieron en la aplicación del derecho privado los cristianos ( fideles) de los herejes,
apóstatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser testigos, de suceder por causa de muerte y en
algunos casos de adquirir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer cargo público, contraer
matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos cristianos.
- Condición social: Se dá en los primeros tiempos, en el trato diferencial que existió para los patricios y
plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos órdenes a mediados de la República con el logro de la
igualdad jurídica.
- Profesión: Algunas profesiones merecían cierto privilegio, como las profesiones liberales, otras traían
tacha de infamia con la consiguiente disminución de los derechos.
Los magistrados provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercían su jurisdicción no
podían adquirir inmuebles, prestar a interés, manumitir esclavos, ni casarse con la mujer del lugar. Entre las
profesiones a las cuales el derecho privado otorgaba mayores privilegios estaba la de los militares, que
tuvieron trato preferencial especialmente en materia testamentaria.
- Domicilio: Este podía ser voluntario si lo elegía libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por
la ley. Tenían domicilio necesario los desterrados en el lugar de su destierro, las mujeres casadas en el
domicilio de sus maridos, los libertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley establecía además que los
impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y que las acciones debían entablarse ante el juez del
domicilio del demandado (actor sequitur forum rei).
Capacidad de hecho u obrar
- Edad: La distinción fundamental se establece entre púberes e impúberes. La pubertad es la aptitud

fisiológica para procrear, se fijó en 12 años en la mujer, y en 14 para el hombre. La mayoría de edad se
alcanzaba a los 25 años.
23
Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar y la por ello la legislación romana
sometió al impúber sui iuris a tutela, esto es, a una representación legal, para que el representante o tutor
actuara por el incapaz o pupilo.
Impúberes
- Menores infantes (minor infantia): no sabían pronunciar las palabras de los actos formales, ni
tenían conciencia de sus actos. Se extendía hasta los 7 años (incapaz absoluto de obrar).
- Mayores infantes (maior infantia): desde los 7 años hasta los 14 (incapaz relativo de obrar).
Podían realizar negocios patrimoniales, con el consentimiento del tutor, y hasta sin él, cuando le
fueran ventajosos A su vez podían ser: - Infantiae proximi
- pubertati proximi
La distinción hacía referencia a la responsabilidad por
delito, excluida para los primeros y admitida para los segundos cuando estuvieran en condiciones de
comprender la ilicitud del acto delictual.
A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una lex Plaetoria (200 aC) estableció
sanciones para las personas que engañasen a un sui iuris menor de 25 años en la realización de un negocio.
Posteriormente se impuso la costumbre de que hasta la edad de 25 años el menor fuese asistido por un
curador designado por el magistrado. Se estableció así una nueva restricción a la capacidad de obrar, y se
creó otra categoría: los menores púberes o menores de 25 años. Sin embargo en el derecho postclásico el
varón de 20 y la mujer de 18 años podían obtener una declaración de mayoría de edad por favor imperial
(venia aetatis) que les daba cpacidad de obrar, pero sólo en cuanto a los actos de disposición de bienes
inmuebles.
- Sexo: La mujer en Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la naturaleza
patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poer familiar. Cuando era sui iuris, esto es, cundo no se
hallaba bajo el poder paterno (patria potestas) ni marital (manus), cualquiera que fuera su edad, fuese o nó
púber, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz relativa de obrar, le
estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los demás
era necesaria la auctoritas tutoris.
- Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones especiales se referían a los ciegos, sordos o
los mudos. Los primeros no podían testar validamente, si no observaban formas especiales, y los segundos
estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser
satisfechos en razón del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos de contraer matrimonio y, desde
Justiniano para adoptar. En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbéciles (dementes,
mentecapti) tenían incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los infantes.
Sus personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a
un curador. Sin embargo, el derecho romano les reconoció capacidad en los intervalos lúcidos ( lucida
intervall).
- Prodigalidad: El pródigo (prodigus), aquel que tenía la manía de dilapidar sus bienes, podía ser privado,
bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. Quedaba con una incapacidad
relativa, excluído de la posibilidad de contraer obligaciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo sólo
participar en aquellos que le trajeran un enriquesimiento. El prógimo también estaba asistido por un
curador.
Capitis diminutio
Era una institución jurídica que implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de
familia que integraban la plena capacidad jurídica o personalidad del sujeto en roma. Era una variación del
status, que podía ser triple como el estatus mismo.
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- Máxima Capitis Diminutio: Cuando se perdía la libertad, y se extinguían, por consecuencia los otros dos
status. Esta ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo. Importaba la extinción
de la personalidad civil, porque el esclavo no era persona, sino una cosa.
- Media Capitis Diminutio: Cuando se perdía el estado de ciudadanía, lo que implicaba el cese del status
familiae. Esta tenía lugar cuando el sujeto perdía la condición de ciudadano romano, aunque conservaba el
estado de libertad. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas, como la interdicción del agua y el fuego,
la deportación, el destierro y también cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba la ciudadanía de
origen para adoptar la de un país extranjero.
- Mínima Capitis Diminutio: Cuando se producía un cambio en el estado de familia. Ocurría en todos los
casos en que la persona, sin perder el status civitatis, cambiaba de familia, como ocurría con la adopción, la
conventio in manu mariti, la adrogación, la legitimación y la emancipación.
- Un sui iuris pasa a alieni iuris: Cuando por adrogación un pater acoge a un sui iuris que acepta.
- Un alieni iuris pasa a sui iuris: Cuando el alieni iuris es emancipado o el pater ha fallecido.
- Un alieni iuris deja de serlo de un pater, para ser alieni de otro: La mujer alieni que se casa.
La máxima y media capitis deminutio tenían el efecto de colocar a la persona que la experimentaban en
una condicion jurídica inferior a la que tenían, ya que llevaban aparejadas la pérdida del status libertatis y
del status civitatis.
La mínima capitis deminutio podía significar una elevación de su capacidad jurídica, como ocurría en el
caso de la emancipación, en la que se alcanzaba el goce de todos los derechos públicos y privados.
LOS TRES ESTADOS
A)
Status libertatis
La plena capacidad jurídica, la personalidad, estaba constituida en Roma por la poseción de los tres
estados integrantes del caput: el status libertatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer
rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradación provocaba una maxima capitis deminutio que
extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la libertad carecía de ciudadanía y de derechos de
familia. Equivalía a una muerte civil, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la
persona.
De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividían en libres o esclavos. A su vez los libres son
ingenuos o libertos.
Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el
Digesto, es “la facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley”.
Eran esclavos (servi) los que no poseían ese atributo natural de la personalidad y estaban colocados bajo
el poder o dominio de un hombre libre.
La esclavitud
El esclavo es aquel hombre que por iusta causa está privado de su libertad y debe servir a un hombre
libre.
Las fuentes (Florentino) definen a la esclavitud diciendo que es una institución del derecho de gentes por
la cual alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. (Inst. 1,3,2- Dig. 1,5,4,1)
Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava nacía esclavo en vistur del principio
de que los hijos habitados fuera del matrimonio legítimo -impedido a los esclavos- seguían la condición de la
madre en el momento de su parto. No obstante, en el derecho clásico, para favorecer la libertad, se llegó a
admitir que el hijo de mujer esclava nacía libre si la madre había gozado de libertad en algún momento de la
gestación, es decir, desde la concepción al alumbramiento.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad de guerra que hacía
esclavos a los prisioneros, es decir, los captivi.
Los romanos admitían el mismo principio respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del enemigo,
con la sola excepción de la cautividad provocada por piratas o ladrones o si fuera consecuencia de una
guerra civil.
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El derecho romano, sin embargo, atenuó el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que caían en
cautividad por guerra con la creación del ius postliminium y la ficción de la ley Cornelia. En virtud del
postliminium el ciudadano que retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado avadirse,
se reintegraba a su situación jurídica anterior, como si nunca hubiera sido sclavo.
La fictio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano muriera en cautividad, estableciendo el
principio de que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer prisionero, cuando todavía era libre.
Esto posibilitó la validez del testamento que el ciudadano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si
moría esclavo.
Entre los que caían en esclavitud iure civile se contaban los condenados a penas capitales, a trabajos
forzados en las minas o a luchar como gladiadores; los hombres libres que se hicieran vender como esclavos
para dividir el precio con el fingido vendedor, después de recuperar su libertad inalienable; las muejres que
tuvieren relaciones concubinarias con esclavos y no atendieran la intimación que por tres veces le hiciera el
dueño de éstos para que cesara la irregular situación, y los libertos ingratos, esto es, los esclavos
manumitidos que no observaran las obligaciones de respeto y reverencia que tenían para el antiguo amo o
patrono.
Condición jurídica del esclavo

Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa (res), de la categoría de las
cosas transmisibles por mancipación (res mancipi). Como cosa, estaba sometido al dominio de su amo, que
tenía los poderes de un dueño o dominus (dominica potestas). Podía disponer de su vida, castigarlo,
abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por
acto inter vivos.
Sin embargo la legislación romana, no pudo desconocer que el esclavo era una cosa con naturaleza
human y paulatinamente fue atenuando la absoluta incapacidad del siervo, así se reconoció:
- Contubernium: Era un matrimonio especial entre esclavos, del que derivaba un parentesco, la cognatio
servilis, que tenía valor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión.
- Personalidad en el orden religioso, participaba tanto del culto público como del familiar, tenía derecho
a honras funerarias y su sepultura era religiosa.
Se prohibió al dominus arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial: se le reconoció la
libertad al que hubiera sido abandonado por su señor por viejo y enfermo: se sancionó con la pena del
homicidio al que diera muerte a su propio servus; se obligó al amo demasiado cruel a vender a su esclavo y
se autorizó a este a ajercer una acción de injuria (actio iniuriarum) contra aquél, por las ofensas al honor
que le hubiera inferido.
- Peculio: Siendo el esclavo objeto de derecho, carecía de capacidad jurídica tanto personal como
patrimonial. Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al esclavo un peculio, esto es, una
masa de bienes para que los administrara y obtuviera beneficios de ellos. Jurídicamente el dominus era
siempre propietario del peculio y podía revocar en cualquier momento su concesión.
- Relaciones patrimoniales: En las relaciones patrimoniales, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro
de un ámbito siempre reducido y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios de adquisición
pero por ser patrimonialmente incapaz, todo lo que adquiriera era propiedad del dominus.
Así como las adquisiciones del esclavo enriquesían al amo, éste quedaba
ajeno a las relaciones de las que surgieran obligaciones.
Al carecer el siervo de patrimonio y ser incapaz para demandarlo
judicialmente, resultaba que los acreedores se veían burlados en sus derechos, al no tener acción contra el
amo ni contra el esclavo, que sólo se obligaba naturalmente.
- Actiones adiecticiae qualitis: La anómala situación de que el siervo podía con sus negocios mejorar la
condición del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho honorario con la creación de acciones
especiales que engendraban, una responsabilidad adicional del dominus. El amo debía responder por la
deuda, íntegramente, hasta el monto del peculio, o al menos, por aquello en que se hubiera enriquecido a
consecuencia del negocio realizado por su esclavo.
Entre ellas se encuentran:
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- Actio quod iussu: Cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentimiento expreso del amo que
se prestaba a obligarse por el negocio.
- Actio exercitoria: Si la obligación se hubiera constituido por el siervo colocado frente a un comercio de
mar, como armador de navíos.
- Actio institoria: Cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.
En todos los casos el dominus quedaba obligado por la totalidad de la

deuda.
La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso, pertenecen

también a la categoría de las actiones adiecticiae, diferenciándose de las anteriores en que no se las
concedía por la deuda entera.
- actio de peculio: Se daba cuando el amo había entregado un peculio al esclavo para que lo
administrara y negociara, en cuyo caso los acreedores sólo podían cobrarse hasta donde alcanzara su
activo, previa deducción de lo que con el peculio hubiera que pagar, incluída la devolución al amo.
- actio tributoria: Se ejercía por los terceros hasta el límite de la cantidad autorizada por el dominus al
siervo para la realización de un comercio con su peculio, con la ventaja de que el crédito que el amo
tuviera contra el esclavo no tenía ningún privilegio respecto del de los demás acreedores.
- actio de in rem verso: Autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la ganancia o el
enrequesimiento injusto que le hubiera producido el negocio del siervo.
- Actio noxalis: Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere cometido,
se concedía a la victima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable. Cabía la posibilidad
de que el amo no efectuara este abandono, calificado de “noxal”, pagando la pena pecuniaria fijada para
indemnizar al lesionado. El derecho de éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio
que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quién
pasara la titularidad de la potestas. Así, si el siervo cambiaba de dominus, la acción noxal se dirigía contra
aquel bajo cuya potestad se encontraba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular del
dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue consecuencia del principio de que la acción seguía
al esclavo, a la cosa, y no al amo (noxa caput sequitur).
Los hijos de familia estaban sometidos al mismo régimen que los esclavos, en cuanto hace
a su responsabilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se efectuaba mediante la
mancipatio no daba al demandante la propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, sino que lo colocaba
bajo el mancipium.
Análogos efectos que las acciones noxales, presentaba la actio de pauperie, que se daba
contra el dueño de un animal doméstico que provocaba un daño y que podía liberarse del resarcimiento
dinerario, entregando el animal al particular lesionado.
Extinción de la esclavitud
La condición servil podía extinguirse por un acto voluntario del dominus, llamado manumición
(manumissio), que podía ser solemne o no solemne y por decisión de la ley.
Manumisiones solemnes
1. Per vindicta: Consistía en un proceso ficticio, donde el dominus concurría con el esclavo delante de
un magistrado, debiendo estar presente un tercero (adsertor libertatis) que actuaba por el esclavo
(quién no podía actuar en justicia) y tocaba al esclavo con una varilla ( vindicta), afirmando
solemnemente que era hombre libre. Como tal declaración no era contradicha por el amo, el
magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.
2. Per censu: Se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del ceso de ciudadanos por su
dominus. A fines de la República, cuando el censo fue cayendo en desuso, dejó de tener aplicación
esta forma de manumitir.
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3. Per testamento: Fue la concesión de libertad hecha por el amo en un testamento, ya de modo
directo, ya encargando al heredero que manumitiese al esclavo (fideicommissaria libertas). En el
primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como el heredero aceptaba la herencia; en el
segundo, el heres instituido debía realizar la manumisión por cualquiera de los medios legales.
Manumisiones no solemnes
1. Inter amicos: Se daba la libertad al esclavo con la sola declaración del amo ante la presencia de
amigos.
2. Per mensan: Admitiéndolo como si fuera hombre libre a compartir la mesa.
3. Per epistolam: Haciéndoselo saber a través de una carta.
Estas manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era libre de
hecho, pero no de iure. Tanto que el dominus arrepentido podía reclamar al pretendido manumitido por
medio de una reivindicatio, sin embargo el pretor intervenía otorgando al demandado una serie de defensas.
Esta situación ambivalente fue finalmente resuelta por la Lex Iunia Norbana, que declaró que estos
libertos serían libres, ubicándolos en el status de latini iuniani. Éstos latinos tuvieron capacidad patrimonial
para disponer por actos entre vivos, pero carecían de ella si se trataba de actos de disposición por
testamento porque, por expresa prescripción de la ley, a su muerte sus bienes se transmitían al antiguo
dominus. Vivían libres y morían esclavos.
En tiempo de Justiniano se abolió la categoría de los latini iuniani y se admitió que la voluntad expresada
por cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la calidad de libre y d ciudadano
romano, siempre que se hiciera en presencia de cinco testigos.
En tiempo de Constantino, se creó una nueva forma de manumisión, la manumissio in ecclesia, consistía
en la declaración del amo, efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo cristiano,
de que concedía libertad a su esclavo.
Extinción por ley

El ordenamiento legal romano consagró diversas causas que hacían del siervo un hombre libre. Así, si el
dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando lo hubiera vendido bajo condición de que el
comprador lo manumitiese y la condición no se cumpliere, si se encontrar de buena fe en posesión de la
libertad durante 20 años y, desde Justiniano, cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido las órdenes
eclesiásticas.
Los libertos y el derecho de patronato

Los esclavos manumitidos, llamados libertos o libertinos (liberti, libertini), eran ciudadanos jurídicamente
capaces, aunque no gozaban de la misma condición que los que habían nacido libre y conservado tal
condición durante toda su vida (ingenuos, ingenui).
Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al senado. También tuvieron restricciones en
lo atinente a los derechos privados, como la prohibición de contraer matrimonio con ingenuos, abolida sólo
por Justiniano, y especialmente la derivada de la relación que mantenía al liberto ligado con su antiguo
dominus. Este vínculo, que se extendía a los descendientes del amo, constituyó el derecho de patronato
(iura patronatus).
Este especial derecho, hacia que el liberto debiera al patrono -antiguo dominus- los deberes de
reverencia que se manifiestan en la prohibición de demandarlo sin autorización del magistrado ni entablar
contra él acción criminal que pudiera llevar aparejada la tacha de infamia.
Estaba igualmente obligado a presentarle determinados servicios, que podían ser exigidos judicialmente
por le patrono si se los había prometido por juramento antes de la manumisión o por estipulación después
de ella.
El patrono era llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del liberto y tenía derecho a la
sucesión, si moría sin herederos suyos.
Patrono y liberto tenían la recíproca obligación de prestarse alimentos en caso de necesidad y aquél
también quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo y no intentar una acusación por delito
capital.
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Pero podía, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, renunciar a los derechos inherentes al
patronato.
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión imperial:
- principalmente por el ius aureorum anulorum, derecho de usar el anillo de los caballeros, que lo convertía
en ingenuo, si bien perduraba la relación de patronato.
- por la restitutio natalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a
los derechos del patronato.
Restricciones a la facultad de manumitir

Por razones de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo dictar dos leyes
tendientes a restringir la facultad de manumitir.
- Lex Fufia o Furia Caninia: Del año 2 aC, tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias,
estableciendo que solo podían hacerse nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre.
Prescribió, límites en cuanto al número de esclavos a manumitir. Así, el amo que tuviera tres esclavos, podía
manumitir a dos. El que tuviera de tres a diez, a la mitad; el de once a treinta, el tercio, el de treinta a cien,
el cuarto, y el de ciento uno a quinientos el quinto. En ningún caso se podía pasar de cien.
Esta ley fue derogada por Justiniano.
- Lex Aelia Sentia: Del año 4 dC. dspuso que el manumisor debía tener no menos de 20 años y el esclavo
30, a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declaró nulas las
manumisiones que se solían hacer para defraudar a los acreedores. Prescribió por último, que los esclavos
manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil, no obtenían la ciudadanía
romana, sino la condición de peregrinos dediticios (peregrini dediticii).
Justiniano conservó de esta ley la nulidad de la manumisión hecha en fraude a los
acreedores y rebajó la edad del manumisor a 17 años.
Los libres
a. Los ingenuos: Son quienes han nacido libres y lo continúan siendo.
b. Los libertos: Son los libres, que antes fueron esclavos y luego fueron manumitidos. Se diferencia
distintas clases de libertos:
- Libertos ciudadanos romanos: Eran tales los manumitidos en forma solemne, pero carecían del
ius honorum y tenían el ius sufragii. En cuanto al ius privatum, tenían la capacidad de realizar actos
jurídicos del ius civile, el ius comercii.
- Libertos latinos junianos: Eran quienes:

- Eran manumitidos por formas no solemnes
- No contaban con la edad de 30 años
- Fueran manumitidos por un dominus que sólo tenía sobre ellos el dominio bonitario.
En lo que se refiere al ius publicum, carecían tanto del ius honorum, como del ius sufragii. En
cuanto al ius privatum, carecían del ius connubi, pero poseían el ius comercii.
- Libertos dediticios: Eran los esclavos por penas infamantes, que hubieran sido manumitidos, les
estaba prohibido vivir en Roma, o en un radio de 100 millas alrededor. Era la peor de todas las
situaciones en la que podía estar un hombre libre.
Relaciones afines a la esclavitud

Quienes las experimentaban ocupaban una situación muy semejante a la de los esclavos.
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- las personas in causa mancipii que era el caso del filiusfamilias al que el pater vendía a optro pater o hacía
entrega de él en reparación del algún delito.
- el redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano reacatado por un tercero de la cautividad mediante el
pago de un rescate yq ue era considerado esclavo del redemptor hasta que reintegrara el rescate.
- el colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en situación de dependencia que se hallaban
adscriptos a la gleba y debían pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no podían abandonar bajo
pena de esclavitud. El propietario tampoco podía separar al colono de la tierra, ni vender el predio sin el
colono, ni a éste sin el fundo. Esta relación de dependencia podía cesar si el colono adquiría el inmueble al
que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad eclesiástica.
B)
Status Civitatis
Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho en la esfera tanto del ius
publicum, como del ius privatum, porque el ordenamiento jurídico romano sólo amparaba a los miembros de
la civitas.
En relación al status civitatis, las personas se dividían en: ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre
ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de los latinos (latini).
Por decisión de Antonio Caracalla, en el año 212 d.C., la ciudadanía se extendió a todos los súbditos
libres del Imperio y desapareció así la distinción de las personas según el status civitatis.
a. Los ciudadanos romanos: se es ciudadano romano por:
- Por nacimiento: Era aquel concebido por padres ciudadanos unidos en legítimo matrimonio ( iustae
nuptiae), y también el hijo nacido de ciudadana romana, aunque ésta hubiera alcanzado la ciudadanía
después de la concepción.
- Por hechos posteriores al nacimiento: Este podía ser por:

- Manumisión solemne
- Por concesión de la autoridad, podía beneficiar a una persona determinada o a un grupo de personas
y también a todos los habitantes de una ciudad o región.
La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de éste status (óptimo iure).
Tenían:
- Ius publicum: ius honorum, ius sufragii, ius sacrorum, ius provocation ad populum.
- Ius privatum: ius commercii, ius connubi, testamentifactio activa y pasiva, ius actioni.
- Munera: census, militia, tributum.
b. Los latinos: Por debajo de los ciudadanos romanos, se encontraron los latinos. Los había de tres clases:
- Latini veteres o prisci: Fueron los antiguos habitantes del Lacio. Conservaban el goce de todos los derechos
públicos y privados de los ciudadanos, a excepción del ius honorum, esto es, el derecho a ocupar las
magistraturas romanas.
- Latini coloniarii: Eran los habitantes de las colonias latinas. Sólo gozaban de ius comercii, y así podían
testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana, estándoles vedado el goce de los otros derechos
privados y los derechos públicos, aunque podían votar cuando se encontraban en Roma.
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- Latini iuniani: Eran los libertos manumitidos de manera irregular, que adquirían la libertad, pero no, la
ciudadanía romana. Tenían exclusivamente el commercium con romanos, pero no podían testar, ni ser
instituidos herederos por testamento.
c. Los peregrinos: Los peregrinos o extranjeros eran, aquellos pertenecientes a otras comunidades que
mantenían relaciones con Roma, asegurándoles ésta ciertos derechos y garantías. No contaban en Roma con
el amparo del ius civile, rigiéndose sus relaciones por el derecho de gentes.
- Simples peregrinos: Pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y amistad. Se regían
por ius gentium.
- Peregrinos dediticios: Miembros de pueblos que habían resistido a la dominación romana, y que luego se
habían rendido. Se regían por ius gentium y nunca podían ser ciudadanos. No podían vivir en Roma, ni en
un radio de cien millas alrededor de ella y tenían que pagar un impuesto especial, llamado tributum capitis.
El status familiae
Era la situación en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada
familia.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguían en sui iuris y alieni iuris, según que
estuvieran libres de cualquier potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran en tal posición familiar.
- Sui iuris: Es el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido
liberado de la potestad paterna mediante un acto jurídico llamado emancipación ( emancipatio). Era
denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad.
Se daba en el varón no sometido a potestad familiar, no en la mujer aunque fuera sui iuris, porque de
acuerdo con un principio típicamente romano “la mujer es cabeza y fin de su propia familia”.
Gozaban de plena capacidad jurídica.
El ciudadano sui iuris podía ser titular de las cuatro potestades clásicas que conoció la
legislación romana:
- la patria potestas, que era el poder del paterfamilias sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas
al grupo familiar por adopción o adrgación.
- la dominica potestas, poder o dominio sobre los esclavos.
- la manus maritalis, potestad que tenía sobre la esposa.
- el mancipium, que era la potestad que se ejercía sobre un hombre libre entregado en noxa, ya por delitos
que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligaciones del paterfamilias bajo cuya potestad se
hallara.
- Alieni iuris: Es la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad o su sexo,
comprendiéndose entre ellos, al filiusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo de un paterfamilias viviente;
a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo cuya potestad éste se encontrara, y la
persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que hubiere cometido o en
garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía.
No pueden actuar por si mismos, por cuanto están sometidos a la dependencia de otro.
Los fili no podían contraer matrimonio sin la autorización del jefe de la familia y por lo que a
su capacidad patrimonial se refería, su situación era muy parecida a la de los esclavos, pues lo que adquirían
se incorporaba al patrimonio del pater, de quien eran meros instrumentos de adquisición. Por lo que hace a
la incapacidad patrimonial ésta fue modificándose paulatinamente, especialmente a partir del otorgamiento
de los peculios que posibilitaban al filius realizar negocios de disposición, tanto inter vivos como mortis
causa.
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PERSONA JURÍDICA
Concepto
Son entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas físicas o de
existencia visible. La doctrina de las personas jurídicas no es creación del derecho romano, sino de los
intérpretes posteriores.
Los romanos, para caracterizarlas, decían que sustituyen o representan a las personas, como expresa un
pasaje de Florentino.
Hasta el período clásico esta personalidad o capacidad jurídica reconocida a entes que carecían de
atributo personal, sólo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados para la
consecución de fines de interés común e independiente de los miembros que las integran.
Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a
un fin específico. De ahí que se haya definido también a las personas jurídicas diciendo que son las
agrupaciones de hombres (asociaciones) y las ordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley les
reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de derecho.
Universitas Personarum, Universitas rerum

Dentro de la categoría de la universitas personarum, se destacaba el Estado o populus romanus, que era
un ente colectivo que actuaba en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones. Tenía patrimonio propio, y sobre él repercutían básicamente los actos jurídicos; ejercía el
derecho de patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir por testamentos y legados.
a. Corporaciones o asociaciones: Fueron las típicas personas jurídicas del grupo universitas personarum,
para las cuales se usaban muchas designaciones (collegia, sodalicia, societas) y a cuyos miembros se les
llamaba sodales o socii.
Era requisito fundamental para la existencia de una asociación o
corporación que estuviera integrada por tres personas como mínimo, y que tuviera la intención de constituir
una unidad tendiente a un fin lícito. Cada ente debía tener un estatuto, órganos directivos, sus
representantes, una caja común o patrimonio independiente del de sus componentes y autorización estatal
(a partir de la lex Iulia de collegiis).
El derecho romano no contiene disposiciones expresas que regulen lo
atinente a la capacidad de las asociaciones. Los derechos y obligaciones se referían al ente, no a sus
integrantes individualmente considerados.
En lo que concierne a la extinción de la personalidad jurídica de las
asociaciones, podía ella producirse por las causas siguientes: por la desaparición de todos sus socios, por
acuerdo voluntario de ellos, por la consecución del fin que había sido motivo de su creación y por decisión
de autoridad estatal.
b. Fundaciones: Las típicas personas jurídicas de la categoría universitas rerum, fueron las fundaciones.
Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un patrimonio destinado al
cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Aparece un patrimonio afectado a la realización
de un fin elevado.
Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador, el
que aparece como titular de derecho y obligaciones es ese patrimonio afectado al fin propuesto.
c. El fisco: Pertenece al tipo de la universitas rerum. Era el patrimonio imperial que acabó por absorber al
aerarium, que constituía el acervo patrimonial del pueblo romano. En el bajo imperio, el fisco no es ya el
tesoro del emperador, sino patrimonio del Estado, considerado como persona civil. Alcanza entonces la
categoría de ente con capacidad jurídica y, como tal, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
d. Herencia yacente: Es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es
aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho reputa esa universalidad de bienes como una
persona jurídica.
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UNIDAD V
LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
A)
Hechos y actos jurídicos
Los romanos no elaboraron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino que fueron
considerando en los casos concretos que se les presentaban, qué situaciones merecían ser protegidas por
medio de acciones y e qué circunstancias debían reconocerse a una determinada persona una facultad para
actuar respecto de una cosa o de otra persona también determinada. La dogmática moderna, recogiendo los
principios básicos suministrados por la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del negocio jurídico.
- Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros
sentidos.
Pueden ser: hechos simples, que no tienen consecuencia jurídica, o hechos jurídicos que tienen el efecto de
producir la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos, por ejemplo, el nacimiento
o la muerte de un individuo, un accidente de tránsito.
A su vez estos pueden ser involuntarios cuando se producen naturalmente, sin intervención del querer
humano (el transcurso del tiempo, el nacimiento, la muerte); y voluntarios cuando se producen por un acto
de voluntad del sujeto (matrimonio, la aceptación de una herencia). Cuando esto ocurre, estamos en
presencia de un acto jurídico, que puede ser ilícito y recibe el nombre de delito, y lícito y se denomina
negocio jurídico.
Acto y negocio jurídico

El acto jurídico, puede ser lícito o ilícito.
- El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico.
- El acto jurídico ilícito constituye el delito, es el acto voluntario que lesiona un interés o derecho ajeno y por
tal razón la ley castiga a su autor con una pena.
- Acto jurídico: Es el hecho voluntario del que puede derivar una adquisición, transformación o extinción
de derecho.
- Negocio jurídico: Es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello se encuentra tutelado
por ley, y al que el derecho le acuerda consecuencias jurídicas, conforme a la voluntad de él o los agentes.
B)
Clasificación
Según el número de declaraciones de voluntad que interviene:

- Unilaterales: Su formación depende de la voluntad de un solo individuo (testamento)
- Bilaterales: Su creación está supeditada a un acuerdo de dos o más sujetos. (matrimonio, la sociedad,
contrato)
La bilateralidad en los negocios jurídicos y en los contratos

- Negocio Jurídico: Se refiere a las voluntades en las dos partes
- Contrato: Se refiere a las prestaciones, ya que el contrato contiene siempre la declaración de dos o más
voluntades.
Según el beneficio patrimonial

- Onerosos: La parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestación (venta).
- Gratuitos: La adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay enriquecimiento de
una persona por el acto de otra (donación).
Según efectos en vida o no
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- Intervivos: Son aquellos que tienen eficacia en vida de las partes (locación, depósito).
- Mortis causa: Regulan sus efectos para después de ocurrida la muerte del disponente (testamento).
Formas impuestas por el derecho romano

- Formales: Se debían cumplir determinadas formalidades prescriptas por la ley, su inobservancia hace que
el negocio no exista.
- Solemnes: la forma se requiere bajo pena de nulidad (mancipatio).
- No solemnes: Al solo efecto probatorio. (Ad provocationen).
- No formales: Las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y
manifiesta (compraventa, locación).
Causa en función económica social

- Causales: Cuando la causa está manifiesta, explícita en el negocio jurídico (compraventa).
- Abstractos: La causa no está manifiesta, no está explicita, lo cual no quiere decir que no tenga causa
(mancipatio o en la stipulatio).
Según cual sea el objeto o contenido

- Negocios relativos al derecho de personas: por ejemplo, matrimonio, divorcio, adopción.
- Negocios relativos al derecho patrimonial: cabe distinguir los de disposición, que entrañan una alteración
económica en el patrimonio de una persona, como al transmisión de la propiedad o la constitución de
servidumbres o hipotecas, de los negocios obligacionales, que tienen el efecto de engendrar derechos
personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa.
- Negocios relativos al derecho sucesorio: por ejemplo, el testamento.
Presupuestos de validez y elementos del negocio jurídico

Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías:
- presupuesto subjetivo: según que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su “capacidad de
obrar”.
- presupuesto subjetivo - objetivo: conforme se relacionen a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de
la relación que se califica de “legitimación de las partes”.
- presupuesto objetivo: según conciernan a la “idoneidad del objeto” del negocio.
- El primer presupuesto -legitimación del sujeto- se refiere a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud
legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí mismos sus
derechos. Las personas incapacitadas para obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un
negocio jurídico válido.
- El segundo presupuesto -legitimación de las partes- entraña la específica competencia de los sujetos
para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en al relación en que las partes se
encuentran respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio.
Comprende dos aspectos:
- el poder de proceder a la regulación de esos intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia
de que esos intereses sean propios.
- idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos
de la relación, lo cual viene a entrañar un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas partes.
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- El tercer presupuesto -idoneidad del objeto- supone que los bienes o cosas sobre los que versa el
negocio o que constituyen la materia de él, sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos
hagan las partes.
Así, en los negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas res in commercio, es decir, las
cosas que entran en el tráfico jurídico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra
commercium.
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
A)
Noción y clases
Presenta diversos matices que gravitan en la celebración del mismo. Estos se hallan el la legislación
justinianea, y pueden ser esenciales, naturales y accidentales.
Elementos esenciales (essentialia negotii)

Son aquellos sin los cuales ningún negocio puede existir porque constituyen su propia esencia. Son el
acto voluntario, el contenido y la causa.
a. Acto voluntario: Lleva a dar nacimiento al negocio jurídico. Puede traducirse en un comportamiento
del sujeto o en una declaración o manifestación de voluntad.
La declaración de voluntad puede ser:
- Expresa o explícita: Cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante

signos externos que lo hacen perceptible explícita y directamente, como si los sujetos se valieran
de la palabra o la escritura, pudiendo bastar también una seña o un gesto.
- Tácita o implícita: Aquella que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren
significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o
sea, la que nace por vía indirecta, aunque por inducción segura.
- Recepticia: Tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada y ser aceptada
por ella, como ocurre en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los
sujetos.
- No Recepticia: Crea el negocio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con el
testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del testador, sin que cuente para
ello la del heredero.
- Directa: Cuando se exterioriza mediante una declaración, que puede ser recepticia, cuando llega
a conocimiento de la persona destinada, o no recepticia, cuando no llega a conocimiento de la
persona destinada
- Indirecta: Cuando la voluntad se exterioriza a través de un tercero que obra en representación

de otro.
- Silencio: Se ah pretendido asimilarlo a una declaración tácita de la voluntad, por principio

carece de eficacia para crear un vínculo jurídico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
determinados por la ley, ésta reconoce valor de declaración de voluntad a un asentimiento pasivo
representado por un silencio consciente.
Así, se admitió que el silencio que tenía que prestar el paterfamilias para la
celebración del matrimonio de una hija, había de considerárselo dado si, conociendo la unión, no
se oponía mostrando con evidencia su disenso, e igualmente, se tenía por confeso al que callaba,
en vez de asumir la carga de la propia defensa. También el silencio actuaba como manifestación
de voluntad cuando las partes así lo hubieran convenido.
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- Nuntius: Este venía a ser un agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expresa su
propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los efectos del negocio se fijaban en el sujeto
que se servía del nuntius para declarar su voluntad.
- Representación: Es el medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una
declaración de voluntad es distinta de aquella en la que, en definitiva, se van a fijar los efectos del
negocio. Esta representación puede nacer:
- Por imperio de la ley: Cuando la persona en que reside la titularidad del negocio fuera
incapaz de obrar, supliendo tal incapacidad un sujeto capaz (tutela, curatela).
- Por acuerdo de partes: lo que ocurría con el procurador o mandatario.
- Por decisión espontánea: como en el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relación de

representación:
- Representación directa o inmediata: en la que el representante obra en nombre y

por cuenta del representado (dominus negotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan
sólo y exclusivamente en la persona de éste.
- Representación indirecta o mediata: el representante obra por cuenta del

representado, pero en nombre propio, lo cual hace que los efectos del negocio se
produzcan en favor o en contra del representante. Es éste quien adquiere y quien se obliga
y sólo mediante un nuevo negocio es posible que las consecuencias del primero vayan a
parar en la persona del representado.
El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la representación

directa. Las razones, por una parte, el formalismo de los negocios del primitivo ius civile,
que exigía la intervención directa y personal de los sujetos de la relación. Por otra, la
peculiar organización de la familia romana, que hacía que el paterfamilias no necesitara
recurrir a representantes libres, ya que como tales actuaban, por imperio de la ley, los
hijos y esclavos sometidos a su potestad.
b. El objeto o contenido: El contenido de la declaración efectuada, o bien del comportamiento asumido

por el sujeto de la relación. Puede ser muy variado según sea el negocio jurídico de que se trate. Por
ejemplo, en los contratos, el contenido es la prestación. Así, en un contrato de compraventa, el
contenido consiste en dos prestaciones: la del vendedor, de entregar la cosa; la del comprador, de
pagar un precio en dinero.
- Requisitos:
- Debe ser lícito, es decir no contrario a derecho.
- Debe ser posible, es decir, resultar factible.
- Debe ser determinado.
c. La causa: Es el fin práctico querido por los particulares al que la ley reconoce efectos jurídicos
tendientes a la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos que pudieron resultar
del negocio.
Por ejemplo, en la compraventa la causa es el cambio de dominio de una cosa por un precio
en dinero.
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los motivos determinantes -fin
subjetivo- que son las razones psicológicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como podría ser
el destino que el vendedor piensa dar al dinero recibido de la venta (prestarlo, donarlo) o el que el
comprador dará a la cosa adquirida (revenderla, alquilarla).
36
d. La forma: Este elemento rige solamente para los actos o negocios que sean solemnes. En principio los
intérpretes del ius eran los pontífices, para quienes era muy familiar el uso de las formas rituales. La
tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades solemnes.
B)
Elementos accidentales
Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en el negocio jurídico a fin de variar su
contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o
no determinados hechos.
a. Condición (condicio): Declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el
nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente
incierto.
- Suspensiva: Se hace depender la producción de los efectos de un negocio del cumplimiento

de la condición. Hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se cumpla, los efectos del
negocio se hallan en suspenso. Por ejemplo, te daré un auto si te recibes de abogado.
Estos efectos tienen tres momentos:
- Pendente conditione: Mientras la condición no se ha cumplido, se consideraba
existente sin que, empero, produjera sus efectos.
- Existente conditione: Si la condición se cumple el negocio adquiere plena eficacia. La

expectativa se transforma en exigibilidad.
- Defecta conditione: Cuando la condición no se había verificado o se sabía que no

habría de verificarse, se consideraba el negocio como no realizado.
En el derecho clásico se impuso la irretroactividad de la ley, los derechos

operan solo desde el momento en que se cumple la condición (ex nunc). El derecho justinianeo
se retrotrae al momento en que fue concertado (ex tunc) son retroactivos.
- Resolutoria: Cuando se hace depender la extinción o resolución de los efectos del negocio
del cumplimiento de la condición. Desde que se celebra el negocio despliega este sus efectos
normales, pro si se produce el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio
se resuelve. Por ejemplo, te daré $100 mensuales hasta que te recibas de abogado.
También tiene tres momentos:
- Pendente conditione: El negocio presentaba sus efectos normales, puesto que no se
lo reputaba afectado por una condición.
- Existente conditione: el negocio se resuelve debiendo cesar todos sus efectos.
- Defecta conditione: Cuando la condición no se había verificado o se sabía que no

habría de verificarse, el negocio continuaba con sus efectos normales, liberándose de la
amenaza del cese o resolución.
El derecho clásico y post clásico tienen la postura a favor de la retroactividad de la ley.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que esta supeditada
la condición, se las puede clasificar en potestativas, casuales y mixtas.
- Potestativas: Dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, normalmente

de aquella en cuyo beneficio se celebra el negocio. Por ejemplo, si subes el Aconcagua.
- Casuales: El hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Por ejemplo, si llega un

barco de Asia.
37
- Mixtas: Ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o la

voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra también la voluntad de una de las
partes. Por ejemplo, si se te nombra cónsul.
En lo que atañe a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en:
- Positivas: Si están sujetas a un acto o hecho positivo. Por ejemplo, si mañana llueve.
- Negativas: Cuando dependen de un hecho o acto negativo. Por ejemplo, si no subes el

Aconcagua.
Condiciones aparentes o impropias
- Condiciones iuris: Aquellas que constituyen requisitos para la validez del negocio, como los
elementos esenciales o la capacidad de obrar.
- Condiciones legales: son exigencias propias de un determinado negocio y sin cuyo concurso no
produce sus efectos jurídicos, como sería la muerte del testador.
Tampoco constituyen verdaderas condiciones aquellos acontecimientos a los que les falta la nota de
incertidumbre objetiva que es característica de la condición.
Así, las que se refieren a hechos actuales o pasados, aunque ignorados por las partes, como si se
dijera “si vive el rey de los godos”, y las que si bien dependen de un hecho futuro, tienen que suceder
necesariamente, por ejemplo, “si Ticio muere”.
Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni materialmente (si tocas el cielo
con las manos) ni jurídicamente (si me vendes una cosa sagrada), así como las ilícitas o inmorales, las que
tienen un contenido burlón, las captatorias o de seducción y las que no pueden cumplirse sin una cierta
humillación o deshonor par el obligado, provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones
testamentarias, donde se las considera como no escritas.
b. Plazo o término: El término (dies) consiste en una declaración accesoria que las partes pueden
introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán a producirse o
cesarán cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en especial, cuando
llegue una fecha fija, determinada o determinable.
El término puede ser suspensivo o resolutorio.
- Suspensivo: Cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio, hasta que el
acontecimiento cierto se produzca (dies a quo).
- Resolutorio: Cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el

acontecimiento cierto previsto por las partes ( dies ad quem).
El término se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe

con certeza que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un
negocio que se ah concretado válidamente en el momento de la declaración de las partes.
Constituida a plazo o término una relación obligacional, sólo podrá exigirse el
cumplimiento de la obligación al vencimiento del plazo. Tan por existente se tiene la relación, que si el
deudor paga antes, no puede exigir la restitución de lo pagado.
38
Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro distintas clases de término.
- Dies certus an certus quando: Se sabe con certeza que sucederá y cuando sucederá. Te
daré $100 el 25 de mayo.
- Dies certus an incertus quando: Se sabe con certeza que ocurrirá, pero no se sabe
cuando. Te daré $100, cuando muera Ticio.
- Dies incertus an certus quando: No se tiene certeza si ocurrirá, pero de ocurrir, se sabe
cuando ocurrirá. Te daré $100 cuando cumplas 20 años.
- Dies incertus an incertus quando: No se tiene certeza si ocurrirá y tampoco la hay sobre
cuando ocurrirá. Te daré $100 el día que se case Ticio.
Los dos últimos son condiciones bajo apariencia de términos.
c. Modo o cargo: Consiste en una declaración unida a un acto de liberalidad (legados, donaciones,
instituciones de herederos) para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como seria obligar
al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. Por ejemplo, que Ticio sea mi heredero,
pero que en el fundo que recibe levante un monumento en mi memoria.
El problema que se presenta es saber como se puede exigir el cumplimiento del modo.
En esto el derecho romano tuvo en cuenta las características de cada negocio.
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber
ético, librado a la fides.
Más adelante, en el derecho clásico, es una obligación jurídica que puede exigirse al
beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos indirectos y el otorgamiento de
cauciones.
En el derecho justinianeo se autoriza al constituyente o a sus herederos a exigir la
devolución de la liberalidad mediante la condictio causa data causa non secuta o a compelerlo al
cumplimiento de la carga mediante la actio praescriptis verbis.
- Cuando se trataba de un legado sub modo, el pretor podía negársela hasta tanto no diera
garantías suficientes que afianzaran el cumplimiento posterior del cargo.
- Cuando se trataba de una institución de heredero, el testador podía haber establecido una sanción
de desheredación si no se cumplía el modo.
- Si se trataba de una donación el donante podía acompañar el traspaso del dominio con un pacto
de fiducia.
C)
Elementos naturales
Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurídico, pero que están en la
naturaleza del mismo. Por ello aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el negocio, estando
implícitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente
su exclusión. Por ejemplo, los vicios redhibitorios y la garantía de evicción.
39
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
A)
Negocios nulos y anulables
Hay negocio ineficaz o inválido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el
ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho moderno distingue dos
figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.
- Nulidad: Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no
produce ningún efecto jurídico.
La nulidad se produce automáticamente, en virtud del propio derecho objetivo ( ipso iure), el
cual niega al negocio eficacia jurídica por carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales.
En esos casos el negocio es inexistente.
- Anulabilidad: Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos
y elementos esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con
eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación.
Evolución
Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios sólo podían ser
válidos o nulos sin términos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso iure, por obra del
propio derecho objetivo, no existiendo acción para lograr la nulidad.
El derecho honorario, sin embargo, corrigió el rigorismo del derecho civil y arbitró medios para hacer
posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la acción propia de él, bien concediendo una exceptio
para enervar la acción que del negocio naciera.
En el derecho clásico, a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolutamente nulo por virtud de la
ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir, por medio de la excepción.
Causas de ineficacia
- falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar;
- falta de idoneidad del objeto;
- cuando se atacan los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la voluntad, que debía
manifestarse con discernimiento, intención y libertad;
- cuando el vicio se refería a la causa, como si ésta faltara, fuera ilícita o inmoral;
- en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaración se da bajo amenaza de una violencia física ( vis) o
cuando se interpretan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear un negocio jurídico. En
esos casos supuestos el negocio es nulo, inexistente en la terminología moderna.
Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en broma ( iocandi
gratia), que carecen de validez jurídica, en la reserva mental y en la simulación.
En la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste e declara cosa distinta de la que se
quiere. No puede invocarla el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la manifestación
exterior.
La simulación, por el contrario, consiste en una manifestación de voluntad conscientemente deformada y
dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la intención de que no se produzcan sus efectos
(simulación absoluta); o bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado
(simulación relativa), como acaece cuando se oculta una donación bajo la apariencia de compraventa, en
cuyo caso, si no tiene valor el negocio que se simula -donación-, puede ser eficaz el que exteriormente se ha
realizado -compraventa-, siempre que no sea ilícito.
La voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por distintas causas que
operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a saber: el error, el dolo y la
violencia.
40
B)
Vicios de la voluntad
a. El error: es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. Error e ignorancia tienen en las
fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia a un estado negativo de
conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia del error, que es un conocimiento
falsamente constituido.
Paulo es quien establece la distinción entre la ignorancia de hecho y la de derecho. La
primera, es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho; en tanto que la segunda es el
completo desconocimiento de una regla jurídica, de su verdadero significado o de su aplicación.
El derecho romano sentó el principio de que el error de derecho no es excusable. Esta regla,
que fue asimilada por el derecho, no regía respecto de ciertas personas que podían invocar el error de
derecho, como las mujeres, los menores de veinticinco años, los soldados.
En lo que atañe al error de hecho, los intérpretes distinguen varias clases de él.
- Error in negotio: Tiene lugar cuando existe un desencuentro total entre lo que las partes han
querido celebrar y lo realmente manifestado. Una persona cree haber dado una cosa a otra en
virtud de una compraventa y esta última cree haberla recibido en donación. Hay error esencial y
por tanto no se perfeccionan ni la donación ni la compraventa.
- Error in persona: Cuando se ha realizado el negocio con una persona distinta de aquella con
la cual se quería celebrar el mismo. Si ésta es considerada como elemento esencial del negocio,
como por ejemplo si a un artista famoso se le encomienda realizar una obra, el error es esencial,
y por ende el negocio es nulo.
- Error in corpore: Se refiere a la identidad del objeto. Tal ocurre cuando se confunde un
fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial y el negocio es nulo. Solamente sí el equívoco
no es simplemente sobre el nombre.
- Error in substantia: Versa sobre una característica constante del objeto o sobre una cualidad
imprescindible para su destino económico. Por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o
plomo por oro. El error es esencial y el negocio, por tanto, inválido.
- Error in qualitate: Versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su género.
- Error in quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre el peso, medida o cuantía de la cosa.
No invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento.
b. El dolo: Labeón lo define como “toda astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar
o defraudar a otro”.
Existe el dolo malus, que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar contra la
intención del sujeto, se trata de un error provocado.
El dolo bonus, que consistía en las simples sutilezas usadas en el comercio cotidiano, como la
alabanza exagerada de l apropia mercadería que hace quien pretenda venderla.
En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que sólo contaba a los fines de la validez del
acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el negocio.
Se concedió a la persona engañada, para lograr la ineficacia del negocio doloso:
- actio doli: de carácter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del daño sufrido
cuando los afectos del negocio se hubieran producido ya.
- exceptio doli: para paralizar las consecuencias del acto cuando el culpable reclamara
judicialmente el cumplimiento del negocio nacido por la acción dolosa.
En el derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo carácter y así como el dolo invalida
directamente el acto, la actio doli se configura como una acción general contra todo comportamiento
fraudulento que provoque un perjuicio a una persona.
- Requisitos: Para que se entienda que hay dolo se requieren los siguientes requisitos:
41
- El dolo debe provenir de la contraparte negocial y no de un tercero.

- Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la realización del acto.
- Debe ocasionar un daño importante.
- No debe mediar dolo de ambas partes.
c. La violencia: En este vicio se debe distinguir dos supuestos, la violencia física y la violencia moral o
coacción.
- Violencia física o material (vis absoluta o corpori illata): excluye absolutamente la voluntad
y torna al negocio nulo, ipso iure.
- Violencia moral (metus o timor): consistía en la creación de una situación de miedo o temor
bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, al igual que el dolo, no excluía absolutamente la
voluntad. Por ello el ius civile no declaraba inválido el acto realizado bajo la presión de una violencia
moral.
- Requisitos: Para poder alegar el metus o la vis absoluta deben darse ciertas circunstancias:
- Debe haber una amenaza injusta.
- El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente.
- Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el negocio jurídico.
- La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal.
Como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona violentada una:
- actio quod metus causa: tenía carácter penal y se daba por le cuádruplo de la prestación verificada
o del daño experimentado. La acción se podía dirigir, no sólo contra el autor de la amenaza y sus
herederos, sino contra cualquier tercero que sacare provecho del negocio o tuviere en su poder la
cosa objeto de él.
- exceptio quod metus causa: se otorgaba si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de la

violencia intentara judicialmente su cumplimiento, para enervar la acción interpuesta.
- in integrum restitutio: era un recurso rescisorio que, considerando el acto como no realizado, volvía
las cosas al estado que tenían en el momento de3 su celebración
La interpretación de los negocios jurídicos

Los negocios jurídicos deben ser interpretados para desentrañar su contenido y el alcance que los mismos
tienen.
Fundamentalmente se han destacado los dos aspectos que tiene la manifestación de la voluntad,
señalados por la voluntad como hecho interno (¿ Qué es realmente lo que quiso decir el que celebró el
acto?), y la voluntad como hecho externo (¿Qué es realmente lo que dijo el que celebró el acto?)
De esos dos aspectos se originan dos posturas o criterios. De acuerdo al primero, denominado
voluntarista, si la declaración es susceptible de dos o más sentidos, el intérprete debe escrutar hasta donde
sea posible la voluntad interna del declarante. Se corresponde a la interpretación subjetiva.
De acuerdo con el segundo, denominado declaracionista, hay que atenerse únicamente a la voluntad
declarada. Este último criterio responde a la interpretación objetiva.
En el derecho romano la evolución fue de la siguiente manera:

- En el viejo ius civile, en el cual los negocios celebrados eran muy solemnes, no se conoció otro método que
el objetivo. El efecto del negocio es consecuencia de la forma del acto y no de la voluntad.
- A medida que se van admitiendo los actos del ius gentium, todos ellos informales, se va a ir abriendo
lentamente el camino para considerar la voluntad que impulsó al declarante a la realización del acto o
negocio. El pretor tenía una gran libertad de apreciación. La voluntad deja de ser prisionera de la forma.
- Los romanos partían de en principio de lo expresado – verba- tratando de conciliar la interpretación con lo
querido – voluntas- De este modo no solo los actos informales del ius gentium, sino también los que
requerían solemnidades fueron también inquiridos en su aspecto subjetivo.
42
- Finalmente en la época post clásica, la interpretación se va a inclinar por la posición voluntarista,

contribuyó a esto el decaimiento de las formas solemnes para la realización de los negocios.
43
UNIDAD VI
DERECHO PROCESAL
A)
Conceptos generales
El ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la voluntad de sus titulares, sino
que requiere el respeto y acatamiento de otras personas que con actos positivos u observando una conducta
negativa permiten hacer eficaz las facultades jurídicas que tales derechos implican. Cuando se logra esa
cooperación se produce el supuesto ideal de un cumplimiento espontáneo y normal del derecho; más si esta
hipótesis no se presenta, desconociéndose la existencia de los derechos o perturbándose su libre ejercicio
con actos que violen o vulneren la situación jurídica de sus titulares, es menester arbitrar medios que
conduzcan a la protección de los derechos subjetivos.
Es el conjunto de normas que tiene como objetivo la tutela de los derechos subjetivos. Los romanos
desde la antigüedad cuando sentían el derecho de pertenencia respecto a algunos bienes, tendían a
protegerlos, la forma primigenia de protección de los derechos subjetivos fue la defensa privada del propio
ofendido que hacia uso, si era necesario de la violencia. Es la llamada autotutela o autodefensa, que
tenía aplicación tanto en el campo del derecho penal como en el derecho privado, sea como defensa contra
el ataque ajeno, sea como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos de que el particular se creía
asistido.
La autotutela provocaba así una situación de lucha entre individuos que llevaba implícita los gérmenes de
su ineficacia. En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilización no puede admitirse la justicia
por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza pública,
para mantener el orden entre los particulares.
En Roma se reconoció el derecho a ésta (defensa privada) en los casos de legítima defensa, es decir,
cuando se trataba de repeler una agresión actual e injusta, en que era lícito usar la violencia contra la
violencia y, aunque excepcionalmente, también en forma de ataque, como en el caso de sospecha de fuga
del deudor.
La reacción contra ella comienza a sentirse al final de la época republicana, se manifiesta primeramente
como sanción penal contra la violencia, en las leyes dictadas por Augusto, y más adelante por un decreto de
Marco Aurelio, se añadió a la sanción penal otra civil, consistente en la pérdida del derecho cuya eficacia
alguien hubiera tratado de imponer violentamente.
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada de los derechos e
imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pública.
Es entonces cuando adquiere relevancia la acción, o sea, el instrumento jurídico mediante el cual se
pone en movimiento el organismo estatal para otorgar protección a los derechos. Celso, citado por Ulpiano,
la define como el derecho subjetivo que tiene una persona de peticionar a las autoridades (órgano
jurisdiccional competente) que se nos establezca o reconozca algún derecho subjetivo violado o vulnerado.
El proceso, es el camino que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución.
El procedimiento, el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marcha del proceso.
- Derecho privado y derecho procesal: Los romanos no distinguieron sistemáticamente el derecho

privado del procesal, ni tampoco poseyeron denominación alguna para éste último. Por ello el ius privatum y
el derecho procesal presentaron ciertos conceptos fundamentales comunes, especialmente el de actio y el de
exceptio.
En Roma no se concibió el derecho como algo sistemáticamente
construido, sino más bien como un conjunto de figuras jurídicas singulares.
- Proceso público y privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clásico hubo una neta diferenciación
entre el proceso público y el privado.
- Proceso público: Equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos:
- Era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en
representación de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sanción.
- La decisión del juicio correspondía en todos los casos a un órgano estatal investido de jurisdicción.
- Proceso privado: Comparable al proceso civil actual, presentaba las siguientes cualidades:
44
- Se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el interés

particular.
- La decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de un juez privado que los litigantes
designaban y a cuya sentencia se comprometían a someterse en virtud de una convención arbitral
(litis contestatio).
Sin embargo, aquellas diferencias se atenuaron en la época imperial, porque en el llamado procedimiento
cognitorio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de derecho privado, ya no era un juez
particular designado por los contendientes el que tenía la potestad de juzgar, sino que la sentencia la
pronunciaba un funcionario público investido de poderes jurisdiccionales. Sin embargo, en ambos procesos
se mantuvo la diferencia en cuanto al sujeto que instaba la actividad procesal.
- Procedimiento penal: se desarrollaba en un juicio público promovido por iniciativa del

magistrado o por acción popular, ejercitable por la víctima o por cualquier otro individuo. A éste
sistema procedimental se sometían los actos punibles que se denominaban delitos públicos
(crimina), por oposición a los delitos privados (delicata, maleficia) los que, por referirse a casos en
los que se había inferido un daño a un particular, eran sancionaos con penas pecuniarias que debían
reclamarse por medio del proceso privado.
En la época republicana, se atribuyó el juzgamiento de los crimina a
magistrados especiales y se fijó el trámite procesal a seguir en su caso.
La lex Acilia repetundarum del 123 a.C. creó tribunales permanentes
(quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusión de los magistrados provinciales. Estos
fueron extendiendo su competencia a los delitos castigados con pena de muerte. Pero a su lado
coexistió la jurisdicción de los magistrados y de las asableas populares hasta la lex Iulia iudiciorum
publicorum, que atribuyó competencia al senado en materia criminal, mientras simultáneamente el
emperador se reservaba la coercitio, que ejercía directamente o delegaba en otros magistrados.
Las atribuciones conferidas a los integrantes de las quaestiones
perpetuae fueron siendo absorvidas por el poder del príncipe y, paralelamente a lo que aconteció en
el procesoprivado, el procedimiento que en aquellos tribunales se seguía, comenzó a ser
reemplazado por un sistema extraordinario (cognitio extra ordinem), caracterizado por la libre y
discrecional decisión del sentenciante.
Los delitos públicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la
autoridad pública (inquisitio) y no por acción popular (accusatio). El sistema penal llegó a unificarse
y la discrecionalidad de la pena, característica de la cognitio extra ordinem, dsapareció casi
totalmente. Se amplió el concepto de los delitos públicos, entrando dentro de su órbita cualquier
hecho que importara infracción a una norma jurídica, pasando así a la jurisdicción criminal muchos
de los actos punibles que antes caían en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la
distinción clásica entre proceso privado y proceso público se sustituyó por la de proceso criminal y
proceso civil. El procedimiento civil, comprendía las controversias relativas a los derechos privados
de los particulares entre sí y las que surgieran en consecuencia de la comisión de los llamados
delitos privados.
Las partes en el proceso

En aplicación del principio de que nadie puede litigar contra sí mismo, necesariamente las partes en el
proceso debían ser por lo menos dos. Una que por iniciar la demanda era llamada demandante o accionante
(actor o petitor); otra que por haber sido el litigante contra quién se opuso la demanda, era denominada
demandado o accionado (reus).
Capacidad
La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar. Así,
pues, sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir,
que tenían la plena capacidad jurídica. Pero era menester que no padecieran de una capacidad de obrar,
porque tal incapacidad les impedía litigar validamente, si no se hacían representar por el tutor o curador
cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la auctoritas, cuando se tratara de una incapacidad
relativa.
La rigidez de los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos que no gozaran del pleno
caput fue atenuándose paulatinamente. A sí se admitió que el esclavo pudiera impulsar el proceso
cuando estuviera en discusión su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisión. En lo que
45
respecta a los alieni iuris, su situación mejoró gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la
facultad, no solo de demandar a terceros, sino también, en algunos casos, al propio paterfamilias.
Representantes
Con la vigencia de las acciones de la ley no se admitió la representación en juicio, dado que era
exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran
citados judicialmente. Empero, se reconoció validez a la gestión procesal si el representante obraba en
interés del pueblo (pro populo); cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro libertate) y el adsertor
libertatis la reclamaba en su nombre (manumisión per vindictam); en el caso de la tutela, en el que el tutor
accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier
ciudadano a representar a otro que hubiera sido víctima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de
Roma por causa de la República
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de
representación, pero el avance de la legislación romana dio cabida a representantes voluntarios.
La representación podía ser necesaria o voluntaria, y ésta directa o indirecta.
- Directa: El representante actúa en nombre y por cuenta del representado.
- Indirecta: El representante actúa en nombre propio pero por cuenta del representado. Dentro de esta
figuran el
- Cognitor: Era el representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al adversario,

mediante el uso de palabras solemnes. El demandado debía dar las garantías sobre el cognitor –
cautio ratio caucionen-
- Procurator: Era un mandatario que podía actuar en un solo asunto o representar al litigante en
cualquier pleito, sin que su designación se realizara con formalidad alguna, sino con los requisitos
simles del mandato. Tenía que prestar caución personal.
También podían intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores y los abogados.
- Los oradores eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes o a sus representantes con
el fin de exponer ante el juez las razones que les asistían para litigar y convencerlo con sus
alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia.
- Los abogados tenían la misión de asesorar a los litigantes, ya que no se trataba de retóricos, sino
de personas dotadas de conocimiento jurídico. Esta profesión estaba reglamentada y se prohibía
ejercerla a los impúberes, los sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres y a los condenados con
penas infamantes.
La acción: sus clases

En Roma, la palabra acción (actio) era empleada en un doble sentido:
- formal: era el acto que abría el proceso, es decir, el instrumento de que se valían las partes para el logro
de la tutela jurisdiccional.
- material: implicaba la reclamación de un derecho, traduciéndose en aquello que en el léxico jurídico

moderno se llama “pretensión”.
Celso, la define “la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”.
Omitía las acciones reales, con las que se tutelaban los derechos reales o derechos sobre las cosas, propias
o ajenas.
Para Ulpiano, la palabra actio se aplicaba a las acciones personales; petitio, a las reales; y persecutio
para el caso del procedimiento extraordinario, como sería el cumplimiento de un fideicomiso.
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, la principal división es aquella que distingue las
acciones en reales y personales.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo común en dos fases:
- la primera, tendiente a afirmar la existencia del derecho y su lesión;
- la segunda, dirigida a la realización o reintegración del derecho reconocido.
46
La mecánica procesal abarca, pues, dos aspectos y se distinguían, por tanto, un proceso de cognoción y
un proceso de ejecución.
En el proceso de cognoción: podía intentarse la protección de un derecho real o de obligaciones.

En el primer caso se ejercían las acciones reales (actiones in rem), ya que, al ser el derecho real una
relación directa entre el titular y la res objeto de éste, el sujeto perseguía la tutela de esta relación
dirigiéndose contra cualquiera que la obstaculizara indebidamente (erga omnes). Las acciones reales eran
llamadas por los romanos vindicationes.
Las acciones que amparaban una relación creditoria u obligacional, se llamaban acciones personales
(actiones in personam), porque la relación negocial generadora de obligaciones se da entre el sujeto
acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el primero a ejecutar la acción para lograr del segundo el
pago de la deuda. Las acciones personales se designaban con el término específico de condictiones.
- Acciones divisorias o mixtas (mixtae causae): Participaban tanto del carácter de las reales como de las
personales. In rem, desde que perseguían la división de una cosa (res); in personam porque resolvían sobre
las obligaciones de los comuneros (praestationes).
- actio communi dividundo: destinada a obtener la división de la cosa común.

- actio familiae erciscundae: concedía al heredero para lograr la partición de la herencia.
- actio finium regundorum: con la que se perseguía el deslinde de dos hectáreas contiguas
cuyos límites se encontraran confundidos.
- Acciones de derecho estricto (stricti iuris): el juez estaba constreñido a los hechos, a los términos de la
fórmula elevada por el pretor. Por ejemplo, actio ex testamento
- Acciones de buena fe (bonae fidei): el juez gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo lo
concerniente a la relación de que se tratara en términos de equidad y, sobre la base de la buena fe. Por
ejemplo, las nacidas de la compraventa, la locación, el mandato, la gestión de negocios, etc.
Las acciones derivadas de actos ilícitos, se dividían en: penales, reipersecutorias y mixtas.
- Acciones Penales: las dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o cuádruple en concepto de
resarcimiento por el daño causado. Por ejemplo, la actio furti, y la actio iniuriarum.
- Acciones Reipersecutorias: aquellas que perseguían la restitución de la cosa. Por ejemplo, la condictio
furtiva.
- Acciones Mixtas: las que por el carácter acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el
pago de una suma de dinero y la restitución de la cosa. Por ejemplo, la actio legis Aquiliae.
- Acciones Perpetuas: cuando la posibilidad de su ejercicio no se extinguía por el transcurso del tiempo. Por
ejemplo, las acciones civiles.
- Acciones Temporales: eran las que no podían ser interpuestas después de transcurrido cierto plazo que,
por lo común, era de un año útil contado desde la fecha del hecho que había originado la acción. Por
ejemplo, las acciones honorarias.
- Acciones Directas: en ciertos contratos (mandato) o relaciones jurídicas (tutela) se concedía acción directa
para demandar al principal obligado, por ejemplo, al mandatario o tutor.
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- Acciones Contraria: aquellas que podía ejercitar el mandatario contra el mandante o el tutor contra el
pupilo. Ya que en la relación podían surgir eventualmente obligaciones para la otra parte, como el pago de
gastos que hubiere realizado en su gestión el obligado principal.
- Acciones Populares: eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un interés público o hasta de
un interés privado considerado digno de protección, como ocurría con la actio legis Plaetoriae, que podía
hacer valer toda persona que conociera de una actitud fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente
a un menor púber.
- Acciones Privadas: correspondían exclusivamente a quienes acudían en defensa de sus propios derechos
subjetivos.
- Acciones Simples: en los juicios en que el actor formulaba una reclamación contra el demandado y el juez
condenaba o absolvía a éste.
- Acciones Dobles: en los litigios donde ambas partes representaban al mismo tiempo y recíprocamente el
papel de actor y demandado, lo que hacia que el juez pudiera condenar o absolver a cualquiera de las
partes, o determinar el objeto de la condena según las pretensiones de aquéllas. En este supuesto se daban
las acciones o juicios dobles, como ocurría en las acciones divisorias.
- Acciones Civiles: eran reguladas por el derecho civil ( in ius conceptae) y tendían a hacer valer relaciones
tuteladas por el ius civile.
- Acciones Honorarias o Pretorianas: se originaban en la iurisdictio de los magistrados que gozaban del ius
edicendi como el pretor y los ediles, y se las concedía para protección de relaciones no compromendidas en
el ius civile o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurídico. Contribuyeron a la formación del
derecho honorario las distintas clases de acciones que creaba el imperium del magistrado. Por ejemplo,
actiones in factum, las útiles, y las ficticiae.
- Actiones in factum: En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por analogía
situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo impulsó a crear nuevas acciones, las que
para indicar que no estaban fundadas en una regla de derecho, sino en la autoridad del
magistrado y que se daban por el hecho.
- Actiones utiles: Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas, extendiéndolas

fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones análogas a aquellas para las cuales se
habían constituido.
- Actiones ficticiae: Aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de
una acción ya existente a otra relación nueva, fingía la existencia en esta relación de un
elemento que faltaba. Por ejemplo, el transcurso de tiempo de la usucapio cuando en realidad
no se había cumplido, en la acción Publicana.
- Acciones perjudiciales (praeiudicia): por interesarse en procesos de mera verificación generalmente

dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no figuraba en la fórmula la condemnatio.
Extinción de las acciones

Causa de extinción de las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras exceptionis ope,
fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contestatio, la prescripción, el concurso de acciones (concursus
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actionum), el pactum de non petendo, el juramento y, en algunos casos, la muerte de cualquiera de los
litigantes.
- la cosa juzgada (res iudicata): provocaba en el derecho clásico la extinción ipso iure de la acción en los
iudicia legitima, cuando se ejercitabanm actiones in personam e in ius conceptae, siendo menester, en
cambio, la interposición de la exceptio rei iudicatae en el iudicium quod imperio continens y en los juicios
legítimos en que se intentaran acciones reales o in factum.
- la litis contestatio: era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, al entrañar un
acuerdo arbitral de las partes por el cual decidían someterse a la sentencia que diera el juez, producía la
extinción de la acción interpuesta, interdependientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. Impedía al
actor iniciar una demanda fundada en otra acción con igual causa.
- la prescripción: fue el instituto jurídico en virtud del cual la acción, mejor dicho, todo derecho se
extinguía después de transcurrido el tiempo establecido por la ley.
La acción civil fue en los orígenes perpetua; la acción pretoria era limitada en el tiempo,
por lo común un año útil. Tal institución fue el punto de partida del principio general consagrado por
Teodosio II, que estableció un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no
tuviesen señalado ya un tiempo más breve.
Característica de esta prescripción teodosiana fue que extinguía la acción, pero no el
derecho, al menos el derecho real.
- concurso o acumulación de acciones: se producía cunado de un mismo hecho jurídico nacían varias
acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se extinguía la acción
concurrente.
En este supuesto importaba saber si era dable ejercer todas las
acciones (concurso acumulativo) o una de ellas (concurso electivo). En orden a las acciones reipersecutorias,
era tendencia general rechazar la acumulación.
Con el derecho justinianeo el ejercicio de una acción excluía el
de las demás hasta el límite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una acción, se podía intentar la otra para
conseguir la plena satisfacción.
- pactum de non petendo: era un modo de extinguir las obligaciones que cumplía una función liberatoria
de remisión o condonación de una deuda, fue otra causa de extinción de las acciones.
Daba lugar ala exceptio pacti conventi para el caso de que el acreedor
pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación condonada. Esta excepción podía ser
perentoria o dilatoria, según se hubiera convenido no pedir nunca el pago de la deuda o hacerlo dentro de
un determinado plazo.
- juramento voluntario: era otra causa de extinción de las acciones, tenía lugar cuando las partes en
pleito se presentaban a dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto
producía siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el ejercicio de
la acción que por el juramento había quedado extinguida.
- muerte del sujeto: implicaba, por lo general, la transmisión a sus herederos de los derechos y acciones
de que el causante era titular. Empero, había ciertas acciones que se extinguían por el fallecimiento del
sujeto. Así, no se podía dirigir contra los herederos las acciones peales y las mixtas, sino en la medida del
enrequesimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes. Eran también activamente intransmisibles las
que perseguían una reparación moral más bien que pecuniaria, como la acción de injurias, la de revocación
de una donación por ingratitud del donatario, la querella de inoficiosidad de testamento, etcétera.
B)
Historia del procedimiento civil romano
El procedimiento civil romano pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas, que frecuentemente
coexistieron.
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El primero procedimiento civil romano es el de las acciones de la ley, desde el comienzo de Roma
hasta la sanción de la ley abutia en el 130 aC, donde se sanciona el procedimiento formulario, con
carácter facultativo, es decir, que el ciudadano podía optar por alguno de los dos procedimientos, ya que
éstos fueron coetáneos hasta el año 27aC, donde se deroga el procedimiento de las acciones de la ley. Estos
dos procedimientos se conocieron bajo la denominación de orden de los juicios privados, ya que en
estos sistemas, era prevaleciente la acción de un juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio
mediante una sentencia que los contendientes se habían obligado a acatar.
Ambos procedimiento eran bifásicos, pues se desarrollaba en dos etapas. La primera, llamada in iure,
tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia. Se tramitaba ante el
magistrado y se cerraba con la litis contestatio.
La segunda fase del proceso, se denominaba in iudicio o apud iudicem, y se desarrollaba ante un juez
privado, que era un sujeto privado, un ciudadano romano elegido de común acuerdo por ambas partes o
sorteo, y este cargo era irrenunciable. Y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia.
Distinción fundamental del derecho clásico en acciones entre iurisdictio y iudicatio
- iurisdictio: significaba en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un
caso concreto, debia serle permitido o no deducir su demanda ante un juez. Era una emanación del
imperium, o sea, aquella alta potestas que el pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex de imperio y
que le daba el derecho de coerción al magistrado que de él estaba investido.
- iudicatio: importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso.
Como regla general la iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya que la

primera se otorgaba a un magistrado -el pretor- y la segunda a uno o varios jueces particulares.
- Desde el año 753 aC: El procedimiento de las acciones de la ley: Eran acciones taxativas que estaban
contempladas en la ley, eran 5, tres declarativas, donde el juez declaraba quién tenía el derecho; y dos
ejecutivas donde se ejecuta el derecho. El magistrado por excelencia es el rey. Caracterizado por un riguroso
formalismo verbal, tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de as XII Tablas.
- 130 aC: Ley abutia: Aparece el procedimiento formulario con carácter facultativo. Se desecharon las
palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminándose el peligro de la pérdida del litigio por no
haber elegido las partes adecuadamente los términos solemnes o por no haberlos pronunciado
correctamente. La actio elegida por el autor tuvo como columna vertebral la fórmula que se redactaba por
escrito y suministraba al juez la precisa información sobre le objeto y contenido del juicio que tenía que
sentenciar.
- 27 aC.: Pasa a ser exclusivo.
- Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales Iulia iudiciorum
privatorum et publicorum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la ley. Solo subsistió el
procedimiento formulario.
- Junto al mismo se desarrolló un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el que la indagación y la

sentencia incumbía a un funcionario público. Este sistema cognitorio prescindió de la bipartición del proceso
y se sustanció ante un juez funcionario público que podía delegar sus funciones en subalternos. No se
hallaba sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que en el
procedimiento formulario.
- A consecuencia de la introducción de esta forma de proceso, surgió un procedimiento extraordinario

(extraordinaria cognitio), que se llevaba a cabo ante el cónsul, un magistrado especial o un funcionario a
los que el emperador atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de protección
(alimentos, honorarios por ejercicio de profesionales liberales, fideicomisos). Tal procedimiento coexistía con
el formulario que fue el usual en las provincias senatoriales y en las llamadas provinciae Caesaris, a menos
que se tratara de las materias antes enunciadas, propias del extra ordinem.
Hay acciones ilimitadas porque el magistrado por excelencia es el pretor, y tiene dos facultades
importantes:
- Iuris dictio: Dar o delegar la acción a través del edicto.
- Iuris ediscedi: Facultad de decir el derecho.
50
- Mitad del siglo III dC: El sistema formulario fue cayendo en desuso y el proceso por fórmulas fue
paulatinamente asimilándose al extraordinario, hasta llegar a confundirse con él.
Por la Constitución de Constantino y Valente se deroga el procedimiento formulario y
queda vigente el cognitio extraordinario, y se rompe con el orden de los juicios privados.
Litis contestatio: En ella queda plasmado el objeto del juicio, y tiene dos efectos:
- De Fondo: Extinguir esa acción, y como consecuencia las partes en este acuerdo arbitral se comprometen
a acatar la decisión del arbitro, y el proceso sigue adelante por este acuerdo arbitral.
- De forma: Es el efecto de trabar, determinar los términos o el objeto de la contienda, el derecho que
funda la acción y la prueba de que nos vamos a valer.
La litis vence el día que el demandado contesta la demanda o al vencimiento del plazo para contestar la
demanda.
Procedimiento
Legis Actio Cognitio Extraordinario
Formulario
51
- Aceptación de la fórmula
por las partes
- Solemne
- Frente al magistrado - Vencimiento del plazo
- Actuada y con 5 testigos
Litis - Sin testigos cuando las para contestar la
- En presencia del
tablillas son aceptadas por demanda
magistrado
las partes y entregadas al
magistrado
- Privada: La llevaba a
Citación o ius
cabo el actor en forma
advocatio o - Privada - Pública
personal, sin la autoridad
notificación
pública
- Inicia el proceso con la
Comparecencia - Inicia el proceso - Inicia el proceso interposición de la acción
ante el juez
- No se podía dar - No se podía dar
- Pérdida automática del - Pérdida automática del
Incomparecencia, - Si se podía dar
juicio para el juicio para el
partes y - Se conoció el proceso
incomparecido. incomparecido.
representantes contumacial o en rebeldía
- No se conocía el - No se conocía el proceso
proceso en rebeldía en rebeldía
- Voluntaria: Se aceptó
- Necesaria: Se aceptó - Se acepto la
solo la representación
Representación - Voluntaria: Se acepto en representación voluntaria
indirecta, en algunos
mayor medida (directa e indirecta)
casos excepcionales
- Ius civil común a todos.
Derecho de fondo - Ius civile, sólo el
- Ius honorario Un solo derecho, se
aplicable derecho civil romano
funden los dos anteriores.
- Solo cinco acciones
Acciones ( tres declarativas y dos - Actio ilimitadas - Actio ilimitadas
ejecutivas)
- Mixto (se mantiene lo
Instrumentación - Actuado (verbal – oral) actuado y se introduce la - Escrito
escritura en la fórmula)
- Muy riguroso en cuanto - Se flexibiliza, sin perder - Se flexibiliza, sin perder

Solemnidades
a las solemnidades las formalidades las formalidades
Etapas - Bifásico - Monofásico - Monofásico

Magistrado por
- Rey - Pretor - Juez público
excelencia
- Privado (ciudadano
Juez - Privado - Público
romano cualquiera)
- Todos los sujetos de - Todos los sujetos de

Sujeto - Sólo civis romano
derecho derecho
Sentencia - Inapelable - Inapelable - Apelable
PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY
A)
52
Ordenamiento regulatorio
El más primitivo procedimiento civil que se aplicó fue el de las acciones de la ley. Las legis actio eran
actos jurídicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simbólicos con los que en el antiguo
ordenamiento normativo romano se iniciaba un procedimiento contencioso que tendía a dirimir un litigio
judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho.
Las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del orden de los juicios privados,
presentaban las siguientes características:
- Solo tutelaban los derechos del ius civile, y por ende su ejercicio estaba reservado exclusivamente a los
ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de ella.
- Era bifásico, es decir, se dividía en dos instancias distintas:
- In iure: Ante un magistrado romano competente (el magistrado por excelencia era el rey)
- In iuducio: Ante un juez privado
- Constituía un iudicium legitimum y por ello sólo podían ejercitarse aquellas acciones de la ley
expresamente consagradas por las XII Tablas.
- Era esencialmente solemne, las formulas orales que integraban su contenido debían conformarse a los
términos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes de pérdida del litigio.
- El procedimiento contencioso podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de 5 acciones.
- Tres declarativas: Mediante su ejercicio el accionante pretendía el reconocimiento judicial del

derecho por él invocado.
- Acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum)
- Acción de la ley por petición de juez o arbitro (legis actio per iudicis arbitrive postulationen)
- Acción de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionem)
- Dos ejecutivas: Eran formas particulares de ejecución que el actor obtenía con una sentencia
favorable o una confesión del demandado.
- Acción de la ley por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem)
- Acción de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)
Etapas o fases dentro del proceso
Instancia in iure
Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio ( ius vocatio) para comparecer
ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si éste no concurría inmediatamente ni ofrecía un
sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir
al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse.
Se reglamentó también que el actor debía tener en cuenta ciertas circunstancias al hacer la citación:
- No podía citarlo en un día de duelo, o de justas nupcias.
- No podía citar a un magistrado romano sin la previa autorización del magistrado.
- El actor debía contemplar la enfermedad o ancianidad del demandado, y proveerles los medios
necesarios para el traslado.
Una vez presentes las partes ante el magistrado y oída la pretensión del actor, se comprometían a
comparecer otro día para iniciar el litigio. Esta promesa recibía el nombre de vadimonium, en razón que el
demandado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados vades.
La incomparecencia del demandado en la etapa in iure no daba lugar a lo que en el lenguaje procesal
moderno se denomina “proceso contumacial” o en “rebeldía”, ya que la participación del actor y el reo era
imprescindible para que hubiera iudicium. Si el demandado no comparecía o no se defendía, el magistrado
autorizaba la toma de posesión de sus bienes por el actor o entregaba a éste la cosa litigiosa. La
inconcurrencia de cualquiera de los contendientes en la fase in iure, producía necesariamente el fallo a favor
del litigante compareciente.
Presentes las partes in iure el actor hacía conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la acción
(editio actionis). Ante ella el demandado podía optar las siguientes actitudes:
53
- Solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de un tercero ( vades).
- Contestar allanándose a la demanda (confessio in iure). Ante esta opción el juicio terminaba en ese
mismo acto. A este acto se le da efecto de sentencia y se pasaba a la ejecución de la misma.
- Atender al juramento deferido por el demandante (iusiurandum in iure delatum), reconociendo o

no la existencia del derecho.
- Negar los hechos y pretensión del actor. Ante esta postura se celebraba la litis contestatio,
donde se dejaban en claro las posturas del actor y del demandado, y la prueba que se iba a ofrecer
en la fase siguiente. Se comprometían a comparecer otro día para iniciar el litigio.
- Oponer una excepción, que no extinguía, sino que paralizaba la acción, donde podía argumentar
distintas circunstancias que aplazaran el cumplimiento. En este caso la sentencia iba a encaminarlo a
que cumpliera la pretensión del actor a su debido tiempo.
Tanto la etapa in iure como in iudicio debían comenzar y terminar en el día.

En la etapa de litis contestatio se elegía al juez. Había una lista que confeccionaba el censor, con los
nombres de los ciudadanos más ilustres, que tenían el honor intacto, honestos y no cuestionados por nadie.
De esa lista las partes podían elegir uno, y sino se ponían de acuerdo el magistrado realizaba un sorteo.
El cargo de iudex era un cargo público y no estaba permitida evadir esa situación, la designación era un
honor y era ad honorem. Tenían un plazo para determinar la sentencia y se podían hacer asesorar por
personas versadas en derecho. La designación era por única vez.
Posteriormente el magistrado fijaba un nuevo día en que las partes comparecerían ante el iudex. Antes
que finalizara la etapa in iure el demandado, debía ofrecer un vadex, que iba a garantizar la comparecencia
del demandado en la etapa in iudicio. Si el vadex no cumplía las pretensiones del actor, el demandado
quedaba preso.
Cuando evoluciona el proceso, se permitió que el demandado ofreciera un vadimonium, que era la
promesa de comparecer ante el iudex e iniciar la etapa in iudicio.
Si no comparecían ni el demandado, ni el vadex, el actor podía ejecutar la sentencia contra el
demandado y contra el vadex.
Instancia in iudicio
Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure. Actor y demandado se comprometían ante
el magistrado a someter el pleito a la decisión (sententia), que debía emitir un juez privado (iudex o arbiter).
De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes tenían que comparecer ante el juez, teniendo lugar
con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecían y producían las pruebas, se
presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sentencia.
Esta etapa comenzaba con la salida del sol, en el foro ante el iudex. Las partes podían hacerse asesorar
por los advocatio, y por los oradores.
Se comienza produciendo la prueba que las partes habían aportado en la etapa in iure, que podían ser
documentales o testimoniales.
Luego se pasaba a la etapa de los alegatos donde tenían participación los oradores. Después de los
alegatos, el juez podía dictar sentencia o aplazar el plazo para dictar sentencia.
Normalmente terminaba la etapa in iudicio y pronunciaba la sentencia, la cual era inapelable, no había
órgano jurisdiccional de segunda instancia que reviera la sentencia y también era inapelable por la litis
contestatio, ya que había un acuerdo previo de someterse a la sentencia.
Había remedios extra procesales como la integrum restitutum, que era un pedido de alguna de las
partes, para que el magistrado dejara sin efecto la sentencia. Pero era de carácter excepcional y no era un
recurso de apelación.
Ejecución de la sentencia
Se llegaba a la misma, cuando el condenado no cumplía con la decisión del juez. Para lograr tal efecto se
utilizaban dos acciones ejecutivas:
- Legis per manus inectionen: Aprehensión corporal del deudor.
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- Legis per pignoris capionen: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor, para con
ello satisfacer su crédito, importando una suerte de embargo.
Organización judiciaria
Magistrados y jueces
Los magistrados romanos fueron distintos según las épocas en que actuaron. Durante la monarquía el
magistrado por excelencia fue el Rey.
Con el advenimiento de la República, el poder real se transfirió a los cónsules, hasta que en el año 367
aC con la aparición de la pretura urbana por la ley Licinia de Consulado, el ejercicio de la jurisdicción pasó al
pretor urbano, extendiéndose al pretor peregrino cuando se creó esta magistratura (242 aC.)
Durante la República y el principado también tenían carácter de magistrados los ediles, el prefecto del
pretorio y el prefecto de la ciudad, con jurisdicción en Roma.
A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos llevados a su
conocimiento, a ser el proceso cognitio monofásico.
Entre los jueces permanentes estaban los decemviros, que entendían en las cuestiones de estado y de
libertad; y los centunviros que tuvieron competencia en asuntos referentes al derecho de familia y al de
sucesiones.
El iudex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron carácter de no permanentes.
El iudex, era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso. El arbiter era un juez
con mayor discrecionalidad, ya que no se veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el
magistrado. Los recuperatores tuvieron al principio competencia en asuntos de carácter internacional, para
actuar más adelante en asuntos de jurisdicción voluntaria como los relativos a la manumisión de esclavos,
en época de la cognitio extra ordinem.
B)
Estudio de cada acción
Acciones declarativas
1) Legis actio per sacramentum: El proceso contencioso más antiguo de Roma, se ejercitaba por medio
de una acción general, la legis actio sacramentum y tenía dos modalidades: in rem e in personam.
- In rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas partes litigaban sobre
el dominio de una cosa o de una persona. En este proceso se discutían derechos absolutos, como la
propiedad de un esclavo o cosas, el derecho hereditario, la libertad de las personas, la patria potestad,
la manus sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados.
- In personam, procedía en las contiendas jurídicas en las que se demandaba el cumplimiento de una
prestación debida por el accionado.
El sacramentum, era una especie de apuesta consistente en una suma

de dinero fija que ambas partes depositaban. La sentencia debía decidir si el sacramentum era iustum,
para lo cual era indispensable resolver la cuestión previa que había dado lugar a la apuesta sacramental.
La parte vencida perdía la suma por ella depositada a favor del tesoro público. Era una especie de pena
procesal.
2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Esta acción fue extraña a la práctica del
sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales, como las actiones sponsione, las
derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae y la communi dividundo. A la afirmación de su
derecho realizada por el actor o a la oposición a ella formulada por el demandado, aquel invitaba al
pretor, con una fórmula solemne, a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
3) Legis actio per condictionem: Fue una acción de aparición posterior a las anteriores, que prescindía
también del sacramentum. Introducida por la lex Sylia para los créditos consistentes en una suma de
dinero, fue extendida por la lex Calpurnia a créditos de cosas determinadas. Por esta acción el actor no
estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del
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accionado en 30 días para designar un juez. Esta legis actio habría sido el antecedente de la condictio, la
acción personal por excelencia.
Acciones ejecutivas
4) Legis actio per manus iniectionem: Esta acción se tradujo en la aprehensión corporal del deudor. La
manus iniectio se aplicaba en principio a dos situaciones procesales: la del iudicatus, es decir, la del
demandado que, habiendo negado el derecho del actor, era condenado por el juez. Y la del confessus,
que se presentaba cuando el demandado había reconocido la pretensión del actor mediante confesión
expresa. Con el tiempo, la acción se hizo extensiva a determinados créditos regulados por leyes
especiales a los que se quiso dotar de fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin
sentencia previa de reconocimiento, como ocurrió con los sancionados por la lex Publilia de sponsoribus.
En las legis actiones la sentencia sólo podía contener la condena
o la absolución del demandado. En las actiones in personam se usaba la manus iniectio como modo de
ejecución personal sobre el deudor.
Quién había sido condenado a pagar una suma de dinero,
después de 30 días de espera, era llamado a juicio por el acreedor, y si no prestaba garantía era
asignado por el pretor al mismo acreedor, quién adquiría un poder sobre el ejecutado. Si después de 60
días nadie lo rescataba, se le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido. La
lex Poetelia Papiria atenuó este procedimiento, prohibiendo el encadenamiento, la venta y el derecho de
dar muerte a los deudores, a la vez que establecía que éstos respondieran de sus obligaciones, no con
sus cuerpos, sino con sus bienes que se constituyeron en la prenda común de los acreedores.
5) Legis actio per pignoris capionem: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor
para satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de “embargo” realizado por el acreedor por
propia mano, sin autorización alguna.
Se la ejercía, pues, a título de pena para presionar al deudor a
satisfacer la obligación contraída, ya que el acreedor que había tomado la cosa en prenda, no podía
servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago.
Llegó a admitirse incluso, que el acreedor pudiera destruir la
cosa como castigo por la falta de cumplimiento.
56
UNIDAD VII
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
A)
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la importancia creciente del extranjero en la
población romana y la complejidad de las nuevas relaciones jurídicas, exigían una tutela procedimental más
ágil y más práctica.
Así fue que en el año 130 aC, en virtud de la lex Aebutia, se introdujeron en el procedimiento civil
romano la práctica de fórmulas escritas presentadas por las partes para reemplazar a las rígidas fórmulas
verbales del proceso de las acciones de la ley.
Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación
en el modo de decidir el litigio. Al magistrado sólo le cabía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los
contendientes, otorgando la acción – actionem dare- que permitiera abrir el iudicium, o negándola –
actionem denegare- cuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal.
El procedimiento per formulam tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius Pentium.
El procedimiento formulario estaba subordinado a los siguientes requisitos:
- Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella.
- Los litigantes y el juez tenían que ser ciudadanos romanos-
- El tribunal estar constituido por un juez único (iudex o arbiter).
El juicio en que intervenían extranjeros, o que se celebraba fuera de Roma, o que se sustanciaba ante el
pretor peregrino, con intervención de un tribunal colegiado, se denominaba iudicium imperio continens.
Instancia in iure
Esta instancia, al igual que en las legis actio, se abría ante el magistrado con la in ius vocatio, o
comparecencia del demandado, que se hacia efectiva por el propio actor. En caso de que aquél no aceptase
los términos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al
empleo de la fuerza, obligándolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un
sustituto (vindex). Si no comparecía o aseguraba la comparecencia por medio del vindex, se lo tenía por
indefenso.
Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el
otorgamiento de la correspondiente acción. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de
tutela, acordaba la actio; caso contrario denegaba la petición, actitud que asumía también cuando el
demandante no había expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente legitimado,
supuesto que podía presentarse si la acción era interpuesta por quién carecía de acción para ejercitarla
(legitimatio activa), o si la hacía valer contra persona distinta de la que había violado el derecho que daba
lugar a la demanda (legitimatio pasiva).
El pretor debía escuchar también al demandado, al que le cabía, oponerse a las pretensiones del actor, o
alegar ciertas circunstancias –excepciones- que podían enervar o paralizar la acción interpuesta.
Oídos los contendientes, el magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quién era el juez
designado e indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la sentencia de
condena o absolución del demandado.
La fórmula era, pues, una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el
momento de la litis contestatio.
Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales:
- Las Interrogationes in iure: Podían plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se
presentaba en él, una situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho.
- El iusiurandum in iure: Era un juramento se daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultado
del mismo juramento, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El demandado podía deferirlo al
actor, en cuyo caso si éste juraba tal hecho equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso
de negativa, el demandado era quién ganaba el pleito al lograr su absolución.
- La confessio in iure: Es el reconocimiento de las pretensiones del actor, hacía concluir el pleito y tenía el
valor de cosa juzgada. Traía aparejado el procedimiento de la ejecución.
57
- Las Cautiones in iure: Se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de representantes
judiciales, eran fianzas que el pretor hacía que aportasen las partes para que asegurasen determinados
aspectos del resultado del juicio. Entre ellas podemos citar:
- Cautio de rato: En caso de que el actor actuase por medio de un procurador, el que debía
garantizar que su representado no intentaría una acción igual a la que había dado lugar el litigio.
- Cautio iudicatum solvi: Por la cual se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de la

sentencia.
- Cautio pro praedes litis et vindiciarum: Por cuyo intermedio se afianzaba la devolución
por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de ser condenado.
La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias

Constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso,
señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobación de un
determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver, en caso contrario.
Contenía un conjunto de cuestiones fácticas y jurídicas cuya solución dependía de la sentencia que se
pronunciara. Cada actio tenía su fórmula propia.
La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieron nombrar.
Le seguían las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de acción de que se
tratara, y extraordinarias, es decir, las que podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas
circunstancias especiales.
- Litis contestatio: Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure,
resultaba que la actio o en su caso la exceptio, habían sido fijadas en su especie y contenido, se llegaba a la
determinación de la cuestión litigiosa.
El objeto del juicio se indicaba en la fórmula, que traía el programa procesal según el
cual iba a desarrollarse el litigio.
En ese momento el magistrado, por decreto, atribuía al juez o tribunal la facultad de
dirimir la contienda enunciada en la fórmula. Se cerraba entonces la fase in iure con el acuerdo arbitral de
las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juez.
Este acto llamado litis contestatio, producía importantes consecuencias jurídicas de
orden procesal, ya que vinculaba a las partes, y la sentencia obligaba a ambas. Fijaba además los términos
del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos podía sufrir alteraciones.
La litis contestatio producía también un efecto consuntivo o preclusivo en orden a
la acción interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma
acción. Esta consecuencia impedía al actor promover otra acción con igual causa.
Desde el punto de vista del derecho sustantivo, ésta tenía un efecto creador, o
novatorio, porque a la vez que extinguía la relación de derecho material que había dado origen a la acción
interpuesta, hacía nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior.
Este efecto novatorio tenía importantes consecuencias en caso de error en la
demanda. Tal error podía consistir en una Minus petitio o en una Plus petitio. En el segundo caso había que
distinguir.
- Plus petitio in re: El actor se había excedido en la cantidad pedida.
- Plus petitio tempore: Si el reclamo del actor se efectuaba antes de tiempo.
- Plus petitio in loco: Se demandaba el cumplimiento de la prestación en un lugar distinto del convenido.
- Plus petitio causa: Cuando de cualquier modo se alteraba lo que pertenecía por
derecho a uno de los contendientes.
En todas éstas hipótesis el actor reclamaba algo que no le correspondía y, por tanto perdía el juicio.
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Instancia in indicio
La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, contrato arbitral que se realizaba mediante la
entrega de la fórmula del actor al demandado, y que comprometía a las partes a someterse a la decisión del
juez que ellas mismas designaron y cuyo nombre figuraba encabezando la fórmula. Ante el juez comenzaba,
entonces, la etapa in iudicio del proceso formulario.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario (el iudex, los recuperatores, los
decemviros y los centunviros) debían guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que ésta contenía todas las
instrucciones que el magistrado impartía para juzgar.
El primer trámite de ésta etapa imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones orales
que los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones.
Correspondía después al juez ponderar y valorar los medios de prueba, formándose un concepto propio
acerca de si se habían probado o no los hechos invocados por las partes.
No existió en el procedimiento formulario, una regla fija que determinar a quién correspondía la carga de
la prueba. Sin embargo llegó a imponerse el principio de que incumbía acreditar el hecho al litigante que
afirmaba su existencia, no al que la negaba.
Los medios de prueba, fueron, la inspección judicial, la información pericial y, principalmente los testigos,
los documentos y el juramento.
La inspección judicial la hacía el juez, y le era permitido hacerse acompañar por peritos, los cuales podían
también ser citados a comparecer ante el juez.
La prueba testifical fue el medio más ordinario y frecuente que usaban los litigantes, explicándose esto
por la decisiva importancia atribuida a la fides. Los testigos, cuya declaración era oral y de carácter
voluntario y gratuito, debían prestar juramento si el juez así lo requería. No había limitación en cuanto a su
número.
Los documentos adquirieron gran preponderancia y aparecieron así documentos públicos, con valor
probatorio frente a todos; y privados con valor de prueba frente a la persona de la que provienen.
En el juramento prestado ante el juez, si los litigantes convenían un juramento voluntario, éste acuerdo
tenía el valor de una sentencia y hacía innecesario el pronunciamiento judicial. Pero si éste juramento no
tenía lugar a pesar de la invitación que una de las partes hubiere formulado a la otra, el juez podía apreciar
como elemento de prueba, cada una de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y
contradecir el juramento, valorándolo según su libre arbitrio.
La sentencia
El proceso, concluía con el veredicto del juez, que resolvía la cuestión litigiosa mediante la sentencia. El
juez debía decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las
pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes habían efectuado in iure ante el
magistrado y que se encontraba plasmado en la fórmula.
Distintas modalidades podía presentar la sentencia, según la clase de acción que las partes hubieran
intentado.
- Condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial.

- Declarativas, en las acciones prejudiciales.
- Constitutivas, típicas de las acciones divisorias.
La sentencia tenía para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada
En lo concerniente a la ejecución, en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a cabo el propio
acreedor, sea por la manus iniecto, o por la pignoris capio. Tales procedimientos de ejecución, si bien no
desaparecieron totalmente con el régimen de las fórmulas, experimentaron una evolución, tornándose más
humanos y equitativos. A la par que se abría paso un sistema de ejecución sobre el patrimonio del deudor,
que podía ser de carácter especial e individual, o general y concursal.
- La actio iudicati, o acción de la cosa juzgada asumía el carácter de acción cuando era invocada por el
actor, para pedir la ejecución de la sentencia contra el demandado que había sido vencido.
El proceso de ejecución especial e individual, tuvo su expresión más acabada en la figura del pignus in causa
iudicati captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en
prenda algún bien perteneciente al deudor. La cosa embargada se mantenía por dos meses, para dar
margen a que el deudor pudiera rescatarla. Si el pago no se efectuaba, se procedía a la venta en pública
subasta al mejor postor.
En cuanto a los procedimientos de ejecución general y concursal, los mismos tuvieron aplicación por
medio de dos instituciones de creación pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum.
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- Bonorum venditio: Importaba un procedimiento concursal que conducía a la enajenación en bloque del
patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales, como sus créditos y sus deudas.
Se distinguían tres momentos, el del desapoderamiento de los bienes del deudor, el
de la realización de medidas preparatorias para la venta y, el de la venta de los bienes en subasta pública. El
desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, él que procedía a poner en posesión de los
bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso. Cumplido éste proceso debía anunciarse públicamente
la fecha de la subasta además, de elegir un síndico o magíster bonorum, que debía proceder a la venta en
bloque de los bienes del ejecutado.
Después se llegaba a la etapa de enajenación de los bienes al mejor postor. Dicho
comprador tenía carácter de sucesor universal del ejecutado, esto es, continuador de la personalidad jurídica
del deudor. Por tal condición los acreedores podían ejercer contra el bonorum emptor, todas las acciones
que hubieran podido interponer contra el deudor, pero sólo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje
que hubiera prometido al comprar los bienes.
El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caía en infamia.
Pero para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto, creó el beneficio de cesión de bienes, con lo
cual lograba, además que su responsabilidad quedara limitada a la cuantía de su patrimonio.
- Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma, a favor de ciertos
deudores, la bonorum distractio, modalidad de ejecución concursal que no llevaba aparejada la tacha de
infamia. Con este procedimiento no se designaba síndico, ni se vendía el patrimonio en bloque, sino al
detalle hasta cubrir los créditos existentes contra el ejecutado. Este procedimiento reemplazó totalmente al
de la bonorum venditio.
B)
La fórmula
La fórmula constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del
proceso, señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado, condicionado a la comprobación de
un determinado supuesto planteado por el actor, o en caso contrario de absolver al condenado.
La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran nombrar, a tal
designación (iudicis datio), le seguían las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase
de acción que se tratara; y las extraordinarias, es decir, las que podían agregar los litigantes cuando se
dieran ciertas circunstancias especiales.
1) Partes ordinarias:
- La Demostratio: Era aquella parte que encabezaba la fórmula con Intentio incerta, y tenía por
finalidad concretar más detalladamente la acción del actor, a través de los hechos que pueden
fundamentarla.
- La Intentio: Constituía la parte fundamental de la fórmula, ya que en ella se fijaba la pretensión del
demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio, que podía consistir en un certum o en un
incertum. Era Intentio certa cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o el derecho de propiedad
sobre una cosa determinada. En cambio, era Intentio incerta, si se perseguía una prestación
indeterminada o incierta.
- La adjudicatio: Se insertaba en la fórmula cuando se ejercían las acciones divisorias de partición de

la herencia y de división de condominio, así como la acción de deslinde. El juez adjudicaba la cosa
común o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.
- La condemnatio: Concedía al juez la facultad de condenar o de absolver. La condena en el

procedimiento formulario tenía siempre por objeto una suma de dinero, y en tal caso la condemnatio era
certa; siendo incerta cuando se facultaba al juez para que determinara la suma mediante estimación.
La condemnatio, solo podía faltar, cuando se ejercitaban acciones declarativas,
como podía ser la de filiación legítima.
2) Partes extraordinarias:
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- La exceptio: La exceptio servía como medio de defensa del demandado. Cuando se daban ciertas
circunstancias de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si la alegaba éste,
pedía al juez que insertara en la fórmula una exceptio. Interpuesta ésta, el juez debía condenar, si la
hipótesis prevista en la Intentio era veraz y absolver, en caso de que el demandado probara las
circunstancias que señalaba la exceptio.
Las excepciones podían ser perentorias o perpetuas y dilatorias o temporales. Las
primeras eran aquellas que podían ser opuestas en cualquier momento en que el demandante
interpusiera la acción, lográndose neutralizar definitiva y perpetuamente la demanda. Las segundas, en
cambio, eran defensas que sólo tenían validez temporal, por lo cual paralizaban la acción del
demandante por un tiempo determinado.
Cabe todavía que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra ésta,
pidiendo la inserción de una replicatio, y que luego, en otro momento, solicite el demandado una
duplicatio. Sin que ello obstara para que el demandante pudiera añadir una tríplica, la triplicatio.
- La Praescriptio: Era la otra parte extraordinaria de la fórmula que figuraba al principio de ella, antes
de la Demostratio y de la Intentio. Tenía por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas
circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el
sentenciante, se llegaría a un veredicto injusto, ya sea para el actor o para el demandado.
Las que se insertaban a favor del actor se denominaban praescriptiones pro actore,
las que se insertaban a favor del demandado se llamaban praescritiones pro reo.
PROCEDIMIENTO COGNITIO EXTRAORDINARIO
Este proceso coexistió por mucho tiempo con el procedimiento formulario, hasta que éste fue suprimido
por una constitución del emperador Constancio en el año 342.
El proceso per extraordinariam cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in
iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, y ante él se sustancia el pleito en un solo
momento procesal. Por otra parte la iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos, primeramente,
a los cónsules o a pretores especiales; más adelante a funcionarios imperiales como el praefecto urbi, el
praefecto praetorio, etc. Otorgaba además al juez un mayor arbitrio, las partes se hallaban sometidas al
juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era menester un acto de sumisión de
aquellas, como ocurría con la litis contestatio, que vio reducidos sus efectos singulares, para volverse
solamente un momento del proceso.
La citación al demandado adquirió carácter oficial y su incomparecencia daba lugar a un proceso
contumacial antes inexistente.
A)
Notificación, comparecencia y prueba
Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de citación del
demandado (in ius vocatio, vadimonium), que se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar
paso a una notificación oficial conminatoria efectuada por el magistrado – evocatio- , que se traducía en un
requerimiento verbal – denuntiatione- o escrito – literis-
De esta notificación derivó en época de Constantino, la citación denominada litis denuntatio, que
consistía en un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado, quien lo autenticaba (apud
acta) y por medio de un oficial subalterno (executor) lo hacía llegar al demandado para que compareciera
ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses.
Por una evolución paulatina, en tiempo de Justiniano, entró a regir una nueva forma de notificar la
demanda. Se efectuaba por medio de la redacción de un documento escrito libellus conventionis,
mediante el cual el actor exponía su pretensión, los fundamentos, y la acción que intentaba, requiriendo al
juez que lo hiciera llegar al demandado, citándolo a apersonarse ante el tribunal. En ese momento del
proceso el magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo o admitirlo. En este
último supuesto se hacía conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo citaba a comparecer
en un día determinado.
Al recibir la notificación, el demandado debía entregar un documento en el que hacía constar la fecha
misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este escrito de respuesta libellus contradictionis,
61
debía, a su vez, ser notificado al actor. Correspondía también al accionado prestar garantía de que
comparecería y que se sometería al proceso.
La circunstancia de que la citación tuviera carácter oficial, hacía que naciera el llamado proceso
contumacial o en rebeldía. Podía incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Si el
incompareciente era el demandado, la causa proseguía sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto a favor
o en contra del contumaz. Cuando la rebeldía provenía del actor, el demandado se presentaba y era
absuelto de la observancia del juicio. Más si la incomparecencia tenía lugar después de la litis contestatio, la
causa se fallaba con absolución o condena del accionado, según el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los
supuestos el contumaz debía cargar con los gastos y las costas procesales.
- La litis contestatio: Constituye el acto procesal con que quedaba trabada la litis o cuestión litigiosa,
momento que tenía lugar cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una narratio, y el
demandado respondía a la misma por una contradictio. La litis ya no consume la acción, es solo la etapa del
juicio en que se produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el magistrado,
considerándose que desde entonces existe verdadera cuestión en litigio. Era el punto de partida para contar
el plazo de tres años que se fijaba como duración máxima del pleito, de manera que si no concluía en dicho
término se producía su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos.
- La prueba: Si bien la elección y aportación de las pruebas quedaban a cargo de las partes, incumbía al
juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las presunciones, cuyo valor podía ser destruido por la
contraprueba del adversario. La prueba documental alcanzó singular importancia. Continúa utilizándose el
dictamen de peritos. Y pierde la significación que tenía antes la prueba testifical.
Por lo que atañe a la valoración aparece el sistema de la prueba reglada, que vinculaba al juez
a reglas fijas y determinadas. En este sistema, el juez se veía constreñido a estimar una prueba como
lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes.
B)
Sentencia: recursos y ejecución
En el régimen procesal de la cognitio extraordinaria, la sentencia del juez asumió el carácter de orden de
autoridad pública y no de decisión arbitral.
Se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pública.
Se distinguían las que ponían fin al litigio ( definitiva sententia) de las resoluciones de mero trámite
dictadas por el juez durante al tramitación del pleito (interlocutiones).
La condena impuesta por la sentencia no tenía necesariamente carácter pecuniario, puesto que el juez
debía procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, o a una cantidad precisa de dinero.
Cuando la condena se refería a una cosa cierta, el juez podía decretar la reintegración de la propiedad
(dare), solo la posesión (tradere, restituere) o su mera exhibición (exhibere)
Una particular característica de la sentencia en este proceso es que no se reducía, como en los
anteriores, a declarar la condena del demandado o su absolución. Cabía ahora la posibilidad de que el
demandado contrademandara o reconviniera al actor. En tal supuesto, en la sentencia podía contener la
absolución o condena del demandante que, por virtud de la reconversión, se había convertido en
demandado.
El juez tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales,
determinando cual de los litigantes se hacía cargo del mismo. Una constitución del emperador Zenón, del
año 487, imponía la condena en costas al que perdía el juicio.
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelación de las sentencias ante un magistrado
superior para llegar en última instancia hasta el emperador mismo. La apelación solo cabía contra las
sentencias definitivas, no contra las interlocutorias, ni las emitidas en el proceso contumacial.
En lo que atañe a los efectos de la sentencia esto no difirieron sustancialmente de los que producía en el
régimen de las fórmulas. Así, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada posibilitando en
consecuencia la ejecución de la misma mediante el ejercicio de la actio iudicati.
62
La ejecución
A diferencia de los sistemas anteriores, la ejecución en el proceso cognitorio estaba garantizada por la
fuerza publica, ya que funcionarios judiciales hacían entrega manu militari de los bienes del condenado, los
que si eran ocultados o hubieran desaparecido hacía que el deudor fuera reducido a prisión hasta que
pagara su valor; desde la época de Teodosio II esta prisión la sufría el deudor en cárcel pública.
Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el actor podía valerse del pignus in causa
iudicati captum, tomando en prenda los bienes del demandado por el valor de lo debido, los que eran
vendidos en pública subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en este
sistema un procedimiento de ejecución concursal que se materializa en la distractio bonorum, y desaparece
la bonorum venditio.
63
UNIDAD VIII
EL PATRIMONIO
A)
Concepto Romano de “Patrimonio”
Los derechos patrimoniales, son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como característica
la de ser aptos para “satisfacer necesidades económicas” y, a la vez, se “valorables”, en base a un común
denominador de los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría de los derechos
patrimoniales los derechos reales y los de obligaciones.
En su acepción más lata; conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las
obligaciones o cargas que lo gravan. Etimológicamente deriva de la palabra patrimonium, que significa lo
recibido del padre o pater.
A diferencia de los modernos, no se elaboró una teoría completa y precisa, y desde antiguo, el patrimonio
fue considerado por los romanos como compuesto sólo por causas corporales que se transmitían de
generación en generación, como propiedad del pater.
Composición
Con el advenimiento del derecho clásico, constituyó un ente regulado por ley, compuesto o integrado no
sólo por cosas corpóreas, sino con todos los bienes, es decir, créditos, derechos, y acciones de que fuera
titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaran.
Entonces, valores positivos eran todo lo que hoy se llaman bienes, entendido por tales las cosas
colocadas bajo el dominio del hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada persona
para exigirle el cumplimiento de una prestación o pago de una deuda.
Esta concepción se extrae de los jurisconsultos clásicos, citamos a Ulpiano, “es dinero ajeno el que
debemos a otro, y es dinero propio el que otro nos debe”. Paulo, “se entiende que son bienes de cualquiera
los que quedan después de deducidas las deudas”.
Al considerar los romanos el patrimonio como un ente jurídico, aceptaron su transmisión por acto inter
vivos, como ocurría cuando la mujer era sui iuris. Existía además, la posibilidad de un patrimonio sin titular
en el caso de las hereditas iacens (herencia yaciente) y como sólo se componía por valores positivos, había
personas sin patrimonio cuando los bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o cargas. Obviamente, el filius
o alieni iuris, carecía totalmente de patrimonio.
Diferencia con las concepciones modernas

Los juristas franceses Aubry y Rau consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo
que no puede separarse de la persona, constituyendo unidad abstracta y universal de derecho integrada por
todos los bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las cargas que le están impuestas.
Por ende, no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operándose su transmisión
solo por causa de muerte, porque no se concibe persona sin patrimonio aunque las deudas y cargas superen
los bienes o derechos. Tampoco puede existir patrimonio sin la persona de un titular, recordar en esto el
caso de las hereditas iacens.
Introducción a los derechos reales

Los romanos no realizaron una teoría de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos
obligacionales. Las fuentes separan sólo las acciones reales in rem (la acción se dirigía adversus omnes, es
decir, contra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad)
de las acciones personales in personam (el demandado era siempre el sujeto pasivo de la relación, osea, el
deudor).
Concepto
Los derechos reales, tienen como objeto inmediato una cosa, crean entre esa cosa y la persona una
relación directa e inmediata. Por lo que no cuentan más que con dos elementos, la persona (sujeto activo de
derecho) y la cosa (objeto de él).
El titular no requiere la mediación de otro sujeto para el ejercicio del poder. Frente a estos derechos, no
hay una persona - deudor - especialmente obligada a facilitar al titular el ejercicio de las facultades que
integran el contenido del derecho real; existe un deber jurídico universal que tiene un carácter negativo, de
simple abstención.
S C Relación directa e inmediata
Derechos personales
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Es la facultad que una persona tiene para exigir algo de otra. Es una relación entre dos personas, de las
cuales una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho determinado apreciable en dinero. La
relación es indirecta y mediata. Si el sujeto obligado no entrega la cosa el acreedor no la va a tener.
S1 S2
C
Esta relación puede ser considerada desde dos puntos de vista: del lado del acreedor, es un derecho de
crédito, que cuenta en el activo de su patrimonio y del lado del deudor, que es una obligación que los
romanos se sirvieron de la palabra obligatio.
Las Institutas de Justiniano: “es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna
cosa conforme al derecho de nuestra ciudad”
Se distinguen en tres categorías los diversos actos a los cuales puede ser obligado el deudor y se los
resume en estos tres verbos: dare (dar), praestare (prestar) y facere o non facere (hacer o no hacer).
Diferencias Entre Derechos Reales Con Los Derechos Obligacionales
Reales Personales
- Sujeto activo determinado (la
- Sujeto activo: acreedor
comunidad)
Elementos constitutivos - Sujeto pasivo: deudor
- Sujeto pasivo indeterminado
- Objeto: Prestación
(la cosa)
- Dare
Objeto - Cosas (determinada) - Prestare
- Facere y non facere
Oponibilidad - Absoluta (erga omnes) - Relativa (solo al deudor)
Ejercicio - Perpetuos - Temporarios

- Ilimitados, impera el
- Limitados, solamente los
Número principio de la autonomía y la
puede crear la ley
voluntad de las partes.
Tiempo - Prescripción adquisitiva - Prescripción liberatoria
Nacimiento - Sólo por imperio de la ley - Por acuerdo de partes
- No se las podía negociar, ni

Tansmisibilidad - Con más o menos libertad
activa ni pasivamente
65
Distintas Especies De Derechos Reales

En tres grandes categorías pueden clasificarse los derechos reales:
a) Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re)

Se encuentra en esta categoría el derecho de propiedad o dominio, que es el derecho subjetivo, que
otorga a su titular el poder de gozar plena y exclusivamente de una cosa. Contenido: todo dentro de lo lícito
debe considerarse permitido al propietario.
Elementos
- Ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas sin incluir los frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales.
- Ius abutendi o abusus: el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva y absoluta.
- Ius bindicandi: derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.
Caracteres
Es un derecho absoluto, exclusivo e individual y perpetuo e irrevocable, inmune y tiene virtud
absorbente.
b) Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena)

Son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular. Dentro de este
se encuentran las servidumbres: proviene de servus: indica una relación de sumisión. Fue creada por el ius
civile como una necesidad impuesta por la necesidad agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma.
Esta es constituida sobre fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres reales o prediales) o sobre
cualquier forma corporal en ventaja de una persona (servidumbres personales).
Las servidumbres prediales o reales se dividen en dos: rurales y urbanas.
Las servidumbres personales se dividen en usufructo, uso, habitación, operae servorum, enfiteusis y
superficie.
c) Derechos reales de garantía

El patrimonio de un deudor, sirve de garantía a todos sus acreedores, para asegurarse de esta manera
cobrar todo o parte de lo que le es debido a cada uno de ellos. Pero, al hacerse el patrimonio insolvente, el
acreedor corre el riesgo de perder esa parte que le es debida. Por eso, éste puede encontrar para disminuir
ese riesgo una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales: garantías personales,
garantías reales: a esta última, están unidas las hipotecas.
Roma consideraba que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, por lo que
necesitaron admitir que una deuda pudiera garantizarse ya sea por garantía personal (tercero que asume la
obligación en caso de incumplimiento del deudor) o garantía reales (afectación de una cosa del deudor al
incumplimiento de la deuda)
Distintas especies de derechos de garantías

Fiducia, pignus, hipoteca.
B)
66
Conceptos Generales
Algunos comprenden bajo la palabra res todo lo que forma el haber de los particulares, al paso que otros
entienden que para que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es necesario que sea útil, es decir,
accesible y deseable para el individuo.
Así como la palabra persona designa en el léxico jurídico al sujeto activo o pasivo de las relaciones
jurídicas, la palabra res se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es decir todo cuanto
tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y sea susceptible de apreciación
económica.
Clasificación de las cosas
Según las Institutas de Justiniano

Distingue entre res intra patrimonium y res extra patrimonium según que se encontraran entre los bienes
económicos de los particulares o fuera de ellos.
- Los res extra patrimonium (o fuera del patrimonio), son las cosas que su naturaleza misma hace
insusceptible de apropiación individual, o ciertas cosas que pueden ser apropiadas, pero de las cuales nadie
se ha apoderado todavía, por ejemplo, un animal salvaje.
- Los res intra patrimonium (o dentro del patrimonio) se usaba para clasificar a las cosas que
pertenecían al patrimonio de una persona particular.
Con esta clasificación las fuentes diferenciaban las cosas susceptibles de relaciones jurídicas de las que
no lo eran (esta distinción fue tomada de Gayo y las Instituciones de Justiniano). Esta clasificación tenía un
defecto: aludía a un hecho o situación actual que la cosa se hallara o no comprendida dentro del patrimonio
de una persona.
Res extra commercium e in commercio (no comerciables y comerciables)

Esta clasificación parte de si las cosas son susceptibles de relaciones jurídicas privadas; para Gayo esta
clasificación es la más importante y la más antigua debido a la influencia que la religión tuvo en el derecho
primitivo de Roma. A medida que la religión fue secularizada del derecho, esta división fue perdiendo
importancia.
Sirve para designar las que entran en el tráfico jurídico de los particulares y las que están excluidas de
dicho tráfico por disposición de la ley.
- Res extra commercium: Se hace alusión a las cosas no susceptibles de relaciones jurídico patrimoniales
por prescripción de la norma divina o disposición de la ley positiva, de donde surge la división de cosas fuera
de comercio por causa divina (res divini iuris) o por causa humana (res humani iuris).
- Cosas de derecho divino (res divini iuris): se dividen en tres:
- Sagradas (res sacrae): eran las consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su
autoridad (templos, terrenos, utensilios de ceremonias, etc.) por una ley, por un
senadoconsulto o por una constitución.
- Religiosas (res religiosae): consagradas a los dioses inferiores (los sepulcros y tierra
donde se depositaba un cadáver)
- Santas (res sanctae): como los muros o puertas de la ciudad, son las cosas con
protección divina contra los atentados de los hombres aunque no están consagradas a los
dioses.
67
- Cosas de derecho humano (res humani iuris): todas las cosas que no son de derecho divino
son de derecho humano, y se dividen en:
- Comunes (res communes omnium): las que por derecho natural pertenecen a todos los
hombres y son excluyentes de toda apropiación individual (aire, agua, mar etc.).
- Públicas (res publicae): Su uso es también común a todos los hombres pero se
consideran como propiedad del pueblo romano excluyendo a las otras naciones (los puertos,
las vías públicas, los ríos y sus orillas, etc.).
- Res universitates: Las cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que
estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros, foros, baños públicos, plazas, etc.).
- Res privatae: Componen el patrimonio de los particulares, los cuales pueden adquirirlas y
transmitir a otros la propiedad. Constituyen la riqueza de la persona y se las denominaba
pecunio.
Con res nullius (cosas que no son propiedad de nadie) y res derelictae (aquellas a cuya propiedad ha
renunciado su dueño por abandono) encontramos una diferencia entre autores: Argüello sostiene que ambas
son cosas in commercio, mientras que Petit sostiene que ambas son res extra commercium y extra
patrimonium.
- Res in commercio: Son las cosas que podían servir de objeto a relaciones jurídico-patrimoniales;
susceptibles de apropiación privada que integran o pueden integrar el patrimonio de los particulares, y
pueden ser:
Según las formalidades para su transmisión

De la ley de las XII tablas, esta fue la primera clasificación a la que los romanos reconocieron un interés
práctico:
- Res mancipi: eran las cosas cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil formal y
solemne, la mancipatio o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicación
realizado formalmente ante el magistrado.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economía agrícola, como
los fundos y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso, los esclavos y los
animales de tiro y carga.
- Res nec mancipi: eran el resto de las cosas transferibles. Se transferían por la tradición.
La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi fue perdiendo interés práctico. Decadente la mancipatio
en el derecho imperial, el emperador Justiniano la suprimió definitivamente como modo de adquisición del
dominio.
Según su materialidad
- Corporales: son aquellos cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir las cosas tangibles
(fundo, esclavo, etc.)
- Incorporales: las que son producto de una abstracción, esto es que no pueden palparse. Son los
beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, a ellos los llama derechos (derecho de crédito,
derecho de servidumbre, derecho de propiedad, etc.).
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Según su posibilidad de movimiento
- Muebles (res mbiles): son las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una
fuerza exterior, sin ser deteriorada en su sustancia o forma. Se dividen en muebles (pueden ser movidas
por una fuerza exterior como una carreta -sin caballos- o un libro) y en semovientes que se mueven por
su propia fuerza (animal, esclavo, etc.).
- Inmuebles (res soli): son los que de acuerdo con su naturaleza, físicamente es imposible que
cambien de lugar (fundos, predios).
- Urbano (praedia urbana): si en ellos estaba construido un edificio.
- Rústicos (praedia rustica): cuando eran terrenos sin edificación, estuvieran en la ciudad
o en el campo.
Podían tener límites determinados por accidentes naturales
del terreno (agri arcifini) o trazados especialmente por agrimensores (agri limitati).
Se dividían en itálicos y provinciales. Los primeros eran
situados en Italia o en ciudades a los que se les hubiera concedido el ius italicum; los
segundos, los que estaban enclavados en provincias.
Según la posibilidad de extinción
- Consumibles: son aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente, es decir
se extinguen con el uso (alimentos, dinero, etc.).
- No consumibles: son las susceptibles de un uso repetitivo sin que se provoque otra consecuencia
que su mayor o menor desgaste (vestimentas, libros, etc.).
Según la posibilidad de reemplazarlas
- Fungibles: son las que pueden sustituirse por otros de la misma categoría y no se toman en cuenta
como individualidades, sino en cantidad por su peso, número y medida (vino, trigo, dinero, etc.).
- No fungibles: tienen su propia individualidad y no admiten la sustitución de otra (obra de arte, fundo,
esclavo, etc.).
Las cosas fungibles son designadas según el género, cantidad o cualidad; mientras que las no fungibles
comprenden una cosa particular conforme a sus individualidades, así una cosa es fungible cuando en la
relación jurídica en que es objeto se la considera más bien según su genus (género), o su cantidad que
según su especie; el sujeto habrá de devolverla en su género o en la misma cantidad y cualidad.
Según la posibilidad de fraccionamiento
- Divisibles: es cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales, cada
una de las cuales después de la división forma un todo particular e independiente que conserva en
proporción la utilidad de la cosa originaria (así un fundo o un bloque de mármol son divisibles pues las
partes que resultan al fraccionarlos siguen siendo fundo o bloques de mármol, con idéntica función, del
todo del que provienen).
- Indivisibles: se califican como tal, a aquellas cosas cuya división genera partes no homogéneas y que
no participan de la esencia y función del todo (una mesa, un esclavo, un caballo, aunque se pueden
dividir, no son consideradas cosas divisibles, pues al dividirlas las partes resultantes no conservan la
función económico social de la pieza original).
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La divisibilidad o indivisibilidad a la que alude esta clasificación está referida a lo meramente físico o
material, pues teniendo en consideración el aspecto intelectual, esto es los derechos que sobre las cosas
pueden ejercerse, todas las cosas son divisibles.
Existen cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la partición física es posible o no, como ocurre en la
copropiedad. También hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se concibe la idea de una parte,
como acaece en las servidumbres.
Según su complejidad
- Cosas simples: constituían un solo todo, una unidad orgánica e independiente, por ejemplo, un
esclavo, una viga, una piedra.
- Cosas compuestas: eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples. Estas
últimas se dividían en:
- Corpora ex contingentibus o universitas rerum soherentium: la aglomeración de

cosas simples era material tenía aspecto compacto, por ejemplo, una nave, un edificio.
- corpora ex distantibus o universitas rerum distantium: el vínculo de unión de los

componentes simples era inmaterial y cada uno de ellos conservaba su independencia, por
ejemplo, un rebaño o una biblioteca, se habla de universalidad de cosas.
Según su utilidad
- Principales: son aquellas cuya existencia y naturaleza estén determinadas por si solas, siendo útiles
inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre (fundo, un cuadro, etc.).
- Accesorias: son las cosas cuya existencia y naturaleza están determinadas por otra cosa de la cual
depende, por la que no puede existir sin la cosa principal (el marco del cuadro, los peones del fundo,
etc.). Estas se dividen en: accesorias por su incorporalidad (son aquellas cosas que están unidos a otras,
ya que con ellos forman una sola cosa) y accesorias por su destino (son las cosas afectadas de una
manera permanente al uso de otra).
Las cosas accesorias están regidas por el mismo derecho que regula a la principal, pues ambas no
forman más que una sola cosa.
Según su productividad
- Fruto: es todo lo que según la concepción social constituye rédito normal de la cosa que se puede
obtener de ella sin destruirla ni dañarla (son frutos por lo tanto los productos de las plantas, de las
minas y de los animales –leche, lana y crías-). Frente a este fruto que los modernos llaman naturales, se
colocan los denominados civiles, es decir aquellos que la cosa produce como consecuencias de una
relación jurídica (locación). Pueden encontrarse en diferentes estados:
- Frutos pendentes: Los que aún están unidos a la cosa fructífera, y por lo tanto no tienen
existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de relaciones jurídicas particulares.
- Frutos separados: son los que se han separado de la cosa fructífera por causa natural o artificial
y por lo tanto tienen existencia independiente de aquella.
- Frutos percibidos o por percibir: según hayan sido recogidos o estén en condición de ser
recogidos.
- Frutos existentes: cuando se hallan todavía en poder del poseedor de la cosa.

- Frutos consumidos: cuando hallan sido consumidos, transformados o enajenados.
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- No fructíferas: se las denomina así a aquellas cosas que quedan fuera del grupo de las fructíferas, es
decir aquellas que no poseen la cualidad de brindar un fruto.
Se consideran accesorias a una cosa los gastos o impensas (impensae). Estos pueden ser:
- Necesarios: cuando resulta indispensable para la conservación de la cosa (los gastos de restauración de
un edificio, etc.).
- Útiles: cuando sin ser necesarias, aumentan el valor intrínseco de la cosa (canales de riego, etc.).
- Voluptuarias: solo sirven de adorno, o hacen más agradable el uso de la cosa (una estatua colocada en
una finca, etc.)
LA POSESIÓN COMO PODER DE HECHO SOBRE UNA COSA CORPORAL

A)
Noción
Se presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, del poder que
el individuo puede tener sobre una cosa, independientemente de la cuestión relativa de si la asiste o no un
derecho que fundamente ese poder. Se puede afirmar que es un poder no disociable de la noción misma de
sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad material sobre alguna cosa.
Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder del hombre sobre las cosas puede no llegar a
configurar el derecho de dominio pero, al menos, se presentará como posesión.
El término posesión deriva de la voz latina possidere que, significa poder sentarse o fijarse. De acuerdo
con la etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del cual una
persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad como lo haría un propietario.
Entrañaba pues, una potestad material que un sujeto ejercía sobre una cosa, un señorío o poder de hecho
valorado en sí mismo, con independencia de que fuera o no conforme a derecho.
En lo que hace a la relación de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: el
poder o señorío de derecho sobre la cosa; o el poder o señorío de hecho. Regularmente, el que goza del
primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del bien es quien tiene el dominio del mismo con
todos sus atributos legales, esto es, el derecho de usar la cosa, percibir sus frutos, disponer de la misma y
perseguirla de quien quiera que perturbe su normal ejercicio. Pero puede acontecer que el titular del poder
de derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la propiedad y la posesión aparecen separadas.
La posesión es el señorío de hecho; la propiedad, el usufructo o cualquier otro derecho real, es el señorío
de derecho.
De acuerdo a su etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del
cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo hacía un
propietario.
Teófilo expresa que “posesión es la tenencia de una cosa corporal, con ánimo de señorío”.
Savigny admite que se está “en posesión de una cosa cuando se tiene la posibilidad, no sólo de disponer
de ella físicamente, sino también de defenderla contra toda acción extraña”.
Argüello llama posesión al poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las
cosas, con el fin de que éstas le presten, como si fuera propietario, una utilidad económica, poder que
jurídicamente se protege sin atender a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.
71
Naturaleza
Es un tema difícil de dilucidar lo que da lugar a diversas teorías que se apoyan en soluciones contenidas
en los textos romanos. Las dos tendencias que han prevalecido son las de:
- Savigny: (Teoría subjetiva de la posesión) La posesión es un simple hecho porque se funda en

circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, agregando que al no constituir la posesión por
sí misma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a
serlo salvo que se ataque un derecho cualquiera. Pero admite que por sus consecuencias se asemeja a un
derecho. Es un simple hecho al que en determinadas circunstancias la ley la atribuye efectos jurídicos, como
ocurre cuando un ataque a ella pone en movimiento la especial defensa interdictal.
La posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini, elemento
éste de carácter subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la cosa como lo haría
un propietario.
El animus es un factor de la posesión que se presume, en una presunción iuris tantum, es decir,
que admite prueba en contrario. Carecen de este factor subjetivo todas las personas que ejercen el corpus
por cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como
propietarios.
Al no constituir la posesión por sí misma un derecho, su violación no es en rigor un acto
perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un derecho
cualquiera.
- Ihering: (Teoría objetiva de la posesión) Dice que la posesión da lugar a un interés que reclama
protección y que es digno de recibirla y que todo interés que la protege debe ser tenido como derecho, por
lo que la posesión, como relación de la persona a la cosa, debe ser considerada un derecho. Parte del
concepto de que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”.
Entendía que no cabe hacer distinción alguna entre poseedores y detentadores fundándose en
el animus, porque unos y otros están movidos por la misma intención, cual es, la de tener y conservar la
cosa, a lo que se denomina animus tenendi.
Vincula la interpretación de la posesión a su famosa teoría “del interés”, sosteniendo que toda
detentación que normalmente indique un 2interés propio” es posesión.
Proclama que si la posesión como tal no estuviese protegida, no constituiría más que una
relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento que cuenta con tutela jurídica, reviste el
carácter de relación jurídica, es decir, constituye un derecho.
Todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, pero en la posesión, a

diferencia de los demás derechos, que se separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el
mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la protección. El poseedor no tiene un
derecho sino en cuanto o mientras posee. En otros términos, en todos los derechos, el hecho es la
“condición transitoria” del derecho; mientras que en la posesión es la “condición permanente”
Ihering llega ala conclusión de “que la posesión a sido reconocida como un interés que reclama
protección y es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela debe recibir del jurista el nombre de
derecho. Considerando como institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se refieren”.
“La posesión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como parte del sistema jurñidico, es
una institución de derecho”.”
Elementos
La posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal
cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa y evidencia la intención de conducirse respecto de ella
como si fuera un propietario, con abstracción a si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad.
- Corpus: Es el elemento externo y material que entraña el contrato o poder físico que el sujeto tiene
respecto de la cosa.
- Animus: Es el elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en el intento de someter la cosa al
ejercicio del derecho de dominio, con la cual el titular actúa como lo haría el verdadero propietario.
La concurrencia de ambos era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias
jurídicas y su debida protección.
Clases de posesión
72
Según la manera en que habían sido adquiridos:
- Justa (possessio iusta): Era la obtenida sin haber provocado lesión alguna a su antiguo poseedor, es
decir, por un medio legal, sin vicios.
- Injusta (possessio iniusta): Era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor,
vicios que podían ser:
- En posesión viciosa (vi): cuando el medio utilizado es la violencia física o la intimidación.
- En posesión clandestina (clam): cuando la había obtenido ocultamente con ignorancia de quien
podía contradecirlo, eludiendo así su posible oposición.
- En posesión precaria (precario): cuando quién habiendo tenido en su poder una cosa que se le
había concedido en uso se negaba a devolverla.
Paulo entiende que debe defenderse la posesión injusta “porque cualquiera que sea el poseedor tiene por
su condición de tal más derecho que el que no posee”.
Por la convicción que tuviera el poseedor podía ser:
- De buena fe: Aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída, es decir, quien estaba
persuadido que la cosa le correspondía por derecho, ya fuera a título de propietario, como acreedor
pignoraticio, como superficiario, etc.
- De mala fe: Aquel que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la
cosa objeto de su señorío.
La buena fe o mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. Así,
era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta, como el propietario desposeído que
recupera la posesión del objeto usando violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe
y no tener una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del
vendedor.
Por los efectos jurídicos que podía acarrear:
- Possesio ad usucapionem: Posesión de buena fe que conducía a la adquisición de la propiedad por el

transcurso del tiempo.
- Possesio ad interdicta: Incluía también a la posesión de mala fe, no podía producir la anterior
consecuencia pero otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.
Otra clasificación, la que ha dado lugar a divergencias de opinión, es la distinción entre:
- Possesio civilis: Se llamaba así a la posesión que tenía como base una iusta causa y que estaba
garantizada como un verdadero derecho, no solo por los interdictos posesorios sino también por una
especial acción.
- Possesio naturalis: Era algo menos que la possesio, se trataba de una mera detentación sin animus
possidendi, o sea, una relación de hecho provista de tutela posesoria.
73
Diferencia con la propiedad y la tenencia
Diferencia con la propiedad

El derecho romano consideró que la propiedad y la posesión eran instituciones conceptualmente distintas,
calificando a la primera de res iuris, en cuanto entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa y la segunda
de res facti, desde que significaba un señorío o relación de hecho.
El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre la cosa que le permiten llegar a degradarla a
su arbitrio, mientras no perjudique a terceros; mientras que la posesión solo otorga al poseedor el derecho
de tener el bien bajo su poder, usarlo y aprovecharlo, como lo juzgue más conveniente.
El dominio es perpetuo y no se pierde con el transcurso del tiempo ni por la falta de ejercicio, únicamente
se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa misma. Inversamente la posesión cesa
instantáneamente por el hecho de un tercero.
La propiedad se tutela por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cambio por medidas
extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios.
Posesión y tenencia
En la primera el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su
disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animus).
En la tenencia el locatario dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario.
El usurpador “posee”, en cuanto usa y goza del bien como su fuera dueño, el locatario “detenta”, ya que
admite que otro le concede la posesión, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo.
Se diferencian también por los medios de protección, la primera cuenta con la especial defensa
interdictal, en cambio, el tenedor no puede valerse por interdictos posesorios.
Criterios Propiedad Posesión Tenencia

- Corpus: mera
Elementos - Corpus - Corpus detentación de la cosa,
constitutivos - Animus - Animus yuxtaposición del sujeto
con la cosa
Situación - De iure, de derecho - De facti, de hecho - De iure, de derecho
Títulos:
- Con el corpus y el
Adquisición - mancipatio - A través de un contrato
animus
- iure cesio
- Interdicto: medio de
Defensa Procesal
- Actio in rem dejar las cosas como - Actio in personam
Tutela Procesal
están
Efectos de la posesión
Para los romanos la posesión nacía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se convertía en
relación de derecho, ya que inmediatamente producía efectos jurídicos.
La posesión se presentaba como el objeto o contenido de un derecho, al abarcar uno de los aspectos de
la propiedad, cual era necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al titular del derecho el
ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban
al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello llamaban los romanos propiedad desnuda al
dominio sin posesión, desde que el supuesto carecía de la utilización que normalmente debe producirle a su
titular.
Entrañaba igualmente la posesión un requisito para el nacimiento de un derecho. Era así porque la
propiedad y los demás derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o entrega efectiva de la
cosa, lo que exigía en el propietario su previa condición de poseedor.
Además la possesio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapion,
siempre que a tal exigencia se le agregaran otros elementos básicos, como el justo título, la buena fe y el
transcurso del tiempo establecido por la ley.
También la posesión era fundamento de derecho al merecer por sí misma e independientemente de la
propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possesio consistía en acordar al
74
poseedor el derecho de reclamar la tutela interdictal, porque cualquiera que fuera la naturaleza de la
posesión, acordaba al titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el magistrado creó para
su protección.
Si un poseedor es despojado de su posesión por un tercero, puede recurrir al pretor, quien le hace
restituir la posesión a través de la acción de interdicto.
Si la posesión es de buena fe, pueden existir efectos como los de percibir los frutos de la cosa o de
hacerse propietario por usurpación, siempre que se conserve su buena fe en un lapso determinado de
tiempo.
Adquisición y pérdida de la posesión
Adquisición
La posesión se integra por dos elementos, uno material (corpus), que consiste en la aprehensión de la
cosa y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier otro sujeto; y otro
intencional (animus), que importa la convicción de comportarse respecto de la cosa como si fuera
propietario.
Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensión y la intención, habrá
adquisición de la posesión; una sola de esas condiciones sin la otra no es bastante, porque, como se expresa
en el ya citado pasaje de Paulo “alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el
ánimo o con el cuerpo”.
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de la posesión no significa que se requiera
una aprehensión real y física de la cosa, sino un hecho, material cualquiera que permitiese al adquirente
disponer de ella según su arbitrio.
Se produce la aprehensión de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión entra en el
fundo o solamente en parte de él, y de las cosas muebles si el poseedor las tiene entre sus manos, si
cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su marca en una cosa,
etcétera.
En cuanto al requisito intencional (animus), al consistir en la voluntad del poseedor de disponer de la
cosa como si fuera propietario, quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión ( minor infans, los
dementes). Para evitar los inconvenientes que esto acarreaba el derecho romano admitió que se supliera el
animus por conducta de sus representantes legales o voluntarios, esto es, de sus tutores, curadores o
síndicos.
Podía adquirirse la posesión por medio de representantes desde el derecho clásico. Se exigía en el
representante el hecho de la aprehensión y la intención de adquirir, no para sí, sino para otro, y en el
adquirente la voluntad de poseer, por lo cual no adquiría si se desconocía el hecho de la aprehensión, es
decir, si no había dado un poder especial, en caso de que el representante fuera un mandatario, o si no lo
había ratificado, en el supuesto de un gestor de negocios.
Pérdida
La falta de uno de los elementos de la posesión, o de ambos a la vez, hace perder la posesión a quien la
detentaba.
Se perdía el corpus cuando cesa el poder físico que sobre la cosa tenía su titular. Ello sucede cuando el
objeto poseído sale del dominio del sujeto. También cesaba la posesión in corpore si el objeto poseído
perecía, sea por muerte si se tratara de cosas animadas, sea por destrucción si fuesen cosas inanimadas o
inmuebles. Igualmente se perdía la posesión corpore por el hecho del hombre, esto es, cuando un tercero se
apoderaba de la cosa poniendo al poseedor en la imposibilidad física de disponer de ella.
No obstante, la jurisprudencia clásica admitió que, en ciertos supuestos, la posesión podía ser mantenida
solo animo, aún cuando faltare el elemento corpore. El concepto se introdujo para los campos destinados al
pastoreo, y que eran ocupados solo en determinada época del año.
La posesión se pierde animus cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí. La
intención de dejar de poseer puede ser conocida de una manera expresa o bien tácitamente, pero nunca se
la presume. Así pierde la posesión por falta de animus el poseedor que, ante un acto manifiesto de turbación
de su posesión por parte de un tercero, no realiza los actos conducentes a poner fin a tal situación, dejando
que el turbador permanezca en poder de la cosa.
La posesión se pierde corpore et animus cuando cesa el poder físico que sobre la cosa tenía su titular y,
al mismo tiempo, aparece la intención de no seguir poseyéndola como verdadero propietario, ejemplo la
derelictio y la traditio.
75
B)
Protección posesoria
Origen
La protección posesoria es de origen pretoriano. Un poseedor puede ser de buena o de mala fe. Es de
buena fe si se cree propietario, y será de mala fe si ha tomado posesión de alguna cosa sabiendo que
pertenece a otra. En todos los casos, sea de buena o mala fe, si el poseedor es perturbado en su posesión o
es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien, preocupándose únicamente de proteger la
protección por ella misma, se la conserva o la hace restituir por medio de una decisión llamada " interdicto".
Poco importa que el ataque a la posesión venga del verdadero propietario o de otra persona; el resultado
es el mismo, pues sólo se trata de regular una cuestión de posesión y no de propiedad. El propietario que
quiera hacer respetar su propiedad debe recurrir a las vías de derecho, esto es, a la " rei vindicatio", y no a
vías de hecho, pues no es necesario que se haga justicia él mismo. Es con objeto que no se altere el orden
público por lo que el pretor interviene a favor del poseedor.
Considerando otro punto de vista, el pretor sólo hubiera protegido la posesión en el interés de la
propiedad, puesto que casi siempre es el propietario quien la posee. Conservándole la posesión se le
asegura el papel de demandado, evitándole la prueba que incumbe el demandante en la " rei vindicatio".
Pero si los interdictos benefician a los propietarios, se creerá entonces que han sido creados para ellos
puesto que, los primeros interdictos se destinaron a proteger a los poseedores del " ager publicus", a quienes
faltaba precisamente la cualidad de propietarios. La ventaja que más tarde resultó para la propiedad es un
efecto feliz, y no la causa de la protección posesoria.
La protección de los interdictos (possessio ad interdicta) es la única ventaja que procura la posesión de la
mala fe; pero el derecho civil concede además, a la posesión de buena fe efectos más importantes. El
poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe. Además, se hace
propietario por "usucapion" (possessio ad usucapionem) si su posesión se prolonga hasta el tiempo fijado, y
si reúne también las condiciones necesarias de este modo de adquisición; entonces la posesión, estando en
el mismo caso es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de la adquisición de la propiedad.
Gracias a la tutela interdictal la posesión se configura como un señorío de hecho frente al dominio que es
de derecho. Por lo tanto al considerar la posesión primero como hecho, aludimos a la detentación corporal
de una cosa (corpus), o simplemente al hecho de tener poder y posibilidad física de disponer de ella; con la
intención (voluntad de poseer) de tenerla para si (animus), de la misma manera que el dueño, dispone de
medios idóneos para defenderse del ataque de terceros. En cuanto al dominio de derecho, la posesión se
compone de dos elementos: el hecho y la voluntad o intención de tener una cosa. La posesión aún cuando
es un derecho, lleva siempre consigo la idea del poder físico que se tiene sobre la cosa, donde se colocan
reglas jurídicas: sobre la adquisición de la posesión, en cuya materia se distingue, la ocupación, que es la
toma de posesión de una cosa que todavía no corresponde a nadie; y la tradición ( traditio), que es la
traslación de la posesión de una persona a otra; sobre los diversos efectos de la posesión, considerando ya
no como un hecho, sino como un derecho, cuyos efectos varían según diversas circunstancias; y en fin,
sobre la cesación del hecho o la pérdida del derecho de posesión.
La posesión, puede, lo mismo que la propiedad, dividirse, desmembrarse y atribuirse sobre la misma cosa
a distintas personas.
La doctrina jurídica de la época clásica agrupaba los interdictos en: interdictos que tienden a retener
(retinendae possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir la posesión (adipiscendae
possessionis). Solamente los que pertenecían a las dos primeras clases importaban medios de tutela de la
posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque conservaron su nombre, se transformaron en
acciones posesorias.
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Fundamento
Vemos que se protege el poder fáctico sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario, aún
protegiendo quizás a un ladrón, para esto podremos encontrar dos respuestas ha dicho conflicto:
- SAVIGNY: cuyo fundamento principal de su respuesta es proteger la paz pública otorgando interdictos a
favor del estado posesorio hasta que el conflicto sea planteado y así se evita que los particulares hagan
justicia por sí mismo.
- IHERING: cuya opinión dice que la propiedad normalmente en la realidad coincide con la posesión, y esta
posesión se protege generalmente con la reivindicación, pero es en esta situación donde van a entrar en
juego los interdictos que son fácilmente obtenibles por el poseedor que no tendrá que probar nada si contra
él se intentase una reivindicación (es por esto que puede llegar a proteger a un ladrón, siendo estos casos
son los menos frecuentes).
La defensa de la protección posesoria encuentra, su fundamento en la interdicción de la violencia y el

respeto a la voluntad humana. La paz social exige que las cosas se hagan sin violencia, ordenadamente, y
así es que el pretor prohíbe la justicia por mano propia y hace necesaria la intervención de la autoridad
jurisdiccional competente. Además es razonable que la voluntad del hombre expresada en su voluntad de
poseer sea respetada mientras que no se demuestre que afecta a otro. La protección posesoria se presenta
como una posición defensiva del propietario, desde la cuál puede rechazar más fácilmente los ataques
dirigidos contra su esfera jurídica.
Interdictos posesorios
La protección posesoria se dio por medio de interdictos que eran órdenes basadas en el " imperium" del
magistrado que tenían por finalidad proteger la posesión, ya sea permitiendo que la recuperase quien la
había perdido, o haciendo cesar los actos que la turbasen. En su origen constituyeron una especie de
procedimiento estatal administrativo destinado a preservar las posesiones privadas y más singularmente las
públicas. En el periodo republicano forman parte de un procedimiento especial dentro del proceso civil
romano configurándose como órdenes provisionales.
La doctrina clásica agrupa los interdictos posesorios en "interdicta recuperandae possessinis” (interdicto
para recuperar la posesión); " interdicta retinendae possessinis” (interdicto para retener la posesión) y en
“interdicta adipiscendae possessionis” (interdicto para obtener la posesión). Sólo los dos primeros importan
medios de tutela de la posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos aunque conservando su nombre
se transformaron en acciones posesorias.
1) Interdicta recuperandae possessionis.
- Interdicto unde vi: este interdicto recuperatorio lo podía intentar quien hubiese sido privado
violentamente de la posesión de un inmueble. El derecho clásico conoció dos formas: el de " vi armata" y el
de "vi cottidiana" según que la disposición se hubiese concedido por medio de armas o sin ellas.
Obtenida por el demandado una fórmula arbitraria o efectuadas la " sponsio" y la
"restipulatio" por medio de las cuáles las partes se comprometían a pagar una suma de dinero si no se
restituyese la cosa contra el edicto o si se devolviese de conformidad con él, se habría el procedimiento
"apud iudicen". El juez, si entendía que el actor tenía razón, condenaba al demandado a pagar la cantidad
estipulada y, si rehusaba la destitución del predio, a pagar su valor absolviendo al actor por la " restipulatio".
Si por el contrario consideraba que el demandado tenía razón condenaba al actor a pagar la suma contenida
en la "restipulatio" y absolvía al demandado de la "sponsio" y de la obligación de restituir la cosa.
El interdicto de "vi armata" era perpetuo y su fórmula no contenía la "exceptio
vitiosa e possessionis".
El "vi cottidiana" podía ser utilizado por el poseedor de un fundo que hubiese
sido expulsado por la fuerza aunque sin empleo de armas.
Como surge de la fórmula, a diferencia del "de vi armata" debía ejercitarse
dentro de un año, y contenía la "exceptio vitiosae possessionis" que impedía ejercitarlo cuando la posesión
era viciosa respecto del adversario, no así cuando lo era respecto a un tercero. En el derecho justinianeo
esta limitación desaparece.
- Interdicto de precario: por este interdicto el pretor concedía al otro que había dado a otro una cosa en
precario en el caso de que, requerido el precarista para que la devolviese, no lo hiciera.
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- Interdicto de clandestina possessionis: se daba cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y
maliciosamente de su posesión sobre un inmueble. Este interdicto habría tenido aplicación sólo en épocas
remotas, para caer pronto en desuso, reemplazado por el interdicto unde vi.
2) Interdicta retinendae possessionis
- Interdicto uti possidetis: este protegía al poseedor actual de un inmueble cuya posesión era turbada
por un tercero.
La orden iba dirigida a ambas partes ( interdicum duplex) por lo que el
demandado podía aducir y probar que él era el poseedor. También podía actuar como recuperatorio, cuando
el demandado sostenía que el actor poseía viciosamente a su respecto.
Se hacían cuatro estipulaciones por ser duplex. Luego las partes comparecían
ante el juez quien condenaba a una parte y absolvía a la otra. Debía ejercitarse dentro del año y protegía a
quien poseyese sin vicios respecto del adversario. En el derecho justinianeo perdió su función recuperadora.
- Interdicto utrubi: se concedió para conservar la posesión de las cosas muebles, frente a las turbaciones
de terceros.
La protección se otorgaba a quien hubiese poseído más tiempo en el año anterior.
También era duplex y podía tener función recuperadora como el "uti possidetis".
Para el cómputo de tiempo se admitió la unión de posesiones ( successio y accesio
possessionis), de manera que podía agregarse el tiempo que hubiese poseído el antecesor.
La protección se daba al poseedor sin vicios de violencia, clandestinidad o precario. En
el derecho Justiniano resulta asimilado al "uti possidetis" al proteger al poseedor actual.
3) Interdicta adipiscendae possessionis
- Interdicto quorum bonorum: Era aquel que se daba al heredero pretoriano o bonorum possessor con el
objeto de obligar a quién hubiera entrado en posesión de una herencia o parte de ella, a que le restituya las
cosas que tuviera en su poder
- Interdicto quod legatorum: Fue concebido al heredero civil y al bonorum possessor para hacerles
retituir las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.
- Interdicto Salviano: Se acordaba al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo

a su vencimiento para poner en posesión de los objetos que el colono o arrendatario hubiera introducido en
la finca y que por simple convención, habían sido afectados al pago del arriendo.
- Interdicto possessorium: Creado a favor del bonorum emptor con el fin de que pudiera entrar en
posesión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente.
La cuasi posesión
El derecho romano consideró la posesión como una dominación solamente ejecutable sobre una cosa
corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía.
Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de quasi possessio o possessio iuris,
la idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad como, los derechos de servidumbre,
considerándose como poseedor de una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas en dicho
derecho. Era menester la reunión de los elementos de la posesión, es decir que el ejercicio del poder de
hecho que está contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intención del sujeto de ejercer dicho
derecho para sí (animus possidendi).
La noción de posesión como situación de hecho cabe, no solamente a aquel que aparentemente se
comporta como si tuviese la propiedad de la cosa, sino al que está de hecho ejercitando las actuaciones o
facultades que constituyen otro derecho cualquiera.
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La quasi possessio parece indicar en el Derecho Clásico la situación de aquellos que sin ser poseedores
tenían a su favor interdictos análogos a los posesorios. En el Derecho posclásico se extiende como categoría
general de possessio iuris.
La cuasi posesión llegó a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre cosas ajenas,
como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.
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UNIDAD IX
LA PROPIEDAD
A)
Concepto y terminología romana. Contenido y caracteres
Concepto
Es un derecho real sobre la cosa propia (iura in re) y representa el contenido económico más amplio. Es
un derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar, que es la utilización inmediata y directa del
bien, y disponer plena y exclusivamente de una cosa. Se divide en dos facultades:
- Jurídica: facultad de enajenar la cosa y de constituir, a favor de otros derechos, por lo común reales, pero
también de obligaciones, como locación, comodato, etcétera.
- Material: posibilita al propietario destruir, consumir y demoler la cosa.
Arias Ramos define a la propiedad como “la señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre una
cosa”. Al decir, señoría jurídica hace referencia a que la cosa puede estar en manos de otra persona, y sin
embargo él sigue siendo el propietario de la cosa; en este caso jurídicamente hablando la cosa le sigue
perteneciendo.
En la propiedad hay también, una señoría plena. Que concede al propietario los poderes más amplios
sobre la cosa, es decir que en todo lo que se refiera a la cosa, es decisiva la voluntad del propietario.
Terminología romana
En Roma existieron tres denominaciones técnicas para designar la idea abstracta del derecho de
propiedad. En la época de Cicerón se utilizaba el vocablo “mancipium” que indicaba una idea de
aprehensión material, de efectiva aplicación de fuerza, ligado a crear y defender la propiedad. Sin embargo,
el término por excelencia es “dominium”, es decir, se utilizaba para señalar la pertenencia no sólo de una
cosa, sino también de cualquier derecho subjetivo, que implicaba una noción de señorío. Por eso “dominus”,
no se aplicaba exclusivamente al propietario, sino al titular de poderes o facultades de diversa índole, y es
así que en las fuentes encontramos expresiones como “dominium obligations”, “dominium hereditatis”,
“dominium usufructus”, etc. Cabe destacar que de ésta costumbre surgió el empleo de otro vocablo:
“propietas”, el cual fue el término predilecto empleado en los textos post-clásicos, así como el de
“propietarius” para designar al titular. Además los últimos jurisconsultos llamaron “dominus propietatis”
(dueño de la propiedad) al propietario para distinguirlo del usufructuario.
Contenido
Aunque Argüello haya hecho referencia a la propiedad como “el derecho subjetivo que otorga a su titular
el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa”, el contenido de la propiedad no se agota
en su goce y disposición; sino que el contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere
al titular poderes concretos y potestad genérica, por lo cual dentro de los límites de lo lícito, todo le es
permitido al propietario.
Encontramos varios elementos que esclarecen la explicación:
- Ius utendi o usus: derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas
que pudiera de ella, sin incluir los frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera
producir.
- Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva y absoluta.
- Ius vindicandi: Derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o
detentadores, consecuencia directa de que la propiedad era el derecho real por excelencia oponible a todos
(erga omnes).
Por lo cual deducimos por medio de su contenido que la propiedad entraña un poderío de tal magnitud
que permite a su titular, no solo usar y usufructuar de la cosa sobre la que ejerce, sino también en abusar y
disponer de ella a voluntad por estar sometida a su poder.
Caracteres
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El último subtema por abordar tiene que ver con los caracteres que abarca este importante derecho.
Estos son:
- Absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca sin que
persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.
- Exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quien quiera que sea, concurrir en el ejercicio de
los poderes inherentes a la propiedad (ius prohibendi) y en la titularidad de ellos salvo, cuando una misma
cosa pertenece, a la vez, a varias personas, que ejercen concurrentemente el derecho de propiedad, en este
caso llamado propiedad o condominio, cada persona tiene sobre la cosa un derecho individual que recae
sobre una cuota parte ideal y abstracta del bien en condominio.
- Perpetuo e irrevocable: Subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular, consecuencia
del carácter absoluto y exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se conciba que el propietario que
tiene sobre la cosa el más amplio señorío esté obligado a desprenderse de la misma en un tiempo
determinado. Así, en Roma no estuvo admitido constituir un derecho de propiedad ad tempos, es decir,
convenir que vencido cierto término la cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante.
- Modalidad elástica: recobrar su extensión desaparecida la limitación.
- Inmune: la propiedad es libre de todo impuesto o carga fiscal, lo que hacía que el tributo que por el bien
solía pagarse revistiera carácter estrictamente personal.
- Virtud absorbente: todo lo que estaba en el fundo se incorporaba a él (tesoro, planta, edificio, etc.)
pertenecía a su propietario de pleno derecho.
B)
Evolución histórica de la propiedad romana
Hay una ley universal de propiedad, que dice que ésta habría sido primero colectiva y luego una
concepción del Estado, hasta ser reconocida como de los particulares. La propiedad individual de los
muebles habría precedido a la de los inmuebles.
La gens constituyó el territorio soberano sobre el cual se ejercía la soberanía de este organismo político
anterior a la ciudad. El fundo romano era limitatus, es decir, tenía límites, todo lo que estaba o se
incorporaba a él, pasaba a integrar el dominio de su titular (poder absorbente), las facultades del dueño no
conocían restricción y cuando éstas aparecieron resultaron sólo de la voluntad de aquel o de la ley (carácter
absoluto); el poder del dueño no era temporario, sino perpetuo, el fundo romano fue inmune, porque estaba
exento del impuesto territorial. Al constituirse las civitas, los poderes que el paterfamilia tenía sobre el fundo
como jefe de la gens, se concentraron en él, apareciendo como su dueño.
La propiedad individual de la tierra aparece como preexistente. Se constituye antes de existir el Estado.
No parece aceptable que en aquella época pre-estatal haya habido una propiedad colectiva de la tierra,
porque no admitía igualdad jurídica de todos los miembros de la familia, ni tampoco era individual, ya que la
antigua concepción consideraba al grupo y no al individuo.
La división de las cosas en los tiempos más antiguos no es la de muebles e inmuebles, sino la de res
mancipi y nec mancipi, de las cuales sólo las primeras habrían sido susceptibles de propiedad (mancipium).
En resumen, no hay propiedad colectiva de la tierra anterior a la individual, sino que el suelo de cada gens
era el territorio de este organismo político y que al constituirse el Estado, los poderes de ese territorio se
concentraron en el paterfamilia, considerado único titular de relaciones jurídicas patrimoniales en el ámbito
de la familia. El derecho de propiedad no es una concesión del Estado. Junto al suelo se incorporaron al
patrimonio del pater los demás bienes de interés para la gens (las res mancipi) sobre las que su titular
ejerce similares poderes.
Especies de propiedad
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Propiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium

Esta forma de propiedad, también conocida como propiedad civil o quiritaria, fue inicialmente la única
forma reconocida por el derecho. Era un señorío general y pleno sobre las cosas. Fue regulada por el ius
civile y contó con la más amplia tutela legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio.
Exigía para su existencia la concurrencia de tres requisitos: sujeto, objeto y modo romano.
- Sujeto romano: Debía ser ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris. La propiedad quiritaria no
era accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podían ser propietarios iure civili.
Cuando por las sucesivas conquistas se concedió la ciudadanía o el ius commercii,
pudieron acceder al derecho de propiedad otras personas, pero al extranjero ( peregrinus), le estaba vedada
la posibilidad de ser dueño conforme al derecho civil.
- Objeto romano: Si se trataba de cosas muebles debían pertenecer ala categoría de las res in commercio,
y si eran inmuebles sólo cabía respecto de los fundos itálicos. Eran fundos itálicos, los situados en Italia o en
tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum.
- Modo romano: Era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido por un modo romano;
inicialmente sólo mancipatio o in iure cesio, luego también por traditio, según se trate de cosas mancipi (un
esclavo por ejemplo), el adquiriente no se convertía al punto en dominus, aunque podía alcanzar tal
condición por la usucapión; mediante la usucapio, la adiudicatio y la lex.
Propiedad bonitaria
Esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos de la propiedad quiritaria.
Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era idóneo, como cuando se
transmitía un fundo situado en suelo provincial; o si el modo de transmisión no pertenecía a los reconocidos
por el derecho civil, caso que se usara la tradición; se transmitía una propiedad imperfecta, ya que no se
configuraba el dominium ex iure quiritum.
El pretor, entendiendo que el rigorismo del derecho civil debía ceder ante la intención de las partes de
constituir el derecho real de propiedad aunque faltara alguno de sus presupuestos formales, admitió que
existiera otra propiedad, a la que se llamó genericamente bonitaria o pretoria.
Aquella especie de dominio se diversificó en tres modos distintos de propiedad:
- Propiedad Peregrina: Cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino, quién por
carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium. Como los
titulares de esta propiedad no podían ampararse en la reivindicatio, por ser acción del derecho civil, el pretor
debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas.
- Propiedad Provincial: El dominio ex iure Quiritium, en materia de inmuebles, sólo era posible si se
trataba de fundos situados en lugares que gozasen del ius italicum. Los fundos ubicados en las provincias
no eran susceptibles de propiedad individual, se los consideraba como propiedad estatal. El Estado solía
conceder esas tierras a los particulares a cambio del pago de un impuesto llamado stipendium en el caso
de las provincias senatoriales y tributum en el de las imperiales. Como el concesionario de estos fundos
tenía poderes similares a los del dominus ex iure Quiritium, resulta posible hablar de una propiedad
provincial.
La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cessio, ni
por la usucapio, pero una institución semejante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó que si el
inmueble provincial era poseído con justo título y buena fe durante diez años entre presentes o veinte entre
ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
- Propiedad pretoria o in bonis: Se presentaba esta especie de propiedad bonitaria cuando se hubiera
transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes
del ius civile, como ocurriría si se vendiese una res mancipi y se la transfiera por medio de la traditio. En el
supuesto, hasta que adquirente no alcanzara la calidad de propietario por la usucapion, la propiedad
correspondía civilmente al enajenante. Su titulo de dominus podía llevarle a pretender reivindicar la cosa,
acción que resultaba procedente, más como esa acción contrariaba los principios elementales de equidad, el
pretor tuteló de diversas formas la propiedad pretoria o in bonis.
Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para
paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante; y la exceptio doli, de carácter general, que
se concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía desconocer la
transferencia realizada.
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Acción Publiciana
El derecho civil no concedía la rei vindicatio sino al propietario ex quiritium. La situación se tornaba difícil
en el momento en que la persona que está en vías de lograr la usucapion de la cosa la perdía y no podía
ejercer la rei vindicatio para que fuese devuelta. Aquí es donde aparece la pretura, donde le concede a la
persona un rei vindicatio ficticia para no perder la posesión.
Por lo tanto esta acción era básicamente una rei vindicatio ficticia: la ficción consiste en que el
demandante es tratado como si hubiera acabado la usucapión de la cosa que reclama.
Se concede a quien es desposeído frente a todo poseedor, por la pérdida de posesión en vías de
usucapir. Por lo tanto la ficción sobre la cual reposa la fórmula consiste solamente en tener acabado el plazo
de usucapion.
Las condiciones para la usucapion:
- Debe tener justo título y buena fe.
- La cosa debe ser susceptible de usucapion.
- En fin es preciso que el demandante haya poseído la cosa, sin necesidad de tiempo determinado.
Efectos
Producía las mismas consecuencias de la rei vindicatio ficticia, por ser tal.
El juez debía fijar las restituciones a operar por el demandante y la condena pecuniaria, en caso de la
inejecución del jusus. El demandado no perdía el proceso en ninguno de los casos en que el demandante
hubiese justificado su pretensión. Podía suceder que tuviese un título de superior y la equidad exigía,
algunas veces que se dejara de lado.
a) Un propietario de buena fe a non domino nunca puede triunfar ante un propietario, ya que con solo
probar que éste último es el propietario de la cosa, es absuelto y obtiene la cosa. La única forma de que no
sea éste el rumbo del proceso, consiste en probar que aquel que dice ser propietario no lo sea realmente.
b) Contra el poseedor de mala fe, la victoria del demandante es indudable; porque la publiciana fue un
recurso para aquellos que tenían título justo y de buena fe.
c) La publiciana puede ser ejercida por personas de situación semejante. Si el conflicto se desarrolla entre
un poseedor de buena fe, adquirente a non dominio, y un propietario bonitario, éste último debe triunfar sea
demandado o demandante. Si el proceso se entabla entre dos poseedores de buena fe, teniendo ambos
adquirida la cosa a non domino, es el primer adquirente que recibió tradición quién se queda la cosa,
siempre que ambos la han adquirido por la misma persona. De no ser así no hay otra forma de decidir sin el
hecho de posesión actual.
C)
Limitaciones legales a la propiedad romana
El fundo romano tiene confines santos, como los muros de la ciudad. Los confines son señalados con el
ceremonial solemne y sagrado de la limitatio. Alrededor del ager limitatus corre un espacio libre, de por lo
menos quince pies como máximo, llamado inter limitare en el campo, y de dos pies y medio en la ciudad
llamado ambitus..
Los agri arcifinii, es decir, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales (montes, ríos, lagos, o
artificiales, fosos, cercas, hileras de árboles, pertenecen al ager publicus, cuando menos la falta de limitatio
revela que no son objeto de propiedad privada
- Por razones de interés público: sancionadas por el derecho público, inderogables.
1. Prohibición de cremar y enterrar cadáveres dentro de la ciudad y a una distancia de 60 pies de los
edificios.
2. El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno, mientras no se terminan las
obras, impedimento que se extendió a todos los materiales de construcción.
3. La prohibición de demoler un edificio para vender los materiales.
4. Conceder el paso a través del fundo, en caso de estar intransitable la vía pública.
5. El deber de los propietarios ribereños de permitir el uso de su fundo al servicio de la navegación.
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6. En el período post clásico, la facultad conferida de buscar y excavar minerales en fundo ajeno,
pagando un décimo del producto al dueño y un décimo al fisco.
- Por razones de vecindad: pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados.
1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, éste podía exigir la poda del
mismo. Si el dueño no lo hacía el perjudicado procedía por sí mismo a la poda, mediante el
interdictum de arboribus caedendis.
2. Las XII tablas establecieron a favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su vecino
para recoger los frutos del propio árbol, caído en el (en días alternos)
3. El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a camino público sin pasar por un fundo ajeno,
o si le era extremadamente difícil hacerlo, tenía derecho de paso forzoso por aquel fundo.
4. En la época post clásica se prohibió que las propias construcciones oscurecieran excesivamente la
casa del vecino.
5. Todo edificio nuevo debía ser construido a 12 pies de distancia o a 15 si éste era público, la altura
de los mismos no podía ser superior a 100 pies.
6. La inmisión de humos, aguas, etc. Provenientes de un predio vecino, cuando no excedieran la

cantidad normal y ordinaria, debía ser admitía por quién lo sufría. Si superaba la cantidad tolerable
podía hacerlo cesar, utilizando el interdictum uti possidetis.
7. Quién por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al

vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado
por la actio aquae pluviae arcendae, y exigir la supresión de las modificaciones e instalaciones de
quien las hubiera hecho, además de la correspondiente indemnización.
8. En caso de peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole daños, el pretor concedía,
a petición del propietario amenazado, la seguridad de obtener mediante la cautio damni infecti, la
reparación completa del perjuicio que el derrumbe provocara. Si el dueño del edificio que
amenazaba ruina no prestaba tal caución, el pretor otorgaba la posesión del inmueble peligroso al
propietario amenazado y si aquél persistía en su negativa le era atribuida a éste la propiedad
bonitaria del inmueble. Si había oposición del dueño del edificio ruinoso a la missio in possessionem,
el vecino tenía contra él una acción para reclamar la indemnización de los perjuicios.
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Los hechos jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno señorío que ejerce
una persona sobre una cosa constituyen los modos de adquisición de la propiedad. El derecho clásico
distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos
romanos; de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos.
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Los intérpretes han sustituido tal distinción por otra de sello bizantino, que clasifica los modos de adquirir
la propiedad en originarios y derivativos.
Es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente,
es decir, que se produce por una relación directa con la cosa, como ocurre con la ocupación de una cosa sin
dueño.
Es derivativa, en cambio, la adquisición que se logra por traslación de los derechos del anterior
propietario, como acaece en la traditio.
Modos originarios de adquisición
a. Ocupación: La persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie ( res nullius),
se hacía propietaria de ella por ocupación ( occupatio). Era un medio de adquisición del derecho
natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas,
piedras preciosas y demás objetos que se encontrasen en las costas o en el fondo del mar, como las
islas que nacieran de él.
En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que éste intencionalmente
había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad, de conformidad con
principios del derecho clásico, por la mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión. Este
requisito fue eliminado por Justiniano y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisición
por la occupatio.
En lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del tesoro, objetos de valor
largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posible identificar. En una primera época el
tesoro correspondía íntegramente al propietario del fundo en donde se hubiese hallado. Más tarde,
con el emperador Adriano, se modifico el principio y se reconoció la mitad para el que lo hubiera
encontrado y la otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, según el inmueble fuese
privado o público.
b. Accesión: Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas
en un solo cuerpo, hay accesión (accesio). En virtud del principio según el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa
que hubiera venido a agregársele, llegando a ser parte o elemento constitutivo de ella, hasta el
punto de perder su propia individualidad..
Los intérpretes agrupan los casos de accesión en tres clases:
- Accesión de cosa mueble a otra mueble: Entraban en esta clase:
- La ferruminatio: Se configuraba por la unión o soldadura inmediata de dos objetos

del mismo metal.
- La textura: Era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos
ajenos.
- La tinctura: Cuando se daba coloración a telas o paños.
- La scriptura: Importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino.
- La pictura: Era la pintura realizada sobre lienzo o madera, y que Justiniano resolvió
que, siendo la obra del artista superior al material, la tabla o lienzo debía ceder a la
pintura.
- Accesión de cosa mueble a cosa inmueble: En estos casos regía el principio de que
siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a él se le unía pertenecía al propietario del
suelo
- La siembra: Accedía a la tierra la semilla ajena que en ella se había sembrado.
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- La plantación: El propietario del suelo adquiría lo que en él se había plantado,

siempre que echara raíces y la adquisición fuese definitiva, aunque la planta se
arrancara después.
- La edificación: Los materiales empleados podían, por el contrario, ser reivindicados

por el antiguo propietario, si la conjunción perdía efecto.
- Accesión de cosas inmuebles a inmuebles: Se agrupaban en esta categoría los llamados

incrementos fluviales:
- El aluvión (alluvio): Se daba con la tierra que va sedimentando un río en los

predios ribereños y la que en éstos va quedando al descubierto al modificarse
paulatinamente la línea de la orilla y que era adquirida por el propietario del fundo.
- La avulsión (avulsio): Que se producía cuando la porción de terreno arrancada a

un fundo lo fuera en forma repentina por el ímpetu de las aguas, siendo menester,
que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que accedía de forma
permanente.
- Alveus derelictus: Que se presentaba cuando un río público variaba de cauce, en

cuyo caso el lecho era adquirido por los dueños de los predios situados en lo que
habían sido sus orillas.
- La insula in flumine nata: Era la isla que emergía de un río público y que se
dividía entre los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de una sola según la
posición.
c. Especificación: Consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, que
adquiría su propia individualidad, como el vino de la uva, o la estatua del mármol. El problema se
planteaba cuando se debía determinar a quién correspondía la nueva especie elaborada con
materiales ajenos. Según los sabinianos, la cosa nueva pertenecía al dueño de la materia de que
provenía, mientras que los proculeyanos, atribuyendo mayor importancia al trabajo del
especificador, reconocían a éste la propiedad de la nueva especie. Justiniano adoptó una posición
intermedia al disponer que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al
propietario de los materiales, en tanto que era propiedad del artífice si no se daba tal supuesto y no
se obrara de mala fe.
d. Confusión y conmixtión: Estos modos de adquisición del dominio tienen lugar, respectivamente,
cuando se mezclan líquidos (confusio) o sólidos (conmixtio) del mismo o distinto género, sin que
haya incorporación de una cosa a otra (accesión) ni elaboración de una especie nueva
(especificación). En tales casos, el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino la
existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio de la actio conmuni dividundo o
por una reivindicatio pro parte. Menos en el caso de mezcla de monedas, ya que no había
posibilidad de identificar las recibidas, en tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor.
e. Adjudicación: Consistía el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial en los juicios

que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cales el iudex atribuía a los
copropietarios la parte que les correspondiere, haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en
independiente e individual. Se llegaba a la adjudicación mediante el ejercicio de dos acciones: la
actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y la actio
conmuni dividundo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios.
B)
Modos de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo
1- Usucapión: Concepto
El Digesto la define como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el
tiempo determinado por la ley.
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Para Ulpiano: Es la adquisición del dominio por la posesión continuada de una cosa por un cierto
tiempo.
Esta institución responde a la necesidad de convertir en propietario al que no es tal; sea porque el
transmisor carece de derecho o porque no se ha observado la forma requerida para la transmisión.
Evolución histórica
La primera aparición del “usucapio” se remonta a la ley de las XII Tablas. La tabla VI manifiesta que la
propiedad se adquiere por el estado posesorio continuado durante dos años si la cosa es inmueble y un año
si es mueble.
La usucapión estaba limitada a los ciudadanos romanos y recae exclusivamente sobre las cosas
susceptibles de propiedad quiritaria.
En los tiempos trémolos la “usucapio” no exigía la concurrencia de requisitos positivos, bastaba la
posesión y que no se dieran determinadas prohibiciones de carácter objetivo, que aseguraban la falta de
lesión al derecho ajeno.
La ley de las XII Tablas y la “lex Atinia” impedía la “usucapio” de los inmuebles arrebatados por la
violencia. La “lex Plautia” extendió la prohibición a los bienes muebles.
Casos de aplicación y utilización de la “usucapio” en la época clásica
- “Dominium ex jure quiritium” a quien tiene una cosa en “bonis habere”: El poseedor tiene la
propiedad in “bonis habere”, porque es una cosa “res mancipi” transferida por algunas de las formas del
Derecho natural o “iuris gentium”. No es propietario de la cosa porque “res mancipi” no se pueden transferir
por el derecho natural, sino por las formas previstas por el Derecho Quiritario. Para que el poseedor se
transforme en propietario es necesario que se aplique la “usucapio”, una vez transcurrido el tiempo
establecido; el poseedor se transforma en propietario “ex iure quiritium”, como si lo hubiese adquirido medio
de la “mancipatio”, es decir, por el derecho civil o “ius civile”.
Permite adquirir la propiedad al poseedor de buena fe: Aquel que ha recibido una cosa “mancipi” o
“nec mancipi” de una persona que no era propietario o no tenía poder para enajenar.
Es difícil justificar esta forma de adquisición, en este caso, porque se despoja al propietario del bien por ser
negligente.
2- Praescriptio longi temporis

La usucapión no podía ser aplicada a los fundos provinciales, esta laguna que había en el Derecho fue
llenada por esta institución. Era la forma de proteger al poseedor de un fundo provincial, bajo ciertas
condiciones. Cuando bajo el imperio de Diocleciano desaparece la distinción entre fundos itálicos y fundos
provinciales (“Constitutio Antoniana”, 212 DC), la separación entre usucapión y “longi temporis praescriptio”
perdió su razón de ser. Ambos institutos fueron fusionados por Justiniano en lo que se llamó la prescripción
ordinaria.
Requisitos de la prescripción ordinaria
- Res habilis: Existencia de una cosa susceptible de adquisición por este modo. No debe ser una “ res extra
commercium”, debe ser una cosa corpórea. No pueden ser objeto de usucapión “ res furtivae” (cosas
robadas) y las “res vi possessae” (cosas poseídas por la fuerza), cosas de los pupilos, y de los menores, de
los ausentes, del fisco, de la Iglesia, etc.
- Títulus: O también llamado iusta causa usucapionis. Es todo acto jurídico que hubiese sido suficiente por
si misma para justificar la adquisición inmediata de la propiedad, pero por un vicio de fondo o de forma sólo
legitima el comienzo de la posesión.
- Bona Fides: (Buena fe) Tener la convicción de que no se perjudica a nadie cuando se entra en posesión
de la cosa. Es irrelevante la mala fe sobreviniente.
- Possessio: (posesión) Detención material de una cosa con la intención de tenerla para sí.
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- Tempus: (tiempo) Para adquirir la propiedad por usucapión en el derecho clásico, el tiempo establecido
era de dos años para los inmuebles y uno para los muebles, y en el período Justiniano son necesarios tres
años para los muebles; diez años entre presentes y veinte años entre ausentes, para los inmuebles.
3- Prescripción Extraordinaria. Un rescripto de Constantino introduce la “praescriptio longissimi

temporis" o prescripción que puede oponerse ante cualquier acción reivindicatoria, por parte de quien ha
poseído la cosa durante cuarenta años, aunque sea sin título de buena fe. Tal prescripción tiene fuerza
adquisitiva y no simplemente defensiva, en el Derecho Justinianeo quien ha poseído la cosa (incluso furtiva
pero no extraída violentamente) durante treinta años o cuarenta años si pertenecía al fisco, a la Iglesia, al
emperador, a la emperatriz, adquiere la propiedad sobre ella.
Modos derivados. La in iure cesio. La mancipatio. La traditio
La in iure cesio
La in iure cessio (cesión ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio, en que el adquiriente fingía
reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.
Consistía en un simulado proceso de reivindicación realizado sobre el esquema de la “ legis actio per
sacramentum in rem”, en el cual tanto el adquiriente, como el demandado, se presentaban ante el
magistrado (in iure). Habiendo acordado previamente el demandante, que asumía el rol de actor, que
reivindicaba la cosa como si fuera suya y si el demandado no se oponía, ante esa falta de contradicción, el
magistrado adjudicaba la cosa a quien la había reclamado como propia.
Esta cesión ante el magistrado, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius comercii.
Por negocios jurídicos cargados de solemnidades, tanto la mancipatio como la in iure cessio, posterior a ésta
y conocida en el régimen de las XII tablas, servían para numerosas relaciones de tráfico:
- emancipaciones
- adopciones
- manumisiones
- traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres
- traspaso de derecho hereditario
- constitución de servidumbre
- transmisión de propiedad.
La in iure cessio tenía los mismos efectos que la mancipatio, con la diferencia de que el acto se efectuaba
bajo la garantía de la autoridad constituida (magistrado).
Determinaba la adquisición de dominio, pero no daba lugar a la actio auctoritatis; quizás por esta causa y
por necesidad de acudir ante el magistrado que ella determina, fue más utilizada la mancipatio que la in iure
cessio. En el Corpus Iuris Civilis, Justiniano ha desaparecido totalmente.
La “mancipatio”
Es uno de los más típicos negocios formales de Derecho Romano, que llegó a tener innumerables
aplicaciones además de constituir el modo solemne de transmitir el “ dominium ex quiritium”. Consistía en el
cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo, y en el que
el enajenante daba la cosa y el adquiriente, el precio en dinero que era valorado por su peso para el cual se
empleaba una balanza.
Se aplicaba para la adquisición del dominio de la “res mancipi”, y estaba reservado a los ciudadanos
romanos. A éstos Ulpiano agrega: “los latinos de las colonias, latinos provincianos y aquellas personas a
quienes se les hubiera otorgado el ius commercium, que consiste en el poder vender y comprar entre sí”.
En la época clásica, la mancipatio se transformó en una ceremonia simbólica ( imaginario venditio) que se
realizaba con el empleo del cobre y la balanza, con la presencia de cinco testigos, que probablemente
representaban las cinco clases del pueblo, participando una sexta persona, libipens, que tenía la misión de
sostener la balanza.
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Tratándose de la adquisición de una cosa a título oneroso por mancipatio, el precio estaba representado
por un lingote de cobre, o una pequeña moneda que el adquiriente, ponía en la balanza y pronunciando
palabras solemnes declaraba que la cosa era suya. Alba Crespo nos dice que estas palabras solemnes eran,
por ejemplo: “Afirmo que este esclavo es mío de acuerdo con el Derecho Quirites y que lo he comprado con
este cobre y esta balanza de bronce”.
Si la cosa era mueble, tenía que estar presente; si era inmueble se utilizaba algo que la simbolizase: un
terrón, una teja, etc.
De acuerdo a lo que dicen “Las Institutas “de Gaius, de este modo se emancipan: “Los esclavos, las
personas libres, los animales y los Mancipi, entre los cuales se cuentan los bueyes, los caballos, las mulas y
los asnos, todos los predios tanto urbanos como rústicos, que son mancipis.”
En cuanto a la mujer, se establece una diferencia entre aquella que ha hecho la “ coemptio” y aquella que
ha sido mancipada, pues la primera no queda relegada a una condición servil, mientras que las personas de
ambos sexos que son mancipados (por un ascendiente o por coeptionator), están colocados en el lugar de
los esclavos, de tal manera que ellas no pueden recoger sucesiones o legados de aquel bajo cuyo
”mancipium” se encuentran, sino en el caso de que en el testamento se le de al mismo tiempo la libertad,
conforme al Derecho aplicable a la persona de los esclavos.
Efectos de la mancipatio
1- Otorga la propiedad quiritaria al adquiriente sobre la “res mancipi” que se le transmitía. Se atribuía pleno
valor a las cláusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la solemnidad (“ nuncupatio”), como
podía ser la reserva de usufructo o de otra servidumbre a favor del enajenante.
2- El mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y respondía con el doble
de su valor si hubiera enajenado un bien que no le pertenecía. Esta garantía se llamaba “ autoritas”, y la
acción con que se hacía efectiva “actio autoritas”. Cuando se transmitía un fundo, si resultaba que
tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la “actio de modo agri”, el enajenante respondía al
adquiriente con una multa del doble del valor de la extensión que faltaba.
3- En el Derecho posclásico, con la desaparición de la distinción entre “ res mancipi” y “res nec mancipi”, la
mancipatio perdió su importancia, quedando reemplazada con la compilación justiniana, por la traditio,
único modo idóneo de transmitir el dominio.
La traditio
Era un acto no formal de Derecho Natural, o de gentes, que en la época clásica, sólo se utilizaba para la
transmisión de la res nec mancipi. Pero con el Derecho Justiniano se aplicó a toda clase de cosas.
“Traditio significa: entrega”.
Su estado traslativo depende de que se cumplan los siguientes requisitos:
- La entrega misma.
- La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad.
- El fin práctico que, de modo inmediato, motiva la entrega y es reconocido por el Derecho como
fundamento de la adquisición (“iusta causa traditio”). Si faltaba la causa, o no era reconocida por el
ordenamiento jurídico, es decir “injusta” (como la donación entre cónyuges), la propiedad no se transfería.
Tradens puede ser: el propietario de la cosa, el curador pignoraticio no pagado, cuando media pacto, el
tutor del impúber, el curator del loco y el procurator, administrador o el representante estable del
propietario. El fisco, el emperador y la emperatriz respecto de los casos pertenecientes a otro, el mandatario
asistido de poder especial, el filius o el servus a quien se le ha concedido la administración del peculio.
Aunque sean propietarios no pueden enajenar: los infantes, los locos, los pródigos, y los pupilos, sino
cuentan con el concurso del tutor.
El adquiriente (accipiens) debe tener el ius commercium. Cabe adquirir por personas sometidas o por
medio de persona libre. No es preciso que el accipiens sea un sujeto determinado: El “acto missilium”, el
arrojo de monedas y otros presentes hecho por los magistrados al pueblo en ciertas ocasiones, se considera
como “tradito in incertanm personam”.
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En cuanto a la cosa, ha de ser corporal. Además no debe estar afectada a una cláusula prohibitoria de
enajenación.
La entrega tiene en la época antigua una pura expresión material: si la cosa es mueble, ha de pasar de
otra mano; si se trata de un fundo, precisase entrar en él.
La materialidad de la exigencia fue desapareciendo paulatinamente y ya el Derecho clásico admitió
algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisión de la posesión de la cosa, con
lo cual la voluntad de adquirir y transferir llegó a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de
posesión.
Aparecieron así los casos de:
1) Traditio simbólica: que consiste en la entrega de un símbolo o acto simbólico. Se distinguen tres
tipos de entrega:
a) Entrega de las llaves de un almacén de mercancía, que sirve como entrega de las mercancías
mismas.
b) Entrega del instrumento o escrito, significativo de propiedad del enajenante.
c) Señalamiento de la cosa con signos, encargo de la custodia de la cosa a un guarda.
2) Traditio longa manus: entrega de la cosa situada a distancia por su indicación o señalamiento.
3) Traditio brevi manu: por lo cual el que se halla detentando la cosa, como arrendatario, depositario,
comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico.
4) Constitutum possessorium: tiene lugar en caso contrario, es decir, cuando el que posee la cosa en
nombre propio la enajena a otro, pero conservándola en su poder como usufructuario, arrendatario, etc.
Todos estos casos se encuentran resumidos bajo la denominación de traditio ficta, designación que significa
que el acto material de la tradición no se ha llevado a cabo efectivamente sino en forma ficticia.
Una vez difundido el uso de la redacción de documentos para consignar las transferencias, se admitió
que la propia escritura del instrumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando se trataba
de donaciones. Para los bienes inmuebles, desaparecieron las antiguas formalidades; se afirmó la necesidad
del acto escrito y de su inscripción en los archivos públicos, como medio de tutelar los intereses de las
partes y de los terceros. De esta formalidad que pertenecía a la publicidad del acto, el Derecho Justiniano
hizo depender la adquisición de la propiedad inmobiliaria.
La iusta traditions
Consiste en un fin práctico (económico social) que, de modo inmediato, motiva la entrega y sirve de
fundamento según determinación de la ley, a la adquisición de la propiedad. Normalmente, la causa
traditions se subsume o absorbe en la causa de un negocio jurídico concreto. Si éste es de los que se
cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega, existente en
el momento de realizarla. A tal respecto, actúan de iustae causae:
a) Los contratos reales- mutuo, fiducia, permuta, etc.
b) las compra ventas-el contrato mismo, la donación, la causa donadi, la dote, causa dotis, etc.
Tratándose de un negocio de carácter obligatorio, la cuestión cambia de aspecto. Si la traditio se realiza,
por ejemplo: en cumplimiento o ejecución de una estipulación, de una persona de dote o de una promesa
de donación, la causa justificadora del traspaso de propiedad no es el negocio obligatorio, sino el acuerdo
sobre el carácter liberatorio de la prestación (causa solvendi). En el caso, por ejemplo, de que yo entregue
determinados bienes a título de dote, por haberme comprometido a ello en virtud de una anterior promesa,
la causa de la entrega no es otra que la solutio, si no media tal promesa, se hablará de: iusta causa dotis
dandae.
La iustae causase traditio, no están disciplinadas positivamente. En cambio, sí tienen determinación
positiva la iniustae caussae, que impiden el traspaso de la propiedad.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
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A)
Noción
La amplitud que el derecho romano reconoció a la propiedad exigía la adecuada tutela. La protección de
la propiedad varió en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque al que se opone la
defensa acordada por la ley.
De acuerdo con ello, cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que
ejercía el dominio, el derecho romano le confería la típica “Actio in rem”; es decir, la “Acción
Reivindicatoria”. Y en el caso de que se pretendiera disminuir el derecho de servidumbre o usufructo sobre
ella, se le confería al “dominus” el ejercicio de la “Actio Negatoria”. Para su mayor comprensión
intentaremos dilucidar estas dos variedades de medios de la defensa de la propiedad.
Acción reivindicatoria
Es la acción real acordada exclusivamente al propietario civil, es decir quien tiene el dominio de la
propiedad quiritium (ejercida por un ciudadano romano, con respecto a una cosa mueble o inmueble
romana y adquirida por un medio romano) de una cosa, de la que ha sido desposeído, a fin de obtener su
restitución.
La acción debe ejercitarse contra el poseedor de la cosa, en esto Justiniano difiere ya que él sostiene que
la posibilidad de demandar puede ser tanto del poseedor como del propietario.
Esta postura se sostenía en las primeras épocas del Derecho Romano en donde ambas partes invocaban el
derecho por medio de una “apuesta”.
Es importante destacar que mientras el propietario no probara su derecho sobre la cosa, el poseedor la
mantenía en su poder aunque él tampoco pudiera demostrarlo. Si la cosa era mueble el magistrado podía
depositarla en un tercero durante el trámite interdictal.
En la época clásica los juicios se realizaban por fórmula petitoria, ya no por apuesta y se hacía efectiva la
restitución de la cosa. El propietario poseía el carácter de actor, y el poseedor de demandado.
Sujetos
Las partes implicadas en la acción reivindicatoria eran dos: por un lado, el demandante quien se dice o
cree dominus ex iure quiritium en el Derecho Clásico o simplemente propietario en el Derecho Justinianeo,
es decir sujeto activo, quien se cree propietario y que se ve privado de la posesión de la cosa; y por el otro,
el demandado o sujeto pasivo que es quien posee la cosa y contra se ejercita la acción. Existen dos posibles
demandados: el de buena o el de mala fe.
Si el demandado no contradecía la afirmación se ponía al demandante en posesión de la cosa.
Prueba
Antiguamente en el procedimiento de la legis actiones ambas partes debían proporcionar las pruebas del
derecho discutido. Luego sólo correspondía el onus probandi; es decir, la carga probatoria, a quien invoca el
derecho de dominio sobre la cosa; siendo la prueba gravosa y complicada. Cuando el demandante no había
adquirido su derecho de un modo originario, debía demostrar que él y quien se la transmitió, y aquél de
quien éste la recibió y así hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido de un modo originario. Esto se
desvanece si el demandante prueba que él o de quien devenía la cosa había usucapión.
Efectos
La Acción Reivindicatoria tenía como resultado el reconocimiento del derecho del dominus (propietario)
invocado por éste y así poder disponer de la cesación de la perturbación producida por el demandado, para
que a través de la pronuntiatio dictada por el juez pudiera recuperar el dominio sobre su propiedad.
Habiendo reconocido la pretensión del accionante, el juez dictaba un plazo para que el demandante
restituyera la cosa de igual forma a como la encontró, si el demandado devolvía la cosa quedaba absuelto,
sino debía pagar una suma por el perjuicio ocasionado. La devolución implicaba tres cuestiones:
- La de los frutos y accesiones de la cosa: la cosa se restituía cum sua causa, con todos sus frutos y
accesiones, se devolvían los frutos a quien había sido poseedor de buena fe; por ejemplo en el Derecho
Clásico el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos que percibió antes de la litis contestatio, y en el
Derecho Justinianeo devolvía todos los que subsistiesen indistintamente de la época en que hubiesen sido
percibidos, haciendo propio aquellos que había consumido durante su posesión.
- La de los deterioros sufridos por la misma: podrían ocurrir dos casos:

- De mala fe: el poseedor responde por los deterioros sufridos por la cosa antes de la litis
contestatio o aún cuando hayan sido producidos fortuitamente; constatando el carácter vicioso
de su posición (salvo en el Derecho Justinianeo cuando éste demostraba que el daño se habría
producido aún si el propietario hubiera tenido la cosa)
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- De buena fe: respondía sólo por los deterioros causados por su culpa luego de la litis
contestatio, habiendo hecho suyos los frutos antes de la litis contestatio.
- En cuanto a los gastos que el poseedor hubiera hecho de ella: se distinguen tres grupos:
- Impensae necessariae: los indispensables para la conservación del objeto
- Impensae utiles: los que mejoran o aumentan su rendimiento o valor
- Impensae voluptuariae: los de mero embellecimiento o lujo
En el Derecho Pretoriano o Pretorio para los necesarios se indemniza con el costo total, para los útiles
por la cantidad menor comparando el rendimiento útil y el aumento del valor de la cosa, y para los gastos de
lujo no habría indemnización; luego en el Derecho Clásico estas reglas regían sólo para los poseedores de
buena fe y éstos podían reclamar mientras tuvieran la posesión de la cosa. Y por último en el Derecho
Justinianeo se establecieron algunas modificaciones en dicha materia a saber: en el caso de las necesarias
se extiende la indemnización a los poseedores de mala fe, excepto los ladrones; con respecto a las útiles la
reclamación puede hacerse aún perdiendo la posesión; y en relación a las de lujo, poseen la facultad de
retirar las mejoras siempre que pueda hacerse sin daño de la cosa y que ello implique utilidad para el que
las retira y no el deseo de perjudicar al propietario.
Acción negatoria
Acción civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo (derecho de
uso de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia) sobre la cosa perteneciente al
propietario perjudicándole en su pleno y exclusivo goce o disposición.
Gallo agrega a esto, que se trata de una acción que también puede utilizarse en caso de un acto abusivo
sobre la cosa, aunque no constituya el contenido de una servidumbre.
En cuanto a lo referente a las cargas probatorias, quien realiza la acción debe probar solamente su
derecho de propiedad; mientras que para otros autores también debe probarse los actos lesivos o limitativos
a su derecho. El demandante a su vez debe probar su pretendido derecho.
Los efectos u objetivos de esta acción son principalmente tres:
- Deposición de la cosa a su estado jurídico anterior.
- Cesación de la actividad perturbadora.
- Prevención contra posibles perturbaciones futuras a través de una fianza asegurativa.
- El resarcimiento de los daños causados
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UNIDAD X
COPROPIEDAD O CONDOMINIO
A)
Noción
Siendo el derecho de propiedad exclusivo por naturaleza, dado que la cosa no podía pertenecer in
solidum a varios individuos, la concepción romana del condominio consistió en admitir una comunidad por
cuotas ideales sin asignación de partes físicas, en la que todos los sujetos conjuntamente tienen el dominio
sobre la cosa, pero ninguno de ellos puede ejercerlo separadamente.
Se trata de una situación jurídica entre dos o más personas que tienen sobre una misma cosa, el derecho
de propiedad en el mismo tiempo.
- Hay una teoría de Scialoja, de concurso de dominio, que dice que hay concurso de distintos derechos de
propiedad, pero ese convergir de dos o más derechos de propiedad no lo es sobre la corporeidad de la cosa,
es decir, hay concurso de derechos de dominio autónomo.
- La otra teoría, de Bonfante, habla de la pars reis, decía Ulpiano que dos o más personas no podían tener
el derecho de propiedad sobre la misma cosa y en el mismo tiempo, pero pueden tener una proparte, una
cuota parte individual.
El condominio podía ser voluntario, si era resultante del acuerdo de los copropietarios individuales, o
incidental, cuando se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos.
El condominio se termina o resuelve a través de dos acciones
- Actio familiae erciscundae

- Actio communi dividundo Son mixtas, se refieren tanto a la persona como a la cosa.
Régimen legal del condominio romano

Hay una distinción entre tres tipos de actos:
a. Actos que cada copropietario puede llevar a cabo libremente, susceptibles de ejercitarse proparte
(percepción de frutos). Los de disponibilidad jurídica que afecten solo a su parte:
- Enajenar su parte
- Disponer por testamento
- Gravar
- Reivindicar
- Abandonar: En este caso funciona el ius acrescendi, por el cual esa cuota abandonada acrece
la proparte de los demás.
b. Actos que puede ejecutar siempre que no se le oponga una prohibición expresa de otro copropietario,
actos que suponen una innovación del carácter material de la cosa:
- Variar el cultivo
- Edificar
- Suprimir una edificación
Rige el ius prohibendi, es decir, que pueden prohibir o vetar la actividad del que realiza el acto.
93
c. Actos que cada copropietario no puede realizar por su sola voluntad sino con el acuerdo unánime de
todos:
- Enajenación y gravamen en general
- Disponibilidad jurídica que afecte a toda la cosa (servidumbre)
- No es suficiente la ausencia de prohibición, sino que es necesario el consentimiento expreso de
todos.
Evolución Histórica
1) Derecho arcaico: A la muerte del pater se formaba el consortium, sobre los bienes heredados que
permanecían indivisos entre los hijos y cada uno de ellos podía disponer de la cosa común como si fuera
el único propietario.
Luego se afirmo que el derecho de cada condómino estaba limitado por el
concurrente derecho de los otros. La propiedad no se tenía sobre el todo, sino sobre una cuota
intelectual o ideal del todo.
Ulpiano dice “no puede ser de dos integro el dominio o la posesión, ni cualquiera
puede ser señor de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de la cosa sin dividir.
Los romanos afirmaban que los titulares tenían la cosa pro indiviso, no como si el
todo fuera de cada uno, sino solo por partes indivisos, cada condómino tenía derecho a una cuota parte
ideal (no corporal) del bien en condominio.
De esta antigua concepción quedaron dos instituciones:
- Derecho de acrecer (ius acrescendi)
- Derecho de prohibir o vetar (ius prohibendi)
2) Derecho clásico: Cada comunero ejercitaba proparte sus facultades. Absoluta libertad para disponer
de su cuota ideal. Para los actos que tuvieran repercusión directa sobre la cosa común, era necesario el
consentimiento de todos (enajenar el bien, gravar con servidumbre, usufructo, etc.)
3) Derecho Justinianeo: Se mitiga el efecto del ius prohibendi, que solo puede ser ejercido si beneficia a
la copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa prevalece la voluntad de la mayoría según sus
cuotas.
Extinción de condominio
La extinción del condominio podía operarse de:
- Por voluntad o acuerdo de las partes: Cuando los copropietarios decidían de común acuerdo dar fin al
estado de indivisión, practicándose la división de acuerdo a lo estipulado entre ellos.
- Por decisión judicial: Esta se daba por falta de consentimiento o por oposición a la división por alguno de
los condóminos. Se autorizaba la partición por vía de acción. Estas acciones tenían el carácter de ser mixtas
y eran:
- Actio familiae erciscundae: si la comunidad era entre coherederos.
- Actio communi dividundo: cuando el condominio no provenía de una herencia
- Actio communi dividundo: Era una acción que se ejercitaba para logra la división de la cosa común
mediante resolución judicial. Era de naturaleza doble y mixta (real y personal), que se otorgaba a aquellos
que tenían derechos comunes de propiedad o que estaban vinculados por una comunidad de derechos
reales.
- Doble: Porque en el iudicium cada parte asumía el carácter de actor y demandado.
- Real: Porque trataba de resolver como atribuir la propiedad a cada copropietario, cuestión de carácter real.
- Personal: Porque se decidía sobre las relaciones creditorias u obligacionales.
Efectos
94
En el juicio de división el iudex:

- Adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios
- Podía establecer servidumbres a uno con cargo de indemnizar al otro.
- Podía dar la propiedad a uno y el usufructo al otro.
- Podía ordenar la venta del bien en subasta y dividir el precio entre los comuneros.
- Debía pronunciarse sobre las prestaciones, como por ej:
- Rendición de cuentas por ventajas y frutos.
- Indemnización por daños por quién administraba.
- Restitución de gastos realizados.
- Perjuicios irrogados al administrador.
En el derecho clásico la acción siempre tendía a obtener la división. Las cuestiones personales se
resolvían por la estructura de la fórmula o por la exceptio doli. Los condóminos podían reclamar la
indemnización de daños por la actio legis Aquiliae.
Finalidad
- Conseguir siempre la división de la cosa.
- Operar por la adjudicatio del juez, la adquisición de la propiedad exclusiva por parte de cada
condómino, pero como era mixta, no solo ésta era su finalidad, sino reglar las prestaciones entre partes.
LOS IURA IN RE ALIENA
A)
Las servidumbres: Concepto y clasificación de las servidumbres
La palabra servidumbre proviene de servus y su equivalente en latino servitus que indica una relación de
sumisión o lo que es lo mismo una restricción de la libertad, o sea, que la servidumbre es el poder que
ejerce una persona sobre la cosa de otro. Aplicado el término a los derechos reales, se entiende por
servidumbre el derecho real sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo
(servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona
(servidumbres personales)
Puede suceder que el ius utendi o el ius fruendi estén total o parcialmente separados de la propiedad.
En tal estado el objeto de dominio se considera gravado con una servidumbre, lo que provoca por
consiguiente, una restricción a la libertad del derecho de la propiedad convirtiéndose en un derecho real
sobre la cosa de otro.
Características generales de las servidumbres

En materia de servidumbres rigen los siguientes principios o características generales:
- La servidumbre se establece en razón de la utilidad objetiva del fundo. Ejercitada dentro de los límites
de las necesidades del fundo al que benefician, no puede desligarse de éste, ni enajenarse como derecho
independiente.
- La utilidad debe ser permanente
- Los fundos han de ser vecinos: Vecinos no se traduce necesariamente por contiguos.
- No cabe ser propietario de una cosa, a la vez que titular de una servidumbre constituida sobre la misma
cosa
- La obligación impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser de carácter negativo: El propietario
del fundo sirviente debe tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo.
- La servidumbre es indivisible porque es indivisible la situación jurídica.
- Al propietario del fundo dominante no le es permitido dar en usufructo, prenda o arrendamiento la

servidumbre de que es titular.
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Servidumbres Prediales o reales

Cuando el derecho de servidumbre se establece sobre un fundo en provecho de otro se configura una
servidumbre predial o real, que supone dos inmuebles, uno que está gravado con ella llamado sirviente, y
otro en cuyo beneficio se ha establecido el derecho real llamado dominante, el propietario de éste puede
aprovecharse de una actividad que se puede desarrollar sobre el sirviente o de una restricción que se
impone al goce de él. Estas servidumbres, no pueden ser cedidas ni enajenadas separadamente del fundo y
siguen la suerte del inmueble en caso de sucesivas transmisiones
Clasificación
Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rústicas o urbanas, lo cual no depende de si la
ubicación de los fundos es en el campo o en la ciudad; sino de la necesidad que se procura satisfacer o de la
utilidad del fundo que se quiere beneficiar. Las que buscan satisfacer las necesidades de los edificios se
denominan urbanas y las que atiende las necesidades de la producción rural se llaman rústicas.
Servidumbres prediales rústicas

En las servidumbres prediales rústicas pueden distinguirse:
- Servidumbres de paso: permite pasar a pie, a caballo o en litera por el fundo sirviente; otras permiten
conducir carruajes y tropas de animales.
- Servitus aquaeductus: autoriza a conducir agua a través del fundo sirviente hacia el dominante.
- Servitus aquae haustus: permite sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades del
dominante.
- Servitus precoris ad aquam adpellendi: permite hacer abrevar el ganado del fundo dominante en el
sirviente.
- Servitus pascui: autoriza a hacer pastar el ganado del fundo dominante en el sirviente.
Servidumbres prediales urbanas

Dentro de las servidumbres prediales urbanas encontramos:
- Las de desagüe por tuberías: se refiere al derecho de verter el agua de lluvia que cae del techo del vecino
o a recibirla; hacer pasar las aguas servidas a través de un conducto instalado en el fundo sirviente.
- Las de apoyo de viga o de muro: derecho a introducir vigas en el muro del edificio sirviente; otorgar la
facultad de apoyar una pared o pilar en la pared del vecino.
- Las relativas a la luz o vista: veda al propietario del edificio sirviente elevarlo a más de cierta altura;
impedir obras que priven o disminuyan la luz del fundo dominante.
Servidumbres Personales
Hay una servidumbre personal siempre que se haya concedido a una persona determinada y distinta del
propietario, el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real.
Las servidumbres personales son inherentes a la persona y suponen esta individualidad como elemento
esencial, constituyéndose a favor de un sujeto determinado, en consideración a su propio beneficio.
Pueden tener por objeto el simple uso de una cosa configurando la servidumbre de uso, pero cuando el
goce abarca además el derecho a percibir los frutos aparece la más común de las servidumbres personales:
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el usufructo. Además de estas servidumbres surgen la habitación y la servidumbre de uso de un esclavo

ajeno, llamada Operae Servorum.
- Usufructo: El usufructo es el derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajena

dejando a salvo su substancia (D.7.1.1). La definición aparece repetida por Justiniano en I.2.4pr. El titular
de este derecho real recibe el nombre del usufructuario; el propietario de la cosa afectada, el de dominus
propietatis (dueño de la propiedad), y su derecho, nuda propietas (nuda propiedad).
La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder, no sólo a una persona física, sino también, en el
derecho justinianeo a una persona jurídica.
Se trata de un derecho real por lo que sólo puede recaer sobre cosas corporales. Se puede constituir
únicamente sobre cosas ajenas, sean muebles o inmuebles, siempre que no sean consumibles, es decir que
se mantengan inalteradas pese al goce del usufructuario.
A diferencia de las servidumbres prediales, es un derecho real inherente a la persona de su titular. Es
inalienable y esencialmente temporal.
Derechos del usufructuario

El usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo conforme a su destino y sin afectar su sustancia,
es decir, su estado actual y destino económico. Su función aparece como meramente conservadora.
Justiniano amplió los poderes del usufructuario, autorizándolo a abrir nuevas minas y canteras, siempre que
ello tornara más productiva la sustancia (D.7.1.13.7)
Además, al usufructuario corresponde el derecho de percibir todos los frutos de la cosa.
El usufructuario puede ejercitar sus derechos por si o por terceras personas, estén o no bajo su potestad.
Obligaciones del usufructuario

El usufructuario resulta obligado a gozar de la cosa como un buen padre de familia, siendo a su cargo las
reparaciones de mantenimiento, aunque no debe reconstruir lo que se vaya deteriorando por antigüedad o
caso fortuito, respondiendo por su dolo o culpa; debe, devolver la cosa al nudo propietario al finalizar el
usufructo, junto con los frutos no percibidos (D. 7.1.12.5) y hacer frente a los impuestos y cargas que pesen
sobre la cosa.
- Uso: Es un Derecho Real del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar en principio ningún fruto
o producto de ella.
Este concepto fue ampliado por la jurisprudencia romana y se reconocieron al usufructuario ciertas
facultades que participaban del frutus.
El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con toda su
familia. En cuanto a los derechos del usuario consiste en principio en limitarse a usar la cosa pudiendo
percibir algunos frutos, cuando el simple uso no le reporta utilidad alguna.
Sus obligaciones son similares a las del usufructuario incluida la de dar caución, salvo que no
responde por las reparaciones de mantenimiento sino en tanto que su uso prive al propietario de todo
producto.
- Habitación: La servidumbre personal de habitación atribuía a un individuo el derecho de habitar una casa
ajena. Este tipo de servidumbre tiene como fundamento las presuntas necesidades del individuo a favor del
cual la misma se constituye y esto ha determinado que la legislación romana prohibiera a su titular la cesión
de su ejercicio a título gratuito, admitiendo que el habitator tenía derecho a arrendar toda o parte de la
casa, característica que la diferencia del uso, porque no estaba obligado a ocuparla por sí mismo.
- Operae Servorum: Se entiende por operae servorum una servidumbre personal que atribuye a su titular
el derecho de gozar de los derechos de un esclavo ajeno (D. 7.9.5.3; D. 7.7.3.5). En la época clásica la
mayoría de los jurisconsultos la habrían considerado como una modalidad del usufructo. Justiniano la elige
también como derecho real autónomo, dándole un régimen similar a la habitación. El titular de este derecho
puede servirse directamente de los trabajos del esclavo ajeno o locarlo a un tercero, aunque le estaría
vedada la cesión gratuita del ejercicio de su derecho.
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B)
Constitución de las servidumbres
Época clásica
En esta época no se conocen otros modos de constitución de servidumbres que las enunciadas por el
derecho civil y podía ser constituida directamente.
- por in iure cessio, aplicada a toda clase de servidumbre
- por mancipatio, que se aplicaba a las antiguas servidumbres rústicas que son res mancipi,
- por reserva de la servidumbre, al efectuarse la enajenación de una cosa
- por legado. El legatum por vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde el momento en que la
herencia es adiada. O por adivdicatio.
- Por adjudicatio, en los juicios divisorios
Época justinianea
Desaparece la distinción entre la res mancipi y nec mancipi, desaparecen también la mancipatio y la in
iure cessio como modos de constitución de las servidumbres, siendo éstas reemplazadas por el simple
acuerdo de voluntades.
Subsiste la adjudicatio, el legado y la deductio que tiene lugar en la traditio, convertida en modo general
de transferencia de la propiedad por acto de inter vivos. Se termina por reconocer el consentimiento tácito al
disfrute de las servidumbres.
Había otros modos tales como:

- Quasi traditio sive patientia, se concreta con el tolerar (patientia), el ejercicio de la servidumbre con la
intención de atribuirla.
- Longui temporis praescriptio, establecido el ejercicio de la servidumbre constituía prueba suficiente de la

existencia del derecho. A este efecto era necesario el ejercicio del derecho público, con justa causa, no
vicioso e interrumpido de la servidumbre, durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
- Destino del padre de familia, cuando pasan a propiedad de dos personas distintas, dos fundos que
anteriormente eran de una sola y servían uno al otro, mediante la enajenación. Se transformarán en
servidumbre, los servicios que prestaban un fundo a otro cuando su propietario era único.
Extinción de las servidumbres
Las servidumbres prediales

Son en principio perpetuas, pero puede ocurrir que ellas se extingan, por diversas causas naturales o
legales, entre las que se encuentran:
- La renuncia del titular del fundo dominante: El propietario del fundo dominante puede renunciar a la
servidumbre constituida a favor de su fundo. En la época clásica se requiere una mancipatio o in iure cessio,
ante lo cual el propietario del fundo sirviente intentaba una acción negatoria, afirmando la inexistencia de la
servidumbre y aquella no era contestada por el fundo dominante. En el derecho justinianeo basta el mero
pacto.
- La pérdida del fundo dominante del sirviente o de ambos; esto se producía con la extinción. Si la
modificación es temporal la servidumbre no deja de existir.
- La transformación del fundo dominante en res extra commercium.
- La confusión; cuando el fundo dominante y el fundo sirviente pasan a ser propiedad de una sola persona,
ya que la servidumbre sobre cosa propia no tiene sentido, es inexistente.
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- La prescripción extintiva (non usus); es el no uso en forma absoluta ni por el propietario, ni por un tercero
en su interés de la servidumbre existente en su favor. En la época clásica las servidumbres rústicas se
extinguían cuando no se las ejercía durante dos años, y tratándose de las servidumbres urbanas era
necesario, además del non usus, una uscecapio libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. En el
derecho justinianeo, el tiempo marcado para la extinción por non usus es el de diez años entre presentes y
veinte entre ausentes.
- Destrucción de alguno de los fundos, o deterioros de tal naturaleza que lo haga inepto para el servicio que
prestaba.
Las servidumbres personales

Este derecho esta constituido a favor de una persona, estas son:
- Muerte del usufructuario o de su titular, nunca pasa a los herederos, ni usufructuarios.
- Capitis diminutio del usufructuario, con razón de la extinción de la personalidad civil, desaparece este
derecho.
- Destrucción de la cosa, total o parcial si ha perdido sus cualidades esenciales o no es susceptible de ser
destinada al fin para el cual el usufructo ha sido creado.
- Alteración del valor económico de la cosa.
- Renuncia del usufructuario; en la época clásica podía operarse mediante la in iure cessio, pero al
desaparecer ésta en tiempos de Justiniano podía realizarse por cualquier acto no formal o bastaba la
restitución de la cosa.
- El no uso; si el usufructuario mismo o un tercero en su interés no realizaba actos de goce y uso en el

tiempo que la ley fija.
- La consolidación, adquisición por el usufructuario de la propiedad de la cosa sobre la que versa su derecho.
- Expiración del término prefijado, el usufructo es por naturaleza vitalicio, puede en ciertos casos estipularse
un plazo de vencimiento. El plazo de ese vencimiento llevaba a la extinción.
- Confusión; reunión en una misma persona de la calidad de propietario y usufructuario de la cosa.
Defensa de las servidumbres

Las servidumbres tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante una acción in rem,
llamada confesoria, como así también por ciertos interdictos.
Acción confesoria
Para la defensa de una servidumbre predial o del usufructo es llamada por los clásicos vindicatio
servitutis, en el primer caso, y vindicatio ususfructus, en el segundo. Según Justiniano tienen por objeto
hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de servidumbre sobre una cosa.
- La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de servidumbre y la

casación de los actos que impiden o turban su ejercicio. La acción compete al titular de la servidumbre,
quien debe probar la existencia de su derecho y los actos lesivos. Si se trata de la servidumbre predial, será
necesario probar también el derecho de propiedad respecto del fundo dominante. La acción se dirige contra
el propietario del fundo sirviente, pero también puede ejercitarse contra cualquier tercero que lesione el
derecho de servidumbre.
Tiene como finalidad el reconocimiento del derecho de
servidumbre y como consecuencia, la cesación de los actos turbatorios, sin perjuicio de la indemnización por
los daños ocasionados. El demandado, si resulta perdidoso, debe dar la cautio de non amplius turbando,
comprometerse a no impedir ni dificultar el ulterior ejercicio de la servidumbre.
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Protección interdicta
Otorgada por el pretor, para las servidumbres prediales rústicas, se concedió el interdicto itinere actuque
privato, a favor de quien ha ejercido una servidumbre de paso durante treinta días en el año y se le impide
pasar; itinere reficiendo, para la reparación del camino, cuando se impide hacerlo; el de aqua a favor de
quien ejercitó la servidumbre de acueductos sin vicios y de buena fe; el de rivis para la reparación de los
conductos; el de fonte reficiendo relativos a las servidumbres de sacar aguas (aquae haustus).
Para las servidumbres urbanas, solo encontramos el interdicto de cloacis para la reparación y limpieza del
conducto cloacal.
En el derecho justinianeo, todos esos interdictos calificados veluti possessoria, son encuadrados en la
tutela posesoria y el ejercicio de hecho de la servidumbre es considerado como iuris possessio (posesión del
derecho) o quasi possessio (cuasi posesión).
Enfiteusis
Es un derecho real de cultivar un fundo y gozar de él. Es un contrato mediante el cual el propietario de
un bien inmueble (enfiteuticario) transmite a otro (enfiteuta) el dominio útil de la cosa por un plazo largo o
perpetuidad mediante el pago de un censo llamado renta ( ageroccupatiorius) o dando en arrendamiento
mediante el pago de un censo llamado vectigal (ager vectigalis). El enfiteuticario mantiene la propiedad de
la cosa que puede transmitir cuando quiere, y el enfiteuta recibe el dominio útil que puede a su vez
arrendar, hipotecar, vender, etc.
La propiedad de estas tierras permanecía en manos del Estado quienes la concedían a los particulares.
- Derechos: posesión del inmueble, uso y goce del mismo. Tiene acciones reales y posesorias.
- Deberes: pago de la renta o canon, generalmente anual, puede ser en dinero o en especie, debe usar el
inmueble como un buen padre de familia. Debe dar aviso si decide transmitir su derecho de enfiteusis.
Superficie
Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa, y por el cual el titular estaba
facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en el suelo ajeno. El derecho de superficie puede
constituirse a título gratuito u oneroso, mediante una suma fija pagada de una sola vez ( emptio) o una renta
anual (conductio), llamada pensio, merces o solarium.
Constitución
La forma de constitución del derecho de superficie es un contrato, pero podía nacer de una disposición
de última voluntad (dontio mortis causa, legatum) o por convención sin que sea necesaria ninguna
formalidad, salvo respecto de los bienes de la iglesia.
Extinción
Por destrucción total del fundo (no del edificio). Por transformación en una res extra commercium.
Confusión, adquiriendo la propiedad del suelo superficiario o pasando al propietario los derechos de éste.
Cumplimento del término o condición resolutoria.
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LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

A)
Fases evolutivas de las garantías reales: fiducia, “pignus” e “hipoteca”
Evolucionó en Roma la idea de que una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero fiador que
asumía el compromiso de la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), o
por afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). Fiducia, pignus e
hypoteca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos
reales de garantía. Sólo las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de
derechos reales. Fiducia permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.
Fiducia
Es una institución que consiste en la transferencia de la propiedad de una cosa, al acreedor por parte del
deudor o de un tercero, seguida por un pacto de fiducia, por el cual el accipiens se compromete bajo su
palabra, a la devolución del dominio de la cosa recibida cuando la deuda fuese saldada. Si la deuda no era
cumplida, el acreedor podía quedarse definitivamente con la cosa.
Habitualmente la cosa permanecía en poder del deudor o tercero, quien podía recuperar su derecho de
propiedad por usureceptio. Si el acreedor recibía la posesión de la cosa, podía usarla y percibir sus frutos
porque era dueño y podía disponer de ésta de cualquier manera.
Ejemplo típico de ésta modalidad es la llamada fiducia cum amico contracta, en la que el accipiens del
esclavo mancipado se compromete a manumitirlo. También fue utilizada para diversos fines, como depósito
y de comodato o préstamo de uso. Pero su principal finalidad fue la de garantizar el cumplimiento de una
obligación.
Con ello resultaba el acreedor muy favorecido, ya que como garantía del pago de la deuda se hacía
propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implica. En cambio, para él deudor el negocio
resultaba desproporcionado y con varios inconvenientes, ya que perdía la propiedad de la cosa y sólo
disponía de una acción personal contra el acreedor, ésta actio fiduciae podía ser inútil si se perdía y el
acreedor fuese insolvente.
Pignus
Con el andar del tiempo se empezó a utilizar otro procedimiento que consistía, no ya en la transferencia
de la propiedad de una cosa al acreedor, sino la posesión de ella, reservándose el deudor la propiedad.
Recibe el nombre de “pignus” (prenda), de pignum (puño), porque generalmente se utilizaba para las
cosas “que se entregan con la mano.”
La prenda no pudo adquirir rango de institución jurídico hasta que aparece la protección judicial de la
posesión por medio de los interdictos.
La constitución del pignus no confería al acreedor pignoraticio otra facultad que la de retener la cosa
mientras no fuese pagada la deuda. Con éste no se obtenía otra finalidad, pero se sumaba a su constitución
un pacto (lex commisoria), donde se convenía que, una vez incumplida la obligación, el acreedor se
convertía en propietario de la cosa dada en prenda, o éste podía venderla en prenda y cobrarse con el
precio.
Aunque el pignus resultaba un progreso con relación a la venta fiduciaria, presentaba el inconveniente de
privar al deudor de la posesión de la cosa, de usarla y percibir sus frutos. Las deficiencias de uno y otro
fueron pronto salvadas, por obra del pretor: el locador de un predio rústico exigía a su arrendatario que le
garantizara el pago de los alquileres, esto era realmente difícil para éste, ya que por su situación económica
no podía conseguir fiadores y tanto la venta fiduciaria como la prenda le exigían desprenderse de los útiles
101
de labranza, únicos bienes que poseía. Para salvar este problema se comenzó a celebrar un pacto en el cual
el arrendador, si el arrendatario no cumplía, estaba autorizado a apoderarse de los objetos que por éste
habían sido llevados e introducidos en el fondo (invecta el illata). Al ocurrir esto se le dio contra el interdicto
Salviano, que sólo otorgaba al titular la garantía de hecho. Por obra de un pretor “ Servis” se concedió una
acción real, se podía ejercitar contra cualquier tercero. Con el tiempo la acción se amplió y fue ejercitable en
cualquier caso de conveniencia en la que una cosa es puesta como garantía del cumplimiento de una
obligación, recibiendo el nombre de acción quasi Serviana, Serviana utilis o hypothecaria.
Hipoteca
Esta garantía real resulta de la simple convención, llamada pignus convemtum, Prenda convenida, que
recibe el nombre griego de hypoteca.
Tanto en la prenda como la hipoteca, el acreedor disponía de una actio in rem (acción real o derecho
real), y la única diferencia era que en la prenda la posesión de la cosa se transfería al acreedor en el
momento de constitución de la garantía, mientras que en la hipoteca esa posesión seguía en poder del
constituyente.
La diferencia es señalada por Ulpiano, cuando dice: “Propiamente llamamos prenda a lo que pasa al
acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aún la posesión, al acreedor.”
Esto llevó a decir a Marciano, que: “La diferencia entre prenda e hipoteca es sólo de nombre.”
El acreedor hipotecario goza de un derecho que le permitirá, cuando su crédito no sea satisfecho, entrar
en posesión del bien, para lograr con él la cancelación de la deuda, y así el deudor conservará dicha
posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.
La hipoteca se presenta como un derecho real accesorio, que suponía una deuda. Era un derecho
indivisible porque la institución subsistía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda
hubiera sido satisfecha por el obligado. Otra característica era su transmisibilidad, dado que el acreedor
hipotecario podía transferirla tanto por actos inter vivos como por disposición de última voluntad.
Requisitos
Existen una serie de requisitos para que haya prenda o hipoteca, en los cuales es indispensable la
existencia de una obligación cuyo cumplimiento se procura garantizar, una cosa a gravar con esos derechos
y una fuente de los que ellos deriven. Los tres requisitos son: la obligación, la cosa y la fuente, es decir
como se constituye.
- Obligación: puede tratarse de una obligación civil y natural siempre que la ley no la prohíba, pura y
simple o sujeta a término o condición.
- Cosa: es el objeto de éstos derechos, que puede consistir en cualquier cosa susceptible de compraventa,
(corporea o incorpórea).
- Fuente: Prenda e hipoteca pueden constituirse por convención y disposición de última voluntad, por
disposición judicial o disposición legal.
- Mediante convención o disposición de última voluntad: puede hipotecarse una cosa en garantía
del cumplimiento de una obligación, bastando el mero consentimiento de las partes y es necesaria la
entrega de la cosa. Estos derechos pueden provenir de un acto de última voluntad; ej: cuando en un
testamento el testador afecta a ciertos bienes al cumplimiento de un legado.
- Disposición judicial: el derecho de prenda puede nacer de la decisión del magistrado o juez, como en
el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y el del pignus in causa iudicati captum (prenda
tomada en pleito ya fallado).
- Pignus praetorium: surge del envío en posesión de todos o de algunos de los bienes de la
persona dispuestos por el pretor para garantizar ciertos derechos.
102
- Pignus in causa iudicati captum: consiste en el secuestro de los bienes del deudor condenado,
para proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el crédito del acreedor.
- Disposición legal: la prenda o hipoteca pueden constituirse en virtud de la ley, con independencia de
la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de hipotecas tácitas o legales y pueden afectar una
o varias cosas determinadas, llamándose de éste modo hipotecas especiales, o cuando afecta a todo el
patrimonio del deudor hipotecas generales.
- Hipotecas tácitas especiales:- El locador de un fundo, por su crédito por alquileres sobre los
frutos del fundo. Quien ha prestado dinero para la reconstrucción de una casa y el terreno ocupado.
- Hipotecas tácitas generales: - Pupilo demente sobre los bienes del tutor o curador por la
gestión de tutela.- Mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido por la restitución de la dote.
Efectos de la hipoteca
La relación jurídica entre el deudor y el acreedor fue regulada de manera especial en el derecho romano.
- Con respecto al deudor, éste conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, es
decir estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera; por ej: reivindicarla
contra terceros, y hasta enajenarla, a condición de no violar los derechos del acreedor. Satisfecha la
obligación el deudor podía interponer una actio pignoraticia in personam cuando estando la cosa en poder
del acreedor, éste se negara a restituirla. A éste derecho a retener el bien, se lo denominó pignus
gordianum.
- Con respecto al acreedor la hipoteca producía tres consecuencias:

1)- Derecho a ejercitar una actio hypothecaria contra cualquier detentador para ponerse en posesión de
ella( Ius possidendi); Éste derecho de persecución daba a la hipoteca una característica típica de los
derechos reales. La hipoteca no autorizaba al acreedor a usar de la cosa bajo pena de hurto. Si el objeto
hipotecado producía frutos se convenía en que el acreedor los percibiera como intereses del crédito;
éste convenio se llamó anticresis. Sin éste el valor se aplicaba primero al pago del interés y luego a la
deuda principal.
2)- Derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido
tiempo (Ius distrahendi pignus); para proceder a la venta de la cosa era necesaria que la deuda hubiera
vencido y que no se hubiese pagado, habiendo el acreedor anteriormente efectuado tres modificaciones
al deudor. Vendido el bien si el precio alcanzaba para pagar el crédito, éste se extinguía, de lo contrario
continuaba en cuanto a la diferencia. Si el precio superaba el crédito el excedente quedaba en manos
del deudor.
3)- Derecho a pagarse con el precio de la venta en preferencia a otros acreedores(Ius praeferendi);
aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la hipoteca.
Extinción de la hipoteca
La prenda o la hipoteca pueden extinguirse por causa de la extinción del crédito garantizado o con
independencia de tal circunstancia. Puede ser: principal o accesoria.
- Extinción principal: puede ser en algunos casos por; pérdida o destrucción de la cosa; convertirse el
acreedor en propietario de la cosa prendada o hipotecada, porque no puede haber hipoteca sobre la cosa
propia; - renuncia del acreedor prendario o hipotecario a su derecho real; - por prescripción de 10 a 20
años; - la venta de la cosa en virtud de un derecho de prenda o hipoteca que extingue el derecho real del
acreedor ejecutante y toda prenda o hipoteca que grave la cosa; - la extinción del derecho constituyente
sobre la cosa prendada o hipotecada.
- Extinción accesoria: ocurre cuando se extingue la obligación. La prenda o hipoteca subsiste pese a la
extinción del crédito, garantizado en los siguientes casos de sucesión en el lugar del acreedor: - quien
presta el dinero para desinteresar a un acreedor hipotecario estará colocado en la misma situación; - el
adquirente de un inmueble hipotecado que utiliza el precio para desinteresar a los acreedores hipotecarios
de primer grado, cobra antes que los del rango posterior; - el acreedor hipotecario que salda el crédito de
otro de grado anterior pasa a ocupar el lugar de éste; - en caso de novación por cambio de deudor, el
acreedor que hace otorgar una nueva hipoteca sobre el mismo bien antes hipotecado a su favor, conserva
su antiguo rango, se sucede a sí mismo.
103
B)
La hipoteca. Constitución, objeto y efectos
Constitución de la hipoteca
Existen tres formas de constitución de la hipoteca, ellas son:
1-Por voluntad privada manifestada mediante acuerdo.
2-Por disposición de la ley.
3-Por decisión de autoridad judicial.
Constitución voluntaria
En esta forma no se requiere que el que constituye la garantía sea el mismo deudor, puede hacerlo un
tercero, pero este debe ser propietario de la cosa, la tenga “en bonis” (en mano), o tenga sobre ella
derechos susceptibles de pignorarse (hipotecarse). Cuando la constitución es convencional, no se exigen
formalidades especiales a tal convención.
El derecho romano carece de un sistema destinado a dar publicidad a la constitución de estos
gravámenes sobre las cosas. En el pignus propiamente dicho, la entrega del objeto al acreedor era, para los
terceros, muestra indicadora de la existencia del derecho, esa entrega no acaece en la hipoteca, pueden
constituirse varias hipotecas sobre la misma cosa, si no se conocían perfectamente las que gravaban ésta, la
garantía podía resultar ilusoria. La carencia de publicidad en la hipoteca del derecho romano hizo que no
adquiriera la suficiente importancia como en otras legislaciones posteriores. Una constitución del Emperador
León, ordenando que se dé preferencia a las hipotecas públicas, indica que la publicidad por medio de
Libros-Registros, debía ser frecuente.
Disposición legal
En esta forma existen algunos casos mas bien de prenda propiamente dicha. En cambio en la modalidad
de la hipoteca aparecen por lo general mas tarde. La hipoteca por disposición legal pueden ser:
a- Especiales: Gravan determinados bienes. Por ejemplo, una cosa reparada a favor de quien había
prestado el dinero para la reparación.
b- Generales: Si afectan la totalidad del patrimonio. Por ejemplo, las que garantizaban los créditos del
fisco; las que garantizaban la devolución de la dote; las que gravaban el patrimonio del curador o del tutor
de las garantías de sus obligaciones respecto del pupilo incapaz.
Autoridad judicial
Podía nacer de una adiudicatio, de una sentencia o de una missio in possessionem con finalidad de
garantía “decretada por el magistrado”, forma esta última de pignus pretorio bastante abundante en esta
época clásica.
Objeto de la hipoteca
El objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación,
por cuanto la falta del cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar
al acreedor el cobro de su crédito.
En sus orígenes sólo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se
llegó a admitir que pudieran tener por objeto cosas incorporales.
Podían, por tanto, constituirse prenda o hipoteca sobre:
- Cosas singulares materiales,
- Conjunto de cosas: rebaños, almacén con sus géneros.
- Derechos:
- Bienes reales: servidumbre, personal, superficie
- Derecho de prenda: pignum pignoris o subpignus.
- Bien de crédito: pignum nominis.
- Patrimonios enteros y con inclusión, no solo de las cosa presentes, sino también de las futuras que pueda
adquirir la persona titular de dicho patrimonio.
La prenda o hipoteca pueden ser constituidas no solo por el propietario, sino también por el poseedor de
buena fe e incluso por el acreedor como ocurre en el caso del pignum nominis.
En caso de gravarse la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse válido por la ratificación del
propietario.
104
Efectos de la hipoteca
1- El Deudor: Tenía poder sobre la cosa afectada a la hipoteca, pues al ser propietario y poseedor del bien
podía percibir los frutos que produjera, gravarla con servidumbre y enajenarla sin violar los derechos del
acreedor.
Luego de cumplir la obligación el deudor pude interponer una “actio pignoraticia in
personam”, cuando estando la cosa en poder del acreedor se negase a devolverla.
El acreedor podía retener la cosa cuando no se le hubieren cancelado otros créditos no
garantizados por la hipoteca: “pignus gordianum”.
2- El Acreedor: Tenía tres consecuencias:
- Ius possidendi: Derecho a ejercitar contra el detentador de la cosa la “actio hipotecaria” para hacerse
poseedor (no propietario) de ella.
- Ius distrahendi pignus: Derecho a vender la cosa hipotecada producto del incumplimiento del pago en
su debido tiempo.
- Ius praeferendi: Derecho a pagarse con el precio de la venta con prioridad a otros acreedores sin
garantía hipotecaria.
Solo para el autor Alba Crespo existía otro efecto:
- Pluralidad de deudores hipotecarios: La prenda supone la transferencia actual de la posesión al

acreedor, no es posible concebir que una misma cosa sea simultáneamente objeto de mas de una prenda.
Sin embargo, en el caso de la hipoteca, es posible que una misma cosa sea gravada con dos o más
hipotecas, pero rige el principio “prior in tempore potior in iure”, la hipoteca que se hizo primero es
preferida a las posteriores. El acreedor posterior puede ejercitar el “ius oferendi”, debe saldar el crédito
del grado anterior, para colocarse en el lugar de este.
Si todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos
deberían prorratearse, salvo que alguno de los acreedores esté en posesión de la cosa, cuyo caso sería el
preferido.
El principio “prior in tempore potior in iure” tiene dos
excepciones: el “pignus publicum” y el “quasi publicum”, cuando la hipoteca se hace mediante un
documento público (con la intervención de una tabularius) o cuasi público (por escrito, firmado por las
partes y por tres testigos). Entre varias hipotecas públicas o cuasi públicas la más antigua prima sobre las
posteriores.
105
UNIDAD XI
LA OBLIGACIÓN
A)
Concepto
El patrimonio está compuesto por derechos reales y derechos de obligaciones. Los derechos de
obligaciones son los resultantes de una relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exigir del otro
una determinada conducta.
Vinculo Jurídico
Acreedor Deudor
Acreedor
Sujeto deudor
Sujeto
Suj. Activo
activo s pasivo
Fac. de exigir Debe cumplir

Prestación
Prestación
Siempre es una conducta
Si hay entrega de la cosa Objeto de la prestación
Esa relación importa para el sujeto activo o acreedor un derecho de crédito que entra en su patrimonio y
para el sujeto pasivo o deudor una obligación, una deuda que debe satisfacer a favor del primero.
La obligación es una relación jurídica, en virtud de la cual, una persona (acreedor), tiene la facultad de exigir
de otra (deudor) un determinado comportamiento positivo o negativo. La responsabilidad de cuyo
cumplimiento afectará a su patrimonio. La obligación importa, trae consigo una limitación a la libertad
personal.
En las Institutas de Justiniano encontramos la clásica definición de las obligaciones, que dice: Obligación es
el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra
ciudad.
Etimológicamente la obligación, proviene de la palabra latina obligatio, que proviene de la proposición
acusativa ob y del transitivo del verbo ligare, que significa atar, amarrar. La etimología coincide ampliamente
con el concepto antiguo de la obligación romana, que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un
sometimiento personal al poder del acreedor.
Obligación, a la luz de los principios romanos, es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, sujeto
activo o acreedor, tiene el derecho de constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor al cumplimiento de una
determinada prestación, la que puede consistir en un dare, un facere (o non facere) o en un prestare.
Génesis y evolución histórica: La noción de obligación, más propiamente el estado de obligatus, habría
surgido en materia delictual, a propósito de la responsabilidad debida por la comisión de un delito. La
victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restricción alguna al
principio, y con la limitación más tarde del ojo por ojo diente por diente. Luego se le permitió al autor del
daño delictual, liberarse de la venganza privada proponiendo una composición en concepto de pena. A tal
efecto se celebraba entre victimario y victima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero debía al
segundo, convirtiéndolo así en deudor de quién habia sufrido el daño. Más adelante el lesionado tenía que
106
aceptar la cuantía de la composición establecida por la ley, consagrándose entonces, el sistema de

composición legal, que vino a reemplazar al de la composición voluntaria.
La idea de obligación surgió en materia contractual mucho tiempo después. En la antigüedad, los pueblos
vivieron dentro de una economía cerrada, en la que sus transacciones se realizaban en forma de trueque y
la transmisión de la propiedad se realizaba en forma inmediata sin generar obligación alguna.
Los primeros obligados a consecuencia de estos actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexis,
plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su
persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con
los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor. El nexi se sometía así a un
estado de prisión hasta cumplir la obligación.
Nexum es el estado de sumisión, situación en que se encuentra el nexis que estaba ligado con su cuerpo al
acreedor, y que podía ser encadenado, matado o vendido como esclavo.
Con la sanción de la ley Poetelia Papiria (326 aC) que abolió el nexum, se humanizó la coacción contra los
nexis, al disponer la prohibición del encadenamiento, venta y derecho de dar muerte a los mismos. A partir
de esta ley el nexi ya no responde con su propia persona, cambiando su estado de semiesclavitud con una
responsabilidad patrimonial, respondiendo con sus bienes y no con su persona.
Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneció circunscripto a las singulares figuras reconocidas por el
antiguo ius civile, pero luego se fueron reconociendo una serie de relaciones en las cuales, si bien no había
una verdadera obligatio, se les concedió una actio, no civil pero sí honoraria.
Definiciones de las fuentes romanas: Las fuentes romanas nos han legado dos definiciones de
obligación:
En las Institutas de Justiniano encontramos la clásica, que dice, “Obligación es el vínculo jurídico que nos
constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad”. A ésta definición se le
critica que los términos solvendae rei, que traducidos del latín significan pagar alguna cosa, excluyen todas
aquellas relaciones obligacionales consistentes en un no hacer o hacer. Otra cosa que se le critica, es que al
hacer referencia al ius civile, por oposición al ius gentium, no cabían dentro de este concepto las relaciones
obligatorias del derecho honorario.
Esta definición, también hace referencia solo al sujeto pasivo de la relación y, olvida al sujeto activo.
La segunda definición importante es la encontramos de Paulo en el Digesto, que dice: “La sustancia de la
obligación consiste no en que haga nuestra alguna cosa o alguna servidumbre, sino en que constriña a otro
a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa”.
Paulo es quién por primera vez distingue dos categorías de derecho: los personales y los reales, pero su
definición no ha tenido tanta aceptación como la de Justiniano.
B) Elementos esenciales de la obligación: Surgen de la definición de obligación sus elementos

integrantes, el vínculo jurídico, los sujetos y el objeto o prestación.
a. Vínculo jurídico: Consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación (debitum), es decir,
observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que
queda totalmente extinguida. Este vínculo de derecho que puede generarse por diversas causas: el
contrato, el delito, cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del acreedor medios coercitivos (actiones)
para compeler al obligado al cumplimiento de la prestación, o a obtener, en su defecto, su equivalente
pecuniario.
b. Sujetos de la relación: Estos pueden estar o no estar individualmente determinados desde el
momento en que nace la obligación. Son un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, que
tanto puede ser una persona física como una persona jurídica. El acreedor está facultado para constreñir
al deudor al cumplimiento de la obligación, éste tiene responsabilidad en caso de incumplimiento, que se
traducirá en el pago de daños y perjuicios.
c. Objeto de la obligación: Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, y cuyo
cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que
puede consistir en un dare, facere, non facere y prestare. Para que la prestación fuera eficaz, debía
reunir ciertos requisitos, exigíase que fuera física y jurídicamente posible, caso contrario la obligación era
nula, ya que había incompatibilidad física si se comprometía una cosa que ya no existía en el momento
de la convención, y jurídica si se vendía una res extra commercium. También debía ser lícita, es decir no
contraria a la ley ni a la moral. Debía ser determinada o determinable, no podía depender de la voluntad
del deudor o del acreedor, y por último, la prestación debía tener contenido patrimonial, es decir
valorable en dinero.
C) Fuente de las obligaciones: Se llaman fuentes de las obligaciones, a los actos y hechos jurídicos, a los
que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales.
Según Gayo, las obligaciones nacían de un contrato o de un delito, es decir, reconoce solamente dos
términos en materia de fuentes de las obligaciones.
107
Contrato: Acuerdo de voluntades reconocido por el Derecho Civil cuya fuerza obligatoria se hacía
depender de la entrega de la cosa a través de un acto formal, verbal o escrito, o del mero
consentimiento de las partes.
Delito: Hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quién
hubiera lesionado.
Esta clasificación bimembre o bipartita resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gama de
figuras generadoras de obligaciones que no eran ni delitos ni contratos.
En el Digesto encontramos un fragmento de Modestino que hace una numeración de las fuentes de las
obligaciones al expresar que se contraen por una cosa, con palabras o al mismo tiempo por ambas, o por el
consentimiento, o por la ley o por el Derecho Honorario, o por necesidad o por delito. Este pasaje carece de
una adecuada sistematización de las fuentes, contiene una mera enumeración de las causae obligationum y
sólo tiene el mérito de haber mencionado por primera vez la ley como fuente generadora de obligaciones.
En Justiniano encontramos explícitas el tercer cuadro de figuras gayanas llamadas “varias especies de
causas“, algunas de las cuales por su cercanía con los contratos las llama cuasi-contratos (quasi ex
contractu), en tanto a otras por su cercanía con los delitos las llama cuasi-delito (quasi ex maleficio o cuasi
ex delicto).
Cuasi-contrato: Son las obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse a
un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo.
Cuasi-delito: Son las obligaciones provenientes de un hecho ilícito pero que no encuadraban en la
categoría de los delitos y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria. Son hechos causados por
imprudencia, negligencia, falta de intención, por lo cual son hechos culposos.
Esta cuatripartición tradicional, ha sido criticada, porque es indudable que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-
delito presentan caracteres definidos.
2) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LA EFICACIA DEL VÍNCULO

El vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir la
obligación, que la obligatio creaba desde su nacimiento.
Según cual fuera la eficacia del vínculo jurídico, las obligaciones se clasificaban civiles y naturales, y
atendiendo al derecho que les había dado origen, en civiles y honorarias.
A) Obligaciones civiles y naturales.
Civiles: Toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio para que el
acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil
Naturales: Son aquellas obligaciones desprovistas de acción y que por ende carecían del medio jurídico
por el cual el acreedor exigía jurídicamente el pago de la deuda.
Sin embargo las obligaciones naturales producían efectos jurídicos de importancia, como ser
el derecho del acreedor de retener lo que el deudor le hubiera pagado (solutio retentio), y el
de hacer valer una excepción cuando el deudor de la obligación natural hubiera cumplido la
prestación debida y pretendiera la devolución de lo pagado por medio de la condictio
indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado.
Casos y efectos de las obligaciones naturales:
a. Efectos:
 La solutio retentio, facultad del acreedor natural de quedarse con lo que el deudor le ha pagado.
 Lo que es debido en virtud de una obligación natural puede oponerse por compensación, cuando el
deudor de la obligación natural reclame a su vez como acreedor, el pago de una obligación civil.
 La obligación natural es susceptible de novación, sustituyéndose por otra civil.
 La obligación natural podía garantizarse por medio de fiadores o con la constitución de prenda o
hipoteca.
 La obligación natural se podía tomar en cuenta para deducirla como pasivo al momento de
determinar el monto de una herencia o un peculio.
b. Casos :
 El de las obligaciones contraídas por esclavos, que dado su carácter de cosa no se obligaba
civilmente.
 Las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre estos
y el pater
 Las obligaciones extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio.
 Las extinguidas por Capitis diminutio
 Las obligaciones asumidas por pupilos sin la autorictas tutoris.
 Las contraídas por un hijo de familia contrariando la disposición de Macedonio que prohibía conceder
préstamos a los filifamilias.
 La obligación que procedía de un simple pacto, es decir, de un acuerdo de voluntades desprovisto
de formalidades.
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Obligaciones naturales impropias: Eran aquellas obligaciones cuyo fundamento era

religioso, de moral, de piedad, de respeto a las buenas costumbres, y que daban lugar a la
solutio retentio, ya que si eran espontáneamente cumplidas por el deudor, éste no podía
perseguir la devolución de lo pagado. Entre ella encontramos:
 El deber de prestar alimentos a parientes o a quienes civilmente no se está obligado a
proporcionárselos.
 El pago de los gastos hechos para el funeral de un paciente.
 El pago realizado por la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud.
B) Obligaciones civiles y honorarias: Ateniéndose al derecho del cual provienen, se las

puede clasificar en civiles y en honorarias o pretorianas.
Obligaciones civiles: Eran aquellas sancionadas por una acción nacida del ius civile.
Obligaciones Honorarias: Eran aquellas que contaban con una actio creada por el pretor
3) CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOS

A) Obligaciones de sujetos fijos o determinados. Obligaciones de sujetos variables o
indeterminados: casos.
La regla general para el Derecho Romano es que la obligación vincule a sujetos determinados,
perfectamente individualizados desde el comienzo mismo de la relación obligacional. En principio, entonces,
las obligaciones son de sujetos fijos determinados o invariables, no obstante la posibilidad de su
transferencia tanto activa como pasiva por actos ínter vivos o mortis causa.
Sujetos Fijos o determinados: Es el caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que
los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vinculo
jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la
relación no se extinga.
Casos: Si Ticio estipuló comprometiéndose a pagar 100 a Cayo, ambos sujetos son determinados
individualmente por sus nombres desde un principio, y normalmente salvo un especial acto de traspaso la
obligación enlazará constantemente al mismo acreedor, Cayo, y al mismo deudor, Ticio.
Sujetos Variables o indeterminados: Se presentan las obligaciones de sujetos variables o
”ambulatorias”(son excepcionales), en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos al
momento de constituirse la obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace
hasta que se extingue. También han sido designadas por los intérpretes con el nombre de obligaciones “
propter rem” por estar amparadas en una actio in rem scripta. El deudor no se señalará por datos (nombre,
etc.) que lo individualice, sino que se dice como aquel que está en una determinada relación.
Casos:
El de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo, o un filiusfamilias (en el derecho justinianeo
este último caso había desaparecido), lo cual, por el principio noxa caput sequitur, correspondía a quien
tuviese sobre el animal o el esclavo el derecho de propiedad o sobre el filliusfamilia la patria potestas,
cuando se ejercitaba la actio.
El de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi, que es ambulatoria respecto de los dos sujetos,
activo y pasivo, ya que será acreedor el que en el momento de requerir el momento de la reparación sea
dueño del previo dominante, y deudor el propietario, en aquel momento de la pared que debe
repararse.
El que se garantizaba por la actio quod metus causa de restituir lo que ha sido adquirido ejercitando
esta forma de violencia; obligación que pesa (al menos en el derecho justinianeo) sobre cualquier
poseedor de la cosa arrebatada o frente a la actio aqua pluviae arcendae aunque el demandado no sea
el autor de la obra.
Las obligaciones de cumplir prestaciones a favor de sujetos indeterminados impuestas por disposiciones
testamentarias, cuando se dulcificó el rigor prohibitivo del derecho antiguo en tal materia.
B) Obligaciones de sujetos múltiples: Parciarias, cumulativas y solidarias.

Son obligaciones de sujetos múltiples o de pluralidad de sujetos, aquellas que aparecen constituidas por
varios sujetos principales, se trate del sujeto activo, del sujeto pasivo o de ambos a la vez, pudiendo la
multiplicidad de sujetos presentarse al contraerse la obligación o después de nacer el vínculo obligacional.
En este tipo de relaciones pueden manifestarse tres modalidades: las obligaciones parciarias, las cumulativas
y las solidarias o correales.
Obligaciones parciarias. Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y cada uno de ellos se
encuentra respecto al otro en una situación de independencia, de manera que los acreedores sólo
pueden exigir una parte de la prestación y los deudores sólo están obligados a cumplir una parte de ella
(pro parte, pro rata) Esta clase de obligaciones, que también han sido denominadas a prorrata o
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simplemente mancomunadas, había tantas obligaciones autónomas fraccionadas como el número de

acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación.
Obligaciones cumulativas. Eran aquellas obligaciones en las cuales cada uno de los acreedores podía
pretender por entero la prestación, sin que el pago realizado a uno, liberase al deudor respecto de los
otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que
ello liberase a los otros codeudores. Son las que contraen varios deudores con un acreedor o un deudor
con varios acreedores por toda la prestación, porque en tal caso se considera que hay acumulación de
obligaciones. Así, si una persona vende separadamente la misma cosa a varios compradores se obliga a
cumplir la prestación íntegra a cada uno de ellos.
Obligaciones solidarias. Son aquellas en las que la relación obligatoria se establece entre varios
acreedores o varios deudores que individualmente pueden exigir o deben cumplir la prestación
íntegramente. En estas obligaciones, por tanto, el pago de la deuda verificado por uno de los deudores o
el cobro del crédito efectuado por uno de los acreedores extingue el vínculo obligacional, quedando
subsistente sin embargo el derecho del deudor que ha satisfecho la obligación de exigir de sus
codeudores el reembolso de la porción por la que cada uno de ellos estaba obligado y de los
coacreedores que no han cobrado su crédito a reclamar del acreedor que ha recibido el pago la parte
correspondiente del crédito.
C) Obligaciones solidarias
Cuando se da el caso en que la obligación con pluralidad de sujetos está constituida de tal manera que cada
uno de los acreedores pueda exigir, o cada uno de los deudores deba cumplir, la totalidad de la prestación,
y que, pagada a uno de aquellos o cumplida por uno de éstos, la obligación quede disuelta respecto de
todos los demás, entonces, las obligaciones son solidarias o in solidum.
Como se desprende de lo dicho, las obligaciones solidarias pueden ser:
 Solidarias activas, cuando la pluralidad está en los acreedores.
 Solidarias pasivas, si los que son varios son los deudores.
 Obligaciones con solidaridad activa y pasiva o mixta, cuando la pluralidad se da en ambas zonas de
sujetos, es decir, cada uno de los acreedores puede exigir a cada uno de los deudores el pago íntegro
de la deuda.
En qué casos la obligación con pluralidad de sujetos será parciaria y en qué casos habrá solidaridad
dependerá del título de constitución del vínculo obligatorio. Contratos, actos de última voluntad y hechos
ilícitos eran frecuentemente fuentes de solidaridad obligatoria.
En el Derecho clásico, la típica – y para algunos autores la única – fuente contractual de solidaridad fue el
contrato verbal, stipulatio. Arrancaba en él la solidaridad, de la unidad de acto. Cuando, presentes varias
personas, una después de otra, o simultáneamente, dirigían la misma solemne pregunta al deudor, el cual
contestaba a todos a la vez con una única respuesta – spondeo -, nacía la solidaridad activa; y viceversa,
cuando a la formal pregunta del acreedor cada deudor presente iba respondiendo: “Spondeo”, nacía la
solidaridad pasiva.
Posteriormente, y sobre todo en el Derecho justinianeo, es la intención – animus – de los contratantes lo
que determina la figura de la obligación en estos casos de pluralidad de sujetos. Por consiguiente, de
cualquier contrato puede derivar una obligación solidaria, ya que su raíz no está en el requisito formal de la
unidad del acto – que, sin embargo, continuó exigiéndose para la solidaridad activa -, sino en la explícita
voluntad de las partes.
Análoga evolución se dio en cuanto a los actos de última voluntad. Primitivamente, una forma especial de
legado, el legado per damnationem, venía a ser, como fuente de obligaciones solidarias, lo que en el campo
contractual era la stipulatio, siendo más tarde la voluntad del testador, reflejada en los términos por él
empleados, el punto de arranque de la solidaridad.
Fuentes de solidaridad: la solidaridad, por su naturaleza, no puede presumirse debiendo la misma surgir
expresamente a fin de que produzca los efectos jurídicos que le son propios ya que, de no estar consagrada,
la obligación que se forma entre varios sujetos es simplemente mancomunada. Para la legislación romana,
fueron fuentes de la solidaridad el contrato, el testamento y la ley.
 La solidaridad nacida de contrato (ex contractu), que es aquella que resulta del libre juego de la
voluntad de las partes manifestada en el momento de celebrarse la convención, tuvo su principal
forma de hacerse efectiva en la stipulatio que fue un contrato verbal y solemne de derecho estricto
por el que varios deudores prometían realizar una misma prestación a un acreedor o varios
acreedores se hacían prometer por un deudor el cumplimiento de una igual prestación. Además, la
solidaridad podía provenir de contratos consensuales y reales, a excepción el mutuo.
 El testamento (ex testamento) fue otra fuente de solidaridad, dando lugar a la activa cuando
contenía un legado per damnationem, que sólo creaba una obligación de cumplir la manda a cargo
del o de los herederos y en el que el testador beneficiaba a varios legatarios y a la solidaridad pasiva
cuando imponía la misma prestación a dos o más herederos indicados alternativamente. En el
110
derecho justinianeo se mantiene la fórmula para crear la solidaridad pasiva en tanto que para la
solidaridad activa se exige ya una expresa disposición del testador concebida en términos que no
dejaren lugar a dudas.
 Por fin, la solidaridad activa o pasiva podía provenir de la ley (ex lege). Las fuentes nos informan de
casos de solidaridad legal en la reparación del daño resultante de un hecho delictuoso cometido por
varios autores o en perjuicio de varios individuos; en la responsabilidad que asumen los cotutores o
cocuradores frente al pupilo por sugestión, así como en las obligaciones de los fiadores por la
garantía contraída en común y la de los banqueros por los depósitos efectuaos por los clientes.
La extinción de las obligaciones solidarias y otros aspectos peculiares:
La especialidad de las obligaciones solidarias se refleja principalmente en las causas de extinción, en los
efectos de la mora y culpa de uno de los sujetos y en el llamado “derecho de regreso”.
 En cuanto a los modos de extinción, la cuestión está en determinar si todos los que acaban con la
obligación de uno de los sujetos solidarios operan el mismo efecto respecto de todos los demás.
Desde luego, esto sucede con el pago: el hecho por uno de los deudores solidarios, o a uno de los
acreedores, extingue la obligación respecto de todos. Igual efecto producen aquellos modos de
extinción que, refiriéndose a la prestación misma y no a circunstancias o situaciones peculiares de
uno solo de los deudores o acreedores, se equiparan al pago (in locum solutionis). Tal sucedía con la
acceptilatio, la novación, la imposibilidad de la prestación acaecida por caso fortuito, el pactum de
non petendo in rem, la compensación, el juramento decisorio respecto a la existencia de la obligación
y, en el Derecho clásico, la litis contestatio.
No tenían, en cambio, efecto objetivo los que se referían exclusivamente a la persona de alguno de
los sujetos solidarios: así la Capitis deminutio, la in integrum restitutio, el heredar uno de los
deudores solidarios al acreedor o uno de los acreedores al deudor, y el pacto de no pedir concertado
exclusivamente con alguno de los deudores solidarios en particular.
 Los efectos de la solidaridad eran distintos según que alguno de los deudores hubiera incurrido en
mora o hubiera obrado con culpa. La mora de uno de los codeudores no acarreaba responsabilidad
alguna para los demás por aplicación del principio de que a cada cual le perjudica su mora. La culpa
de uno de los codeudores, por el contrario, afectaba a todos los demás porque, en este caso, no se
trataba de un simple retardo en el cumplimiento de la obligación sino de una conducta o actitud
negligente que provocaba el incumplimiento de la obligación.
 Con la expresión “derecho” o “acción de regreso” se suele designar la facultad que tiene el deudor
solidario que ha pagado la obligación de dirigirse contra los demás codeudores solidarios para que le
indemnicen de la merma patrimonial que supone el haber pagado él solo la totalidad de la obligación.
También suele aplicarse la expresión a la facultad inversa de los coacreedores solidarios, en los casos
de solidaridad activa, de reclamar su participación al acreedor que ha recibido el pago total.
En la época clásica, la legislación romana encontró una fórmula general destinada a contemplar
aquellas situaciones en que no existiera la relación interna vinculatoria, creando el beneficio de cesión
de acciones que actuaba a la manera de la acción de regreso. De esta forma, el deudor que había
verificado el pago, obtenía del acreedor pagado la cesión de su derecho de crédito, con lo que aquel
se transformaba en acreedor de sus anteriores codeudores por haberse operado una verdadera
subrogación.
En el Derecho justinianeo, se perfeccionó la institución y la acción de regreso se admitió con carácter
general, y puede decirse ya que es una consecuencia de la solidaridad, independientemente de la
relación existente entre los sujetos solidarios. No hay que olvidar que la zona de las obligaciones
solidarias fue ampliada por una serie de obligaciones nacidas de actos ilícitos cometidos por varios
sujetos, las cuales antiguamente eran cumulativas; después, al encararlas extinguidas respecto de
todos los deudores en virtud del pago verificado por uno de ellos, impidiendo así la acumulación,
fueron incluidas entre las solidarias.
4) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO O PRESTACIÓN

A) Obligaciones de dare, facere, praestare: El objeto de la obligación es el acto que el deudor debe
realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción.
Constituye la prestación que puede traducirse en dare, facere o praestare.
 Dare: Consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa.
 Facere o non facere: Implicaba la obligación de cumplir o no cumplir cualquier otra actividad que
no fuera propiamente un dare.
 Praestare: aludía al contenido de la obligación en general, ya consistiera en un dare o en un facere,
pero más propiamente comprendía aquellas prestaciones que tenían por objeto la entrega de la cosa
con otra finalidad que la de transferir la propiedad u otro derecho real y las prestaciones que no
constituyeran un hecho positivo, como las que podían resultar de la reparación del daño que se
hubiera inferido por dolo o culpa.
111
Para que la prestación fuera eficaz debía reunir ciertos requisitos:

Que fuese física y jurídicamente posible: de lo contrario era nula. Había imposibilidad física o material
si se comprometía la transmisión de una cosa que ya no existía en el momento de la convención;
imposibilidad jurídica si se vendía una res extra commercium. La imposibilidad debía ser objetiva y absoluta;
si se debiera al deudor, la obligación era válida
Que fuese lícita: no contraria a la ley ni a la moral.
Que fuese determinada o determinable: la determinación podía quedar librada al arbitrio de un tercero.
No podía depender de la voluntad del deudor o del acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se
admitía que una de las partes pudiera determinar según la equidad.
Que tuviese contenido patrimonial: ser valorable en dinero.
B) Obligaciones divisibles e indivisibles. Presupuestos y efectos de las obligaciones divisibles:

Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la puede cumplir o
ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, la
obligación es indivisible.
Si el objeto de la obligación es entregar una suma de dinero, la obligación es divisible, ya que la prestación
puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una
parte de la cantidad debida. Pero si el objeto de la prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un
hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el tranquilo uso y goce de la
cosa dada en arriendo, la obligación es indivisible porque ese hecho no puede dividirse en partes
materiales y, por consiguiente, si hay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tienen que responder de
la totalidad del hecho debido.
En derecho romano tenían carácter divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la
propiedad y los demás derechos reales podían constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres, por
importar un uso restringido de la cosa, sin facultad de gozar de los frutos o del valor de cambio, eran todas
indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un
facere, eran, por principio, indivisibles, porque no se puede considerar susceptibles de división la actividad
del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte de la obra, ni puede tener el mismo
carácter ni el mismo valor del todo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían
por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal, porque se las consideraba
como un conjunto de obras y no como una obra única.
La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de
acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los
débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba
cumpliendo pro parte la prestación; de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la
parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los
acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestación.
Presupuestos de la divisibilidad: requisitos para que algo exista.
Que la prestación sea susceptible de cumplirse fraccionadamente.
Debe existir más de un sujeto. Debe haber una pluralidad de sujetos. Si la obligación es solidaria no puede
haber divisibilidad.
Si la obligación es:
 Indivisible (no es divisible porque no se cumplen los efectos): En éste caso el vínculo se extingue
cuando se pague el total de la deuda de una sola vez. Suponiendo que el deudor desea hacer el pago
en dos veces, al terminar de pagar la primera parte surge otra obligación (novatio).
 Divisible (En este caso se cumplen los presupuestos y los efectos): En éste caso el vínculo se da
respecto a cada individuo. Si uno de los dos deudores paga su parte, su obligación se extingue, pero
para el otro deudor la obligación continúa hasta el pago de su deuda.
Efectos: Consecuencias jurídicas que deben y pueden darse en cualquier instituto. Si los efectos no se dan
o no pueden darse, la institución no existe.
 Efectos respecto del acreedor: La divisibilidad consiste en que una obligación pueda ser cumplida
por partes y por esa razón el acreedor tiene la facultad de constreñir también por partes.
 Efectos respecto del deudor: El deudor debe cumplir también por partes.
 Efectos respecto del vínculo: El vínculo se desarma. Se extingue una vez cumplida la parte
divisible.
Cuando se establece que el deudor debe cumplir en un determinado día la prestación, es una obligación.
Cuando se establece que se pague la prestación en diez cuotas, son diez obligaciones, no es una obligación
fraccionada. La fracción no tiene ninguna relación con que el pago de la deuda sea en cuotas.
C) Obligaciones genéricas y específicas:

 Obligaciones específicas
112
Son aquellas que tienen por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada (species), como
un esclavo o fundo. Son llamadas obligatio speciei.
Tenían la característica de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la
obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor.
 Obligaciones Genéricas
En oposición a las anteriores, se encontraban las genéricas que eran aquellas en que el objeto de la
prestación era determinado únicamente en su género (genus), prescindiendo de su individualidad, como, por
ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible. En el derecho clásico, la elección del objeto que debía
entregarse le correspondía al deudor, éste podía pagar con cualquier objeto comprendido dentro del
género, no importando la calidad del mismo.
En el derecho Justiniano no le fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si la elección
correspondía al acreedor podía exigir la entrega del mejor. Por ello se estableció la regla de que el objeto
exigido debía ser de calidad media.
Estas obligaciones no se extinguen por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al respecto el principio de
que el género nunca perece y por ello siempre queda la posibilidad de elección entre los objetos que
integran el genus, a no ser que éste fuera muy limitado o se destruyeran las cosas que lo formaban.
D) Obligaciones alternativas y facultativas:

 Obligaciones Alternativas:
Se califica de alternativas, las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos
o más disyuntivamente indicadas. Ej.: “prometes darme 100 o al esclavo Sticho”.
La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el
acreedor. Antes de efectuarse una elección todos los objetos eran materia de obligación. Por esto si la
elección pertenecía al deudor (este ius variandi es transmitido a los herederos) y algunos de los objetos
alternativamente debidos llegaba a perecer, por culpa o no del deudor, la obligación se extinguía respecto
del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor en este caso podría
circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos del mismo modo que lo hubiera hecho si
el objeto no hubiera perecido.
Si la elección pertenecía al acreedor había que hacer una distinción:
Si uno de los objetos perecía sin culpa del deudor, era el caso en el cual la obligación subsistía únicamente
respecto de los objetos restantes.
Si el perecimiento se producía por culpa del deudor, en este supuesto el acreedor podía hacer su elección
entre la indemnización de daños y perjuicios causados por la pérdida del objeto o uno de los objetos
restantes.
Cuando la elección correspondía al deudor, éste tenía la facultad de cambiar de opinión, rectificar la elección
de objeto (ius variandi) hasta el momento del pago efectivo. Si la elección correspondía al acreedor éste
podía ejercitar el ius variandi hasta la litis contestatio o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de
los objetos alternativamente debidos.
En cuanto a los riesgos que pudiesen correr los objetos se decidió que:
Si por caso fortuito, se extinguían todos los incluidos en la elección, también la obligación se extinguía.
Si por un hecho fortuito, se extinguía uno de ellos, se debían el otro o los otros, persistiendo el ius variandi.
Si uno de los objetos se extinguía por caso fortuito y otro por culpa del deudor, éste no se liberaba sino que
se veía expuesto a la ”actio doli” del acreedor.
 Obligaciones Facultativas
En éstas, la prestación recaía sobre un objeto determinado y cabía al deudor la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no fuera el debido. Un ejemplo de obligación facultativa sería el del pater
obligado por el daño ocasionado por el esclavo. En principio lo que debe es la indemnización de ese daño,
pero se puede liberar entregando ese esclavo (noxae deditio).
Diferencias Sustanciales
Alternativas A- Facultativas
Todos y cada uno de sus objetos estaban El objeto propio de ella era principalmente
afectados a ella mientras no se hiciera la debido, no aquel con el que el deudor se
elección por el sujeto a quien competía. hubiera reservado la facultad de pagar.
Todos los objetos se hallaban in obligatione. Sólo estaba in obligatione el objeto
principalmente debido porque aquel con el que
el deudor se reservaba la facultad de pagar se
encontraba in facultate solutionis.
El acreedor no podía en ningún caso, pedir una
cualquiera de las dos prestaciones, sino
113
únicamente la que era objeto directo y propio

de la obligación.
Cuando hay obligación con varios objetos, El objeto es único, si este perece la obligación
mientras exista uno de ellos y aunque los se extingue y no hay ya lugar a la sustitución
demás se hayan hecho imposibles la obligación aunque el otro objeto con el que el deudor
subsiste. Hay varias prestaciones in podía sustituirle sea un posible. La variedad de
obligatione. prestaciones existe solamente in solutione.
Si la obligación era nula por imposibilidad u Si la obligación era nula por defecto o vicio de
otro defecto inherente a uno de sus objetos, la prestación debida, no podía subsistir como
no por ello era nula en lo referente a los válida respecto de la que se hallaba in
demás, puesto que todos ellos se encontraban facultate solutionis.
in obligatione.
UNIDAD XII
1) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

A) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones:
Cumplimiento: La obligación tiene su efecto natural o necesario cuando el deudor cumple con el deber
asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos hubieran
determinado. Este efecto natural extingue la obligación.
Incumplimiento: Podía ocurrir que el deudor hiciera imposible el deber de la prestación, a través de su
conducta o que retardara su cumplimiento.
En estos casos, la obligación resultaba modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la
prestación sustituía el primitivo objeto, por el pago de una indemnización pecuniaria.
Si el incumplimiento de la obligación se debía a causas imputables al deudor, como el dolo y la culpa, le
acarreaban a éste responsabilidad. En cambio, si el incumplimiento era el resultado de acontecimientos
ajenos a su voluntad, no le acarreaban a éste responsabilidad alguna.
B) Dolo: Es toda conducta antijurídica consciente y querida. El dolo es la conducta voluntaria y maliciosa del
deudor, tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer imposible totalmente la prestación
que constituye su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor.
Se puede notar como sustrato común al dolo penal, al dolo en el negocio jurídico y al dolo en la obligación,
un ardid, maquinación o astucia tendiente a defraudar o engañar al otro.
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En caso de dolo responde el deudor siempre, y aunque la conducta dolosa del deudor halla hecho imposible
la prestación, ésta se sustituye por la indemnización del daño inferido al acreedor. No se podía eximir por
acuerdo de partes.
Culpa: El deudor incurre en culpa cuando impide la realización de la prestación, no por mala voluntas, sino
por impericia, negligencia o falta de cuidado, pudiendo ser consecuencia de una acción o de una omisión
con resultado que se debieron evitar. Es de destacar que no media intencionalidad del sujeto puesto que así
fuera el incumplimiento sería doloso.
Podía haber culpa extracontractual, que se daba cuando una persona por impericia causaba un perjuicio
a otra sin habérselo propuesto deliberadamente, sin que entre estas personas existiera previamente el
vínculo de una obligación. Este tipo de culpa fue regulada por la lex Aquilia, razón por la cual se la llamaba
también culpa Aquiliana.
También podía haber culpa contractual, que se daba cuando el deudor por imprudencia causaba un
perjuicio al acreedor, existiendo previamente entre ellos el vínculo de una obligación.
Hay, en el derecho romano, diversas clasificaciones de culpa:
 Culpa grave o magna (lata), que supone negligencia extrema, implicando un descuido máximo, se
equipara al dolo por lo que no es excusable por acuerdo de voluntades, respondiendo el deudor en
todos los casos.
 Culpa leve, implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un nombre normal. Los comentaristas
la clasificaron en culpa in abstracto que toma como referencia el obrar de un buen padre de familia y en
culpa in concreto que confronta la conducta del deudor a la que observa cualquier hombre y debe
observar él en sus propios negocios
 Culpa levísima, que los comentaristas la derivan de un fragmento de Ulpiano, y consiste en una falta
de diligencia extremadamente cuidadosa, sólo concebibles en hombres demasiado inteligentes. Este tipo
de culpa no estuvo referido a las relaciones contractuales, sino al daño causado por un hecho ilícito
regulado por la lex Aquilia.
El deudor siempre respondía por la culpa grave. Por la culpa leve, lo pactado por las partes aumentaba o
disminuía el grado de responsabilidad de los contratantes, si no mediaba conveniencia, el deudor era
responsable de toda la culpa si se beneficiaba con el contrato, respondiendo solo por culpa grave sino
hubiera obtenido ventajas. La responsabilidad por culpa se reguló en el Derecho Clásico por el principio de
utilidad que el negocio hubiera producido a las partes, por ejemplo, en el deposito, el depositante cargaba
con toda la culpa, mientras que el depositario sólo respondía por culpa grave, ya que no recibía retribución
por la guarda de la cosa depositada.
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y así es que la jurisprudencia romana introdujo varias excepciones.
En el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía de toda la culpa aunque su gestión no era
renumerada, ya que nadie debía realizar negocios por otro si no se empleaba en ellos los cuidados de un
buen padre de familia. En el mandato, el mandatario respondía también de la culpa leve no obstante
gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban obligados más que a la culpa leve in
concreto, a causa de que sus funciones constituían una carga pública a la que no podía rehusarse.
Cuando el contrato ofrecía interés para ambas partes, como ocurría en la compraventa, cada uno de los
contratantes respondía de toda la culpa. Esta regla admitió varias modificaciones. Así el marido, en la
administración de los bienes dótales y los socios y comuneros en la gestión de los negocios comunes, no
respondían más que de la culpa in concreto.
Dentro del tema de la culpa cabe referirnos al deber de custodia que consistía en la diligencia que debía
emplear una persona en el cuidado de las cosas que le habían sido entregadas para su conservación. La
responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo al grado de culpa en que incurriera el obligado, estando
referida por lo general a los cuidados que debía observar un buen padre de familia. Empero en algunos
casos había responsabilidad por la custodia aunque no mediara culpa, como ocurría con los navieros,
posaderos y dueños de establo, que debían indemnizar el robo o daño de las cosas confiadas en guarda a
ellos o a sus dependientes.
Caso fortuito y fuerza mayor: Son aquellos casos en que la prestación, que constituye el objeto de la
obligación, se tornaba imposible de cumplir por algún suceso no imputable al deudor. Podían ser hechos
naturales, como un terremoto, un incendio, hechos jurídicos como que sustrajeran la cosa o actos humanos
realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible como una guerra; y liberaban al deudor de toda
responsabilidad en el cumplimiento de la prestación.
Dentro del caso fortuito (casus) se distinguía la fuerza mayor (vis mayor) que era aquel hecho que ninguna
medida de previsión normal hubiera podido evitar. En general, la imposibilidad de cumplir la prestación por
caso fortuito o fuerza mayor libera al deudor, salvo convención en contrario.
Como el deudor quedaba exento de responsabilidad por el casus, el riesgo por la pérdida de la cosa
correspondía a la otra parte.
Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones: Cuando la prestación no se cumplía por causas
imputables al deudor, que provinieran de una conducta dolosa o culposa, la obligación subsistía y el
115
acreedor podía exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho imposible la
condena se transformaba en una indemnización pecuniaria, que debía representar el interes patrimonial que
el acreedor tenía en la obligación.
El monto indemnizatorio podía quedar librado a la apreciación del acreedor demandante, que debía jurar
sobre la exactitud de su estimación, o se dejaba al arbitrio del juez, pudiendo variar según la fórmula
contuviera una intento certa, o una intento incerta. Si era certa se tomaba en cuenta el valor común de la
cosa, y si era incerta, la estimación era más amplia y contemplaba el interes del acreedor en la efectividad
de la prestación.
En el derecho justinianeo se fijó la indemnización en el doble del valor real de la prestación.
C) La mora. Clases y efectos: Se entiende por mora el retardo injustificado en el cumplimiento de la

obligación por parte del deudor o la obstaculización por parte del acreedor a recibir la prestación ofrecida
por el deudor en el tiempo oportuno.
El no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la
prestación por el acreedor.
Hay, pues, dos clases de mora:
 Mora debitoris: En la que incurre el deudor cuando no cumple la obligación a su debido tiempo.
Requisitos:
 Una obligación civil. Sin actio no puede haber mora, y por ello ésta no es posible en las
obligaciones naturales.
 Una obligación exigible y vencida, con la condición o el término ya cumplidos.
 Que el retraso sea imputable al deudor.
 Un requerimiento (interpellatio) formulado por el acreedor al deudor conminándole al pago.
Este último requisito, obra de los compiladores justinianeos, según algunos comentaristas
modernos, no era siempre necesario. No exigía en un caso claro: el deudor que lo es por razón
de un delito; y se cree por algunos que tampoco era necesario en otros casos, como cuando el
acreedor fuese un menor, o una iglesia o fundación piadosa. Más discutida aún es la excepción
de las obligaciones a término, a las que hay quienes creen que la fijación de un término no
excluía la necesidad de la interpellatio
Efectos: Los efectos de la mora debitoris son fundamentalmente dos:

Uno, que la mora del deudor produce en todas las obligaciones: la perpetuatio de las mismas con todas sus
consecuencias, incluso aunque la cosa perezca fortuitamente después de iniciada la mora.
Y otro que sólo se daba en las obligaciones de buena fe y, más tarde, en las de legados y fideicomisos: el de
que el deudor debe abonar intereses del capital debido.
 Mora creditoris: Tenía lugar cuando el acreedor impide el pago que intenta hacerle el deudor.
Requisitos:
 La oferta completa y en tiempo oportuno por el deudor
 La negativa injustificada del acreedor a recibirlo.
Efectos: Cuando la obligación se trataba de una cosa específica, rehusado el ofrecimiento, el deudor solo
respondía de su pérdida cuando mediara dolo.
Cuando el deudor debía una cosa genéricamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se
producía por causa no dolosa, y luego que el deudor hubiese efectuado la oferta real de entrega, el acreedor
no podía exigir dación de ella, y si llegaba a accionar a tal efecto, el deudor podía oponer a su pretensión la
exceptio doli.
Cuando se trataba de sumas de dinero, si el obligado depositaba en público (obsignatio) la cantidad debida,
quedaba exento de todo riesgo y del pago de intereses.
Por lo que atañe a la cesación de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del deudor se producía por el
cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago íntegro de la deuda y la del
acreedor por la aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a
recibir la prestación debida. Se extinguía también la mora por acuerdo expreso o tácito de las partes y se
purgaba en caso de retardo recíproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte de
compensación que se rompía en caso de que la mora de uno de ellos se hubiera cesado.
2) GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

Existen dos clases de garantías: las reales y las personales. Las primeras se manifestaban a través de tres
instituciones: la fiducia, el pignus y la hipoteca.
Las personales, derivadas del propio deudor fueron: las arras, la cláusula penal, el juramento promisorio y el
constituto de deuda propia.
A) Las arras. Cláusula penal. El juramento promisorio.
116
 Las arras: Las arras consistían en la entrega que el deudor hacía al acreedor, de una suma de dinero u
otro objeto como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la
compraventa. Tenían, entonces, el carácter de una señal confirmatoria del perfeccionamiento del
contrato, que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con
independencia de que se cumpliera o no la convención.
Dentro de la legislación justinianea, llegaron a desempeñar un papel penal, para reforzar las
obligaciones cuando se presentaban como arras poenitentialis, representaban una sanción para el
que dejara de cumplir con lo debido. Por ejemplo, en el caso del contrato de compraventa, donde más
se daban este tipo de garantías, tanto el comprador como el vendedor, podían dejar de cumplirlo
unilateralmente. Si lo hacia el primero, que era el que entregaba la suma de dinero, perdía la cantidad
entregada. En cambio, si el incumplimiento provenía del segundo, el que generalmente recibía las arras,
quedaba obligado a restituir la cantidad que le era entregada, más otro tanto (in duplum)
 La cláusula penal: Este tipo de garantía se aplicaba en el Derecho Romano, como una pena
convencional, mediante la cual se fijaba con anterioridad la indemnización que por daños y perjuicios
habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. También se utilizó como medio de
reforzar la obligación por el propio deudor, y en este sentido, significaba la promesa de una prestación,
comúnmente una suma de dinero, para el caso de no ser satisfecha la obligación contraída.
Como no se constituyó como figura contractual autónoma, necesito la forma de la estipulación, de
donde claro está, deriva su nombre de stipulatio poenae. Cuando esta cláusula era agregada a un
contrato de buena fe, se decía que era establecida por simple pacto.
 El juramento promisorio: Esta institución del Juramento Promisorio (iusurandum promissorium) sirvió
para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la auctoritas de su curador. El
menor podía utilizar, contra la eficacia de esta obligación, la in integrum restitutio, empero, un rescripto
de Alejandro Severo atribuyó al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.
B)
El constitutum debiti proprii: El constituto de deuda propia es el pacto dotado de acción por el pretor
(actio de pecunia constituta), por el cual el deudor se obligaba a pagar lo que debía a causa de una relación
obligatoria preexistente, en un determinado día, adelantando o postergando la fecha de pago, o
estableciéndola si la misma no existiera, como así también el lugar de pago.
En el derecho clásico sólo se reconoció el constituto de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo
extendió a toda clase de cosas.
El constituto de deuda propia aseguraba el cumplimiento de la obligación, al conceder una acción
inicialmente penal que se podía ejercitar, aunque se tratara de una obligación natural.
La fianza: La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder
con lo suyo por una deuda ajena.
Debido a la alta estima que los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una importancia
muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias — rodeándola de un halo de verdadero
deber de lealtad.
En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
 Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que sólo podía celebrarse entre
ciudadanos romanos por ser una institución iuris civilis.
Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: ¿prometes darme lo mismo?.
La obligación contraída por el sponsor se extingue con la muerte de éste, por tanto no se transmite a los
herederos.
 Fidepromissio: Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria, para que pudiera ser celebrada por
peregrinos rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio.
Varias leyes reglamentaron en la República ambas clases de fianza. Así, la lex Apuleia disponía que,
habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba más que su parte, podía haberse rembolsar de los otros
el excedente por medio de una acción. Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la
responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que
cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino
que se perjudicaba el acreedor. Por la lex Cicereía se prescribía que el acreedor debía hacer saber
públicamente la clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que
éstos quedaban liberados.
 Fideiussio: Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecánica de la
stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de los dos
anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de
obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio. No estando sometidos a las
leyes Apuleia, Furia y Cicereía, los cofiadores —salvo regla contraria— responden solidariamente. La
fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal; en la
117
sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por último, se transmite a
los herederos.
El constitutum debiti alieni: El pacto pretorio de constituto debiti alieni, análogo al de débito propio,
tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la
deuda de éste en un plazo determinado. El pacto de constituto de deuda ajena solo fue aplicable a las
obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda
clase de cosas. El constituyente podía entregar una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y
también cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento de la obligación.
El mandato pecunias credendas: El mandato de crédito, también llamado mandato cualificado, era una
garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador (mandante) daba encargo
al acreedor (mandatario) de entregar, en calidad de préstamo a un tercero, una determinada suma de
dinero o una cantidad de cosas fungibles.
En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía a su elección dos
medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al fiador por la acción del mandato (actio mandati
contraria), otro, demandar al deudor principal ejercitando la acción del mutuo (condictio certae creditae
pecuniae) .
3) EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

A) Noción y evolución: La obligación se extingue cuando el deudor paga aquello que debe. Es decir
cuando el acreedor recibe aquello a que tenía derecho. O bien cuando el obligado es por otra causa liberado
de su débito.
Evolución: Inicialmente, de la misma manera que la obligación debía contraerse observando determinada
solemnidad, la liberación del deudor exigía un proceso formal e inverso.
Luego comienza a aceptarse que las obligaciones se pueden extinguir sin observar ninguna formalidad, sólo
con el cumplimiento de la prestación debida.
En el proceso formulario, se podía dar que el Pretor concediera una exceptio que paralizaba el reclamo del
cumplimiento de la obligación, y aunque la obligación estuviera subsistente según el derecho civil, desde el
punto de vista práctico era como si se hubiese extinguido.
Como algunas obligaciones no eran transmisibles, la muerte era un medio para acabar con las obligaciones.
B) Modos de extinción ipso iure: La obligación se extinguía de pleno derecho cuando el deudor
observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho quiritario, sin
embargo, el simple cumplimiento de la prestación no extinguía el vínculo, y si la obligación se había
constituido por un contrato solemne, era menester para su extinción una análoga e inversa solemnidad. Tal
fue la solutio per aes libran respecto de las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio, y la
acceptilatio para las obligaciones contraídas verbis.
1) Solutio per aes et libran: Era un pago solemne realizado en presencia de por lo menos 5 testigos
y un libripens que era quién sostenía la balanza. Aquel a quien le correspondía el pago debía decir
una fórmula y luego golpeaba la balanza con un pedazo de cobre bruto y se lo daba al acreedor a
título de pago. (Aclaración: antes no existía la plata por eso se ocupaba cobre). Si esta era
efectuada sin haberse realizado la prestación la obligación se extinguía ipso iure. Era una ficción
necesaria para que realmente la persona, a través del rito de formal se desvinculara de la
obligación, luego se extingue con el derecho justinianeo.
2) La acceptilatio: Es una forma solemne de asegurar el pago de una obligación nacida de un
contrato verbal, consistente en una pregunta y una respuesta. Así el deudor decía: “ tienes por
recibido lo que te he prometido dar, hacer” y el acreedor respondía “si lo tengo”. Con esta
aceptación el acreedor liberada al deudor de la obligación
El pago: Es el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios. En su acepción más
amplia significa la disolución del nexo obligatorio y, en consecuencia, comprende todos los modos de
extinción de las obligaciones.
Ulpiano en el Digesto lo define como: “toda satisfacción de una obligación. Decimos que paga el que hizo lo
que prometió hacer”.
Para que la obligación tenga un efecto normal debe efectuarse el cumplimiento por parte del deudor en el
lugar, en el plazo y con las condiciones debidas.
Lugar de pago: Había que atenerse a lo establecido por las partes. Pero si las partes no establecieron nada
y si el objeto de la prestación era un bien inmueble sería donde tuviera sito, y si se trataba de cosas
muebles era donde estas se encontraran. No pudiendo efectuarse ninguno de estos principios, el pago se
efectuaba en la casa del deudor.
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Tiempo del cumplimiento: La obligación debía efectuarse dentro del plazo establecido si este había sido
impuesto en acuerdo por las partes. El deudor podía liberarse pagando antes del plazo establecido. Si no se
hubiera establecido termino alguno, el acreedor podía solicitar el pago cuando quisiera, pero tenía que
invitar al deudor a pagar formalmente y con antelación
Forma del pago: Se exigía en el deudor capacidad para obligarse, esto es aptitud legal para pagar. El
mismo deudor debía efectuar el pago o un representante legítimo, nada impedía que el pago lo efectuara un
tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una prestación personalísima.
En cuanto a la prestación debía satisfacérsela íntegramente y tal como lo habían establecidos las partes. No
se admitía que se pudiera constreñir al acreedor a recibir pagos parciales, ni cosa distinta de la debida. Hubo
algunas excepciones, así se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, como el
beneficio llamado de competencia, el cual fue extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara
en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando mejorase su fortuna.
Otro beneficio fue la dación de pago en donde se podía satisfacer una prestación distinta de la convenida,
con Justiniano se estableció, que cuando el deudor fuera solvente y no pudiera procurarse dinero, debía
ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una justa estimación.
Imputación de pago: Se aplicaba cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un mismo
acreedor y no se había convenido la forma en que debía satisfacer la prestación debida. Se entendía
primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la más gravosa antes que la menos gravosa y
la deuda por intereses primero que la de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba en
proporción a cada una de las deudas.
Pago por Consignación: Fue una resultante de la mora del acreedor que se producía cuando este
rechazaba, sin justificación alguna, la oferta de pago integro y efectivo realizada por el deudor. Como
respuesta a esta situación el derecho romano autorizó al obligado a consignar en público la cosa debida.
Otra situación fue cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que carecía de tutor o
curador. Para que esta forma de pago se extinguiera ipso iure era imprescindible que el deudor interpelara
al acreedor haciendo ofertas reales que evidenciaran su propósito de pagar la deuda.
Medios de probar el pago: Cualquiera era válido en la época clásica. En el derecho Justinianeo esto se
restringió, estableciéndose que el pago de deudas resultantes de documentos debía probarse con cinco
testigos, o mediante un recibo, el cual solo tenía validez pasado 30 días si el acreedor no lo impugnaba.
Novación: Se denomina novación (Novatio), a la sustitución de una obligación por otra, o a la transposición
del contenido de una primitiva por otra nueva.
Requisitos:
 Que hubiera una precedente obligación civil o natural que debía quedar extinguida.
 Que la obligación nacida para sustituir a la anterior fuera civil o naturalmente válida
 Que se verificara mediante el contrato verbal de la Stipulatio.
 El derecho clásico agregó la exigencia que la novación tuviera un elemento nuevo, que
diferenciara a la naciente obligación de la anterior, ya porque esta tenía un sujeto nuevo
(novación subjetiva), o porque el cambio se produjo en la naturaleza de la obligación, o porque
a la obligación se le agregaba un plazo o condición.
La llamada novación subjetiva tendía a sustituir a la persona del acreedor o la del deudor. En el
primer caso había una delegación activa, medio de operar una cesión de crédito; y en el
segundo caso una delegación pasiva, forma de llegar a una cesión de deuda.
 El derecho clásico exigió que la deuda novada tuviera idéntico objeto que la primitiva obligación.
No se admitía el cambio en el objeto de la obligación.
 El derecho justinianeo introduce un elemento subjetivo o intencional, el animus novandi.
Desaparece el concepto clásico de novatio y deja de exigirse la identidad del objeto como
requisito esencial de la institución.
Efectos:
 El efecto fundamental era la extinción de pleno derecho de la obligación anterior.
 Se extinguían los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas.
 Cesaba el devengo de intereses.
 Contra la nueva obligación no se podía oponer las excepciones que admitía la extinguida, salvo
la nulidad.
Confusión: Se extinguía ipso iure la relación obligacional por confusión cuando venía a reunirse en una sola
persona las cualidades de acreedor y deudor.
Se operaba, por regla general, mediante la sucesión a título universal como si el deudor resultara heredero
del acreedor o viceversa, y en algunos casos por título singular como cuando el acreedor hipotecario
adquiría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca. No era sólo aplicable a derechos crediticios sino que
se presentaba también en los derechos reales sobre la cosa ajena como ocurría en las servidumbres reales,
que se extinguían por confusión en caso de que el fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad
de la misma persona.
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Ejemplo: si Ticio, deudor de Cayo, es nombrado su heredero, resulta absurdo que al morir Cayo, Ticio como
deudor se pagara a sí mismo por la deuda.
Pérdida de la cosa debida: Si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas que
conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, como si el objeto que
había que entregar era destruido por causa fortuita o de fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera
estado constituido en mora. Este modo no era aplicable a las obligaciones de género en las que se aplicaba
la regla de que el género nunca perece, por lo que el deudor debía entregar a cambio otra cosa de la misma
especie y calidad.
C) Modo de extinción exceptionis ope: Se daba cuando se le atribuía al deudor un derecho impugnativo
tendiente a eliminar la relación obligatoria, derecho que por lo común era concedido o se hacía valer por vía
de la excepción contra el acreedor que intentaba judicialmente su acción. La extinción se produce recién
cuando el deudor oponía la excepción y aunque ésta hubiera sido interpuesta en el juicio, la obligación podía
sobrevivir respecto de otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y garantías. Entre
los modos de extinción exceptionis ope, se cuentan la compensación, la transacción, el pactum de non
petendo y la Praescripto longi temporis.
Compensación: Según Modestino es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí. Ocurre cuando
un deudor opone a su acreedor un crédito que tiene, a su vez, contra éste, de tal modo que los créditos y
las deudas se contribuyen entre sí.
Evolución histórica:
En el derecho antiguo: la compensación no podía ser opuesta por el deudor per exceptionem, porque en
el procedimiento de las acciones de la ley, no le cabía al demandado la posibilidad procesal de interponer
excepciones. Si contaba con un crédito contra el demandante, debía hacerlo valer en otro juicio distinto que
tenía que iniciar independientemente.
Con la aparición del procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera una parte de la fórmula que
el demandado podía introducir como una defensa oponible a la acción del accionante, a fin de que el juez
sólo condenara por la diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igual o superior al crédito reclamado.
Este avance sólo alcanzó a los juicios de buena fe, donde el juez evaluaba las recíprocas obligaciones de las
partes, procediendo en la compensación por vía de excepción.
En los juicios del derecho estricto no cabía la compensación, salvo en las demandas del banquero contra sus
clientes y en las acciones del comprador de los bienes de un concurso.
En el derecho justinianeo: habiendo desaparecido el procedimiento formulario y la distinción entre juicios
de buena fe con los del derecho estricto, la compensación se convirtió en una institución única y
generalizada para operar la extinción de las obligaciones. Para ello, se admitió procesalmente la interposición
de una demanda reconvencional (mutua petitio), que hacía valer el deudor demandado, cuando era a su vez
acreedor del demandante.
Para que fuera viable era necesario:
 Que hubiera identidad de los sujetos (obligaciones iguales de las partes)
 No sólo el heredero podía oponer en compensación el crédito del causante, sino que el fiador podía
hacer valer el crédito del deudor principal y el deudor solidario el de su codeudor.
 Que ambas deudas fueran válidas, líquidas (de cierta cantidad), exigibles civilmente, de plazo vencido, y
si eran condicionales, su condición debía estar cumplida.
 Que el crédito fuera de igual naturaleza que el contrario (homogeneidad en las prestaciones recíprocas
sin importan las causas de que procedieran).
Transacción: Era el pacto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, ponían fin a un pleito
planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir, sobre obligaciones o derechos de origen
extracontractual. Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgó dos tipos de defensa: la
“exceptio doli” para impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer revivir la obligación
extinguida; y la “exceptio pacti” para garantizar el cumplimiento del acuerdo.
Para que el pacto de transacción pudiera actuar como medio de extinción ope exceptiones de las
obligaciones, eran necesarios ciertos requisitos:
 Que la obligación fuera litigiosa o al menos dudosa (discutida judicialmente o insegura para las
partes).
 Que los sujetos hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando parte de sus
exigencias (sino se convertía en acto de liberalidad).
Efectos: Los efectos que la transacción provocaba, era la extinción de las obligaciones a las cuales las
partes habían renunciado al celebrar el acuerdo. Como eran obligaciones litigiosas, producía consecuencias
análogas a la cosa juzgada o al juramento decisorio que ponían fin al litigio.
Pactum de non petendo: Era un acuerdo de voluntades no formal entre el acreedor y el deudor, por
medio del cual aquel, prometía no exigir a éste el cumplimiento de la prestación debida. Cumplía una
función liberatoria de remisión o condonación de la deuda. Y daba lugar a la exceptio pacti conventi, por
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cuyo intermedio el deudor, sin negar la obligación, enervaba la acción del acreedor que pretendía exigir
judicialmente la prestación condonada.
El pacto podía ser eficaz respecto sólo al deudor, o extender su validez respecto del heredero, del fiador o
del deudor solidario (pactum de non petendo in rem) Esta distinción es de origen justinianeo, ya que en el
derecho clásico los efectos del pacto sólo favorecían al fiador por su carácter de deudor accesorio o
subsidiario.
Características del mismo:
 Carecía de formalidades
 No extinguía ipso iure la obligación
 La exceptio pacti conventi extinguía la obligación.
Praescriptio longi temporis: Así como la prescripción de treinta años tenía efectos adquisitivos,
tratándose de derechos reales, era una causa de extinción per exceptionen de los derechos obligacionales.
Si el acreedor ejercitaba su acción para el cobro del crédito, vencido el término legal, que fue fijado por
Teodosio II en el derecho bizantino, en 30 años para la extinción de toda clase de acción- salvo que
hubieran plazos especiales-, podía el deudor repeler la pretensión con una exceptio temporis. Evitaba así
una condena, dado que el transcurso del tiempo había operado la liberación de la deuda. Este efecto de la
praescriptio longi temporis dentro de los derechos de obligaciones, ha llevado a que se denomine
“prescripción liberatoria”.
UNIDAD XIII
1) EL CONTRATO
A)Concepto: La fuente más importante y fecunda de las obligaciones, es el contrato, figura sobre la cual
los romanos no nos dejaron una definición.
Según Bonfante es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria
reconocida por la ley.
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En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal
y, por consiguiente, convención y contrato son términos de igual significado. Esto no ocurría en el Derecho
Romano porque no todo acuerdo de voluntades entrañaba a un contrato, sino solo aquellos convenios a los
que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una
actio.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos, los textos romanos usaron expresiones
como convención, pacto y contrato.
Convención y pacto eran términos equivalentes y genéricos, empleados para designar el acuerdo de
voluntades de dos o más personas sobre una cuestión de cualquier índole. La convención producía
consecuencias en el área de derecho, cuando recaía sobre un interés jurídico y como tal, daba nacimiento,
modificaba o extinguía un derecho.
El vocablo pacto, pasó a usarse para aquellas relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de
acción. Con el transcurso del tiempo el pacto fue asimilándose al contrato, al otorgársele acción para exigir
el cumplimiento de las obligaciones que de tal acto voluntario derivaran. Sin embargo, siempre se reservó la
expresión contrato para denominar al acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente
exigibles por medio de una acción.
Todo contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no
hay relación contractual. Más en el derecho Romano la conventio no era por si sola idónea para generar una
obligatio tutelada por una acción. Era necesario la presencia de otro requisito, la causa civilis, y que se
configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un principio, a las
solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. La causa
civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales
y en la entrega o dación de la cosa en los contratos reales.
Aparecieron así las figuras típicas de contrato de Derecho Clásico, hasta que una progresiva evolución que
dio primacía al elemento voluntad respecto de la forma de negocio incorporó a los anteriores la categoría de
los contratos consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de
las partes.
Las institutas de Gallo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.
Fuente de obligaciones es el contrato y este es un negocio jurídico que puede generarlo de distintos modos:
re, verbis, literis, consensu. Tal la clasificación de contratos propios del ius civilis vigente en la Época Clásica.
El pretor y más adelante en el Derecho Imperial, reconocieron un cierto número de pactos provisto de
acciones que tornaban exigibles las acciones que de ellos nacieran, fueron los acuerdo de voluntades que los
interpretes han llamado pactos vestidos.
En el Derecho Clásico y en el Justinianeo se admitieron nuevas figuran atípicas: “contratos innominados”.
Sistema contractual romano: Las Institutas de Gayo señalan a las categorías de contratos, esto es, los
contratos verbis, literis, re y consensu, pero la evolución del derecho romano permitió ampliar su sistema
contractual al admitir otras figuras que no entraban en el catalogo recogido por el derecho clásico.
De esta manera el contrato romano, se diversificó en distintos tipos, a saber, los contratos formales, los
contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.
Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis consistía en una solemnidad
formal, se contaban dos antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsio. Los contratos que se
perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum
liberti; y los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa y los syngrapha.
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se traducía en la entrega de una cosa, se
agrupaban el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
Integraban la nómina de los contratos consensuales, es decir, aquellos que se perfeccionaban por el
mero consentimiento de las partes, la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio
otra, podían tener diversas formas, que Paulo redujo a cuatro relaciones:
 Doy para que des
 Doy para que hagas
 Hago para que des
 Hago para que hagas
Llegaron también a formar parte del sistema contractual romano los pactos, que fueron convenciones
desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distinguieron entre ellos, los
pactos vestidos, que estaban dotados de una actio, y los pactos desnudos, los cuales carecían de acción
para exigir su cumplimiento.
B)Clasificación de los contratos: El derecho romano, al ir reconociendo validez a distintas relaciones que
entraban en el campo de lo contractual, fue creando diversas categorías:
 Según la causa civil determinante de su perfeccionamiento:
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 Formales: Exigían el cumplimiento de determinadas solemnidades, comprendían a los verbales, si

aquellas se cumplían oralmente (stipulatio), y los literales si se empleaba la forma escrita (nomina
transcriptita)
 No formales: No exigían para su formación solemnidad alguna, y comprendía a los reales, que se
perfeccionaban con la entrega de una cosa (mutuo), y a los consensuales que quedaban concluidos
por la simple manifestación del consentimiento de los contrayentes (compraventa)
 Según las acciones que los protegían:
 Derecho estricto: La apreciación del juez se limitaba a lo expresamente convenido por las partes.
Pertenecen a esta categoría los contratos verbis y los literis y el mutuo entre los reales.
 De buena fe: El juez goza de un margen de discrecionalidad. Pertenecen a esta categoría todos los
consensuales, así como el comodato, el depósito y prenda entre los reales.
 Según los efectos que de ellos derivan:
 Unilaterales: Crean obligaciones para uno solo de los contratantes, como el mutuo en el que el
mutuario es el único obligado.
 Bilaterales o sinalagmáticos: Acarrean obligaciones para ambos contrayentes y se dividen en
sinalagmáticos perfectos, cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos contrayentes
(compraventa), y en sinalagmáticos imperfectos, cuando habiendo nacido con obligaciones
solamente para uno de los contrayentes, eventualmente, originaban obligaciones para el otro
(comodato)
 Según su naturaleza:
 Gratuitos: Daba a uno de los otorgantes alguna ventaja no contrapesada por una pérdida o
sacrificio de su parte (mutuo)
 Lucrativos u onerosos: Cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos recíprocos
(compraventa)
 Según la dependencia de un contrato a otro:
 Principales: Cuando tenían existencia propia con independencia de toda otra convención (locación)
 Accesorios: Cuando dependían de uno principal al que estaban vinculados y que generalmente se
constituían para asegurar el cumplimiento de aquellos (la fianza)
 Desde otro punto de vista:
 Nominados: Los que estaban provistos de una acción designada con un nombre especial, según la
figura contractual de que se tratara, así a la venta se le dio las acciones empti y venditi, y al
mandato la actio mandati.
 Innominados: Aquellos que no pertenecían a la categoría de los que el derecho civil dotó de una
acción propia.
 Según quienes lo podían celebrar:
 Iuris civiles: Solo podían celebrarse entre ciudadanos romanos (nexum, la sponsio)
 Iuris gentium: Accesibles a los peregrinos, ya se tratara de relaciones formalizadas entre sí, ya
con ciudadanos romanos.(el contrato verbal de la stipulatio, el literal de la nomina transcriptitia)
2) LOS CONTRATOS VERBALES
El elemento esencial y constitutivo era el “pronunciamiento” de la verba, palabras solemnes que debían
ajustarse a esquemas legales. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta o por una
declaración unilateral.
Los verbis se caracterizaban por ser formales, a la par de derecho estricto y unilaterales, pues las
obligaciones que creaban estaban sólo a cargo del sujeto pasivo de la relación. Pertenecía a esta clase la
estipulación, que constituyó la obligación verbal por excelencia, la promesa del dote (dotis dactio) y el
juramento promisorio.
A)El nexum y la sponsio: Según la opinión más general, las obligaciones contractuales nacían
antiguamente del nexum, voz que derivaba del término nectere, que significaba ligar, con lo cual se indicaba
el lazo que sometía al deudor con el acreedor. Era un negocio solemne, que se perfeccionaba con las
mismas formalidades de la mancipatio. Debían observarse los procedimientos del per aes et libran. Parece
ser que el nexum se aplicó para operar por la mancipatio, la autopignoración de la persona del deudor o de
alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o préstamos de dinero.
El nexum, pues, más que un contrato en el sentido estricto del vocablo, fue un eficaz procedimiento para
asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. En efecto si no pagaba u
otro no lo hacía por él, al acreedor le asistía el derecho de someter al deudor a las consecuencias de la
manus iniecto, que lo colocaba en un estado de sumisión hasta que saldara la deuda.
Al lado del nexum los romanos conocieron otra forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el
derecho quiritario: la sponsio, que en un principio sólo cumplió funciones de garantía. La sponsio estuvo
reservada a los ciudadanos romanos y se celebraba oralmente, mediante una interrogación formulada por el
acreedor con el uso de la fórmula ¿spondes?, a lo que el deudor respondía spondeo.
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Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vínculo obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista
era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de ningún otro verbo para constituir la relación
obligacional. Posteriormente fue cayendo en desuso, especialmente cuando el ius gentium introdujo la
stipulatio, sin un rigorismo tan severo y con posibilidad de aplicación a los peregrinos o extranjeros.
B)Stipulatio: Era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba el
acreedor, a la que se seguía la congruente respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor. En un
principio se perfeccionó por el uso de la típica fórmula de la sponsio, más adelante se admitió el uso de otros
verbos, llegándose a reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los contratantes entendieran
dicho idioma.
La stipulatio exigió para su eficacia ciertos requisitos:
 Oralidad en las fórmulas a aplicarse
 La presencia de las partes
 Estaban incapacitados para realizarlas los mudos y los sordos, y los dementes e infantes
 La unidad del acto, la pregunta y la respuesta se debían pronunciar sin interrupción de tiempo en un
solo acto
Estos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a la par que se reconocía mayor importancia al
consentimiento de los contratantes. Así el principio de oralidad se fue atenuando, ya que se llegó a aceptar
la redacción de un documento como medio de prueba (cautio) con lo que la stipulatio prácticamente vino a
realizarse por escrito. Igualmente se atenúo el rígido requisito de la presencia de las partes, al establecer el
Emperador Justiniano que se debía tener por verdadera la constancia inserta en un documento que
expresara que la estipulación se había celebrado estando presentes los contrayentes.
También no tardó en desaparecer el carácter abstracto del contrato, que hacía que estuviera exclusivamente
basado en las palabras que debían ser pronunciadas por los contratantes, para dar paso la noción de
carácter causal, al admitir la legislación imperial que el demandado podía oponer la exceptio non numeratae
pecuniae, si demostraba que la causa de la estipulación había sido un préstamo y el dinero no le había sido
entregado.
La stipulatio tuvo especial aplicación como contrato de carácter accesorio en aquellas relaciones en que los
terceros prometían, no en interes personal, sino en el de los sujetos de la relación principal. Así se
constituyeron por la estipulación, la adpromissor, que era una promesa por la cual el adpromissor se
obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la prestación debida, y
comprendía la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio; también se constituyó por la estipulación la
adstipulatio, que era aquella figura en la que el deudor prometía a otra persona (adstipulator) la misma
prestación debida al acreedor, quedando éste autorizado a recibir el pago y aún a reclamarlo con igual
eficacia que el acreedor principal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, libremente concertadas por las partes, de
las estipulaciones necesarias que eran impuestas por el juez o el pretor como garantía contra daños o
perturbaciones. Entre estas últimas se encuentran, la caución de dolo, que debía dar la parte condenada a
la entrega de una cosa para asegurar que ésta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la
caución de daño inminente, que se exigía al propietario de un edificio que amenazaba ruina, para
garantizar al vecino el pago de los daños que pudieran surgir de su caída.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dotó al contrato de tres
acciones que se diferenciaban según el objeto de la obligación. Cuando la estipulación consistía en el pago
de una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio certae pecuniare. Si se trataba de un
cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la condictio triticaria o condictio certa rei; y en caso
de recaer la obligación sobre un hecho o una abstención, o algo de valor indeterminado, la actio stipulatu.
C) La dotis dictio: Era la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido
por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno. Podía recaer sobre bienes
muebles o inmuebles, corporales o incorporales y la obligación nacía verbis siempre que el matrimonio
llegara a celebrarse o que una vez contraído no fuera declarado nulo. Este contrato perdió vigencia en el
derecho postclásico, cuando una constitución de Teodosio II del año 428 reconoció valor a la promesa de
dote hecha por simple pacto, sin solemnidad alguna.
La promissio iurata liberti: Era la declaración unilateral dada bajo fe del juramento por medio de la cual,
un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios. Consistía en
una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a
ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión otorgada.
3) LOS CONTRATOS LITERALES

Las convenciones que en Roma se perfeccionaban por medio de la escritura forman la categoría de los
contratos literales, que se caracterizan por ser formales, unilaterales y de derecho estricto.
A) Nomina transcriptia: Este contrato nació de la costumbre de los jefes de familia de registrar en un
libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex, las entradas y las salidas, con lo cual reflejaban
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el estado de su caja. Según refiere Gayo esas anotaciones sirvieron para transformar una obligación
preexistente en otra obligación. Fueron un instrumento de novación que ofrecía, sobre la stipulatio, la
ventaja de no exigir la presencia de las partes. Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía
presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia a persona in
personam.
 Transcriptio a re in personam: Es cuando las partes utilizan el contrato literis para transformar en
obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación
en el codex. Así si Mevio tenía anotada en su codex una suma que Ticio le adeudaba, hacía constar
en el acceptum que tal cantidad le había sido pagada, con lo que la antigua obligación quedaba
extinguida. Pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba a Ticio una suma
igual que en realidad no hacía efectiva, se operaba la transformación de una obligación en otra.
 Transcriptio a persona in personam: Es cuando se sustituía un deudor por otro, como ocurría en
el caso de que el acreedor anotara como crédito contra Ticio lo que le debía Mevio. Esta operación
hacía que se extinguiera la obligación de éste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en
cambio una obligación a cargo de Ticio.
Los nomina transcripticia fueron una institución del ius civile y, por tanto no accesible a los
peregrinos. Podía ser realizado entre ausentes sin ser admitida en él la condición, pues el contrato no
descansa sobre una ficción, es un hecho realizado sin lugar a dudas. Si era admitida en cambio la fijación de
un plazo.
B) Los chirographa y los syngrapha: Gayo menciona también entre los contratos literales las
escrituras de deudas designadas con los términos griegos chirographa y syngrapha, y que a diferencia de
la nomina transcripticia, podían servir para crear obligaciones literis entre los peregrinos.
Chirographa: Eran documentos únicos firmados por el deudor que quedaban en poder del acreedor y
en los que se reconocía el negocio celebrado por ellos. Era un instrumento estrictamente probatorio.
Syngrapha: Se redactaba en doble ejemplar, que suscribían los interesados, cada uno de los cuales
conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de la
obligación, existiera o no la deuda. Desaparecieron en tiempo del Imperio.
4) LOS CONTRATOS REALES

Eran aquellas convenciones que se perfeccionaban por la entrega de una cosa en propiedad, en
simple posesión o en tenencia. Respecto de éstas obligaciones Gayo sólo menciona el mutuo. En el Digesto
y en las Institutas de Justiniano, además del mutuo, se citan como contratos reales el comodato, el depósito
y la prenda. En estas tres últimas figuras la dación de la cosa no implicaba la transmisión de la propiedad,
como ocurría en el mutuo, y así el comodatario y el depositario eran simples detentadores, mientras que el
acreedor pignoraticio tenía la posesión del bien prendado.
A) El mutuo o préstamo de consumo: Era la convención por el cual una persona, el mutuante o
prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestatario una determinada cantidad de cosas
consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad.
El mutuo fue un contrato unilateral, ya que sólo engendraba obligaciones para el mutuario; de derecho
estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo expresamente
convenido por las partes; real, pues se perfeccionaba por la entrega de la cosa; no formal, al no requerir
solemnidad alguna y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a
la entregada por el mutuante.
El mutuo requería para su conclusión, la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía
que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo.
Solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecían de valor individual
y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie y calidad, como el dinero, los
cereales, etc.
Del mutuo (dado su carácter unilateral) solo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del
mutuario la restitución de la cosa, la actio certae creditae pecuniae, si el préstamo había sido de dinero; y
la condictio certae rei cuando se trataba de otras cosas fungibles.
Los intereses en el mutuo: Dada la gratuidad del mutuo, el mutuante se veía privado de toda utilidad
que pudiera producirle la cosa dada en préstamo, y por esta razón los romanos introdujeron la
modalidad, especialmente tratándose de préstamos de dinero, de convenir intereses, los que sólo podían
ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial, que otorgaba una acción
independiente emanada del contrato estipulatorio. Una vez convenidos los intereses el prestamista
contaba con dos acciones para hacerlos exigibles, una derivada del mutuo, la condictio certi, y la otra
derivada de la estipulación, la actio ex stipulata.
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También pudo convenirse intereses por simple pacto, pero el mismo, en principio no engendraba
obligación civil alguna, sino sólo hacía nacer una obligación natural.
La tasa de interes que podía cobrar el prestamista por el dinero dado en mutuo no estuvo en un
principio sujeta a limitación alguna, pero como consecuencia de los abusos a que dio lugar la falta de un
límite legal, se vio la necesidad de establecer normas al respecto; y así la ley de las XII tablas fijó un
máximo representado por la uncia, que equivalía al 8,33%. Recién en el año 355 aC, se fijó la tasa de
interes en el unciarium fenus por una lex Duilia Maenenia. Posteriormente en el año 347 aC un plebiscito
habría reducido la tasa a la mitad de la uncia, hasta que una lex Genucia, del año 342 aC, prohibió el
préstamo a interes, pero esta ley nunca fue cumplida.
Justiniano limitó al 4% anual para los prestamos que debían pagar los deudores de rango social
inferior al del acreedor, y fijó el 8% para las transacciones realizadas por banqueros y comerciantes y el
12% anual para los préstamos marítimos.
El mutuo y los filifamilias: El senadoconsulto Macedoniano prohibía dar dinero en mutuo a los
hijos de familias cualquiera fuera su edad o estado. Si el préstamo se hubiera efectuado contrariando la
norma legal y el prestamista exigiera judicialmente el cobro de la deuda, una excepción, la exceptio
senatusconsulti macedoniani, tenía el efecto de paralizar la acción del acreedor demandante. La excepción
sin embargo, no extinguía del todo la obligación, pues dejaba subsistente una naturalis obligatio.
El senadoconsulto Macedoniano reconoció ciertos supuestos en los que no era oponible la exceptio.
Así cuando el filius se hubiera hecho pasar por sui iuris; si el pater hubiera consentido expresa o tácitamente
el préstamo; cuando el prestamista por un error excusable creyera contratar con un pater, y si el filius
convertido en sui iuris reconocía la deuda.
B) El comodato: Era el contrato real por el cual una persona, el comodante, entregaba a otra el
comodatario, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la
restituyera en el tiempo y modo convenido.
Fue un contrato sinalagmático imperfecto al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el
comodante, esencialmente gratuito y de buena fe por la amplitud de las facultades del juez para la
apreciación de lo convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara era menester la entrega o datio de la cosa, pero a diferencia del mutuo, ella no
implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. Esto hacía que pudiera dar en
comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta quien hubiera hurtado la
cosa.
Su objeto solo podían ser cosas corporales muebles o inmuebles inconsumible y no fungibles, pues el
comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico bien. El comodato crea desde su nacimiento
obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debe usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y
destino, y de conformidad con lo expresamente convenido.
Estaba obligado a devolver la misma cosa dada en préstamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y
frutos, si los hubiere.
El comodante contaba para lograr la restitución con la actio comodati directa, al principio in factum y
después in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario por su parte podía ejercitar la actio
comodati contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante
como, por ej. el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa.
C) El depósito: Era la convención por la cual una persona, depositante, entrega una cosa mueble a otra, el
depositario, para que la custodiase gratuitamente, y se la devolviese al primer requerimiento.
Es un contrato real que requería la datio de la cosa, sin que implicara la transmisión de la propiedad, sino la
simple detentación. Se caracteriza por su gratuidad, lo que no fue óbice para que el Derecho Justinianeo
admitiera que se conviniese una retribución por la guarda de la cosa. Era un contrato sinalagmático
imperfecto, pues las obligaciones corrían a cargo del depositario y sólo en el curso de su cumplimiento
podían surgir para el depositante. Además de buena fe dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo
convenido por las partes.
La obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda, siempre de conformidad
con su particular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa lata y hasta por culpa leve, si así se hubiere
convenido. Tenía que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum usus. Estaba obligado, por
fin, a restituir el bien ante el reclamo del depositante, aunque hubiera un plazo convenido.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, contaba el depositante con la actio depositi directa, y el
depositario, a su vez, podía ejercer la actio depositi contraria por las eventuales obligaciones que el contrato
pudiera generar para el depositante.
El derecho romano conoció figuras especiales del depósito:
126
 Había depósito necesario o miserable cuando se constituía en caso de necesidad nacida de una
calamidad pública o privada, ej. Incendio. En la hipótesis si no restituía la cosa entregada a su
custodia, era condenado al doble de su valor.
 Era depósito irregular el que tenía por objeto dinero u otra cosa fungibles que podía consumir el
depositario, quien quedaba obligado a restituir otra tantas cosas del mismo género y calidad, no se
diferencia esencialmente del mutuo.
 Se presentaba la figura del secuestro cuando al depósito lo hacían conjuntamente varias personas
que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera a una de ellas, una vez que se verificaran
ciertas condiciones.
D) La prenda: Era la convención en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a otra, el
pignoratario, la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación
de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho. Era un derecho real
de garantía.
El elemento constitutivo que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser
defendida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa,
pues incurría en furtum usus
El pignoratario respondía por la conservación del bien prendado hasta la culpa leve y producida la extinción
del crédito garantizado, tenía que restituirla con todas las accesiones y los frutos producidos.
La prenda pertenecía a la categoría de los contratos reales porque se perfecciona por la entrega de la cosa
del pignorante al pignoratio, y de buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido
por las partes. Era sinalagmático imperfecto, por cuanto la única obligación que engendraba corría a cargo
del pignoratario, que consistía en devolver la cosa una vez que se hubiera satisfecho su crédito, pero a la
vez podía exigir el pignorante el pago de los gastos necesarios que hubiera realizado en la conservación del
bien prendado.
Para lograr el cumplimiento el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y el pignoratario con la
actio pignoraticia contraria.
UNIDAD XIV
1)Contratos consensuales
a-La compraventa: concepto, caracteres y requisitos. Efectos emergentes de la venta.
A: LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO

En el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación
obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas
costumbres es un contrato (art 1255 cc.).
127
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a
constituir modificar o extinguir una relación jurídica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa
licita (1271 y 1275 cc.).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se desconoce la
noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la
virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos
reconocidos por el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la noción del Contractus evolucionó sustancialmente desde
el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolución tiende a acentuarse cada vez mas la
idea del consentimiento y acuerdo de las partes.
En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no contemplado por el
Ius civile no era contrato, sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción. La actio
nacía únicamente de los contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban, además,
acompañadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo nacía por la realización de ciertos actos solemnes, preestablecidos
por la ley a las cuales tenían que acomodarse las partes, las cuales no podían modificar ni su forma ni
efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir la figura de
los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra, de
una cosa para su ulterior restitución.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes, y siempre
que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile, el determinante de la
eficacia obligatoria de los indicados contratos.
En el Derecho posclásico y sobre todo Justinianeo el núcleo del contrato se encuentra constituido por el
acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.
B: CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos
verbales y literales, ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos reales, sino que el vinculo
obligatorio surge exclusivamente del acuerdo, del consentimiento entre las partes.
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una
de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en
la fides crea un modelo universal de contrato.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras, por un gesto concluyente, da vida al
contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de
carta o por nuncio. El consentimiento que da vida al contrato puede también extinguirlo cuando se dirige a
su resolución.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes.
Característica de estos contratos es la reciprocidad. De él nacen obligaciones recíprocas para las partes
contratantes, tuteladas por acciones.
COMPRAVENTA (Emptio-Venditio)
Origen, caracteres y elementos.
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el
venditor se obliga a entregar a otro la posesión pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el
emptor (comprador) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium.
El vendedor se obliga a trasmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se
obliga a pagarle una suma de dinero. Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos
romanistas la denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se
consiguió con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparición
de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la
falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio.
La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa. De
este contrato solo nace para el comprador un derecho de crédito amparado por una actio in personam que
le servirá para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar
los daños y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra-venta romana el vendedor no se obliga a procurar al
comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma.
La compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que la
distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:
Bilateralidad y reciprocidad de la relación: Actos recíprocos protegidos por 2 acciones diversas:
Actio empti (compra).
128
Actio venditi (venta).

Obligatoriedad: El contrato crea sólo obligaciones a las partes, y no trasmite ni la cosa ni el precio.
Los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la compraventa:
Consentimiento: Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento, teniendo la escritura
una función meramente probatoria. En los supuestos de error en el objeto, no existe consentimiento por lo
que no hay contrato.
La cosa: La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender también ciertos derechos y
entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium; si bien sobre
algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibición de la ley que impida que puede venderse tales
como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores. Cosas fungibles, de género limitado o
determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, distinguiéndose:
La compra de cosa esperada (emptio rei speratae): Las partes subordinan el contrato a la existencia de la
cosa. Si no llega a existir, no se debe el precio (Vg: cosecha no producida).
La compra de esperanza (emptio spei): La misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el
riesgo de que se produzca o no, es del comprador, obligándose éste en cualquier caso a pagar el precio. Se
extiende también a las cosas mancipables al desaparecer la mancipatio, y a los derechos o cosas
incorporales.
Es válida la venta de cosa ajena, pero no la compra de cosa propia que se hubiese perdido antes de
celebrarse el contrato.
El precio: Debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Si el vendedor
acuerda con el comprador la no exigencia de un precio, se trata de una donación.
Tiene que ser verum (verdadero). Si se acuerda que el precio no será exigido la venta será nula.
El precio tiene que ser certum (cierto), es decir, conocido, bien porque quede fijado en una cantidad, o bien
porque sea fácilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen.
El precio tiene que ser dinero (in pecunia numerata) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon (Inst.
III.141).
En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo (iustum) por que si el precio no llegase a la
mitad del valor de la cosa, el vendedor podía conseguir la rescisión de la venta a no ser que el comprador
pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.
Acciones.
El comprador reclama con la acción de compra (actio empti) la cosa vendida, exigiendo también con ella del
vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones
del propietario si el vendedor no lo es.
Cuando después del contrato, la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a
entregarlos al comprador.
El vendedor tiene la acción de venta (actio venditi) para conseguir lo que debe entregarle el comprador: El
precio en que se vendió la cosa y los intereses del precio después del día de la entrega de la cosa, si
proceden.
Obligaciones del comprador y del vendedor.
Derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con la
aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.
Comprador: Está obligado a pagar el precio. Es decir, transferir al vendedor la propiedad del dinero.
Vendedor: Está obligado a entregar la cosa vendida al comprador ( tradere): Atribución de la pacífica
posesión y no hacerle propietario.
Procede del Derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el
comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.
Responder por dolo y por culpa en el cumplimiento de su obligación.
En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responde por custodia.
Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.
El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum).
Cuando la cosa vendida se pierde por caso de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el
comprador (pierde la cosa comprada pero continúa obligado a pagar el precio. La regla no se aplica cuando
la cosa se expropia o se declara fuera de comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta sea perfecta. Si consta claramente lo que se vendió,
la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra
La venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles,
cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada
la venta cuando se separan de ella.
Evicción.
129
Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapion de la cosa
vendida, por que no era su dueño, resulta vencido en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el
ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción en el Derecho antiguo nacía de
la mancipatio en virtud de la actio auctoritatis (doble del precio). Cuando la mancipación se convierte en un
acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garantía (actio ex stipulatio) el contra vendedor que eran
de dos clases:
Estipulación sobre la pacífica posesión: Habere licere.
El vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por el comprador.
Cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha
declarado.
Se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido (importe de la condena).
Estipulación del doble del precio: Stipulatio duplae.
Era la más utilizada en la compraventa de inmuebles o cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para
conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de
valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía
por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no
hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del
contrato. Para que proceda, se requiere que el comprador denuncie al vendedor la reclamación o el litigio a
fin de que lo asista y defienda en el proceso.
Vicios ocultos.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
En la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la calidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia
de defectos, podía dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía
determinadas cualidades o carencia de vicios o defectos concretos. En caso de que apareciesen los vicios
excluidos de la estipulación, el vendedor respondía. Desde Cicerón, la jurisprudencia admitió que era
consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador,
sabiendo que existían.
En el edicto de los ediles curules con jurisdicción para dirimir controversias mercantiles, aparece una especial
regulación: En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos
físicos, los defectos morales graves o si había cometido actos con responsabilidad noxal. El edicto exigía al
vendedor que efectuase una stipulatio duplae.
Para que proceda exigir responsabilidad por vicios ocultos, es necesario:
Que se trate de defecto grave que disminuya el valor o utilidad del esclavo o animal vendido.
Que sea oculto, ya que si es aparente y fácil de observar, no existe la responsabilidad.
Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con
posterioridad a la venta, el edicto concedía dos acciones entre las que elegía el comprador:
Actio redhibitoria: Resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Se daba en los
siguientes casos y plazos:
Si el vendedor, en el plazo de 2 meses, se negaba a realizar la estipulación.
En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio excluido o no resultaba tener las cualidades
declaradas.
Actio aestimatoria o quanti minoris: Para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor
valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de 1 año para obtener el precio inferior, o 6 meses si el
vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I admitió que estas reclamaciones podrían hacerse mediante la acción de compra
(actio empti) que tenía la ventaja de no tener plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:
Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder con la indemnización por el daño causado.
Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio.
En el Derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidos las inmuebles.
Pactos añadidos a la compraventa.
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales, que determinan o
modifican sus efectos:
Cláusula comisoria (lex commissoria): Acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio,
se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido.
130
La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar, obligando al comprador al pago del
precio.
Adjudicación a término (in diem addictio): Utilizada especialmente en subastas, donde el precio se fijaba por
la puja entre los postores (licitatio). Se concedía al vendedor la facultad de rescindir la venta si en un
determinado plazo, recibía una oferta más ventajosa.
Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae): El comprador se reserva la facultad de comprobar durante
cierto tiempo si la cosa le interesa y en caso contrario, devolverla al vendedor.
Si falta la mención del plazo, el edicto curul concede al comprador una actio in factum para realizar la venta
antes de 60 días.
La actio empti se utiliza para exigir la devolución del precio a cambio de la cosa que no se ha aceptado.
El riesgo de pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.
Pacto de retrocompra (pactum de retroemendo): El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a
comprar la cosa vendida, pagando el mismo precio que recibió.
Arras.
Institución propia de la compraventa griega, acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente
compraventa y arrendamiento.
En Derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato. Para Gayo: Lo que se da a título de
arras es señal de que se ha efectuado una compraventa.
Si el que desistía del contrato había entregado arras en garantía del cumplimiento, las perdía, y el que las
había recibido debía restituir el doble de ellas.
Permuta y contrato estimatorio.
El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compra-venta (figuras
especiales).
La permuta (permutatio) se considera como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas,
que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar
la cosa convenida como contra prestación.
En el contrato estimatorio (datio in eastimatum), una persona entrega a otra, mercancías por un precio
determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver
las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las
mercancías.
También protegía el pretor el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas ( datio ad
inspiciendum): actio in factum.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados protegiéndoles con la acción de
palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
b- Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios. Rescisión de la venta por causa de

lesión. Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa.
CONTRATOS CONSENSUALES compraventa

La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una de las partes, llamada
vendedor (venditor) se compromete a transferir a la otra, llamada comprador (emptor), la posesión pacífica
y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero.
El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, si no que tenía, tan sólo,
efectos puramente obligatorios que surgían para ambas partes (contrato bilateral perfecto): en el comprador
transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio; en el vendedor transmitir la posesión de la cosa
asegurando su pacífico uso y goce.
Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador, el vendedor podía ejercitar la
actio venditi ( acción de la venta). Por su parte el comprador disponía de la actio empti ( acción de la
compra) para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones respectivas. Ambas acciones son de buena fe y,
por tanto confieren al juez posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido objeto de
expresa declaración de las partes.
Compraventa dentro de este tipo de Contratos analizaremos lo concerniente a la Responsabilidad por

evicción y vicios redhibilitorios. Rescisión de la venta por causa de lesión. Cláusulas adicionales en el
contrato de Compraventa., lo investigado será presentando como material monográfico de este documento.
Dentro de las obligaciones del vendedor se encuentran la de responder a los casos de evicción y la de
responder por los vicios ocultos que tenga la cosa vendida, y para exigir el cumplimiento de estas
obligaciones el comprador cuenta con acciones que responden a cada uno de estos casos.
131
Garantía de evicción:
Se dice que hay evicción cuando el comprador es vencido en un proceso en el que un tercero
ejercita la acción reivindicatoria, demostrando ser el propietario de la cosa que a aquél le
vendieron, o bien, cuando dicho tercero, ejercitando la acción correspondiente, es declarado
titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.
La garantía de evicción aseguraba al comprador la no-desposesión de la cosa, pudiendo, éste, exigir al

vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio
por vicios jurídicos de la cosa transmitida, como si ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuviera
afectada por gravámenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La negativa a comparecer o el éxito de
la acción intentada por el tercero hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba derecho al
comprador a reclamar los daños y perjuicios que la privación de la cosa le hubiere irrogado.
Se introdujo en roma la costumbre de añadir a la compraventa algunas stipulatones accesorias para este
supuesto, entre las más importantes podemos citar:
Stipulatio duplae: mediante la cual el vendedor se comprometía a pagar al comprador el doble del precio
pagado, si resultaba afectado por la evicción.
Actio empti: evolución del anterior que permitió, al comprador, exigir al vendedor la garantía estipulatoria y
en el derecho clásico se le otorgó la facultad de reclamar, por esta acción propia del contrato y con
independencia de cualquier estipulación el resarcimiento del daño provocado por evicción. En el derecho
justineaneo subsistieron la actio empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble
del precio o del valor de la cosa.
Vicios redhibitorios:
Los vicios redhibitorios eran los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la
celebración de la compraventa, que la hacían inútil para su destino, o que, si no eran de tanta
gravedad, disminuían su valor.
El vendedor debía responder por estos defectos que la cosa pudiera presentar. La responsabilidad por los
vicios ocultos o redhibitorios fue regulada por los ediles curules que tenían a su cargo la policía de los
mercados. Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos, o de ciertos animales estaba obligado a
declarar expresamente los vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer garantías de su inexistencia. Si así
no procedía, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el término de seis meses o
la actio quanti minoris, en el de un año. Por estas acciones el vendedor respondía tanto si conocía los
defectos como si los ignoraba.
Actio redhibitoria: Tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior cuando la
cosa resultaba inútil para su destino por la existencia del vicio, es decir que el vendedor tenía que restituir el
precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos su accesorios o acrecentamientos. Si el vendedor
se negase a cumplir, la condena procedía por el doble. Esta acción podía ejercitarse sólo una vez.
Actio quanti minoris o aestimatoria: Esta acción permitía reclamar la reducción proporcional del precio de la
cosa, acorde con la extensión o importancia de los vicios materiales que la afectaran, disminuyendo
notoriamente su valor. La actio quanti minoris podía ejercitarse varias veces, según fuese la cantidad vicios
que tuviese la cosa.
Para que el comprador pudiera presentar una de estas acciones, el defecto que presentara la cosa debía
tornarla impropia para sus fines o disminuir su valor, considerándose como tales las enfermedades serias del
cuerpo o de la mente, las malas costumbres (robar, huir, etc.), el haber cometido algún delito que expusiese
al dueño a la actio noxalis. También era necesario que esos defectos fueran ocultos, es decir no aparentes o
visibles, ya que en tal caso se presumía que el comprador debía conocerlos y por lo tanto no podía decirse
que hubiese sido engañado. Además, el vicio debía ser anterior o concomitante al perfeccionamiento del
contrato, no posterior y subsistir al tiempo del ejercicio de la acción.
Ya en el derecho justineaneo el ejercicio de ambas acciones se extendió a la compraventa de toda clase de
cosas, aún de bienes inmuebles.
Tanto en el caso de la garantía de evicción, como en el de los vicios redhibitorios, las partes podían acordar
dejar sin efecto estas garantías, pero el pacto se anulaba si el vendedor había procedido dolosamente.
132
Por esta posibilidad que tiene las partes de modificar o dejar sin efecto la responsabilidad por evicción y
vicios redhibitorios, más allá de que se consideren implícitos en el negocio, es que se los llama elementos
naturales por encontrarse en la naturaleza y no en la esencia de la compraventa.
Los elementos que constituyen la esencia del contrato consensual son: el consentimiento, el objeto y el
precio.
El consentimiento podía manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente,
entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un muntius.
El objeto o mercancía de la compraventa podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o
incorpórea, presente o futura que estuviera in commercio.
Con respecto al precio, éste debía consistir en una suma de dinero, tenía que ser cierto, es decir
determinado o determinable, la determinación no podía quedar librada a la voluntad exclusiva del comprador
o del vendedor, porque entonces la venta era nula. En el derecho justineaneo se admitió que se la remitiera
al arbitrio de un tercero, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado, de suerte que si el tercero
no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba, por no cumplirse la condición; en el derecho clásico se
exigió que el precio fuera verdadero, esto es, no simulado. Así, no había venta, sino donación.
Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se exigió que el precio fuera justo, esto es,
proporcionado al valor de la cosa. Siempre que no existiera ánimo doloso y la venta no se hubiera realizado
por un precio irrisorio que encubriera una donación prohibida (cónyuges).
Por una constitución de Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad
inferior a la mitad de su justo valor ( laesio ultra dimidium), el vendedor podía obtener la rescisión de la
venta, a menos que el comprador pagara el complemento hasta el justo precio.
Fue el derecho romano el que introdujo el instituto de la lesión como causa de rescisión del contrato de
compraventa de bienes inmuebles para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio económico entre los
contratantes, presumiéndose que tal situación obedecía a un estado de necesidad.
Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa:
A la compraventa podían agregársele algunos pactos (pacta adiecta) que tenían el efecto de modificar las
consecuencias jurídicas ordinarias del contrato.
Los pactos a diferencia de los contratos no generan obligaciones. Sin embargo cuando ellos se encontraban
agregados a un contrato de buena fe, como es el caso de la compraventa, la jurisprudencia llegó a aceptar
que fueran exigibles mediante la acción surgida del contrato al que estaban agregados, por considerarlos
elementos determinantes o condicionantes del negocio celebrado.
La forma libre, exenta de toda solemnidad, permitía, en la compraventa, muchas declaraciones o

convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente por la actio empti y actio venditi.
Los pactos adicionales más frecuentes eran los siguientes:
Pacto comisorio ( lex commissoria): Mediante este pacto el vendedor se reservaba el derecho de considerar
rescindido el contrato si el precio no era pagado dentro de los terminos o plazos convenidos. El vendedor
podía optar entre exigir el cumplimiento del contrato o pedir la devolución de la cosa con sus frutos y
acrecentamientos en virtud del pacto, pero si hubiera recibido parte del precio después de vencido el plazo
se entendía que había renunciado a la facultad que le acordaba el pacto.
Pacto de retroventa ( pactum de retrovendendo): En este caso el vendedor se reservaba el derecho de

recomprar o recuperar la cosa vendida, dentro de un cierto tiempo y por un cierto precio, fuese el mismo
pagado u otro. En virtud del pacto el vendedor podía exigir la devolución de la cosa, pero no intentar la
reivindicación. Si la devolución era imposible por que el comprador hubiese transferido la propiedad de la
cosa a un tercero o la hubiese destruido, el problema se resolvía con el pago de los siguientes daños y
perjuicios. Del mismo modo cuando había sido gravada con algún derecho real a favor de un tercero o había
sufrido deterioros parciales, a la devolución de la cosa debía sumarse la indemnización de los daños
correspondientes.
133
Pacto de retrocompra ( pactum de retroemendo): Era similar al anterior, pero se establecía a favor del
comprador, quien se reservaba el derecho de exigir al vendedor que recibiese la cosa y le devolviese el
precio pagado por ella u otro distinto, dentro de un cierto tiempo.
Pacto de adjudicación a término ( in diem addictio): Era frecuente en las ventas mediante subasta y
consistía en la facultad que se reservaba el vendedor de dejar sin efecto la venta si, dentro de un cierto
plazo, se hiciera una oferta más ventajosa ( por precio u otras condiciones) que la que diera lugar a la
compraventa. El ejercicio era potestativo del vendedor y debía dar aviso de la mejor oferta al comprador, ya
que este podía igualarla.
Pacto de preferencia ( pactum protimeseos): concedía al vendedor el derecho a ser preferido en igualdad de
condiciones respecto de los eventuales compradores, si el comprador decidía revender la cosa comprada.
Los efectos de este pacto son similares al de retroventa, ya que no se trataría más que de una modalidad de
éste, con la diferencia que en el de preferencia el derecho del vendedor depende de que el comprador
decida vender la cosa, mientras que en la retroventa el vendedor tiene la facultad de exigir que le sea
vendida.
Pacto de no enajenar ( pactum de non alienando): mediante este pacto el comprador se comprometía a no
vender la cosa o a no hacerlo a persona determinada. Su inobservancia no determinaba la nulidad de la
venta, pero daba derecho al vendedor a exigir el resarcimiento de los daños sufridos por tal causa.
Pacto a prueba ( pactum displicentiae): El comprador adquiría la facultad de restituir la cosa, si dentro de
cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya. En el caso de que no se acordara un lapso
de tiempo, el término era de sesenta días, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente que no
había término para ello.
Pacto de reserva de hipoteca ( pactum reservatae hypotechae): El vendedor se reservaba una hipoteca
sobre la cosa vendida, a fin de asegurar el pago del precio del saldo que pudiese quedar pendiente.
Concedía al vendedor el derecho, como acreedor hipotecario de primer grado, de ser preferido respecto de
los de grado posterior y, naturalmente, quirografarios del comprador.
2) LA LOCACION.
Naturaleza y evolución de la locación romana. Características y requisitos de la locación.
b- Locacion de las cosas. Locacion de servicios. Locacion de obras.
LOCACIÓN:
NATURALEZA, EVOLUCIÓN DE LA LOCACIÓN ROMANA. CARACTERES Y REQUISITOS
 Concepto:
Se entiende por locación o arrendamiento el contrato consensual sinalagmático perfecto , por el cual una de
las partes se obliga a pagar a la otra un precio cierto en dinero y ella, en cambio, suministra a aquélla el
uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra. Con
esto abarcamos las tres especies que puede presentar éste contrato.
El contrato consensual de la locación o arrendamiento (locatio conductio), de origen incierto,
presentó en Roma distintos tipos. Por construcciones modernas (Pandectística del s XIX) surgen tres
modalidades: locación o arrendamiento de cosas (locatio conductio rei, hoy arrendamiento propiamente
dicho o arrendamiento de cosas), uso o disfrute temporal de una cosa a cambio de un precio (merces);
locación o arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum, hoy contrato de trabajo), prestación de
determinados servicios a cambio de un precio; y la locación o arrendamiento de obra (locatio conductio
operis), realización de una obra a cambio de un precio. En los dos primeros casos el que paga el precio se
denomina locatario o conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama locador o locator; en
la locación de obra la parte que paga el precio es el locador o locator y quien realiza la obra es el locatario o
conductor.
Esta distinción es inadecuada para el derecho actual, ya que la locación de servicios y la de obra se
han independizado del viejo arrendamiento; y para el Derecho Romano es controvertida, pues esta
tripartición no se presenta en las fuentes, por lo que debió ser desconocida para las jurisprudencias clásica y
justinianea, y por que los términos locator y conductor, usados en las fuentes romanas, no pueden
traducirse por arrendador y arrendatario, respectivamente, en lo que se refiere a quien paga el servicio
(arrendatario) y quien se compromete a la correspondiente contraprestación, pues lo puede pagar el
conductor o el locator, según el tipo de locación. Carece de individualidad propia ya que el derecho romano
estableció que la locación debía regirse por las mismas normas que la compraventa. La legislación romana
no ha percibido la diferencia entre la locación de la cosa y la de la obra, ya que para ella reviste el carácter
de locador quién es propietario de la cosa, y objeto de la convención, la cosa misma sin tener en cuenta la
134
actividad del encargado de realizar el trabajo, puesto que lo fundamental era la circunstancia, de que se
daba en arriendo algo, sea una cosa, la ejecución de una obra o el trabajo de una persona.
 Evolución:
locatio rei: su nacimiento estaría dado por el alquiler de los animales de tiro y de carga a que hace
referencia la Ley de las XII Tablas. El arrendamiento de inmuebles urbanos fue anterior al de los inmuebles
rurales, debido a la gran afluencia del elemento extranjero a la ciudad cuando Roma se extendió en sus
fronteras. El arrendamiento rural se puso en práctica con posterioridad a las guerras de conquista.
locatio operarum: el desenvolvimiento económico, y la consideración del trabajo como servil por los
romanos, esto obligó a utilizar el servicio de las personas mediante el pago de un salario, y su
reconocimiento posterior.
locatio operis: surgió como una derivación de la figura anterior. El objeto del contrato no era el trabajo en sí,
sino su resultado. La diferenciación con la anterior se realizó en la época imperial, considerándose a los
trabajos públicos, dentro de esta figura.
 Caracteres:
Contrato consensual perfectamente bilateral, sinalágmatico.
Por ser un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambas partes, nacían de él dos acciones, de
buena fe: la actio locati, concedida al locador o locator, y la actio conducti, a favor del locatario o conductor.
Estas acciones al ser de buena fe y por lo tanto ser flexible su utilización, sirvieron para que la jurisprudencia
romana, a través de una Lex Rhodia de iactu, pusiera en vigencia principios reguladores del comercio
marítimo de los antiguos rodios (pueblo del Mediterráneo). Así, en el transporte de mercancía por mar, los
dueños de las salvadas y el armador de la nave debían indemnizar a los de las que fueran arrojadas al mar
para evitar la pérdida de todas y de la nave misma. Al considerar al contrato de transporte como una
locación de obra, entre el capitán del barco y los dueños de las mercancías transportadas, el de las cosas
arrojadas es aquí locator aunque pague el precio, por lo que tiene la actio locati para demandar la
indemnización al capitán, que a su vez como contratista (conductor) se valía de la actio conductio para pedir
a los dueños de las cosas salvadas su contribución proporcional. Cabe aclarar que el armador del navío,
también contribuía proporcionalmente a la indemnización, si la echazón hubiera sido consecuencia de salvar
a la nave de algún peligro.
Oneroso, porque la prestación que una de las partes debía cumplir, se hacía efectiva teniendo en vista,
obtener la prestación que la otra debía ejecutar.
Conmutativo: porque las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata.
 Requisitos:
Para que la locación quedara perfeccionada, era necesario el concurso de los mismos elementos requeridos
por la compraventa:
El consentimiento (consensu).
La cosa (res), no debe entendérselo como limitado al objeto material, sino que puede comprender también
la prestación de determinado servicio, o de determinada obra.
El precio (merces o pretium), debía ser cierto (certum), verdadero y consistir en sumas de dinero, su fijación
podía quedar librada al arbitrio de un tercero; no fue de aplicación rigurosa, pues se utlizó también una
cantidad determinada r de una cosa cultivada, ésto configuró la institución jurídica conocida comde pago en
frutos; o en una parte alícuota de los productos que se pudieran obteneo colonato. Si el locatario creía que
el precio que debía pagar era menor que el que el locador entendía cobrar, el contrato no se formalizaba por
falta de consentimiento. En caso contrario el contrato era válido, pues existía acuerdo sobre la cantidad
menor, debiendo los contratantes, dar su consentimiento sobre la cosa y el precio sin formalidad alguna.
TIPOS DE LOCACIÓN: DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRAS

LOCACIÓN DE COSAS (locatio conductio rei). Era la especie de locación en cuya virtud, el locador se
obligaba a procurar al locatario el goce pacífico y temporario de una cosa , mediante el pago de un precio
cierto en dinero. Este contrato tenía por objeto toda res in comercium, cosa mueble o inmueble, que no
fuera consumible y, también, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, como el usufructo o la
superficie. Si el objeto de la locación era una casa, el locatario era llamado inquilinus; si era un fundo,
colonus.
En lo que respecta a la locación des res in corpori, tratándose de servidumbres prediales la legislación
romana dispuso que solo podían ser arrendadas con el fundo dominante, dado su carácter de derecho real
accesorio; tanto que las servidumbres personales (usufructo, enfiteusis), podían ser dados directamente en
locación. Con respecto a las cosas ajenas, estas se podían arrendar, siempre que el locador procurase al
arrendatario el goce de la misma. Se daba también, que el propietario de la cosa podía ser inquilino de su
propio bien, si habiéndolo otorgado en usufructo, lo arrendaba al usufructuario.El locatario tenía el especial
derecho de subarrendar el bien en todo o en parte. Si no se hubiera convenido lo contrario, lo que no creaba
un vínculo jurídico directo entre el locatario y el locador, pero se reconoció una garantía entre éstos, para
135
asegurar el cobro del arriendo del locatario principal, consistente en una hipoteca legal sobre los muebles
introducidos por el sublocatario, en las propiedades urbanas; en las rurales sobre los frutos que
pertenecieran al mismo.
Efectos:
Locador:
El arrendador (locator) estaba obligado a entregar al arrendatario (conductor) la cosa con todos sus
accesorios y en un estado adecuado y a ponerla a su disposición conforme a lo convenido, para usarla y
disfrutarla, confiriéndole la simple detentación (tenencia) o possessio naturalis de la cosa. El locatario debía
mantener la cosa en buen estado, efectuando las reparaciones necesarias.
El locador era responsable por la evicción y por los vicios y defectos ocultos, que pudieran afectar la cosa
arrendada, debiendo al locatario la garantía de evicción, contra todos las turbaciones de terceros que
significaran una privación del goce pacífico de la cosa arrendada.
Si el locatario era perturbado por el locador, y éste fuera de buena fe, sólo se hacía pasible a la pérdida del
alquiler, a menos que entregara al locatario otra cosa que le prestare la misma utilidad que la anterior. Si
ésta fuera por su dolo o culpa, era responsable también por los daños y perjuicios.
Cuando la cosa estuviera afectada por vicios ocultos, debía sufrir una reducción proporcional del alquiler; si
los hubiera conocido o ignorado por negligencia, respondía de todo daño.
Estaba obligado a restituir al locatario los gastos que hubiera efectuado para la conservación de la cosa.
Éste estaba exonerado de mantener el locatario en el uso y goce pacífico de la cosa, cuando ésta pereciera
por causa fortuita, no estando obligado a restituir otra cosa, porque el contrato estaba resuelto, y cobraba el
alquiler, hasta el uso de la cosa.
todas las obligaciones del locador se hacían exigibles por la actio conducti, otorgada a favor del locatario.
Locatario:
Debía éste pagar al locador el alquiler convenido en el tiempo y lugar establecido en el contrato y a falta de
convención conforme a la costumbre del lugar, estando condicionada a que tuviera el uso y goce efectivo de
la cosa; si tal condición no se cumplía podía exigir una disminución del precio, siendo requisitos:
que la pérdida fuera total o considerable.
que proviniera de una acontecimiento extraordinario.
que el hecho fuera anterior a la percepción de los frutos. Carecía cuando este hecho proviniera de su dolo o
de su culpa.
No podía dejar abandonada la cosa, bajo pena de responder por daños y perjuicios.
No podía darle un destino ilícito, o un uso abusivo, porque incurría en furtum usus.
Estaba obligado a devolver la cosa en el estado en que la recibió, salvo los deterioros ocasionados por el uso
normal.
Todas las obligaciones del locatario se hacía posibles mediante la actio locati, otorgada a favor del locador.
 Extinción:
Por solicitud del locador, cuando durante dos años no percibiera la renta, o cuando el locatario no usare la
cosa con cuidado, cuando tuviera necesidad de habitar la cosa, o realizar reformas urgentes o necesarias.
Por solicitud del locatario, cuando el locador no le entregare la cosa de acuerdo a lo convenido.
Por pleno derecho, por la pérdida total o parcial del objeto, siempre en éste caso en que el locatario se
encuentre en la imposibilidad material de usarla; por la adquisición por parte del locatario, de la propiedad u
otro derecho real sobre la cosa, que lo autorice a gozar de ella.
Por vencimiento del plazo convenido por los contratantes, era prorrogable por convención expresa de las
partes, o por tácita reconducción, (cuando el arrendador permitía al locatario continuar en el uso de la cosa
una vez vencido el plazo correspondiente).
Por mutuo disentimiento de las partes.
LOCACIÓN DE SERVICIOS (locatio conductio operarum). La prestación, objeto de este contrato, consistía en
poner a disposición de otro los propios servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración en
dinero.
El locador (locator operarum), era quien debía realizar los trabajos teniendo a su favor la actio locati,
para exigir el pago del precio, en tanto que el locatario (conductor ioerarum), era la persona obligada a
retribuir los trabajos contando con la actio conducti.
Estos servicios eran de carácter manual, análogos a los que prestaban los esclavos (operae
illiberales), de repugnancia para el hombre libre. Quedaban excluidos como objeto de este contrato las
profesiones o artes liberales, como la de abogados, médicos, maestros, nodrizas (operae liberales), que en
Roma fueron gratuitas durante mucho tiempo. Algunos de estos servicios encajaban en la figura de otros
contratos (mandato, por ejemplo) y su recompensa (honoraria) pudo reclamarse con el tiempo; en el Dº
Imperial, por la cognitio extra ordinem, no por una acción civil.
136
Los servicios debía prestarlos el locador mismo personalmente, por lo que su obligación no se
transmitía a sus herederos. La obligación del locatario era el pago del precio pactado, que si pasaba a sus
herederos.
El locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los servicios en la forma, lugar y
tiempo convenidos, respondiendo en el cumplimiento de sus obligaciones del dolo y de toda culpa, más no
del caso fortuito. El conductor operarum corría con la obligación de pagar el salario o merces, fijado en la
convención o bien el determinado por el uso, obligación que no desaparecería aún cuando el locador no
hubiera prestado los servicios debido a fuerza mayor. El locatario era también responsable por toda culpa.
Este contrato se extinguía con la muerte del locador, además de extinguirse por las causas que
disolvían al arrendamiento.
LOCACIÓN DE OBRAS (locatio conductio operis). Era el contrato por el cual una persona se comprometía a
realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero. El objeto aquí era el
resultado o producto de la obra, no el trabajo. Quien contrataba la obra era el locador, el que la ejecutaba
era el locatario.
Se discute si la construcción de una casa, mueble o joya, era una locación de obra o una
compraventa. La diferencia la daba el hecho de que quien realizaba la obra (conductor o locatario),
suministrara o no los materiales. En el primer caso, se configuraba una compraventa (emptio venditio); bajo
la segunda hipótesis, un arrendamiento, opinión prevaleciente en las fuentes.
El precio se debía abonar al terminar la obra, salvo que se hubiera convenido abonarlo
proporcionalmente conforme a la marcha de la obra (por días o por medidas).
El locador estaba obligado a resarcir al locatario por los daños y perjuicios que le hubieran irrogado
las cosas entregadas para la ejecución de la obra (opus). Excepto en los casos de culpa propia o de haber
probado ya la obra; el que había encargado hacerla (locator, locador) no soportaba el periculum, este pesa
sobre el contratista o conductor (locatario), a no ser que la cosa pereciera por fuerza mayor (vis maior), por
ejemplo, un terremoto.
El locatario podía no realizar personalmente la obra, pudiendo hacerla ejecutar por otro o
subarrendarla, salvo cuando se hubiesen tenido en cuenta, al contratar, sus cualidades técnicas. El hecho de
no ser ejecutada personalmente por el contratista, habiéndose tenido en cuenta sus cualidades, determinaba
la extinción del contrato.
4) El Mandato
a-Caracteres, requisitos y efectos
b-Cesación del Mandato
EL MANDATO
Según Luis Rodolfo Argüello
La convención en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador ( procurator), se obliga a cumplir
gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra (el mandante –mandans, mandator o dominus
negotii), y que atañía al interés de éste o de un tercero, constituía el contrato de mandato (mandatum). Tal
convención se habría configurado como contrato en la República tardía por influencia del ius gentium.
Antes, sólo habría tenido el carácter de un encargo de confianza que realizaba una persona a favor de otra
en atención a vínculos de amistad o afecto. Se oponía a su afectación como contrato la hostilidad del
primitivo derecho romano a la representación de los negocios jurídicos, a lo cual debía agregarse la peculiar
organización familiar que hacia que las personas de potestad paterna obraran en nombre y representación
del pater, especialmente en los actos de adquisición.
Cabe destacar que la legislación romana desde muy antiguo reguló una institución de caracteres similares al
mandato, la procura. Sin embargo, ya en el derecho clásico ambas figuras jurídicas aparecen diferenciadas,
pues mientras el mandato entrañaba la gestión de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo
realizaba, la procura, por el contrario, consistía por entregar por largo tiempo, generalmente un esclavo o un
liberto ligado al dominus negotii, la administración de todo el patrimonio con las más amplias facultades
(procurator omnium bonorum). Cabía dentro de la procura los más variados actos jurídicos, hasta la
representación en juicio, en cuyo caso se hablaba de procurator ad litem. En el derecho justinianeo mandato
y procura constituyeron un solo instituto y para algunas de las facultades mas sobresalientes del antiguo
procurator, se exigió un mandato especial, como para enajenar, adquirir la propiedad y representar en
juicio.
Caracteres, requisitos y efectos
137
Caracteres
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba por ser imperfecto y gratuito.
Era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, cual era la
de ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero a la vez podía producir incidentalmente obligaciones
a cargo del mandante. Se caracterizaba también por ser gratuito y esta particularidad lo diferenciaba de la
locación de servicios. Sin embargo, a veces, se acostumbró retribuir al mandatario, como expresión de
agradecimiento, más que como compensación por el encargo efectuado, especialmente en el mandato
judicial. Si tal retribución se habría convenido, era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio
extra ordinem.
Requisitos
Objeto del mandato podía ser cualquier gestión, siempre que no fuera ilícita, inmoral o contraria a las
buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una actividad jurídica, como adquirir o vender,
presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad de hecho siempre que fuera de carácter gratuito. Los textos
nos citan como ejemplo de mandato el caso de una persona que se comprometía con otro a arreglar y
limpiar su ropa. (Dig. 19, 5, 22).
Efectos
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excediéndose de los límites de las
instrucciones recibidas. A falta de éstas, tenía que actuar conforme al los intereses del mandante. Estaba
obligado a entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos
respectivos. Tenía asimismo,que restituir lo no gastado, así como los intereses que hubiera percibido
debiendo, por fin, rendir cuentas de manera que nada quedara a su beneficio. Su responsabilidad, que en el
derecho clásico quedaba limitada la dolo, fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve.
Por la aplicación de los principios de la representación indirecta propia de la legislación romana, el
mandatario como representación del mandante en la relación con los terceros se vinculaba directamente con
ellos, haciéndose propietario, acreedor o deudor, según se tratara de negocios de adquisición u obligaciones.
Pero como en realidad el mandatario obraba por su corriente, era menester que, en virtud de la relación
interna que unía a los contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento en
que éste quedaba exclusivamente vinculado con los terceros.
El carácter de contrato sinalagmático imperfecto, hacía que eventualmente el mandante quedaba obligado
respecto del mandatario. Así, respondía por los gastos que éste hubiera efectuado, por las pérdidas sufridas
y por los intereses de las sumas anticipadas debiendo, asimismo, asumir las obligaciones pasivas que
hubiera contraído para el cumplimiento del mandato.
Del contrato de mandato nacían dos acciones, la actio mandati directa, a favor del mandante contra el
mandatario, y la actio mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandante.
b. Cesación del mandato

Por lo que respecta a la extinción del mandato, podía tener lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por
acuerdo de partes, ya por discusión unilateral; o por causas necesarias, ajenas a la voluntad de los
contratantes. Entre las causas voluntarias se contaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma común
de extinguir los contratos que se perfeccionaban solo consensu. Igual efecto producía la renuncia del
mandatario, pero ésta no debía ser intempestiva ni perjudicial para el mandante, porque en tal caso el
demandante respondía por los daños y perjuicios. También el mandato se extinguía por revocación expresa
efectuada por el mandante, teniendo ella efecto respecto del mandatario y de los terceros desde que fuera
conocida por ellos. La revocación podía ser igualmente tácita y se exteriorizaba por la intervención directa
del mandante en el negocio encargado al mandatario o por la designación de otra persona para realizarlo en
adelante. Entre las causas necesarias de cesación del mandato deben citarse el vencimiento del plazo
convenido por las partes y el cumplimiento de la condición a que estaba sujeto el contrato. Se extinguía
además, necesariamente, por muerte del mandante o del mandatario. Sólo en el derecho justinianeo se
reconoció validez al mandato consistente en una gestión que habría de cumplirse después de la muerte del
mandante (mandatum post mortem).
Según J.Arias Ramos – J. Arias Bonet
Caracteres, requisitos y efectos
Caracteres
138
Es un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los contratantes (mandatario) se

obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otro (mandante) le hace, de llevar a cabo un servicio
determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante.
La regla “mandatum gratuitum esse debet” llego a presentar algunas excepciones al admitirse, en ciertos
casos, que el mandatario recibiese una remuneración, reclamable per extraordinariam cognitionem.
La gestión encomendada no puede ser ilícita o inmoral, pues tal mandato sería nulo; ni tampoco puede
ofrecer un interés que sea exclusivamente para el mandatario.
Requisitos
El mandato puede versar sobre un asunto concreto –mandatum unius rei o especial-, o sobre la
administración general de todo el patrimonio del mandante –mandatum omnium bonorum o general-.
Durante mucho tiempo, esa figura del administrador general de una casa romana-designado en un principio,
no ya con la denominación de procuratoromnium bonorum, sino con la de procurador simplemente- no
estaba encuadrada en el contrato consensual de mandato. Ni nacía de él, ni se regía por sus reglas. Era una
instituciónsocial aparte, que arrancaba de la praepositio, designación que el paterfamilias hacía de un liberto
suyo para que de un modo permanente, cuidase de todos sus asuntos. Las facultades que la colocación en
tal puesto implicaba eran más amplias que las designadas hoy con las expresiones administrador y
administrar. Poco a poco, sin embargo, la situación del procurador se fue asimilando a la de un mandatario.
En el derecho justinianeo, la referida procuraduría o administración general no es más que una de las
modalidades del mandato. Las facultades del procurador dependen ya entonces siempre de las cláusulas del
contrato consensual correspondiente.
Efectos
El mandatario está obligado a llevar a cabo la gestión encomendada según las instrucciones recibidas, o
según lo que aconseje la naturaleza del asunto. Rendirá cuentas al mandante y le restituirá los intereses de
los capitales colocados y, en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque
quizá en el Derecho clásico no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiera apreciarse dolo
en su conducta, ya en la temprana época postclásica se admite una responsabilidad por culpa. En Derecho
justinianeo nos encontramos así con una de las situaciones en que, no obstante, no redundar beneficios
para el obligado (mandatario), la responsabilidad de éste llega, sin embargo, a la culpa levis apreciada in
abstracto.
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecución del encargo le haya irrogado,
de los intereses de las sumas propias del mandatario que éste hubiese empleado para la realización del
mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestión encomendada haya sufrido.
Para la reclamación judicial de las obligaciones apuntadas nacen del contrato dos acciones: la actio mandati
directa, del mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, del mandatario contra el
mandante.
Cesación del mandato

Se extingue el mandato:
por revocación por parte del mandante
por renuncia del mandatario fundada en una causa justa
por cumplimiento total del encargo; y,
por muerte de cualquiera de los dos contratantes.
De esta última causa estaban exceptuados los casos de mandatum post mortem collatum, encargo de
realizar algo, bien después de que falleciese el mandante, bien después del fallecimiento de mandatario, en
cuyo caso la ejecución correspondía a los herederos. Esto último, al menos, no fue posible hasta el Derecho
justinianeo.
Cuando la cesación del mandato viniere a cortar la ejecución del mismo que ya se había comenzado, pero no
terminado (re non integra), el mandante y mandatario responden, respectivamente, de los gastos
adelantados y de los daños causados.
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UNIDAD XV
1) OTRAS CONVENCIONES SANCIONADAS

A) Los contratos innominados: Son las relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de
las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta
a su vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra prestación convenida. Estos atípicos contratos
innominados eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de
las partes había cumplido la prestación a la cual se había obligado, momento en que el otro contratante
tenía que cumplir su respectiva contraprestación.
No fueron reconocidos como figuras típicas, y la designación de innominado deriva, pues, de la falta de
nombre de acción particular que tutelaba cada contrato innominado.
Las innumerables hipótesis de estos contratos fueron reunidas en un fragmento del Digesto atribuido a
Paulo, en cuatro grupos, atendiendo al diferente contenido de las reciprocas prestaciones a que podían
obligarse las partes:
 Doy para que des, que se presentaba cuando se daba una cosa para recibir otra.
 Doy para que hagas, si se transmitía una cosa a cambio de una actividad.
 Hago para que des, se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa.
 Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistían en un hacer.
Cuando el negocio tenía por objeto una datio, fue posible constreñir a la parte que había dejado de cumplir
la prestación debida, a restituir la cosa mediante la condictio causa data non secuta..
Si la prestación consistía en un facere, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado por el
incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se dio todavía otra defensa a la parte cumplidora, la
condictio ex poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la convención y a reclamar su
prestación, cuando la otra parte no hubiera cumplido la suya, aunque no mediara culpa.
Estos medios jurídicos tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, pues
retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Por esta razón, en la época
postclásica, o más probablemente, en la compilación justinianea, se dotó a los contratos innominados de
una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios.
Esta acción recibió el nombre de actio praescriptis verbis, pero, en las fuentes justinianeas se la denomina
actio civilis, actio in factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio civilis incerti.
B) La permuta: Era el negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que
ella, a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa.
En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, los sabinianos consideraban a la permuta como una especie
de compraventa, sin embargo prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos. Ya que la diferencia entre
permuta y compraventa era muy profunda, ya que en la compraventa el comprador tenía pagar al vendedor
un precio cierto en dinero, además por ser un contrato consensual, la compraventa se perfeccionaba por el
solo consentimiento de las partes, en cambio la permuta exigió la transmisión del dominio de una cosa por
uno de los permutantes y la transferencia de otra en propiedad, como contraprestación por el otro
permutante.
El aestimatum: Era el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o
estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso
de que la venta no se efectuara. En el derecho justinianeo alcanzó la categoría de contrato innominado a
través de la concesión de la actio praescriptis verbis.
El precario: Era la convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa
corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del
concedente. La posesión del precarista que se negaba a devolver la cosa a requerimiento de la otra parte, se
consideraba una posesión viciosa. Esto determinó que se concediera un interdicto especial, el interdicto de
precario, por cuyo medio el concedente podía recuperar la posesión de la cosa.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de la cosa, como ocurría con el comodatario, el contrato
innominado de precario y el real de comodato, se presentaban como figuras semejantes. Empero había
entre ellos diferencia notorias que distinguían a ambos contratos. Así, podían darse en precario cosas
140
corporales e incorporales, mientras que estas últimas no eran objeto del comodato. El precarista tenía una
possessio civilis sobre la cosa, en tanto el comodatario solo gozaba de una possessio naturalis que le daba la
detentación de la cosa hasta el vencimiento del contrato, y por último el precarista carecía de una acción
contraria, como la que podía ejercitar el comodatario, a fin de resarcirse de los gastos que hubiera realizado
para conservar la cosa.
Los pactos: Eran el acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna.
Según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar obligatio si se los realizaba en las formas
prescriptas por el ius civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo contrario, los simples
pactos, llamados pactos desnudos carecían de efectos jurídicos, es decir no engendraban obligaciones
civilmente exigibles al no estar provistos de acción.
Afirmando como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento subjetivo, esto es, la voluntad,
el consenso; se fue reconociendo cierta protección a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude a
una de las partes, concediendo una excepción, la exceptio pacti conventi, a favor del contratante cuando la
otra parte hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo celebrado. Tal defensa
procesal podía hacerse valer cuando el pacto se adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en
el momento del contrato o posteriormente. Nacieron así los pactos agregados o adjuntos, que tuvieron igual
eficacia que los contratos a los que estaban adheridos y que contaban para su tutela, no sólo con la exceptio
pacti conventi, sino también con la acción emergente del contrato principal.
Más adelante el pretor concedió una acción, con el objeto de garantizar la protección de las relaciones que
tenían su fundamento sólo en el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un contrato
al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este conducto los llamados pactos pretorios.
Esta evolución se continúa en el derecho imperial que reconoció fuerza obligatoria, a ciertos acuerdos de
voluntades que se concertaban por pacto. Se concedió a tales convenios una acción especial para exigir su
cumplimiento, la condictio ex lege, la cual hizo que tales pactos se denominaran legítimos.
 Pacta adiecta: Se trataba de acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente
de buena fe, ya para agravar las obligaciones de una de las partes, ya para disminuirlas.
 Pacta praetoria: Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedió actiones in factum
conceptae para exigir su cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no sólo
para engendrar derechos de crédito, sino también para constituir derechos reales, como ocurrió
con el pactum hypotecae.
 El constitutum: Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o
una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía un
tercero.
 El receptum: Este negocio se presentaba cuando una de las partes asumía una
responsabilidad por medio de un pacto. Así el receptum arbitri, cuando una persona se
comprometía a decidir como arbitro una controversia, el recetum argentarii, por el cual un
banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente.
 El juramento voluntario: La figura del juramento voluntario se presentaba cuando las
partes en litigio decidían dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de
ellas.
 Pacta legítima: Bajo esta denominación se han agrupado las convenciones desprovistas de
formalidades, cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución
podía hacerse efectiva por la condictio ex lege. Merecen ser citados el pacto de intereses, la
promesa de dote, el pacto de compromiso y la donación.
 Pacto de intereses: Era admisible cuando los préstamos no fueran de sumas de dinero, a
no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros.
 La promesa de dote: Era aquel por el cual una persona prometía constituir una dote.
 Pacto de compromiso: Era una convención mediante la cual las partes se obligaban a
someter la decisión de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como arbitro.
C) La donación: Se la define como aquella causa gratuita, o acto de liberalidad por la que una persona, el
donante, realiza a favor de otra, el donatario, la transmisión definitiva de derechos patrimoniales por la pura
y simple intención de beneficiar. Implicaba la donación, pues una enajenación de derechos que exigía al
mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de pago.
Bajo el título de donación podían transferirse la propiedad u otros derechos reales, establecer un derecho de
crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una obligación que éste tuviera con el donante. Se
distinguieron así las donaciones reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias.
En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad debía operarse por mancipatio o in iure cessio,
siendo suficiente en el nuevo derecho la simple traditio.
En las donaciones obligatorias, primero se uso la stipulatio y más tarde fue bastante el simple pacto.
141
En cuanto concierne a las donaciones liberatorias, se requería la acceptilatio y meramente un pactum de

non petendo, cuando aquella cayó en desuso.
Según que los efectos de la donación se produjeran en vida del donante o estuvieran condicionados a que
éste muriera, se distinguía la donatio inter vivos, y la donatio mortis causa.
Condiciones para el perfeccionamiento de la donación: Para que la donación inter vivos quedara
perfecta era necesario el concurso de diversos requisitos:
 Que las partes fueran capaces de enajenar y de adquirir, y por tratarse de un acto de liberalidad, la
legislación romana fue más exigente en lo que se refiere al reconocimiento de capacidad del donante.
 La adquisición de un derecho patrimonial, real o creditorio, que importe para el donante una
disminución de su patrimonio, y par el donatario un enriquecimiento irrevocable
 Que el donante obrara con animus donandi, es decir, con intención de hacer la liberalidad a favor del
donatario.
 El consentimiento del donatario, quién era libre de aceptar o no la donación.
 Un negocio idóneo para que se operara el traspaso del derecho patrimonial a favor del donatario, que
podían consistir en un dando, en un liberando o en un promittendo.
Revocación de la donación: A pesar de ser un negocio jurídico irrevocable, en la legislación romana se
admitió que, en circunstancias especiales la donación pudiera ser revocada.
En el derecho clásico la facultad de revocar las donaciones por causa de ingratitud estuvo limitada a
determinadas personas, pues sólo se la concedía al patrono contra el liberto ingrato, y al padre o la madre
cuando ésta no hubiera contraído segundas nupcias, respecto a las donaciones realizadas a favor de sus
hijos.
En el derecho imperial se hizo extensiva esta facultad a cualquier descendiente respecto a las donaciones
hechas en beneficio de los nietos o bisnietos.
El derecho justinianeo generaliza la norma disponiendo que cualquier donante podía pedir la revocación
de la donación por ingratitud del donatario, al mismo tiempo que fijó cuales eran las causas que daban lugar
al ejercicio de la acción de revocación.
Entere las causas de ingratitud se cuentan el atentado del donatario contra la vida del donante, las
violaciones o injurias graves cometidas por el beneficiario, los perjuicios ocasionados dolosamente en el
patrimonio del donante y la inejecución voluntaria de las cargas que gravaran la donación.
El derecho romano no creó a favor del donante una acción especial destinada a obtener la revocación dela
donación por vía judicial, sino que facultó a ejercer una acción personal tendiente a tal fin contra el
donatario.
Como una excepción al principio de que solamente el donante podía revocar una donación, la legislación
romana admitió que la acción podía ser también intentada en casos excepcionales, por personas ajenas a la
relación. Así, un acreedor del donante que justificara que él mismo habia realizado una donación con el
animo de disminuir fraudulentamente su haber patrimonial. En igual sentido, aquellos herederos a los que la
ley protegía con una porción legítima de la que no podían ser excluidos por el causante, estaban autorizados
a pedir la revocación de
aquellas donaciones realizadas en detrimento de su parte legítima.
2) VARIAE CAUSARUM FIGURAE

A) Noción: Gayo en las Institutas señala que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito, pero
más adelante en su Res cottidiane, introdujo un tercer término bajo la denominación de varias especies
de causas, por considerar que había otras relaciones generadoras de obligaciones distintas de los contratos
y de los delitos.
Las Institutas de Justiniano, partiendo del criterio de Gayo, entienden que la expresión varias especies de
causas, podía ser desdoblada en dos especies o figuras autónomas, la de los cuasi contratos y la de los cuasi
delitos.
Los cuasi contratos: Se entiende por cuasi contrato aquellos actos lícitos producidos, sea de una
manifestación unilateral de voluntad, sea por ciertas relaciones independientes de la voluntad humana, que
no configurando un contrato ni un delito, son fuente generadoras de obligaciones. De ésta manera caen
bajo la noción de cuasi contrato aquellos actos ejecutados por una persona por propia iniciativa, en beneficio
de otra que desconoce la gestión, los que resultan de la administración del patrimonio de un incapaz, o los
que se realizan para proveer los gastos funerarios.
Tomando en cuenta la esencia de tales relaciones se advierte que en su casi totalidad tienen como elemento
común la ausencia del acuerdo de voluntades de las partes.
La gestión de negocios: El acto voluntario de administración o gestión de intereses ajenos realizado sin
encargo de su titular y aún sin su consentimiento, llamase en sentido técnico gestión de negocios. Quién
administraba se denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo interes se realizaba la administración
dominus negotii.
142
Reconocida al principio la institución para casos particulares, fue protegida por el pretor por una acción de
buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria si
se interponía contra el dominus.
Efectos: La negotiorum gestio, que importaba una relación bilateral, creaba obligaciones recíprocas para el
gestor y el dominus, moldeadas por analogía a las que nacían del mandato. Originaba además relaciones
entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio. El gestor debía concluir la gestión que
había comenzado y realizar la rendición de cuentas. A la vez estaba obligado a ceder al dominus las acciones
que a su favor nacieren como consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendía normalmente hasta
la culpa leve.
Por su parte el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión, a indemnizar los
perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia de
la administración.
En la relación del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado, jugaban los principios
de la representación indirecta aplicables al mandato.
Requisitos: Se exigía primeramente que el gestor obrara por propia iniciativa, pues de hacerlo por encargo
del titular sería un mandato.
Se requería en el gestor la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus
También era menester que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno
Que el gestor obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo, ya para evitarle
un perjuicio.
B) El enriquecimiento injusto: Se consideraba que había enriquecimiento injusto cuando una persona
lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial se
fundaba en una relación jurídica injustificada.
El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento patrimonial, porque fiel
a su carácter formalista exigió, para que el negocio jurídico quedara perfeccionado el cumplimiento de las
solemnidades prescriptas por la ley.
En la época republicana y particularmente en el período clásico se reconoció la obligación de restituir los
aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho romano no sentó un principio general al respecto, ni
creó una acción comprensiva de todos los supuestos en que se diese esta circunstancia.
Efecto del enriquecimiento injusto. Las condictiones: Las condictiones, que se caracterizaban por ser
acciones in personam, implicaron sendos casos de enriquecimiento injusto considerados como otros
cuasicontratos.
1. Condictio indebiti: Se concedía siempre que se pagaba por error una deuda en realidad
inexistente
2. Condictio ob causam datorum: Por la que se reclamaba la devolución de lo que una persona
hubiese recibido en atención a una causa lícita que se esperaba y que no había tenido lugar.
3. Condictio ob turpem vel iniustam causam: Ejercitable para reclamar lo entregado a otro por
una causa desaprobada por ley, o bien par que realizara un acto contrario a la moral o el derecho.
4. Condictio ex causa finita: Por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido,
sobre la base de una relación cualquiera que no había cesado.
5. Condictio sine causa: Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una propia
acción o que no entraban en ninguna de las anteriores condictiones.
C) La comunidad incidental: Era fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por
consenso llegaban a ser copropietarios de una misma cosa, ya que se encontraban en situación análoga a la
que se presentaba en la comunidad nacida de un contrato, como el de sociedad. En el caso, la actio
communi dividundo, o tratándose de coherederos la actio familiae ercsiscundae, se ejercían, no sólo para
lograr la partición de la cosa común, sino también para regular la división de los gastos que se hubieren
realizado, de los beneficios logrados y de los daños que pudieran haber experimentado los comuneros.
A tales acciones se le agrega en el derecho justinianeo la actio negotiorum, momento en el cual las
obligaciones reciprocas entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes se consideran
provenientes de un cuasicontrato
Legado per damnationem y sinendi modo: Era una disposición testamentaria que imponía al heredero
la obligación de transmitir al legatario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero a un
tercero. El legado damnatorio creaba así una obligación a cargo del heres que el legatario podía exigir
mediante una acción personal.
Análoga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el que el testador ordenaba al heredero que
permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero. Este legado, llamado
permisivo, obligaba al heredero a una abstención, cual era tolerar una apropiación, acordando al legatario
una acción personal incerti para lograr su cumplimiento.
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3) LOS DELITOS DEL DERECHO CIVIL

Delito: Todo acto ilícito que esté sancionado por una pena. Los romanos conocieron dos
clases de delitos, los públicos y los privados.
 Delito público: (crimina) lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado perseguía y
sancionaba con una pena pública.
 Delito privado: (delictia o maleficia) hechos antijurídicos que provocaban lesión a un
particular a su familia o a su patrimonio y se castigaban con una pena de carácter pecuniario.
En el proceso civil romano no solo se pretendió obtener un resarcimiento del daño patrimonial sufrido, sino
también una pena, esto es un castigo que se inflingía al autor para que expiara su delito y diera satisfacción
a la víctima.
Muchos delitos comenzaron a considerarse de interés público. La esfera de aquellos se fue extendiendo y
empezó a absorber a varios de los antiguos delitos privados.
La categoría de los delitos privados se fue reformando y así el derecho clásico solo conoció cuatro clases que
son:
 El hurto (furtum)
 La rapiña (vi bona rapta)
 El daño injustamente causado (damnun inuria datum)
 La injuria (iniuria)
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas de Gayo y Justiniano, ofrecen cierta
semejanza que se traduce en las características comunes que presentan las acciones que de ellos derivan
para sancionar al ofensor y hacer efectiva la obligación de reparar el daño causado a la víctima.
Características: Las características de los delitos privados del derecho civil son:
 Instransmibilidad: Ellos no podían trasmitirse a los herederos del ofendido, ni se daban contra
herederos del ofensor. Esta característica fue restringida al admitirse la transmisión de las acciones a
favor de los herederos de las víctimas, a excepción de las llamadas actiones vindictam sperantes, que
nacían en aquellos casos en que la ofensa aparecía como estrechamente personal.
 Acumuladilidad: Hacia que el ejercicio de una acción no impidiera al ofendido intentar cualquier
otra a la vez, siempre que, naciendo del delito que se deseaba castigar, condujera al mismo fin que
aquella, ya fuera a la recuperación de la cosa o al resarcimiento del daño patrimonial.
 Noxabilidad: Autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando se tratara de
un acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un esclavo, o un filifamilias. La
acción era concedida contra el dominus o el pater, quienes podían librarse de la entrega del ofensor.
 Perpetuidad: Permitía que el ofendido pudiera accionar en cualquier momento, sin que el
transcurso del tiempo afectara su derecho. Las acciones que nacían de los delitos pretorianos no
presentaban tal característica, porque se extinguían en el transcurso de un año desde el momento en
que se había cometido el acto ilícito o desde que el ofendido había estado en condiciones de
ejercitarlas.
Objeto: En cuanto al objeto de las acciones emergentes de los delitos ellos podían:
 Tender a la reparación del daño de un perjuicio patrimonial
 También podía estar la acción dirigida a conseguir la exposición de la pena correspondiente al delito
cometido.
Conforme a estos dos diversos fines distinguió Gayo:
 Las acciones representativas: perseguir un resarcimiento del daño.
 Las penales: tendía a la imposición de una pena.
 Las mixtas: estaban dirigidas tanto al resarcimiento como a la pena.
A)Furtum:
Conceptos: Era tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena,
como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quién ya retenía la cosa con el
consentimiento del propietario.
 Gayo: Se comete furtum, no solo cuando alguien, para apoderarse de ello, se lleva
una cosa ajena, sino en general, cuando alguien retiene o maneja una cosa contra la voluntad de un
dueño.
 Paulo: El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro ya sea
de la misma cosa, ya también de su uso o posesión.
Clases de furtum:
XII Tablas:
 Furtum manifestum: cuando el ladrón es sorprendido in flagranti delicto. Justiniano: cuando
se lo ve al ladrón llevar e público o en privado la cosa robada.
 Nec manifestum: cuando el hurto no es flagrante.
República:
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 Furtum Conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada prescindiendo del hecho de ser
autor del delito.
 Furtum Oblatum: era el acto deponer la cosa hurtada a disposición de un tercero para que
fuera en poder de él que se la encontrara.
Víctima: Contaba con acciones penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en
concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la recuperación de la cosa.
Las acciones penales eran:
XII Tablas:
 Para furtum manifestum: autorizaba la entrega del autor quedando como esclavo de la
victima.
 Para furtum nec manifestum: la actio furti nec manifesti por el doble del perjuicio provocado
Con el pretor:
 Actio furti manifesti: por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída.
 Actio furti concepti: por el triple del valor de la cosa sustraída.
Derecho post clásico:
 Actio furti concepti : por el triple de la cosa sustraída.
 Actio fruti manifesti: por el doble de la cosa sustraída.
Ambas tenían carácter de infamantes y podían ser ejercidas, no solo por el propietario de la cosa, sino
también por quién tuviese sobre ella un derecho real, como el usufructuario, o un interes legítimo como el
arrendatario.
También podía valerse de acciones reipersecutorias que eran:
La reundicatio
Actio adexhibendum para lograr la restitución o el pago de indemnización
Actio commodatti por daños y perjuicios.
Conditio furtiva: Ejercitable aún contra los herederos del autor.
La rapiña
Concepto: Es la sustracción de cosas ajenas operada con violencia mediante actos de pillaje.
Se trataba de un furtum calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por el ladrón con el auxilio
de bandas armadas o aún desarmadas.
Adquirió carácter delito independiente del furtum, a fines del período republicano cuando un pretor T.
Lucullus creó una actio vi bonarum raptarum, para perseguir el robo o hurto realizado con medios violentos.
La acción implicaba:
 Una pena del cuádruplo del valor de la cosa, si era ejercida en el plazo de un año.
 El simplum: si se la interponía después de 1 año.
 Era infamante para el condenado
 En el Derecho clásico tenía carácter exclusivamente penal.
 Con el Derecho Justinianeo, la Actio vi bonarum raptarum ( por el cuádruplo) adquiere carácter mixto
pues ¾ debían pagarse en concepto de pena y , ¼ se aplicaba para resarcir el daño.
Damnun iniura datum
Concepto: Es el acto ilícito realizado por una persona con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio
a otra.
Este delito proviene de la Lex Aquilia (la cual completo algunas figuras particulares de daños consagrados
desde la ley de las XII tablas )que consta de 3 capítulos:
1° estableció las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente a esclavo o animal
de otro.
2° regulaba la indemnización que debía pagar el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al
condenar, sin su consentimiento, la obligación del deudor.
3° consagraba una sanción para la persona que hubiera ocasionado cualquier daño o deterioro sobre cosas
pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año.
Requisitos que exigía la ley para su aplicación:
 Una acción positiva que hubiera provocado el daño, no bastando la simple omisión.
 Que la acción fuera producto de una injuria.
 Que la acción fuera producida por dolo o por culpa.
 Que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado.
 Un nexo causal entre la acción y el daño irrogado.
Acciones:
La actio legis Aquiliae, solo correspondía al propietario del bien dañado, pero en el derecho justinianeo se
concedió una actio in factum a otras personas que no revistieran tal carácter. Si el demandado confesaba la
autoría del hecho, la acción implicaba la condena in simplum, contrariamente, cuando negaba sin
145
fundamento la condena era por el doble. Se configuró como una acción mixta de carácter penal, al conducir
al pago de una pena,y reipersecutoria al tender a la reparación del daño causado.
También fue aplicable en materia contractual si existía una relación obligatoria ente la victima y el autor del
daño.
La iniuria:
Concepto: Se entendía por injuria en su sentido amplio, todo lo contrario a derecho, y en
sentido especifico era una lesión física o corporal inflingida a una persona o cualquier otro hecho que
importara un ultraje u ofensa.
La noción de la iniuria se fue ampliando hasta comprender ataques físicos, ultraje al pudor, difamaciones,
violación de domicilio, lesión a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa pública.
El delito de injuria fue contemplado en las XII Tablas, la que consideró delitos de injuria solo los actos que
significaran una lesión a la persona física, habiendo obrado el agente con intención dolosa o imprudencia.
La ley decemviral castigaba la separación de un miembro o la inutilización de un órgano con pena del talión,
esto es una venganza igual, a no ser que mediara composición voluntaria También reprendía las injurias
difamatorias imponiendo la pena capital cuando se lo hubiera inferido públicamente.
Posteriormente en pretor modificó el sistema de la ley de las XII Tablas dando cabida a las ofensas morales
de cualquier índole. También aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con
intención dolosa, quedando al margen los daños físicos o morales provocados por culpa o imprudencia.
Concedió una acción especial para castigar los casos de injuria, la actio iniuriarum, también llamada actio
aestimatoria, por medio de ella el ofendido podía perseguir el pago de la pena pecuniaria que el estimaba en
relación a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones efectuadas por el juez. La condena resultante de
la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se transmitía a los herederos.
Con la Lex Cornelia de iniuris del tiempo de Sila y más tarde en época Imperial el derecho Romano amplia
más el concepto de la iniuria, que llega a comprender las más leves lesiones corporales y las violaciones
menores de los derechos de la personalidad.
B) Los cuasidelitos. La “Actio Pauliana”

Los cuasidelitos: La categoría de cuasidelitos es difícil de precisar, ya que se trata de hechos ilícitos
castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoría de los delitos, pero cuyos trazos
comunes o notas típicas es casi imposible de precisar.
Justiniano comprendió como cuasidelito a todo hecho que entrañara una actitud antijurídica, ya el derecho
pretorio los consideró actos ilícitos y mediante el otorgamiento de acciones penales infactum se admitió que
la víctima pudiera perseguir el pago de una indemnización de carácter pecuniario.
Obligaciones cuasi delictuales: En las institutas de Justiniano se hace mención de cuatro casos de
responsabilidad cuasi delictuales las cuales son:
 Juez que hizo suyo el proceso: El pretor otorgaba una esta acción, contra el juez que por
dolo, y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada. La
acción se dirigía al resarcimiento del valor en litigio.
 Responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas: Se daba la acción esta acción
contra el habitor de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño.
Si el daño afectaba a una cosa se respondía por el duplo. En cambio, cuando una persona lilbre resultaba
muerta, la indemnización alcanzaba la suma de 50000 sestercios, si sólo era herida, se sometía al arbitrio del
juez la estimación del monto indemnizatorio.
 Responsabilidad por las cosas peligrosas colocadas o suspendidas: El pretor
concedía esta acción contra el habitor de una casa que colocaba o suspendía algún objeto de manera que su
caída causara daño a cualquier transeúnte. La acción traía aparejada una condena de 10000 sestercios.
 Responsabilidad del capitán del barco o del dueño del establo o posada: Por el solo
hecho de la introducción de los objetos en el navío, establo o posada, el dueño de la posada o caballeriza y
el capitán del barco respondía por los daños o hurtos cometidos respecto de esas cosas por el hecho de los
marineros y dependientes suyos y de los demás pasajeros y huéspedes, salvo pacto expreso en contrario.
La Acción Pauliana
Concepto: La acción Pauliana o Revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a
menos que el tercero se negase a reestablecer el estado de cosas existentes antes de la celebración del acto
objeto de revocación.
Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores: Introducido el sistema de la
ejecución patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garantía común
para los acreedores. Pero como el deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que mediante
su ejercicio determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total desaparición. Para evitar
este fraude se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorgó el pretor
para que, dentro de un año útil desde el día de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer
adquiriente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero
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no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto fraudatorium para

obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenación. Otro pudo ser la
integrum restitutio, pero se trata de un expediente dificil de conocer por las modificaciones e
interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la
enajenación de bienes corporales.
El derecho justinianeo, mantuvo una ación de origen pretoriano, llamada acción de fraude pero que ha
pasado a las legislaciones modernas con el de acción Pauliana. Ella completa la protección del interdicto
restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes,
como ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.
Requisitos:
 Era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinase un
empobrecimiento de su patrimonio
 Era necesario que la acción u omisión del deudor determinase un perjuicio para los acreedores por
provocar o agravar la insolvencia del deudor
 Para que procediere la acción el deudor debía haber obrado con el proposito de perjudicar a los
acreedores, lo que se entiende que ocurre cuando conoce que tiene acreedores y sabe de su propia
insolvencia.
 Tambien era necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude pero el pretor otorgó una actio in
factum(acción por el hecho) contra el tercer adquiriente de buena fe en la medida del enriquecimiento,
cuando se tratase de acción a título gratuito.
 Finalmente, la acción debía ejercitarse dentro del año de producida la enajenación y sólo contra el
adquiriente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, sólo podía intentarse una actio in factum en la
medida del enriquecimiento.
El ejercicio de la acción no correspondía a los acreedores actuando individualmente, sino al curator bonorum
vendendorum(curador de los bienes en venta), que cumplía funciones parecidas a las del síndico de nuestros
procesos concursales.
La finalidad de la acción era la revocación de los actos del deudor ejecutados en tales condiciones. Era una
acción arbitraria que en la época clásica solo conducía a una condena pecuniaria si el demandado no
devolvía los bienes enajenados o no cumplía el arbitratus del juez, esto es la prestación establecida
judicialmente.
Podian darse distintas situaciones:
 Que los actos fueran a título gratuito reuniéndose los requisitos señalados para ello y en tal caso la
revocación de los mismos
 Que se trate de acto a título oneroso; había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el
fraude, es decir, que conociendo el estado de insolvencia de este lo mismo hubiera realizado el
negocio. En cambio, si el tercero habia realizado el acto a título oneroso y de beuna fe, es decir
ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba
C) Los delitos del derecho pretorio

Además de los cuasidelitos contemplados por las fuentes justinianeas, hubo otros actos ilícitos que
provocaban daños o perjuicios patrimoniales o morales a una persona y que por ende resultaban fuentes de
obligaciones, muchos tenían rasgos comunes a los cuasidelitos y otros llevaban la intención dolosa o
fraudulenta de producir un daño.
Entre los actos ilícitos del derecho pretoriano se encuentran el dolo y la violencia
Dolo: como vicio de la voluntad viene a afectar la consciente expresión de ella y que entraña una conducta
maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en el error o hacerla caer en el engaño. Es
definido como “astucia, falacia, maquinación para sorprender, engañar o defraudar a otro”.
Violencia: podrá ser material o moral, la primera llamada vis absoluta excluye absolutamente la voluntad.
La violencia moral llamada metus o timor consistía en la creación de una situación de miedo o temor bajo la
amenaza efectiva de un mal. El pretor otorgó actiones para atacar su validez y excepciones para encarar el
accionar del autor del ilícito. La violencia de una sepultura fue otro hecho ilícito, para tal fin el pretor creó la
actio sepulchri violado. También era reparable por vía de una acción pretoria la actio servi corrupti, el daño
provocado a un esclavo ajeno por la persona que le daba hospitalidad, mientras instiga a concretar actos
ilícitos o a realizar empresas peligrosas que le provocaban su muerte. Igualmente fueron actos ilícitos del
derecho pretorio la usurpación de bienes realizadas por los publicanos o adjudicatarios de la recaudación de
los impuestos y por fin el daño causado por los agrimensores.
Fraus creditorium: Una clase especial de hecho ilícito, fue el fraude de los acreedores, que se configura
cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, sea a título
oneroso, sea a título gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situación patrimonial
llevando el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores.
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UNIDAD XVI
1) FAMILIA
A) Concepto y evolución histórica
Concepto: La familia estrictamente estaba representada por la llamada familia agnaticia, según Ulpiano
“llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de
uno sólo”. Unidad de personas sometidas al poder doméstico de un paterfamilias, unidas entre sí por un
vínculo civil. Era un organismo que hoy calificaríamos de jurídico-político con rasgos peculiares.
Evolución: Durante los primeros años de Roma constituía un pilar de la Civitas, debido a la precariedad del
estado romano; configurando la institución de la gens. Asimismo se configuró autonómicamente bajo la
potestad de un jefe –paterfamilias- con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. Básicamente
era un organismo jurídico político, organizado y aglutinado bajo el poder de un jefe doméstico. Ésta
imposición de la época histórica debía ceder ante el avance de las organizaciones políticas constitutivas de la
civitas.
A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras tantas que tenían por jefes a los hijos varones
de aquél, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas
las personas que habían estado sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componían las
familiae communi iure de la que el fragmento antes citado de Ulpiano nos dice que “era la de todos los
agnados, porque aunque muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los
que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron
dados a luz de la misma casa y progenie”
En un concepto más evolucionado llegaron también los romanos a comprender, dentro del término familia, a
todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de otras de un autor
común. Se hablaba en el caso de familia natural o cognaticia, que comprendía con el mismo título a los
parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran llamados cognados( cognati).
Familia designaba, en otra acepción romana del vocablo, el patrimonio de una persona, en especial, los
bienes que podía transmitir por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle.
Con los Glosadores comenzó a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo autónomo.
En una evolución que dura siglos, y que no termina hasta las constituciones de Justiniano,
la idea de familia natural va suplantando a la agnaticia. La manus cae en desuso, las facultades del pater
disminuyen, los emancipados dejan de ser totalmente ajenos a la familia de donde salieron, la capacidad
patrimonial de los alieni iuri va adquiriendo un especial desarrollo. Se va abriendo paso a la
consanguinidad…
B) Organización familiar
La familia agnaticia se organizó bajo la tutela política, religiosa y judicial del paterfamilias (que era el señor
del grupo).
Quienes integraban la familia agnaticia:
Estaba integrada por el jefe paterfamilias, sui iuris y las familias sometidas a él filifamilias, alieni iuris.
Sui Iuris: El paterfamilias era el único sui iuris dentro de una familia, indica una situación de
independencia o autonomía económica-jurídica, de ausencia de subordinación
Alieni Iuris: Eran los filifamilias (no designaba a los descendientes del pater sino al conjunto de
personas a él sometidas).
Los libres eran: la mujer in manu mariti (potestad marital) al pater o a alguno de sus filius
varones, los hijos legítimos y sus descendientes legítimos por línea de varones, los extraños
ingresados (si eran sui iuris por la adrogación, o por la adopción si eran alieni iuris).
los no libres eran los esclavos y las personas entregadas al pater en mancipium.
Se relacionaban con la familia también los emancipados, sobre los cuales el pater ejercía el patronato.
Modos de entrar en la Familia Agnaticia: Los medios de quedar sometido a la potestas de
un pater eran:
El solo hecho de nacimiento, respecto de los hijos tenidos en su matrimonio por el paterfamilia, o los
que, en sus matrimonios respectivos tengan a los varones sometidos a su potestas
La conventio in manum respecto de la mujer del pater, o de las mujeres de los sometidos a sus
potestas.
La adopción para extraños que hubiesen sido alieni iuris en otra familia
La adrogatio para el extraño que hubiese sido hasta entonces paterfamilia, y entre como filiusfamilia en
otra familia.
La legitimación, para los engendrados fuera del matrimonio, sin embargo este último medio surge en el
derecho romano cuando ya la concepción de familia agnaticia se había desmoronado
148
C) Poderes del pater familia

Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna o, como decían las
fuentes, “ el que tienen dominio en la casa”. El vocablo paterfamilias no aludía a la idea de generación, ni
se refería a alguien que tuviera descendencia biológica; indicaba una situación de independencia jurídica (sui
iuris), una ausencia de sumisión a potestad. No coincidía, pues, con padre de familia, ya que podía no haber
procreado y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. A los miembros de la
familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filifamilias. Eran poderes absolutos sobre la
unidad familiar los que detentaba el pater:
Económicos: La familia tenía un patrimonio común al pater, del cual sólo él gozaba de la titularidad y
la administración de sus bienes integrantes. (Los derechos patrimoniales fueron restringiéndose
paulatinamente a favor del reconocimiento de capacidad patrimonial a los filifamilias).
Políticos: Al ser la familia una sociedad de carácter civil (constitución autónoma de cuño monárquico),
la magistratura que investía al pater le concedía poderes de supremo juez, pronunciaba sentencias por
las cuales podía condenar a los integrantes del grupo familiar con penas (exclusión de la domus,
flagelación, prisión o muerte).
Religiosos: la familia también tenía un carácter religioso, por los cuales tenía su propio culto a dioses
particulares o a antepasados destacados, sobre el cual el pater era el sumo sacerdotes. Los pontífices
ejercían el derecho de vigilancia.
Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en el derecho romano y puede decirse que
prácticamente llegó, con algunas modificaciones, a la legislación justinianea. Estas reformas aprovecharon a
la familia natural o cognaticia, que tuvo su primer reconocimiento legal en materia de impedimentos
matrimoniales, para más adelante insertarse en la sucesión pretoriana e imperial y especialmente en el
régimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de Justiniano, que le dieron un lugar preponderante dentro del
particular derecho familiar romano.
2) PARENTESCO
A) Concepto: Genero de relación permanente entre dos o más personas, que puede tener como lazo
aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.
B) Tipos de parentesco
Agnación: Se llama así al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas
que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. El vínculo
que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones,
porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin de su propia familia.
Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al grupo,
ya sea por adopción, si se trataba de alieni iuris, ya por adrogación, cuando se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que
se los adoptara, Hasta que apareció el instituto de la legitimación.
El vínculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y
respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
Se constituía entre:
el pater y la mujer casada cum manu (ocupaba el lugar de hija).
los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.
los descendientes varones de estos,(nietos)eran también agnados entre si y con el padre y el abuelo
paterno.
las mujeres de estos nietos, si hubieran contraído matrimonio cum manu.
los extraños que el pater incorporara al grupo por adopción(alieni iuris) o por adrogacion(sui iuris).
Hijos nacidos fuera de matrimonio: quedan excluidos de toda parentela, a no ser que se los
adoptara(hasta que apareció el instituto de la legitimación).
Fuentes de la agnación
Nacimiento para los hijos de legitimo matrimonio(iustae nuptiae)
la conventio in manu para la mujer del pater o de sus hijos
la adopción y la adrogación para los extraños.
Extinción: Él vinculo se extinguía respecto de los hijos por emancipación, y respecto de las
hijas por un matrimonio cum manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados
el parentesco natural o cognación.
Muerto el pater conservaban él vinculo agnaticio todos los que habían estado sometido a la potestad del
difunto
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Cognación: Se denominaba así al parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que
descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la
femenina.
Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia, tenía como fundamento la unión derivada de
la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima.
Eran considerados como procreados por el marido los hijos dado a luz después de los 180 días de contraído
el matrimonio y antes de los 300 días de su disolución.
El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas
Línea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de otras, que puede ser
ascendente o descendente.
Línea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden unas de otras,
sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí.
En ambas líneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cómputo de las generaciones, de
conformidad con la regla de que cada generación representa un grado. En la línea recta ascendente el padre
se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto que en la descendente el hijo en primero, el
nieto en segundo, etc.
En la línea colateral se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería
medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así los hermanos son colaterales en
segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común (el padre) hay un grado y descendiendo al
hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos que tienen por ascendiente común al abuelo, son
colaterales en cuarto grado.
Afinidad: Se denominaba así al vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía
entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. Según las fuentes afines son los cognados del
marido y de la mujer, llamados así porqué por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí
diversas (Dig. 38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tenía grados, se medía de la misma manera que el parentesco por
cognación y, como este, admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en
línea colateral, donde se sitúan los cuñados. El derecho romano solo tuvo en cuenta la afinidad en materia
de impedimentos matrimoniales.
C) Cómputo del parentesco

La relación de parentesco se mide por grado. Entre ascendiente y descendiente en línea recta hay tantos
grados como generación: un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto etc. En la línea colateral el
grado de parentesco se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta ascendiente
común, y las que van desde este hasta las otras personas; entre primos el parentesco es de cuarto grado,
pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo común y bajar luego otras dos.
abuelo
padre tío
hijo primo
La línea colateral es la que une entre si a los descendientes de otros parientes común(hermanos- primos).
En ambas líneas de grado el parentesco se determina haciendo el computo de las generaciones.
3) PATRIA POTESTAD
A) Concepto de patria potestad y su evolución histórica: El conjunto de poderes que el paterfamilias
ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del
jefe, se denominaba en roma, patria potestad.
El término se utilizaba para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre extraños que
admitiera en la domus. Era una institución propia del derecho natural, regulada en Roma por el ius civile;
sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas
debían tener la calidad de cives romani.
Evolución histórica de la Patria potestad: La evolución de la patria potestas en el Derecho
Romano presenta como hitos inicial y final dos concepciones opuestas: comienza como un poder
despótico concebido en provecho del que lo ejerce, y luego de un lento proceso de
150
transformación, termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar a los
sometidos a ella.
En la patria potestas podemos distinguir:
facultades sobre las personas sujetas
facultades de naturaleza patrimonial.
En cuanto al poder sobre las personas, la patria potestad en sus orígenes es un poder ilimitado. Tal es así
que el pater puede abandonar al filiusfamilias, exponerlo, venderlo como a un esclavo, imponerle toda clase
de castigos, darle en noxa e incluso, oyendo a una junta de parientes, darle muerte. Además el pater puede
reclamar al filius con la reivindicatio (que es la misma acción que le sirve para reclamar las cosas de que es
propietario)
Sin embargo, la presión del ambiente social y el afecto natural mitigaron en la práctica el rigor de un poder
teóricamente tan absoluto; aunque en el terreno legislativo, las escasas disposiciones de la época imperial
que se citan como limitativas de las facultades del pater, no dejan de reconocer, en el área estrictamente
jurídica, la autoridad del pater hasta el límite extremo del ius vitae et necis. Sólo en casos excepcionales y
concretos se ve limitado este derecho del pater sobre la vida del hijo, como algunas legislaciones de
Trajano, Adriano y Ulpiano.
Lo que sí puede afirmarse es que en el Derecho justinianeo tal poder de vida y muerte del pater sobre el
filiusfamilias ha desaparecido para esta época.
La exposición de los hijos, que, según parece, la costumbre limitaba de hecho a casos de parto monstruoso,
fue indirectamente sancionada por disposiciones de Diocleciano y Constantino, que restringieron al pater
algunas de las facultades sobre aquellos hijos a los cuales hubiera expuesto y una constitución de Valente y
Valentiniano equiparó la exposición al homicidio.
La venta del hijo fue declarada crimen en constituciones de Caracalla v Diocleciano, y considerada
excepcionalmente lícita por otra constitución de Constantino si se trataba de un recién nacido.
B) Modos de adquirir la patria potestad

El derecho romano reconoció diversas formas de formar parte de la familia agnaticia del titular de la
potestas. Los modos de entrar a formar parte de una familia romana son: el nacimiento, la adopción, la
legitimación, la adrogación, y el conventio in manu.
Nacimiento: El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella, fue el
nacimiento o procreación ex iustis nuptiis, por individuo varón, ya fuera pater o filius. Los descendientes por
línea femenina no eran miembros de la familia romana propio iure, ya que pertenecían a la familia de su
respectivo padre.
El hijo concebido ex iustis nuptiis se designaba con el nombre de iustus, y era quien hubiera nacido después
de los 180 días de celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.
En el derecho clásico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales, para diferenciarlos de los
adoptivos. Los nacidos fuera de legítimas nupcias eran designados espurios. Con el derecho Justinianeo se
usan tres denominaciones para los hijos: legitimi, que se aplica a los iustu, a los nacidos de matrimonio;
liberi naturales, los habidos en concubinato, y spurii, para los que nacían de uniones no estables (estos dos
últimos sin padre legal, nacían sui iuris)
Legitimación: los hijos nacidos en concubinato (liberi naturales) seguían la condición de la madre, el
derecho postclásico introdujo la legitimación como el medio jurídico por el cual el hijo natural alcanzaba el
carácter de legítimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris. Era menester la
presencia de ciertos requisitos: que el hijo fuera procreado por padres en concubinato (relación permanente
distinta del matrimonio, que se daba cuando un ciudadano se unía a una mujer de condición inferior), no
había legitimación si los hijos eran adulterinos (fruto de uniones en que los padres o alguno estaba ya
casado), o incestuosos (hijos de parientes en grado prohibido) o espurios (eran todos los demás ilegítimos);
se exigía el consentimiento del hijo ya que perdía la calidad de sui iuris; se requería por último una forma
legal de legitimar, la legislación romana consagró:
Subsiguiente matrimonio de los padres: El padre se desposaba con la concubina, siempre que no
hubiera impedimento legal, permanente o temporal. Esta forma fue creada por Constantino. El efecto
era equiparar al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis y por consecuencia, el hijo natural se
sometía a la potestad paterna con plenos derechos de agnación. Perdía su calidad de sui iuris se
convertía en alieni, experimentando una capitis diminutio mínima.
Oblación por curia: Nacida de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III. Cuando el padre que
carecía de hijos legítimos ofrecía a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba su hija con un
decurión (no tenía carácter de legitimación, sólo atribuía un derecho de sucesión) las consecuencias
jurídicas de esta legitimación fueron menos amplias que las de la anterior, puesto que el hijo sólo
adquiría la condición de legítimo respecto de su padre.
Rescripto del príncipe: Fue la forma de legitimar en el derecho Justinianeo, permitió convertir en
legítimos a hijos habidos de uniones que no podían contraer matrimonio por impedimentos legales,
151
siempre que el padre natural no tuviera hijos legítimos. Producía efectos plenos, el hijo entraba con los
beneficios que otorgaba la agnación.
Adopción: La adopción es el acto jurídico por virtud del cual un extraño ingresa como filius en una familia.
Según que el adoptado sea un alieni iuris o un sui iuris, se distingue la adopción en dos formas: adoptio y
adrogatio.
Adoptio: La adoptio o datio in adoptionem es un acto jurídico creado por vía de interpretación.
Apoyándose en un texto de las XII Tablas que proclama la libertad del filius vendido por tres veces. El
pater, puesto de acuerdo con un tercero, le vende el filius por tres veces consecutivas, con el pactum
fiduciae de manumitirlo. Como consecuencia de las dos manumisiones que siguen a las dos primeras
ventas, el pater recobra la potestas sobre el filius. A la tercera venta no subsigue una manumisión, sino
una remancipatio al pater, contra el cual formula luego el adoptante una imaginaria reivindicación del
filius como propio.
La adoptio no esta sujeta a otros requisitos que los nacientes de su propia naturaleza. Así, no esta
permitido que adopten las mujeres, ya que es negado a éstas el ejercicio de la patria potestas.
En la adoptio antigua, el adoptado, se desliga de la familia originaria, para unirse en nombre, agnación,
religión, gens, tribu, etc., con la familia en la que es recibido.
En la época justinianea la adopción se verifica de acuerdo con un procedimiento simple: El
adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad judicial competente, tomándose
nota de la declaración concorde del antiguo y del nuevo pater.
Justiniano distingue dos clases de adopción: la adoptio plena y la adoptio minus plena. La
primera es hecha por un ascendiente del adoptado, y produce los mismos efectos que la clásica, en términos
que el filius se desliga totalmente de su familia originaria, para hacerse miembro de la nueva familia. La
segunda deja al adoptado bajo la potestad de su padre natural. Y solo le otorga un derecho de sucesión
legítima sobre los bienes del adoptante.
Adrogatio: La adrogatio implica la absorción de una familia por otra. El adrogatus, sujeto sui iuris,
sufre una capitis deminutio, que le convierte en alieni iuris. El adrogado, así como los individuos
sometidos a su potestad, entran bajo el poder paterno del adrogante, que adquiere también su entero
patrimonio. Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una
encuesta, la que si resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba, si resultaba positiva, era convocado
el comicio curiado cuyo presidente, el pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple
interrogación. Al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por hijo legítimo; al adrogado, si consentía
someterse a la potestad del adrogante y al pueblo si así lo ordenaba (rogatio), después los pontífices
procedían ante el comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se extinguía todo
vínculo entre el adrogado y su antigua gens.
Las mujeres no pueden ser adrogadas ya que ni la misma muerte de su pater las libra de seguir en la
condición de filifamilias, y cuando la antigua potestad sobre ellas ejercidas cedió paso a la tutela, su
situación fue semeja a la de los impúberes. Tampoco pueden ser adrogados los impúberes, porque el
tutor no tiene autoridad bastante parar convertir al pupilo en homo alieni iuris.
La adrogación de las mujeres es concedida en la época postclásica.
Desde antiguo la adrogación está sujeta a requisitos más precisos y seguros que los exigidos para la
adoptio. Son de señalar las medidas fijadas por Antonio Pío para tutela del adrogado, y que se resumen
así: el adrogante debe restituir el patrimonio al adrogado en el caso de que lo emancipe; el adrogado
tiene derecho a la cuarta parte de los bienes del adrogante, cuando éste lo emancipe sin justa causa o
lo desherede; el adrogante debe restituir el patrimonio a los herederos que hubiera tenido el adrogado,
de haber muerto sui iuris. El adrogado debe manifestar su consentimiento de un modo expreso; el
adrogante ha de tener, cuando menos, sesenta años, no puede adrogar quien tiene hijos o esta en
condiciones de tenerlos, como tampoco, una persona de mejor posición económica que el adrogante; no
esta permitido adrogar a más de una persona.
Conventio in manum: La conventio in manum es el acto por el cual ingresa la mujer en la familia del
marido, rompiendo todo lazo con su familia originaria. La entrada a la nueva familia puede situarla filiae loco
o neptis loco, según que el nuevo paterfamilia sea, respectivamente, el marido de ella o el pater del propio
marido, por encontrarse éste in patris potestate.
La conventio in manum puede tener lugar de tres modos: farreo, coemptione y usu.
La confarreatio es una ceremonia religiosa, celebrada ante diez testigos y el sacerdote de Júpiter, o el
Pontífice Máximo, con pronunciamiento de palabras solemnes y la ofrenda de un pan de trigo.
La coemptio consiste en la compra fingida de la mujer, en la forma de la mancipatio.
El usus es la usucapión o adquisición por la posesión aplicada a este caso. El marido adquiere la manus
sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a lo largo de un año.
Bajo la presión de nuevas concepciones sociales, la conventio in manum desaparece totalmente en el S. III
dC. Su desaparición trajo como consecuencia el que la mujer perteneciese a una familia distinta de la del
152
marido y de los propios hijos, pero comenzó pronto a afirmarse su condición de esposa, señalándose a su
favor un derecho de sucesión y de alimentos.
C) La Patria potestad y las relaciones patrimoniales.

La patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden personal, otras de carácter patrimonial.
En la familia romana, por razón del carácter absoluto de la potestad del pater, el hijo estuvo por mucho
tiempo, en cuanto a sus bienes, en situación semejante a la del esclavo. Así, de conformidad con los
principios del ius civile, sólo podía ser titular de derechos patrimoniales el pater familia, porque como
expresa Gayo “el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo”. Esta falta de patrimonio
propio, no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos
reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo, un instrumento de adquisición del jefe de
familia.
Contrariamente, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de la celebración de negocios jurídicos de carácter
patrimonial, el deber de prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía exclusivamente al filius, que
era el sujeto civilmente obligado. Claro que en este supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus
legítimos créditos podrían tornarse ilusorios ante la falta de bienes propios del hijo de familia.
Estos principios jurídicos del ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la
equidad que exigía, que así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las
personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. Tales eran las
consecuencias de la patria potestas en el viejo ius civile. Pero se fueron modificando en dos direcciones:
Haciendo al pater responsable de las deudas del hijo, en ciertas condiciones.
Reconociendo al hijo, en medida cada vez más amplia, la autoridad de derechos patrimoniales
Acciones Adiecticiae qualitatis: Estas acciones aluden a la condición de los esclavos.
Quienes, al igual que los hijos del pater, podían también, con arreglo del ius civile, hacer al
dominus acreedor, pero no deudor. A unos y a otros se les aplicó el sistema de las actiones
adieticiae qualitatis, con las que el pretor corrigió la citada anomalía.
Para ello prometía en su edicto las siguientes acciones, ejercitables contra el pater por aquellos que
resultasen acreedores en negocios celebrados con el filius o con el esclavo.
Actio quad iussu, si el pater manifestó expresamente su voluntad de que el filius llevase a cabo el
acto.
Actio exercitoria, si el negocio lo celebró el filius como magister navis o capitán de una nave, puesto
para el que fue designado por el pater armador.
Actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio o industria y con tal calidad realizó el
acto creador de la deuda
Actio de peculio, cuando el pater hubiese desglosado una porción de su patrimonio, entregándosela al
filius como peculium para que lo administre y negocie, los acreedores pueden cobrarse hasta donde
alcance el activo de ese peculium.
Actio tributoria, si el pater constituyo el peculio con 100 ases y sólo 100 en el, el pater los retraerá el
primero, y el acreedor nada cobrará. Había sin embargo, un caso en que esto no se permitía: cuando a
sabiendas del pater, el filius destinó el peculio a ejercer el comercio. En tal caso se hacía un concurso de
acreedores, entre los cuales se contaba al pater, si bien a éste le encomendaba el pretor la distribución
a promota del activo. De perjudicar dolosamente en el reparto a algún acreedor, éste podrá dirigirse
contra él, mediante la acción llamada tributoria.
Actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que vino a
aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. Para esta hipótesis y la del peculio se
utilizaba una única fórmula, la cual abarcaba en la condemnatio ambos supuestos.
Peculio: Dice Celso al libro sexto de los digestos: lo que tiene el siervo por permiso de su señor
separado de sus cuentas, y sacado lo que debe a éste.
Existían cuatro clases de peculios:
Peculio Profecticio: El primero de los peculios que admitió la legislación romana, fue el llamado
profecticio, que se concedía también a los esclavos. Estaba integrado por una pequeña suma de dinero y
otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de
disposición. El propietario de las cosas que lo integraban era siempre el pater, por lo cual la concesión
era revocable. A la muerte del filius, los bienes que constituían el peculio retornaban al pater.
Peculio Castrense: Se formaba con todo lo que el hijo adquiría por condición de militar,
comprendiendo no sólo sus sueldos, sino también el botín de guerra, las herencias y legados
provenientes de sus compañeros de armas y las donaciones en ocasión de su partida a campaña. Sobre
tales bienes el hijo soldado tuvo, además del disfrute, un verdadero derecho de propiedad, podía
disponer de ellos, primero por testamento y más adelante por negocios inter vivos. Las cosas que lo
constituían no perdieron el carácter de peculio, ya que el filius no había dispuesto de ellos. A su muerte
se transmitían al padre, no como objeto de herencia, sino en concepto de peculio.
153
Peculio cuasicastrense: Aparece con Constantino. No se diferenciaba del anterior en cuanto a su

régimen jurídico, sino respecto a los bienes que los integraban. Estuvo constituido en un primer
momento por los sueldos y retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el palacio imperial y,
más adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones
liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones realizados por el emperador o su esposa.
Peculio Adventicio: También creación de Constantino. Con su régimen acentuó la incipiente capacidad
del filius familias romana, en cuanto concierne a su estado patrimonial.
Se reservó exclusivamente al hijo, la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no pasaban a
integrar el patrimonio del pater, al que sólo se le reconocía el usufructo y la administración. Ésta norma se
extendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos por actos a título gratuito,
como legado o donación, comprendiéndose en ellos los lucros esponsalidos o mupesales, se le dio éste
nombre por reposición al peculio profecticio que provenía del padre.
Con Justiniano, se amplia al máximo la capacidad patrimonial del filius, se declaran de propiedad de éste,
con sólo facultad de administración y usufructo a favor del pater, todos los bienes que adquiriese de
cualquier modo o procedencia, con excepción de los obtenidos por medio suministrado por el padre, o en
razón de gratitud a ésta. Se dispone todavía en el Derecho Justinianeo, que en algunos casos, ni siquiera se
reconozca al pater el usufructo de los bienes adventicios, con la condición de que el padre quedara excluido
del goce, o cuando adquiriera una herencia contra la voluntad del pater o hubiere imposibilidad de éste para
adquirirla. En éstos casos se presentaba lo que los intérpretes han denominado peculium adventicium
irregulare.
B- D) Emancipación: concepto y régimen legal

Concepto: La emancipación surge como un acto voluntario del pater, el cual libera de su patria potestad a
un filius-familias y lo convierte en “sui iuris”.
Evolución histórica
Época antigua y clásica: El procedimiento surge por interpretación pontifical de la norma
de las XII tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo, con la perdida de la
patria potestad.
Este procedimiento es el mismo que se ha venido usando para la adopción; este consistía en que el pater si
quería eximir de la patria potestad al hijo varón, lo vendía ficticiamente tres veces, a personas de su
confianza (coemptionator) con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión lleva consigo la
ruptura de la de la patria potestad, pero el tercero adquiriría como consecuencia, el derecho de patronato,
tutela y sucesión sobre el filius. Para evitar esos efectos el coemptionador se obligaba por una acto de
fiducia a reemanciparlo al pater para que fuera este quien lo manumitiera. Ello le daba al pater los derecho
de patronato, tutela y sucesión sobre el hijo emancipado.
Época postclásica: Paralelo a este procedimiento, en épocas del emperador Anastasio
surge la llamada emancipatio anastasiana, que tenia lugar por rescripto del príncipe, para esto se exigió el
consentimiento del filius.
Época de Justiniano: Poco tiempo después Justiniano simplificó aún más la forma de
emancipar, autorizando su realización por declaración hecha ante el magistrado. La emancipación será
ordenada por la ley en los casos en que el filius haya accedido a cargos civiles o eclesiásticos o que el pater
haya prostituido a su hija.
Imposición excepcional de la emancipación: La emancipación, siendo un acto de
liberalidad no le podía ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por la ley:
Si el hijo fue objeto de malos tratos por parte del pater.
Si habiendo entrado el filius impúber bajo su potestad por adrogación, la solicitara al alcanzar la
pubertad.
Finalmente cuando la emancipación del hijo figuraba como condición en un legado otorgado a su favor
Consecuencia inmediata de la emancipación: El efecto inmediato de la emancipación era convertir al
filius en “sui iuris”, es decir en persona libre de potestad. Le producía una “capitis diminutio mínima”, que en
el supuesto tenia por consecuencia hacer perder al hijo los antiguos lazos de agnación con su anterior
familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia por
agnación.
Irrevocabilidad de la emancipación: La emancipación que tenia carácter irrevocable, solo
podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferido
a su padre.
Consecuencias patrimoniales: El emancipado adquiere plena capacidad jurídica por lo cual
podía ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al “peculio advecticio” (patrimonio recibido
por línea materna, sea donaciones, legados o herencias ) cuya propiedad también adquiría , se
le reconocía al pater la mitad del usufructo, como premio por la emancipación.
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UNIDAD XVII
1)MATRIMONIO
A)Concepto en las fuentes romanas
El matrimonio puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser
marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. No
se trataba de un acto jurídico al que los contrayentes dieran vida por una declaración de voluntad, sino de
una situación de hecho fundada en una convivencia o cohabitación de un hombre y una mujer, cuyo
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comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, y en la intención permanente y recíproca de tratarse
como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis.
Las características muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha hecho sostener, con toda razón,
que se diferencia del matrimonio moderno en que aquel era una relación de hecho con consecuencia
jurídica, en tanto que éste es una relación jurídica con consecuencias sociales.
Constaba pues, el matrimonio de dos elementos, uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro
subjetivo, que era la affectio maritalis.
La affectio maritalis no es únicamente manifestación de consentimiento inicial emitida en una sola vez: es
más bien un estado de voluntad cotidiano. De ahí que el divorcio aparezca tan natural para los romanos: el
matrimonio sostenido únicamente por la affectio maritalis, se acaba si la affectio cesa.
El matrimonio romano fue siempre monógamo.
Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que “es la unión del varón y
la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida” . Con ella se explica el carácter esencial del
matrimonio, que lo constituía la intimidad y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre
dos cónyuges.
Lo dicho vale también, para la célebre definición de Modestino, para quien “las nupcias son la unión del
varón y la hembra y el comercio de toda vida, comunicación del derecho divino y del humano.
B) Elementos del matrimonio, subjetivo y objetivo.

El matrimonio constaba con dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro subjetivo
o intencional, que era la affectio maritalis.
La cohabitación, aunque es un elemento fáctico que inicia la vida conyugal, no debe entenderse
exclusivamente en sentido material, sino mas bien ético, porque existía aun en el caso de que los esposos
no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere
ausente, siempre que la mujer entrara en la casa (deductio in domum mariti). La ausencia de la mujer
impedía el perfeccionamiento del matrimonio.
La affectio maritalis, el elemento moral e interno, no era meramente una manifestación de
consentimiento inicial, ya que la intención de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, porque si
cesaba, el matrimonio se extinguía. La affectio no importaba un simple consentimiento, puesto que el
matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relación fáctica creadora de
un status, el de marido y mujer.
El matrimonio romano dura exactamente lo que dura esa affectio maritalis. Cuando falta, se disuelve el
matrimonio: hay divorcio, que no es un acto o negocio jurídico – como no es tampoco el matrimonio, sino el
dejar de ser matrimonio por haber desaparecido la voluntad de convivir en sociedad doméstica.
Justiniano exigirá como prueba del matrimonio de personas de alto rango la confección de un instrumento
escrito dotal, y, por influencia de la concepción cristiana del matrimonio como sacramento, se tenderá a
considerar prueba del affectio maritalis la bendición sacerdotal.
La intensión marital se demostraba mediante declaración de los esposos y de los parientes y amigos, pero
más propiamente por una manifestación exterior llamada honor matrimonii, que era el modo de comportarse
en sociedad de los esposos, y especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer, que debía ocupar
la posición social de aquel y la dignidad de esposa.
C) Formas de celebración del matrimonio

Matrimonio cum manu: Una de las potestades que podía ejercer un paterfamilias romano fue la manus
maritalis. Es que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la
familia del marido, colocándose bajo su potestad y rompiendo todo vínculo con la familia de que procedían.
Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el matrimonio cum manu, según el cual la esposa se
hacía filifamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era
el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la
muerte del padre, su esposo le sucedía en la manus maritalis.
Requisitos:
Se necesitaba la manifestación inicial del consentimiento y la continuidad de ese consentimiento durante
todo el matrimonio. Esto se conoce como "affectio maritatis
Tenía que existir el "ius conubium" (derecho a matrimonio). Era un derecho que sólo tenían los
ciudadanos romanos y posteriormente los latinos.
Tenían que tener la edad adecuada para contraer matrimonio (como mínimo haber alcanzado la
pubertad: 14 para los hombres y 12 para las mujeres).
Efectos:
Los hijos de esta unión son hijos legítimos y ciudadanos romanos y además pasaban a estar sometidos a
la potestad del pater familia.
Se creaba el vínculo de afinidad con los parientes de la mujer o del marido.
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Se aplican determinados beneficios a los cónyuges respecto a los derechos sucesorios recíprocos,
respecto a la dote, respecto a la exención de declarar en un procedimiento contra el otro.
Les afectaba la ley del adulterio y la prohibición de donaciones entre ellos.
Formalidades de la celebración de la manus: La manus no nacía automáticamente por una sola
celebración del matrimonio, sino que requería un dato legal especial para que el marido adquiriera tal
potestad. El derecho romano conoció tres modos o formas de adquisición, que no deben entenderse como
tres formas distintas de celebración del matrimonio:
Confarreatio: Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada), que comido en común había
simbolizado una perfecta comunión de vida y constituido, tal vez, el antecedente de las modernas tortas de
boda. Se trataba de una ceremonia religiosa de una solemnidad única en la que los desposados se hacían
recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos
del gran pontífice y ante el sumo sacerdote de Júpiter, a quienes los interesados ofrecían un sacrificio en el
que figuraba el pan de trigo (farreus panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar
del pater, bajo la potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre patricios y plebeyos
(mediante la ley Canuleia), como propio que era de los ciudadanos de la clase aristocrática de la sociedad
romana. Se lo exigía todavía a fines de la República para que los hijos del matrimonio pudieran ser flamines
maiores, hasta que el emperador Tiberio abolió los efectos civiles de la confarreatio.
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y de su culto y no
podía ser separada más que por el rito contrario de la diffarreatio en condiciones que no son conocidas.
Coemptio: Sistema nacido con posterioridad al anterior, probablemente para posibilitar la adquisición de la
manus en los matrimonios en los que intervenía un plebeyo.
La coemptio fue una emancipatio por la que la mujer era vendida o se auto vendía al marido, declarándose
que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para que así quedara bajo la potestad del marido y
no in mancipio de éste.
Era una compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de ésta, o a quien la tenía bajo su
potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa, era necesaria la auctoritas del tutor. Dicha compra se
hacía pesando en una balanza un trozo de cobre que luego el novio entregaba al padre de la novia, como
pago simbólico de la potestad sobre ella.
La coemptio va también haciéndose infrecuente en la época de Cicerón como consecuencia de la aversión
que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. En la época clásica ha caído totalmente en desuso y
sólo perdura como institución la coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar
válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el poder marital cuando se hubiera adquirido por coemptio
también por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la
manumitía después.
Usus: Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la coemptio,
se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiría la manus por el usus, es decir, la
adquisición del poder sobre la mujer a través del uso continuo e ininterrumpido, reteniendo a la mujer en
posesión durante un año. La ley de las XII Tablas consagró la solución en la posibilidad que tenía la esposa
de interrumpir esta especial usucapión permaneciendo fuera de la domus (casa) del marido durante tres
noches seguidas (trinoctum). Sucedido esto el año se interrumpía y había que volver a contarlo nuevamente.
Y si antes de finalizar el nuevo año volvía a suceder lo mismo, la adquisición de la manus podía postergarse
indefinidamente. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivió al fin de la época
republicana y habría sido el emperador Augusto quien lo abolió totalmente.
Matrimonio Sine Manu: La mayor parte de los pueblos de la antigüedad practicaron
simultáneamente formas diferentes de matrimonio. Los romanos conocieron a la par del
matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron un medio para que el
paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se
prestaba a dárselos.
Se discute el origen y la antigüedad de este matrimonio. El principio según el cual el pater formaba su
familia como deseaba, explicaría esta forma de nupcias. La decadencia de la manu maritalis, desaparecida
absolutamente alrededor del siglo III d. C., torna corriente la práctica del matrimonio sine manu. En él, al no
tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que
tenía antes de las nupcias. En consecuencia, si era alienis iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba
sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tenía calidad de sui iuris, debía nombrársele un tutor. Su
marido no era su tutor legítimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.
D) Presupuestos del matrimonio

Hay matrimonio válido cuando se dan los siguientes requisitos:
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1)- Idoneidad física: No podían casarse los menores impúberes lo que implicó que la edad mínima para la
mujer era la de 12 años. En cuanto al varón, en un principio se exigía un examen físico realizado por el
pater, quien debía manifestar si había encontrado señales de pubertad.
Fue Justiniano quien finalmente adoptó, por todos los supuestos, el límite convencional de 14 años como
edad nupcial legalmente admitida para el varón, manteniendo la de 12 para la mujer.
Dentro de la aptitud física debemos mencionar el caso de los castrados, a quienes Ulpiano juzgaba inhábiles
para contraer matrimonio. Distinto era el caso de los impotentes por efectos orgánicos naturales –spadones-
, dado que dichos defectos, al no excluir la affectio maritalis (intención de ser marido y mujer), no prohibía
la celebración de un matrimonio válido.
2)- Capacidad Jurídica: Los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos, lo que quiere decir
que teniendo el status libertatis y el status civitatis, han de gozar del ius connubius.
La unión en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es matrimonio sino contubernio. Por
su parte tampoco es matrimonio la pareja que forman un ciudadano y una peregrina o viceversa. Una ley
Minicia (siglo I A.C.) reglamentó que de estas parejas entre ciudadanos y no ciudadanos los hijos heredan
la situación jurídica del progenitor no ciudadano, situación que cambió totalmente con la constitución de
Caracalla en el 212 D.C. que concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio Romano. Pero no
bastaba con tener el ius connubius, había que tenerlo en relación a la persona con quien se deseaba
contraer matrimonio. Así, durante mucho tiempo, carecieron de aptitud nupcial entre sí los patricios y
plebeyos. Exactamente hasta la sanción de la Ley Canuleis ( Año 445 aC.).
En un tiempo también tuvieron vedados casarse, por carecer entre sí del ius connubius, ingenuos y libertos,
aunque esta prohibición habría desaparecido a mediados de la República. Durante Augusto, luego de las
leyes Iulis y Papia Poppaea, la restricción existía entre personas de rango senatorial y entre quienes ejercían
profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas, etc.) o libertos en general.
3) – Consentimiento de los contrayentes: El consenso de ambos contrayentes, no era meramente
inicial, sino que era constante. Su exteriorización no fue regulada por el derecho con exigencias de carácter
formal. Es materia de los usos sociales que, naturalmente marcarían en Roma, como en otros pueblos, con
ceremonias y festejos, acto tan importante. Pero tales ceremonias no eran exigencias jurídicas, ante la ley
servían como medios de prueba, las cuales debieron estar bastante facilitadas por una presunción a la que
hacer alusión. La convivencia de un ciudadano con mujer honorable y de igual condición social se presume
matrimonio mientras que la unión con mujer no honorable o de condición social diferente se estimaba
concubinato.
4) – Consentimiento del pater familia: Cuando los contrayentes no son sui iuris: la jurisprudencia llegó
a decidir que el pater da siempre su consentimiento, si no muestra evidentemente su disenso. Basta por
tanto, el silencio, es decir la no oposición, para que el matrimonio pueda contraerse. En el caso que el pater
familia fuera prisionero de guerra o estuviera ausente podían contraer matrimonio a pesar de la ausencia del
consentimiento. El derecho justinianeo exigió, no obstante, que hubiesen transcurrido tres años.
Si el pater familia no estaba sano de mente, podía la filia familias contraer matrimonio sin la intervención del
mismo. En el supuesto de que el filius y su padre se encuentren bajo la potestad de una misma persona, se
requiere también el consentimiento de esta (además de la que otorga el pater familia). La razón estiba en
que muriendo el abuelo el padre se convierte en sui iuris, y no parece natural que los hijos nacidos del
nuevo matrimonio entren en condición del filii, contra la voluntad del que por dicha muerte se ha hecho
pater de familia.
La Lex Iulia de Maristandis Ordinibus dispuso que en el caso de que el pater se renegase sin motivo
justificado a otorgar el consentimiento se pudiera recurrir a un magistrado.
E) Impedimentos Absolutos y relativos del matrimonio:

Impedimentos: Su sola existencia hace imposible la celebración de un matrimonio válido, los mismos
pueden calificarse en absolutos y relativos, según impidan por completo el matrimonio o lo hagan
únicamente con respecto a cierta persona.
Absolutos: Eran impedimentos que enervaban por completo la aptitud nupcial:
Matrimonio anterior no disuelto.
La caída en esclavitud de, o pérdida del ius connubium.
En el derecho cristianizado, los votos de castidad y las órdenes sacerdotales mayores.
Los castrados y los esterilizados, aunque no así los nacidos impotentes.
Relativos: Los impedimentos relativos se daban en las siguientes situaciones:
Parentesco en línea recta: Estaba prohibido en todos los grados, ya se tratase de
consanguinidad, afinidad o adopción.
Parentesco en línea colateral: Era impedimento el matrimonio entre hermanos y como
principio general entre todas aquellas personas de las cuales una fuese hermano de un
ascendente de la otra, sería el caso de tíos y sobrinas, o de tíos abuelos y sobrinas nietas.
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Parentesco por afinidad: Es decir el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro,
también fue un impedimento para el matrimonio, en línea recta, en todos los grados hasta el
infinito, y en línea colateral, únicamente entre cuñados, a partir del emperador Constantino
(Justiniano confirmó esta prohibición).
Parentesco por adopción: Constituía un impedimento, aunque cesaba, en caso de la línea
colateral, al producirse la emancipación del adoptado.
Parentesco espiritual: Se convirtió en impedimento al producirse la cristianización del
derecho. Así Justiniano prohibió el matrimonio entre padrinos y ahijados.
Hubo así impedimentos relativos que vedaban el matrimonio entre diferentes personas o que lo prohibían
entre sujetos que, teniendo el ius connubium, carecían de él en relación a la persona con quien deseaban
casarse, por ejemplo:
 El caso de los militares a quienes se les prohibió contraer nupcias para fomentar la disciplina, condición
que fue derogada a fines del Siglo II de la era cristiana.
 El caso de los gobernadores de una provincia con una mujer radicada en la misma provincia.
 Razones sociales que vedaban el matrimonio entre senadores y sus descendientes, con libertas o con
mujeres de baja condición.
 El cristianismo impuso la prohibición de casarse entre judíos y cristianos.
 En el derecho antiguo, rigió similar prohibición entre patricios y plebeyos, hasta el dictado de la ley
Canuleia, y con posterioridad se impidieron las nupcias entre ingenuos y libertos hasta que las leyes Iulia
y Papia Poppaea levantaron esta prohibición.
 Se prohibió el casamiento de la viuda dentro de los 10 meses posteriores al fallecimiento del marido,
igual rigió para la divorciada, con el separado.
 Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Agusto prohibieron el matrimonio entre adúltera y su cómplice.
 El Derecho justinianeo vedó el casamiento entre raptor y raptada.
2) REGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIO

A) Efectos: El matrimonio básico del derecho de familia, producía importantes consecuencias jurídicas tanto
respecto del los cónyuges, cuanto con relación a los hijos y a los bienes.
Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges
Adulterio: Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El derecho
romano trató más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este sentido la mujer
adultera cometía un delito publico severamente castigado; en cambio el adulterio del marido, siempre que
no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de divorcio
Esposo: El marido adquiere la defensa de la mujer y por tanto, la acción de injurias por las ofensas hechas
a aquella. El marido contó con el interdictum de uxore exhibenda et ducenda para ejercer contra cualquiera
que se apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio pater familias
Esposa: La mujer, mientras duraba su soltería vivía una vida de absoluto sometimiento al pater, reclusión y
aislamiento.
La mujer sometida al régimen manus marital, modo usual de casarse en los primeros tiempos de Roma,
quedaba bajo la autoridad del esposo, como antes lo había estado bajo la del pater.
Casi a finales de la república la relación conyugal evolucionó hasta alcanzar la forma muy libre que fue
corriente en el periodo clásico, donde la mujer era ama indiscutida de su hogar y como tal daba órdenes a
los sirvientes acerca del manejo de la casa.
Pese a tantas libertades había restricciones, se consideraba impropio que la mujer practicara demasiado en
asuntos públicos.
Los matrimonios también solían ser sine manu, donde la mujer continuaba perteneciendo a la familia de su
padre bajo la potestad jurídica de este, participando en el régimen sucesorio y de propiedad de su familia
natal en lugar de hacerlo en la de su esposo.
Cónyuges: Las acciones penales e infamantes no se pueden ejercitar entre cónyuges, ni las sustracciones
entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se excluye la acción del hurto.
En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio seguido al otro, estaba limitada por
el beneficium competentiae, que impedía que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de acuerdo
a su condición social.
Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, por lo que en caso de necesidad estaban obligados a
proporcionarse comida, vestido, habitación, etc. Los alimentos se determinaban en vista de las posibilidades
del que los debía prestar y de las necesidades del esposo que iba a recibirlos.
Nulas absolutamente son las donaciones entre cónyuges. Se aduce como razón de dicha nulidad que
semejantes donaciones habrían introducido un espíritu de interés en las relaciones conyugales, en perjuicio
del cónyuge más generoso. Un Senadoconsulto, Bajo Severo y Caracalla en el 206, convalidó estas
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donaciones, siempre y cuando el donante hubiera muerto sin haberlas revocado. Están excluidas de todos
modos de la nulidad las donaciones por causa de muerte o hechas en ocasión del divorcio (mortis causa y
divortii causa); y las donaciones en general hechas en el momento en que por cualquier motivo legal se
disuelve el matrimonio, así como las verificadas entre el Príncipe y la Augusta. Justiniano consideró también
eficaces las donaciones hechas en caso de destierro o deportación, aún cuando a pesar de ello subsistiera el
matrimonio.
Efectos del matrimonio respecto de los hijos
La filiación: Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece especial tratamiento la
filiación, o sea, la relación paterno-filial, la que podía ser legítima o ilegítima, según que los hijos nacieran o
no de padre y madre unidos en el matrimonio.
La filiación legítima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de
legítimo matrimonio, le daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido
después de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos de su
disolución. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presunción que podía ser destruida si el
padre probaba la imposibilidad material de cohabitar con su mujer o su impotencia para la unión carnal.
En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer debía probar la paternidad si el marido la negaba. La acción
que el Derecho Romano otorgó a la esposa para el reconocimiento del hijo, se llamó actio de partu
agnoscendo. Sin embargo, para evitar la suposición de parto, la mujer que se creía embarazada en el
momento del divorcio, está obligada, según un Senadoconsulto Plaussianum (de la época de Vespasiano), a
comunicárselo al marido dentro de los treinta días. Más tarde, el edicto del pretor extendió esta disposición
al caso de disolución del matrimonio por muerte del marido, supuesto en que había que comunicar el
embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrario perdía la mujer el derecho de intentar la acción
de partu agnoscendo; pero el hijo podía en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de liberi
agnoscendo.
Los hijos legítimos tenían derecho de exigir de sus padres la prestación de alimentos. Esta obligación se
imponía en primer lugar al padre y a la madre, y en defecto de estos a los abuelos. La prestación de
alimentos era reciproca y en consecuencia los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando
estuvieran en la indigencia.
Otro deber fundamental que creaba el matrimonio a los hijos era el de respeto y obediencia que debían a
sus padres. Ello hacía que no pudieran iniciar acción infamante contra los mismos, ni exigir por sus créditos
más allá de los medios que estos tuvieran para proveer su subsistencia (beneficium competentiae).
Efectos del matrimonio respecto de los bienes: Las principales relaciones de orden patrimonial están
determinadas por dos instituciones importantes: la dote y la donatio propter nuptias.
La situación varía fundamentalmente según se trate de un matrimonia cum manu, o sine manu.
En el primer caso, la mujer no tiene bienes propios porque, mientras el esposo vivía, la dote y propiedades
de su cónyuge le pertenecían por completo. Y al fallecer éste, la mujer según las reglas de sucesión
intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia, dando su carácter de heredera
principal conjuntamente con aquellos. Y es que, jurídicamente, la mujer sometida a la manus era una hija
más.
En el matrimonio sine manu las cosas variaban porque, si bien la dote que aportaba el matrimonio era
administrada por el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su carácter de sucesora de su padre
podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en propietaria absolutamente independiente, con capital
personal distinto del de su marido. A preservar éste régimen contribuyó la prohibición, dictada a comienzos
del Imperio, de las donaciones entre cónyuges.
Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran denominados
parafernales, concepto que incluía, tanto a los traídos por ella al margen de la dote, y sus acreencias, cuanto
los recibidos posteriormente por herencia, legado o donación. De la administración de los mismos se
ocupaba antiguamente el tutor de la mujer, cuando esta se encontraba sometida a tutela perpetua. Pero ya
Augusto suaviza esta situación al instituir el ius liberorum por el cual excluía de la tutela a la mujer que
hubiese dado a luz tres hijos siendo ingenua, o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia
asesta un golpe irreparable a esta arcaica forma de protección. A partir de entonces será la mujer por si
misma quien administre los bienes que le son propios.
B- Disolución del matrimonio

El matrimonio en Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad
matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica, el divorcio.
A la muerte se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias del otro,
presumiéndose su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio porque cesaba la intención matrimonial.
Había disolución del vínculo por pérdida de la capacidad de los esposos en los casos de capitis deminutio
maxima porque las nupcias solo eran para personas libres. Si la pérdida de la libertad hubiera sido
provocada por cautiverio, el ius postliminium no tenía efecto, dado que el matrimonio no era una situación
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fáctica. Al retornar el cónyuge cautivo podía unirse en nuevo matrimonio con el que había permanecido
libre, pero no continuar el anterior.
También se perdía el vínculo por la capitis deminutio media, ya que las iustae nuptiae solo eran accesibles a
quienes gozaran de la ciudadanía romana.
Se extinguía así mismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en el caso del incestus
superveniens que se producía si el suegro adoptaba al yerno, de modo que éste se volvía hermano de su
esposa. Se podía evitar que sobreviniese el concepto, emancipando previamente el pater a su hija.
El divorcio: Causa específica de disolución fue el divorcio que era la falta de affectio maritalis en uno de los
cónyuges o en ambos.
La disolución por conclusión de affectio maritalis desde antiguo rigió el principio de que el matrimonio era
una institución esencialmente disoluble. Por aplicación de tal principio los cónyuges no podían obligarse
contractualmente o a no divorciarse, ni a dificultar el divorcio con penas convencionales.
El divorcio tenía lugar en tiempos clásicos por convenio no formal o por declaración de uno de los esposos,
una excepción a esta regla fue establecida por la lex iulia de adulteriis, que estableció que el repudio debía
participarse por un liberto en presencia de siete testigos, pero aún una declaración no formal era bastante
para disolver el matrimonio.
En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio,
más tarde esta costumbre se tornó una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio pero permitió la
declaración ante siete testigos que había consagrado la ley Iulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria
esta declaración escrita firmada por siete testigos.
No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestas o manus, divorciarse
de su marido, obstáculo que fue eliminado al finalizar la época republicana.
Justiniano distinguió cuatro tipos de divorcio: por mutuo consentimiento, el repudio o divorcio unilateral por
culpa del otro cónyuge, el divorcio unilateral sine causa y el divortium bona gratia.
El primero era plenamente lícito. El segundo era lícito si se daban las siguientes causas: conjura contra el
emperador, adulterio de la mujer o malas costumbres de la misma, alejamiento de la casa del marido,
insidias al otro cónyuge, falsa acusación de adulterio y comercio frecuente del marido con otra mujer. El
tercero no era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara. El cuarto que se
fundaba en una causa no imputable, era lícito, en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad
y si se hubiese producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio realizado sin justa causa, según la legislación justiniana, fueron el retiro forzado
en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando
éstas no se hubieran constituido.
3) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

A) Dote. Concepto y clases.
Se entiende por general por dote una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan
al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio
Fue un instituto de gran importancia puesto que se consideraba un deshonor para una mujer que
concurriera indotada al matrimonio.
Surge como consecuencia del carácter del matrimonio cum manu que al hacer que la mujer perdiera sus
derechos hereditarios en su familia de origen justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de
herencia.
La dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de la onera matrimonii.
Constituyó un lucro para el marido. Esta era propiedad exclusiva del marido y la mujer no tenía derecho
sobre aquellos bienes.
Evolución: En los primeros tiempos el marido disponía libremente de los bienes dotales puesto que se
entendía que el objetivo de estas era el sostenimiento matrimonial.
En una segunda etapa, si bien están en el poder del marido son en realidad de la mujer, destacándole el
papel que podrían tener estos bienes en caso de disolución del matrimonio. Es así que una “lex lulia de
fundo dotali” estableció la prohibición para el marido de enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la
mujer. Esta prohibición no abarcaba la nulidad, era una prohibición relativa, puesto que la única que la podía
pedir era la mujer.
En la época justinianea si bien se puede seguir hablando de la propiedad del marido sobre la dote se puede
observar sólo un usufructo. Incluso muerta la mujer la propiedad de los bienes dotales va a los hijos, y el
padre sólo tendrá un usufructo cualificado.
Ya en la época republicana una “actio rei uxoriae” que tendrá la mujer hará que ella reclame la dote una vez
resuelto el matrimonio.
Clases:
 Dote profecticia: Si era constituida por el pater familia y más adelante también por el padre que no
tenía la patria potestad sobre la mujer.-
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 Dote adventicia: Era la otorgada por la mujer misma, por su madre o por personas distintas al padre.
 Dote recepticia: En ésta el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de
disolución del matrimonio.
Restitución de la dote: Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el
marido se quedara con la dote. Pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución
de los bienes. Si era profecticia, era el pater el que podía ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera
sobrevivido la mujer.
Si el matrimonio concluía por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era
sui iuri la actio la podía ejercer solo ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella.
El marido cuenta, para la restitución de la dote con algunos beneficios:
a) Si se trata de bienes fungibles podrá devolverlos en tres cuotas anuales, de ser otra clase de bienes,
la devolución deberá ser inmediata;
b) Cuenta además con el beneficium competentiae, de modo que no puede ser condenado mas allá de
su actio.
c) Podrá hacer uso de determinadas retenciones 1) Retentio Propter Liberos: por causa de hijos; 2)
Retentio Propter Mores: por causa de costumbre; 3) Retentio Propter Impensas: por causa de
gastos; 4) Retentio Propter Res Donatos: por causa de cosas donadas; y 5) Retentio Propter Res
Amotas: por causa de cosas llevadas.-
En la época posclásica, el sistema se irá afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los bienes para
hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio, igualmente se asegurará el futuro de los hijos.
La dote será retenida por el marido, siempre que la mujer fuese culpable del divorcio o se separara sin
motivo.
4) CONCUBINATO
A) Concepto: El derecho romano conoció otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, en el que
existía unión estable del hombre y la mujer sin que medie intención recíproca de estar unidos en
matrimonio. Se distinguía de las justas nupcias, tanto por la posición social que la mujer ocupaba, como por
la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían.
La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos no
entraban bajo la potestas ni en la familia del padre, seguían la condición personal de la madre.
El concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y mujeres sancionadas con tacha de infamia.
Con el advenimiento del cristianismo se opera una reacción contra esta clase de unión y Constantino declaró
nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos.
Justiniano lo asemejó al matrimonio, considerándolo una especie de él, aunque de rango inferior. Dispuso
que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo además que un
hombre soltero tuviera varias concubinas.
B) Los esponsales: El matrimonio en Roma solía ir precedido de una promesa formal de celebrarlo,
realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba esponsales, nombre que
deriva de sponsio, contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. En las primeras
épocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en
el pago de una suma de dinero. En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético – social
que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento.
5) REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

A) Tutela y curatela: casos y conceptos.
En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho, es decir los sujetos libres,
ciudadanos y ius iuris, podían encontrarse imposibilitados de ejercer por sí los derechos de los que eran
titulares. El derecho romano con el fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, admitió
que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales que suplieran su incapacidad.
Esta incapacidad de obrar absoluta o relativa estaba fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental
o tendencia a dilapidar los bienes y se cumplió por medio de dos instituciones, la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris al fallecimiento de éste. Adquirían la plena
capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos eran capaces para ejercer
por sí mismos sus derechos.
En esta situación se encontraban los sui iuris impúberes que eran los que no habían cumplido
los 14 años y las mujeres sui iuris de cualquier edad, tanto uno como otras estaban sometidos
al poder de un tutor. La tutela por razones de sexo perdió su rigor en el período clásico.
El tutor ejercía poder sobre los impúberes y las mujeres. Su protección, similar al paterfamilias cuya finalidad
tuitiva era de salvaguardar los intereses patrimoniales de su pupilo (pupillus), de carácter civil, no podía ser
ejercido por extranjeros
162
Un pasaje de Paulo expresa que Servio, definió la tutela como “La fuerza y potestad sobre una cabeza libre y
permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo”. Esta
definición resulta contradictoria e incompleta, ya que el derecho romano sólo reconoció cuatro potestades
clásicas: 1.-patria potestad; 2.-dominica potestad; 3.-manus; 4.-mancipium, además alude a la tutela por
razones de edad es decir, a la tutela de los impúberes, 14 años en el varón y 12 en la mujer.
En el derecho antiguo la tutela favoreció los intereses del tutor ya que venía a ser el heredero más
próximo del pupilo si este moría durante la tutela, ya que en los aspectos morales y educacionales la
protección correspondía a los parientes o al mismo tutor como pariente.
A fines del período republicano la tutela se concibe como un deber, si bien el tutor desempeñaba un
cargo privado, era el Estado el que ejercía el contralor.
En la época post clásica, la tutela fue un oficio oneroso (redituable) y una carga pública.
En la época cristiana, la legislación romana admitió que las mujeres, en especial la madre podía ser
tutora.
El tutor protegía, asistía y cooperaba en los actos del pupilo, a diferencia del curador que administraba un
patrimonio o bienes sin titular o que eventualmente podían llegar a tener titular.
La tutela por causa general y permanente de incapacidad, correspondía por la edad y el sexo, mientras que
en la curatela mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona que había gozado
de plena capacidad de obrar, como en el caso del demente y del pródigo.
Especies de tutela: En el derecho romano según el modo de originarse encontramos tres géneros de
tutela de los impúberes:
1. Tutela testamentaria: Cuando se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en testamento. El
tutor testamentario adquiría su condición desde el momento de la adición de la herencia. Como su
designación no dependía del parentesco, podía rechazar la tutela, de la misma manera era posible removerlo
de la tutela en caso de malversación del patrimonio del pupilo mediante reclamo penal.
El tutor testamentario no presentaba garantías ya que había sido elegido por su idoneidad y solvencia.
2. Tutela legítima: Cuando surge por imperio de la ley. El tutor legítimo, al obtener el cargo por su
parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le estaba permitido renunciar. De haber
perjudicado al pupilo en su gestión, al terminar la tutela se daba una acción penal por el doble del daño
causado. Era considerado como hurto.
Al tutor legítimo se le exigía una garantía o caución por daños que pudiera ocasionar al patrimonio del pupilo
3. Tutela dativa: Cuando la designación del tutor provenía del magistrado. En la tutela dativa la
designación del tutor provenía del magistrado. Esta institución se impuso en Roma luego de sufrir
intervenciones legislativas que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga pública.
El derecho de nombrar tutor pasó del emperador Claudio, a los cónsules y hasta los gobernadores de
provincia.
En todos los casos el tutor podía exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la
tutela le hubiera originado durante su ejercicio.
Funciones del tutor: El tutor del impúber ejercía sus funciones en el orden patrimonial valiéndose de dos
medios: “auctoritas” y “gestio”
1. Auctoritas tutoris: Acto por el cual el tutor con su presencia asentía al pupilo para la realización del
negocio jurídico dotándolo a éste (el acto) de plena validez jurídica.
2. Gestio: Acto de administrar los negocios del pupilo como si fueran propios, no lo asistía sino que
directamente celebraba éste (el acto) sin necesidad de su presencia (del pupilo). Era una representación
legal, constituyéndose en propietario, acreedor o deudor. Al finalizar las relaciones de tutela, el tutor debía
trasmitir al pupilo los derechos que había adquirido como resultado de su gestio, ya fueran reales o
creditorios, pudiendo exigir el pupilo que se lo desobligara de las relaciones creditorias de carácter pasivo ya
que el pupilo contaba con la actio tutelae directa.
Cesación de la tutela:
1.- por muerte del pupilo o capitis deminutio en cualquier grado.
2.- reemplazo del tutor por muerte o capitis diminutio máxima o media.
3.- por cumplimiento de la condición resolutoria o se producía el vencimiento del término fijado por el
testador.
4.- por excusación del tutor a su nombramiento.
5.- por remoción del tutor en caso de sospecha
Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si
eran impúberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubieren llegado a los 12 años y
alcanzado la pubertad.
Esta institución nacida en la primitiva legislación romana, se extendió hasta el derecho clásico cuyo concepto
era que la mujer carecía de capacidad negocial.
La progresiva independización de la mujer le fue quitando importancia y a fines del período post clásico
desaparece.
163
La Curatela: Los incapaces de obrar al margen de los impúberes y las mujeres, quedaban supeditados a la
administración de un administrador o curador (curator). Cura o curatela fue una institución creada por el
derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII
Tablas se conoció una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes (furiosi) y para los
pródigos (prodigi) sujetos a interdicción. Sin embargo, la institución alcanza su verdadero desarrollo cuando
aparecieron figuras especiales de curatela y, en particular, la curatela del menor púber.
La curatela no se presento en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela. La máxima extraída de
las instituciones “tutor datur personae, curator rei”, no es exacta en el derecho romano, porque ni el tutor
cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus intereses patrimoniales, ni el curador era solo el
administrador de los bienes del incapaz, pues también había de velar, como en el caso del demente, por su
cuerpo y salud. De ello se deduce que la formula tutor personae datur, curator rei, puede ser admitida en
cuanto ella significa que la tutela siempre atendía a la protección de una persona, el menor impúber o la
mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular, o a bienes que eventualmente
podían llegar a tener un titular.
La diferencia entre las instituciones de representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que
le curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo, como tenia el tutor. Sin
embargo, la actuación del curador del menor púber se fue configurando progresivamente de manera similar
a la del tutor del menor impúber.
La tutela y curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separadamente.
Concepto: Para el derecho romano la curatela implicaba una administración, dándose el nombre de curador
a la persona encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de
administración. La curatela alcanza gran desarrollo en la esfera del derecho publico, extendiéndose al área
del derecho privado para atender los intereses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por si mismos
sus derechos.
La curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas donde se disponía el nombramiento de un curador
para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo. Tal
curador cumplía la función concerniente al cuidado de los bienes del incapaz y por ello el derecho justinianeo
coloca en igual plano a tutores y curadores. De allí que en la ultima etapa de la revolución del derecho
romano, tutela y curatela resultaron dos instituciones indiferenciadas que se regían por los mismos
principios.
Casos:
Curatela del demente: Por la ley de las XII Tablas, la declaración de la curatela del loco o
demente podía ser legitima, a favor del agnado más próximo, o de nombramiento por el magistrado al que
le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la
existencia de una curatela testamentaria. El cargo de curador tenia carácter estable, lo cual no fue óbice
para que el derecho posclásico, siguiendo algún precedente creado por la legislación imperial, estableciera la
regla de que la curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente. Es explicable
este principio ya que el incapaz durante los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. El curador
del demente no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la gestio, en razón
de que, al no poder el loco emitir declaraciones concientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era
un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La acción contra el curador fue la actio negotiorum gestorum,
ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos por el dominus negotti, con un iudicium
contrariumn para el resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la
administración del patrimonio del incapaz.
Curatela del pródigo: Por la ley de las XII Tablas era declarado prodigo por orden del
Magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio, aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida
de sus ascendientes paternos y, mas adelante, en el derecho posclásico, todo aquel que manifestara
indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina económica. El curador del
prodigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un
empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de que el
prodigo era incapaz con incapacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño
patrimonial, el prodigo podía valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción
contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator.
Curatela del menor puber: una Lex Plaetoria o Laetoria de circunscriptione
adolescentium, de alrededor del año 11 a.C., marca el punto de partida de las medidas adoptadas por la
legislación romana en salvaguarda de los intereses económicos del menor púber. Concedía la ley a las
personas que no hubieran cumplido todavía los 25 años, una acción especial, la actio legis plaetoriae, para
ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la
inexperiencia del menor. Aquella acción condenaba al autor del fraude con la nota de infamia y con una
grave pena pecuniaria, más no conducía a la nulidad del acto. Con el propósito de lograr una recuperación
más eficaz, el pretor crea una exepcio legis plaetoria, para oponer a las reclamaciones de los que habían
164
realizado tales negocios con el menor, y una integrum restitutio, que se otorgaba discrecionalmente y no
solo en los casos de fraude. Estos tres remedios traían aparejadas serias dificultades para el menor (actio,
exceptio, in integrum restitutio), pues aniquilaban considerablemente su crédito al resultar problemático que
persona alguna se aventurase a realizar negocios con él. Para evitar inconvenientes se introdujo la practica
de que el menor actuara en todo negocio asistido por un curador, cuyo nombramiento tenia carácter
optativo, podía solicitarlo al pretor y en las provincias al gobernador. Una constitución de Marco Aurelio
convirtió la curatela del menor púber en una institución legal estable. En el derecho justinianeo el curator
paso a ser un administrador permanente y no optativo, por lo cual, el menor púber podía contar con su
asistencia en todos los supuestos.
Curatelas especiales: había casos especiales de administración de patrimonios en los que
el derecho romano admitió la designación de un curador. Tale fueron: el curator impuberis, nombrado para
el supuesto de que el tutor de un impúber padeciera de enfermedades corporales o psíquicas, el curator
nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre, el curator ventris,
para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer y los curatores bonorum que actuaban en
el cuidado de bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una
herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor.
B) Integración de la capacidad.
Autoritas y gestio: El tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial valiéndose de dos
medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.
Los negocios jurídicos del infante mayor, por los que éste contraía obligaciones o transmitía derechos, sólo
eran eficaces si se los había celebrado con la auctoritas tutoris. Con la auctoritas el tutor completaba la falta
de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar por sí.
Cuando el impúber no había cumplido siete años, es decir un infante menor, su capacidad de obrar era
absoluta, en tal supuesto el tutor debía actuar por medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de
los negocios del pupilo como si fueran propios. No había el deber de cooperar, sino de celebrarlos. Se
trataba de una representación legal o necesaria que hacía que los efectos del acto se fijaran en cabeza del
tutor.
165
UNIDAD XVIII
1) DERECHO SUCESORIO
A) Concepto y evolución histórica
El derecho sucesorio o hereditario es la rama del derecho privado que regula las relaciones jurídico
patrimoniales existentes al fallecimiento de un individuo y las que surgieran a consecuencia de tal evento.
Concepto de sucesión: En el léxico corriente el término sucesión expresa una idea de serie o secuela en
la que un elemento ulterior sustituye a otro que le precede. Volcado este concepto al ámbito de los jurídicos
encontramos sucesiones en las mutaciones que se operan en los sujetos de los distintos derechos, como en
el caso del comprador que sustituye jurídicamente al vendedor, y de igual forma cuando los hijos, por
fallecimiento de sus progenitores, ocupan su lugar en el orden de las relaciones familiares y patrimoniales.
De la idea expuesta se desprende que la sucesión, en sentido técnico, puede tener lugar por acto entre vivos
o por causa de muerte.
Evolución histórica: En la sucesión testamentaria de los tiempos del derecho civil o quiritario como una
emanación de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho romano otorgo al mismo la más absoluta
libertad de testar.
El testamento de la primer época aparece como un negocio jurídico de la mayor trascendencia, al punto que
era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado. Ello trae como consecuencia que el
testamento debiera ajustarse a solemnidades extremas.
El desarrollo de la economía, la culpabilidad de los negocios, entre otras motivaciones, determinaron la
aparición de limitaciones a los poderes atribuidos al jefe de familia. Así se impusieron primeramente
restricciones formales y más tarde, otras de convenio sustancial. Causas muy similares sirvieron para romper
el solemne rigorismo de las formas de testar.
En cuanto a la sucesión ab intestato romana tiene su origen en la Ley de las XII tablas que tiene en cuenta,
preponderantemente, el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias,
sin atender a vinculo alguno de consanguinidad. Aparecen en orden prevalente los herederos que del pater
se encontraban bajo su potestad; a falta de estos el agnado más próximo y en su defecto los gentiles.
El pretor, con su misión correctora del derecho de los quirites, por medio de la bonorum possessio,
institución hereditaria paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias de este. Así, otorga la
posesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria por el derecho anterior.
Llega mas tarde, la sucesión del derecho imperial que declara sucesibles o a parientes unidos por lazos de
consanguinidad.
El emperador Justiniano, por las novelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada. Reconoce tres ordenes
de herederos: los descendientes, los ascendientes y los colaterales. También admite la vocación hereditaria
del viudo o la viuda y consagra en toda su extensión por orden y grados.
Sucesión universal y singular: En la sucesión entre vivos, como en la mortis causa, la sustitución de un
sujeto por otro podía verificarse en la totalidad o conjunto de sus derechos y obligaciones, o sólo en una
relación jurídica particular y determinada. En el primer supuesto nos encontramos con la sucesión a título
universal; en el segundo, con la sucesión a título particular o singular.
Entre los casos de sucesión universal inter vivos pueden recordarse el de la adrogación, el de la legitimación
y el del matrimonio cum manu de la mujer sui iuris. La sucesión particular entre vivos se presenta en la
compraventa, en la cesión de créditos, etc.
Las sucesiones universales por causa de muerte fueron, la herencia (hereditas), que tuvo su origen en el
derecho civil, y la posesión de los bienes (bonorum possessio) que tuvo regulación en el derecho pretorio.
En cuanto a las sucesiones particulares está el legado, disposición de bienes contenida en un testamento.
Según la forma de transmisión, la sucesión universal por causa de muerte puede ser testamentaria o ab
intestato. Es testamentaria cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas llamadas a
sucederle; es ab intestato o intestada, cuando a falta de testamento, la ley designa los herederos,
fundándose en la organización de la familia, o en los presuntos afectos del causante.
La sucesión por causa de muerte, es un acto jurídico, que nace por voluntad del testador o por imperio de la
ley.
Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular que entran
en el círculo de los derechos patrimoniales.
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de familia, por cuanto la
sucesión intestada se basa en una relación familiar entre sucesor- causante. En este sentido el derecho
romano dio prevalencia al parentesco civil o agnación, fundado en la organización de la familia romana
primitiva; luego dio paso, a partir de pretor, al parentesco natural o de sangre que acabó por imponerse en
la sucesión del derecho justinianeo.
166
Desde el punto de vista de su finalidad la sucesión a título universal no se dispone únicamente en interés de
los herederos sino también en el de los acreedores del causante. Esto explica la continuidad entre el
causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas desde el momento de la
apertura de la sucesión.
El heredero al que llama Herís ocupa el lugar del difunto al que se denomina Causante o de cuides.
Siendo tal la condición jurídica del heredero se le transmitían todos los derechos del causante, así como las
obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio. Por efecto de esto él herís quedaba obligado a pagar las
deudas del causante no sólo con los bienes de la sucesión sino también con los propios. En cuanto a las
relaciones jurídicas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las mismas condiciones
existentes al tiempo de la apertura de la sucesión sin que el hecho de la herencia pudiera concederle
derechos más amplios que los de su antecesor, por aplicación de la regla de que nadie puede transmitir a
otro más derechos que aquellos de los que es titular.
Requisitos:
Importando la successio un negocio jurídico mortis causa, la muerte del sujeto era condición legal para que
produjera sus efectos.
El causante tenía que ser capaz, es decir, ser libre, ciudadano y sui juris. Eran incapaces los esclavos, los
peregrinos y los filifamilias. Al morir estos últimos sus bienes revertían al pater. Sólo con Justiniano,
ampliado el peculio adventicio a todas las adquisiciones del filius, se reconoció a éste capacidad para tener
sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder se exigía que el llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y sui
juris. Los esclavos y los filifamilias eran propiamente incapaces, a no ser que se los instituyese herederos por
testamento, en cuyo caso adquirían para la persona bajo cuya potestad se encontraban.
Etapa necesaria de la sucesión mortis causa era la delación de la herencia (delatio hereditatis), esto es, el
llamamiento a la sucesión la que podía realizarse por voluntad del causante expresada en un testamento
válido (ex testamento) o por imperio de la ley (ab intestato). La delatio hereditatis tenía lugar por la muerte
del autor de la sucesión.
La sucesión intestada era excluida por la testamentaria. La sucesión ab intestato no podía darse
simultáneamente con la ex testamento por aplicación de la regla de que nadie podía morir en parte testado
y en parte intestado. Así si el causante no disponía en su testamento de toda la herencia o dejaban de ser
herederos algunos de los instituidos testamentariamente el resto de la herencia no la adquirían los
herederos ab intestato, sino que acrecía a los demás testamentarios en proporción a sus respectivas cuotas.
La adquisitio hereditatis constituía la etapa en que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos
herederos calificados de "necesarios" lo hacían de pleno derecho (ipso iure), es decir, sin su consentimiento
y hasta contra su voluntad. En tal situación se encontraba los filifamilias sometidos a la potestad del
causante al tiempo de su muerte y el esclavo manumitido en el testamento e instituido heredero por su
amo. Para los herederos "voluntarios" la adquisición de la herencia se producía previa aceptación, que se
efectuaba por medio de un acto jurídico llamado adición (aditio).
Hereditas y Bonorum Possessio: El derecho romano conoció dos especies de sucesión universal mortis
causa, la hereditas y la bonorum possessio, que se diferenciaban en su origen, pues la primera provenía del
derecho civil y la segunda del derecho pretorio.
La Hereditas: Era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante o de
todo el derecho que tenía el causante.
Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero según el derecho civil. Se trataba de un
sucesor de toda la herencia, un sucesor universal, no particular. Como tal se hacía dueño del conjunto ya
que era continuador de la personalidad jurídica del de cuius. Esta condición le permitía exigir los créditos de
que era titular el causante, a la vez que se obligaba por las deudas de éste, obligación que era ilimitada.
Quien estaba investido de la calidad de heres no podía dejar de serlo. Pero había que distinguir entre los
herederos en sentido genuino, los heredes sui -a los que se equiparaban los esclavos instituidos por sus
amos-, y otros herederos legítimos o testamentarios. Los primeros eran herederos necesarios; los otros eran
voluntarios, ya que solo se hacían herederos cuando aceptaban la herencia.
Respecto a los herederos voluntarios la herencia recorría tres etapas: la primera, de la delación de la
herencia, que tenía lugar a la muerte del causante; la segunda, cuando los herederos entraban en la
herencia y adquirían la calidad de tales y la tercera, intermedia entre aquellas, cuando el la hereditas carecía
de dueño o estaba yacente. En el caso de los herederos necesarios no se presentaba la tercera etapa,
porque al operarse la transmisión de los derechos hereditarios por la sola virtud del fallecimiento del de
cuius, se confundía la adquisición de la herencia con la delación.
La hereditas otorgaba a su titular una acción civil, la petición de herencia, para hacer valer los derechos que
le correspondieran por su llamamiento a la sucesión.
La bonorum possessio: Fue la sucesión universal mortis causa ex iure praetorio. Junto a la hereditas el
pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio, en virtud del cual asignaba un señorío de hecho o
bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de conformidad con las normas del ius civile.
167
El pretor no podía conferir el título de heres. Limitóse a poner a una persona, el bonorum possessor, en
posesión del patrimonio hereditario. No era el bonorum possessor un heredero sino que ocupaba el lugar de
tal.
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenómeno jurídico de la sucesión, pues el bonorum
possessor no sustituía al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como el heres, continuador de la
personalidad jurídica del causante, sino meramente un loco heredis.
En cuanto al acto de adquisición, la bonorum possessio no podía adquirirse ipso iure como la hereditas,
debía ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. La petición debía formularse durante un año
útil para los ascendientes y descendientes y cien dias par los demás sucesores, plazos a contar desde que se
tenía conocimiento de la muerte del autor de la sucesión.
Para reclamar la posesión efectiva en la herencia concedida por el magistrado, contaba el bonorum
possessor, que no era heres ni disponía de la petitio hereditatis, con un interdicto restitutorio designado con
el nombre de quorum bonorum.
Clasificación de bonorum possessio: Una clasificación, basada en la forma de llamar a los herederos a
recibirla distingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La primera se concedía en los casos
previstos por el edicto; la segunda se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis
no prefijadas en el edicto.
Otra clasificación, que atendía a los efectos, distingue la bonorum possessio cum re, de la sine re. El
bonorum possessor a quien el pretor sostenía como tal, incluso frente al heredero civil, tenía una bonorum
possessio cum re; en tanto que si su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no
apareciera el heredero civil, a menos que hubiera operada la usucapión a su favor, contaba con una
bonorum possessio sine re.
Por fin, la bonorum possessio, según el modo como se la defería podía ser testamentaria, intestada o
forzosa. Esta última especie operaba como una defensa por el pretor a favor de aquellos herederos que
siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omitidos o desheredados sin justa causa por el
testador.
Protección procesal del heredero: La protección posesoria, no dependía de la sucesión misma, sino de la
toma efectiva de posesión de las cosas de la herencia,
A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agregaron para el heredero civil la actio petitio
hereditatis y para el heredero pretoriano, el interdicto quorum bonorum, como vías de amparo procesal de
sus derechos hereditarios.
a) Actio Petitio Hereditatis: Fue la acción propia del heredero civil. Aunque con caracteres particulares,
esta acción se presentaba como una vindicatio, y en los primeros tiempos se tramitaba por la sacramentum
in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una determinada herencia. Aunque la petitio
hereditatis aparecía como acción real, era oponible también contra los deudores de la herencia. Esta
circunstancia indujo a Justiniano a incluir esta acción en la categoría de las acciones mixtas y hasta entre las
acciones de buena fe.
Al interponer la acción, el heres afirmaba su calidad de tal, y perseguía, por ende, la devolución de los
bienes hereditarios. Si el poseedor del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en el juicio para discutir
su calidad de heredero o su derecho de propiedad, el pretor otorgaba al heredero un interdicto restitutorio
para que entrara en posesión de los bienes injustamente retenidos.
La acción de petición perseguía la restitución del patrimonio en el sentido más amplio, es decir, con todos
los incrementos que hubiese tenido. El demandado vencido respondía de todas las pérdidas y daños
ocasionados.
En la época de Adriano se distinguió, a los efectos de la restitución de la herencia, entre el poseedor de
buena fe y el de mala fe. El de buena fe restringía su responsabilidad por los actos anteriores a la litis
contestatio; el de mala fe, en cambio, respondía por todo el valor.
b) Interdictum Quorum Bonorum: El bonorum possessor, al no tener la calidad de heres, no disponía de
la petitio hereditatis, pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio, el interdicto quorum bonorum, que
era oponible, no sólo al que poseía pretendiendo ser heredero, sino también al que simplemente se opusiera
a la restitución, sin alegar un propio derecho. Además, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo.
Igualmente el pretor concedió al bonorum possessor un interdicto llamado quod legatorum, para oponer al
legatario que tomaba posesión de los objetos legados antes que le fueran entregados.
Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al haberse superado
la contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del derecho pretoriano, utilizando entonces el
interdicto como trámite provisional previo a la petición de la herencia.
Sucesión singular “Mortis causa”: Por mucho tiempo fue rasgo característico del sistema sucesorio
romano la libertad testamentaria, que no conoció obstáculo a favor de los legitimarios hasta promediar el
periodo republicano. El causante tenia amplio derecho de designar su heredero, y este adquiría una
situación jurídica idéntica, desde todo punto de vista, a la del heredero ab intestato. La institución de
168
heredero concedía necesariamente al heres el carácter de sucesible sobre el conjunto de la herencia, y el

testamento carecía de validez si no contenía la heredis institutio.
Pero se admitía que el testador pudiera transmitir también ciertas cosas o derechos determinados mediante
disposiciones de carácter particular, como el legado (legatum), liberalidad contenida en el testamento, que
colocaba a los legatarios en la condición de causahabientes a titulo singular, con derecho de hacerse
propietarios del bien legado a acreedores del heredero. Al legado, como modo de adquisición singular por
causa de muerte, se agrega otro negocio mortis causa, el fideicomiso, creado por el derecho imperial sin las
ligaduras normativas de forma y contenido propias del legado.
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se comprenden también los codicilos,
instrumentos desprovistos de formalidades que podían redactarse al margen del testamento y que tenían
por objeto añadirle ciertas disposiciones particulares, y la donación por causa de muerte, que era la
liberalidad efectuada por el donante al donatario subordinada al hecho del fallecimiento de aquel.
El legado: El legatum puede definirse diciendo que es aquella disposición particular inserta en un
testamento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituidos una
universalidad de bienes o cosas determinadas que podían o no formar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos: el testador o disponente, que era aquel que
ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo y el legatario, sujeto a
cuyo favor se constituía la liberalidad. Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y
pasiva, respectivamente.
Distintas especies de legados: En el derecho clásico los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en
relación con el testamento mancipatorio, no se podían ordenar sino después de la institución de heredero y
en forma solemne.
Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurídicos; dos modos principales: el legado
pervindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem, que creaba una relación obligacional, y
otros secundarios: per praeceptionem y sinendi modo, que superarían las diferencias existentes entre las dos
clases fundamentales.
El Fideicomiso: Recibía el nombre de fideicomiso el ruego que hacia el testador, llamado fideicomisante,
para que una persona de su confianza, llamado fiduciario, efectuara la transmisión de toda su sucesión o de
una cuota parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona designada
fideicomisario. De esta definición surge que se conocieron dos especies de fideicomisos: los universales o de
herencia, que comprendían el traspaso de toda la sucesión del disponente o de una cuota parte de tal
acervo, y los particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes determinados.
Carecía de formalidades y podía hacerse no solo por testamento, sino también en codicilos y aun oralmente.
Además, el ruego podía imponerse tanto a los herederos como a los legatarios u otro fideicomisario, aparte
de que era dable redactarlo en cualquier idioma. Por lo que hace a su objeto, podían serlo todas las cosas
susceptibles de ser transmitidas por sucesión o legado per damnationem.
En su origen el fideicomiso carecía de identidad jurídica basándose en la buena fe, es decir la lealtad de la
persona encargada de efectuar la liberalidad a favor del fideicomisario.
B) Sucesión del derecho civil

La sucesión intestada del derecho civil encuentra su regulación en el precepto de la Ley de las XII tablas,
que dice: Si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado más próximo. Si no hubiese
agnados, sea heredero el gentil. Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana
primitiva, ya que partía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo de
cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo emancipado que había roto los lazos de potestad con el
paterfamilias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia.
Caracterizó a la sucesión intestada decenviral la no aceptación de la sucesión por orden “successio ordinum”
ni de la sucesión por grados “successio gradum”. La primera era aquella en que la delación sucesiva de la
herencia se operaba entre los distintos ordenes reconocidos por la ley; la segunda tenia lugar cuando la
delación sucesiva se producía entre los distintos grados existentes dentro de cada orden sucesorio. Por lo
tanto, para el derecho civil, si un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la herencia, ésta no
pasaba a los subsiguientes herederos, sino que se la declaraba vacante.
Estudiaremos la sucesión iure civile atendiendo a dos ordenes de sucesores: el de los herederos domésticos
o heredes sui, y el de los herederos extraños o voluntarios, denominados extranei heredes.
Sucesión de los “heredes sui: Por la ley de las XII Tablas, cuando un paterfamilias moría sin dejar
testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domésticos o propios (heredes
sui) que, estando bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a
raíz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad de hacer adición de la herencia.
Entraban en la categoría de heredes sui los hijos e hijas sometidas a la potestad del causante, pero no los
ilegítimos ni los que hubiesen salido de aquella potestad por emancipación o adopción. También tenían
calidad de heredes sui los hijos adoptivos del decuius, su mujer casada cum manu, que ocupaba el lugar de
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hija y los nietos, los hijos de un hijo, no los de una hija, pero sí la nuera cum manu, que se hallaban bajo la
potesta directa del causante por haber premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum manu, el marido.
El hijo póstumo concebido antes de morir el causante, pero aún no nacido, heredaba en calidad de heredes
sui.
Entre los herederos domésticos la herencia se dividía por cabeza “per capita”, es decir, en partes iguales,
cada un de las cuales se llamaba cuota viril. Pero si había premuerto uno de los hijos dejando descendientes
bajo la potesta del abuelo, la división sé hacia por estirpes “in stirpes”, y los descendientes heredaban la
cuota viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto (derecho de representación). Así,
concurriendo un hijo y dos o más nietos por parte de otro hijo del causante muerto con anterioridad a éste,
el hijo obtenía la mitad de la herencia y los nietos la otra mitad.
Sucesión de los “extranei heredes: Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría
forzosamente con las mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, las XII Tablas atribuían la
herencia al agnado más próximo.
Entre aquellos parientes colaterales los más lejanos quedaban excluidos por los proximi era menester que
aceptaran la herencia “aditio hereditatis”, contrariamente a lo que ocurría con los sui heredes. de ahí
proviene su designación de extranei heredes o herederos voluntarios, porque no adquirían la herencia de
pleno derecho, sino por su manifestación de voluntad.
Entre los agnados la herencia se repatría por igual, es decir, por cabezas, lo que era lógico, ya que nunca
podía concurrir herederos de distinto grado, aunque si de distinta estirpes. Así, en caso de concurrencia del
hijo de un hermano con otros dos hijos de otro hermano, adquiría cada uno un tercio de haber sucesorio. Si
el próximo agnado renunciaba a la herencia, no correspondía derecho alguno a los herederos de grado
subsiguiente, ya que el derecho civil, según lo señalamos, no admitía la successio graduum.
C) Sucesión pretoriana
El régimen establecido por el pretor para la sucesión intestada fue a fines de la República. Trató de superar
los defectos de que adolecía la sucesión “iure civile” a la que no derogó sino que le introdujo reformas para
ajustarla a la equidad.
A diferencia de lo que ocurría con el derecho sucesorio de las XII tablas, los herederos pretorianos eran
agrupados en varios órganos los cuales eran llamados repetidamente. Cada orden disponía de un plazo para
solicitar la Bonorum Possessio que habitualmente era de cien días, pero se extendía a un año, tratándose de
padre e hijos del causante.
La sucesión hereditaria del pretor distinguió cuatro clases designadas por la forma de referirse a la cláusula
edictal que llamaba a cada grupo de parientes.
Tipos de possessio.
Bonorum possessio unde liberi. En este edicto, el pretor llama a la bonorum possessio a todos los que
el Derecho civil consideraba como sui, y además a los hijos legítimos del difunto, aunque estuvieran
emancipados.
Este llamamiento no comprende:
A aquellos emancipados de los que el decuius no fuese progenitor, ejemplo, uno que fue adoptado y
después emancipado por él.
A los hijos engendrados por el causante que están sometidos a otra por estas.
El llamamiento abarca:
A los nietos, hijos de un hijo emancipado premuerto, hayan nacido antes o después de la emancipación
de su padre.
A los hijos legítimos procreados por el causante dados en adopción a un extraño, si este extraño lo
emancipó.
Bonorum possessio unde legitimi. A falta de liberi, el pretor prometía la bonorum possessio a los
legitimi, es decir, a los llamados a la hereditas por las XII Tablas y por el mismo orden, heredes sui adgnatus
proximus y gentiles.
Bonorum possessio unde cognati. Descendientes, ascendientes y colaterales por cognación, sean de
línea paterna o materna, son llamados, por el orden
indicado y prefriéndose a los más próximos en grado, a la bonorum possessio. El límite del llamamiento es
el sexto grado, y en un caso el séptimo, puesto que podían reclamar la bonorum possessio abintestato los
hijos de primos segundos del autor.
Los primos carnales son llamados consobrini, y los descendientes de los distintos consobrini entre sí, sobrini
o primos segundos, parientes en sexto grado. Los hijos nacidos de uno de estos sobrini del causante, que
tenían un parentesco de séptimo grado, eran también llamados a la bonorum possessio unde cognati.
Bonorum possessio unde vir et uxor. El matrimonio por sí, sin adosarle la conventio in manum, no
determina parentesco civil entre cónyuges. Uno y otro pertenecen a familias agnaticias distintas, y no había
entre ellos derechos sucesorios abintestato. El pretor, en último lugar, a falta de otro pariente comprendido
en las categorías anteriores, les prometía recíprocamente la bonorum possessio.
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D) Sucesión del derecho imperial

La tendencia a hacer prevalecer la familia natural sobre la agnaticia, que inicia el Derecho Pretorio, fue
continuada (una vez que el ius honorarium quedo petrificado, sin evolución ostensible posterior, en el Edicto
de Salvio Juliano) por los senadoconsultos y las constituciones imperiales. Siguiendo la vía abierta por el
pretor el Derecho Imperial otorga como ya se señaló, una mayor consideración a los vínculos de sangre. Así
se diferencia de la Ley de las XII tablas, ya que ésta no autoriza la sucesión recíproca entre madres e hijos,
a no ser en que la segunda clase civil (proximus adgnatus) y siempre que ella estuviera bajo la manus de su
marido. El Derecho Imperial no opero sin embargo, una reforma sistemática de conjunto. Corrigió las
situaciones concretas que estimo más dignas de ello y lo hizo con un cierto de confucionismo, dando
categoría de heredes civilis a personas ligadas al difunto con parentesco basado en la procreación, no en las
potestas, pero, al mismo tiempo, declarando que tales personas solo serían herederos a falta de otras que
no tenían derecho a la hereditas civil (conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del
causante), sino solamente a la bonorum possessio (sucesión universal mortis causa), con arreglo al edicto
del pretor. Entremezclo así (con una incoherencia en la construcción sistemática reveladora del rango que en
la realidad social había adquirido el Derecho sucesorio pretorio) el ius civile, que regia la hereditas, con el ius
honorarium, que regulaba la bonorium possessio.
El senadoconsulto Tertuliano ( de la época del emperador Adriano)declaró a la madre heredera ab
intestato de sus hijos, independientemente de que existiera o no entre ella y estos vinculo civil, por lo tanto,
aun tratándose de hijos habidos fuera del matrimonio. No obstante, se daba preferencia sobre ella no solo a
los sui y a los liberi, sino que también al padre y hermanos consanguíneos del causante, entrando en partes
iguales con las hermanas del mismo y precediendo a las demás agnadas.
El senadoconsulto Orficiano del año 178 después de J. C. bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio,
dispuso que la herencia de la madre no sometida al poder del marido (sine in manum conventione)
pertenece a los hijos (iusti o vulgo concepti) quienes excluyen a los consanguíneos y a los demás agnados
por aquella.
Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecen mayormente la sucesión de la
madre, independizándola de la tenencia del ius liberorum. Constantino otorga a la madre carente del ius
liberorum un tercio de la herencia del hijo; Valente y Valentiniano III interpretan extensivamente tal
disposición y Justiniano acaba por asegurarle un derecho sucesorio pleno, aunque no haya dado a luz tres o
cuatro hijos y en modo de anteponerse a todos los agnados y cognados más lejanos del hijo.
Favorécese también la sucesión de los cognados de grados ulteriores en la línea descendente. Por
disposición de Valentiniano II, los nietos suceden, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a
los abuelos maternos. Justiniano otorga preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado.
Por obra de Anastasio, el principio de la cognación es tomado también en cuenta en la línea colateral, al
disponer que pueden suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no
emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que estos últimos.
La restricción fue abolida por Justiniano.
E) Sucesión del derecho justinianeo

Sistemas de las Novelas 118 y 127: El emperador Justiniano comprendiendo que el derecho de
sucesiones evidentemente estaba constituido por un diverso mosaico de normas dispersas y a veces
contradictorias, después de diez años de promulgada las Institutas procedió a crear un sistema hereditario
fundado exclusivamente en el parentesco natural.-Construyó su régimen por medio de su Novela 118 y 127.
En la posterior etapa de la evolución del derecho en materia de sucesión ab intestato , encontramos que el
parentesco civil ha desaparecido por completo, siendo reemplazados por los lazos de la consanguinidad,
considerada ahora como único vínculo idóneo para llamar a los herederos a la sucesión intestada.
Este nuevo sistema a parece con algunas características fundamentales que le dan una definida peculiaridad
. Así la primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribución de los parientes de
sangre en tres órdenes de sucesibles : los descendientes , los ascendientes y los colaterales.
El régimen hereditario ab intestato de las novelas 118 y 227 comprendía los siguientes órdenes:
1º) Descendientes del causante
2º) Ascendientes y los hermanos y hermanas germanos y sus hijos
3º) Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos
4º) Otros parientes colaterales.-
Descendientes: Estaban en la primera clase todos los descendientes inmediatos del causante sin
distinción de origen o de sexo, sean sui o alieni iuri, naturales o adoptivos, con exclusión de todo otro
pariente.
De esta manera entraban a heredar causante en primer término a sus hijos quienes desalojaban a los
parientes de un grado inferior con excepción de los sobrinos del difunto, cuando éstos concurrieran a la
sucesión en representación del padre pre muerto.
171
Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes, fueran por vía paterna o materna,
estuvieran emancipado o no, se tratara de adoptivos o naturales. El descendiente de grado más próximo
excluía al de grado ulterior.
Las hijas mujeres eran también admitidas a la herencia sin restricción alguna y los alieni iuri pudieron
adquirir por sucesión mortis causa dándoseles una propiedad desmembrada sobre los bienes hereditarios
porque al padre le esta reservado el usufructo de los mismos.
Los hijos adoptivos se le reconoció igual vocación hereditaria que a los habidos por procreación.Dentro de
las clases de los descendientes la división de la herencia se hacia por cabeza entre los de igual grado, y si
eran varios los herederos, la renuncia de uno de ellos favorecía a los que habían aceptado la sucesión. Si
había descendientes de distinto grado se hacia in estirpe.
Ascendientes: A falta de herederos de la primer clase, las Novelas llamaban a la herencia a los
ascendientes más próximos del causante, conjuntamente con los hermanos y hermanas germanos y los hijos
de éstos si alguno de ellos hubiera premuerto.En cuanto a la división de la herencia dentro del segundo
orden de las Novelas contemplaron diversos supuestos dando normas al respeto. Así cuando solo quedaban
ascendientes del causante el de grado más próximo, que excluía al más lejano, esto es, el padre al abuelo,
éste al bisabuelo, etc. CONCURRENCIA: Concurriendo padre y madre, la herencia de dividía por partes, pero
si ellos hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos , la sucesión correspondía por mitad a
cada uno y otra línea , haciéndose dentro de ellos la división por cabeza.
En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la partición se efectuaba por
capita, utilizándose igual procedimiento cuando solo concurrieran hermano o hermanas germanos del
causante.- Si hubiera pre-muerto alguno de los hermanos, sus hijos , sobrinos del causante, ocupan su
lugar en la sucesión en virtud de la representación.,derecho que no tenía aplicación para la rama
ascendiente.-.-
.
Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos: En defecto de los sucesibles de los dos primero
órdenes, la herencia correspondía a los hermanos o hermanas unilaterales del difunto, sean ellos solo de
padre o consanguíneo, sean solo de madre o ulterinos, y a los hijos de los que hubieran fallecido por virtud
del derecho de representación.-En el caso que quedaran medios hermanos del de cuius únicamente, la
división de la herencia se hacía por cabeza, pero como en los supuestos anteriores, si también concurrieran
hijos de hermanos prefallecidos ,la partición se efectuaba por estirpe.
Otros colaterales: En última instancia eran llamados a suceder los demás parientes colaterales hasta el
sexto (o séptimo grado). Si habían colaterales del mismo grado la división de hacia por capita y el más
próximo en grado excluía al más lejano.
Tenían así derecho a la herencia:
colaterales de tercer grado como los tíos
colaterales de cuarto grado como los primos hermanos
y así sucesivamente los demás colaterales sin importar que el parentesco fuera unilateral ,
natural o adoptivo.
Por lo que respecta al cónyuge supérstite cuya sucesión no se contemplaba en las novelas, era de aplicación
la bonorum possessio unde uir et uxor, que se concedía a falta e todos los parientes del causante y siempre
que no estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la sucesión. Además se decidió que la
viuda pobre o sin dote y aquél que hubiere gozado de una buena posición, pudiera recibir un cuarto de la
herencia, cuando era llamada con no más de tres herederos. Pero si el número de sucesores era superior
ésta tenía derecho a una parte viril que en ningún caso podía ser mayor que las cien libras de oro.
Como consecuencia del aforismo citado anteriormente, se prefirió la sucesión testamentaria a la ab
intestato, de manera que si había un heredero instituido por testamento, aun cuando lo fuese con respecto a
una parte de los bienes del causante quedaban excluido los demás sucesores ab intestato. Esto es así por
las características propias de la herencia Romana . En ella el título de heredero es esencial y como una
consecuencia necesaria de esta situación se produce el traspaso del patrimonio del fallecido. Sí él heredero
es instituido por testamento, él solo será acreedor del título que no podrá ser compartido por los sucesores
ab intestato.
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UNIDAD XIX
1) SUCESIÓN TESTAMENTARIA
A) Concepto: Tenia lugar cuando el causante designaba las personas destinadas a sucederle en un negocio
jurídico de características especiales: testamento.
B) Testamento:
Concepto: Dos definiciones de testamento se encuentran en las fuentes
Ulpiano: “ La manifestación legitima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga
después de nuestra muerte”.
Modestino : “ La justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que
se haga después de su muerte”
Ninguna de las definiciones antes expresadas consignan notas esenciales del testamento, en especial, la
institución de “heredero”, que, al faltar, hace invalido el negocio jurídico. El testamento romano puede
definirse: “El negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable,
que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse,
además, otras disposiciones (legados, desheredaciones, nombramiento de tutores, manumisión de esclavos),
para que tengan ejecución después de la muerte del testador.
Caracteres:
Mortis Causa: Sus efectos se producen después de la muerte del otorgante, hecho que actúa
como condición.
Negocio iuris civilis: Regulado por el derecho civil, era accesible a los ciudadanos hasta la
constitución caracallana del ano 212.
Unilateral: Su eficacia dependía de la exclusiva voluntad del disponente.
Personalísimo: Excluía la posibilidad de ser realizado por representante o por intermediario.
Solemne: La voluntad debía ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la ley.
Revocable o de ultima voluntad: El testado era libre de modificar o dejar sin efecto sus
disposiciones, cuantas veces lo quisiera, hasta el ultimo momento de su vida.
Exige como requisito esencial para su validez la “institución de heredero”. Faltando este, el
testamento carecía de eficacia y consecuentemente eran también ineficaces las demás
disposiciones que él contuviera.
Formas de testar:
Testamentum “iure civilii”: El primitivo derecho civil conoció dos tipos de testamento: el testamentum in
calatis comitiis y el testamentum in procinctu. Las fuentes hablan del primer tipo de testamento conocido, el
que se celebraba ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos veces por año – 24 de
marzo y 24 de mayo – y presididos por el pontífice máximo. Su sucedáneo en los tiempos de apremio bélico
era llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado ante la formación militar, no requería
mayores formalidades y caducaba después del licenciamiento militar. En ambos casos el parterfamilias
habría enunciado su disposición de última voluntad ante sus conciudadanos, testigos (testes) entonces del
testamentum.
Sobre ésta forma de testar, existen dos interpretaciones:
Desde los juristas romanos hasta el presente se consideraba el carácter patrimonialista que tomaron y
tienen los actos de última voluntad. Según ésta interpretación, pues, en aquel testamentum el pater habría
173
nombrado uno o varios herederos (fueran o no de su grupo familiar) que lo sucederían en el total de sus
derechos subjetivos patrimoniales.
En cambio, interpretaciones recientes, concuerdan en el carácter político y no patrimonial de aquel
testamentum: se trataría de la designación primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo
familiar y no en la masa patrimonial. Eso explicaría la solemnidad y el interés público de esa expresión de
voluntad: la comunidad toma en cuenta la continuidad de una de sus células primordiales.
Testamentum per aes et libram: El primer tipo de testamento de índole patrimonial habría sido la
mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et libram (por el cobre y la balanza).
Dicho testamento pasó por dos etapas suficientemente caracterizadas. En la primera, el testador mancipante
trasmitía su patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae emptor) mediante un mancipatio.
Por este acto, el fiduciario adquiría el dominio formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo
propósito de entregarlo a la muerte del macipante a la persona que éste había indicado, situación que
convertía al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario. En la segunda fase adquiere las
características de un verdadero testamento, acompañado por las ceremonias del aes et libram, las que se
presentan por respeto a la tradición romana, porque lo esencial del acto estaba representado por las
palabras del testador que exteriorizaban su voluntad de instituir un heredero.
Estas disposiciones de última voluntad el testador podía exponerlas oralmente ante el libripens (quien
sostenía la balanza) y los cinco testigos, o bien manifestar que su intención de instituir herederos constaba
en un documento escrito que contenía los sellos y nombres de los testigos y también del libripens y el
familiae emptor. Vemos así que desde los tiempos del derecho civil se conocieron en Roma los testamentos
orales y los escritos.
Testamentum praetorium: Más adelante, el pretor considerará que la realización de la mancipatio podía
ser obviada. Por ello determinará en su edicto que concederá la posesión hereditaria –bonorum possessio- a
todo aquel que le presente su nombre escrito en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin
preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio será secumdum
tabulas (según las tablillas).
Testamentum postclásico: En la última fase de la evolución del derecho romano, desaparecida la
mancipatio y el dualismo derecho civil-derecho pretorio u honorario, una constitución de Teodosio II y
Valentiniano III del año 439, recogida en su esencia por Justiniano, crea el testamentum tripertitum que
consistía en un documento escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete testigos, cada uno
de los cuales no solo debía poner su sello –signum-, sino también ser nombrados como tales en el texto –
superscriptio- y luego firmarlo al pie –subscriptio-. Igualmente se habría pedido la subscriptio del testador,
que de negarse o no poder hacerlo, debía agregarse un octavo testigo. Este testamento recibió el nombre
en razón de que sus reglas emanaban de tres derechos distintos. Así, se ha tomado del ius civile la unidad
de acto –propia de la mancipatio-; del ius honorarium, el número de los siete testigos y los sellos, y de las
constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.
También en ésta época aparecieron otros dos tipos de testamentos escritos: el “ológrafo”, si lo había escrito
el testador y el “alógrafo”, cuando el escrito provenía de otra persona. El primero, que debía firmarlo el
otorgante, no requería testigos. El segundo, en tanto, debía contener las suscriptio de cada testigo, con la
correspondiente signatio y superscriptio al cerrar el documento.
Dentro de los testamentos privados que estamos analizando, cabía el testamento oral o “nuncupativo” que
sustituyó en sus formalidades al testamentum escrito per aes et libram del derecho civil. Consistía en una
manifestación verbal del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testigos, que se elevaron a siete
con posterioridad. Para facilitar la prueba se acostumbró a acompañar este testamento oral con un acta
redactada por escrito.
Menor aplicación tuvo en el derecho posclásico el testamento público, que habría aparecido alrededor del
siglo V. Se formalizaba mediante su presentación en el protocolo del juez o del funcionario municipal.
También tenía carácter público el testamento consignado al emperador. En tiempo de Justiniano los
testamentos eran redactados, las más de las veces, por un notario de profesión.
Testamentos especiales: Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de
las formalidades ya explicadas.
En el testamento de los soldados (testamentum militum), estos, como decía Gayo, lo hacen “como quieran o
como puedan”, quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo
demás, de ciertas normas sustantivas.
En los testamentos celebrados en los tiempos de epidemias (testamentum pestis tempore) se dispensaba el
requisito de la unidad de acto, pudiéndose reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos.
En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de encontrar testigos se
exigían solamente cinco. Y si uno o varios no sabían escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.
Si el testador era ciego o no sabía escribir podía -desde la época del emperador Justino- dictar su
testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar por escrito utilizando un octavo testigo que
supiera escribir o dictándoselo a un escribano.
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Capacidad activa y pasiva: Era llamada por los romanos testamentifacción. La distinción entre la
testamenti factio activa, que se reconocía al testador para instituir heredero y la testamenti factio pasiva,
que se atribuía al heredero para ser instituido como tal.
La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualificada que el testador debía tener
ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muerte. El derecho justinianeo dispuso que
era suficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la muerte.
Si el testamento era otorgado a favor de la Iglesia o las Instituciones pías, podían obviarse algunas
formalidades e, incluso, prescindir de ellas, a favor de la valides de las disposiciones testamentarias.
Por una disposición de Constantino – acogida por Teodosio II y por Justiniano- se determinó que si un pater
hacía disposiciones a favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera
formalmente un testamento, podía valer como tal –testamentum parentis inter liberos- mientras no
contuviera alguna disposición a favor de un tercero.
La posesión de los tres estados, libertad, cuidadanía y familia, era indispensable para el goce de la
tastamenti factio activa.
Además de la capacidad de derecho, se exigía en el testador la capacidad de obrar. Por falta de esta última,
no podían testar los impúberes, dementes, sordos y mudos, etc.En el derecho nuevo, al desaparecer la
tutela mulierum, las mujeres adquirieron la plena capacidad para testar. Hubo personas privadas de la
testamenti factio activa a título de pena, como los condenas a pea capital, los herejes, los apóstatas y los
autores de libelos difamatorios.
Capacidad para ser instituido heredero—testamenti factio pasiva –la tenían en principio personas
libres, ciudadanas y sui iuris. Los propios esclavos del testador podían ser instituidos herederos si al mismo
tiempo se los manumitía. En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos, su institución como herederos
les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad estuvieran. Se debía ser capaz para ser
instituido heredero en el momento del otorgamiento del testamento y en el momento de la muerte del
testador, y con l derecho justinianeo también al tiempo de la adquisición de la herencia.
Las personas concebidas pero aún no nacidas(personas inciertas) al principio. eran incapaces para heredar .
En el derecho clásico, se reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después del otorgamiento del
testamento y con justinianeo se autorizó el testamento a favor de las corporaciones y el Estado romano.
C) Contenido del testamento

La institución del heredero. Concepto: La cláusula más trascendental del testamento por la cual el
testador designaba su sucesor, es la institución de heredero que para los romanos era "cabeza y
fundamento de todo testamento.
Por ello es que la cláusula de la institución del heredero debía, en la época clásica, figurar al comienzo. Las
otras cláusulas, tales como los legados. Los fideicomisos, la dación de tutor, la manumisión de heredero,
serán ineficaces sino se figura aquélla; o nulas, si el heredero no acepta la herencia.
En la época justinianea este principio se debilitará un poco. Se permitirá que la heredis institutio figure en
cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la cabeza; incluso, dada la vigencia que tenía el
codicilo - que no quería la institución del heredero -, la línea de separación entre este y el testamento se irá
desdibujando mucho.
La formulación debe ser imperativa. Así, la forma corriente es: “Titius heres esto” (que Ticio sea heredero).
También se permite, en la época clásica, esta otra forma: “Titium heredem esse iubeo” (ordeno que Ticio
sea heredero).
Modalidades de la institución: En materia testamentaria, es necesario distinguir el término cierto y el
término incierto, dies certus y dies incertus. Se admitió, entonces, que podía estar sujeta a condición
suspensiva o a término suspensivo incierto. La condición resolutoria que dejará sin efecto la institución no
fue reconocida por el Derecho Romano porque la admisión de tales modalidades atentarían contra la regla
de que el heredero una vez instituido es siempre heredero.
De la repartición de los bienes: En la sucesión testamentaria los bienes del testador se transmitían de
distinta manera según fueran uno o varios los herederos instituidos:
Existiendo un solo heredero recibía la totalidad de la herencia;
En el caso de que fueran varios los herederos era menester distinguir las diferentes maneras de instituirlos
porque era dable realizar la institución de distinta forma. Así podía haber varios herederos sin designación de
cuotas, caso en el cual se dividía en partes iguales el patrimonio; con cuotas designadas, en el cual se
seguía la voluntad del testador; o que se hubiera hecho, la institución, con designación de cuotas para unos
y no para otros En esta última circunstancia la división se hace por fracciones o cuotas numéricas.
De la institución ex res certa: Para que el testador instituyera heredero conforme a la ley era necesario
que atribuyera al sucesor la herencia entera o cuotas de la misma. Pero podía suceder que el testador
hubiera instituido por un objeto particular y determinado: heres ex res certa. Si hay un solo instituido ex res
certa la institución no caía porque se consideraba como no escrita y ello hacía que la persona designada
viniera a obtener la herencia de todos los bienes. En el caso de varios sucesores instituidos ex res certa,
175
todos eran considerados herederos de la totalidad de la herencia cada uno por su parte viril, distribuyendo
los bienes en partes iguales. En el caso de la institución de herederos ex res certa y otros por cuotas partes
o por el todo, el heredero de cosa cierta solamente recibía el objeto determinado, correspondiendo a los
otros herederos normalmente designados las partes restantes de la herencia.
Desheredación: En una época difícil de precisar, la costumbre ha impuesto al testador, que tiene
descendientes bajo su potestad, una nueva formalidad necesaria para la validez del testamento: la
desheredación. Según la ley de las XII TABLAS; la voluntad del jefe de familia, era la ley. Investido de una
potestad paterna que le daba el derecho de vida y muerte sobre sus hijos, podía con mayor razón, privarlos
de su sucesión. sin embargo, fue del rigor mismo de la potestad paterna que los jurisconsultos hicieron salir
una reforma favorable a los hijos
De la desheredación según el derecho civil: En principio el padre de familia está obligado a instituir o a
desheredar los herederos suyos, son los herederos presuntivos: los hijos y descendientes colocados
directamente bajo su potestad y que llegarán a sui iuris a su fallecimiento. No debe omitirlos, es decir,
pasarlos por silencio, preterirlos.
Era necesario distinguir entre dos categorías de herederos suyos; por una parte, los hijos; por otra parte, las
hijas y los demás descendientes más lejanos, cualquiera que sea el sexo.
Omisión de un hijo: Implicaba la nulidad del testamento. El testamento era nulo ab initio y no podía ser
validado por ningún acontecimiento posterior, quedaba entonces nulo, aún si el hijo omitido había muerto
antes que el testador. La nulidad del testamento implica la caída de todas las disposiciones que contiene,
aún de las desheredaciones. Todos los herederos suyos recogen la sucesión que se abre ab intestat. Así,
Ticio que tiene dos hijos bajo su potestad, omite a uno y deshereda al otro, para instituir un extraneus: el
testamento cae y el hijo omitido comparte la sucesión con el hijo desheredado. Además, siendo nulo el
testamento ab initio, podía suceder que, si el hijo omitido había muerto antes que el padre, correspondía al
desheredado toda la sucesión.
Omisión de una hija o de un descendiente más lejano, sin distinción de sexo: El derecho civil
admitía aquí un derecho más radical que el precedente. El testamento no era nulo: pero como había una
omisión, se la reparaba contando al hijo omitido entre los herederos instituidos, cuyo número venía a
acrecer. Por eso se dice que tiene el ius adcrescendi. Obtenía una parte viril si concurría con herederos
suyos instituidos; una mitad de la sucesión si concurría con herederos instituidos extranei. Así el testamento
subsiste con todas sus disposiciones: las desheredaciones son mantenidas, y el hijo omitido contribuye por
su parte al pago de los legados. Si muere antes que el testador, el testamento es ejecutado tal como ha sido
hecho.
De la desheredación según el derecho pretoriano: El derecho pretoriano impone al testador la
obligación de instituir o de desheredar no solamente a los herederos suyos presuntivos (der. civil) son
también a todos los descendientes que fueran herederos suyos, si no habían sufrido una capitis diminutio
mínima, y no formaban parte de otra familia.
Los hijos emancipados al no tener cualidad de herederos sui, quedaban sin la debida protección ya que
podían ser desheredados por una simple omisión en el testamento. Los hijos varones emancipados debían
ser instituidos o desheredados nominativamente. Además la institución o desheredación de un hijo hecha
bajo condición, era irregular, a menos que se tratara de una condición potestativa para él.
Reformas de Justiniano: Justiniano ha establecido en materia de desheredación las reglas siguientes por
una institución del año 531.
Suprime toda distinción entre los descendientes en cuanto a la forma de desheredación. Todos deben ser
desheredados o instituidos nominativamente.
Confirma el derecho pretoriano exigiendo que el padre de familia instituya o desherede a los descendientes
que hubieran tenido la calidad de herederos suyos, si no hubieran sufrido una capitis diminutio mínima.
Toda omisión de un heredero suyo causa la nulidad ab initio del testamento, y suprime por consiguiente al
ius adcrescendi.
Efectos de la omisión: nulidad del testamento, si es un heredero suyo el que omite; apertura de la bonorum
possessio contra tabulas si es un emancipado.
2)SUSTITUCIÓN HEREDITARIA
A) Concepto las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se
llamaba a la herencia, o a la cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para el
caso de que el primero instituido no la adquiriera. La sustitución implicaba una relación de subordinación, y
a al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se subrogara a otra si se daba el hecho que motivaba
la institución subsidiaria.
Clases de sustitución:
Sustitución vulgar: Es la institución de un segundo o ulteriores herederos para el caso de
que el primeramente nombrado no quiera o no pueda adquirir la herencia. Para que el sustituto
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sea heredero, es necesario que se cumpla la condición suspensiva de que no llegue a serlo el
inicialmente instituido.
Sustitución pupilar: Es la sustitución testamentaria en la que el pater familias designa un

heredero, no para sí, sino para su hijo impúber, condicionando la sustitución a la circunstancia
de que dicho hijo muera antes de alcanzar la pubertad, y, por ende, la capacidad para poder
testar.
Sustitución cuasi pupilar: se admitió también la posibilidad de que un ascendiente pudiese

nombrar un heredero para que sucediese a un descendiente afectado de alguna enfermedad
mental si éste llegaba a morir sin recuperar la razón.
B) Invalidez y revocación del testamento

Invalidez: las causas de invalidez de los testamentos podían ser iniciales – en cuyo caso el acto no tenía
eficacia alguna, era nulo ab initio -, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, supuesto que lo
tornaba anulable.
El testamento afectado de nulidad radical o ab initio que se llamaba iniustum, o non iure factum, tenía lugar
cuando la invalidez provenía de las causas siguientes: por defecto de forma; falta de institución de heredero
(incapacidad) o incapacidad en el testador .
Se designaba testamentum nullum o nullius momenti, a aquél en que eran preteridos los heredes sui.
Invalidez posterior al otorgamiento: Se llamaba irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de
capitis deminutio experimentada por el testador ( la regla, sin embargo, no servía con la capitis deminutio
maxima debido a cautividad de guerra, porque se aplicaba al testador prisionero el ius postliminii o la ficción
de la Lex Cornelia). La invalidez por capiti deminutio, definitiva desde el punto de vista del ius civile, era
sanable iure pretorio.
Recibía, en cambio, la denominación de destitutum o desertum, cuando podía ser anulado por premoriencia
(muerte anterior a otra) o incapacidad sobreviviniente del heres, por haber éste repudiado la herencia o
porque no se cumpliera la condición bajo la cual se lo había instituido.
Por fin, se daba el nombre de testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su
otorgamiento por la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido revocado por el testador.
Revocación del testamento: la revocación es un cambio de voluntad del testador, el cual, puede mudar
de parecer en esta materia cuantas veces quiera. En el ius civile, un testamento se revocaba por el
otorgamiento de otro nuevo, no sólo en aquellas disposiciones con las que el posterior era incompatible, sino
en todo su contenido, aunque ninguna de las nuevas instituciones llegara a ser efectiva. Si el testamento
posterior no era válido, según el derecho civil, pero se adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor
otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera derecho a peticionarla.
Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel que lo mantenía cerrado, rompía sus sellos o
inutilizaba de cualquier forma el instrumento, según el ius civile conservaba su validez. El derecho pretorio,
modificando el criterio existente, entendió que tal actitud del otorgante revelaba una voluntad adversa al
acto realizado y tuvo por revocado a testamento. Por tal razón confirió la bonorum possessio sine tabulis a
quienes la ley o el edicto hubieran llamado a heredar abintestato, para así repeler la acción del heredero
designado en el testamento destruido.
Sucesión contra el testamento: Es el régimen sucesorio desarrollado para limitar el derecho absoluto de
testar del pater familias.
Las más antiguas normas que regularon la sucesión legítima contra el testamento tendían a establecer
condiciones de forma a las que debía ajustarse el testamento, bajo pena de nulidad. Aquellas primeras
limitaciones, de carácter meramente formal, hicieron nacer el sistema que los pandectistas alemanes
denominaron, sucesión necesaria formal.
Más adelante aparecieron otras restricciones que imponían al testador la obligación de dejar a los más
próximos herederos intestados una cuota parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el
nombre de “legítima”; que los pandectistas llamaron sucesión necesaria sustancial.
Sucesión necesaria formal:
a) Desheredación y preterición según el derecho civil: el pater familias debía instituir o desheredar
expresamente a los heredes sui, pero no le era permitido silenciarlos o preterirlos (pasarlos por alto) en su
testamento. Los hijos (es decir, varones en primer grado) que al tiempo del otorgamiento del testamento se
hallaren bajo la potestad del testador, tenían que ser nominativamente desheredados, designándolos
individualmente. Si un hijo era preterido, el testamento era nulo y debía abrirse herencia abintestato. Los
demás heredes sui (hijas, nietos y nietas), podían ser desheredados en conjunto. Cuando eran preteridos los
herederos enunciados, el testamento era válido, pero debía ser rectificado, y cada uno de los preteridos
percibía, juntamente con los instituidos, su cuota ab intestato.
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El hijo nacido después de otorgado el testamento, el llamado postumi sui, tenía que ser expresamente
desheredado de antemano. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba el testamento, lo volvía ruptum,
aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubiera sido concebido en vida del testador.
b) Bonorum possessio contra tabulas: Los hijos emancipados (liberi), al no tener la calidad de heredes
sui, quedaban sin la debida protección ya que podían ser desheredados por una simple omisión en el
testamento de su pater familia. De acuerdo con los principios consagrados por el derecho pretoriano los
descendientes varones emancipados (cualquiera fuera su grado) habían de ser instituidos o desheredados
nominativamente; el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio contra tabulas si eso no sucedía.
Las hijas emancipadas también tenían que ser instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredación
inter ceteros (desheredación conjunta e impersonal).
El efecto de la bonorum possessio contra tabulas no era la anulación del testamento; lo que pasaba es que
se repartían los liberi instituidos y los preteridos el patrimonio hereditario como en la sucesión intestada
pretoria.
c) Desheredación y preterición según el derecho postclásico y justinianeo: A partir de la
constitución de Constantino, para la desheredación fue suficiente la manifestación de voluntad en cualquier
sentido requiriéndose la forma nominatim para los hijos.
Justiniano suprime la desheredación inter ceteros, por lo que la preterición de un heredes sui de cualquier
sexo o del hijo póstumo, era causa de invalidez del testamento
3) LEGÍTIMAS
A) Concepto: Si bien el régimen de la sucesión necesaria formal, constituyó un obstáculo legal a la
absoluta libertad de testar al paterfamilias, su efectiva restricción se logra cuando se impone el derecho de
legítimas, que obligaba al testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos parientes con
vocación sucesoria ab intestato.
El instituto de la legítima, introducido a fines de la República, nació para el derecho romano por
interpretación del tribunal de los centunviros, admitiéndose la posibilidad de hacer caer el testamento por
medio de una acción, la acussatio o querela inofficiosi testamenti.
Las personas que podían entablar la querella eran los descendientes del decuius, los ascendientes y los
hermanos y hermanas consanguíneos (quienes solo podían invocar este derecho cuando hubiesen sido
desplazados de la herencia por la institución de una persona vil, como aquellos individuos tachados de
infames). No es que la querella pudiese intentarse conjunta o indistintamente por todos ellos, sino solo por
aquellos que, si faltase el testamento, heredarían ab intestato. Si había descendientes, no podían los
ascendientes entablar dicha acción, y existiendo éstos o aquellos, tampoco la podían entablar los hermanos.
B) Querella inofficiossi testamenti: Esta institución tuvo su desarrollo, durante los últimos tiempos de la
República, para hacer posible la anulación de un testamento en que el testador, no hubiera dejado a sus
parientes más próximos bienes en cuantía suficiente. La querella se sustanciaba en Roma, cuando se trataba
de grandes herencias por el procedimiento sacramental; y ante el tribunal de los centunviros en caso de
herencias modestas, mediante el sistema formulario. Durante el imperio, tanto en Roma como en las
provincias, se utilizóla cognito extraordinaria.
Un argumento retórico frecuentemente utilizado era el de que el testador había ordenado sus disposiciones
bajo los efectos de una perturbación mental.
Para que la querella pudiese prosperar se requería, además, que la privación de la porción legítima fuese sin
motivo justo. Se establece igualmente que el testador podía excluir a los herederos forzosos o legitimarios
siempre que demostrase los motivos de su decisión, que no podían ser otros que aquellos que se
consagraba como causales de desheredación. Esta circunstancia era libremente apreciada por el juez, y su
formulación por el testador, se hacía en una formal exheredatio. Si el juez encontraba justificada la
exheredatio, o la insuficiencia o carencia de atribución de la porción legítima, la querella no producía efecto.
La querella tenía que ser intentada dentro de los cinco años de aceptada la herencia por el heredero
instituido, por quienes hubieran sido excluidos de la misma a pesar de tener derecho a la sucesión ab
intestato del testador y siempre que no contaran con otro recurso más eficaz para reclamar su exclusión. El
querellante debía invocar en la demanda de inoficiosidad que se le había causado un inmerecido perjuicio a
la vez que le correspondía probar su buena conducta respecto al testador y que los motivos de exclusión
eran infundados y arbitrarios. En caso de sucumbir en su pretensión, el querellante perdía todas las
liberalidades que le hubieran sido otorgadas en el testamento. Triunfando el accionante el testamento
quedaba rescindido y se abría la sucesión intestada en la que el legitimario hacía valer su derecho mediante
la petitio herediatis.
Como en los orígenes de la institución no existió una regla general que determinara el monto de la cuota
legítima que correspondía al heredero legitimario y de la que el testador estaba impedido de disponer, el
tribunal centunviral, inspirado en la lex Falcidia sobre legados, impuso el criterio de que la cuota reservatoria
debía ser la cuarta parte de lo que a los herederos les correspondía heredar de acuerdo a la ley, porción a la
que se denominó “cuarta legítima”.
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Justiniano modificó este porcentaje en la Novela 18 disponiendo que la legítima fuese de un tercio, si los
herederos forzosos no pasaban de cuatro, y de la mitad, si el número de los mismos fuese mayor.
La novela 115: La subsistencia en la compilación justinianea de los dos tipos de sucesión necesaria ofrecía
un complicado sistema de medios de protección procesal y de beneficios de los mismos según los casos. Los
sui no instituidos o mal desheredados podían intentar la petitio heredatis ab intestato. Igualmente los liberi
podían solicitar dentro del año la bonorum possessio contra tabulas. Por su parte los descendientes,
ascendientes o hermanos podían entablar la querella inofficiosi testamenti o la actio ad suplendam legitimam
si no se les había atribuido la cuota legítima, aunque hubiesen sido nombrados herederos. Únicamente la
alegación de una causa justa por el testador para desheredar a los primeros y no dejar la portio a los demás
impedía la querella.
Justiniano, en la Novela 115, estableció dos modificaciones que, aunque la disposición no lo diga
expresamente, acabaron con la dualidad de los dos tipos de sucesión. Tales disposiciones fueron:
La de exigir que los legitimarios descendientes y ascendientes recibiesen su cuota en parte al menos,
en concepto de herederos
La de limitar las causas de desheredación o preterición siendo éstas catorce para los descendientes y
ocho para los ascendientes.
En caso de que el testador infrinja las disposiciones de la Novela 115 se dispuso que procedería la
querella inofficiosi testamenti u otra acción aplicable al caso.
UNIDAD XX
1) ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
A) Supuesto de adquisición automática y supuesto de adquisición expresa: La adquisición de la
herencia presentaba dos formas distintas según cual fuera el heredero a que ella correspondiese, pues si se
trataba de herederos necesarios o domésticos la adquisición hereditaria se operaba de pleno derecho; en
cambio, si se defería a herederos voluntarios la adquisición se producía mediante un acto de aceptación que
se denominaba adhesión. Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisición, pues mientras la
que tenía lugar de pleno derecho no permitía a los herederos apartarse de la herencia, la que provenía de la
voluntad del heres si le posibilitaba la opción de renunciar a la adquisición.
Adquisición por los herederos necesarios: De pleno derecho (ipso iure) adquirían la herencia de los
herederos necesarios o domésticos. La adquisición se producía inmediatamente, por el solo hecho de la
muerte del autor de la sucesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de aceptación, aún sin
su conocimiento y hasta contra su voluntad.
Pertenecían a la categoría de los herederos necesarios, los herederos suyos y necesarios, que eran los hijos
con derecho a la sucesión testamentaria o ab intestato del paterfamilias que estuvieron bajo su potestad en
el momento de su muerte, así como la mujer in manu, que ocupaba el lugar de hija. Se los llamaba
herederos propios o suyos (sui), porque se consideraba que se sucedían a ellos mismos, ya que venían a
adquirir los bienes del pater que habían contribuido a formar como instrumentos de adquisición paterna; y
se los denominaba necesarios desde que adquirían forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho
a renunciar a ella.
Se comprendía también entre los herederos necesarios, al meramente necesario, que era el esclavo del
causante instituido heredero y simultáneamente manumitido, es decir, el siervo que se hacia libre y
heredero, con prescindencia de su voluntad, por efecto del testamento.
Adquisición por los herederos voluntarios: Todos los herederos que no tenían el carácter de
domésticos, esto es, que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, se denominaban herederos
extraños o voluntarios y adquirían la herencia no ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptación,
llamado aditio hereditatis.
Exigíase como requisito indispensable para que la herencia pudiera ser adquirida por los herederos
voluntarios que hubiera sido deferida, esto es, abierta a favor del heredero. Dicha apertura o delación de la
herencia, se producía tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria en el instante de la muerte
del causante, a menos, en esta ultima que la institución estuviera sujeta a condición, en cuyo caso la
adquisición no tenía lugar hasta su cumplimiento. Era necesario también que la herencia fuera aceptada por
el heredero, es decir, que este hiciera adición, acto que presuponía el conocimiento de las circunstancias de
su llamamiento. El heredero debía aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a condiciona
alguna.
Formas de aceptación: Al entrañar la aceptación de la herencia una declaración de voluntad, que debía
dar nacimiento a la adquisición de derechos hereditarios, podía ser expresa o tácita. Era expresa cuando
tenia lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la
adquisición de la herencia civil; y por la agnitio bonorum possesionis, cuando se refería a la adquisición de
la herencia del derecho pretorio. Era tácita en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su
voluntad, ejecuta actos que llevan a inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia, como en
179
el caso de que tomara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como dueño (pro herede
gestio).
Perteneció al primitivo derecho de la exigencia de una declaración formal que expresara mediante una
formula ritual la voluntad de aceptar la herencia. Nos referimos a la cretio, en la que era usual, aunque no
preceptiva, la intervención de testigos. La cretio era utilizada por regla general en la herencia deferida por
testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptación, de ahí que se otorga al heredero un plazo
de cien días para la aceptación, termino que fue típico, de esta forma solemne de expresión de la voluntad
del heredero. La cretio perdió importancia desde que el pretor concedió al heres un plazo para deliberar,
cayendo ya en desuso en el derecho postclásico.
Renuncia a la herencia: Cabía al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a la herencia, tal renuncia
o repudio no estaba sujeta a actos formales y podía por lo tanto resultar de una conducta de significado
concluyente. Se regía en orden a su validez, por los mismos principios que la aceptación. Se debió al pretor
la concesión al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la aceptación o renuncia de la herencia.
Este plazo de deliberación fue fijado en 100 días, Justiniano lo elevó a un año cuando el heredero lo
solicitara al emperador y a nueve meses si la petición la dirigía el magistrado. Contrariamente al régimen
pretorio cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tenía por aceptante.
Efectos de la adquisición de la herencia: La adquisición de la herencia producía importantes
consecuencias jurídicas para el heredero especialmente en el orden patrimonial.
El efecto fundamental de la adquisición de la herencia era convertir al heredero en continuador de la
personalidad jurídica del causante, por aplicación de ese principio se producía la fusión inescindible del
patrimonio del acusante y del heredero, ello hacia que tuviera que responder más allá de los límites del
activo hereditario, lo cual significaba que la responsabilidad del heredero comprendía sus bienes propios.
La adquisición de la herencia hacía que el heredero se obligara a pagar los legados y fideicomisos que se le
hubieran impuesto por testamento, adquiría acciones para hacer valer los derechos que tal investidura le
otorgaba ejercitable contra los terceros. Contaba igualmente con la acción de partición de herencia, para
exigir de sus coherederos la división de los bienes hereditarios. Por fin, la adquisición de la herencia hacía
que esta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero.
B) Renuncia a la herencia: La renuncia a la herencia ( repudiare hereditatem), deferida recibe el nombre

de repudiato. La renuncia sólo es posible al heredero “extraño” o “voluntario”, ya que sólo a él le es
ofrecida, por la delación, la posibilidad de adquirir. No está sujeta a la observancia de una determinada
forma, según se rige, en orden a su validez, por los mismos principios de la aceptación. Al igual que ésta es
irrevocable, pero los menores pueden pedir la restitutio in intergrum. Si media dolo, el renunciante dispone
de la actio doli, y si media violencia, de actiones utiles o de la actio metus, según prefiera.
Se debió al pretor la concesión al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la aceptación o renuncia
de la herencia. Este plazo para deliberar (ius deliberandi) se otorgaba, no sólo a los herederos voluntarios,
sino también a los sui heredes. Fue fijado por el pretor en cien días, transcurridos los cuales se tenía por
repudiada la herencia. Justiniano lo elevó a un año cuando el heredero lo solicitara el emperador y a nueve
meses si la petición la dirigía al magistrado. Contrariamente al régimen pretorio, cuando el heredero dejaba
vencer el plazo, se lo tenía por aceptante de la herencia.
C) El beneficio de inventario: La confusión de dos esferas patrimoniales, la del cuius y la del heres, por
efecto de la adquisición de la herencia, hacía, como lo señalamos, que el heredero respondiera de las
deudas del difunto no menos que de las propias y que éstas se extendieran a toda la herencia.
De este principio podías seguirse consecuencias perjudiciales tanto para el heredero como para los
acreedores del causante. En efecto, al responder el heredero ultra vires hereditatis , o sea, incluso con sus
bienes propios, podía ver amenazado su patrimonio personal en el caso de que la herencia estuviera cargada
de deudas (hereditas damnosa). Por su parte, los acreedores del causante, al formar una sola masa los
bienes hereditarios con los del heredero, corrían el riesgo, si éste a su vez hubiera estados obligado con
cuantiosas deudas, de perder la garantía antes ofrecida por los bienes del causante, recibiendo un pago
incompleto o menor que el que les hubiera correspondido de no haberse operado la confusión de
patrimonios.
Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó remedios que se confirieron a los herederos, fueran
ellos necesarios o voluntarios y a los acreedores del difunto, Los herederos necesarios pudieron valerse del
ius abstinendi y del beneficium separationis; los voluntarios, del beneficio de inventario (beneficium
inventarii) y los acreedores del causante de la separatio bonorum.
Ius abstinendi y beneficium separationis: Los heredes sui, por ser herederos necesarios, no podían
eludir, según el derecho civil, la adquisición de la herencia. Mas el pretor, para poner remedio a las
consecuencias de una hereditas damnosa, otorgó a los sui el beneficium o ius abstinendi, que era la
declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que
pudieran corresponderle. De este modo, aún conservando el título de heres quedaban libres de
180
responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesión se vendieran a su
nombre, con la grave consecuencia de la tacha de infamia.
A los herederos necesarios, los esclavos instituidos por el testador y manumitidos simultáneamente, no se
extendía el ius abstinendi.
Sin embargo, Justiniano confirió a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la separación entre el
patrimonio del difunto y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los
bienes que la integraban por medio del llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había
aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía levantar un inventario de los bienes que componían
la misma dentro de los treinta días de tener conocimiento de la delación y concluirlo en el término de
sesenta días o de un año si el heredero residía lejos de la mayor parte de los bienes inventariables
Acreedores y legatarios eran pagados, a medida que se fueran presentado, vendiendo el heredero los bienes
hereditarios. Con tal venta de pagaba también a sí mismo, satisfaciendo sus créditos y cubriendo los gastos
que hubiere realizado.
Separatio bonorum: A favor de los acreedores del difunto se creó por el derecho honorario la separatio
bonorum, institución por la cual los titulares de crédito contra el causante que solicitaran del pretor este
beneficio, se satisfacían con los bienes de la herencia, como si el causante no hubiera fallecido y sólo cuando
estuvieran pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera. De este
derecho podían valerse también los legatarios.
A los acreedores separatistas que hubieran hecho uso de este beneficio les estaba impedido dirigirse contra
el patrimonio del heredero. Sin embargo, el derecho justinianeo admitió que cuando no hubieran logrado
satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero,
siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios de éste.
Se fijó en cinco años el plazo para solicitar el beneficio de separatio bonorum
Presunción legal en torno al beneficio de inventario: La confusión de dos esferas patrimoniales, por
efecto de la adquisición de la herencia y la consecuente responsabilidad ultra vires hereditatis, podía
producir efectos perjudiciales. Al responder el heredero con sus bienes propios tenía el peligro de que su
patrimonio sufriera gran merma en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas y los acreedores
del causante corrían el riesgo, si éste a su vez hubiera estado obligado con cuantiosas deudas, de perder la
garantía antes ofrecida por los bienes del causante. Así los herederos voluntarios sospechaban que la
herencia era una hereditas damnosa ( el pasivo superaba el activo ), solicitaban el beneficio de inventario.
División de la herencia: Cuando había pluralidad de herederos les era permitido solicitar en cualquier
momento la división judicial del condominio hereditario valiéndose a tal efecto de la actio familiae
erciscundae. Esta acción, inicia un procedimiento en el que participan todos los comuneros, si bien no con la
tajante contradicción con que aparecen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay controversia
en torno a la pertenencia del derecho.
La actio familiae erciscundae, que era doble, pues en la causa, más bien voluntaria que contenciosa, cada
coheredero asumía a la vez el rol de actor y demandado, tenía también carácter mixto. Así, en el ámbito
propio de los derechos reales determinaba la cesación de la comunidad y la atribución de una propiedad
exclusiva a los coherederos; en la esfera de los derechos creditorios tenía lugar la liquidación de los créditos
recíprocos que habían nacido entre los comuneros a consecuencia del estado de indivisión.
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante la adjudicatio, era autorizado a crear una
propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la
herencia. Si la división física o material no era posible, podía asignar la cosa a uno de los coherederos, impo-
niéndole en la sentencia la obligación de indemnizar pecuniariamente a los demás. En caso necesario el juez
estaba autorizado a hacer vender en subasta pública el bien a un extraño, distribuyendo entre los
condóminos el precio de la venta.
En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae perseguía una liquidación de las obligaciones
recíprocas nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad.
Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum possessores, el pretor estableció un régimen semejante
al de los herederos civiles. Para la partición de la herencia entre los bonorum possessores o entre ellos y los
herederos civiles, se concedió una actio farniliae erciscundae milis.
2) PLURALIDAD DE HEREDEROS
A) Régimen jurídico. División de la herencia: En caso de pluralidad de herederos, esto es, cuando eran
llamadas a suceder varias personas conjuntamente, se constituía entre ellas una relación jurídica idéntica
por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya que la delación a cada coheredero estaba referida a la
totalidad de la herencia. Existía entre ellos una comunidad de bienes sobre la que cada comunero tenía un
derecho proporcional a su cuota parte, como ocurría en todo estado de indivisión, fuera voluntario o
incidental.
Consecuencias de la pluralidad de herederos
La designación de varios herederos origina especiales disposiciones, de las cuales:
181
Derecho de acrecer: Se refiere al caso de que uno o varios de ellos no puedan adquirir la
herencia.
Partitio Herediatis: Hace relación al reparto de la herencia adquirida entre varios herederos.
Collatio: Se toma en consideración, a los efectos de que el reparto resulte lo más equitativo
posible, los beneficios patrimoniales que alguno de los herederos hubiese recibido viviendo el
causante.
B) Derecho de acrecer y derecho de representación: Hablaban los romanos de acrecimiento

(adcrescere) de una porción hereditaria, cuando habiendo pluralidad de herederos uno de los llamados a la
herencia no quería o no podía alcanzar tal investidura y su parte, en vez de transmitirse a sus sucesores, se
integraba a la porción de sus coherederos en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Este
incremento, que se operaba también cuando había concurso de legatarios, se producía ipso jure,
independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar
el acrecentamiento
El ius adcrescendi fue posible tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria. En la primera, la
parte del heredero que faltara se dividía por igual entre los demás coherederos. Cuando concurrían a la
herencia descendientes por representación de un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento
se producía a favor de los miembros de la misma estirpe y no en beneficio de los coherederos del
premuerto. El mismo principio se aplicaba a los ascendientes que se dividían la herencia por líneas. El
acrecimiento no tenía lugar en la sucesión ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley
otorgaba partes fijas y determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesión testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era independiente de la voluntad del
testador, ejercía influencia en el acrecimiento la manera como el disponente había formulado la institución.
Si había agrupado a algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los así unidos con el que
faltaba, y no a los demás, acrecía la porción de éste Digamos, por fin, que la legislación matrimonial de
Augusto modificó y limitó el acrecimiento, al establecer que las porciones hereditarias, que no podían
adquirir por incapacitas sucesoria los que no tenían hijos o no habían contraído matrimonio, acrecían a los
herederos casados y con hijos y, a falta de éstos, las partes caducas (caducae) ingresaban al tesoro público.
La atribución de la portio se hacia proporcionalmente a la respectiva cuota, pero la manera como el testados
había formulado la institución ejercía influencia en la aplicación del derecho de acrecer. Si había agrupado a
algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los así unidos con el que faltaba, y no a los
demás, acrecía la porción de éste. Un texto de Paulo, recogido en el último libro del Digesto (50,16,142),
dice que tal agrupación o coniunctio puede ser de tres tipos:
Re et verbis: Cuando el testador une a algunos de los herederos en la misma porción (re) y en
la misma frase (verbis) “Sean mis herederos Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad”
Re tantum: Es la que se opera designando a varios herederos para la misma porción, aunque
en frases distintas. “Será mi heredero Ticio en la mitad, Cayo en la otra mitad. También será mi
heredero Mevio en la primera mitad”.
Verbis tantum: Cuando algunos herederos vayan agrupados en la misma frase, pero sin alusión
a la cuota. “Sean mis herederos Cayo y Sempronio, también sea mi heredero Mevio”.
Solamente las dos primeras formas de coniunctio producen efecto en el derecho de acrecer. Así en los dos
primeros ejemplos faltando Ticio, su porción acrecerá exclusivamente a Mevio.
C) Colación
Concepto y efectos legales: Es una institución del derecho que tenía por objeto equiparar la situación
desigual entre los herederos sui y los emancipados mediante la obligación de reintegrar a la masa
hereditaria bienes originariamente de esta.
Al disponer el derecho pretorio, que los hijos emancipados, excluidos por el ius civile de la sucesión del
pater, concurrieran como liberos con los herederos sui, instauraba un principio de equidad, pues hizo que
todos los hijos del causante, cualquiera fuera su condición jurídica, tuvieran derecho a heredarle.
Dicha norma, no obstante, condujo en la práctica a un resultado injusto desde el momento que los hijos
emancipados tenían derecho a recibir un patrimonio que había sido formado con la contribución de los que
se habían mantenido bajo la potestad del causante, en tanto que el emancipado había adquirido bienes que
no ingresaban al caudal hereditario sino que quedaban bajo su exclusivo dominio.
El desequilibrio que podía originar esta situación fue corregido por el pretor al disponer que todo hijo
emancipado fuera varón o mujer, que pretendiera entrar en sucesión del pater debía aportar a la masa de
bienes todas las adquisiciones efectuadas desde que alcanzó la condición de sui iuris, con deducción de las
deudas, creándose así el instituto pretorio de la collatio bonorum.
Bienes colacionables: Se exceptuaban del deber de colacionar el peculio castrense y cuasicastrense que
hubiera adquirido el emancipado en ejercicio de sus actividades militares y civiles. Los bienes que el padre le
hubiera dado a título de dignidad (dignitatis causa),por ser una carga común de la familia, lo que hubiera
182
recibido por concepto de dote aún cuando su mujer hubiera fallecido antes, y también los bienes que
hubiera recibido el causante en cuya sucesión entraba como heredero testamentario
De las donaciones “inter vivos” no se colacionan las simples ni las remuneratorias, pero sí las donaciones ab
causam. Tampoco se colacionan las donaciones mortis causa, porque ninguna de estas constituye una
entrega anticipada, sino un favor al donatario para que perciba los bienes que se le donan además de los
que le corresponden por su participación en la herencia. Por último solo pueden colacionarse los bienes
dados al descendiente, y no los empleados en beneficio de este por el ascendiente y que han pasado al
dominio del descendiente.
Efectos Legales: Ingresados los bienes colacionables por los herederos obligados a hacerlo, se formaba
una masa común con los bienes sucesorios procediéndose a dividirlos entre todos los coherederos, incluido
el que ha efectuado la colación, en proporción a la cuota hereditaria determinada por el testador o por la
ley. No había lugar a la colación cuando el hijo fuera expresamente librado de la obligación por el testador o
hubiera ejercido ius abstinendi o renunciare a la herencia.
Modos de colacionar:
Colación pretoria: es la agregación a la herencia de un ascendiente, de los bienes del hijo emancipado
que viene a agregar, para que se repartan entre este y los herederos sui. Para que exista la colación
pretoria es necesario que haya una herencia y que sean llamados a ella herederos sui y algunos
emancipados y que estos últimos acepten el llamamiento del pretor a la bonarum possessium.
Colación imperial: Consiste en una agregación a la herencia de un ascendiente, de los bienes donados
por este a un descendiente que viene a heredar, para que sean repartidos entre todos los herederos
descendientes del mismo grado del donatario. La colación imperial se refiere únicamente a
descendientes que estén o no en patria potestad.
Por manifestación: Consiste en que el destinatario traiga a la herencia la cosa donada para repartirlo
todo entre los herederos correspondientes.
Por computación: Consiste en calcular el valor de la cosa donada y abonar lo que falta para
completar la parte de herencia que corresponde al donatario.
Por liberación: Tiene lugar cuando la donación ha sido prometida y no realizada.
Por caución:Consiste en exigir del donatario una garantía como prueba de que ha de entregar la cosa
donada tan pronto como se le exija o la tenga en su poder.
D) Herencia yacente
Concepto y naturaleza jurídica:
Concepto: Llámese Herencia Yacente al patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada
a entrar en él como heredero. En la sucesión de los herederos voluntarios y, excepcionalmente en la de los
domésticos, mediaba ente la muerte del cuius y la adquisición de la herencia una etapa o en la que ésta
yacía, según frase de los romanos. Se decía pues que la herencia se encontraba yacente.
En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas, durante ese lapso
intermedio como res nullius, pero los clásicos, para reservarla al futuro heredero, la estimaron como un
patrimonio provisionalmente sin sujeto. Sólo en época postclásica, seguramente con el derecho justinianeo
la herencia yacente fue concebida como sujeto de derecho independiente, esto es, como persona jurídica.
Naturaleza Jurídica: Naturalmente se trata de una universalidad de bienes que no tiene dueño y es
jurídicamente una unidad que por medio de una ficción se considera representado a su anterior titular como
si viviese.
Producida la adición, dicha universalidad pasará sin solución de continuidad al heredero, de manera que,
legalmente aparece como inmediato sucesor al retrotraerse la aceptación al momento del fallecimiento del
causante.
3) SUCESIÓN SINGULAR
A) El legado: En el mismo acto en que el testador instituía heredera a una persona acordándole el derecho
de ocupar su lugar en la universalidad jurídica constituida por su patrimonio, era admitido que pudiera
transmitir también ciertas cosas o derechos determinados, mediante disposiciones de carácter particular.
Esta transmisión tenía su principal materialización en el legado que era aquella cláusula particular contenida
en un testamento válido.
En las fuentes encontramos dos definiciones de legados
Modestino: Importaba una donación dejada por testamento.
Florentino: Disgregación de la herencia con la que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo
que en su totalidad habría de ser del heredero
Estas definiciones de la fuente son incompletas y no revelan la verdadera naturaleza del legado. Podemos
definir al legatum como aquella definición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador
atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes terminadas que podían
o no formar parte de su patrimonio.
183
Se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:

El testador: aquel que ordenaba el legado.
El gravado: a quien se le imponía el deber de cumplirlo
El legatario: sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.
Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pasiva.
El Legado pertenece a la categoría de negocio jurídico mortis causa porque sólo tiene eficacia al
fallecimiento de la persona que lo otorgó, no correspondiéndolo al legatario derecho alguno hasta que tal
evento llegar a producirse, siendo indispensable que estuviera contenido en un testamento por tratarse de
una cláusula accesoria del mismo imposible de redactar por separado. Beneficiarios podían ser tanto
aquellas personas que no tenían vínculo familiar alguno con el causante, como los que estuvieran ligados al
mismo por lazos de parentesco y el testador podía favorecer con un legado a uno de los herederos
instituidos al margen de la porción hereditaria que le hubiere asignado, con lo que se configuraba un
prelegado.
Especies: En el derecho clásico se consideran cuatro especies de legado que tenían efectos propios y
representaban cada uno de ellos una forma distinta de legar.
Legatum per vindicationem tenía lugar cuando el testador empleaba la fórmula “doy y lego” , como
se dijera “doy y lego a Lucio Ticio mi esclavo Sticio”. Esta forma de legar tenía por efecto transferir al
legatario la propiedad de la cosa legada desde el momento en que el heredero, hubiera aceptado la
herencia y en consecuencia, el beneficiario contaba a su favor con acciones reales para hacer valer el ius
in re adquirido. Dada la naturaleza del legado vindicatorio, sólo podía tener por objeto cosas que se
encontraran bajo el domino del testador, tanto al tiempo de la confección del testamento como al de su
muerte.
Legatum per damnationem se formalizaba cuando el testador se expresaba así: “que mi heredero
esté obligado a transmitir mi esclavo Sticio”. Conforme los términos de Legado el testador sólo imponía
al heredero la obligación de cumplir con la prestación que le había ordenado, lo que significaba que el
legatario no adquiría la propiedad de la cosa legada sino el derecho de exigir al heredero su entrega
mediante el ejercicio de una acción personal que podía ser la condictio certi o incerti,
Legatum sinendi modo se otorgaba cuando el testador, mediante el empleo de los términos “que mi
heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo de Sticio y se quede con él”
disponía, no la obligación del heredero de hacer algo a favor del legatario, sino sólo la de permitir o
tolerar que se apoderare y guardare la cosa legada.
Legatum per praeceptionem se hacía originariamente a favor de un coheredero con la fórmula “que
Lucio Ticio tenga preferencia para tomar a mi esclavo Sticio”. Las palabras empleadas evidencian que
este legado sólo podía otorgarse a favor de uno de los herederos instituidos, no admitiéndose que
pudiera ser conferido a un extraño ni acordado al heredero único.
Adquisición: El Legado, por ser una disposición accesoria del testamento, quedaba subordinado a la validez
de la institución de heredero y su efectividad dependía de la adquisición de la herencia por él instituido.
Tratándose de herederos necesarios que adquirieren la herencia de pleno derecho, el legatario adquiría
asimismo automáticamente la cosa legada, pero en presencia de herederos voluntarios que sólo entraban en
la herencia por el acto de adición de la misma, el legatario veía suspendido su derecho hasta que tal acto
tuviere lugar.
En el primer supuesto el derecho del legatario quedaba fijado desde el momento de la muerte del causante
y el heredero estaba obligado a cumplir con la disposición testamentaria, aun cuando aquél hubiere
fallecido, porque el derecho se trasmitía a los sucesores del beneficiario. En el segundo supuesto, la
situación del legatario era distinta porque quedaba librada a la voluntad del heredero de cuya acta de
aceptación dependía su derecho.
La jurisprudencia romana, procurando remediar estos inconvenientes y tendiendo siempre hacer efectiva la
voluntad del testador, procedió a distinguir dos momentos para la adquisición de los legados, uno , el dies
cedit o cedens, que era el día en que el derecho quedaba abierto a favor del legatario y que generalmente
tenía lugar a la muerte del testado y otro, el dies venit o veniens, que era el día en que el legatario adquiría
definitivamente su derecho y que comúnmente tenía lugar en el momento de la adición de la herencia
efectuada por el instituido.
Objeto del Legado: Los legados podían tener por objeto todas aquellas cosas que integraban el patrimonio
de un individuo, esto es, tanto las cosas corpóreas como las incorpóreas.
Las cosa objeto del Legado debía reunir ciertas condiciones. Era menester que se tratara de un objeto físico
y legalmente posible de adquisición por el legatario, por lo que no podía legarse una caso materialmente
imposible de alcanzar o una res extra commercium.
Además el bien Legado no debía estar bajo el dominio del legatario, salvo que el disponente tuviera sobre el
mismo algún derecho que lo gravare porque siendo así se consideraba que el testador había tenido la
intención de legar su crédito, lo que hacía que el heredero quedaba obligado a eximir al legatario del
gravamen que afectaba su derecho.
184
Legado de cosas corpóreas Dentro del legado de cosas corpóreas se debe considerar aquel que tiene
por objeto cosas individuales determinadas o Legatum speciei, el que comprende cosas determinadas
por su género o Legatum generis, el que está constituido por una cantidad de cosas fungibles o
Legatum quantitatis y el Legado de prestaciones periódicas.
Legado de cosas incorpóreas: También podía ser objeto de los legados las res incorporis, esto es, los
derechos reales y personales que integraban el patrimonio del testador. Respecto a los Legados de
derecho obligacional, existen el Legado de crédito (legatum nominis), al de una deuda(legatum debiti) y
al de liberación (legatum liberationis)
Producido el dies veniens el legatario tenía derecho exigir del heredero la ejecución del Legado y a tal fin, la
legislación romana le confirió acciones reales y personales tendientes a obtener la cosa legada o la
prestación que formaba el objeto del mismo, así como a exigir garantías destinadas a asegurar el
cumplimiento de la manda.
Acciones del legatario: El legatario contaba contra cualquier detentador con la acción de reivindicación o
la Publiciana, cuando el Legado consistiera en un cuerpo cierto que perteneciera al testador, por haber
adquirido la propiedad de la cosa en el momento de la adición de la herencia. Desde Justiniano tenía a su
favor la acción hipotecaría, pues todos los bienes que el heredero hubiera recibido del testador se
consideraban como una hipoteca legal que garantizaba el derecho del legatario. También tenía el legatario
una acción personal contra el heredero, la actio ex estamento o actio legati, destinada a exigir el
cumplimiento de la obligación d entregar el legado o transmitir el derecho, según se tratara de cosas
corpóreas o incorpóreas. Dicha acción podía traducirse en daños e intereses si a cosa se hubiera perdido o
deteriorado.
Cuando el legador había sido otorgado bajo condición o término, como el legatario no podía constreñir al
heredero a satisfacer el Legado hasta que esas modalidades no se cumplieran, se consideró equitativo
acorde al derecho de exigir del mismo una caución que le aseguraba la ejecución de la manda (cautio
legatorum servandorum causa). Si el heredero se negaba a prestarla, el pretor concedía al legatario a
missio in possessionem que si bien no le confería la posesión de las cosas legadas le daba una tenencia
conjunta con el heredero que le permitía custodiarlas y conservarlas. Con Caracalla se dio al legatario un
arma más para obligar al heredero a cumplir la manda desde que se admitió que aquél pudiera ser puesto
en posesión de los bienes propios del heredero, cuando éste hubiera dejado transcurrir si meses desde la
intimación judicial sin hacer efectivo el Legado (missio Antoniniana), autorizándose el legatario a percibir los
frutos que devengaran los bienes poseídos hasta tanto se cumpliera la voluntad del testador.
B) Ineficacia y revocación del legado.

El Legado, al igual que el testamento, podía adolecer de vicios que produjeran su nulidad desde su
otorgamiento o que lo afectaran con posterioridad a su nacimiento.
Era nulo ab initio el Legado que se hacia sin la observancia de las formalidades exigidas por la ley, como si
el testador o el legatario carecieran de la testamentificación activa o pasiva o se legara una res extra
commercium y también cuando el actor estuviera viciado por error, dolo o violencia, porque la invalidez del
testamento acarreaba la nulidad del Legado en él contenido desde que lo accesorio corría la suerte de lo
principal. Esta invalidez ab origine no podía ser subsanada aunque la causa que la provocare hubiera
desaparecido antes de la muerte del testador. Este concepto fue elevado a la categoría de norma jurídica
por Catón hijo, creador de la llamada regula Catoniana al sentar el principio de que cualquier Legado que
hubiese resultado nulo en caso de que el testador hubiere fallecido en el momento de confeccionar el
testamento, no podía jamás llegar a ser válido, sea cual fuere la época en que se produjo su deceso. La
regla Catoniana sólo era aplicable para aquellos Legados en que el dies cedit tenía lugar en el momento de
fallecimiento del causante, es decir, para los que hubieran sido otorgados pura y simplemente, en tanto que
no jugaba para los Legados en que dicho momento no coincidía con la muerte del testador, como en los
Legados condicionales o en los de prestaciones periódicas. Esta última consecuencia, consagrada
expresamente por las fuentes, no tiene una explicación lógica, porque el legado afectado de un vicio que lo
hacia ineficaz, no podía ser convalidado aunque el vicio desapareciera antes de la muerte del testador, es
menos admisible que pudiera llegar a validarse por la sola circunstancia de que el dies legati cedit se
encuentre en un momento posterior a dicho evento.
El Legado válidamente otorgado podía perder su eficacia inicial sea por causas extrañas a la voluntad del
testador, sea por causa imputables al mismo. Entre las primeras se cuentan la caída del testamento, la
muere o incapacidad del legatario antes del dies cedit, la pérdida de la cosa legada sin culpa el gravado, la
repudiación o renuncia del legatario, la falta de cumplimiento de la condición suspensiva y la adquisición por
el legatario del objeto legado por otra causa lucrativa. Entre las causas de invalidez debidas al testador se
encuentra la revocación del Legado que tanto podía ser hecha pura y simplemente(ademptio legati) o tener
lugar por substitución del Legado primeramente ordenado por otro nuevo (translatio legati). La ademptio
legati podía ser expresa o tácita. En el antiguo derecho, sólo era admitida la primera forma de revocación
porque el testador debía hacerlo mediante el empleo de términos solemnes contrarios al del otorgamiento,
185
expresando no lego o non do, pero desde el derecho clásico se impuso la revocación tácita como resultado
de la corriente que tendía a reconocer mayor relieve a la voluntad del testador y que como consecuencia
dejó de lado las formas antiguas de hacer efectiva la revocación. Así la venta de la cosa legada efectuada
por el testador significa la revocación tácita del Legado, a menos que, del acto surgiera la intención
contraria. La translatio legati tenía lugar mediante la substitución del Legado primeramente otorgado por
otro nuevo y podía operarse por cambio del legatario o del gravado, por reemplazo del objeto legado o bien
por someter a condición el Legado que se había otorgado pura y simplemente.
4) FIDEICOMISOS
En general, se entiende por fideicomiso (fideicommissum) un ruego hecho de manera informal por el
causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla algo, confiando en su buena fe
(fides).
En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente (el que encarga el fideicomiso), el fiduciario (el
que se compromete a realizarlo) y el fideicomisario (el finalmente beneficiado).
Mientras que el legado es formal y debe ser hecho con palabras imperativas, el fideicomiso es informal,
hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa: “Te pido, te ruego, confío en tu buena fe”, etcétera.
A) Sustitución, fideicomisos de herencia:

Sustitución Fideicomisaria: El testador podía gravar al mismo fideicomisario con la obligación de restituir
la herencia a su muerte o después de un tiempo, ya íntegra, ya parcialmente. Tal la llamada sustitución
fideicomisaria, cuya aplicación más importante la constituye el “fideicomiso de familia”. El fideicomiso de
familia debía ser transmitido, bien sea al pariente designado por el causante, bien a quien decidiera el
fiduciario, a condición de que estuviera dentro de la familia establecida. Si el fiduciario no elegía a ningún
pariente se seguía el orden sucesorio ab intestato. Justiniano extendió el fideicomiso de familia, a falta de
parientes, al yerno, a la nuera y a los libertos, admitiendo su validez más allá del primer grado.
El Fideicomiso de Herencia: Se apartaba de la figura del legado y se aproximaba a la de la herencia, el
fideicomiso que tenía por objeto toda la herencia o, como en la partitio legata, una parte alícuota de
ella(fideicommissum hereditatis). Es que objeto del fideicomiso, como en el legado damnatorio, eran todas
las prestaciones que podían constituir la obligación. También toda la cuota o una parte de la misma.
Una sucesión en la que un heredero- cuando venciera el término o se cumpliera la condición-, hubiera de
suceder un segundo heredero, fue desconocida en el Derecho Romano, porque se oponía al principio de que
la posición de heredero no podía adquirirse por tiempo limitado. Un recurso para hacer posible la sucesión
entre sí de varios herederos universales se halló en la sucesión fideicomisaria, en la que era heredero el
primer sucesor del causante, pero imponiéndosele la carga de transmitir toda la herencia o una cuota de ella
a un sucesor posterior.
Este fideicomiso de herencia o universal apareció ya en los primeros tiempos del principado.
B) Los codicilos
Codicillus es una disposición de última voluntad, hecha de manera informal, por medio de la cual el causante
ruega a otra persona, generalmente al heredero instituido, que cumpla un determinado deseo.
Podían darse dos clases de codicilos.
Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un testamento anterior o
confirmados por uno posterior. Se los consideraba como parte integrante del testamento, de cuya validez
dependían.
Para contener todo tipo de disposiciones, legados, manumiciones, etcétera, salvo institución de
herederos o desheredaciones. Esta, aparte de las formas exigidas, era la gran diferencia que los
separaba de los testamentos.
Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos, se entendió
que por medio de ellos sólo se podían hacer fideicomisos o revocaciones de los mismos.
En cuanto a las formas, desde un comienzo el codicilo no estuvo sujeto a ninguna exigencia. Pero desde la
época de Constantino, y más tarde en la de Teodosio, coincidente con una cierta aproximación entre
testamento y codicilo, comenzó a requerirse la formalidad testamentaria de siete testigos.
Justiniano estableció que para el codicilo era necesario solamente la presencia de cinco testigos.
Se acostumbró igualmente a establecer en el testamento la cláusula codicilar, por la cual, si el testamento,
por alguna causa, carecía de valor como tal, de todos modos pudiera seguir teniendo efectos como codicilo.
Por esta razón se lo defendía como un fideicomiso.
Incluso, en la época justinianea se llegó a considerar que aquella cláusula quedaba sobreentendida cuando
no constaba expresamente.
C) Donación por causa de muerte: Una especial figura de donación fue la donatio mortis causa, que
producía sus efectos a la muerte del donante, lo que hacia que fuera una exigencia necesaria de la
186
institución que el donatario le sobreviviera. Cabía hacer esta donación en consideración a una muerte
próxima o futura, o bien ante un peligro inminente. En este segundo caso, la donación quedaba sin efecto si
el donante sobrevivía al riesgo.
Mortis Causa Capio: Entiéndase por mortis causa capio, en sentido amplio, todo lo que se adquiría por
fallecimiento de una persona, como las herencias, los legados, los fideicomisos y las donaciones por causa
de muerte. En sentido estricto solo se aplicaba el nombre de mortis causa capio a los lucros por causa de
muerte que no tuvieran una denominación especial, como sucedía con la adquisición de la cantidad dada
para cumplir una condición puesta por el testador.
Las fuentes mencionas casos de mortis causa capio el del heredero que recibía dinero para que aceptara o
repudiara la herencia que le había sido deferida y el de la dote recepticia cuya devolución, en caso de
premoriencia de la mujer, hubiera estipulado el constituyente. Los lucros por causa de muerte quedaron
sometidos desde el derecho clásico a las normas propias de los legados.
187

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LOS TRES ESTADOS

Condición jurídica del esclavo

- Actio institoria: Cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.

En todos los casos el dominus quedaba obligado por la totalidad de la

La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso, pertenecen

2. Per mensan: Admitiéndolo como si fuera hombre libre a compartir la mesa.