Fichas Spa Principio de Oportunidad - Rev

FICHAS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la más antigua
y los datos identificadores se encuentran al inicio. Las contenidas en la Parte II,
están organizadas de la más antigua a la más reciente y los datos identificadores de
las providencias se encuentran al final)
PARTE I
RELEVANTE
Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 54994
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3639-2019
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/08/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Calumnia
ACTA n.º : 217
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art.
235 inc. 6 / Ley 599 de 2000 art. 221, 265, 266-4
y 429 / Ley 906 de 2004 art. 73, 76-4,221, 250,
332 y 334
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de

la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay
mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: el juez debe decretarla cuando la causal alegada se
encuentra probada así considere que procede por una diferente / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: congruencia entre la solicitud
elevada por la fiscalía y la reconocida por el juzgador
Tesis:
«De conformidad con el contenido del artículo 250 de la Constitución Política,
corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito, ámbito funcional que también comprende, en el marco de las regulaciones
legales para el efecto, la decisión sobre la razonabilidad y viabilidad de formular
acusación o solicitar la preclusión de la investigación.
Tal y como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia de la Corporación, la

preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada
material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin
1
necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada
existencia de una de las causales establecidas en la Ley.
Como se reseñó oportunamente, la preclusión de la investigación se solicitó con

fundamento en el numeral 4 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, esto
es la atipicidad subjetiva del hecho investigado, empero la decisión de primera
instancia, si bien precluyó por esa causal, lo hizo por atipicidad objetiva y subjetiva
de los comportamientos investigados, así como por la imposibilidad de iniciar la
acción penal.
Esa determinación fue motivo de inconformidad por parte del recurrente.
La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del

comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el
proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta
punible.
[…]
Frente al inconformismo del apelante, preciso resulta recordar que, esta Sala tiene
establecido que debidamente acreditada una causal de preclusión durante la
audiencia, corresponde al juez de conocimiento decretarla, aun si, por error o por
divergencia de criterios, la invocada en la solicitud no se corresponde con lo
fehacientemente acreditado.
[…]
[…] ninguna irregularidad se observa en lo decidido por la primera instancia, en

tanto la decisión es respetuosa del marco fáctico, jurídico y probatorio delimitado
por el Fiscal Delegado en su solicitud».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 22099 | Fecha: 06/04/2005 | Tema:

CALUMNIA - Delito de mera conducta Rad: 27268 | Fecha: 30/04/2008 | Tema:
CALUMNIA - Querella Rad: 52336 | Fecha: 18/04/2018 | Tema: CALUMNIA -
Querella
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
CALUMNIA - Dolo / CALUMNIA - Tipicidad subjetiva / ERROR DE TIPO -

Vencible: no se configura / CALUMNIA - Se configura
Tesis:
«Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, al no
compartirla en su totalidad, salvo parcialmente el voto pues, a mi juicio, la
providencia dictada por la Sala Especial de Primera de Instancia de esta
Corporación, ha debido revocarse en lo que concierne a la preclusión con la que
resultó favorecido LEMG.
[…]
2
Al descender al asunto de la especie, coincido con la Sala Mayoritaria en que esas
expresiones de MG, efectuadas ante medios de comunicación nacional, y en las que
falsamente imputó a JAOC, por lo menos, los punibles de daño en bien ajeno
agravado y violencia contra servidor público, objetivamente configuran el punible de
calumnia por el que se le investigó, razón para acogerme a las consideraciones que
se hicieran, en punto de tipicidad objetiva de la conducta.
Con todo, no comparto la respuesta ofrecida por la Corte en lo correspondiente al

tipo subjetivo de la ilicitud en mención que, en mi sentir, también se acreditó, al
decir que “todo lo afirmado en tales declaraciones fue indudablemente motivado por
la convicción errada y superable de que tales sindicaciones delictivas e
imputaciones deshonrosas genéricas eran ciertas”.
No se discuten los gravísimos sucesos del 29 de agosto de 2013 en el centro de la

capital de la República, que indudablemente deben ser de conocimiento de las
autoridades en el ámbito penal, al haberse ejecutado actos delincuenciales en
contra del comercio, de las estaciones de transporte público, de las edificaciones
gubernamentales y de los agentes del orden que procuraban su control.
Tampoco, que JAOC hiciera parte de las movilizaciones en solidaridad con el paro
agrario y popular, hecho que, incluso, es aceptado por éste en todas las salidas
procesales que ha tenido ante diversos despachos judiciales.
Sin embargo, una cosa es que se hubiera utilizado información suministrada por
sus subalternos y recaudada por la institución para “ayudar a la identificación” de
ciertas personas, al parecer involucradas en los desórdenes, o como se dice en el
auto de la Corte: “además de identificar a los responsables, el objetivo del cartel “era
que las personas se acercaran y manifestaran su grado de participación o dieran
indicios para la identificación de las personas que habían realizado este tipo de
desmanes” situación acaecida entre el 29 y el 30 de agosto de 2013, y otra es que,
habiendo transcurrido más de un mes de aquellos hechos (3 de octubre siguiente),
se diga que el Brigadier General LEMG obró con un “convencimiento personal,
fundado, errado y vencible” que descarta el dolo y sólo entiende sus expresiones
como “inferencias ligeras” en el marco de un actuar “culposo”.
El conocimiento de la condición mendaz de la sindicación delictiva, la conciencia de

su naturaleza falsa y típica, así como la voluntad de exteriorizarla con la intención
inequívoca de agraviar a JAOC, refulge evidente en la medida que:
(i) Contó con aquel lapso temporal para que, en coordinación con la Fiscalía General
de la Nación, se identificaran e individualizaran a los actores vandálicos, razón para
considerar que a su alcance estuvo la posibilidad de actualizar el precario
conocimiento que para el mes de agosto poseía.
(ii) Así, la “creencia errónea” de que se habla en la providencia (en el sentido de que
el promotor de la medida de protección estaba involucrado en los desmanes), si bien
puede acuñarse válidamente en un primer momento, esto es, al elaborar y publicar
el pluricitado cartel en agosto de 2013, ella se desvanece hacia octubre del mismo
año, cuando ya el investigado MG tenía una amplia noción del individualizado OC, a
quien reconoció, además, como el autor de una acción de amparo precedente.
(iii) Es la propia Policía Nacional quien, en respuesta a la acción de tutela que

posteriormente revisara la Corte Constitucional (CC T-358-2014), en punto de la
publicación del “Cartel de los Vándalos” y las fotos de las personas en él impresas,
[…]
[…]
(iv) Entonces, si MG conoció de una acción constitucional anterior de JAOC en la

que reclamó ante el Tribunal Superior de Bogotá la salvaguarda de sus
prerrogativas esenciales, pues así se desprende de sus intervenciones en los medios
de comunicación, y si para el 3 de octubre de 2013 ya existía el pronunciamiento de
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un juez con función de control de garantías, también constitucional por excelencia,
en la que se protegieron sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y
a la presunción de inocencia, ciertamente sabía que la atribución de
responsabilidad en algunos delitos y demás calificativos deshonrosos y difamatorios,
no era el resultado de una simple equivocación, como así lo hace ver la providencia
mayoritaria.
(v) No puede explicarse el proceder del Brigadier General (R) en el ámbito del mero
comportamiento culposo, habida cuenta que, en nuestro criterio, obró con absoluta
consciencia de la falsedad en la atribución de delitos a OC y con la firme intención
de lesionar la integridad moral de éste, máxime cuando mediaba una decisión
judicial que ordenaba el retiro del cartel.
Por contera, si no era dable para la Policía hacer uso de este, para el solo propósito
de “ayudar a identificar a los vándalos”, mucho menos podía el indiciado imputar la
comisión de conductas punibles al actor y querellante, pues, a esa altura, la
expresión ya podía ser tildada de falaz, y con la potencialidad de causar daño al
buen nombre, como quiera que, sin existir una investigación previa donde se
corroborara que OC hacía parte del grupo de jóvenes que presuntamente
protagonizó actos delictivos el 29 de agosto de 2013 en la Plaza de Bolívar de
Bogotá, así se le señaló, obligándolo a padecer el escarnio de ser rotulado como
delincuente, sin existir material probatorio que respaldara tan delicada afirmación.
(vi) Diciente de la consciencia de la falsedad, se torna el hecho que el procesado

anticipara “poner la cara ante la justicia”, vale decir, conocía de su accionar ilícito,
sólo que trato de justificarse bajo la falacia argumentativa de “defender a los
ciudadanos de bien y atacar a los criminales” pues, so pretexto de “atacar la
criminalidad” se rebajó al mismo nivel.
(vii) Aunque en el auto del cual discrepo, la Corte menciona que posteriormente
[negrilla original del texto] se logró establecer que la creencia del procesado pudo ser
errónea, no se requería arribar hasta el año 2014 para llegar a la conclusión de que
JAOC no estaba formalmente vinculado a proceso penal alguno, habida cuenta que,
para el mes de septiembre de 2013, la Policía Nacional ya era conocedor de esa
circunstancia, al punto que ello fue objeto de mención en la acción de tutela que
aquél invocara contra la institución castrense:
[…]
(viii) En ese entendido, considero que la calumnia en el caso de la especie, se abría

paso desde el tipo subjetivo, en la medida que LEMG conocía de la falsedad de la
imputación y quiso manifestarla. Dicho de otra manera, a sabiendas de la
presunción de inocencia de la que gozaba OC, no tuvo reparo alguno en hacer una
acusación en su contra, lo cual se deduce al ponderar los relatados antecedentes y
que motivaron al agente a realizar las expresiones, las circunstancias en que ellas
se produjeron y la información suficiente con que contaba para el momento en que
las divulgó, lo que determina el propósito calumnioso perseguido al efectuar la
imputación».
DERECHOS FUNDAMENTALES - Buen nombre: concepto / POLICÍA NACIONAL -

Finalidad / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Fines estatales / DERECHOS
FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: es incompatible con
discursos agraviantes de la dignidad humana o que incitan a la violencia por
motivos de discriminación / SERVIDOR PÚBLICO - Principio de responsabilidad
jurídica / FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL - Se configura / CALUMNIA - Se
configura
Tesis:
«[…] recuérdese que el buen nombre es uno de los bienes jurídicos más importantes
que integran el patrimonio moral de una persona. En este orden de ideas, el ámbito
de protección de este derecho, en materia de imputación de conductas delictivas,
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está ligado a la veracidad y certeza de la información, toda vez que la transmisión de
afirmaciones falsas, además de compeler a la persona concernida a afrontar las
consecuencias penales de la sindicación, afecta la buena imagen que un individuo
ha construido en sociedad, precisamente por el efecto multiplicador del mensaje,
mayor aún si quien lo emite es el Comandante de la Policía Metropolitana de
Bogotá.
Sobre este específico tópico, no debe pasar inadvertido que, con base en lo
disciplinado en los artículos 218 de la Carta Política y 1 y 5 de la Ley 62 de 1993, a
la fuerza policial le corresponde el “mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”; por tanto, flaco favor se hace a la Policía
Nacional, el que sea uno de sus altos miembros quien se encargue de transgredir
ese mandato superior.
Tampoco puede olvidarse que las autoridades e instituciones de la República han

sido creadas para amparar a todas las personas residentes en Colombia, en todas
sus garantías y libertades, así como para asegurar el cumplimiento de los deberes
tanto del Estado como de los particulares, por ende, la vulneración de las normas
por parte de los servidores públicos genera, en materia penal, un mayor grado de
reproche, pues son ellos, y en especial quienes están destinados a la protección de
los derechos fundamentales, los primeros llamados en respetar el orden legal y
constitucional vigentes.
Por lo mismo, para el suscrito resulta bastante preocupante, por decir lo menos, el
dicho del Brigadier General LEMG en sus alocuciones del 3 de octubre de 2013, en
las que no solo efectuó imputaciones falsas a una persona, sino que entró en
abierta rebeldía contra una decisión judicial, respecto de la cual respondió: “Si uno
no puede mostrar esos desadaptados sociales que le causan tanto problema a la
ciudad, que le causan tanto problema al país, que generan tanta inseguridad para
los ciudadanos, pues entonces apague y vámonos”.
Esas expresiones, divulgadas por el emisor de que se habla, hacen que las palabras
se tornen en demasía graves y constituyan un acto de incitación a la violencia (entre
otras variables, por: la conducta e intención del orador, peligro probable e
inminente de que la audiencia se vea realmente incitada a un acto proscrito, el
contexto de la expresión, la posición del emisor y su autoridad o influencia sobre la
audiencia, alcance y magnitud de la expresión -incluyendo su naturaleza pública, la
audiencia y los medios de difusión-, naturaleza pública de la expresión, los medios y
la intensidad o magnitud de la expresión en términos de su frecuencia o volumen,
etc.), rayando en lo que la doctrina constitucional y de esta Corte han abordado a
partir de los denominados discursos prohibidos (una aproximación al tema puede
verse en CSJ SP112-2019, 30 en. 2019, rad. 48388).
No puede decirse carente de dolo el obrar imputable al Brigadier General MG,

cuando de manera abierta se apartó de su misión institucional de proteger y
respetar al ciudadano OC, respecto de quien el juez de control de garantías emitió
decisión judicial para garantizar sus derechos entonces mancillados con las
destempladas expresiones del Brigadier General y la publicación fotográfica cargada
de ignominia, con la que el integrante de la Policía Nacional renegó del fin
primordial de esa institución, siendo que con ese reprobable proceder para nada
garantizaba los derechos y garantías públicas, ni tampoco la convivencia pacífica de
los ciudadanos.
Ello per se, bien pudo igualmente ameritar investigación penal por la conducta
punible de fraude a resolución judicial, o cuando menos, un pronunciamiento o
mención de la Corte en dicho sentido, atendido el principio de responsabilidad
jurídica de los servidores públicos, conforme al cual aparte de responder por
infringir la constitución y la ley también lo serán por la omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones (art. 6, Constitución Política de Colombia), en la que
palmariamente se aprecia incurso el referido implicado.
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Una y otro se echan de menos en el encuadernamiento, restando sólo dejar sentada
mi posición insular frente a esa temática.
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar parcialmente de la

respetable decisión mayoritaria».

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
FECHA : 24/07/2019
DELITOS : Violación al régimen legal o constitucional de
incompatibilidades e inhabilidades
ACTA n.º : 180
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 01 de 2018 / Constitución Política
de Colombia de 1991 art. 235, 250 / Ley 906 de
2004 art. 332-2 / Ley 599 de 2000 art. 32-10 /
Ley 80 de 1993 / Ley 190 de 1995 art. 1

investigación: efectos de cosa juzgada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda
duda razonable
Tesis:
«De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la

Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en desarrollo de tal
función adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito, con el propósito de arribar a conclusiones sobre la razonabilidad y la
viabilidad de formular acusación; o, en su defecto, solicitar la preclusión de la
investigación con los efectos previstos en el artículo 334 del Código de
Procedimiento Penal, esto es, cesar con efectos de cosa juzgada la persecución en
contra del imputado, cuando se satisfaga alguna de la causales previstas en el
artículo 332 ibídem, que según lo ha sostenido la jurisprudencia, “es imprescindible
la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre
su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite”.».

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
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PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla
FECHA : 03/07/2019
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 160
250 / Ley 906 de 2004 art. 32, 114 y 200

mérito para acusar
Tesis:
«En atención a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo
legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a
la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido para el cual
ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que
lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible,
siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la
probable existencia de la misma.
De igual manera, el artículo 114, numeral 1º, del mencionado Estatuto Procesal,
establece como atribución de la Fiscalía la de “Investigar y acusar a los presuntos
responsables de haber cometido un delito”».
RELEVANTE
Sala Especial de Primera Instancia

M. PONENTE : RAMIRO ALONSO MARÍN VASQUEZ
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AEP00031-2019
CLASE DE ACTUACIÓN : PRIMERA INSTANCIA AFORADOS
FECHA : 05/03/2019
DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
DELITOS : Violación al régimen legal o constitucional de
incompatibilidades e inhabilidades
ACTA n.º : 22
235-5 y 250 / Ley 599 de 2000 art. 22, 32, 77 y
82 / Ley 906 de 2004 art. 332 / Acto Legislativo
003 de 2002 / Acuerdo 11037 de 2018
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, es un

deber jurídico no una facultad, salvo el caso excepcional del principio de
oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
facultad privativa de la Fiscalía para peticionarla / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía para
peticionarla, excepcionalmente la puede solicitar el Ministerio Publico y la defensa
Tesis:
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«A voces del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del
Acto Legislativo 003 de 2002, la titularidad del ejercicio de la acción penal recae en
la Fiscalía General de la Nación y, en tal virtud, le asiste el deber de investigar los
hechos penalmente relevantes que lleguen a su conocimiento por cualquier medio
permitido por la ley, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen su posible existencia. En consecuencia, le está vedado al ente
acusador suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo los
casos que resulte procedente -de conformidad con la política criminal del Estado- la
aplicación del principio de oportunidad, en todo caso, sujeto a control jurisdiccional.
Con todo, cuando quiera que en virtud de la consolidación de alguna de las

hipótesis consagradas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en concordancia
con los artículos 77 ídem y 82 del Código Penal, la Fiscalía concluya que no existe
mérito para acusar, está facultada para solicitar ante el juez de conocimiento y en
cualquier etapa de la actuación la preclusión de la investigación, acreditando -con
los elementos de prueba e información legalmente obtenida- la causal invocada.
Tal posibilidad se extiende excepcionalmente al Ministerio Público y la defensa,

cuando en la fase de juzgamiento sobrevenga alguna de las causales contempladas
en los numerales 1 y 3 del artículo 332 en cita, esto es, la imposibilidad de iniciar o
continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene la Fiscalía en la etapa de

indagación preliminar, para disponer el archivo de las diligencias cuando advierta
que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, siempre que tal
circunstancia se aprecie de forma objetiva y sin mediar consideración alguna sobre
aspectos subjetivos de la conducta, caso en el cual deberá necesariamente acudir a
la figura de la preclusión».

M. PONENTE : JORGE EMILIO CALDAS VERA
FECHA : 18/02/2019
DELITOS : Injuria / Calumnia
ACTA n.º : 16
235-5,250 y 332 / Ley 906 de 2004 art. 11-d,
73,136-10, 375 a 285 y 332 / Acto Legislativo 01
de 2018 / Acto Legislativo 003 de 2002 art. 2

investigación: facultad privativa de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: compete decretarla al Juez de
Conocimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
respaldo probatorio
Tesis:
«El artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto
Legislativo 003 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de
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adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
penalmente relevantes que sean conocidos por cualquier medio legalmente
permitido, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas
que indiquen su posible existencia.
De igual manera, dispuso que el ente acusador deberá solicitar al juez de

conocimiento la preclusión de las investigaciones “cuando según lo dispuesto en la
ley, no hubiere mérito para acusar”.
Siendo así, la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, reglamenta la
preclusión y faculta exclusivamente a la Fiscalía para solicitarla durante la
indagación o en la investigación; mientras que en el juicio excepcionalmente pueden
solicitarla el mismo Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, solo por las causales
previstas en los numerales 1”imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la
acción penal” y 3° “inexistencia del hecho investigado”del artículo 332 de la misma
ley.
Entonces, corresponde al juez de conocimiento, decidir si la preclusión instada por

la Fiscalía o, excepcionalmente, por el Ministerio Público y defensa, resulta
procedente, previa acreditación de las causales invocadas, toda vez que implica la
terminación anticipada y perentoria del proceso
[...]
Con base en lo anterior, la petición de preclusión debe estar acompañada de la

presentación y análisis de los elementos materiales de prueba acopiados en la
actividad investigativa, conforme con lo establecido en el Capítulo Único del Título II
de la Ley 906 de 2004, artículos 275 a 285, que generen en el juzgador la convicción
sin asomo de duda razonable de la ocurrencia de la causal solicitada».

M. PONENTE : JORGE EMILIO CALDAS VERA
FECHA : 11/02/2019
DECISIÓN : NIEGA PRECLUSIÓN
ACTA n.º : 014
235 y 250 / Ley 599 de 2000 / Ley 906 de 2004
art. 32-9, 235-5, 331, 332 y 334 / Acto Legislativo
01 de 2018

mérito para acusar
Tesis:
«Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito, cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo, siéndole vedado suspender, interrumpir, o renunciar a la
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persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del
principio de oportunidad. Así mismo, solicitará ante el juez de conocimiento la
preclusión de las investigaciones, siempre que, conforme lo dispuesto por la ley, no
hubiere mérito para acusar».

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP023-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa Marta
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/01/2019
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 015
FUENTE FORMAL : Ley 506 de 2004 art. 82 / Ley 906 de 2004 art. 32
núm. 3 y 331 a 335

Etapa de indagación: fines / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Etapa de
indagación: resultado de esta labor, el fiscal debe tomar una de tres posibles
decisiones, el archivo, la preclusión o la solicitud de audiencia de formulación de
imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la
causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: contenido y alcance
Tesis:
«[…] por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de
la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y
cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la
facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere
mérito para continuar con la investigación.
El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso

que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial
o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04). Dicha fase persigue unos fines
específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su
jurisprudencia, así:
“…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer
la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si
constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar
a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios
de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…”
Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres
posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que
permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia; ii) la preclusión,
10
si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332
del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código
penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los
resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o
participe del delito que se investiga.
Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la
Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto
procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que,
en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para
evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos
punibles puestos a su conocimiento.
[…]
[…] para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para
solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le
fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a
fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal
[…]
A efectos de determinar si la Fiscalía cumplió a cabalidad con sus obligaciones

investigativas en el presente asunto, es necesario establecer, según los criterios
expuestos, cuáles fueron los hechos puestos en conocimiento al ente acusador y de
los cuales estaba obligado a pronunciarse.
La actuación tuvo origen en la compulsa de copias ordenada por la Sala Laboral de

la Corte Suprema de Justicia, concretamente, en la sentencia de tutela CSJ SL, 18
mar. 2013, rad. […]
[…]
[…] es claro que la Fiscalía conoció oportunamente las irregularidades de la

Resolución N° 026 de 2008, proferida por quien decía ser el gerente de la Empresa
de Servicios Públicos de “[…]” - Magdalena, y que dio origen al proceso ejecutivo
laboral de radicado No. […].
Aun así, el ente investigador centró su atención únicamente en el rechazo de plano

de la nulidad invocada en dicho proceso, decisión adoptada por RB en su condición
de Juez Único Laboral del Circuito de “[…]” - Magdalena, pero que es un evento
posterior al momento en el cual se usó el documento y que condujo a la orden de
librar mandamiento de pago.
En tal sentido, no hay razón para que la Fiscalía haya omitido sus obligaciones de
investigación y acreditación al momento de solicitar la preclusión de este hecho
-según fueron descritas en su momento-, máxime cuando, en virtud del mismo,
pudo materializase un pago sin el respectivo soporte legal o con origen en una
eventual conducta punible.
Si bien es cierto que la Fiscalía dirige la investigación, también lo es que en la etapa

de investigación tiene el deber de demostrar la ausencia de interés del Estado para
continuar con el ejercicio de la acción penal, en relación con todos los hechos
puestos en su conocimiento o de aquellos que se desprendan de su labor
investigativa.
No puede perderse de vista que al tratarse de una decisión que hace tránsito a cosa
juzgada, se exige que la causal se encuentre plenamente demostrada y no haya
duda o posibilidad de verificación de una mejor labor. Esta carga no la cumplió la
Fiscalía, por lo que aún no ha sido esclarecida la legalidad o ilegalidad del actuar
del juez cuando libró el mencionado mandamiento de pago.
11
Como lo expuso acertadamente el Ministerio Público, “una decisión de esta
naturaleza no puede agotarse sin que exista dentro de la actuación una certeza
absoluta de que fue lo que pasó cuando el juez decretó en su momento ese
mandamiento de pago”; dicho recurrente también refirió que “la decisión de
preclusión de la investigación que esta ordenando la Sala del Tribunal, lo hace con
base en sustentos y argumentos propios, pero no con los argumentos que en su
momento hubiese proferido o emitido la Fiscalía…”.
Es decir, al no efectuarse ninguna valoración de este hecho en particular, no es

posible predicar que se encuentra probada la causal que se invoca de atipicidad de
la conducta -art. 332.4, L. 906/04-, y de este modo, finalizar anticipadamente el
proceso, más cuando -cabe insistir- es el ente investigador el legitimado para
solicitar y sustentar la preclusión en esta etapa procesal.
Dicha carga no está prevista para que la magistratura la sustituya, como se

pretendió hacer en este caso, pues lo cierto es que se trata de labores claramente
delimitadas legal y jurisprudencialmente. Por un lado, en cuanto a la prueba de la
causal, y por el otro, el control judicial de si la acreditación se cumplió a cabalidad.
Por lo expuesto, se revocará parcialmente el auto impugnado en relación con la

decisión del indiciado de librar mandamiento de pago, de fecha 6 de abril de 2010; y
se confirmará en lo demás, en concreto, respecto de la orden de prelucir la
investigación sobre del auto mediante el cual el procesado rechazó de plano la
solicitud de nulidad en el proceso ejecutivo laboral con radicado No. […]».

PROCEDENCIA : Juzgado Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : DEFINICIÓN DE COMPETENCIA
FECHA : 16/01/2019
DECISIÓN : ASIGNA COMPETENCIA
DELITOS : Cohecho por dar u ofrecer
ACTA n.º : 06
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 num. 4, 39 / Ley 1453 de
2011 art. 48
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de competencia: respecto de

audiencia preliminar, se circunscribe a evaluar la razonabilidad de la escogencia del
juez de control de garantías, en situaciones excepcionales / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: Ejercicio por cualquier juez penal
municipal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: solicitud
de control de legalidad, juez competente / COMPENTENCIA - Factor territorial
Tesis:
«[…] resulta relevante indicar que el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado
por el 48 de la Ley 1453 de 2011, establece que “la función de control de garantías
será ejercida por cualquier juez penal municipal”, regla cuya amplitud ha sido
interpretada por la Sala en cuanto a que:
… “no permite que la elección en el caso concreto obedezca al capricho o arbitrio del
solicitante, sin parar mientes en el elemento territorial, que sigue siendo factor
12
fundamental para el efecto, como fácil se extracta de la sola lectura contextualizada
de la totalidad del artículo modificado, en cuanto, remite siempre al lugar de
ocurrencia del hecho.
Solo en casos excepcionales, por motivos fundados, es factible que la audiencia

preliminar sea solicitada y realizada por un juez distinto al que tiene competencia
en el lugar del hecho”.
[…]
En el sub judice, los motivos por los cuales el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Cúcuta rehusó el conocimiento de la solicitud
de control de legalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad en la
actuación seguida contra EAG, subyacen en el desconocimiento del factor territorial,
toda vez que el delito de cohecho por dar u ofrecer acaeció en la ciudad de
Pamplona, en consecuencia un homólogo de ese territorio debe asumir el asunto
propuesto.
[…]
En ese orden, se tiene establecido i) que el proceso penal contra EAG se adelanta
por la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer, presuntamente, cometida en
el mes de mayo de 2017, a las 5 y 50 de la tarde, en el sector conocido como
Pirulay, ubicado en el kilómetro 114 más 800 metros, vía Pamplona - Cúcuta, ii)
que la correspondiente fase de juzgamiento se desarrolla ante el Juzgado Único
Penal del Circuito de Pamplona y iii) que el acusado no se encuentra privado de la
libertad.
Efectuada tal constatación y en atención a que la Fiscalía no expuso o acreditó

razones que justificaran la escogencia de un juez de control de garantías diferente al
del sitio en que ocurrió el delito, ni la Sala advierte motivo alguno que aconseje
apartarse de la regla jurisprudencial fijada sobre la competencia territorial del juez
de garantías, no es posible aceptar la postura del delegado del órgano de
persecución penal de que sea el funcionario de garantías con sede en Cúcuta el que
conozca de la audiencia preliminar solicitada, ya que ello sería tanto como dejar a
su discreción la resolución del asunto indicado.
Así las cosas, se asignará la competencia a un funcionario judicial de la referida

categoría y especialidad de la ciudad de Pamplona.
Esa determinación se fundamenta en la preponderancia del factor territorial, una

vez advertida la inexistencia de alguno de los motivos de razonabilidad señalados en
la línea jurisprudencial citada en acápites precedentes».

M. PONENTE : ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
FECHA : 13/11/2018
DECISIÓN : ACCEDE A LA SOLICITUD
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 31
250 / Ley 906 de 2004 art. 331, 332 y 333
13
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
retiro de la solicitud / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal
del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y
cuando no hay mérito para acusar
Tesis:
«Conforme a lo previsto en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en cualquier
momento de la actuación, el fiscal solicitará al juez de conocimiento, la preclusión,
en caso de no existir mérito para acusar.
El señor Fiscal Primero Delegado manifestó su decisión de retirar el escrito de

preclusión presentado en favor de la doctora MEB.
A tenor del artículo 250 de la Carta Política:
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción

penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo […]”
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

[…]
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando

según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”
La Corte Constitucional en sentencia C-118 de 2008 al estudiar la exequibilidad de

los artículos 331, 332 y 333 de la Ley 906 de 2004, considerando la estructura del
proceso penal oral acusatorio, reconoció a la Fiscalía General de la Nación, la
titularidad de la acción penal y su exclusiva facultad de solicitar (o no), conforme a
la ley, la preclusión de la actuación en la fase de la indagación.
“La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la

averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los
elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo
sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de
la Fiscalía General de la Nación. Por esta razón, es lógico que el legislador le hubiere
encargado exclusivamente a esa entidad la función de presentar al juez los
elementos de juicio necesarios para que éste resuelva su petición de preclusión de la
investigación o de acusación al imputado. En otras palabras, la titularidad exclusiva
del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de
la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la
separación entre la investigación y el juzgamiento”.
Es indudable entonces que en la fase por la que actualmente atraviesa esta

actuación, la titularidad para reclamar la preclusión de la acción penal radica en la
Fiscalía General de la Nación, facultad que lo legitima para retirar la solicitud de
preclusión o desistir de ella de conformidad con los elementos materiales de prueba
y evidencia física que haya podido recaudar durante la indagación, que le indicarán,
de manera autónoma, la opción procesal a seguir.
En consecuencia, la Sala en consonancia con lo antes indicado y considerando que

a la Fiscalía le asiste la potestad de retirar la postulación de preclusión, aceptará la
solicitud y ordenará el archivo inmediato del diligenciamiento».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-118 | Fecha: 03/12/2008 | Tema:

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: oportunidad /
14
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: retiro de la solicitud
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la
acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay mérito
para acusar

M. PONENTE : ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
FECHA : 31/10/2018
ACTA n.º : 26
235 núm. 5, 250.5 y 251.1 / Ley 599 de 2000 art.
83, 86 y 422 / Ley 890 de 2004 art. 6 / Ley 906
de 2004 art. 32, 292, 331, 332, 332.1, 333, 334 y
335
TEMA: FUERO - Gobernador: competencia de la Sala Espacial de primera instancia

para el juzgamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del
principio de oportunidad y cuando no hay mérito para acusar
Tesis:
«La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, es

competente para conocer del asunto propuesto por la Fiscal Novena Delegada ante
esta Corporación, en los términos del artículo 235-5 de la Carta Política y 32 de la
Ley 906 de 2004, pues tales facultan a esta Corporación para juzgar a los
Gobernadores por los hechos punibles que se les imputen.
Asimismo, la Delegada de la Fiscalía General de la Nación se halla facultada para

solicitar la audiencia de preclusión, según lo dispone la Carta Política en los
artículos 250.5 y 251.1, modificado por el Artículo 3º del Acto Legislativo 06 de
2011, en concordancia con los artículos 32 y 332.1 de la Ley 906 de 2004.
Al efecto cabe precisar que si bien los mencionados preceptos constitucionales le

imponen a la Fiscalía el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar
la investigación respectiva por los hechos que revistan las características de un
delito y lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas indicativas de
su posible existencia, asimismo es claro, que en desarrollo de dicha atribución
también tiene el deber de solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la
investigación en los casos previstos por la ley».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: imposibilidad de
iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, prescripción de la acción penal
Rad: 37313 | Fecha: 05/10/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Prescripción: diferencias con la Ley 600 de 2000 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
15
Prescripción: servidor público, aumento del termino de prescripción Rad: 43997 |
Fecha: 10/02/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción:
Interrupción del término / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción:
diferencias con la Ley 600 de 2000 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción:
servidor público, aumento del termino de prescripción Rad: 43658 | Fecha:
27/01/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: recursos, legitimación

FECHA : 30/10/2018
DELITOS : Peculado culposo / Prevaricato por acción
ACTA n.º : 024
186, 234, 235,250, 331 y 397 / Ley 190 de 1995
art. 36 / Ley 599 de 2000 art. 23, 397, 400 y
413 / Ley 600 de 2000 art. 137 inc. 2 / Acto
Legislativo 01 de 2018

investigación: facultad privativa de la Fiscalía
Tesis:
«El artículo 250 de la Constitución Política impone a la Fiscalía General de la Nación
la función de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de
los hechos que revistan las características de un delito. En consecuencia, no puede
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, excepto cuando se trate
de aplicar el principio de oportunidad y, en el evento en que encuentre que no hay
“mérito para acusar”.
Esa misma facultad se encuentra desarrollada en el artículo 331 de la Ley 906 de

2004. En ese sentido, el fiscal solicitará la preclusión de la investigación, como
igualmente en la etapa de indagación, según la Corte Constitucional, siempre que se
acredite alguna de las causales establecidas en el canon 332 idem».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado Rad: 31386 | Fecha:
01/04/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta Rad:
22830 | Fecha: 06/04/2005 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera
conducta Rad: 31386 | Fecha: 01/04/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Delito de mera conducta Rad: 50600 | Fecha: 22/10/2018 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Delito de mera conducta Rad: 44629 | Fecha: 04/03/2015 | Tema:
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Víctima: la participación de las
entidades públicas en la investigación es obligatoria / DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Deber del representante legal de la entidad:
aplicación Ley 190 de 1995 y 600 de 2000 a procesos de Ley 906 de 2004 Rad:
16
50600 | Fecha: 22/10/2018 | Tema: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA - Víctima: la participación de las entidades públicas en la investigación es
obligatoria / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Deber del
representante legal de la entidad: aplicación Ley 190 de 1995 y 600 de 2000 a
procesos de Ley 906 de 2004

FECHA : 22/10/2018
ACTA n.º : 021
186, 234, 235 y 250 / Ley 906 de 2004 art. 331 /
Ley 599 de 2000 art. 21 / Ley 600 de 2000 art.
137 núm. 2 / Ley 190 de 1995 art. 36 y 28 / Acto

mérito para acusar
Tesis:
«La Fiscalía General de la Nación, según el artículo 250 de la Carta, tiene el

imperativo legal de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito. En
consecuencia, no puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal,
excepto cuando se trate de aplicar el principio de oportunidad y, en el evento en que
encuentre que no hay “mérito para acusar”, puede solicitar al juez de conocimiento
la preclusión».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido Rad: 32964 | Fecha:
25/10/2010 | Tema: DOLO - Concepto Rad: 30847 | Fecha: 26/10/2009 | Tema:
DOLO - Elemento volitivo Rad: 46893 | Fecha: 08/02/2017 | Tema: DOLO -
Demostración Rad: 44629 | Fecha: 04/03/2015 | Tema: DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Victima: la participación de las entidades públicas en
la investigación es obligatoria / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
– Deber del representante legal de la entidad: aplicación Ley 190 de 1995 y 600 de
2000 a procesos de Ley 906 de 2004

17
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Tunja
FECHA : 26/09/2018
ACTA n.º : 339
250 y 331 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 332,331 y
334

mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción
penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
solicitud, argumentación
Tesis:
«De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la
Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en desarrollo de tal
función adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito, con el propósito de arribar a conclusiones sobre la razonabilidad y la
viabilidad de formular acusación; o, en su lugar, solicitar la preclusión de la
investigación con los efectos previstos en el artículo 334 del C. de Procedimiento
Penal.
La preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada

material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin
necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada
existencia de alguna de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 ibídem).
Y debe enfatizarse que “la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han

pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de
modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está
compelido a continuar el trámite”
».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solicitud,
argumentación Rad: 44207 | Fecha: 27/08/2014 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación

M. PONENTE : RAMIRO ALONSO MARIN VASQUEZ
FECHA : 19/09/2018
DECISIÓN : NO REPONE
18
DELITOS : Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
ACTA n.º : 10
277 núm. 3 y 277 núm. 4 / Ley 600 de 2000 art.
35 / Ley 906 de 2004 art. 25, 78 y 132 / Ley 1564
de 2012 art. 322 núm. 2 y 352 núm. 2 / Ley 1826
de 2017 art. 5
TEMA: ACCIÓN PENAL - Titularidad / ACCIÓN PENAL - Disponibilidad: cuando el

delito es querellable / QUERELLA - Concepto: instrumento de política
criminal / QUERELLA - Concepto / QUERELLA - Conciliación: como requisito de
procedibilidad / QUERELLA - Su determinación hace parte de la libertad de
configuración legislativa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
oportunidad: opera frente a bienes jurídicos funcionales y de naturaleza
colectiva / PRINCIPIO PRO HOMINE - Desconocimiento / PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD - Se vulnera
Tesis:
«Ahora, sobre el objeto de dicha diligencia de conciliación, pues el mismo consiste,

precisamente, en la facultad de disponer si a la víctima le asiste o no el interés de
activar el aparato jurisdiccional. Tal aserto no es invento de la Sala, así se
desprende de la interpretación literal y sistemática de los actos legislativos 03 de
2002 y 06 de 2011, mediante los cuales se modifica el artículo 250 Superior.
Así, el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002 establece que “La Fiscalía General
de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen
a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen
la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir,
ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantías (…)”.
Este texto normativo fue modificado, a su turno, por el artículo 2º del Acto
Legislativo 06 de 2011, mediante el cual se adiciona al artículo 250 Constitucional
el parágrafo 2º, conforme con el cual, “atendiendo la naturaleza del bien jurídico o
la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio
de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General
de la Nación”.
En desarrollo de dicho principio, el sistema penal acusatorio contempla mecanismos

concretos de justicia restaurativa, en los cuales la víctima participa activa y
conjuntamente con el sujeto agente en la adopción de medidas de reparación del
daño causado, aun en detrimento de la función simplemente retributiva de la
sanción penal. Se cuenta además, con el principio de oportunidad, instrumento de
racionalización de la política criminal del Estado, que opera, incluso, cuando
involucra bienes jurídicos funcionales como la administración pública y la recta
administración de justicia, o bienes jurídicos de naturaleza colectiva (numerales 9 y
13 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004).
Por consiguiente, la supuesta indisponibilidad del bien jurídico tutelado, no es

criterio válido que permita a la Sala apartarse del claro mandato contenido en el
artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, cuando no ha sido contemplado por
el legislador como supuesto de determinación de la querella como requisito de
procesabilidad, ni de la exigencia de audiencia de conciliación preprocesal, posición
que avala la jurisprudencia constitucional.
19
En efecto, ha precisado la Corte Constitucional que la querella no es un elemento
del punible, sino que constituye un instrumento de la política criminal del Estado,
que se justifica en aquellos eventos en que la defensa del interés público de
judicialización de un delito, es de menor intensidad que el interés individual que
involucra, por lo que resulta razonable su disponibilidad por el titular, atendiendo
su mayor o menor gravedad.
Ahora bien, la determinación de los delitos que requieren querella de parte no

depende de la naturaleza de la conducta punible, del sujeto pasivo o del interés
jurídico protegido, pues, como se dijera en precedencia, la querella “no es una figura
que surge del delito, sino de la potestad de valoración de la política criminal del
Estado” y su determinación “corresponde a la ley, pues hace parte de la libertad de
configuración legislativa para regular el debido proceso penal” (CC C-425 de 2008).
Ante este panorama, la “única interpretación posible” del numeral 1º del artículo 74
de la Ley 906 de 2004 que pretende la Fiscalía, resulta inaceptable, pues comporta
un criterio contrario al diáfano mandato que contiene y que en su momento,
determinó que el legislador considerara que todo delito sancionado con pena no
privativa de la libertad fuere querellable. Los diversos cambios normativos que ha
sufrido el citado artículo solo refuerzan esta posición, en tanto de ser investigable de
oficio en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 -por no estar enlistado dentro
del catálogo de delitos querellables contemplado en su artículo 35-, el abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto pasó a ser querellable en virtud de la Ley 906
de 2004, hasta la expedición de la Ley 1826 de 2017, que en su artículo 5º lo
despojó de dicha condición, sin que de manera alguna pueda afirmarse que la
conducta prohibida haya cambiado sus elementos normativos o su naturaleza.
En tal sentido, deviene insostenible la premisa de que, en el presente asunto, la

actuación deba continuarse porque la querella y la conciliación preprocesal
constituyen un requisito exclusivamente formal cuando quiera que se trata de un
derecho indisponible. Ello supone una interpretación restrictiva, desconocedora del
principio de favorabilidad del procesado, del principio pro homine que debe regir la
labor hermenéutica y que comportaría -en últimas- dar primacía al interés de
persecución penal adelantada sin el lleno de los requisitos legales por el ente
acusador, en detrimento de las garantías constitucionales y legales del acusado».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Montería
FECHA : 18/07/2018
DECISIÓN : CESA PROCEDIMIENTO
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 y 413 / Ley 890 de 2004
art. 14 / Ley 906 de 2004
ASUNTO:
En el presente asunto la Sala debería pronunciarse sobre el recurso de apelación
interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia de carácter absolutorio,
no obstante, se advierte que se encuentra prescrita la acción penal para el delito de
prevaricato por acción objeto del proceso
20
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción / LEY 890 DE 2004 - Aplicable a
procesos de Ley 600 de 2000 / LEY 890 DE 2004 - Aplicable a procesos de Ley 600
de 2000: requisitos / DEBIDO PROCESO - Inaplicabilidad de cambio
jurisprudencial desfavorable al procesado: casos en que aplica / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de oportunidad: favorabilidad, en procesos de la ley 600
de 2000
Tesis:
«La Fiscalía General de la Nación acusó por el delito de prevaricato por acción a
MMGG en su condición de Fiscal 10º Seccional de Montería, como consecuencia de
haber proferido la resolución de preclusión de fecha 24 de julio de 2006, la cual
consideró como “manifiestamente contraria a la ley”.
Dicha conducta punible, según el artículo 413 del Código Penal vigente para el
momento del hecho, se sanciona con pena de prisión que oscila entre tres (3) y ocho
(8) años, sin contar con los incrementos punitivos establecidos en el artículo 14 de
la Ley 890 de 2004.
La jurisprudencia de la Corte ha precisado que dichos incrementos generales de

pena aplican únicamente a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se
adelantan bajo la Ley 906 de 2004, en atención a que se trata de un sistema de
enjuiciamiento premial, por lo que en principio, no es posible aplicarlos a este
asunto regido por la Ley 600 de 2000.
Recientemente, mediante decisión SP379-2018 se ratificó la línea argumentativa

establecida en el auto AP400-2018 donde se dijo que en atención al principio de
favorabilidad, tanto en la Ley 600 de 2000 como en la Ley 906 de 2004, era posible
acceder a las distintas rebajas de pena por colaboración con la justicia.
Como consecuencia de lo anterior, al desaparecer la distinción de estas normas en

cuanto a sus beneficios, también desaparece la carga de distinguir si es o no un
procedimiento de corte premial, por lo que “la obligada conclusión es que el
aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para
casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con
posterioridad al 1º de enero de 2005…” (ibíd., SP379-2018).
No obstante, el alcance de dicha jurisprudencia no se aplica para el presente

asunto, por los siguientes motivos:
(i) El origen de equiparar los beneficios por colaboración con la justicia en los dos
sistemas de enjuiciamiento procesal penal -en aplicación del principio de
favorabilidad-, tiene que ver con el trato desigual dado a los aforados
constitucionales, a quienes se les investiga y juzga en aplicación de la Ley 600 de
2000, pero muchas veces, habiendo cometido delitos en vigencia de la Ley 906 de
2004, en cuyo régimen es posible acceder a mayores beneficios (Cfr. CSJ AP400-
2018).
(ii) Al equiparar los dos sistemas en punto a los beneficios por colaboración con la
justicia, dichos aforados obtienen las mismas rebajas que otorga el sistema penal de
tendencia acusatoria, pero con la consecuencia de partir del cálculo de penas con
los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a efectos de
garantizar la efectividad de la justicia premial (Cfr. CSJ SP379-2018).
(iii) Como ocurre en el presente asunto, y se espera sea la regla general en los
procesos que se sigue en contra de los no aforados a quienes se les aplica la Ley 600
de 2000, ya se encuentran superadas las etapas procesales para acceder a los
beneficios de rebaja de pena. Es decir que, al aplicarse dicho criterio bajo estas
circunstancias, no sería favorable sino desfavorable para el procesado, pues ante el
incremento punitivo, no accedería a beneficio alguno.
21
La única posibilidad para que se aplique dicha línea jurisprudencial a quienes no
ostentan fuero constitucional, es que la actuación se encuentre en una oportunidad
procesal donde sea procesalmente viable y la persona procesada tenga la
disposición de acceder a rebajas de pena a cambio de colaboración con la justicia.
Tal presupuesto no concurre en el presente asunto, pues lo que se resuelve es la
apelación al fallo de primera instancia, etapa en la cual, ya no es posible acceder a
estos beneficios, por lo que tampoco se aplican los incrementos de la Ley 890 de
2004».
RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
FECHA : 21/02/2018
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 54
186, 234 y 235 / Ley 80 de 1993 art. 24 / Ley 599
de 2000 art. 23, 38, 38G, 58-10, 60, 61, 63, 68A y
410 / Ley 890 de 2004 art. 14 / Ley 906 de
2004 / Ley 1709 de 2014 art. 23, 28 y 29 / Acto
TEMA: JURISPRUDENCIA - Variación: cambio, modificación o

unificación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -
Dosificación punitiva / SENTENCIA ANTICIPADA - Rebaja punitiva:
dosificación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad:
favorabilidad, en procesos de la ley 600 de 2000 / LEY 890 DE 2004 - Aplicable a
procesos de Ley 600 de 2000 / CONCURSO HOMOGÉNEO - Dosificación
punitiva / DEBIDO PROCESO - Inaplicabilidad de cambio jurisprudencial
desfavorable al procesado: casos en que aplica
Tesis:
«El comportamiento atribuido al procesado WHPP, es el de autor de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo
define el artículo 410 en concordancia con el 31 de la Ley 599 de 2000 […].
[…]
Tal hipótesis delictiva se encuentra afectada por la circunstancia de mayor

punibilidad deducida en el pliego de cargos y avalada por esta Corporación en esta
sentencia, por cuanto está demostrado que el citado acusado actuó en
coparticipación con el entonces representante legal de la Corporación Universitaria
de P, quien se adhirió a su propósito criminal para contravenir las reglas y
principios de la Ley General de Contratación Pública, según lo prevé el artículo 58-
10 del Código Penal.
[…]
El delito en cuestión, con la modificación prevista en el artículo 14 de la Ley 890 de

2004, contempla una pena de prisión que fluctúa entre sesenta y cuatro (64) y
22
doscientos dieciséis (216) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que corresponden a los extremos
mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a
144 meses.
Aquí corresponde aclarar que de acuerdo con el criterio fijado por la Sala a partir de
CSJ SP 18 ene. 2012., rad. 32764, el incremento de pena fijado por la Ley 890 de
2004, no resulta aplicable para casos regulados por la Ley 600 de 2000 a pesar de
que los hechos se comentan en vigencia de aquella normativa, esto es, a partir del
1º de enero de 2005, tal y como ocurre en este caso en donde el suceso criminal se
ejecutó en el mes de diciembre de 2006, motivo por el que bajo tal entendimiento, la
sanción para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es
aquella prevista en la ley antes de la modificación de la Ley 890.
[…]
No obstante lo anterior, en los eventos en que la Sala se ha pronunciado sobre el

aumento punitivo de la ley 890 de 2004 respecto de aforados constitucionales,
cuando los hechos a ellos atribuidos han transitado por los dos esquemas
procesales vigentes, se ha apartado del criterio consolidado y unánime, mediante
una interpretación orientada a desconocer la estrecha relación entre las leyes 890 y
906 de 2004 y considerar viable la aplicación de la ley procesal de efectos
sustanciales [890 de 2004], a hechos tramitados por la ley 600 de 2000, bajo el
“principio de igualdad”, aduciendo que no existe ningún elemento diferenciador en
su aplicación, por tratarse de un aumento general de penas que cobija a cualquier
conducta delictiva que se haya cometido durante su vigencia, esto es, a partir del 1º
de enero de 2005 sin importar el sistema procesal, como que tampoco la condición
foral del acusado impide la quiebra de la regla general de aplicación de la ley en el
tiempo y en el espacio.
Tales decisiones conllevan ni más ni menos a la ruptura de una línea de

pensamiento que el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, en su función
unificadora de la jurisprudencia se ve obligada a recoger en esta oportunidad,
reafirmando el criterio de que la ley 890 de 2004 tiene una causa común y está
ligada en su origen y discurrir con la ley 906 de 2004, por manera que el
incremento punitivo de su artículo 14, sólo se justifica en cuanto se trate de un
sistema procesal premial que prevé instituciones propias como el principio de
oportunidad, negociaciones, preacuerdos y las reducciones de penas por
allanamiento a cargos.
Desde esta perspectiva, el incremento del quantum punitivo previsto en el artículo

14 de la ley 890 de 2004, no aplica al trámite especial para aforados de la ley 600 de
2000, en cuanto desconoce el querer y voluntad del legislador en punto a la
distinción de dos procedimientos que sólo son compatibles cuando medie el
principio de favorabilidad, sin que existan en esta oportunidad motivos poderosos
para variar la doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el
sistema general de agravación punitiva del citado precepto, a casos rituados bajo el
imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar la condición del procesado.
No obstante, dado el actual desarrollo de la jurisprudencia frente al estudio de los

mecanismos por colaboración eficaz y los beneficios que contemplan, por un lado la
Ley 600 de 2000 y por otro, la Ley 906 de 2004 y teniendo en cuenta que la Corte
en fecha reciente admitió la posibilidad de que al sistema procesal de la Ley 600 se
apliquen las consecuencias punitivas de figuras propias del trámite de corte
acusatorio por reportar mayores prerrogativas y beneficios para el procesado, al
tiempo que garantizar el derecho a la igualdad, resulta preciso replantear la postura
expuesta en el pasado sobre la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 a casos
regidos por la Ley 600 de 2000.
En efecto, de forma unánime la Sala de Casación Penal el 6 de diciembre pasado al

estudiar el pedimento de un procesado para acceder a una figura propia del sistema
23
de tendencia acusatoria, como lo es el principio de oportunidad, a cambio de su
colaboración con la justicia pese a que la acción penal en su contra se adelanta bajo
los lineamientos de la Ley 600 de 2000, concluyó la viabilidad de aplicar los
beneficios por colaboración eficaz regulados por la Ley 906 de 2004 a procesos
tramitados por la primera normativa. Esto fue lo que sostuvo la Sala:
“La coexistencia de dos sistemas procesales genera problemáticas como la siguiente:

Dos personas, sujetas a procedimientos penales diversos, cometen delitos
semejantes en el año 2017 y ambas quieren colaborar con la administración de
justicia a cambio de beneficios. La que está bajo las regulaciones de la Ley 906 de
2004 tiene la posibilidad de recibir prebendas respecto de aquella que queda
cobijada por la Ley 600 de 2000, así esa segunda persona entregue una
colaboración igual o mayor.
Lo anterior de entrada genera reflexiones sobre la constitucionalidad de este trato

diferenciado o desde las posibilidades que tiene el Estado de acceder a la
colaboración de los procesados en ambos regímenes, en desarrollo del principio de
eficacia de la administración de justicia. Incluso el principio de favorabilidad entra
también es discusión, pues resulta indudable que los beneficios consagrados en la
Ley 906 para el procesado que presta una colaboración eficaz son mucho más
ventajosos que los previstos en la Ley 600, si se tiene en cuenta que su artículo 423,
inciso sexto, establece que en ningún caso los beneficios podrán implicar la
exclusión total del cumplimiento de la pena.
(…)
Por lo demás, como está visto, el instituto de la colaboración con la justicia no es de

patrimonio de la Ley 906. Esta modalidad de justicia premial también está prevista
en la Ley 600, sólo que con límites frente a beneficios y a las causales en que se
aplica, que por comportar regulación desventajosa para el procesado justifica,
entonces, acudir al principio de favorabilidad.”
En ese orden, al haberse admitido que a casos de Ley 600 se pueden aplicar los
beneficios que por colaboración con la justicia contempla la Ley 906, se generaría
una situación de desigualdad injustificada si se mantuviera la prohibición de aplicar
el aumento de penas para los primeros, pero no para asuntos adelantos por el
segundo de los estatutos, pese a que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala, en
ambos sistemas es posible obtener el mayor beneficio que es el contemplado en la
ley 906.
Así las cosas, la única razón que motiva la distinción consiste en que el sistema de
justicia premial contendido en la ley 906 es mucho más amplio que el acogido por el
legislador del año 2000, y en esa medida se justifica que la sanción para los delitos
cuya investigación corresponde seguirse por los parámetros de la Ley 906, sea
mayor.
Empero, al haber desaparecido el motivo que da lugar al trato diferenciado, también

lo debe ser la consecuencia, motivo por el que la obligada conclusión es que el
aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para
casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con
posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo las excepciones que la misma ley 890
contempla en su artículo 15. De esta forma se recoge el criterio fijado a partir de la
decisión de 18 de enero de 2012 dentro del radicado 32764.
El presente cambio de jurisprudencia, no se aplica al caso presente sino a asuntos

posteriores, de acuerdo con lo consignado en CSJ SP 27 sep. 2017, rad. 39831,
puesto que para el momento en el que el acusado aceptó cargos para sentencia
anticipada se encontraba vigente el criterio jurisprudencial anterior que propendía
por la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a casos tramitados por Ley
600.
24
Por lo anterior, la sanción que se impondrá a WHPP por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales será la prevista en el artículo 410 del Código
Penal sin el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890.
[…]
Ahora bien, como en la resolución de acusación y en el acta de sentencia anticipada

se endilgó al procesado PP la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el
numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, sin que concurra ninguna
circunstancia de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 del Código
Penal de 2000, el quantum punitivo ha de fijarse en el cuarto máximo que oscila
entre 120 meses, 1 día y 144 meses de prisión, multa de 162,5 a 200 S.M.L.M.V. e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas de 123 a 144 meses.
Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, la ley establece

que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, "la mayor
o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de
las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo".
Es claro que el comportamiento de WHPP ocasionó una grave afrenta al bien

jurídico tutelado, al haber pactado de manera engañosa y fraudulenta con el
entonces representante legal de la Universidad de […] la suscripción de los
contratos cuestionados, con el único propósito de asignarlos a ese ente educativo
así tuviera que trasgredir en una forma tan evidente la Ley de Contratación Estatal
cuando era precisamente él quien estaba llamado a tramitarlos y darles vida
jurídica con probidad, transparencia y garantizando la participación de otros
oferentes, lo que desaconseja imponer el mínimo del cuarto señalado.
Adicionalmente, se causó un daño al patrimonio público, que aunque no generó

consecuencias penales, sí de carácter fiscal, pues la Contraloría General de la
República emitió fallo de responsabilidad fiscal por el incorrecto manejo de los
recursos, situación que se generó justamente por haber trasladado los fondos
públicos a la Universidad de […] con violación de las normas que regulan la
contratación pública.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera justo, legal y proporcionado imponer

en este evento la pena de ciento treinta y tres (133) meses de prisión, que
corresponde a un aumento del 10.8% de la pena mínima señalada en el cuarto
máximo, porcentaje que a su vez eleva la pena de multa mínima permitida de ese
cuarto a un total de ciento ochenta punto cinco (180.5) S.M.L.M.V. e inhabilitación
en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ciento treinta y
tres (133) meses, acorde con los parámetros del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Como quiera que el delito imputado fue cometido en concurso homogéneo y

sucesivo, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, la pena imponible que es
de 133 meses de prisión, se aumentará en cuarenta (40) meses, para un quantum
punitivo definitivo de ciento setenta y tres (173) meses de prisión, multa de 234
S.M.L.M.V. y 173 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones
públicas.
Debido a que PP se acogió a la figura de sentencia anticipada en la primera

oportunidad de la etapa del juicio, previamente al señalamiento de fecha y hora
para la celebración de la audiencia preparatoria, evitando así el trasegar procesal
ordinario, con lo cual se obtuvo un significativo ahorro de la actividad
jurisdiccional, procede a su favor una reducción de hasta una tercera parte de la
pena (1/3), en virtud de la aplicación favorable de los artículos 351 y 356 numeral
5º de la coexistente normatividad de la Ley 906 de 2004, que regula una disposición
de carácter sustancial, similar a la contenida en la Ley 600 de 2000, tal cual ha sido
el criterio mayoritario de la Sala. (Sentencia de Casación del 1º de febrero de 2012.
Radicado 34.853).
25
Por consiguiente, la Sala estima pertinente otorgar a WHPP el máximo de reducción
permitido por la ley de acuerdo con la fase procesal por la que se transita,
equivalente a la tercera (1/3) parte, conforme fue demandado por la señora
Representante del Ministerio Público y su similar de la Fiscalía General de la
Nación, en la audiencia de formulación de cargos al acusado.
Así entonces, luego de aplicada la reducción pertinente, equivalente a la tercera

parte (1/3) de la pena, se impondrá a PP ciento quince (115) meses y diez (10) días
de prisión, multa de 156 S.M.L.M.V y ciento quince (115) meses y diez (10) días de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: aplicación por
favorabilidad en la ley 600 de 2000, en lo que sea contrario / CONGRESISTA -
Aplicación aumento de penas Ley 890 a pesar de trámite Ley 600: variación
jurisprudencial / JURISPRUDENCIA - Variación: cambio, modificación o unificación
Rad: 39768 | Fecha: 15/01/2018 | Tema: FUERO - Aforados constitucionales:
competencia de la Sala de Casación Penal, Acto Legislativo 01 de 2018, se mantiene
mientras entran en funcionamiento Rad: 50969 | Fecha: 31/01/2018 | Tema:
FUERO - Aforados constitucionales: competencia de la Sala de Casación Penal, Acto
Legislativo 01 de 2018, se mantiene mientras entran en funcionamiento Rad: 37395
| Fecha: 01/02/2018 | Tema: FUERO - Aforados constitucionales: competencia de
la Sala de Casación Penal, Acto Legislativo 01 de 2018, se mantiene mientras entran
en funcionamiento Rad: 39831 | Fecha: 27/09/2017 | Tema: DEBIDO PROCESO -
Inaplicabilidad de cambio jurisprudencial desfavorable al procesado: casos en que
aplica

SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: competencia y

estructura, Acto Legislativo 01 de 2018
Tesis:
«Con mi habitual respeto por las decisiones de la mayoría, paso a exponer las
razones que en esta oportunidad me obligan a apartarme de ella y a sostener la
tesis según la cual, a partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia perdió competencia
constitucional para proferir sentencia en los procesos de única instancia.
La tesis mayoritaria.
El fundamento central de la determinación de la que disiento se concreta en que la

entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018 no implica que la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pierda inmediatamente
competencia para adelantar las funciones de investigación, acusación y juzgamiento
en única instancia a los funcionarios a quienes la Constitución Política otorgó ese
privilegio.
Lo anterior por cuanto la Sala considera que mantiene de forma plena sus
competencias, hasta tanto entren en funcionamiento las Salas Especiales creadas
por la reforma
constitucional referida, de un lado, porque en la actualidad los nuevos órganos por

ella previstos no se hallan en funcionamiento y, de otro, porque el acto reformatorio
carece de normas de índole transitorio que viabilicen su inmediata implementación,
lo cual, sumado a la condición de servicio público, impide que su labor pueda ser
26
interrumpida y que la Sala, en consecuencia, deba prorrogar sus competencias
incluyendo la de proferir sentencias.
Naturaleza Jurídica del Acto Legislativo 01 de 2018.
El Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, materializa una reforma a la parte

orgánica de la Carta Política nacional - artículos 186, 234 y 235- que crea dos Sala
especiales en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: la Sala Especial de
Instrucción, para investigar y acusar criminalmente a los miembros del Congreso, y
la Sala Especial de Primera Instancia, encargada de adelantar los juicios y proferir
sentencia en primera instancia.
Igualmente, el Acto Legislativo establece el recurso de apelación ante la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, contra las sentencias que profiera
la Sala Especial de Primera Instancia, y el derecho a impugnar la primera condena
que se profiera por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2018 ostenta el carácter de norma

constitucional que: (i) garantiza la separación entre las funciones de investigación y
juzgamiento de los aforados constitucionales, (ii) garantiza el recurso de apelación
contra las sentencias de primer grado emanadas de la Sala Especial de Primera
Instancia y, (iii) reconoce el derecho a la impugnación de la primera condena
proferida por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia».
FUERO - Aforados constitucionales: debido proceso
Tesis:
«Con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Constitución

Política nacional preveía que la investigación y el juzgamiento de aforados
constitucionales se llevara a cabo mediante un proceso de única instancia surtido
ante la Corte Suprema de Justicia, en el cual no se hallaba prevista la posibilidad
procesal de impugnar los fallos, incluso los de condena, puesto que, al no existir
superior jerárquico de la Sala de Casación Penal como órgano de cierre de la
jurisdicción ordinaria en tal ámbito jurídico, resultaba inviable la concesión de tal
derecho.
Una regulación en tal sentido contrariaba el texto Superior en sus artículos 13, 29 y
31. Al primero de ellos, porque establecía una clara violación al derecho a la
igualdad en las condiciones de investigación y juzgamiento de los ciudadanos
colombianos; el segundo, consagratorio del derecho al debido proceso aplicable a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y el derecho a impugnar la
sentencia condenatoria como una de sus expresiones, reconocido en el ámbito
internacional por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y por el canon 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, por cuanto cercena el impugnar la sentencia condenatoria y; el tercero,
por violación a la garantía de la doble instancia de las sentencias judiciales.
Debido a ello, la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-792 de 2014

declaró la inconstitucionalidad condicionada de los preceptos que omitían la
posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias y difirió sus efectos a
un año, con el propósito de que el Congreso de la República regulara integralmente
dicho derecho, proceso culminado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018,
que constituye norma constitucional posterior favorable para la aplicación de tales
prerrogativas».

estructura, Acto Legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, debe ser interpretado en
relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales / CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: competencia y estructura, Acto
27
Legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, mientras se expide la ley que cree las salas
especiales, la Sala mantiene todas sus competencias menos la de dictar sentencia
Tesis:
«Las reformas a la parte orgánica de la Constitución deben ser interpretadas de

conformidad con los derechos fundamentales y las garantías procesales
De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha sostenido que la introducción de

modificaciones a la parte orgánica de la Carta Política, tal y como sucede con las
reformas al sistema de investigación y juzgamiento penal, deben ser interpretadas
de conformidad con las cláusulas de derechos fundamentales y garantías
procesales.
Así por ejemplo, cuando el constituyente derivado expidió el Acto Legislativo 03 de

2002, mediante el cual se creó un sistema penal de tendencia acusatoria, el
Tribunal Constitucional, en Sentencia C-591 de 2005, precisó que los contenidos de
dicha enmienda debían acompasarse con la parte dogmática de la Carta Política, así
lo sostuvo las guardiana de la Constitución:
"... una labor hermenéutica del procedimiento penal, deberá tener en cuenta no sólo
las normas contenidas en el Código respectivo, sino que además es fundamental en
dicha tarea, tener en cuenta no sólo las normas del Acto legislativo 03 de 2002, sino
las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se
integran al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo
93 Superior, en especial, con los artículos 8, 9 y 27.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, al igual que con los artículos 4 y 15. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos."
En el mismo fallo, la Corte Constitucional insistió en que, si bien el Acto Legislativo

03 de 2002 introdujo cambios profundos en el sistema procesal penal colombiano
(vgr. separaciones de las funciones de investigación y juzgamiento, creación del juez
del control de garantías, carácter excepcional de las capturas por parte de la
Fiscalía General de la Nación, entre otras), también lo era que en virtud del
principio de unidad de la Constitución, aquéllos "deben interpretarse y aplicarse en
forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos
fundamentales consagrados en el texto constitucional"
De tal suerte que, cualquier modificación introducida a los artículos

constitucionales referentes a las instancias y procesos de investigación y
juzgamiento penales, debe ser interpretada a la luz de la Carta de Derechos,
consagrada en la parte dogmática de la Carta Política.
En el caso concreto, los contenidos del Acto Legislativo 01 de 2018, mediante el cual
se modifican los artículos 186, 234 y 235 Superiores y se implementa la garantía de
la doble instancia y el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, no
pueden ser en tendidos y aplicados de manera insular, sino de conformidad con el
derecho fundamental al debido proceso, y especialmente, en armonía con el bloque
de constitucionalidad, cuya preservación y respeto fue justamente lo que motivó la
expedición del aludido Acto reformatorio de la Constitución ».

estructura, Acto Legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, bajo el test de ponderación
Tesis:
«Aplicación del test de ponderación en relación con los contenidos del Acto
Legislativo 01 de 2018.
La tesis mayoritaria de la Sala sostiene que, en aras de garantizar la continuidad del

administración de justicia, en tanto se implemente la creación de las Salas
28
Especiales encargadas de investigar y juzgar en primera instancia a los funcionarios
aforados, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conserva su
competencia, incluso para proferir sentencias. El referido planteamiento no se
ajusta a los métodos de interpretación constitucionales contemporáneos, en
especial, el denominado test de ponderación.
En efecto, la carencia de un régimen de transición, aunado a la inexistencia previa

de los órganos de investigación y juzgamiento justificaría, prima facie, la respuesta
acordada por postura de la que me distancio. Sin lugar a dudas, en un Estado
Social de Derecho resultaría inaceptable la parálisis que sufrirla el Máximo Tribunal
de la Justicia Ordinaria por cuenta de la tardanza administrativa que suele
comportar la puesta en marcha de nuevas instancias judiciales.
No obstante lo anterior, la solución no consiste en aplazar, vía judicial, la aplicación

de una reforma al Texto Fundamental, sino en resolver el problema recurriendo a
los métodos aplicables por la justicia constitucional, dada la naturaleza jurídica de
la normatividad en juego.
En el caso concreto, se presenta una tensión entre, por una parte, la necesaria
continuidad de la prestación del servicio público de administración de justicia (bien
jurídicamente amparado) y, por la otra, las garantías procesales a la doble instancia
y el derecho impugnar la primera sentencia condenatoria (derechos fundamentales).
De conformidad con los criterios orientadores del test de ponderación, la solución en

estos casos no se encuentra en desconocer uno de los elementos de la relación, sino
en hallar fórmulas intermedias (subreglas constitucionales), que permitan, en la
mayor medida de lo posible, asegurar la vigencia de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, dos soluciones al dilema planteado resultarían ser

constitucionalmente inadmisibles, la primera, sostener que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia puede continuar conociendo de los procesos
seguidos contra los aforados, inclusive dictando sentencia y; la segunda, afirmar
que, desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018 la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia perdió por completo competencia
para seguir conociendo de los procesos adelantados contra aforados.
El pnmer planteamiento haría prevalecer por completo la vigencia de un bien

jurídicamente amparado (continuidad de la administración de justicia) sobre las
garantías procesales (derecho fundamental). Esta solución, en la práctica, invalida
por completo la vigencia de la reforma constitucional. En otras palabras, el criterio
de los jueces ordinarios terminaría imponiéndose sobre la voluntad del
constituyente derivado, lo cual resulta inadmisible en un Estado Social de Derecho.
El segundo planteamiento, apuntaría a paralizar por completo la importante labor

desempeñada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el
consiguiente desmedro de los intereses procesales de los ciudadanos que tienen
interés jurídico en ellos.
Como resultado del referido test de ponderación, se impone la creación de la

siguiente subregla constitucional: Si bien la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia puede seguir adelantando sus labores de investigación y
juzgamiento de aforados, carece de competencia para dictar fallo en relación con los
mismos.
Se trata de una fórmula que logra un equilibrio entre los imperativos de la

administración de justicia y la preservación de las garantías procesales. Es mas,
esta subregla constitucional se acompasa con las técnicas usualmente empleadas
en el derecho legislado colombiano en materia de vigencia de las leyes procesales en
el tiempo, según las cuales, los trámites iniciados deben finalizarse con las normas
procesales vigentes».
29
NORMA CONSTITUCIONAL - Vigencia, eficacia e implementación / NORMA
CONSTITUCIONAL - Acto Legislativo 01 de 2018: vigencia e
implementación / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- Sala de Casación Penal:
competencia y estructura, Acto legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, mientras se
expide la ley que cree las salas especiales, la Sala mantiene todas sus competencias
menos la de dictar sentencia
Tesis:
«Vigencia, eficacia e implementación de las normas constitucionales
La determinación de los efectos en el tiempo del Acto Legislativo 01 de 2018, pasa

por comprender las diferencias teóricas existentes entre los conceptos de vigencia,
eficacia e implementación de las reformas constitucionales.
La Corte Constitucional, en sentencia C-873 de 2003, señaló las diferencias entre

los señalados conceptos jurídicos así:
"La "eficacia" de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como
en un sentido sociológico;es el primero el que resulta relevante para efectos del
asunto bajo revisión. El sentido jurídico de "eficacia" hace relación a la producción
de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la
aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto
ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de "eficacia" se
refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto
hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido
cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u
orienta su comportamiento o las decisiones por ellos
adoptadas.
La "vigencia" se halla íntimamente ligada a la noción de "eficacia juridica", en tanto

se refiere, desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos
jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su
entrada en vigor. Así, se hace referencia al periodo de vigencia de una norma
determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir
efectos jurídicos. La regla general en nuestro ordenamiento es que las normas
comienzan a surtir efectos juridicos con posterioridad a su promulgación, según lo
determinen ellas mismas, o de conformidad con las normas generales sobre el
particular. El verbo "reqir" es utilizado por las normas para hacer referencia a su
vigencia, entendida en este sentido.
(... )
Finalmente, la "implementación" de una norma hace referencia al proceso por medio

del cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución;
se trata de una serie ordenada
de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma norma -o por
aquellas que la desarrollen-, encaminados a lograr la materialización, en un
determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja. Por lo
mismo, la noción de "implementación" tiene una dimensión jurídica, una dimensión
material o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser
determinado por el Legislador. Analíticamente, una política pública primero es
diseñada y luego es implementada. La articulación jurídica del diseño de la política
conlleva que la implementación futura de ésta no sea sólo política sino también
judicial".
En el caso concreto, el Acto Legislativo O1 de 2018 se encuentra vigente, por

cuanto, de conformidad con su articulo 4 º, "rige a partir de su promulgación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". De alli que se trata de una
norma jurídica existen te, y por ende, despliega todos sus efectos jurídicos
vinculantes. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
30
Justicia no puede inaplicar la reforma constitucional, preservando su competencia
de dictar sentencias de única instancia para los casos de los aforados
constitucionales.
Lo que sucede es que la plena eficacia de la reforma constitucional, es decir, sus

efectos prácticos, se alcanzarán cuando se culmine el proceso de implementación
del Acto Legislativo 01 de 2018.
Así las cosas, me resulta forzoso concluir que hoy por hoy, a los aforados
constitucionales les es atribuible la garantía de la doble instancia al igual que el
derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria, lo cual conlleva a la pérdida
de competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para
proferir fallos en sus procesos.
Sin embargo, dado que la implementación de la reforma constitucional presupone la

creación de nuevos órganos de investigación y juzgamiento, en el interregno, la
referida Sala preserva su competencia para continuar avanzando en sus procesos,
con miras, precisamente, a evitar una indebida parálisis en la prestación del
servicio público de administración de justicia.
Conclusión
En mi concepto, la inexistencia de un régimen de transición, aunado a los trámites

que deben surtirse para una adecuada implementación del Acto Legislativo 01 de
2018, no pueden conducir a un resultado inaceptable desde una perspectiva
constitucional, cual es, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia se declare competente para proferir fallos de única instancia en el caso de
los aforados constitucionales negándoles la posibilidad de ejercer la garantía de la
segunda instancia y el derecho fundamental a la impugnación de la primera
condena.
Tal interpretación, en la práctica, significa desconocer la existencia y validez de una

reforma constitucional, por demás favorable a los intereses de los procesados, y
adicionalmente, establecer un tratamiento desigual e inaceptable entre dos
variedades de aforados: aquellos que una vez culminada la fase de implementación,
puedan ejercer su derecho a la doble instancia, y por el otro, quienes en la
actualidad, a pesar de la entrada en vigor de una enmienda constitucional, se ven
despojados de tal garantía procesal.
Son estos razonamientoslos que me llevan a discrepar de la respetable decisión

mayoritaria».

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 17/01/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación / Falsedad en
documento privado
31
ACTA n.º : 06
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 184, 323-2 y 324
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: facultad de la

Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: sus causales
son taxativas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción
penal, suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, control
judicial / NULIDAD - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio
de Igualdad: no se viola
Tesis:
«[…] el principio de oportunidad es una excepción a la regla general de la legalidad,

siendo definido por el artículo 323, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, como “…
la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no
obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla,
interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales
taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el
Fiscal General de la Nación y sometida a control de legalidad ente el juez de
garantías”.
Por lo tanto, la activación o aplicación del principio de oportunidad es una

atribución del resorte exclusivo y excluyente de la Fiscalía General de la Nación, por
ser justamente una potestad que el constituyente le confirió como excepción a su
deber de impulsar la acción penal.
Se trata, de una discrecionalidad reglada, en la medida en que sólo puede

fundamentarse con sustento en las causales que el legislador diseñó para tal efecto
(Ley 906 de 2004, artículo 324) y que la procedencia de la suspensión, interrupción
o renuncia de la persecución penal, pese a tener como fundamento esos motivos,
está sometida a control de legalidad ante el juez de garantías.
Con lo anterior, frente a la censura ofrecida por el demandante, se evidencia, en

primer lugar, que el trámite del principio de oportunidad que se pueda estar
adelantando en relación con otros procesados en distintas investigaciones, ninguna
incidencia tendría en la suerte de los acusados, aun cuando llegare a ser objeto de
legalización judicial la decisión de suspender o interrumpir la persecución penal o
renunciar a ella; y, en segundo lugar, tratándose de un acto discrecional, no torna
imperativa su aplicación en todos los eventos, pues dicho principio responde a
razones de política criminal con sujeción a la reglamentación expedida por la
Fiscalía General de la Nación conforme a su propia reglamentación, lo cual no se
traduce en la afectación del principio de igualdad».

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
FECHA : 16/08/2017
DECISIÓN : DECLARA EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 261
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 109, 110 y 121 / Ley 600 de
32
2000 art. 42 y 109 / Ley 906 de 2004 art. 323 y
324 inc. 1 / Ley 1312 de 2009 art. 1y 2 / Ley
1326 de 2009 art. 1
TEMA: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Coexistencia de

legislaciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indemnización de integral:
oportunidad, favorabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
oportunidad: oportunidad para aplicarlo / INDEMNIZACIÓN INTEGRAL - Cesación
de procedimiento: requisitos / EXTINCIÓN DE LAACCIÓN PENAL - Reparación
integral
Tesis:
«Pese a que la indemnización integral a la víctima conocida o individualizada se

encuentra prevista en la Ley 906 de 2004 como causal para aplicar el principio de
oportunidad (artículo 324-1, modificado por el artículo 2° de la Ley 1312 de 2009),
esto es, para que la Fiscalía General de la Nación renunciea su ejercicio, la Corte ha
llegado a concluir que:
a) La aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal no sólo es viable frente

a la sucesión de leyes en el tiempo sino también ante la vigencia simultánea de las
leyes 600 y 906.
b) Acudir al instituto de la extinción de la acción penal por reparación integral

cuando ha expirado la posibilidad de hacer uso del principio de oportunidad no
pervierte la naturaleza del sistema acusatorio. Por el contrario, es compatible con el
modelo de justicia restaurativa inmerso en el mismo, con los derechos de las
víctimas y el principio rector de restablecimiento del derecho.
c) La operatividad de esa figura jurídica está condicionada a que se cumplan sus

presupuestos y a que la solicitud se presente antes de que se profiera fallo de
casación. (CSJ AP3347-2017, 24 may. 2017, radicación n.° 50055; CSJ AP, 13 abr.
2011, radicación n.° 35946, entre otras).
Descendiendo al caso de la especie, se constata que:
El momento procesal propicio para dar aplicación al principio de oportunidad expiró

con el inicio de la audiencia de juzgamiento, por expresa disposicióndel artículo 323
de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 1° de la Ley 1312 de 2009.
Se cumplen los presupuestos fijados por el artículo 42 de la Ley 600 de 2000

porque:
Se procede por el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 109 del Código
Penal.
No se dedujeron circunstancias de agravación de las previstas en el artículo 110 del

Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 1326 de 2009.
Existió acuerdo sobre el monto del daño causado, pues entre las partes ya
mencionadas se celebró un convenio de transacción en el que: se identificaron los
hechos motivo del mismo; se vincularon éstos con el trámite del presente proceso
penal; se especificó que con la finalidad de darlo por concluido las víctimas
aceptaban recibir como indemnización la suma de cincuenta millones de pesos
($50.000.000.oo), estipulaban la misma como integral y, en consecuencia, avalaban
la consiguiente solicitud de preclusión.
La reparación fue efectiva, vale decir, se hicieron las transferencias bancarias

respectivas, pues así lo hicieron constar mediante sendos escritos de fecha 3 de
agosto de 2017 los señores SMPD y DTY,
33
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 11/07/2017
DELITOS : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones
ACTA n.º : 219
235-1 y 250 / Acto Legislativo 3 de 2002 art. 2 /
Ley 599 de 2000 art. 12 inc. 2 / Ley 906 de 2004
art. 7, 123, 180, 181, 184 -2, 323, 324, 381 y 458
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: facultad de la

Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal,
suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, control
judicial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: sus causales
son taxativas
Tesis:
«[…] tal y como sin ambages los reconoce el propio actor en el escrito que hace las
veces de demanda, el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el
artículo 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, consagra que la “…Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen
a su conocimiento…” y en estricta observancia de esa obligación superior la misma
norma prevé que el aludido ente no podrá “…en consecuencia, suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la
ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual será sometido al control de legalidad por parte
del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.
Con base en la citada norma superior fue expedida la Ley 906 de 2004 en la que se
diseñó para Colombia un proceso penal de tendencia acusatoria en el que se
enfrentan dos partes en controversia: de un lado, la Fiscalía General de la Nación
como autoridad encargada por mandato constitucional de promover y adelantar la
acción penal; y de otra el sujeto pasivo de esa acción, estos es, el imputado o, en
términos generales, el procesado.
Y el “principio de oportunidad” justamente se encuentra desarrollado en la Ley 906

de 2004, la cual en su artículo 323, inciso segundo, lo definió como “…la facultad
constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que
existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla
o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales
taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el
Fiscal General de la Nación y sometida a control de legalidad ente el juez de
garantías” (negrillas ajenas al texto).
Luego, con estricta observancia de las expresiones empleadas por el legislador en

los citados textos, no hay posibilidad de debatir que la activación o aplicación el
principio de oportunidad es una atribución del resorte exclusivo y excluyente de la
34
Fiscalía General de la Nación, por ser justamente una potestad que el constituyente
le confirió como excepción al deber-obligación de esa entidad para el impulso o
ejercicio de la acción penal.
Y cuando se afirma que esa facultad está enmarcada dentro de una discrecionalidad
reglada -o que no constituye un “PODER OMNIMODO”, como lo aduce el actor-,
sencillamente ello significa que el ejercicio de la comentada atribución sólo puede
tener como sustento las causales que el legislador diseñó para tal efecto (Ley 906 de
2004, artículo 324) y que la procedencia de la suspensión, interrupción o renuncia
de la persecución penal pese a tener como fundamento esos motivos, está sometida
a revisión judicial, como que para su efectividad el juez que cumple la función de
control de garantías la debe avalar.
De acuerdo con lo atrás puntualizado la única censura expuesta en la demanda

analizada no será admitida».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
FECHA : 10/08/2016
DECISIÓN : DECLARA EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL
DELITOS : Homicidio / Lesiones personales
ACTA n.º : 243
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 42 / Ley 906 de 2004 art.
323, 324-1 / Ley 1312 de 2009 art. 1, 2
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indemnización integral: oportunidad,

favorabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad:
oportunidad para aplicarlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indemnización
integral: requisitos
Tesis:
«La figura jurídica de la indemnización integral como forma de extinción de la acción
penal no está prevista en la Ley 906 de 2004, mientras que la Ley 600 de 2000 sí la
contempla en su artículo 42.
[…]
La consecuencia jurídica que en la Ley 906 de 2004 se determina para los eventos
en que la víctima es indemnizada integralmente, es la de configurar una causal de
procedencia del principio de oportunidad, según lo normado en el numeral 1 del
artículo 324, modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009.
[…]
Como la aplicación del principio de oportunidad solo es procedente “hasta antes de

la audiencia de juzgamiento” -art. 323 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art.
1 de la Ley 1312 de 2009-, de ello se sigue que para el actual momento procesal,
35
cuando ya se ha proferido fallo de segunda instancia, no resultaría viable acudir a
dicho instituto jurídico.
Frente a la situación antes descrita y sobre la posibilidad de aplicar el artículo 42 de

la Ley 600 a procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, en CSJ AP,
13 abr. 2011, rad. 35946, esta Corporación consideró:
[…]
“Resulta compatible con el modelo de justicia restaurativa inmerso en el sistema

acusatorio, no sólo porque en el Libro VI se regula un programa en tal sentido, sino
porque tal propósito es latente en las siguientes disposiciones de la Ley 906, con
carácter de principio rector (inciso 4º del artículo 10º, literal c del artículo 11 y
artículo 22).
De modo que, ningún obstáculo encuentra la Sala para aplicar en esta coyuntura
procesal la figura de la extinción de la acción penal por indemnización integral, más
aún si con la solución aparecen satisfechas las demandas de justicia y verdad de la
víctima quien, precisamente, como atrás se reseñó, se une a la petición de
procesados y defensores en el sentido de que se declare la extinción de la acción
penal. (Subrayas fuera de texto)”.
Concluido lo anterior, por igual conviene señalar que en punto de los requisitos que
se deben cumplir para dar aplicación al artículo 42 de la Ley 600 de 2000, la
jurisprudencia de la Sala tiene establecido los siguientes:
“Que el delito respectivo corresponda a uno de los relacionados [en la norma en

cita]; 2. Que se haya reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con
el dictamen pericial, a menos que medie acuerdo sobre su valor; 3. Que dentro de
los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la
investigación o cesación de procedimiento a favor del procesado por el mismo
motivo; [y] 4. Que la reparación tenga lugar antes del fallo de casación. (CSJ AP, 9
mar. 2011, rad. 35868)”
Tales presupuestos se cumplen en el asunto examinado.
[…]
En ese orden, satisfechas las exigencias previstas en el artículo 42 de la Ley 906 de

2004, lo procedente es declarar extinguida la acción penal por indemnización
integral y, en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor del procesado CAHP
por el delito de homicidio culposo».
RELEVANTE

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 25/05/2016
DECISIÓN : CASA
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce años
ACTA n.º : 160
116, 249, 250, 251, 277 / Acto Legislativo 03 de
36
2002 art. 1, 2-6, 2-7 / Ley 906 de 2004 art. 7-2,
11-G, 20, 161, 176, 177, 323, 324, 327, 331, 333,
334, 348 A354, 381, 442, 446, 448
ASUNTO:
El problema jurídico a resolverse en sede de casación es el siguiente: ¿En un
proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004, el juez, sea en primera o en
segunda instancia, puede condenar al procesado cuando la Fiscalía ha solicitado su
absolución?
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, es un

deber jurídico no una facultad, salvo el caso excepcional del principio de
oportunidad
Tesis:
«En un modelo procesal en el que la regla general es la legalidad, la persecución
penal es un deber jurídico y no una facultad (discrecional), como bien lo enfatizó el
artículo 2º del Acto Legislativo No 03 de 2002: “La Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito…”, y no solo eso sino que en la
norma superior se estableció el efecto que tal naturaleza imperativa acarrea: “No
podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución
penal,…”. Ahora bien, la admisión excepcional del principio de oportunidad permite
entender que en los casos taxativamente señalados por el legislador en tal virtud
(art. 324 C.P.P./2004), el impulso de la acción penal es una facultad, claro está
siempre reglada y sujeta a control judicial, como se verá.
Entonces, la titularidad de la persecución penal por parte de la Fiscalía General de

la Nación implica que ésta es depositaria de una obligación o deber jurídico y no de
una prerrogativa, facultad o potestad, salvo los pocos eventos excepcionales en que
tiene cabida la oportunidad. Ello implica que siempre que se reúnan los requisitos
legales para iniciar una investigación y, luego, para formular la acusación, la acción
debe ejercerse hasta obtener una decisión de fondo sobre la pretensión punitiva, sin
que sea desistible ni renunciable y sin que, en general, se pueda disponer de
cualquier otra manera de aquélla. Cuestión diferente es la autonomía que le asiste a
la Fiscalía en el cumplimiento del deber constitucional que se analiza frente a los
jueces y a los demás intervinientes procesales, pues es la única titular de la función
acusadora.
La tesis expuesta en nada contradice el principio acusatorio cuya significación

esencial es que la acusación es prerrequisito del juicio y que su formulación está a
cargo de un funcionario diferente al que juzga, garantizándose así en este último
mayor neutralidad frente a los hechos. En nuestro caso, se acentuó dicho principio
con las siguientes implicaciones: (i) el aumento del nivel de especialización en las
funciones de investigación y de acusación a cargo de la Fiscalía General de la
Nación; (ii) la introducción de los principios de unidad de gestión y de jerarquía al
interior del órgano acusador; (iii) la mayor imparcialidad del juez de conocimiento
que sólo conoce los hechos a partir de la acusación y sólo decide con base en las
pruebas del juicio; (iv) la variación de la naturaleza de la acusación: de decisión
judicial pasó a ser la pretensión de la Fiscalía; y, por último, (iv) se afianzó su
carácter como presupuesto del inicio del juicio oral y la inmutabilidad del sustrato
fáctico como garantía de congruencia.
Como puede observarse, la adscripción al órgano acusador de facultades

dispositivas de la acción penal o la extensión de las mismas, no depende de la
adopción ni de la profundización del principio acusatorio. Tales facultades resultan
de la aplicación del principio de oportunidad y de la medida en que a éste se le dé
cabida en el procedimiento penal como contrapeso al tradicional de legalidad. En
otras palabras, la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal no es
37
consustancial a los procesos acusatorios, aunque no puede negarse el auge que en
estos últimos ha adquirido.
En el modelo procesal colombiano, es cierto, se cobijó por vez primera la

oportunidad; sin embargo, sujeta a 3 criterios delimitadores: es excepcional, es
taxativa y es controlada, los cuales reducen en gran medida su ámbito de
aplicación; inclusive, el someterla a una voluntad externa, la del juez, desdibuja la
autonomía decisoria que lleva implícita la discreción».
NOTA DE RELATORÍA: La sala varía la regla sostenida en los radicados: 15843 de

13/07/2006, 27413 de 13/04/2008, 28124 de 22/05/2008, 28961 de
29/07/2008, 28361 de 08/10/2008, 26099 de 27/10/2008, 28649 de
03/06/2009, 28912 de 29/07/2010, 38256 de 21/03/2012, 40036 de
27/03/2013, 40988 de 11/09/2013 y 41290 de 25/09/2013, en el sentido que “en
adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante
las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por
la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de
conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de
las pruebas aducidas en el juicio oral”

SALVAMENTO DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución impide al

juzgador condenar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de legalidad
Tesis:
«La Sala Mayoritaria en el proceso de la referencia ha decidido que la petición
absolutoria del fiscal en el juicio oral no obliga al juez singular ni plural, dado que
la alegación de dicha parte es un acto de postulación que no integra la acusación.
Las siguientes son las razones por las cuales no comparto el juicio de los cinco
magistrados que adoptaron el criterio señalado en el párrafo anterior:
1. Principio de legalidad. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece:
“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”
Esta regla desarrolla el principio de legalidad que debe regir el debido proceso del
sistema acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004 para Colombia. La
interpretación acogida en la decisión mayoritaria no se ajusta a la garantía
fundamental que representa el texto trascrito.
No se puede leer sí donde solamente se admite el no o viceversa. Conforme al

principio de legalidad citado, no se puede condenar por “delitos por los cuales no se
ha solicitado condena”, el no es mensaje claro, inequívoco, perentorio y por ende es
el único alcance que admite la interpretación de la norma.
Con la decisión mayoritaria de la Sala se incorpora al texto legal la premisa que

excluye, prohíbe o elimina el artículo 448 ejusdem, por lo que el revés del mandato
imperativo se convierte en derecho. Ahora la regla hay que leerla con un sí y así: El
acusado podrá ser condenado por delitos por los cuales la Fiscalía no pida condena
y solicite absolución.
La única lectura admisible del artículo 448 del C de P.P., dada su descripción y
carácter imperativo, no es otra que la absolución ante la no petición de condena por
el ente fiscal.
38
Reglas de hermenéutica. Las dos premisas en examen, la del texto legal y la regla
jurisprudencial de la decisión de la Sala Mayoritaria, son opuestas y excluyentes, no
pueden coexistir, la primera elimina la posibilidad que haya condena cuando se
solicite absolución por el Fiscal, esa fue la voluntad expresamente manifestada por
el legislador en el texto legal.
Y, ahora que se alude al legislador, debe registrarse que la Fiscalía General de la

Nación al presentar el proyecto que se convirtió en Ley 906 de 2004, en lo que
respecta al tenor del artículo 448 ahora vigente, expresó como sustento del mandato
imperativo, que la teoría del caso presentada en el juicio oral y las alegaciones
correspondientes hacen parte de la acusación formulada por la Fiscalía.
En las actas de los debates surtidos en las sesiones para la aprobación de los
Proyectos de Ley números 229 de 2004 de Senado y 001 de 2003 de Cámara, no se
hizo ninguna modificación al texto ni a la motivación de lo que se aprobó como
artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con lo que debe admitirse que el Congreso
prohijó la propuesta de la Fiscalía.
Ahora, con la el nuevo criterio jurisprudencial adoptado por votación mayoritaria se

desatiende la motivación que sustentó la aprobación de la congruencia en el
Congreso, contrariándose el querer del legislador.
Sí, es cierto, algunas normas del proyecto de Código de Procedimiento Penal fueron
reformadas, pero la congruencia y los fundamentos en los que se sustenta no fueron
modificadas, en el caso de la institución de marras se conservó la redacción de la
norma originalmente propuesta.
Si el texto legal y la voluntad del legislador gozan de claridad y concreción, no es

dable su sacrificio bajo el pretexto de precisar su espíritu, regla de hermenéutica de
orden jurídico que no se puede obviar al interpretar el artículo 448 ídem.
Los argumentos gramatical, lógico, sistemático, finalístico e histórico (voluntad del

legislador), conllevan a reafirmar que en la Ley 906 de 2004 la petición de
absolución formulada por el fiscal en las alegaciones es vinculante para el juez.
Titular de la acción penal. No hay una disposición de la Ley 906 de 2004, ni

concepto de la doctrina o jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema o de
la Corte Constitucional que no reconozca al Fiscal como titular de la acción penal.
[…]
En el sistema acusatorio si se despoja al Fiscal de la titularidad de la acción penal

no solo se le cercena su legitimación excluyente para ejercerla, sino que se le
despoja de las facultades propias de ese sistema, para adjudicarle una
caracterización de los procedimientos inquisitivos.
Las facultades del fiscal en el proceso penal, algunas son absolutas, no tienen
control y otras por el contrario son relativas y tienen control.
Son ejemplos de potestades exclusivas del fiscal, en las que no puede ejercer ningún
control las demás partes e intervinientes, ni el juez: la fijación de los hechos en el
proceso penal, decidir si celebra preacuerdos o no, la imputación jurídica en la
formulación de acusación en los juicios ordinarios, elegir qué elementos materiales
de prueba no utilizara en el juicio oral, entre otras. Luego no es ajeno ni un
desacierto en el sistema acusatorio señalar que la petición de absolución pertenece
al grupo de situaciones examinadas, al amparo de un texto legal que así lo
consagra, el artículo 448 del C de P.P.
39
En cambio, tienen control, los siguientes actos de la Fiscalía: la medida de
aseguramiento, la preclusión, el principio de oportunidad, la petición de condena,
los preacuerdos, ectra.
La decisión mayoritaria de la Sala crea un control judicial a la petición absolutoria

del Fiscal, control que no está consagrado en la ley, cuando su naturaleza es
reglada.
El juez no puede asumir la función acusadora que le corresponde a la Fiscalía. El

sistema acusatorio lo caracteriza la titularidad de la acción penal en el fiscal y la
imparcialidad del juez a quien se le suministra la información para decidir con actos
de parte, excepcionalmente con actos probatorios complementarios del Ministerio
Público.
No puede y no debe el juez sustituir a las partes ni apoyar de cualquier manera los
actos que le corresponden a éstas. El juez sustituye al Fiscal y asume la función
acusadora cuando aquél solicita la absolución en las alegaciones y el funcionario
judicial decide condenar.
El entendimiento de las alegaciones del fiscal como un acto de postulación, cercera

el acto complejo de la acusación, del que las excluye la decisión mayoritaria de la
Sala, no obstante que el artículo 443 del C de P.P., las tiene como parte de la
acusación.
Un entendimiento sistematizado de las disposiciones que integran la Ley 906 de

2004, permite señalar que la acusación comienza con la presentación del escrito de
acusación, continua con la formulación de acusación y va hasta la presentación de
la teoría del caso en el juicio oral y culmina con las alegaciones, donde se concretan
las peticiones del fiscal luego de conocer los resultados probatorios.
No sobra repetir que en las alegaciones no se pierde la titularidad de la acción

penal, por el contrario, se ejerce y es la oportunidad en la que se concreta de
manera definitiva, por eso no pueden ser consideradas como un mero alegato. Y,
como esa calidad no la ostentan la defensa y los intervinientes, las alegaciones de
éstos son meros actos de postulación.
Los cargos en el escrito de acusación y en la acusación son provisionales, de la

misma naturaleza lo son los presentados en la teoría del caso al inicio del juicio
oral.
Los hechos jurídicamente relevantes que se presentan inicialmente pueden variar

con el recaudo probatorio y la única oportunidad de complementar la acusación es
en la alegación final, de ahí la imposición legal de formular de manera
circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004).
Los cargos formulados como acusación por el Fiscal son definitivos y concretados
con base en la prueba practicada en su alegación final. Si la propuesta del Fiscal en
este momento no constituyera una expresión de la acusación, el juez estaría
facultado para modificarlos a su antojo, libertinaje que el sistema de la Ley 906 de
2004 no acepta.
[…]
El juez es el director del proceso, juzga pero no acusa. Al juez no se le otorga la

potestad de asumir oficiosamente el problema jurídico y resolverlo en sentido
contrario a la absolución propuesta por la Fiscalía, porque si esa pretensión no
resulta vinculante para el funcionario judicial, entonces también está autorizado,
conforme a la decisión de la mayoría de la Sala, a condenar por lo que al juez le
parezca que esté probado, hipótesis que abarca situaciones de delitos por los que no
se ha reclamado condena, aún no incluidos en la acusación, desnaturalizando la
40
estructura y columna vertebral del sistema y afectando la garantía de la
congruencia.
La terminación normal de los procesos corresponde a los juicios penales ordinarios,

en los cuales el Fiscal puede en sus alegaciones pedir i) absolución o, ii) condena.
La petición absolutoria o condenatoria del Fiscal en un proceso ordinario no se rige

por la misma solución, la primera constituye una excepción a la regla establecida
para esta última, por mandato de la ley el juez debe acoger la absolución, la
potestad de decidir en ese sentido no se le dejó al juez.
La razón expresada es suficiente sustento para admitir que no puede resolverse el

caso excepcional de la petición de absolución con los supuestos que rigen las
peticiones de condena, el mismo legislador las diferenció, impartiendo
perentoriamente la orden de absolver, sin posibilidad para el juez de optar por una
decisión diferente.
Una cosa es la absolución perentoria y otra la petición de absolución. La primera se

formula por el fiscal o el defensor, antes de los alegatos y solamente por atipicidad
de los hechos; la petición de absolución solamente corresponde al Fiscal, en las
alegaciones y por supuestos diferentes a la atipicidad absoluta».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: absolutoria, impugnación, facultad de

la víctima
Tesis:
«Las víctimas ni el Ministerio Público tienen interés para apelar la sentencia
absolutoria.
No necesariamente se tiene el derecho a apelar todas las sentencias, el ejercicio de

esa garantía fundamental demanda el cumplimiento de presupuestos procesales,
sin los cuales no es posible acceder a la doble instancia a través de dicho recurso,
como la oportunidad, naturaleza de la providencia, procedencia, legitimación e
interés para recurrir.
Para este caso es válido traer a colación que en los preacuerdos o allanamientos la
víctima carece de interés para apelar el fallo aduciendo su inconformidad con los
beneficios otorgados, tampoco tiene interés el procesado para lograr a través de la
alzada la retractación de lo válidamente aceptado o preacordado.
En el caso de la petición absolutoria inequívocamente formulada por el Fiscal que

obliga al juez de primera instancia a absolver, la víctima y el Ministerio Público
carecen de interés para recurrir, dado que no tienen teoría del caso y no pueden
sustituir ni desconocer la presentada por la Fiscalía.
La petición absolutoria como expresión de la teoría del caso de la Fiscalía en los

juicios penales, el interés es de ésta parte únicamente, no de la víctima ni del
Ministerio Público.
Los intervinientes, víctima y Ministerio Público, en los procesos que terminen con
petición absolutoria obligatoria para el juez, tienen otros mecanismos de defensa
judicial, en su caso, a través de una acción pública o de una de las causales de
revisión establecidas en la Ley Procesal Penal bajo los supuestos allí previstos.
La decisión que debe proferirse en los casos de petición absolutoria es una

sentencia que debe sustentarse con los argumentos que ofrezca el Fiscal y con la
orientación señalada, y, lo es así, porque se trata de una situación excepcional que
la ley reguló y estableció que debía obrarse de esta manera, acogiéndose esa
pretensión.
41
El problema jurídico de un proceso penal termina con la decisión que absuelve o
condena, el tema que nos ocupa, el de la petición absolutoria, resuelve absolviendo
por los cargos formulados, luego la providencia participa de la naturaleza de una
sentencia y no de un auto.
[…]
Ante la petición absolutoria de la Fiscalía no se puede pretermitir las legaciones de

las demás partes e intervinientes, porque el artículo 446 del C de P.P. hace
obligatorio como expresión del debido proceso anunciar el sentido del fallo para las
decisiones absolutorias o de condena, lo que no puede cumplirse sin el agotamiento
de las alegaciones de partes e intervinientes, esa excepción solamente se hizo para
la absolución perentoria.
El Acto Legislativo 03 de 2002 le impuso a la Fiscalía la obligación de adelantar el

ejercicio de la acción penal, principio que desarrolló el artículo 1º de la Ley 1312 de
2009 que modificó el artículo 323 del C de P.P., estableciendo que el Fiscal no
puede renunciar a la persecución penal sino “en los casos que establece este código”
y una expresión de esta última hipótesis (taxativa y reglamentada al amparo de la
congruencia) es la petición de absolución que puede formular dicha parte y que
debe resolverse en los términos del artículo 448 ídem y que debe ser acogida por el
juez (a quo, ad que o Sala de Casación Penal).
El acto de parte que ejecutada la Fiscalía para pedir absolución en las alegaciones
es excepcional, reglado, taxativo y expresamente el legislador lo eliminó de controles
al no establecerlos.
No rige un sistema adversarial neto, pero no es ese argumento válido para cambiar
el sentido del artículo 448 del C de P.P. Si bien algunas instituciones se
caracterizaron por la Ley 906 de 2004 con matices diferentes a la legislaciones de
otros países, ello no autoriza al juez a apartarse de la concretas regulaciones para la
petición de absolución que hizo el legislador colombiano en el artículo 448 del C de
P.P., la situación está reglada y no puede desconocerse, de su tenor no se desprende
sino una interpretación coherente, lógica y sistematizada con el esquema acusatorio
adoptado.
La congruencia no solamente se predica de sus elementos subjetivo, fáctico y

jurídico, también la integran las actuaciones procesales ejecutadas en la imputación
(fáctica), acusación (fáctica y jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia.
En este asunto la decisión de anular quebranta el debido proceso acusatorio y el

derecho de defensa del procesado, se ha debido casar el fallo de segunda instancia y
dejar vigente la decisión del a quo que absolvió el procesado»
SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
SALVAMENTO CONJUNTO:
DR. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
DR. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución impide al

juzgador condenar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio
adversarial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez con funciones de
conocimiento: funciones constitucionales y legales
Tesis:
42
«Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, nos
permitimos consignar los motivos por los cuales discrepamos de la determinación
adoptada en este caso, toda vez que, en nuestro concepto, la petición de absolución
efectuada por el delegado de la Fiscalía durante su alegato de cierre sí es vinculante
para la judicatura, conforme lo había precisado la Corte, hasta ahora, de manera
inequívoca.
Como preludio del disenso, vale la pena recordar que la jurisprudencia proferida
con ocasión de la implementación del sistema de gestión de noticias criminales
consagrado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004,
ha destacado el cambio de paradigma consustancial a la reforma procesal penal en
pos de la adopción explícita del principio acusatorio. Con ese cometido, y teniendo
como referente algunas características de esquemas procesales foráneos que
históricamente prohíjan aquel modelo, se delinearon ciertas pautas metodológicas
hasta decantarse un sistema acusatorio específico para Colombia que no puede
denominarse “puro” sino que, por el contrario, se cataloga de “tendencia
adversarial” o, incluso, “modulado”.
No obstante, la Sala Penal de esta Corporación, desde sus primeros

pronunciamientos con respecto al tema, dejó en claro que estas salvedades no eran
óbice para identificar un “proceso de “partes”, una de las cuales representa al
Estado y se encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo
es desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra
“parte”, que es el imputado o acusado”. En estas condiciones -indicó en su
momento la Corte-, cuando la Constitución, en su artículo 250 modificado, impone
a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y de presentar
escrito de acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio a un juicio público,
oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías, no hace más que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse
los contendientes que para estos efectos se les atribuye el rol de partes, quienes se
trenzan en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las que debe decidir el
juez, por vía de la síntesis (CSJ SP, 11 Jul 2007, Rad. 26827).
En esa secuencia, uno de los pilares en los que se sustentó el adecuado

funcionamiento del sistema, lo fue el reconocimiento de la subordinación del juez al
principio acusatorio, nemo iudex sine actore, en el entendido de que no puede haber
trámite sin acusación, es decir, esta no puede ser formulada por el juzgador “en
tanto hay separación absoluta entre las funciones de acusación y juzgamiento” (CSJ
SP, 08 Jul 2009, Rad. 31063). Ahora, si bien es cierto -y así lo subraya con especial
ahínco el proveído mayoritario- la Ley 906 de 2004 contempla diversas actuaciones
que son objeto de control judicial (la afectación de derechos fundamentales, la
aplicación del principio de oportunidad, la preclusión y los mecanismos anticipados
de terminación del proceso), de tal forma que esas facultades de validación permiten
divisar que el sistema adoptado en esa normatividad no se equipara
automáticamente al esquema acusatorio de tradición anglosajona o al continental
europeo, llegando incluso a hablarse de una fórmula “a la colombiana” por estas y
otras diferencias respecto del marco teórico que los orienta -modulándose en la
legislación patria el principio adversarial con el que se identifica aquel modelo y en
especial al estadounidense, al contemplarse la intervención en el trámite de las
víctimas y del Ministerio Público que pese a no ostentar la condición de partes, sí
tienen varias prerrogativas en el mismo-, tal percepción no puede trascender a
trastocar la filosofía tendiente a circunscribir el debate jurídico a quienes están
llamados a ello.
[…]
Por consiguiente, y frente al papel del juez en el sistema penal acusatorio, se venía
señalando que con el advenimiento de la reforma procesal quedó despojado del rol
de investigador oficioso. En el nuevo modelo, se entendía, su papel había
evolucionado para convertirse en garante de la imparcialidad, legitimando así su
función al resguardar el derecho a un juicio justo y velar por la aplicación real de la
43
igualdad material (artículo 13 de la Constitución Política). Su deber, entonces, desde
esa perspectiva, consistía en equilibrar el rol de las partes y de ahí que no le
asistiese interés en que “gane” o “pierda” alguno de los contendientes, en otras
palabras, su función ya no se explicaba en la de ser aquel paladín a cargo de
obtener la verdad real y prodigar justicia material, según se indicó en el auto
emitido el 14 de agosto de 2013, dentro del radicado 41375.
[…]
Si se dice que esa era la hermenéutica con la que se había asumido el tema, lo es
porque la decisión de la cual nos apartamos implica un retroceso que abarca
prácticamente todo el interregno en el que se perfilaron los parámetros conceptuales
en comento y con los que se buscaba lograr cierta coherencia con los rasgos
esenciales del sistema acusatorio. Ese propósito, luego de superarse una visión
inicial que permitía al juez de conocimiento, verbi gratia, aplicar la excepción de
inconstitucionalidad para decretar prueba de oficio en contravía de la prohibición
del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, venía consolidándose con la importancia que
la jurisprudencia confería a los actos de parte y que para el caso de la Fiscalía se
congloban, fundamentalmente, en lo atinente a su pretensión punitiva, en el
supuesto normativo previsto en el artículo 448 ibídem, conforme al cual “el acusado
no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Este canon se había definido, en
concordancia con lo señalado en su oportunidad por la Corte Constitucional en
sentencia C-025 de 2010, “no [como] una simple directriz, llamada a dotar de una
mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de
una garantía judicial esencial para el procesado”».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la

acusación, la solicitud de condena y la sentencia, la protección de los derechos de la
víctima no es fundamento para modificar la estructura de este principio
Tesis:
«El cambio de postura, necesariamente, va a tener repercusión en la depuración que
había alcanzado el principio de congruencia, pues el juez ya no estará sometido a
las peticiones de las partes “desmantelándose”, por así decirlo, aquel “trípode” en el
que descansaba dicho axioma en su componente jurídico, o sea, en la consonancia
entre acusación, petición de condena y sentencia.
Ahora, el cambio se dio so pretexto de que los presupuestos conceptuales

antecedentes únicamente comprendían una visión superficial del asunto que dejaba
de lado considerar “la intervención de las víctimas con derechos procesales
fundamentales y […] la adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a
control judicial”. Empero, y sin desconocer la vocación renovadora de la
jurisprudencia frente a la práctica social y jurídica, lo que la protege del
anquilosamiento ante nuevas realidades, lo cierto es que esa postura, en lugar de
ajustarse a esa necesidad, lo que hace es recabar en una concepción que parecía
superada para matizar una garantía fundamental del acusado (la congruencia), en
pos de anteponer facultades de la víctima -quien no es parte en el proceso- por
cuenta de cuestionamientos que, desde nuestro punto de vista, son insuficientes, si
de respaldarla se trata».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución, no vincula al

juez, argumentos por los cuales no se comparte esta posición
Tesis:
«La posición mayoritaria valida que bajo la égida del Acto Legislativo 03 de 2002,
corresponde a la Fiscalía investigar los hechos que pueden llegar a ser constitutivos
de delito, que a su cargo está el ejercicio de la acción penal y que la función de los
jueces de conocimiento se circunscribe a llevar a cabo el juzgamiento, fase que se
activa cuando el delegado de esa institución eleva la respectiva acusación.
44
Dicho acto procesal, ha de contener la relación de los hechos jurídicamente
relevantes que permitirán a la Fiscalía, con base en los elementos materiales de
prueba y evidencia física obtenida hasta ese instante, presentar su pretensión a los
jueces de cara a la teoría del caso que maneje. Ahora bien, solo una vez practicados
los medios de convicción necesarios que permitan establecer la existencia del delito
y la responsabilidad del acusado podrá aquella, en su rol de parte, pedir la adopción
de sentencia condenatoria o absolutoria, categoría jurídica cuya construcción es de
su exclusivo resorte y si se dice que únicamente al fenecer la etapa probatoria del
juicio estará en condiciones de dilucidarla, en forma definitiva, lo es al ser factible
que cumplida esa etapa los medios de conocimiento arrojen un resultado diferente
al que ab initio concibió, de modo tal que “la determinación de una sanción penal
no puede fundarse solo en los hechos jurídicamente relevantes imputados en la
acusación, sino principalmente en la solicitud de condena que haga el ente
persecutor en el alegato de cierre, valga decir, después del debate probatorio del
juicio, pues solo en ese momento es que la partes pueden conocer a ciencia cierta
[…] lo acontecido y ello es lo que permite discernir cuál es el derecho aplicable. Esta
realidad es lo que le da sentido a lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley 906 de
2004” (CSJ SP 5065-2015).
El anterior panorama explica la posibilidad de una configuración flexible de la

acusación y, en consecuencia, que una vez formulada no adquiera la condición de
irretractable o intangible, de suerte que la misma es susceptible de ajustes
graduales por la Fiscalía hasta su consolidación en el alegato de clausura. En ese
orden, esa intervención de cierre no puede asimilarse, como lo dice la mayoría de la
Sala, al ofrecimiento de una mera postulación equiparable a la de su contraparte o
a la de los demás intervinientes en tanto el último precepto en cita -pasado por alto
en la providencia-, en esa etapa conclusiva, no le impone cargas a aquellos pero sí
al fiscal, al consagrar expresamente que en ese instante tiene de exponer oralmente
los argumentos relativos al análisis de la prueba “tipificando de manera
circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”.
Por ende, con la nueva postura jurisprudencial, se desquicia el papel imparcial de

los jueces al desbordar éstos su competencia de condenar mediando petición
absolutoria de la Fiscalía, ya que a la postre, pasarán a asumir la acusación a motu
proprio cuando a ella se ha declinado bajo el prurito de enmendar las falencias en
las que haya podido incurrir aquel sujeto procesal. Tomarán para sí la teoría del
caso de la Fiscalía, desconociendo la autonomía y misión de esa institución y bien
podría decirse que esa percepción auspiciaría una especie de máxima de la
experiencia referida a que el juez, razona mejor que el fiscal».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, suspensión,

interrupción o cesación de la persecución penal, control judicial / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución, no vincula al juez, argumentos
por los cuales no se comparte esta posición
Tesis:
«En nuestro concepto, también es erróneo inferir que el control judicial a la
actuación de la Fiscalía al aplicar el principio de oportunidad, solicitar la
preclusión, o en los eventos de terminación anticipada del proceso, da lugar a
predicar que su petición de absolución en el alegato conclusivo se encuentra sujeta
a ese examen, por vía de analogía juris, toda vez que, cuando se sigue el trámite
ordinario: i) los jueces de control de garantías no pueden intervenir en la
imputación, así estén convencidos de que la calificación jurídica que hace el fiscal
“favorece injustamente” al implicado, ii) el juez de conocimiento no puede incidir en
la acusación, así esté totalmente convencido de que el fiscal incurrió en errores -a la
manera de la variación de la calificación jurídica descrita en el artículo 404,
numeral 2º, de la Ley 600 de 2000-, con el fin de evitar “injusticias”, iii) el juez no
puede sugerirle al fiscal que practique una prueba, ni decretarla de oficio, aunque
tenga la persuasión de que sin la misma no se hará “justicia material” y iv) el juez
no interviene en la práctica de la prueba, así considere que la gestión del fiscal es
“tan mala” que no logrará esclarecer un delito grave. Por lo tanto, en esa secuencia,
45
no podría condenar por hechos no incluidos en la acusación, ni por delitos por los
cuales no se ha solicitado condena, según lo prevé de manera literal el artículo 448
de la Ley 906 de 2004.
Entonces, destacamos los suscritos, no puede afirmarse que la teleología del control
judicial a otro tipo de actuaciones de la Fiscalía cuyo rasgo distintivo es la
terminación anticipada de las diligencias, aplica extensivamente al despliegue de
sus facultades exclusivas de parte. Esa generalización resulta inadecuada, porque
implica trasladar las características de casos individuales a un conjunto mucho
más amplio, regido por otras reglas. Por eso, no es igual la legitimidad de las
víctimas para interponer recursos en contra de las decisiones proferidas en aquellos
eventos, por ejemplo la preclusión -momento en el que la acción penal se analiza
desde la perspectiva de su procedencia-, a cuando, luego del juicio, esta ya se ha
ejercido.
Tampoco sería apropiado decirse que la petición absolutoria elevada por el Fiscal
obedece a la discrecionalidad o asimilarse a la renuncia en el ejercicio de la acción
penal, por cuanto ello no está sujeto a su llana potestad, de tal forma que, una vez
presentada la acusación, la determinación definitiva sobre la misma habrá de ser la
preclusión o la sentencia -esta última ya bien sea condenatoria o absolutoria-
teniendo como referente en ambos supuestos las pruebas agotadas en el juicio,
haciendo tránsito a cosa juzgada. De ahí que, cotejando las inquietudes evocadas
para proceder al cambio de postura por cuenta de la naturaleza de la decisión
ulterior a aquella solicitud, estas se muestran anodinas no solo porque es
indiscutible que aquella providencia constituye una sentencia, por decidir el objeto
del proceso al tenor del artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y estar integrada por los
requisitos contemplados en el artículo 162 ibídem, sino, además, porque solventar
estos cuestionamientos no se ofrece en nuestro parecer de entidad tal que
ameritaren cambiar la jurisprudencia para dispersar el contenido de una garantía
fundamental integrante del debido proceso.
Por lo tanto, es razonable predicar que el alegato de cierre de la Fiscalía no es una

simple y llana postulación en atención a que el mismo consolida la acusación,
petición que de ninguna manera puede calificarse libre de confección en tanto
existen para el funcionario que la eleva controles endógenos (principio de legalidad,
concatenado con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004) y exógenos (acciones
disciplinaria y penal) que delimitan ese pronunciamiento, aunado a que el sistema
jurídico prevé, de configurarse alguna de las causales legales, la posibilidad de
acudir a la acción de revisión».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: absolutoria, impugnación, facultad de

la víctima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución, no
vincula al juez, argumentos por los cuales no se comparte esta posición
Tesis:
«Otro de los argumentos enarbolados para el cambio de postura es el de velar por
las facultades que en él tienen las víctimas. En ese contexto, es inconcusa la
existencia de derechos a su favor, sin embargo, tales prerrogativas no implican
avasallar otras garantías que integran el debido proceso y que conjugan principios
por igual caros, en particular frente al inculpado, como el derecho a un juicio justo
en sus formas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.
En efecto, si bien a las víctimas de los delitos les asiste lo que se ha denominado el
derecho a la tutela judicial efectiva, reflejado en herramientas ciertas para acudir a
la administración de justicia en procura de conocer las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que aquellos ocurrieron, lo que significa contar con una
investigación pronta, imparcial y exhaustiva tendiente a la identificación,
juzgamiento y sanción de los responsables y, así mismo, a la reparación de los
perjuicios que se les han irrogado mediante medidas que permitan en lo posible un
regreso al estado en que se encontraban antes de la ejecución del injusto, no debe
perderse de vista que tales presupuestos han de conciliarse con el sistema procesal
46
a través del cual se concibe su ejercicio, siendo necesario recalcar que en la Ley 906
de 2004 las víctimas no son partes, ni comparten la titularidad de la acción penal
conferida por la Constitución exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, lo
que se manifiesta, entre otros, en que no son actores probatorios, en tanto esa
responsabilidad se le confiere al sujeto procesal llamado a ello dentro de un plano
de igualdad de armas en el desempeño de las labores de acusación, debiendo
canalizar sus solicitudes en ese sentido por su conducto y hacer junto con él causa
común.
[…]
Dichas restricciones, de igual modo, en el sistema de partes concebido por el

legislador, aplican para el Ministerio Público de conformidad con lo expuesto en la
sentencia C-144 de 2010 y en diversos pronunciamientos de la Sala (Cfr. CSJ SP,
05 Oct 2011, Rad. 30592).
Así las cosas, a nuestro modo de ver, es palmario que dentro de la lógica esencial
del sistema penal acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, la petición
absolutoria de la Fiscalía supedita al Juez a actuar en consonancia, de manera tal
que la víctima ni ningún otro interviniente cuenta, en principio, con legitimidad o
interés para impugnar la providencia que materialice aquel pedimento. Valga
aclarar que ello no conduce a descartar hipótesis que podrían dar lugar a predicar
la eventual transgresión de intereses constitucionales y que únicamente
encontrarían alternativa de solución a través de la interposición de los recursos, por
lo que ante situaciones relacionadas con la vulneración del debido proceso, sería
viable apelar la sentencia proferida en esas condiciones y en circunstancias
puntuales, por ejemplo, si se interpreta o se entiende por el juzgador que hubo
petición de absolución de la Fiscalía cuando en realidad no haya sido así o que,
definitivamente, no sea posible dilucidar si ello se dio, por mencionar algunos
supuestos».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: principio de imparcialidad / SISTEMA

PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: solicitud de absolución, no vincula al juez,
argumentos por los cuales no se comparte esta posición
Tesis:
«No basta, en nuestra opinión, con la mención abstracta de que “razones de una
pretendida coherencia sistemática” son insuficientes para concluir que la petición
absolutoria realizada durante el alegato de cierre por la Fiscalía es vinculante,
puesto que más allá de una propuesta dogmática, conceptual o académica, el objeto
de la previsión normativa del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, además de
desarrollar el principio acusatorio, es garantizar la imparcialidad del juez como
componente esencial del sistema, lo cual no es asunto de menor calado, ya que la
nueva postura mayoritaria apareja incertidumbres que resultan de mayor relevancia
confrontadas con aquellas que la propiciaron. Por ejemplo, si la Fiscalía solicita
absolución, estaría a cargo de los jueces infirmar la presunción de inocencia de
vislumbrar estos funcionarios procedente la condena? Si en el delegado de la
Fiscalía radica solo un poder de postulación, en aquel evento, le corresponde a los
jueces asumir esa carga persuasiva? Cuál sería la diferencia, en ese escenario, entre
el rol de la Fiscalía y de la judicatura?
En ese orden, la postura adoptada bien podría dar pie a que se admitan criterios
judiciales con la capacidad de aniquilar otra serie de garantías superiores también
custodiadas por el ordenamiento jurídico, como darle cabida a la prueba ilegal o
ilícita o ignorar la prohibición de la reformatio in pejus, si de ello depende la
consecución del valor justicia, anteponiéndose esa arbitrariedad, so pretexto de
disímiles intereses, a la protección del individuo que es lo que se pretende con la
congruencia.
Por ende, es inconcuso que pese al esfuerzo institucional en depurar la

consolidación del sistema acusatorio, la visión dada a este asunto, en nuestro
47
concepto, se ofrece rezagada y anclada en la visión propia de modelos de
investigación y juzgamiento inquisitivos. Lo anterior, porque al subrogar el juez el
rol del Fiscal, de mediar petición absolutoria elevada por aquel, se pervierten y
deforman los pilares esenciales de un sistema acusatorio aun cuando sea
modulado, con tendencia a ese raigambre o “a la colombiana”, como se le quiera
llamar, pues si se avala que quien acusa y juzga sea la misma persona,
indubitadamente, se mantiene un ideario inquisitivo con todo lo que eso implica,
quedando así lo acusatorio apenas en el plano formal, por cuenta de la existencia de
este arquetipo mixto».
SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
SALVAMENTO DE VOTO: LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
FECHA : 13/04/2016
DECISIÓN : ACEPTA DESISTIMIENTO PRESENTADO
DELITOS : Concierto para delinquir
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 409 / Ley 906 de 2004 art.
359
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: admisión, rechazo y exclusión,

inadmisibles las que se refieran a las conversaciones de la Fiscalía con el implicado
o su defensor en desarrollo de preacuerdos, suspensiones condicionales o aplicación
del principio de oportunidad, a menos que consientan en ello, incluso para ser
usada en otra actuación
Tesis:
«Advierte la Corte que al mencionarse en la constancia aportada la posibilidad de
aplicar principio de oportunidad a un ciudadano, se concluye sin la menor duda
que el asunto del cual da cuenta está siendo rituado, por el procedimiento penal
previsto en la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, de admitirse la incorporación de los citados documentos se

conculcaría una cara garantía-derecho que le asiste al señor AV y que se halla
consagrada en el literal d) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes
términos:
“No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un

acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un
método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse”.
48
Disposición que armoniza con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 359 del
mismo estatuto procesal que reza: “Igualmente inadmitirá los medios de prueba que
se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscalía con el imputado,
acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas,
suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que
el imputado, acusado o su defensor consientan en ello”.
Téngase en cuenta que el mismo documento da cuenta de un intento de

negociación, del que no se ha acreditado su perfeccionamiento, ni tampoco el
consentimiento de VF o su defensor para que esa manifestación sea utilizada en
este proceso.
Y no podría aducirse que tal proscripción solo aplica dentro de la actuación que se
adelanta contra el referido imputado, hoy testigo en el presente proceso, pues dicho
entendimiento, además de comportar una grave conculcación a la garantía ya
citada, burlaría impunemente la finalidad de la norma que no es otra que estimular
los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la justicia premial, tan cara
al sistema adversarial consagrado en la Ley 906 de 2004.
I
Pero llama la atención el grave descuido, por decir lo menos, en que pudo incurrir la
fiscal quinta seccional de la unidad de falsos testigos al suministrar al ciudadano
LLPG información confidencial, dada la naturaleza de la misma, que luego éste
aportó a otra en la que sí aparece como víctima el hoy acusado en el presente
asunto. Información que ahora también pretende ingresar el defensor de RB, en esta
causa.
Es por lo anterior que a la par de desestimar la aducción de la documentación

relacionada por ser manifiestamente ilegal, la Corte considera necesario, exhortar a
la fiscal aludida, para que evite incurrir hacía el futuro en ese tipo de conducta y
ordenará oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que adopte los correctivos y
medidas a que haya lugar, remitiéndose al efecto copia de esta providencia».
NOTA DE RELATORÍA: PROVIDENCIA CON RESERVA LEGAL

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
FECHA : 30/04/2014
DELITOS : Concierto para delinquir / Extorsión /
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones
ACTA n.º : 119
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183 y 184
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: Oportunidad

para aplicarlo
Tesis:
«La propuesta planteada en los términos que indica el censor es contradictoria, por
cuanto no es posible la aplicación del principio de oportunidad cuando ya se ha
49
proferido el fallo de segunda instancia, pues no debe perderse de vista que dicho
instituto procesal está consagrado para precisamente precaver que se llegue a esta
instancia».
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Villavicencio
FECHA : 20/11/2013
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO
DELITOS : Peculado por apropiación / Falsedad material en
documento público
ACTA n.º : 386
FUENTE FORMAL : Código Civil art. 1508 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 31 / Ley 906 de 2004 art.
224 y 239 y 293.
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: Facultad de la

Fiscalía
Tesis:
«Resulta equivocada la idea de que solo se garantizaba la defensa técnica si el
defensor hubiera logrado la aplicación del principio de oportunidad, habida cuenta
que la implementación de esta figura al caso concreto era apenas una mera
expectativa, dado que en últimas la determinación, si bien requiere de la voluntad
de la Fiscalía General de la Nación, la toma el juez de control de garantías luego de
la estricta verificación de los presupuestos sustanciales reglados en el artículo 324
de la Ley 906 de 2004, y aunque con posterioridad al allanamiento a cargos, la
fiscal del caso solicitó la celebración de audiencia preliminar con ese propósito, ello
no conlleva a que indefectiblemente el procesado iba a acceder a esta forma de
terminación del proceso, por sobre el allanamiento a la imputación que fue por la
que optó, y que en últimas culminó con el trámite penal en su contra, obteniendo
los beneficios punitivos derivados de la aceptación de cargos en la audiencia de
formulación de imputación».

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
FECHA : 07/12/2011
DELITOS : Prevaricato por omisión / Abuso de función
publica
ACTA n.º : 434
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000
50
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: No es aplicable
por favorabilidad a procesos regidos por la Ley 600 de 2000
Tesis:
«Resulta del todo desenfocada la tesis del impugnante en el sentido de que el
fallador dejó de aplicar el principio de oportunidad, según lo normado en el artículo
324-10 de la Ley 906 de 2004; respecto de la norma invocada, la Corte, en indebido
auxilio al argumento del censor, supone que éste se refiere al texto original, sin la
modificación introducida por la Ley 1312 de 2009. Con todo, reitera la Corporación,
el razonamiento es desafortunado porque evidentemente el principio de
oportunidad, consagrado y desarrollado en el sistema acusatorio que adopta la Ley
906 de 2004, no cabe respecto de actuaciones procesales adelantadas bajo el
imperio de la Ley 600 de 2000, menos aún por el principio de favorabilidad, pues
éste supone necesariamente que una cierta institución aparece regulada en al
menos dos ordenamientos, en uno de ellos de manera menos gravosa que en otro.
Obviamente, no es el caso del principio de oportunidad, que no aparece consagrado
en la Ley 600 de 2000, pues dicho estatuto no le permite a la fiscalía disponer de la
acción penal como sí es ocurre en el sistema acusatorio».
RELEVANTE

M. PONENTE : JORGE LUIS QUINTERO MILANES
CLASE DE ACTUACIÓN : DEFINICIÓN DE COMPETENCIA
FECHA : 28/04/2010
DECISIÓN : ASIGNA COMPETENCIA / REMITE / COMPULSA
COPIAS
DELITOS : Concierto para delinquir / Utilización ilegal de
uniformes e insignias
FUENTE FORMAL : Ley 975 de 2005 art. 1,18
TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Audiencia de formulación de la imputación:

imputación parcial, no corresponde al principio de selectividad / LEY DE JUSTICIA
Y PAZ - Audiencia de formulación de la imputación: imputación parcial, principio
de oportunidad
Tesis:
«En este punto de su razonamiento, la Corte estima necesario hacer dos
distinciones: en primer lugar, que la admisión de las imputaciones o acusaciones
parciales, no equivale, en el contexto de la Ley 975 de 2005, al principio de
selectividad que han desarrollado los tribunales internacionales. En segundo
término, que ese fenómeno tampoco guarda relación alguna con el ejercicio del
principio de oportunidad.
Lo primero, porque en el contexto del proceso de Justicia y Paz al ente investigador

que se encuentra ante los presupuestos para imputar o acusar por unas u otras
conductas determinadas no le está dado escoger, a partir de criterios de relevancia,
impacto social o representatividad, por cuál o cuáles de ellos habrá de formular
imputación o cargos.
Podrá, eso sí, priorizar un trámite procesal respecto de otros, si aquél cuenta con
los elementos necesarios que le permiten avanzar hacia etapas procesales
subsiguientes; pero -y allí está la diferencia- el hecho de que impute o acuse, no por
todas las conductas punibles realizadas en desarrollo del concierto para delinquir
sino por las que admiten su imputación o acusación, no le permite omitir su
obligación de investigar los demás casos.
51
Lo segundo -que las imputaciones parciales o acusación parcial se identifiquen con
el ejercicio disfrazado del principio de oportunidades también impreciso, habida
cuenta que este principio opera en la Ley 906 de 2004 cuando el fiscal se halla ante
los presupuestos legales para formular acusación, no obstante lo cual declina dicha
posibilidad por alguna de las razones que consagra el artículo 324 del estatuto
mencionado.
Por el contrario, las acusaciones parciales se producen en los eventos en los cuales
la fiscalía no logra documentar de manera suficiente todos los delitos atribuidos al
postulado; en otras palabras -a diferencia de lo que ocurre en relación con el
principio de oportunidad-, no cuenta con los elementos de convicción necesarios
que le permitan elevar una acusación por una particular conducta, naturalmente
distinta al delito base, pero no por ello renuncia a investigar o acusar los
comportamientos punibles que no logra incluir en una acusación inicial ; éstos
podrán ser objeto de investigación, imputación y acusación en el marco de la Ley
975 de 2005, o bien conforme el proceso penal ordinario.
En tales condiciones, teniendo de presente la postura de la Sala expresada en el

auto del 14 de diciembre anterior, en el sentido de que lo ideal sería la imputación
total, la conclusión es que del mecanismo de las imputaciones parciales, o
acusación parcial, habrá de hacerse uso de manera excepcional, en todo caso,
acudiendo a criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la ponderación de
diversos aspectos, entre ellos, los derechos de las víctimas, los estándares
internacionales en la materia, las garantías debidas al postulado, la racionalización
de los recursos y esfuerzos investigativos, la facilidad o dificultad para avanzar en el
proceso, la debida celeridad; en fin, todo aquello que hace que la concepción y
operatividad del trámite del proceso de Justicia y Paz sea, de por sí, extraordinario,
sin necesidad de establecer en su implementación diferentes grados de
"extraordinariedad".
Como conclusión de los anteriores razonamientos, la Corte estima que en el caso

que ocupa su atención resulta procedente la realización de la audiencia de
formulación parcial de cargos en contra del postulado PJUG».
52
PARTE II
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Como en el sistema procesal penal adoptado en la Ley 600 de 2000 rige el principio
de legalidad, no es procedente aplicar criterios propios del conocido principio de
oportunidad, según los cuales la fiscalía, autónomamente, puede prescindir de
proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de
acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar regulados en
la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar.
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO,

DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Casación Discrecional
FECHA : 07/09/2005
DECISION : Inadmite, corre traslado por posible violación de
garantías
DELITOS : Peculado culposo
PROCESO : 23700
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : Véase también en - Internet
DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -
Salvamento de Voto
DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Salvamento
Parcial de Voto
01/02/2007
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradición: Principio de oportunidad
El principio de oportunidad regulado por los artículos 321 a 330 de la Ley 906 de
2004 no opera en todos los casos.
En efecto, de acuerdo con el artículo 323 de ese Código, la Fiscalía General de la
Nación puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal cuando,
entre otras causales, la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma
conducta punible (artículo 324.2 ibídem).
También es cierto que el fiscal no puede hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trata, además de otros, de delitos de narcotráfico, según lo establece el
parágrafo 3º del citado artículo 324.
El impugnante entiende que su caso está comprendido en esa excepción, pues
considera que el país requirente lo reclama por delitos de narcotráfico.
Si se examina el contenido del indictment que en contra de (.....) fue proferido en la

Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida el 11 de agosto
de 2005, se podrá advertir, como lo precisa también la Embajada de Estados Unidos
en la nota verbal n.° 0858 del 7 de abril de 2006, que los tres cargos que se le
imputan, si bien están relacionados con delitos de narcotráfico, no están referidos al
narcotráfico mismo, toda vez que se contraen al concierto para ejecutarlo.
En otras palabras expresado, las autoridades estadounidenses no le imputan en el
mencionado acto a (....) la ejecución de delitos de narcotráfico, sino el de concierto
para llevarlo a cabo.
La figura del concierto según el contenido de las normas penales de Estados Unidos
de América, equivale, como ha sido sostenido por la Corte en múltiples
oportunidades, al concierto para delinquir que consagra el artículo 340 del Código
Penal colombiano, más precisamente con su inciso 2º, modificado por el artículo 8º
53
de la Ley 733 de 2002 y por el 19 de la Ley 1121 de 2006, preceptiva que establece
una pena que hoy va de 8 a 18 años de prisión y multa que va de 2.700 a 30.000
smlmv., cuando el concierto se produce para cometer, entre otros, delitos de tráfico
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Aunque esa especie delictiva no está comprendida dentro de las excepciones que el
parágrafo 3º del mentado artículo 324 de la Ley 906 de 2004 consagra para la
ejecución del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía General de la Nación,
debe entenderse que por su teleología, es decir, por tener la finalidad de llevarlos a
cabo, queda incorporada en las mentadas excepciones.
De otro modo expresado, cuando quiera que una persona sea requerida en
extradición por un delito respecto del cual esté siendo investigada o haya sido
juzgada en Colombia, el Fiscal General de la Nación no podrá ejercer la atribución
señalada en el artículo 323 de la Ley 906, cuando ese delito sea el de concierto para
delinquir que tenga como finalidad cometer delitos de narcotráfico o que signifiquen
graves infracciones al derecho internacional humanitario, que constituyan crímenes
de lesa humanidad, genocidio o terrorismo, según lo consagra el parágrafo 3º del
artículo 324 ibídem.
Sin embargo, no por esa razón adquiere prevalencia el derecho aducido por el
recurrente de ser juzgado en Colombia como para que se erija en motivo impediente
de la extradición, pues frente a una tal circunstancia, si la Corte encuentra
satisfechos por parte del país requirente los requisitos que el ordenamiento interno
establece para concederla y emite concepto favorable, será el Gobierno Nacional,
debidamente informado de la situación, como supremo director de las relaciones
internacionales y consultando los altos intereses de la Nación, el estamento que
decidirá si accede o no a la entrega de la persona requerida.
Como quiera, entonces, que las razones aducidas por (.....) no tienen la capacidad
de hacer que la Corte modifique el pronunciamiento recurrido, en cuanto ningún
acto irregular que signifique agravio al derecho de defensa o al debido proceso se ha
manifestado en el presente trámite, éste se mantendrá.
PONENTE(S) : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Auto Extradición
FECHA : 01/02/2007
DECISION : No repone la providencia impugnada
DELITOS : Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO : 25436
PUBLICADA : Si
8/11/2008
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Necesidad de hacerlo

operante frente a casos ausencia de antijuridicidad material, tráfico de
estupefacientes; requerimiento a la Fiscalía
Se observa que el propósito del constituyente era dar a la Fiscalía la posibilidad de

desbrozarse de la cantidad de asuntos menores que desgastaban su actividad, para
que pudiera concentrarse en lo que verdaderamente ponía en peligro nuestra
convivencia y por ello se concibió, entre otros mecanismos, el del principio de
oportunidad.
“Este principio pretenderá resolver los conflictos menores que se presentan con gran
frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente
54
los bienes jurídicos protegidos por el legislador, aumentan las cifras de congestión
judicial e implican un desgaste innecesario del sistema.
La filosofía del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad de simplificar,

acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal,
descongestionándola de la criminalidad de poca monta.” 1
Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el derecho penal del Estado
social y democrático de derecho, para lo cual esta herramienta que brinda el
sistema penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad
como principio rector, la fórmula constitucional del Estado social, supone la
superación de la igualdad formal característica del Estado liberal, que advertía que
todos debían ser tratados por igual; cuando el escenario en que debe actuar el juez
del nuevo esquema le impone justamente privilegiar a los desvalidos, a los
discriminados y a los infelices que como en el caso que se analiza, cayeron en la
desgracia de la adicción. Estas personas merecen respuestas constitucionales y
legales diferentes a la pena, que lo único que garantizaría es la insensible
agravación de su situación personal, familiar y social.
El mensaje de la superación del culto insensible e insensato de la legalidad y de la

igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y democrático de derecho, se
encuentra inmerso en innumerables espacios de nuestra normatividad, como en los
artículos 1º y 13 de la Constitución Política, 1º de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, 1º, 11 y 56, entre otros, del Código Penal y en el 27 de
la Ley 906 de 2004; para solo citar los más inmediatos.
En consecuencia, en aras de la búsqueda de la realización del Estado social y por

ende de los fines de una mejor justicia, debe seguir desarrollándose el alcance del
juez del Estado social y democrático de derecho que modula el concepto de la
igualdad formal y estricta, característica del Estado liberal de derecho, para entrar a
discriminar a los necesitados de atención diferente a la de la pena, esto es, a
personas que viven en la marginación y la exclusión, o en situaciones de desventaja
o debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artículo 13 Superior.
En ese propósito surgen determinantes las herramientas ofrecidas por el Legislador

para descongestionar a la administración de justicia de investigaciones y procesos
adelantados por conductas que, como la que aquí se analiza, no ameritan toda la
atención del aparato sancionatorio del Estado, cuando resulta más justa su
atención por la vía del ofrecimiento de la oportunidad, de la conciliación, de la
mediación, o la senda misma de la ausencia de antijuridicidad material; que en todo
caso conducen a situaciones diferentes de la pena de prisión, inútil e ilegítima en
asuntos como el que se examina.
Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor, la Corte exhorta a los

funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscalía General de la Nación, a
hacerlos operantes de manera que los grandes esfuerzos institucionales se
concentren en los asuntos que realmente sean trascendentes, para evitar así el
daño que en la sociedad genera el delito.
FALTA TESIS VER PROVIDENCIA COMPLETA
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Sentencia Casación
FECHA : 18/11/2008
DECISION : Casa, absuelve
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 29183
PUBLICADA : No
1
Gaceta del Congreso No. 157, página 3. (10-05-02).
55
02/12/2008
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-No se aplica en los procesos regidos por la Ley 600
3. De donde se sigue que la aplicación del principio de oportunidad, se pregona de

aquellos sistemas de procesamiento en los que las fiscalía está facultada para
renunciar al ejercicio de la acción penal, bajo ciertos presupuestos, que en manera
alguna puede reclamarse al interior de trámites cumplidos conforme a las
previsiones del ordenamiento procesal penal del año 2000.
___________________________________________________
1. Sentencia de casación No 23700 del 7 de septiembre de 2005.
PONENTE(S) : DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN
Sentencia Casación
FECHA : 02/12/2008
DECISION : No casa
DELITOS : Fraude procesal, Falsedad en documento úblico
agravada
PROCESO : 27523
PUBLICADA : Si
18/03/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: No es aplicable por

favorabilidad a procesos regidos por la Ley 600 de 2000
2. Sobre el particular impera señalar que la jurisprudencia de esta Corporación,(2)

al igual que la emitida por la Corte Constitucional, ha decantado que figuras
jurídicas del sistema penal acusatorio, introducido mediante el Acto Legislativo N°
3 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, pueden aplicarse a procesos
adelantados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, siempre y cuando se trate de
idénticos institutos, esto es, que el precepto del nuevo estatuto procesal cuya
aplicación favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la nueva
sistemática de investigación y juzgamiento.
Dicha condición surge porque el principio de favorabilidad es predicable frente a

figuras jurídicas contempladas tanto en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de
2000, en tanto ambas coexisten, y el de igualdad solo se aplica frente a quienes se
encuentren en similar situación, atendida la estructura interna adoptada por cada
sistema para desarrollar y concretar las garantías constitucionales previstas en
favor del individuo.
No puede ignorarse, por otra parte, que la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004
consagran sistemas procesales expedidos en desarrollo de normas constitucionales
diferentes y, por tanto, para establecer si uno de los institutos contemplados en éste
puede imbricarse en el otro, es necesario compararlos.
56
Para este ejercicio, ha de recordarse cómo la jurisprudencia de la Sala -referida a la
aplicación favorable de normas de la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la
Ley 600 de 2000-, ha precisado reiteradamente "que ella está condicionada
básicamente al cumplimiento de tres requisitos, a saber: (i) que la figura a aplicar
esté regulada en ambas legislaciones, sin requerirse para el efecto que lo sea bajo el
mismo nomen iuris, pues basta una identidad sustancial en torno al fenómeno
jurídico inmerso en ambas normatividades. (ii) que la aplicación de la norma
favorable se haga sobre la base de la existencia de similitud de presupuestos
fácticos o procesales. Y (iii) que para hacer efectiva la garantía no se desvertebre o
resquebraje el sistema llamado a gobernar la respectiva actuación, vale decir que,
entre otras cosas, no se omita algún paso del esquema procesal. O dicho de otro
modo, que se aplique la favorabilidad en lo estrictamente necesario".(3)
Tal confrontación, tratándose del principio de oportunidad resulta imposible, dado

que ésta es una figura exclusiva de la Ley 906 de 2004 frente a la cual, en la ley 600
de 2000, no existe otra con la cual guarde equivalencia.
Es por ello que la Corte Constitucional, en específica referencia al principio de

oportunidad, desechó su aplicación, por favorabilidad, a hechos anteriores a la
vigencia de la Ley 906 de 2004, "…pues ese es un elemento esencial del nuevo
sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley
600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos
lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad".(4)
Ahora, si bien los hechos atribuidos a la ex Congresista tuvieron desarrollo el 2006,

cuando ya regía en este Distrito Judicial la Ley 906 de 2004, ninguna discusión
ofrece que, por expresa disposición de su artículo 533, esta investigación debe
sujetarse a las preceptivas de la Ley 600 de 2000, a la cual resulta ajeno el instituto
citado.
En esa medida, implementar el principio de oportunidad por razones de equidad e

igualdad en los procesos seguidos contra miembros del Congreso, conforme sugiere
el defensor, no se ofrece viable en tanto, además de ser ajeno a la ley 600 de 2000,
quebranta el modelo procesal seguido para la investigación y juzgamiento de
aquellos, el cual no estatuye trámite a seguir en este evento ni en otro que pueda
tenerse como similar, al punto que los operadores llamados a ejecutarlo -fiscalía y
juez de control de garantías-, carecen, en estas actuaciones de cualquier función.
Por esta misma causa, la práctica pretendida resultaría, de igual forma, lesiva de la
estructura básica de la Ley 906, pues sería necesario, en este escenario, adoptar un
procedimiento acorde con el fuero de los congresistas, no previsto por el
constituyente ni por el legislador cuando introdujo el sistema acusatorio.
Ahora, en otro ámbito, aunque asiste razón a la defensa cuando afirma que los
anteriores pronunciamientos de esta Sala en torno a la improcedencia de aplicar el
principio de oportunidad a procesos regidos por la Ley 600 de 2000, no
contemplaron el caso de los miembros del Congreso de la República, se equivoca
cuando hace de esta calidad la condición determinante para predicar, respecto de
su asistida, los aumentos punitivos de la Ley 890 de 2004.
________________________________________
(2). Cfr. Auto 07/04/05 Rad. 23247; auto 04/05/05 Rad. 1904; auto 23/05/06
Rad. 25300.
(3). Sentencia del 9 de febrero de 2006, radicados 23700. En el mismo sentido
radicados 25300 del 23 de mayo de 2006 y 26831 del 15 de mayo de 2008.
(4). Sentencia C - 592 de 2005
PONENTE(S) : DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES,

DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
57
Auto Unica Instancia
FECHA : 18/03/2009
DECISION : No cesa procedimiento, niega por improcedente la
aplicación del principio de...
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Estafa
agravada
PROCESO : 27339
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO - Aclaración de
voto
DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN - Aclaración
de voto
DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ -
Aclaración de voto
DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS - Aclaración de voto
DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS -
Aclaración de voto
13/05/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Delitos de bagatela/

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Competencia del juez de
control de garantías/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad:
Delitos de bagatela, juez de control de garantías
En lo que respecta a las implicaciones procesales que acarrea la afectación

irrelevante del bien jurídico, el máximo Tribunal en sede de control constitucional ha
señalado en fallos como C-591 y C-673 de 2005, C-098 de 2006 y C-095 de 2007,
que el modelo acusatorio del acto legislativo 03 de 2002 contempla la aplicación del
principio de oportunidad no sólo como un instrumento para enfrentar el crimen
organizado, sino esencialmente para excluir del ejercicio de la acción penal a los
delitos de resultado de bagatela, tal como lo reiteró la Sala en la sentencia de 18 de
noviembre de 2008 (29183).
11. La Corte Constitucional ha precisado que las causas de extinción de la acción

penal tienen que ser asumidas por el funcionario de conocimiento, excepto cuando se
trata de una circunstancia susceptible de aplicación del principio de oportunidad,
pues, por expreso mandato constitucional, tal competencia es del resorte exclusivo del
juez de control de garantías:
“En efecto, en los casos de ocurrencia de una causal de extinción de la acción, le

corresponde a la Fiscalía solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la
investigación, salvo el caso de la aplicación del principio de oportunidad, que tiene
unas reglas particulares definidas en el artículo 250 de la Constitución, que asignó su
control de legalidad al juez de control de garantías y definió para el efecto unas
reglas especiales en el artículo 327 de la ley 906 de 2004.”(45).
12. Aun en el evento de considerar que la ausencia de afectación relevante del bien
jurídico sea un problema de atipicidad, lo procedente no sería solicitar ante el
funcionario de conocimiento la preclusión con base en el numeral 4 del artículo 332
del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la atipicidad del hecho
investigado, toda vez que el juez natural para conocer de la extinción de la acción
penal por comportamientos insignificantes es, de acuerdo con el acto legislativo 03 de
2002 y las causales que para tal efecto consagró el artículo 324 del Código de
Procedimiento Penal(46), el juez de control de garantías y medidas de seguridad.
De ahí que la Sala, en el referido fallo de 18 de noviembre del año pasado, hizo un
llamado a los operadores de la norma para que funcione el principio de oportunidad
58
como mecanismo idóneo que evite el adelantamiento de investigaciones por conductas
en las que no se haya afectado de manera significativa el bien jurídico:
“Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor, la Corte exhorta a los

funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscalía General de la Nación, a hacerlos
operantes de manera que los grandes esfuerzos institucionales se concentren en los
asuntos que realmente sean trascendentes, para evitar así el daño que en la sociedad
genera el delito”(47)
13. Fue dentro de este contexto como el Tribunal llegó a la conclusión de que la
conducta de ofrecer tan solo un ejemplar no autorizado de los libros Pacto en la
sombra y H. P.: Historias particulares de los honorables parlamentarios no
representaba amenaza significativa alguna a tales intereses y, por lo tanto, aunque
había concurrido un desvalor de la acción (es decir, tanto un ánimo de lucro como la
intención de afectar los derechos patrimoniales de autor), no había sucedido otro
tanto en lo que al desvalor del resultado respecta, tal como lo dispone el artículo 11
de la ley 599 de 2000.
Esto último no quiere decir que toda conducta relacionada con la venta callejera o
informal de obras no autorizadas debería quedar en la impunidad, sino que, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso, el objeto material de la acción,
analizado en directa relación con el bien jurídico que el numeral 1 del artículo 271 del
Código Penal pretende proteger, no implicó un peligro trascendente para los derechos
patrimoniales en cabeza de los escritores y de las casas editoriales, sin perjuicio de
que sí lo sea la acción de ofrecer para la venta reproducciones ilegales en cantidades
considerablemente superiores.
En este orden de ideas, el problema no se agotaba con la simple realización de la

acción, tal como lo afirmó el demandante, ni mucho menos con aseverar que la
voluntad del legislador estaba dirigida a combatir la piratería en cualquiera de sus
manifestaciones, incluso por encima de la exigencia de lesividad, ya que no es posible
interpretar el alcance del tipo penal de manera aislada, o sin tener en cuenta todos
los principios que integran el ordenamiento jurídico, y mucho menos en detrimento de
la filosofía del nuevo sistema acusatorio, que propende por la investigación y juicio de
conductas de marcada trascendencia social.
Acerca de este último aspecto, es de destacar que fue desacertada en cuanto al factor
de competencia la actuación de la representante de la Fiscalía que en su momento
elevó ante el juez de conocimiento una solicitud de preclusión por atipicidad, pues si
bien es cierto que no contradice principio lógico alguno la postura según la cual la
afectación irrelevante del bien jurídico es un asunto atinente al tipo objetivo (ya que
incluso está en armonía con la teoría de la imputación objetiva a la que tantas veces
ha acudido la Sala), también lo es que el juez natural para extinguir la acción penal
en este caso era el de control de garantías y medidas de seguridad, con base en la
aplicación del principio de oportunidad.
__________________________________
PONENTE(S) : DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA : 13/05/2009
DECISION : No casa
DELITOS : Violación a los Derechos de Autor
PROCESO : 31362
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Salvamento de
Voto
DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS - Salvamento de
Voto
59
DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS -
Salvamento de Voto
03/12/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: No se aplica a delitos de

lesa humanidad/
La necesidad de una especial respuesta punitiva contra los responsables de los

delitos de lesa humanidad ha sido considerada últimamente por el legislador
nacional al establecer que el principio de oportunidad es posible aplicarlo a los
desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley (Ley 1312 de
20092, artículo 2.17, reformatorio del 324 de la Ley 906 de 2004), pero respetando
la siguiente salvedad:
Parágrafo 3°. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o

acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o
genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de
dieciocho (18) años.
PONENTE(S) : SALA DE CASACION PENAL
Sentencia Unica Instancia

FECHA : 03/12/2009
DECISION : Condena, impone multa, no condena en perjuicios,
compulsa copias.........
DELITOS : Homicidio agravado, Desaparición forzada, Concierto
para conformación de grupos armados
PROCESO : 32672
PUBLICADA : Si
03/12/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: No se aplica a delitos de

lesa humanidad/ / PARAPOLITICA
6.Cuando se trata de los crímenes de lesa (8) humanidad, habla de infracciones

graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia
ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la
coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene
dos dimensiones: por un lado, inflige un daño directo a un grupo de personas o a
un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas(9) y, por otro, causa
un daño por la vía de la representación a toda la humanidad.
En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la

humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento
que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos
hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de
ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de
2
Diario Oficial, 47405, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 9 de julio de 2009.
60
otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se
traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en
el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano.
Sobre la esencia del delito de lesa humanidad, vale traer a colación lo expresado por
el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoeslavia, en su sentencia sobre
el caso ERDEMOVIC:
Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia que dañan a los
seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad, su
bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y
gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, la cual
debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad
también trascienden lo individual, puesto que cuando lo individual es violado, la
humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De allí el concepto de la
humanidad como víctima que caracteriza de manera esencial los crímenes contra la
humanidad.
_____________________________________________
(1) Repárese con provecho, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
auto de única instancia de 18 de noviembre de 2009, radicación 28540.
(2) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8°. Violaciones severas de
las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
(3) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7°.
(4) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6°.
(5) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello
su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad.
(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 11 de julio de
2007, radicación 26945.
(7) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de
apelación del caso TADIC, de 14 de noviembre de 1995, afirmó que no se requiere
probar la relación de los delitos en cuestión con situaciones de conflicto armado.
(8) El término "Lesa" viene del latín "laesae", que corresponde al participio presente,
en voz pasiva, del verbo "Laedo", que significa: herir, injuriar, causar daño.
(9) En Colombia se determina que comete genocidio "el que con el propósito de
destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político,
por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros"
(Código Penal, artículo 101).
(10) Se puede consultar el Estatuto del Tribunal de Nuremberg en LUIS JIMÉNEZ
DE ASÚA, Tratado de derecho penal, Tomo II, Buenos Aires, 1964, p. 1232 ss.
(11) La Ley 26 de 1987 incorporó al ámbito nacional la "Convención Internacional
para la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid", suscrita en New York, el
30-11-1973 de 1973.
PONENTE(S) : SALA DE CASACION PENAL
Sentencia Unica Instancia

FECHA : 03/12/2009
DECISION : Condena, impone multa, no condena en perjuicios,
compulsa copias.........
DELITOS : Homicidio agravado, Desaparición forzada, Concierto
para conformación de grupos armados
PROCESO : 32672
PUBLICADA : Si
05/08/2010
61
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Competencia del juez de
control de garantías/
2- advierte inicialmente la Colegiatura que no es aplicable a este caso el instituto de

la definición de competencia reglado en la Ley 906 de 2004 que invoca la Juez
Primera Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento de
Neiva, por las siguientes razones:
El proceso se encuentra en el despacho de la referida funcionaria pendiente de

realizar la correspondiente audiencia de imposición de sanción, una vez la
adolescente se allanó a los cargos formulados en la audiencia de imputación por la
Fiscalía, como presunta autora del delito de rebelión (artículo 157 Ley 1098 de
2006).
Por tanto, si la Defensoría de Familia ha sugerido la aplicación del principio de

oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley 1098 de
2006, es evidente, de una parte, que la potestad de proceder es exclusiva de la
Fiscalía de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 114 de la
Ley 906 de 2004, por remisión que a tal ordenamiento realiza el artículo 144 de la
Ley de Infancia y Adolescencia.
Y de otra, que si la Fiscalía decide aplicar dicho principio, corresponde al Juez de

Control de Garantías pronunciarse en audiencia dispuesta para tal efecto sobre la
legalidad del mismo (artículo 66 de la Ley 906 de 2004).
De conformidad con lo expuesto, es claro que si aún la Fiscalía no se ha

pronunciado sobre la eventual aplicación del principio de oportunidad en los
términos del artículo 175 de la Ley 1098 de 2006, carece de sentido debatir acerca
del funcionario competente para decidir sobre la legalidad de dicho proveído, el
cual, en todo caso, sería el Juez de Control de Garantías, de acuerdo con las
previsiones establecidas en los artículos 165 a 167 de la citada legislación.
No sobra advertir que si conforme a la preceptiva del artículo 140 de la Ley de

Infancia y Adolescencia, "para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales
deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los
principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y
diferenciados que rigen este sistema" (subrayas fuera de texto), y de acuerdo con el
artículo 174 del mismo ordenamiento "las autoridades judiciales (…) tendrán como
principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad" (subrayas
fuera de texto), no hay duda que en este asunto resulta imperioso, previo a la
imposición de la sanción, definir lo relacionado con la aplicación del artículo 175 de
la dicha normatividad.
PONENTE(S) :
Auto definición de Competencia

FECHA : 05/08/2010
DECISION : se abstiene de efectuar pronunciamiento sobre la
petición
PROCESO : 34557
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ -
Aclaración de voto
PROVIDENCIA - EN RESERVA
13/04/2011
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Facultad de la Fiscalía/

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Negativa, efectos
62
5. La aplicación del principio de oportunidad, es una función asignada
exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación que, de aceptarla, podría
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal (art. 323).
En el presente evento, el Fiscal General de la Nación consideró que no debía

suspenderse el procedimiento a prueba en acogimiento de la referida figura. En
virtud de ello, el delegado a cuyo cargo estaba la investigación por los delitos de
falsedad ideológica en documento público y concusión, tenía la obligación de
continuar el trámite presentando el escrito de acusación, so pena de incurrir en
mala conducta y propiciar la configuración de una causal de preclusión (art. 175,
294 y 332-7), sin que el cumplimiento de esa obligación constitucional y legal
constituya la arbitrariedad que pretenden entronizar los impugnantes.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----------------------------------------------------------------------------
1. Cfrt., entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia
del 4 de febrero de 2009, Rdo. 30043 y Auto del 21 de abril de 2010, Rdo. 33.160.
PONENTE(S) : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 13/04/2011
DECISION : Confirma decisión impugnada
DELITOS : Concusión, Falsedad ideológica en documento
público
PROCESO : 36118
PUBLICADA : No
07/12/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: Facultades de las

víctimas
…
Del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se desprende que en el juicio la
víctima tiene la potestad de reclamar las medidas de protección del artículo 342.
Igualmente, si la Fiscalía pide en audiencia la preclusión (artículo 331) tiene la
obligación de garantizar la presencia e intervención de la víctima, quien puede
oponerse a esa pretensión y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos
materiales probatorios y evidencia física. La misma participación, con la opción de
controvertir la prueba aducida por la acusación, se le habilita cuando la Fiscalía
acude al principio de oportunidad del artículo 327, modificado por el 5º de la Ley
1312 del 2009.
______________________
1. Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356.
2. López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pág. 342.
3. Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pág. 37.
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Auto Segunda Instancia

FECHA : 07/12/2011
DECISION : Revoca parcialmente el auto recurrido
PROCESO : 37596
63
PUBLICADA : Si
64

Fichas Spa Principio de Oportunidad - Rev

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FICHAS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

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