Código Penal

Parte General
(Artículos 1 a 110) Comentario y jurisprudencia
David Jensen Ghesquiere
 INDICE

Prólogo y Abreviaturas ......................................................................................................................... 7

Prólogo ................................................................................................... 7
Prólogo y Abreviaturas ......................................................................................................................... 9
Abreviaturas ............................................................................................ 9
Libro I.- Disposiciones generales ................................................................................................... 10
Artículo 1.- Principio de Legalidad .............................................................. 10
Artículo 2.- Prohibición de analogía ............................................................ 15
Artículo 3.- Valor supletorio de este Código ................................................. 16
Notas previas a los Art. 4 a 7 ................................................................... 17
Artículo 4.- Territorialidad ........................................................................ 19
Artículo 5.- Extraterritorialidad.................................................................. 21
Artículo 6 bis.- Aplicación de la Ley penal para actos de terrorismo ................. 26
Artículo 7.- Delitos internacionales ............................................................ 28
Artículo 8.- Cuando pueden ser perseguidos los delitos mencionados
anteriormente ........................................................................................ 30
Artículo 9.- Sin valor de cosa juzgada la sentencia extranjera en los delitos
mencionados anteriormente ..................................................................... 31
Artículo 10.- Sentencias extranjeras con valor de cosa juzgada ...................... 32
Artículo 11.- Época de vigencia de la ley penal ............................................ 34
Artículo 12.- Ley posterior a la comisión de un hecho punible......................... 41
Artículo 13.- Ley emitida antes del cumplimiento de la condena ..................... 44
Artículo 14.- Ley temporal........................................................................ 45
Artículo 15.- En cuanto a medidas de seguridad........................................... 45
Artículo 16.- Obligatoriedad de la ley penal y excepciones ............................. 46
Artículo 17.- Ley especial para menores ..................................................... 47
Artículo 18.- Forma del hecho punible ........................................................ 49
Artículo 19.- Tiempo del hecho punible ....................................................... 63
Artículo 20.- Lugar del hecho punible ......................................................... 65
Artículo 21.- Concurso ideal ..................................................................... 67
Artículo 22.- Concurso material ................................................................. 74
Artículo 23.- Concurso aparente de normas ................................................ 78
Artículo 24.- Cuándo existe ...................................................................... 83
Notas previas ......................................................................................... 91
Artículo 25.- Cumplimiento de la ley .......................................................... 92
Artículo 26.- Consentimiento del derechohabiente ........................................ 95
Artículo 27.- Estado de necesidad............................................................. 101
Artículo 28.- Legítima defensa ................................................................. 107
Artículo 29.- Exceso en la defensa ............................................................ 115
Artículo 30.- No hay pena sin culpa .......................................................... 119
Artículo 31.- Significado del dolo .............................................................. 127
Artículo 32.- Preterintención .................................................................... 131
Artículo 33.- Caso fortuito o fuerza mayor ................................................. 137
Artículo 34.- Error de hecho .................................................................... 138
Artículo 35.- Error de derecho.................................................................. 150
Artículo 36.- Obediencia debida................................................................ 156
Artículo 37.- Pena más grave por consecuencia especial del hecho................. 159
Artículo 38.- Coacción o amenaza............................................................. 164
Artículo 39.- Reincidencia y su apreciación ................................................. 167
Artículo 40.- Habitualidad ....................................................................... 172
Artículo 41.- Profesionalidad .................................................................... 182
Artículo 42.- Inimputabilidad ................................................................... 183
Artículo 43.- Imputabilidad disminuida ...................................................... 191
Artículo 44.- Perturbación provocada ........................................................ 195
Artículo 45.- Autor y coautores ................................................................ 199
Artículo 46.- Instigadores........................................................................ 211
Artículo 47.- Cómplices ........................................................................... 215
Artículo 48.- Comienzo y alcance de la responsabilidad de los partícipes ......... 220
Artículo 49.- Comunicabilidad de las circunstancias ..................................... 222
Artículo 50.- Clases de penas................................................................... 228
Artículo 51.- Prisión y medidas de seguridad .............................................. 230
Artículo 52.- Extrañamiento..................................................................... 233
Artículo 53.- Multa ................................................................................. 234
Artículo 54.- Ejecución de la multa ........................................................... 238
Artículo 55.- Amortización de la multa....................................................... 238
Artículo 56.- Incumplimiento en el pago de la pena de multa ........................ 244
Artículo 56 Bis.- Prestación de servicios de utilidad pública ........................... 249
Artículo 57.- Inhabilitación absoluta .......................................................... 251
Artículo 58.- Inhabilitación especial .......................................................... 256
Artículo 59.- Casos de aplicación .............................................................. 259
Artículo 60.- Requisitos........................................................................... 261
Artículo 61.- Condiciones ........................................................................ 263
Artículo 62.- Término ............................................................................. 265
Artículo 63.- Revocación ......................................................................... 266
Artículo 64.- Quién puede solicitar la libertad condicional ............................. 268
Artículo 65.- Requisitos........................................................................... 270
Artículo 66.- Condiciones ........................................................................ 271
Artículo 67.- Revocación ......................................................................... 272
Artículo 68.- Efectos de la revocatoria y del cumplimiento del plazo ............... 272
Artículo 69.- Caso en que puede aplicarse ................................................. 274
Artículo 70.- Cuándo se puede o no conceder rehabilitación .......................... 275
Artículo 71.- Modo de fijación .................................................................. 277
Artículo 72.- Concurrencia de atenuantes y agravantes ....................... 285
Artículo 73.- Penalidad del delito y de la tentativa ....................................... 286
Artículo 74.- Penalidad del autor, instigador y cómplice................................ 288
Artículo 75.- Penalidad del concurso ideal .................................................. 290
Artículo 76.- Penalidad del concurso material ............................................. 297
Artículo 77.- Penalidad del delito continuado .............................................. 299
Artículo 78.- Pena aplicable a los reincidentes ............................................ 305
Artículo 79.- Error de derecho no invencible y exceso en las causas de
justificación .......................................................................................... 306
Artículo 80.- Causas que extinguen la acción penal y la pena ............... 307
Artículo 81.- Delitos de acción privada ................................................ 308
Artículo 81 bis.- .................................................................................. 308
Artículo 82.- Prescripción de la acción penal........................................ 308
Artículo 83.- Reglas generales ............................................................ 308
Artículo 84.- Prescripción de la pena ......................................................... 308
Artículo 85.- Prescripción de penas de diferentes clases ...................... 311
 Artículo 86.- Momento a partir del cual corre la prescripción ......................... 311
Artículo 87.- Interrupción de la prescripción en curso.......................... 311
Artículo 88.- Declaración de oficio y prescripción separada de la pena en
caso de varios delitos ......................................................................... 311
Artículo 89.- Amnistía ............................................................................. 312
Artículo 90.- Indulto ............................................................................... 313
Artículo 91.- Recomendación judicial de indulto .................................. 315
Artículo 92.- Matrimonio del procesado o condenado con la ofendida ... 315
Artículo 93.- Perdón Judicial .................................................................... 315
Artículo 94.- ....................................................................................... 319
Artículo 95.- El perdón no puede ser condicional ni a término .............. 319
Artículo 96.- Los beneficios que indica este título no afectan la responsabilidad
civil ni el comiso .................................................................................... 319
Artículo 97.- Principios de legalidad .......................................................... 320
Artículo 98.- Aplicación obligatoria ............................................................ 328
Artículo 99.- Aplicación de medidas de seguridad a mayores de 17 y
menores de 21 años............................................................................ 331
Artículo 100.- Duración, no extinguibilidad por amnistía o indulto, ni suspensión
pero posibilidad de que se reanuden las medidas de seguridad ..................... 331
Artículo 101.- Clases .............................................................................. 334
Artículo 102.- Aplicación ......................................................................... 334
Artículo 103.- Qué efectos comprende....................................................... 337
Artículo 104.- Responsabilidad civil del inimputable ..................................... 355
Artículo 105.- Reparación disminuida por culpa de la víctima ........................ 358
Artículo 106.- Solidaridad de los partícipes................................................. 360
Artículo 107.- Transmisión de la reparación civil ......................................... 367
Artículo 108.- Reparación civil en caso de que prospere un recurso de revisión en
favor del reo, éste haya sufrido una prisión preventiva prolongada y fuere
declarado inocente................................................................................. 369
Artículo 109.- Extinción de la reparación civil y efectos civiles de la sentencia
condenatoria extranjera .......................................................................... 370
Artículo 110.- Comiso ............................................................................. 373
Bibliografía ......................................................................................................................................... 384
Índice de materias ............................................................................................................................. 394
 Prólogo y Abreviaturas

Prólogo

El actual Código Penal vio la luz del día hace más de cuarenta años. Su
promulgación fue el resultado de un proceso de discusión nacional y de
influencia internacional, particularmente aquélla proveniente del Código Penal
Tipo para Latinoamérica, al menos en lo que respecta a la parte general. Desde
entonces, el Código ha visto múltiples reformas, tanto en su parte general
como especial, lo que ha llevado a creer en la necesidad de aprobar un código
nuevo.

Debido probablemente a esa idea latente de que el Código Penal va a ser

reformado o derogado pronto y a la introducción de propuestas en la corriente
legislativa que van en esa dirección, el interés por comentar el Código ha sido
poco. Ya saben bien los tratadistas que un plumazo del legislador puede hacer
que sus libros pasen a ser materia de historia del derecho y, por ello, prefieren
invertir su esfuerzo intelectual en obras que tengan su vigencia garantizada
al menos unos cuantos años.

Al iniciar los preparativos para este libro, se estuvo consciente del riesgo que
se corría, sabiendo que en cualquier momento el trabajo realizado podía
quedar desactualizado por una nueva ley. De hecho, algunas pequeñas
reformas que sufrió la parte general hicieron necesaria una revisión y
actualización de la obra. Sin embargo, se ha tomado en cuenta la inoperancia
de la Asamblea Legislativa y la crisis de las demás instituciones públicas, que
hacen difícil la aprobación de cualquier ley. Considerando estas circunstancias
fue que se decidió apostar por la obra. Ahora que finalmente se publica, se
puede decir que, si por la víspera se saca el día, el libro seguirá siendo útil
muchos años más.

Algunas partes del Código Penal han sido ya comentadas. Se debe hacer
especial mención a los comentarios de Llobet y Rivero (1989) y Llobet (1999),
los cuales han servido de inspiración y modelo para este libro.

La finalidad de esta obra es ayudar a comprender los preceptos legales,

incentivar la discusión de los mismos y servir a la práctica profesional de
abogados del sector público y privado.
La obra está estructurada de manera que pueda servir a estos fines. Tras cada
artículo del Código Penal viene un comentario y luego una selección de
extractos de jurisprudencia relevante. Para la redacción del comentario se ha
acudido en muchas ocasiones a la doctrina alemana, lo que sin duda notará el
lector. Esta elección no es aleatoria: la doctrina penal alemana es de las más
influyente del mundo, lo que es especialmente palpable en Latinoamérica; la
legislación teutona, por el otro lado, ha servido de modelo a la legislación de
muchos países. Además, se hizo amplio uso de la doctrina argentina y
española, las cuales también tienen un peso innegable en la doctrina nacional.

A efectos de que la obra no se pierda en elucidaciones teóricas provenientes

de otras latitudes, sino que guarde estrecha relación con la labor judicial y sea
así útil en el quehacer profesional del abogado, se han escogido sentencias de
los más altos tribunales nacionales, las que han sido utilizadas para comentar
el articulado y, además, se ha hecho un apartado con extractos de
jurisprudencia para cada artículo. Al inicio de cada extracto, el lector
encontrará palabras claves sobre el tema del que trata el extracto.

Por último, también se ha incluido un índice de materias. Este ayudará al lector

a ubicar rápidamente el artículo o tema que busque.

Muchas personas han ayudado directa o indirectamente a la realización de

esta obra y se han hecho con ello merecedores de mi gratitud. Quiero
agradecer profundamente a: mi familia, los colegas del Instituto Max Planck
de Friburgo, Jorge Sáenz

Carbonell, Chico y Wálter Solano, los funcionarios de la Fiscalía del Segundo

Circuito Judicial de San José. Como un agradecimiento no es suficiente para
expresar lo que siento por ellos, dedico esta obra a mis padres.

David Jensen Ghesquiere

 Prólogo y Abreviaturas

Abreviaturas

Art. Artículo, artículos

CC Código Civil

CF Código de Familia

CP Código Penal

CPC Código Procesal Civil

CPP Código Procesal Penal

CPT Código Penal Tipo para Latinoamérica

COPOL Constitución Política

LGAP Ley General de la Administración Pública

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LPVM Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres p.e. por ejemplo

SaCon Sala Constitucional

SaPri Sala Primera SaSe Sala Segunda SaTe Sala Tercera s. siguiente

ss. siguientes

TCP Tribunal de Casación Penal

V. Voto
 Libro I.- Disposiciones generales

Artículo 1.- Principio de Legalidad

Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como
punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya
establecido previamente.

Comentario

A pesar de las existencia de principios similares que protegían al ciudadano

de los excesos de los gobernantes en épocas anteriores (p.e. en el Código
Hammurabi, Doce Tablas), el verdadero desarrollo del principio nullum
crime, nulla poena sine lege praevia se da durante la Ilustración en las obras
de Voltaire, Montesquieu y Beccaria1

Cuatro fundamentos generales se asocian al principio de legalidad. En primer

lugar, se dice que es una consecuencia del liberalismo político, cuyas ideas
(propias de la Ilustración) exigen el apego del poder ejecutivo y judicial a
normas abstractas y previas. La aplicación de la ley debe ser libre de
arbitrariedades con el fin de garantizar la libertad del ciudadano frente a la
autoridad. En segundo lugar, el principio de legalidad es una manifestación
de la democracia y de la división de poderes. La sanción penal, por ser una
intervención grave en los derechos individuales, solo puede ser legitimada
por una ley emitida por el órgano democráticamente designado para ello, en
nuestro caso, la Asamblea Legislativa. La división de poderes, al excluir al
legislador de la aplicación concreta de la ley y al juez de la aprobación de las
mismas, evita la concentración de funciones y el abuso que de ello pudiera
surgir. En tercer lugar, la existencia de una pena especificada en una ley
previa sirve a los fines general-preventivos, ya que pretende intimidar a las
personas para que no cometan la ofensa. Por último, el principio de legalidad
se relaciona tradicionalmente al postulado nulla poena sine culpa, pues para
que una acción sea culpable, el autor de ésta debió al menos haber tenido la
posibilidad de saber que su conducta estaba prohibida. 2
El principio de legalidad contiene en sí cuatro postulados básicos:

- Lex scripta: la ley que contiene una norma penal debe provenir de la
autoridad que constitucionalmente es competente para aprobarla (Art. 39 y
121 COPOL). Con ello queda excluida la aplicación del derecho
consuetudinario en perjuicio del acusado. En cuanto al desarrollo
jurisprudencial de conceptos o principios que permiten la imputación del
hecho o atribuir su responsabilidad, éste resulta posible, incluso en perjuicio
del acusado, si los conceptos o principios en cuestión son una interpretación
inmanente del orden jurídico escrito.3 Esto, sin embargo, no quiere decir que
la parte general del derecho penal pueda ser complementada con derecho
consuetudinario, pues ello llevaría indirectamente a la extensión del tipo
penal de la parte especial, causando incertidumbre y lesionando la ratio
legis.4

- Lex certa: este principio obliga al legislador a redactar los tipos penales de
una forma clara, que permita al individuo reconocer con claridad la conducta
que se encuentra prohibida. Esta claridad debe estar presente tanto en los
requisitos de la pena como en la pena misma. Lo ideal sería que la norma
penal fuera precisada de tal manera que no existiera necesidad de una
interpretación posterior, sino solo de su aplicación directa. El idioma,
empero, dificulta esta tarea con sus ambigüedades e imprecisiones
intrínsecas. Si bien el legislador puede valerse de palabras que otorguen al
juez cierto margen de discreción, a fin de facilitar el tratamiento de una
realidad particular, éste debe abstenerse de usar fórmulas demasiado vagas
que bien podrían ser reemplazadas por otras más precisas, sin que ello vaya
en detrimento de la finalidad de la norma. Las normas penales en blanco,
tipos penales que remiten a otras normas, no contravienen el Art. 1 o la
COPOL. Eso sí, es un requisito de su validez que, haciendo una lectura de
ambas normas en conjunto se logre reconocer la conducta que se quiere
sancionar y la pena que se impone. En caso de que la norma a la que se
remita sea de rango infralegal, la ley en blanco será válida siempre y cuando
ella haya sido suficientemente determinada para reconocer la conducta y
sanción, de manera que la norma infralegal solo venga a detallar puntos
accesorios.5
- Lex praevia: se trata de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
(Art. 39 COPOL). Gracias a la existencia de leyes penales previas, el sujeto
puede guiar su conducta conforme a la normativa y prever las consecuencias
que una desviación podría acarrear. De ahí su importancia para la existencia
de culpabilidad. El "hecho" al que se refiere el Art. es una acción o una
omisión precisada en una ley anterior al hecho concreto. También las
consecuencias del hecho se encuentran comprendidas por la prohibición de
retroactividad: no se puede agravar la pena ni penar con una sanción más
estricta (p.e. prisión en lugar de multa) un hecho acontecido con
anterioridad.

La prohibición de la aplicación retroactiva de la ley se refiere a la aplicación

en perjuicio del imputado; se considera, por ello, que la aplicación en su
beneficio es posible. La prohibición no se refiere a los cambios en la
jurisprudencia, pues ello iría en detrimento de función interpretativa de los
jueces. Solamente cuando la jurisprudencia ha llenado un vacío legal,
cumpliendo el juez funciones legislativas, puede ser aplicable dicha
prohibición.6

En el caso de las normas penales en blanco, la prohibición cubre tanto la

norma referente como la norma referida. Debido a que la conducta prohibida
solo se deduce de la lectura de ambas normas, sería inconsecuente limitar la
aplicación de la prohibición a una de ellas.

La prohibición debe aplicarse tanto a las normas de la parte general, como a

las de la parte especial.7 A través de un cambio en la parte general, por
ejemplo, de las normas que determinan la autoría y participación, se puede
indirectamente extender el campo de aplicación del Derecho Penal a nuevos
sujetos, lo que iría en detrimento de este principio.

Existe controversia en cuanto a la aplicación de la prohibición de

retroactividad a las normas procesales. Aunque existe cierto acuerdo en
cuanto a que dicha prohibición no rige para normas exclusivamente
procesales que determinan el desarrollo del proceso, la situación no es clara
respecto a las normas que tratan los requisitos y obstáculos del proceso
(p.e. la prescripción), pues ellas se encuentran en un punto medio entre
derecho procesal y derecho material. La doctrina dominante se inclina por
aplicar el principio conforme a sus fines.8 Así, verbigracia, es improcedente
reabrir los plazos de prescripción en un caso en el que el delito ya se
encontraba prescrito, pues el autor confiaba en su impunidad desde el
momento en que éste prescribió (basado en ese conocimiento pudo haberse
desprendido de material probatorio, p.e.). Sí es permitido, por el otro lado,
extender los plazos de prescripción que aún no han sido cumplidos, por
tratarse de una expectativa, no de un derecho. La finalidad de la
prescripción no es indicar el plazo durante el cual el delincuente debe
permanecer escondido de la justicia.9 El Art. pretende dar seguridad sobre
cuáles delitos serán perseguidos, no sobre cómo serán perseguidos. Al
respecto, la SaCon ha restringido la aplicación de la ley más favorable a la
ley sustantiva, excluyendo con ello la ley procesal. (V. 4978 del 28/06/2000,
SaCon)

- Lex stricta: Prohibición de analogía. Véase Art. 2. Para determinar el

momento en el que el hecho ha acontecido, se debe tomar en cuenta los
criterios desglosados en el Art. 19. Es determinante, entonces, el momento
de la comisión del hecho o, en el caso de las omisiones, el momento en el
que se debió haber actuado. Por otro lado, la ley penal debe estar vigente,
es decir haber entrado en vigor, antes de que el hecho ocurriera.

En cuanto a las medidas de seguridad, el texto legal requiere también que

ellas estén previamente penalizadas. En el derecho comparado se puede
apreciar diferentes regulaciones al respecto. El Código Penal de España (Art.
1 y 2 CP de España) prohíbe la aplicación retroactiva en materia de medidas
de seguridad; en Alemania, en contraste, la irretroactividad se restringe
solamente a los delitos (§§ 1 y 2.6 StGB). Son diferentes los razonamientos
que llevan a una u otra normativa. Cuando se extiende la irretroactividad a
las medidas de seguridad, se señala que las consecuencias que ellas traen
son tan graves como las consecuencias de un delito. Además, se intenta
prevenir que un simple "cambio de etiqueta" sea suficiente para posibilitar la
aplicación retroactiva. Cuando se inclina por limitar la irretroactividad a los
delitos, entonces se toma en consideración que las medidas de seguridad, a
diferencia de los delitos, no tienen por cometido la expiación de una culpa,
sino garantizar la seguridad de la generalidad frente a un sujeto inimputable.
Una persona inimputable no va a prever las consecuencias de sus actos ni a
motivarse conforme a la norma penal, por lo que los fines del principio de
legalidad quedan en entredicho.
 Jurisprudencia

1- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: "El principio de legalidad es un componente

fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión
política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al
poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay
delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad
penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a
lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe
ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos - legalidad de
ejecución. De manera que para que una conducta constituya delito
necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se
establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar." (V. 1738 del
09/03/1999, SaCon)

2- EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: "Pero es que, además, las

exigencias del principio general de legalidad se extreman en el campo del
proceso penal, en el cual se manifiestan, amén de en aquellos aspectos
generales, en los siguientes, entre otros:

a) En la aplicación de la regla de oro del derecho penal moderno: el principio

"nullum crimen, nulla poena sine previa lege", recogido en el artículo 39 de
la Constitución, el cual también obliga, procesalmente, a ordenar toda la
causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que, en esta
materia sobre todo, excluye totalmente, no sólo los reglamentos u otras
normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas
del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley -
sustancial o procesal-; unos y otras en función de las garantías debidas al
reo, es decir, en la medida en que no lo favorezcan. No es ocioso reiterar
aquí que el objeto del proceso penal no es el de castigar al delincuente sino
el de garantizarle un juzgamiento justo.

b) Cabe también enmarcar aquí, en la medida de su trascendencia procesal,

principios como el de igualdad y no discriminación, ya mencionados (art. 33
Const.), los de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y de
retroactividad en su beneficio (art.34 id.), el de "in dubio pro reo" y la
presunción o, más que presunción estado de inocencia -ambos derivables
también del artículo 39 Constitucional-, en el tanto en que deben presidir
todas las actuaciones del proceso y, desde luego, la sentencia misma." (V.
1739 del 01/07/1992, SaCon)

Artículo 2.- Prohibición de analogía

No podrá imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley

penal.

Comentario

El hecho de que exista una prohibición expresa de analogía permite inferir

que el juez penal sí puede servirse de otras herramientas o métodos
interpretativos. No debe entenderse, sin embargo, que se puede hacer uso
de la interpretación gramatical, teleológica, sistemática o histórica para
extender abusivamente el campo de aplicación de una norma penal. Ellas
sirven meramente para aclarar el contenido de la ley. A un eventual abuso,
se opone el principio de la aplicación estricta de la ley penal. La analogía
tiene la función de llenar lagunas del derecho, creando con ello una norma
aplicable para un caso no previsto por la ley. Se distinguen dos tipos de
analogía: la analogía legal, la cual consiste en aplicar una norma existente a
un caso semejante, y la analogía jurídica, mediante la cual se extrae de
varias normas un sentido común que sirve de base a todas ellas, para luego
aplicarlo al caso no regulado.10

La prohibición de analogía se considera una parte del principio de legalidad,

pues a través de la analogía se llega a sancionar una conducta atípica por el
solo hecho de presentar semejanzas con una conducta típica. Se crearía con
ello una norma penal, carente de legitimación legislativa, que extiende el
campo de aplicación de la ley penal. Los fines que se pretenden alcanzar
mediante la prohibición de analogía son, por consiguiente, aquellos mismos
del principio de legalidad. (Art. 1)

La prohibición de analogía cubre tanto los requisitos del tipo como las
sanciones. No se podría, p.e, agravar una pena o imponer penas accesorias
o medidas de seguridad por analogía. La prohibición se aplica tanto a la
parte general como a la parte especial del CP.

El texto legal, por cuanto veda el uso de la analogía en perjuicio del

acusado, llamada también analogía in malam partem, permite su uso en
beneficio del mismo, in bonam partem. Las consecuencias de esta
interpretación no son menos importantes. Es posible, en este sentido,
extender analógicamente en beneficio del imputado p.e. las causas de
atenuación o exclusión de la pena, siempre y cuando haya una laguna del
derecho.11

El uso de la analogía no puede ir, sin embargo, en contra del principio de

reserva de ley. Tampoco puede utilizarse en casos en los que se puede
extraer de la norma que la voluntad del legislador era otra (por ejemplo,
cuando no existe una laguna legal que dé base al uso de la analogía o
cuando ella fue intencional).12

Los otros métodos interpretativos deben ayudar a reconocer en el caso

específico la posibilidad de la aplicación analógica.

Artículo 3.- Valor supletorio de este Código

Las disposiciones generales de este Código se aplicarán también a los

hechos punibles previstos en leyes especiales, siempre que éstas no
establezcan nada en contrario.

Comentario

No todas las normas penales se encuentran dentro del CP. El derecho penal
accesorio se refiere a todas las regulaciones de carácter penal que se
encuentren dispersas en otras leyes. Ejemplos de él son la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la Ley sobre
Estupefacientes, la Ley Forestal y la Ley de Penalización de la Violencia
contra las Mujeres. Como resalta, se trata muchas veces de normas que
regulan una materia específica y que, accesoriamente, contienen normas de
índole penal. Los delitos y contravenciones que se encuentran en dichas
leyes remiten con frecuencia a conceptos que se encuentran en las mismas,
lo que hace sistemáticamente recomendable que se mantengan separadas y
no en el CP.

El Art. 3 garantiza que el articulado y los principios comprendidos por la

parte general de este Código mantienen plena vigencia con relación a los
delitos y contravenciones que se encuentran fuera de él. La norma de
derecho penal accesorio conserva preeminencia, atendiendo a su carácter
especial frente a la norma general (Lex specialis derogat legi generali). De
esta manera, debe preferirse la regulación de la ley particular frente a la del
CP en caso de que ambas sean incompatibles.

Notas previas a los Art. 4 a 7

La soberanía del Estado no equivale a su territorio. De la misma forma, el

principio de territorialidad, contemplado en el Art. 4 no es absoluto, sino que
presenta excepciones que extienden el campo de aplicación del derecho
penal nacional (extraterritorialidad). Ellas se encuentran tanto en el mismo
Art. 4 (principio de la bandera), como en los artículos subsiguientes. La
aplicación extraterritorial de las leyes penales ocasiona colisiones de
ordenamientos jurídicos, siendo posible que la jurisdicción de más de un
Estado esté legitimada para conocer el caso. Estas excepciones son
aceptadas, sin embargo, como medio para aspirar a una mayor protección
de los bienes jurídicos nacionales o bien para impedir la impunidad en casos
especiales, como los delitos internacionales.

En cuanto a la aplicación de la norma penal en el espacio, los siguiente

principios gozan de una amplia difusión a nivel internacional:13

• Principio de territorialidad: es el punto de partida para determinar la

jurisdicción nacional. Los otros principios se consideran excepciones o
complementos de éste. La jurisdicción penal de un Estado abarca el territorio
(incluyendo las aguas) sobre el cual ejerce su soberanía.

• Principio de la bandera o pabellón: en los barcos, aviones y naves

espaciales rige la jurisdicción del Estado de la bandera o pabellón que porte
la nave o en el cual se encuentre oficialmente registrado. Las mencionadas
naves adquieren con ello la nacionalidad del Estado y por ello se someten
también a su derecho penal.

• Principio de la personalidad o nacionalidad: esta regla se presenta en dos

variaciones. Por un lado tenemos la nacionalidad activa, la cual da
competencia al Estado de la nacionalidad del autor de un delito,
independientemente de dónde fue cometido. El derecho nacional se aplica
así a los delitos cometidos por un nacional en el extranjero. Ello es de
especial importancia en los países cuyo ordenamiento prohíbe la extradición
de nacionales, para evitar que el delito quede impune. El principio de
nacionalidad activa presenta a su vez dos variantes: la relativa, que requiere
que el delito se encuentre tipificado tanto en la legislación del Estado de la
nacionalidad, como en la legislación del Estado donde se cometió el delito; y
la absoluta, que requiere tan solo que el delito se encuentre contemplado en
la primera de ellas.

Del otro lado tenemos la nacionalidad pasiva, que presta atención a la

nacionalidad de la víctima: el Estado estará facultado para conocer los
delitos que hayan sido cometidos en perjuicio de uno de sus ciudadanos.

• Principio real: ampliamente reconocido en el derecho internacional, este

principio parte de la idea de que no se puede esperar que un Estado deje
impunes hechos que ataquen su integridad nacional, pues a veces el país
donde éstos ocurren puede, por razones políticas o de otra índole, prescindir
de su procesamiento. El vínculo que crea el autor con su ataque hace
presumible la defensa del Estado atacado, no siendo necesaria la existencia
de una norma idéntica en el Estado territorial. En muchas legislaciones se
extiende este principio para proteger los bienes jurídicos nacionales. Sin
embargo, esta versión difícilmente se encuentra en armonía con el principio
internacional de no intervención.

• Principio mundial o de la jurisdicción universal: permite la persecución de

delitos extraterritoriales, sin importar el lugar donde fueran cometidos o la
nacionalidad de las personas involucradas. Su persecución no requiere de la
existencia de una norma idéntica en el lugar de los hechos porque se trata
de delitos que atañen derechos humanos básicos, cuya protección incumbe
no solo a un Estado, sino a la comunidad de Estados y a la Humanidad.
Las normas del CP son complementadas, especialmente en este campo, por
múltiples tratados internacionales y tratados bilaterales que deberán tenerse
en consideración a la hora de evaluar el caso concreto.

Artículo 4.- Territorialidad

La ley penal costarricense se aplicará a quien cometa un hecho punible en el

territorio de la República, salvo las excepciones establecidas en los tratados,
convenios y reglas internacionales aceptados por Costa Rica.

Para los efectos de esta disposición se entenderá por territorio de la

República, además del natural o geográfico, el mar territorial, el espacio
aéreo que los cubre y la plataforma continental.

Se considerará también territorio nacional las naves y aeronaves

costarricenses.

Comentario

Este Art. regula el llamado principio de territorialidad, según el cual un

Estado ejerce sus potestades sancionatorias sobre los hechos que hayan
ocurrido en el territorio de su soberanía, así como el principio de la bandera.

La ley penal se aplicará a quien cometa un hecho punible en el territorio

nacional. La "ley penal" es tanto el CP como las leyes formales del derecho
penal accesorio y las normas infralegales que complementen leyes penales
en blanco. "Cometer", en este sentido, hace referencia al Art. 20, el cual
establece a su vez dos criterios sobre el lugar de comisión (u omisión): ahí
donde se desarrolló la actividad, o donde ella produjo o debió producir su
resultado. Bajo "hecho punible" debe entenderse tanto delitos como
contravenciones. El "territorio de la República" es aquel estipulado por los
arts. 5 y 6 COPOL. Conforme a este último, el mar territorial comprende una
distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus
costas. Aguas más allá del mar territorial, aunque Costa Rica goce privilegios
exclusivos, se encuentran fuera del campo de acción de la ley penal nacional
(a menos que ésta obtenga su competencia de una excepción al principio de
territorialidad). El espacio aéreo que se encuentra sobre el mar territorial, la
tierra firme e insular es parte de la jurisdicción penal costarricense.
Verticalmente, la soberanía encuentra sus límites en el universo, el cual se
considera perteneciente a todos (res communis omnium).14

El artículo también contempla el llamado principio de la bandera o del

pabellón: el Estado extiende la aplicación de su ley penal a los hecho
cometidos a bordo de una nave o aeronave nacional, sin importar dónde se
encuentre (una excepción o extensión del principio de territorialidad) o la
nacionalidad del autor o la víctima. Se considera que la nave posee
nacionalidad costarricense si se encuentra inscrita en los registros
nacionales.

Al respecto debe tomarse en cuenta lo establecido en el Art. 27 de la

Conveción de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, según el cual el
Estado ribereño podrá ejercer su jurisdicción sobre barcos que se encuentren
en su mar territorial cuando el delito cometido a bordo tenga consecuencias
en el Estado, cuando perturbe su paz o su mar territorial, cuando el capitán
o el Estado del pabellón del buque lo soliciten o cuando sea necesario para la
represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas.

Jurisprudencia

1- CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4: "Como puede observarse, el artículo

4 del Código Penal contempla una excepción al principio de territorialidad,
que emerge de disposiciones establecidas en tratados, convenios y reglas
internacionales, precepto congruente con lo establecido en el artículo 7 de la
Constitución Política, en cuanto dispone que los tratados públicos, convenios
internacionales y concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tienen autoridad superior a la ley. Pero además, ese artículo 4
del Código Penal, no podríamos considerarlo tampoco contrario al artículo 6
constitucional, al establecer éste que el Estado costarricense ejerce la
soberanía completa y exclusiva sobre su territorio y aquel admitir
salvedades; porque ese precepto de la Carta Magna no impide que mediante
reserva de ley o por tratados, se pueda legislar o establecer excepciones,
por ejemplo, al amparo de principios reconocidos y aceptados
internacionalmente, como el de jurisdicción universal. El artículo 3 del
Tratado de Extradición entre los gobiernos de Estados Unidos y Costa Rica
dispone: " Se concederá la extradición por cualquier delito extraditable, sin
importar el lugar donde el hecho o los hechos que lo constituyen hayan sido
cometidos. ". Es decir, existe una norma especial sobre la jurisdicción por la
que sin importar el lugar de comisión del delito, se da la posibilidad de
acceder al pedido de extradición; en el sub examine, por unos hechos donde
el acto dispositivo de los ofendidos y el perjuicio (la consumación del delito),
se dan en territorio del Estado requirente, acorde también con la referida
teoría de la ubicuidad. Frente al cuestionamiento del artículo 3 del Tratado
de Extradición como quebranto del artículo 6 de la Constitución Política, es
oportuno adicionar que ya la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la
legitimidad de ese precepto, sin que emerjan los reparos constitucionales
alegados por el impugnante . Ha establecido: "En relación con la
impugnación del artículo 3 del mismo Tratado , también se remite a las
consideraciones dadas en las sentencias número 6766-94, de las dieciséis
horas treinta minutos del veintiuno de noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro , y 2002-7006, supra citada , en se señaló que el contenido
de la norma responde al principio de la jurisdicción universal, que impone a
los Estados la obligación de buscar y castigar a todas las personas que
hayan cometido infracciones graves, sin tener en cuenta la nacionalidad del
infractor o el lugar donde se cometió el crimen ." (Sala Constitucional, voto
N° 3911-2007, de las 14:50 horas del 21 de marzo de 2007).
Pronunciamiento que viene a reiterar otro anterior (voto N° 7006-2002, de
las 11:36 horas del 12 de julio de 2002)" (V. 757 del 21/07/2009, TCP).

Artículo 5.- Extraterritorialidad

Se aplicará también la ley penal costarricense a los hechos punibles

cometidos en el extranjero, cuando:

1) Atentaren contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo

contra su economía; y

2) Sean cometidos contra la administración pública, por funcionarios al

servicio de ella, sean o no costarricenses.
 Comentario

La norma, como su encabezado lo afirma, contiene unas primeras

regulaciones sobre la aplicación extraterritorial de la legislación penal
costarricense.

El principio real se encuentra regulado en su inciso primero. Se trata, dice

expresamente, de proteger la seguridad y la economía nacional. No debe
considerarse que la norma haga una remisión a los delitos enumerados bajo
el Título XI del Código (Delitos contra la Seguridad de la Nación). Por ello
resulta en vano hacerse a la búsqueda de un título de "Delitos contra la
Economía de la Nación". Para interpretar la norma, resulta inapropiado hacer
un listado de los delitos que atentan contra la seguridad o la economía. Más
bien, el hecho, por su naturaleza y gravedad incide en la seguridad o la
economía de forma grave. La seguridad interior involucra la acción de
sujetos o grupos nacionales (p.e. acciones destinadas a provocar una guerra
civil, terrorismo, etc.); la seguridad exterior involucra a potencias externas
(p.e. guerra, espionaje). No es necesario que el hecho sea punible en el
lugar donde fue cometido, pues el principio real pretende garantizar una
cierta "defensa propia" al Estado frente a actos que atenten en su contra. De
ahí que solo sea relevante su tipicidad según las leyes nacionales.

Marco Aurelio Odio externa la importancia del principio real o de protección

con las siguientes palabras: "El Estado en ejercicio de su soberanía asume el
conocimiento de los hechos punibles que atentan la existencia misma del
Estado o sería una invasión bélica o también contra aquellos hechos que
atentan contra el orden interno, y fundamentalmente contra su economía.
Así por ejemplo, […] aquellos hechos de fabricación de bonos en el
extranjero, pero que van a tener efectos perjudiciales para el fisco, o que
son bonos que [no] emite el Estado y que a imitación de los auténticos los
confeccionan en el extranjero y luego los hacen girar dentro del país."15

El inciso segundo, a pesar de parecer una variante más del principio real, no
debe confundirse con éste. Los hechos punibles cometidos contra la
Administración Pública pueden dejar intacta la integridad nacional.
Asimismo, este segundo supuesto no aspira a la protección de un
determinado bien jurídico nacional, sino de un sujeto, la Administración
Pública. Tampoco debe confundirse con el principio de nacionalidad activa:
como queda expresamente claro en la norma, es irrelevante si la persona es
costarricense o no.

Haciendo una interpretación sistemática, debe entenderse por

Administración Pública al Estado y los demás entes públicos (Art. 1 de la Ley
General de la Administración Pública). La misma ley también define en su
Art. 111 LGAP el concepto de funcionario público como "la persona que
presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como
parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura,
con entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva." Es incorrecto,
sin embargo, hacer una interpretación completamente formalista, que ponga
demasiado peso en el ligamen formal con la Administración. La
jurisprudencia ha aceptado un concepto objetivo de funcionario público, el
cual presta importancia al desempeño de una función pública, sin importar el
ligamen formal que el sujeto guarde con la Administración. (V. 208 del
10/06/1994, SaTe) Muy similar es la opinión de un sector de la doctrina
argentina, para el cual el funcionario público es aquel que "participa o
cumple una función pública", lo que se da cuando el Estado delega en la
persona, de iure o de facto, la facultad de realizar una tarea en la
Administración Pública.16

Jurisprudencia

1- FUNCIONARIO PUBLICO: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala

reiteradamente ha señalado que el concepto de funcionario público es mucho
más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico,
utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el
cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es
pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la
Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario
público (ver en especial las resoluciones de esta Sala Ns. 103-F de las 10:30
hrs. del 2 de junio de 1989, y 104-F de las 9:15 hrs. del 27 de abril de 1990
donde se analizó exhaustivamente dicho concepto). En todo caso el mismo
artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública señala en el
inciso 2) que se consideran equivalentes los términos "funcionario público",
"servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y
demás similares, así como que el régimen de sus relaciones será el mismo
para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario, no
siendo esta última relativa al asunto que aquí se examinó." (V. 208 del
10/06/1994, SaTe, retomado en V. 619 del 04/06/2010, SaTe)

Artículo 6.- Posibilidad de incoar proceso por hechos punibles

cometidos en el extranjero

Podrá incoarse proceso por hechos punibles cometidos en el extranjero y en

ese caso aplicarse la ley costarricense, cuando:

1) Produzcan o puedan producir sus resultados en todo o en parte, en el

territorio nacional;

2) Hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa Rica y no

hubieren sido juzgadas en el lugar de comisión del hecho, en virtud de
inmunidad diplomática o funcional; y

3) Se perpetraren contra algún costarricense o sus derechos.

4) Hayan sido cometidos por algún costarricense. (Inciso adicionado

mediante la N° 8719 del 04/03/2009).

Comentario

Al igual que el Art. 5, este trata el tema de la extraterritorialidad de la ley

penal costarricense. Mientras que en el primero se guardaba la seguridad y
la economía nacional (principio real), así como la Administración Pública, el
Art. 6 establece el principio de nacionalidad o personalidad activa (inc. 2 y 4)
y pasiva (inc. 3). Previo a la reforma de 2009, el Art. solo contenía una
forma restringida de criminalización activa en su inc. 2., que no alcanzaba
hechos cometidos por costarricenses en el extranjero. El legislador ha
correctamente llenado esa laguna.
El inciso primero nos recuerda al Art. 20 inc. b), según el cual "El hecho se
considera cometido: […] b) En el lugar en que se produjo o debió producirse
el resultado." Véase, por ello, Art. 20. Puede, por el momento, decirse que
un hecho que produzca o pueda producir sus resultados en Costa Rica se
considera como si fuera cometido en el territorio nacional y, por lo tanto,
incluido en el campo de aplicación del principio de territorialidad.

El inciso segundo no es en sentido estricto una expresión del principio de

nacionalidad, pues no establece que la persona al servicio de Costa Rica
debe ser costarricense. La norma habla de "personas al servicio de Costa
Rica". Entendemos como tal al funcionario o servidor público, conforme a lo
expresado supra (Art. 5). Extender la aplicación de la norma a cualquier
persona que prestase un servicio a Costa Rica sería desproporcionado y
contrario al mandato lex certa (Art. 1). La persona no debió haber sido
juzgado en el lugar de comisión del hecho (Art. 20) a causa de su inmunidad
diplomática o funcional. El artículo se refiere a todo tipo de hecho punible o,
por decirlo más claro, no se limita a los delitos que pudieran ser cometidos
haciendo uso de un cargo o función. La inmunidad del servidor debió haber
sido la única razón por la cual la persona no fue juzgada en el lugar de
comisión del delito. Si existen otros motivos (p.e. prescripción) o bien, el
hecho no se encuentra tipificado en ambas legislaciones (doble
incriminación), no podrá ser juzgado por los tribunales nacionales.

El tercer inciso es una manifestación de la protección que el Estado da a sus

ciudadanos en el extranjero. Se trata del principio de nacionalidad o
personalidad pasiva. La víctima debió haber sido, al momento de los hechos,
de nacionalidad costarricense. El título II de la COPOL (Art. 13 ss.) establece
quien es costarricense. La adquisición posterior de la nacionalidad no habilita
la persecución del hecho. Los hechos cometidos contra una persona jurídica
costarricense entran en consideración. Es opinable si debe exigirse la doble
incriminación del hecho: una parte de la doctrina sostiene que ella sí es
necesaria para evitar roces con el principio de culpabilidad, ya que el autor,
por ser extranjero, no necesariamente conoce el ordenamiento jurídico
nacional y hasta es posible que ignore la nacionalidad de la víctima.17 El
legislador, sin embargo, expresa en esta regulación desconfianza ante las
legislaciones extranjeras y se inclina por proteger a sus ciudadanos. La
protección alcanza así lugares donde ningún Estado ejerce soberanía (los
polos, el espacio, naves en altamar sin bandera) o situaciones de conflicto
interno que asimilen la inexistencia de un Estado. La doble incriminación no
es, por lo tanto, un requisito para la punición del hecho. Cuando el autor es
extranjero, es posible recurrir a la figura del error de derecho (Art. 35) para
evitar roces con el principio de culpabilidad.

El cuarto inciso, adicionado hace poco tiempo, llena un laguna que existía en
el CP. Se trata del principio de nacionalidad o personalidad activa, según el
cual los tribunales nacionales tendrán competencia en cuanto a hechos
cometidos en el extranjero, siempre y cuando el autor sea costarricense.
Esto impide que el Art. 32 Copol (Ningún costarricense podrá ser compelido
a abandonar el territorio nacional) sirva para dejar impunes hechos
realizados en el extranjero. El autor debió haber sido costarricense al
momento de los hechos. Véase Art. 3-a de la Ley Extradición.

Artículo 6 bis.- Aplicación de la Ley penal para actos de terrorismo

En los casos de los delitos tipificados en el inciso 4) del artículo 112, los
incisos 7) y 8) del artículo 215, y en los artículos 246, 246 bis, 250 ter, 251,
258, 259, 260, 274, 274 bis, 374, 284 bis de este Código, así como en el
artículo 69 bis de la Ley N.º 8204, Reforma integral de la Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, y
actividades conexas, de 26 de diciembre de 2001, y sus reformas, se
aplicará la ley penal costarricense con ocasión de esos delitos, a las
personas respecto de las cuales no proceda la extradición, de conformidad
con las normas vigentes.

Para efectos de extradición, estos delitos no serán considerados delitos

políticos ni delitos conexos con un delito político; tampoco, delitos inspirados
en motivos políticos.

(Adicionado mediante la Ley N° 8719 del 04/03/2009).

 Comentario

Este Art. llena la laguna que puede surgir cuando el autor de un hecho
punible huye de un Estado extranjero para escapar la punición. Si por algún
motivo, sea jurídico o material, dicho autor no puede ser extraditado al otro
Estado, entonces el presente Art. permite al Estado costarricense juzgar al
sujeto. Se parte, claro está, de que se trata de uno de los delitos enunciados
en la misma norma. En estos casos, el Estado costarricense juzga "en
representación" del Estado que está impedido de hacerlo, por no estar el
sujeto en su territorio nacional.

Nótese que la aplicación de este Art. solo entra en consideración cuando los
otros principios (territorialidad, bandera, personalidad, etc.) no le den
competencia a los tribunales costarricenses.

Este juzgamiento en representación de otro Estado se conoce en el derecho

internacional como aut dedere aut indicare, que se traduce en "o dar, o
juzgar". Como se trata de una actuación en representación de otro Estado,
es necesario que el otro Estado esté de acuerdo en juzgar al sujeto, lo que
se hace evidente en la solicitud de extradición. De no estar de acuerdo el
Estado extranjero, podría lesionarse el principio de no intervención, ya que
el Estado nacional actuaría no en representación, si no por competencia
original, y juzgaría bajo esta condición hechos sucedidos en el Estado
extranjero.18

En cierta forma, el Art. parece estar de sobra pues, si se acude al Art. 7,

tenemos que el Estado costarricense tendrá la competencia respecto a actos
de terrorismo, independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar
de comisión del hecho. Si, como dice el título del presente Art., los delitos
enumerados en ella son actos de terrorismo, entonces la lógica dice que
ellos también estarían cubiertos por el Art. 7.

En cuanto a motivos para denegar la extradición, véase Art. 3 de la Ley de

Extradición.
Artículo 7.- Delitos internacionales

Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisión

del hecho punible y la nacionalidad del autor, se penará, conforme a la ley
costarricense, a quienes cometan actos de piratería, terrorismo o su
financiamiento, o actos de genocidio; falsifiquen monedas, títulos de crédito,
billetes de banco y otros efectos al portador; trafiquen, ilícitamente, armas,
municiones, explosivos o materiales relacionados; tomen parte en la trata de
esclavos, mujeres o niños; cometan delitos sexuales contra personas
menores de edad, o se ocupen del tráfico de estupefacientes o de
publicaciones obscenas; asimismo, se penará a quienes cometan otros
hechos punibles contra los derechos humanos y el Derecho internacional
humanitario, previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en este
Código.

(Reformado mediante la Ley N° 8719 del 04/03/2009 y la Ley Nº 8961 del

05/07/2011).

Comentario

El Art. contiene el llamado principio mundial o de la jurisdicción universal

(supra notas previas a los Art. 4 ss.). La aplicación de la ley costarricense a
los casos enunciados en la norma no se deriva de un punto de conexión con
el Estado, como la nacionalidad de uno de los involucrados, la protección de
bienes jurídicos nacionales o los efectos que pueda producir el hecho en el
país, sino del interés común de seguridad de todos los Estados o bien de la
necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos reconocidos universalmente.
Es controversial la manera de determinar cuáles son dichos bienes jurídicos.

Puede ser una determinación formal, abarcando entonces los bienes que
hayan sido reconocidos como tales en tratados internacionales y la ley, o
material, siendo de relevancia que el hecho afecte o ponga en peligro bienes
jurídicos colectivos o universales y con ello la paz y seguridad de la
Humanidad.19

La norma renuncia expresamente a la doble incriminación del hecho punible,

así como a aspectos relativos a la nacionalidad del autor y de la víctima
(aunque no se diga expresamente respecto a la víctima, una interpretación
teleológica de la norma lo deja en claro).

La norma enumera luego los delitos que caen dentro de la jurisdicción

universal: actos de terrorismo (véase listados en Art. 6 bis), piratería (Art.
258 y 259), genocidio (Art. 375), falsificación de moneda y otros valores
(Art. 366 y 368; excluidos de la aplicación de este artículo queda la
circulación de moneda falsa recibida de buena fe, Art. 367.; y la tenencia de
instrumentos de falsificación, Art. 372), trata de esclavos, mujeres o niños
(delitos de carácter internacional, Art. 374), delitos sexuales contra menores
de edad (Art. 156 ss.), tráfico de estupefacientes (Art. 374; véase también
la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No
Autorizado y Actividades Conexas), tráfico de publicaciones obscenas
(difusión de pornografía Art. 174; fabricación, producción o reproducción de
pornografía Art. 173, párrafo segundo).

En cuanto a los hechos punibles cometidos contra los derechos humanos y el

Derecho Internacional Humanitario, consideramos que la interpretación de
los conceptos debe ser estricta. Nótese que una interpretación amplia sería
desmesurada e implicaría, por ejemplo, que los delitos contra el honor y
contra la propiedad se encuentren abarcados, por violar derechos humanos
contemplados en la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Art.
11 y 21). Un ámbito tan amplio de aplicación socavaría la finalidad misma de
la norma e iría en detrimento del principio de no intervención del Derecho
Internacional. Se debe restringir, por ello, a los delitos enumerados bajo el
Título XVII del Código (Delitos contra los Derechos Humanos) y a aquellos
que constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la
humanidad, según el preámbulo Estatuto de Roma.

Jurisprudencia

1- PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL: "IV.- OTRAS EXCEPCIONES AL

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. Por otra parte, el
ordenamiento jurídico penal costarricense ha ido cediendo, para casos
calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que
se refiere al Código Penal, Libro Segundo, Título XVII (DELITOS CONTRA
LOS DERECHOS HUMANOS), y también con respecto a la CONVENCION DE
NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de
1988 y que es ley de la República, en el sentido de que no importa quién y
dónde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas,
cualquier Estado está legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al
principio de justicia universal. En otras palabras, el avance de la capacidad e
imaginación para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis
que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias
permiten que se adopten otras soluciones y principios" (V. 6766 del
21/11/1994, SaCon)

Artículo 8.- Cuando pueden ser perseguidos los delitos mencionados

anteriormente

Para que los delitos a que se contrae el artículo 5º sean perseguibles en

Costa Rica, se requiere únicamente la acción del Estado.

En los contemplados en los artículos 6º y 7º, es necesario que el delincuente

esté en el territorio nacional.

Además en los casos del artículo 6º, se precederá con la simple querella del
ofendido y en los del artículo 7º sólo podrá iniciarse la acción penal,
mediante instancia de los órganos competentes.

Comentario

Véase Art. 16, 17, 18, 19, 72, 75 CPP

Lo estipulado por la norma debe concordarse con la normativa del CPP

actual, el cual entró en vigor unos 25 años después de la entrada en vigor
del CP. La acción contra los delitos a los que se refiere el Art. 5 debe ser
promovida por el Ministerio Público y puede serlo también por la
Procuraduría General de la República, atendiendo a lo previsto en el Art. 16
CPP. Naturalmente, el imputado debe encontrarse en Costa Rica para efecto
de ser procesado. Lo mismo sucede con los delitos contemplados en los Art.
6 y 7.

El último párrafo pierde su sentido con la entrada del CPP actual. En los
casos contemplados por los Art. 6 y 7, la acción puede ser promovida tanto
por el Ministerio Público (Art. 16 CPP) como por un querellante privado (Art.
19, 72, 75 CPP), según corresponda.

Artículo 9.- Sin valor de cosa juzgada la sentencia extranjera en los

delitos mencionados anteriormente

No tendrán el valor de cosa juzgada las sentencias penales extranjeras que

se pronuncien sobre los delitos señalados en los artículos 4º y 5º; sin
embargo a la pena o a parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de
tales sentencias, se abonará la que se impusiere de conformidad con la ley
nacional, si ambas son de similar naturaleza y, si no lo son, se atenuará
prudentemente aquélla.

Comentario

El principio ne bis in idem pretende que una persona que fue condenada por
un hecho no sea posteriormente juzgada y condenada por ese mismo hecho.
Ello podría llevar a pensar que cuando una persona es condenada por un
hecho en un país, otro país no podría juzgarla por el mismo. Sin embargo, el
ne bis in idem no se encuentra reconocido como principio del derecho
internacional y por lo tanto no puede regir las relaciones interestatales en
este sentido. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos estipula en su artículo 14.7 que "Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país" (la cursiva es agregada). Más categórica a favor del principio es la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual dice en su Art.
8.4 que "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos." Sin embargo, la misma
Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la relatividad del
principio ne bis in idem.20

La presente norma se inspiró en una semejante del Código Penal Tipo para
Latinoamérica. La discusión que se dio en el seno de la comisión redactora
sirve para dar luz sobre su contenido. La opinión que se impuso en ella fue
la de Soler, quien explica el Art. de la siguiente forma:

"a) En todos los casos en que es procedente la aplicación de la ley nacional

en virtud de los principios territorial y real o de defensa, la sentencia
extranjera no hace cosa juzgada;

b) En todos los casos en que es procedente la aplicación de la ley nacional

sólo en virtud de los principios personal o universal, y en todos en los que no
es procedente la aplicación de la ley nacional, la sentencia extranjera hace
cosa juzgada.

c) Cuando en cualquiera de los casos que se relacionan sub a) y sub b) el

reo ha cumplido una pena en el extranjero, dicha pena […] se computa, si la
pena es semejante a la que correspondería aplicar en el país, y disminuye la
pena que correspondería aplicar en el país cuando es diferente."21

No se aplica a medidas de seguridad.

La pena, cumplida en su totalidad o solo parcialmente podrá descontarse

(completamente) de la pena impuesta en Costa Rica. La prisión preventiva
también deberá ser descontada si no se llegó a dictar sentencia definitiva, de
conformidad con el Art. 484 CPP.

En los casos en los que la pena nacional y la extranjera sean de diferente

naturaleza, corresponderá al juez descontar prudentemente la una a la otra.
Naturalmente, es posible que la pena impuesta en el extranjero exceda a
aquella dictada por los tribunales nacionales, en cuyo caso se tiene por
cumplida.

Artículo 10.- Sentencias extranjeras con valor de cosa juzgada

En los casos señalados en los artículos 6º y 7º, la sentencia penal extranjera

absolutoria, tendrá valor de cosa juzgada para todos los efectos legales.
La condenatoria en todos los casos la tendrá para determinar los fenómenos
de la reincidencia y la habitualidad.

Comentario

Este Art., que sin duda fue inspirado en el Art. 6° del CPT, presenta algunos
problemas que no habrían surgido de haberse adoptado la norma original.
Según parece, las sentencias absolutorias extranjeras que se refieran al
Art.6° tendrán valor de cosa juzgada en el país. Sin embargo, al concordar
el inciso 1) de dicho Art. con los Art. 4° y 20 inc. b) se hace evidente la
confusión, pues los hechos que produzcan o puedan producir sus efectos en
el territorio nacional deben considerarse como cometidos en él e incluidos
por el principio de territorialidad. Según el Art. 9°, las sentencias penales
extranjeras que se pronuncien sobre los delitos señalados en el Art. 4º
(principio de territorialidad) no tendrán valor de cosa juzgada.

Considerando las fuentes históricas que sirvieron de inspiración al CP y la

voluntad del legislador, el cual pretende conservar el principio de
territorialidad en el Art. 9°, debe interpretarse que las sentencias penales
referidas al Art. 6° inc. 1) no tienen valor de cosa juzgada. Igualmente, si
alguno de los hechos enumerados en el Art. 7° fuese cometido en Costa
Rica, la prioridad la conserva el Art. 4° y por ello sería nuevamente aplicable
el Art. 9°. Además, es debatible si el presente Art. también debería aplicarse
al caso señalado por el inc.3) del Art. 6°, pues con ello se dejaría (en lo
concerniente) la protección de los costarricenses a manos de los tribunales
extranjeros, lo que podría tener roces con la Constitución Política (Art. 41
COPOL). La gravedad de aceptar una interpretación literal se multiplica si se
considera que la sentencia extranjera absolutoria tendría valor de cosa
juzgada para todos los efectos legales, es decir, tanto penales como civiles.
Sin embargo, esa pareció ser la voluntad de los redactores del CPT,
expresada por Soler (véase Art. 9°)

En cuanto a las sentencias condenatorias, la opinión de Soler aclara

nuevamente la interpretación que corresponde (véase Art. 9°), con el
resultado de que todas las sentencias condenatorias tienen carácter de cosa
juzgada, exceptuando aquellas que se refieran a los Art. 4° y 5°, de acuerdo
al Art. 9°. El procedimiento de revisión de sentencia queda abierto para
todas las sentencias condenatorias. Por supuesto y como expresamente dice
el Art., las condenatorias servirán también para determinar la existencia de
reincidencia y habitualidad.

Artículo 11.- Época de vigencia de la ley penal

Los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la

época de su comisión.

Comentario

La normativa sobre la aplicación temporal de la ley penal se encuentra

relacionada con el principio de irretroactividad de la ley y el de lex previa
(Art. 1). Pretende establecer los márgenes temporales de aplicación de la
norma penal, así como disipar las controversias que puedan surgir en casos
particulares. Se trata de casos en los que hay dos o más leyes penales,
promulgadas en distintos momentos, que podrían ser aplicadas al mismo
hecho.

En el lenguaje del CP se utiliza la expresión "hechos punibles" para englobar

tanto delitos como contravenciones. El momento decisivo para la
determinación de la ley aplicable es aquel de la comisión del hecho (Art. 19).
Esto concuerda con lo plasmado en el principio de legalidad (Art. 1), en vista
a que el autor del hecho debió motivarse conforme a la norma vigente en la
época de comisión o, en otras palabras, no podría haberse comportado
según las normas promulgadas con posterioridad.

Jurisprudencia

1- ULTRACTIVIDAD, CONCURSO DE DELITOS Y VIGENCIA DE LA LEY: "[...]

Con un estudio pormenorizado de la situación reclamada, la Sala estima
oportuno variar los antecedentes jurisprudenciales que se mencionará en
este fallo. En efecto, en las sentencias dictadas por esta Sala, números
2.001-00728, de 9:55 horas del 20 de julio de 2001, 2002-00832 de 10:43
horas del 23 de agosto de 2002 y 2003-00465, de 14:30 horas del 9 de
junio de 2003, se mantuvo el criterio de que ante dos posibles márgenes de
penalidad aplicables a delitos que concursan materialmente (existiendo entre
ellos la promulgación de una ley que aumentaba el tope máximo de
penalidad), el juzgador debía escoger el que resultara más beneficioso para
los intereses del sentenciado, aún cuando ello implicara utilizar
ultractivamente una ley derogada, a sucesos realizados después de haber
cesado su vigencia. Esta interpretación se dio con ocasión de la reforma
introducida al artículo 51 del Código Penal, mediante Ley número 7.389 del
22 de abril de 1994, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº 83, del 2 de
mayo de ese mismo año, que elevó el límite máximo de penalidad del
concurso material, de 25 a 50 años de prisión y fue aplicada en supuestos en
los que se había juzgado conductas acaecidas antes y con posterioridad a la
entrada en vigencia de la mencionada reforma legal. A efectos de contar con
el panorama correcto de los precedentes que se modifican de manera
expresa en esta sentencia, conviene recordar lo que en aquellas
oportunidades se apuntó. En lo que interesa, esta Sala interpretó que: "...
Como puede apreciarse, tres de las cuatro Violaciones Calificadas ocurrieron
antes de que el legislador promulgara la Ley 7389 del 22 de abril de 1994,
publicada en La Gaceta N° 83 de 2 de mayo de 1994, mediante la cual se
modificaron –entre otros- los artículos 51 y 76 del Código Penal. Esa reforma
implicó, esencialmente, que el máximo período que una persona puede
descontar en prisión pasara de veinticinco a cincuenta años. Además,
significó que el tope de la penalidad aplicable en los casos donde se acredite
un concurso material de delitos también se elevara de los veinticinco a los
cincuenta años de internamiento penitenciario. En el presente caso, el a-quo
determinó que por los tres primeros delitos A. S. era merecedor de la pena
de diez años de prisión por cada uno de ellos y que debía castigársele con
doce años de privación de libertad por el cuarto hecho punible. Asimismo,
consideró que los delitos fueron cometidos en concurso material, por lo que
fijó la condena total de cuarenta y dos años de privación de libertad; luego,
aplicando las reglas de penalidad atinentes a ese tipo de concurso, tomó
como parámetro la pena mayor (la de doce años de prisión) y llegó a la
conclusión de que debía adecuarse la condena privativa de libertad al monto
total de treinta y seis años. Ciertamente allí hay un error por parte del a-
quo, pues desconoció la naturaleza misma del concurso material de delitos y
no se percató de que debía estarse a la norma más favorable para el reo. En
cuanto al primer problema, debe recordarse que los concursos tienen una
especial relevancia para determinar la pena que corresponde a un sujeto por
la unidad o pluralidad de los delitos cometidos por él. En ese sentido, es
indispensable que en todas las causas, los juzgadores utilicen correctamente
las figuras concursales que sean aplicables al caso concreto, ya que de no
hacerlo estarían inobservando la legislación sustantiva y, en la eventualidad
de que con su accionar se perjudique al imputado, estarían quebrantando las
reglas del debido proceso. En lo que atañe al segundo aspecto, es
indispensable destacar que la normativa que rige los concursos incide
directamente sobre la sanción que puede recaer sobre el sujeto, por lo que
se enmarca dentro de lo que el legislador denomina "ley penal más
favorable" cuando se constate que de la aplicación de estos institutos deba
derivarse una decisión más beneficiosa para el justiciable. En el asunto bajo
examen, se aprecia que el cuerpo sentenciador aplicó el artículo 76 del
Código Penal, tal cual quedó redactado tras la reforma de 1994. Por ello, lo
que hizo el a-quo fue establecer cuál era la pena más alta (la de doce años
de prisión por el hecho acaecido en 1997) y estableció que el límite
sancionatorio en esta causa lo constituía el triple de ese monto, sea el total
de treinta y seis años de internamiento carcelario. Sin embargo, esa
actuación es incorrecta, toda vez que de los cuatro delitos en concurso, tres
de ellos fueron cometidos antes de la modificación legislativa de 1994. Ahora
bien, tal como ya se expuso, la aplicación de la figura concursal respectiva
es de observancia obligatoria por el Tribunal sentenciador. El problema en
este caso, merced a las fechas en que se cometieron los ilícitos, es que hay
dos posibles penalidades máximas: una de veinticinco años de prisión y otra
de cincuenta. No cabe duda de que la primera es la norma que más favorece
al imputado porque establece una prohibición de que las condenas excedan
el tanto de veinticinco años de privación de libertad. Esta norma cobija tanto
lo acontecido antes de la reforma aludida como lo sucedido después, ya que
la existencia del concurso material impide tratar los delitos de manera
separada, por cuanto ello iría en contra de ese mismo instituto, el cual –por
lo que se dijo líneas atrás- es de observancia obligatoria por los Tribunales
penales costarricenses cuando proceda su uso. En ese sentido, debe
aplicarse al demandante el artículo 76 del Código Penal tal cual estaba
redactado antes de la reforma de 1994, por lo que la pena total que debe
descontar el accionante no puede exceder, una vez readecuada, el quantum
recién señalado...". (Sentencia 2.001-00728, de 9:55 horas del 20 de julio
de 2.001). Ahora bien, con un replanteamiento de la cuestión, la Sala
considera indispensable formular las siguientes precisiones: (i) Vigencia
temporal de las leyes penales: Es preciso tener en cuenta, que el principio
general que rige la aplicación en el tiempo de las normas sustantivas de
índole penal, es que cada hecho punible se enjuiciará con arreglo a la ley
vigente en el momento de comisión (artículo 11 del Código Penal). No
obstante, en los casos en que se modifique el texto legal tornándolo más
gravoso para los intereses del acusado, debe aplicarse la ley anterior
derogada, que mantiene su eficacia únicamente para aplicarse al caso
concreto (artículo 12 ejúsdem). Sin embargo, debe aclararse que esta
posibilidad de aplicar ultractivamente una ley penal, está condicionada por
dos factores: (i) que los hechos a juzgar hubieran acaecido durante la
vigencia de la ley derogada, (ii) que comparando las exigencias de ambas
leyes (la derogada y la vigente), se concluya que el texto abrogado resulta
más beneficioso a los intereses del acusado. Si lo que sucede con
posterioridad es que se promulga una legislación novedosa cuya aplicación
resulte más favorable a los intereses del justiciable, entonces es ésta la que
debe aplicarse. (ii) Improcedencia de aplicar el principio in dubio pro reo en
la interpretación del derecho penal de fondo: Hechas estas explicaciones,
debe resaltarse que ni en doctrina, ni en legislación comparada, es posible
ubicar un principio como el que indicó esta Sala en las resoluciones
mencionadas. Es decir, no existe ninguna pauta que preceptúe que en caso
de dudarse acerca de cuál norma sustantiva corresponde aplicar, deba
optarse por la más ventajosa. Esto es así, porque en el orden del derecho
penal de fondo (en supuestos tanto de la Parte General, como de la Parte
Especial), existen reglas precisas para dilucidar el problema de cuál es la
norma correcta que cabe utilizar en cada caso. El principio in dubio pro reo
no se aplica en la interpretación de normas penales, sino que constituye una
regla de razonamiento prevista exclusivamente para emplearse en los casos
en que el juez no supere una duda razonable suscitada por la valoración de
la prueba conforme al correcto entendimiento humano. […] (iii) Inexistencia
del principio de aplicación ultractiva de leyes derogadas a hechos cometidos
después de su vigencia: Ahora bien, a lo anterior cabe agregar, que en la
Constitución Política se consagra el principio prohibitivo de aplicar
retroactivamente una ley penal posterior en perjuicio de persona alguna, de
sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas
consolidadas (artículo 34 de la Carta Magna), siendo que –incluso - esta
misma Sala de Casación ha estimado que la redacción de esta norma ni
siquiera permitiría establecer - a contrario sensu - la existencia de un
principio de rango constitucional que señale la obligación de aplicar
retroactivamente la norma penal posterior que resulte más beneficiosa. En
tal sentido, se dijo lo siguiente: "... En primer lugar debe señalarse que
nuestro sistema constitucional establece como principio que los delitos han
de juzgarse conforme a la ley vigente a la fecha de los hechos (principio de
irretroactividad de la ley), según se desprende de una clara relación de los
artículos 34, 39 y 129 de la Constitución Política, pero no se dispone como
principio una aplicación retroactiva y obligatoria de la ley más favorable. En
este sentido es de resaltar la frase del artículo 39 que exige LEY ANTERIOR
como requisito mínimo para que pueda declararse a una persona como
autora de un delito y aplicársele una pena. El principio constitucional parte
de la necesidad de que se haya promulgado previamente una ley, con fecha
anterior al hecho, para resolver el caso concreto. Ese principio constitucional
lo reitera el artículo 11 del Código Penal al disponer que "los hechos punibles
se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su
comisión". Esta situación resulta conveniente aclararla porque podría
pensarse que nuestra Constitución establece como principio la aplicación
retroactiva de la ley más favorable, cuando en realidad establece como
garantía que los hechos habrán de juzgarse de conformidad con la ley
vigente (y en consecuencia anterior) a la fecha de los hechos. Cierto,
nuestra Constitución no prohíbe la aplicación retroactiva de una ley
posterior, cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero esta falta de
prohibición no se traduce en una obligación de aplicar, en todos los casos, la
ley posterior más favorable. Lo que nuestra Constitución prohíbe, eso sí, es
la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, de sus
derechos patrimoniales o de situaciones jurídicas consolidadas, pero esa
norma no establece que las leyes posteriores deben aplicarse
retroactivamente cuando resulten más favorables para las personas, para
sus derechos patrimoniales o para situaciones jurídicas consolidadas. En
realidad en materia penal quien sí establece una aplicación obligatoria y
necesaria de la ley posterior más favorable (retroactividad obligatoria) es el
Código Penal, al disponer en el artículo 12 que "si con posterioridad a la
comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá
por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue"...".
(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 416-A-93, de 10:50
horas del 30 de setiembre de 1.993). Por su parte, el artículo 9 de la
Convención Americana de Derechos Humanos incorpora un postulado
semejante, aunque limitado de manera concreta a los supuestos en que esa
ley penal posterior establezca una pena más leve para el hecho. Como se ve,
estos principios (sustentados sobre todo en la máxima de que los hechos
deben juzgarse conforme a la ley penal vigente al momento de su comisión)
nada tienen que ver con el pretendido axioma mencionado en el voto
mayoritario, pues ninguna norma facultaría al juez para aplicar una ley penal
que resulte más beneficiosa al imputado, resultando claro que la norma
aplicable es la correcta, la que corresponda y ninguna otra más. El criterio
sostenido por la Sala en la sentencia número 2.001-00728 comentada, no
obedece a ninguno de esos conceptos, sino que implicó crear una tercera
modalidad interpretativa no prevista en la ley, ni en la Constitución, ni los
instrumentos internacionales de derechos humanos: conceder efectos
ultractivos a una norma anterior para que tenga eficacia sobre hechos
cometidos cuando ya estaba vigente una nueva ley. Tal tesis, como se
indicó, contraría el principio general de que todo hecho punible ha de
enjuiciarse de acuerdo con la ley vigente al tiempo de su comisión y
tampoco se adecua a la circunstancia excepcional de reconocer efectos
retroactivos a una ley posterior más favorable, sino que significa extender
los de la anterior a hechos que sucedan después, como si el cometer un
delito le otorgara al agente una especie de licencia o le asegurara un
derecho a que se aplique la misma ley a todos los delitos que perpetre en el
futuro, hasta que se le condene por todos ellos y pese a haber modificado ya
el legislador las reglas de penalización de la conducta. De lo dicho se
obtiene, que la respuesta que haya de darse al problema no puede derivar
de los temas relacionados con la "ley penal más favorable", pues el principio
al que la Sala acudió (ultractividad de la norma anterior más beneficiosa),
además de ser en realidad inexistente, resquebraja por completo la
estructura lógica del orden jurídico penal, en tanto desplaza el punto de
referencia de la aplicación temporal de la ley, del binomio objetivo "tiempo
del hecho- norma en vigor", a uno de carácter personal: "norma en vigor -
tiempo del primer delito cometido por el sujeto". También trastoca los
elementos conceptuales de la excepción al principio general, pues en vez de
tenerse: "tiempo del hecho – norma posterior más favorable", se
presentará: "tiempo del hecho – norma anterior más beneficiosa", lo que
involucra desaplicar, en sede jurisdiccional y hacia el futuro, los mandatos
del legislador... III- Estima ahora la Sala, que la solución del problema
(concurso de delitos cuando entre ellos median nuevas disposiciones
legislativas que aumentan, por ejemplo, el rigor de la pena) ha de buscarse
en los principios generales reguladores del modo de aplicar la ley penal en el
tiempo, asegurando eso sí, el respeto a la prohibición de conceder efectos
retroactivos a una ley en daño del acusado y respecto de hechos que
ocurrieron antes de que esa ley cobrara vigor. En resumen, ha de acudirse al
principio general de que cada delito debe sancionarse con arreglo a la ley
vigente al tiempo de comisión, ya que la circunstancia excepcional (efecto
retroactivo de la ley posterior más benéfica) no tiene aquí cabida por no
hallarnos ante sus presupuestos. Para aclarar lo anterior, es preciso referirse
en primer término y de manera genérica, al concurso material: Es posible
plantear la hipótesis de que quien comete un delito que en ese momento se
encuentra sancionado en la ley, con pena de un año de prisión y luego
ejecuta otro de la misma naturaleza, (piénsese por ejemplo, que se trata de
dos sustracciones que se adecuan a la descripción hecha por un artículo del
Código Penal que define el "hurto"), pero antes de que ocurriera ese
segundo "hurto", el legislador decidió – manteniendo idéntica la forma de
describir el hecho - aumentar la pena privativa de libertad a tres años de
prisión. En este supuesto, es claro que la nueva ley no resulta más
beneficiosa para los intereses del acusado y por ende, de antemano ha de
desecharse su aplicación retroactiva para el primer "hurto". Esto no significa
sin embargo, que la norma anterior deba "cobijar" al segundo delito (lo que
se obtendría del criterio que la Sala sostuvo en la sentencia número 2.001-
00758, que aquí se abandona). En realidad, nos encontramos ante un mero
concurso real de delitos, cada uno de los cuales posee una penalidad
diversa: un hurto sancionado con pena de un año de prisión y otro reprimido
con tres años. Este concurso no difiere de cualquier otro en el que confluyan
distintos delitos con diversas penas (robo y estafa, hurto simple y robo, por
ejemplo), salvo en la circunstancia de la homogeneidad del tipo de hecho
castigado ("nomen iuris") y de su descripción típica, ya que lo único que
varió fue la sanción imponible. Pues bien, el concurso material es un
concurso de hechos y no de "normas" o calificaciones legales. Se trata de
acciones independientes, cada una de las cuales configura un delito. La
circunstancia de que cada conducta se subsuma en el mismo nomen iuris, o
si se quiere, en el mismo artículo del Código Penal que se reformó para
aumentar la pena, es por completo irrelevante (salvo, claro está, en el caso
de que las modificaciones legales hubiesen sido más bien para
descriminalizar, despenalizar, disminuir la sanción o disponer cualquier otra
cosa que fuese más favorable para el acusado). […] Ha de tenerse claro
entonces, que concurren diversas acciones, cada una de las cuales se rige
por su propia ley y si se trata, por ejemplo, de cinco hurtos entre los que
mediaron sucesivas reformas que incrementaron la pena de la figura
(verbigracia: 1, 3, 5, 6, 9 años privado de libertad) la sanción puede
definirse a partir de aquella más alta establecida por el legislador (en el
ejemplo: la del delito castigado con nueve años de prisión, prefiriendo
siempre la suma de cada uno, si ello es más favorable), sin que tal cosa
signifique aplicar retroactivamente la última ley a los hechos anteriores, ya
que la pena engloba al conjunto de las acciones punibles. Esto se explica,
porque al imponer una única sanción conforme a las reglas del concurso
material, la penalidad establecida abarca el contenido injusto de los delitos
que comprende. Cabe aplicar esta misma solución, al caso en estudio [...]"
(V. 733 del 22/08/2003, SaTe)

Artículo 12.- Ley posterior a la comisión de un hecho punible

Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una

nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso
particular que se juzgue.

Comentario

La norma se diferencia poco de la propuesta del CPT. La propuesta agrega

una frase más al final del Art. "Pero no se podrá recurrir a leyes
correspondientes a diversas épocas para lograr con su aplicación conjunta
regla más favorable" (Art. 8 CPT). Si bien esta excepción es razonable,
también es innecesario enunciarla expresamente pues aplicar conjuntamente
normas de distintas épocas llevaría en realidad a la creación de una tercera
norma que se estaría ideando para el caso particular.

La norma postula la aplicación retroactiva de una norma. Ello no contraría el

Art. 39 COPOL por tratarse de una norma más beneficiosa para el sujeto. En
el fondo, el Art. se fundamenta en la idea de que un cambio en la normativa
expresa a la vez un cambio en la valoración que el legislador hace de la
conducta en cuestión lo que se entendería como un cambio en la valoración
social del hecho si se atiende a la representatividad democrática con que
funge el legislador. Véase también el Art. 9 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

Hay dos puntos que merecen análisis: qué se debe entender por "nueva ley"
y, por otro lado, cuál es la ley más favorable.

En cuanto al primer punto, la promulgación de una nueva ley a la que hace

referencia el texto debe equipararse a la entrada en vigencia de la misma,
pues una ley no puede surtir efectos antes de ese momento. Dentro del
término "ley" debe incluirse, aunque no se trate de una ley en sentido
estricto, las normas que den contenido a las leyes penales en blanco.

Más controvertido es el caso de los cambios en la jurisprudencia. ¿Deben

entenderse éstos como una nueva ley? La Ley Orgánica del Poder Judicial
establece que "Los principios generales del derecho y la jurisprudencia
servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del
ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpreten,
integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la
insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes
tendrán rango de ley" (Art. 5 LOPJ). Entendemos entonces que la
jurisprudencia, en tanto llene un vacío legal, debe incluirse bajo el concepto
de "nueva ley". De manera similar fue tratado el punto en el comentario al
Art. 1, cuando se dijo que la jurisprudencia también debería estar sometida
a la prohibición de la aplicación retroactiva si viene a llenar un vacío legal.

Otra posibilidad sería dejar por fuera a la jurisprudencia por razones de

seguridad jurídica. Ello sería conveniente en casos de jurisprudencias
contradictorias, sea por proceder de distintas autoridades o por
incongruencias dentro de la jurisprudencia de un mismo tribunal. La
existencia de varios tribunales ejerciendo su función interpretativa al mismo
tiempo (lo que no sucede en la rama legislativa, donde solo hay una
Asamblea Legislativa) eleva el riesgo.

Véase el Art. 1 sobre el tema lex previa.

En cuanto a cuál es la ley que debe considerarse más favorable, el problema

es sencillo si la norma ha sido derogada: el hecho deja de ser punible y por
ello procede la absolutoria del reo. La dificultad sobreviene cuando los
cambios hechos por la nueva ley son más sutiles: cambios en el tipo de pena
o en los extremos de la pena, la combinación de elementos favorables y
desfavorables, etc.

En este punto, la doctrina se inclina por hacer una comparación hipotética-

objetiva entre las normas aplicadas al caso concreto: el juzgador deberá
utilizar los criterios legales para la fijación de la pena (Art. 71 ss.) como si
fuera a aplicar cada una de las leyes al caso concreto y a partir de ello
determinar cuál sería más benigna. Se trata de un criterio objetivo ya que
no es la opinión de una de las partes la que se impone. Si el reo prefiere,
por ejemplo, una pena corta de prisión a una multa cuantiosa, el juez deberá
aun así condenar al pago de la multa, pues la pena de prisión es
objetivamente más gravosa que la multa.22

Jurisprudencia

1- CÓMO VALORAR SI UNA NORMA DEROGÓ OTRA: "[…] para analizar la

aplicación retroactiva de la ley en beneficio del imputado -esto es si se
derogó la norma, si se modificaron sus elementos para despenalizar algunos,
o se redujo la escala penal, según se define en el artículo 12 del Código
Penal- no basta con remitirse únicamente al nomen iuris, esto es, al nombre
con el que el legislador ha denominado a la figura delictiva. Lo que interesa
es valorar la tipicidad de la conducta acusada según las definiciones de la
nueva ley o de la reforma y no simplemente hacer una comparación de los
tipos penales con el mismo nombre. Con ello se olvida que lo que hay que
valorar es el hecho concreto a la luz de la descripción de los diferentes tipos
penales." (V. 43 del 12/01/2001, SaTe)
2- APLICACIÓN RETROACTIVA DEL CP, MÁS AMPLIA QUE CONVENCIÓN
AMERICANA "[…] tratándose de una excepción prevista en una ley, otra ley
podría perfectamente disponer lo contrario, y señalar casos en los cuales no
habría de ser obligatoria la aplicación de una supuesta ley posterior más
favorable […] la Convención Americana de Derechos Humanos exige la
aplicación retroactiva obligatoria de leyes posteriores dirigidas a disminuir la
sanción penal, pero ese no es el caso de la variación de la cuantía, conforme
lo indicamos de seguido. Sí debe apreciarse que el Código Penal es mucho
más amplio al establecer la aplicación retroactiva de la ley penal en todos
aquellos casos en que le sea más favorable, mientras que la Convención
exige esa retroactividad obligatoriamente sólo para aquellas leyes dirigidas a
disminuir la sanción penal. Lo anterior significa que si bien en nuestro país
rige como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal la
aplicación retroactiva de la ley más favorable, ello se debe a la disposición
contenida en el artículo 12 del Código Penal, que es más amplio, y no
exclusivamente a la Convención Americana de Derechos Humanos, que en
ese campo es mucho más restringida. En consecuencia, si la excepción está
prevista en una ley (Código Penal), otra ley podía disponer otra cosa […]"
(V. 95 del 26/01/2001, SaTe)

Artículo 13.- Ley emitida antes del cumplimiento de la condena

Si la promulgación de la nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al

reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal
competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones de la
nueva ley.

Comentario

Los razonamientos expuestos al analizar el Art. 12 son aplicables en su

mayoría a esta norma. Importante es tan solo señalar que la condena (sus
consecuencias jurídicas) debe estar aún surtiendo efecto.
Artículo 14.- Ley temporal

Los hechos realizados durante la vigencia de una ley destinada a regir

temporalmente, se juzgarán siempre de conformidad con los términos de
ésta.

Comentario

La ley temporal, aquella que restringe su vigencia a un plazo determinado,

goza de ultractividad en los casos acontecidos durante su período de
vigencia. Esto es una reafirmación del Art. 11 y una excepción a la regla
establecida en el Art. 12, pues quiere decir que la ley, aunque sea más
gravosa para el reo, continuará surtiendo efectos luego de que su plazo de
vigencia haya expirado y aún si una ley posterior más beneficiosa pudiera
aplicarse. La ultractividad de la ley temporal es justificada por la mayor
gravedad del hecho cometido durante la situación anormal que justificó la
promulgación de la ley (guerra, epidemia, desastre natural, etc.).

Artículo 15.- En cuanto a medidas de seguridad

En cuanto a las medidas de seguridad, se aplicará la ley vigente en el

momento de la sentencia y las que se dicten durante su ejecución.

Comentario

La inclusión de esta norma, extraña al CPT, fue justificada arguyendo que

"[l]a diferencia fundamental entre penas que tienen todavía un carácter de
sanción y medidas de seguridad que procuran la rehabilitación del infractor,
hacen [sic] indispensable el concepto contenido en este artículo ya que
indica al juez la posibilidad de aplicar éstas últimas en forma flexible."24
El fundamento de la diferenciación entre pena y medida de seguridad yace
en la conexión que existe entre la pena y la culpa del autor. La pena se
convierte en expresión de la falta de motivación del autor por guiarse
conforme a los preceptos legales vigentes. La culpa es esencial para la
imposición de una pena.

Las medidas de seguridad, por el otro lado, no tienen por referente la culpa
del autor. De hecho, la necesidad de imponer una medida de seguridad
surge a causa de problemas en la imputabilidad del reo, que ocasionan que
éste no pueda actuar conforme a la ley. La finalidad de la medida de
seguridad es más bien evitar un peligro y, de ser posible, el tratamiento
curativo del reo. Por esta razón, el principio de prohibición de la aplicación
retroactiva de la ley deja de ser aplicado.

Artículo 16.- Obligatoriedad de la ley penal y excepciones

La aplicación de la ley penal es obligatoria para todos los habitantes, con

excepción de:

1) Los jefes de Estado extranjeros que se encuentren en el territorio

nacional y los agentes diplomáticos de otros Estados y demás personas que
gocen de inmunidad penal, según las convenciones internacionales
aceptadas por Costa Rica; y

2) Los funcionarios públicos que conforme a la Constitución Política gocen de

inmunidad.

Comentario

Todos los habitantes del país deben obedecer la ley penal. Las dos
excepciones, si bien parecieran referirse a la aplicación del derecho
sustantivo, en realidad representan situaciones de carácter procesal. Es
decir, los jefes de Estado, funcionarios públicos y demás deben abstenerse
de infringir normas penales. De hacerlo, no podrán ser juzgados por los
tribunales nacionales a menos que pierdan la inmunidad.
En el caso del aparte 1), éste se encuentra también regulado por normativa
internacional, entre ella la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961 y el Código de Derecho Internacional Privado de 1928
(Código Bustamante) y tratados bilaterales. En general, la inmunidad se
extiende a los jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de relaciones
exteriores, el personal de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares,
las organizaciones internacionales y sus funcionarios y los miembros de
fuerzas armadas. En particular, sin embargo, debe atenderse al caso
específico y la normativa aplicable. Nótese, por ejemplo, que las
organizaciones internacionales también pueden estar incluidas (a pesar de
no representar un Estado extranjero).25

El segundo caso es el de los funcionarios públicos que gocen de inmunidad.

Como el texto deja claro, la inmunidad debe proceder de la Constitución
Política. Así también lo establece el Art. 391 CPP. Funcionarios con
inmunidad son el presidente, los vicepresidentes (Art. 151 Copol), otros
miembros de los miembros de los Supremos Poderes (magistrados,
ministros de gobierno y diputados; no así los magistrados suplentes o los
viceministros), los ministros diplomáticos, el contralor y el subcontralor
general de la República (Art. 121-9 y 183 COPOL; 401 CPP).

Las opiniones que emita un diputado en la Asamblea Legislativa quedan

fuera del alcance de la ley penal por mandato constitucional. Aun si el
diputado renuncia o pierde su inmunidad, las opiniones que haya emitido en
la Asamblea durante su mandato no podrán dar fundamento a un proceso
penal en su contra (Art. 110 COPOL).

Artículo 17.- Ley especial para menores

Este Código se aplicará a las personas de dieciocho años cumplidos.

(Reformado mediante la Ley Nº 7383 del 16/03/1994)

 Comentario

En su versión original, el CP se aplicaba a partir de los diecisiete años. La

edad se elevó a 18 años, cuando la persona ya es mayor de edad.

La redacción actual del Art. excluye además la posibilidad responsabilizar

penalmente a las personas jurídicas.

A las personas menores de 18 años se les aplica las disposiciones de la Ley

de Justicia Penal Juvenil.

Jurisprudencia

1- EDAD AL MOMENTO DE LOS HECHOS: "Como único motivo del

procedimiento de revisión, plantea el imputado R. N. S., que su persona fue
sentenciada a cuatro meses de prisión, por haber cometido el delito de
evasión en perjuicio de La Administración de Justicia, fijándose como fecha
del hecho el 21 de enero de 1985, siendo que en esa época era menor de
dieciocho años, por lo que al ser la edad penal dieciocho años según la
reforma al artículo 17 del Código Penal, debe anularse la sentencia
condenatoria y aplicársele la norma más favorable. El motivo es
procedente. Esta cámara luego del estudio de la sentencia […] determina,
que efectivamente el imputado R. N. S. para la época de los hechos 21 de
enero de 1985 y de su juzgamiento, no contaba con dieciocho años sino
diecisiete años y unos meses, de modo tal que al entrar en vigencia la
reforma que se efectuó al artículo 17 del Código Penal, por Ley N° 7383 del
16 de marzo de 1994, la cual fijó la edad en dieciocho años como mínimo
para aplicarles el Código Penal según la legislación de adultos y la Ley de
Justicia Penal Juvenil N° 7576 del 8 de marzo de 1996, en su artículo
primero fijó su competencia para las personas con menos de dieciocho años,
entonces tenemos que el sentenciado efectivamente resultó beneficiado con
la promulgación de las Leyes 7383 y 7576, las cuales en concordancia con el
artículo 90 de la Constitución Política, que indica que la edad para adquirir la
ciudadanía como conjunto de deberes y derechos es de dieciocho años
concluimos, que el sentenciado N. S. en la actualidad no debe ser
considerado como juzgado legítimamente, al haberse promulgado una ley
que lo excluyó como mayor para la época de los hechos y tampoco
procedería emitir un testimonio de piezas para ser juzgado como menor, por
cuanto los hechos según la legislación penal juvenil y la Ley Tutelar de
Menores vigente a la época de los hechos, tenía competencia para juzgar a
los menores hasta los diecisiete años. Por lo expuesto, se declara con lugar
el procedimiento de revisión […]" (V. 5 del 18/01/2002, TCP)

Artículo 18.- Forma del hecho punible

El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión.

Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido,

responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las
circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo.

Comentario

El punto de partida del derecho penal es una conducta humana, ya sea

acción u omisión, que infringe la letra de una norma penal. Esto debido a
que el CP sigue la línea del derecho penal del hecho (o del acto), que vincula
la reacción punitiva a un hecho (o conducta) típico. En oposición a éste se
encuentra el derecho penal de autor, el cual vincula la reacción punitiva del
Estado a la personalidad del autor, a su modo de ser o estilo de vida. Los
Art. 40 y 41 parecen ser un remanente de dicho discurso.

El concepto de acción ha evolucionado a través del tiempo. Entre sus

conceptualizaciones se encuentra la naturalista o causal, que toma en
consideración la modificación en el mundo exterior; la social, para la cual
una acción debe ser socialmente relevante; el concepto negativo de acción,
que reprocha al autor no haber evitado el resultado; y la finalista que, por
ser la prevaleciente en la jurisprudencia nacional, se pasa a estudiar con
más detalle.

Desarrollado originalmente por Welzel, el concepto final de acción distingue

dos elementos o fases de una conducta, uno externo y uno interno. El
elemento interno se desarrolla en el pensamiento del autor y comprende
establecer un fin u objetivo, la selección de los medios que llevarán a la
consecución de dicho fin y consideración de las consecuencias, diferentes al
fin original, que serán causadas por la acción. El elemento externo es la
puesta en marcha del plan para causar el resultado.27

El carácter final de la acción, según Welzel, se basa en "que el hombre,

gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles
consecuencias de su actuación, fijarse por ello diversos objetivos y dirigir
planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos".28 La
acción, al estar permeada por la finalidad, se distingue del simple
movimiento corporal o del cambio ocurrido en el mundo.

Para determinar la unidad de la acción debe observarse por un lado la

voluntad del autor, la finalidad que persigue con su acto, y por otro el factor
normativo, es decir, el tipo o los tipos que se han vulnerado. Una sola acción
puede violar varios tipos penales (concurso ideal de delitos Art. 21).

La realización de un hecho punible también puede acontecer a través de una

omisión. El Art. 18 regula tanto la omisión propia (primera oración), como la
impropia (también llamada comisión por omisión, segunda oración). Se está
frente a una omisión propia cuando la ley expresamente sanciona a una
persona por abstenerse de actuar. En este caso, la ley crea un deber de
actuar ante ciertas circunstancias. Ejemplos son los Art. 144, 185, 187 y 393
CP. La omisión impropia, un tema que ha dado pie a mucha discusión en la
doctrina, ocurre cuando el resultado de la omisión es equivalente al de una
acción que se encuentra sancionada en una norma prohibitiva.

La omisión cuenta con los siguientes requisitos de tipicidad:29

1- Tienen que presentarse las circunstancias típicas que generan la

obligación legal de actuar. En el caso de las omisiones impropias debe haber
una situación de peligro para el bien jurídico que el autor puede evitar a
través de su actuar.

2- Tiene que ser una verdadera omisión, lo que significa que el autor tuvo la
posibilidad de hacer algo. El actuar es exigible tan pronto represente una
posibilidad de salvar el bien jurídico. Todas las posibilidades deben ser
utilizadas, siempre que sea razonablemente exigible. Esto significa que el
obligado debió tener la posibilidad objetiva de reconocer el peligro y los
medios para evitarlo. También implica que no está obligado a lo irrazonable
(p.e. afectar gravemente sus intereses).

3- El autor debe estar obligado a actuar. Esto lo determina el tipo penal en

el caso de las omisiones propias y la posición de garante en el de las
impropias.

4- Los deberes impuestos por el tipo penal no necesariamente deben ser

cumplidos de manera personal por el obligado. Así, por ejemplo, el
salvamento puede ser cumplido a través de un tercero (p.e. un médico). El
obligado debe, sin embargo, velar por el cumplimiento a través de un
tercero e intervenir en caso de ser necesario.

5- El autor debe cumplir inmediatamente su deber, siempre y cuando sea

necesario para evitar el peligro. Sin embargo, éste cuenta con margen de
tiempo si el cumplimiento posterior no aumenta el peligro y consigue el
mismo resultado. Si un tercero cumple el deber durante este margen, el
obligado es liberado de su deber.

6- El deber de actuar desaparece si el beneficiario se niega a recibir la ayuda

del obligado. Es requisito que la negación sea expresada libremente, que la
persona conozca los alcances de su negación y que la persona tenga la
capacidad jurídica para negarse. Cumplidos los requisitos, la persona que
niega asume el peligro y sus consecuencias. En caso de que la negación sea
parcial, cualquier otro acto continúa obligando al autor.

Tratándose de la omisión impropia,30 también es necesario controlar la

existencia de una posición de garante. Este es un tema que suscitó
problemas en el seno de las reuniones de discusión del CPT. El punto de
polémica era si la fórmula legal debía detallar con exactitud los casos en que
procedía equiparar la omisión a la acción o si debía dejarse al arbitrio
judicial.31 La redacción actual del Art. 18 deja en claro la posición tomada
por los redactores.

Aunque el CP fue redactado con la teoría formal del deber jurídico en mente
(…y si debía jurídicamente evitarlo), según la cual la posición de garante
proviene de la ley, el contrato, el actuar precedente peligroso, y las
estrechas relaciones de vida, actualmente domina en la doctrina la teoría de
las funciones, la cual pretende dotar de contenido el concepto de garante al
distinguir entre deber de garante en función de protección de un bien
jurídico (deber de custodia) y deber de supervisión de una fuente de peligro
(deber de vigilancia).

Siguiendo a Jescheck y Weigend,32 los deberes de custodia surgen gracias a

vínculos naturales (como la familia), por relaciones de comunidad (unión
libre, comunidad de peligro, comunidad doméstica, relaciones de asistencia)
y por la asunción voluntaria de la posición de garante frente al afectado o
frente a un tercero que tenía esa posición.

Los deberes de vigilancia, por el otro lado, se clasifican en tres:

- el deber de garante derivado de un actuar precedente peligroso: cuando

alguien provoca un peligro que pueda llevar a una lesión típica de un bien
jurídico debe velar por que dicho daño no se concrete.

- el deber de controlar una fuente de peligro: esta obligación se basa en el

dominio que ejerce la persona sobre la cosa. P.e. el dueño de un vehículo
debe darle el mantenimiento necesario para que circule con seguridad.

- el deber de supervisión sobre el actuar de un tercero: es la responsabilidad

de los superiores jerárquicos, p.e. de los maestros sobre los alumnos en el
ámbito escolar

Jurisprudencia

1- CRITERIOS DE LA UNIDAD DE ACCIÓN: "La adopción del factor final (plan

unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como
una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una
unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para
dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones
u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual (así,
ZAFFARONI, Op. cit., págs. 619 a 620; VELASQUEZ, Op. cit., págs. 584 a
588; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General, Barcelona,
Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1.990, págs. 720 a 724;
BACIGALUPO, Enrique: Principios..., pág. 280) y, en la medida que
racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del
axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado,
es adoptada por los suscritos." (V. 123 del 28/01/1999, SaTe)
2- CRITERIOS DE LA UNIDAD DE ACCIÓN: "la unidad de acción no puede
hacerse extensiva a cuantos delitos cometa el agente activo, conforme
obstáculos vayan surgiendo en su intento de lograr la impunidad por un
determinado delito, sino que el Juez debe interpretar, cuándo dichas
acciones sean parte esencial dentro de lo que se denomina acción final. Al
respecto doctrinariamente, se ha establecido que: "…hay que excluir la
identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre
acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener
varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo
con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer
explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues,
otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El
primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido
a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de
matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la
pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad
de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar
los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la
estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor
final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de
los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para
distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de
fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos
aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener
relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de
documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o
perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por
ejemplo, robo con homicidio» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del
delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Entendido lo anterior,
cabe señalar que en el sub-júdice, las tres tentativas de homicidio no
pueden ser comprendidas parte de una unidad de acción, contempladas
dentro de la finalidad de consumar el robo agravado."(V. 588 del
23/05/2008, SaTe)

3- DISCUSIÓN DOCTRINARIA Y FACTORES DE LA UNIDAD DE ACCIÓN: "§1.

La discusión sobre la unidad o pluralidad de acciones en el derecho penal
(indispensable para determinar si hay un delito –unidad de acción con
unidad de infracción jurídica-; un concurso aparente –unidad de acción con
pluralidad de infracciones jurídicas que se excluyen entre sí-; un concurso
ideal –unidad de acción con pluralidad de infracciones jurídicas que no se
excluyen entre sí- o un concurso material – pluralidad de acciones con
pluralidad de infracciones jurídicas-) ha tenido una evolución doctrinaria que,
sucintamente considerada, ha pasado desde un concepto naturalístico o
fisiológico de acción, sinónimo de inervaciones musculares y vigente cuando
el paradigma positivista estaba en boga en las ciencias sociales, pasando por
la consideración al número de resultados para establecer el número de
acciones, hasta llegar al concepto jurídico-penal (ontológico- normativo) de
acción, aceptado prácticamente de modo unánime –como superación de
aquel- por la doctrina moderna:

¬"…el delito tampoco es un mero acontecimiento físico, sino la objetivación

del espíritu humano, una unidad social de sentido. No tiene importancia el
número de los movimientos corporales tempo espaciales (…) La unidad de
acción jurídico-penal se establece, así, por dos factores (…) por la
proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento normativo social
jurídico en razón de los tipos". Welzel, Hans. Derecho penal alemán.

Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la 4ª edición castellana, Chile,

1997, pp- 265-266.

¬"La cuestión de en qué casos exista una acción y en qué otros varias
"Unidades de acción", no sería fácil de resolver aun cuando las nociones y el
contenido del término "Acción" fueran claras. Y, sin embargo, no sucede ni lo
uno ni lo otro (…) ¿para la unidad o pluralidad de acciones a que debe
atenerse? ¿al número de acciones cometidas (actuaciones volitivas), o al tipo
realizados? La respuesta inmediata (…) debe afirmar lo primero y negar lo
segundo" MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, volumen II.
Traducción de Juan Córdoba. Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pp. 416, 417.

¬"En el plano natural no existe una unidad de acción, como no sea la

integrada por un único movimiento, pero a la que sería ridículo pretender
reducir la cuestión. En ningún caso hay una característica natural de la
conducta humana que como tal decida por sí en forma exclusiva si esta
conducta configura una acción en sentido jurídico o una pluralidad de
unidades de acción independientes. Con razón se ha observado que la
unidad natural de la acción fracasa porque ‘in rerum natura’ no existe unidad
ni pluralidad y que tal criterio redunda por fuerza en pura arbitrariedad (…)
la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de
conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos (…) Cuando
se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede
en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo
una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser
relevada como una unidad por el tipo (…) cuando hay una pluralidad de
movimientos (…) si tales movimientos no responden a un plan común no
puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de
resolución son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los
configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los
efectos de la prohibición". ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho penal.
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 821-822.

"De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento

corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en
sentido jurídico, puede tener varios movimientos corporales (…) o dar
ocasión a que se produzcan varios resultados (…) Son, pues, otros los
factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero
de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una
pluralidad de actos físicos aislados (…) El segundo factor es el normativo, es
decir, a la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (…) A ello hay
que añadir determinadas concepciones sociales que aunque no estén
recogidas expresamente en la ley condicionan la apreciación de un concurso
o de un solo delito en el caso concreto. Así, por ej., los daños en la ropa de
la víctima no se consideran generalmente en concurso con el delito de
asesinato" MUÑOZ CONDE; Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
penal parte general. Tirant lo blanch, 2ª edición revisada y puesta al día,
Valencia, 1996, p.p. 478-479.

¬"El comportamiento humano se compone de una serie continuada de

acciones y omisiones. Se plantea, por ello, la cuestión de los criterios con
arreglo a los cuales cabe dividir este proceso en fases que puedan
concebirse como unidades de acción o pluralidades de acción. Una
descomposición en sus piezas más pequeñas, según el número de
inervaciones musculares (unidad fisiológica de acción) carecería,
evidentemente, de sentido, pues, como la teoría del concurso está llamada a
establecer reglas para la aplicación de las distintas penalidades según
concurra una acción o varias acciones, únicamente puede servir a la
distinción una perspectiva jurídica (…) La distinción tiene que decidirse (…)
con arreglo únicamente al sentido de los tipos legales en cada caso
vulnerado (…) constituye siempre una única acción la realización de los
requisitos mínimos del tipo penal, aunque el comportamiento físico pueda
también descomponerse en varios actos parciales desde el punto de vista
puramente fenomenológico (…) también puede concurrir unidad de acción en
caso de realización progresiva del tipo a través de una sucesión de actos
parciales mediante los cuales el autor se aproxima más y más al resultado
típico…". JESCHEK, Hans Heinrich. "Unidad y pluralidad de hechos punibles".
En: AAVV. El concurso de delitos. Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá,
1995, p. 202-205. También en: Tratado de derecho penal, parte general.
Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp. 993 y ss.

¬"La unidad de acción es un concepto jurídico; no es la unidad natural de

acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir,
más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una
pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural
constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción
y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación
del sentido del tipo realizado. Norma y hecho no se encuentran en el mismo
plano: la primera es un ‘prius’ lógico: el segundo solamente adquiere
relevancia como contenido de aquella. Así como es erróneo tratar de definir
la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería
equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho,
sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la
norma (…) b) Existe también una unidad típica de acción cuando el tipo
penal está construido sobre la base de varias acciones naturales y ello
ocurre en los llamados delitos de varios actos (…) y en los llamados delitos
complejos…" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el
derecho penal costarricense. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, p. 19).
"…habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como
plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción
a los ojos del autor. En un sentido semejante –pero objetivamente
orientado- se estima que habrá una acción (…) cuando se dé una conexión
temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que
fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también
para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y
esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí solo el tipo
de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible". BACIGALUPO
(citando a Schmidhäuser). Derecho penal, parte general. Hammurabi, 2ª
edición, Buenos Aires, 1999, pp. 582-583.

Por ende, para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la

cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay
que tener en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter
taxativo):

a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan;

b)- la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos;

c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más

valoración jurídica);

d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado;

e)- la unidad del sujeto pasivo." (V. 738 del 05/07/2007, TCP)

4- DERECHO PENAL DE ACTO: "[…] es importante recordar que nuestro

legislador optó, al momento de formular el sistema penal vigente, por el
denominado derecho penal de acto y que se formula a través del principio
nullun crimen sine conducta. Al seguir este derrotero, propio de un Estado
Democrático de Derecho, lo que se busca es responsabilizar, y
consecuentemente sancionar, a las personas únicamente por lo que han
hecho, es decir, por las acciones o conductas que en concreto han
ejecutado, y en la medida -claro está- que tales acciones afecten bienes
fundamentales para la convivencia social (principio nulla injuria sine
actione), conforme deriva de la interpretación de los artículos 28 y 39 de la
Constitución Política. Se excluyen de la esfera del Derecho Penal, todas
aquellas situaciones ajenas que no surjan de la realización de un acto
concreto, como sucede, por ejemplo, con respecto a la responsabilidad que
se pretende reprimir a través del denominado del derecho penal de autor, en
donde lo que interesa - para efectos represivos- es lo que el sujeto es o ha
sido en su vida, pero no lo que hizo; o bien, la responsabilidad que deriva de
la conocida versari in re illicita, o responsabilidad penal objetiva, que se
establece sin vínculo causal subjetivo y objetivo entre la acción de un sujeto
y el resultado lesivo que se ha producido. Desde el ámbito procesal, y como
consecuencia de lo anterior, se dispone que la persona sometida a un
proceso, sólo puede ser acusada por un acto concreto, o sea, sólo se le debe
imputar la comisión de un hecho específico. No en vano se establece que
toda acusación formulada por el Ministerio Público debe contener, como
requisito esencial, una "relación precisa y circunstanciada del hecho punible
que se atribuya" (Art. 303, inciso b, del C.P.P.).

El imputado de esta forma conoce previamente cuál es el supuesto hecho

delictivo por el que se le acusa y respecto al que se debe defender. Por su
parte, al Tribunal se le delimita el marco fáctico sobre el que está obligado a
resolver, sin que exista la posibilidad de ir más allá del núcleo esencial de lo
que en él está descrito. Se salvaguardan de esta manera no solo los
principios de imparcialidad y objetividad con los que los órganos
jurisdiccionales deben actuar, sino también el principio de correlación entre
acusación y sentencia, así como la reserva exclusiva de la función requirente
otorgada tan solo al Ministerio Público, como principal obligado a formular la
acusación por el ilícito cometido (salvo cuando actúa un querellante, sea
conjuntamente o por separado)…" (V. 1023 del 29/09/2006, TCP)

5- DELITOS DE OMISIÓN: "Del los delitos de comisión por omisión u omisión

impropia: Estos tipos penales tienen características de la comisión y de la
omisión y surgen cuando una persona, estando obligada a actuar, omite un
comportamiento y es a través de ese comportamiento que se produce un
delito: "En los delitos de omisión impropia, por el contrario se le impone al
"garante" un deber de evitar el resultado. La producción del resultado
pertenece al tipo, y el garante que vulnera su deber de evitar el resultado se
ve gravado con la responsabilidad jurídico- penal por el resultado típico."
(Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Vol II, p. 833). Esa
obligación de actuar o posición de garante de un bien jurídico tutelado,
puede tener diferentes orígenes, según la teoría que se siga. Así, la teoría
tradicional dice que tiene su origen en la ley misma, en un contrato, en una
conducta anterior, la asunción de hecho y las relaciones de lealtad. La teoría
formal material establece que solo existe una posición de garante si existe
una obligación extra penal de evitar el resultado. La teoría de las funciones
de Kauffman, que es la concepción dualista material, señala que esa posición
de garante deriva de dos tipos de situaciones: a) cuando la persona tiene el
deber de proteger los bienes jurídicos de los riesgos que puedan afectarlos,
y b) cuando la persona tiene el deber de proteger determinadas fuentes de
riesgo (ver Velásquez, Fernando. Manuel de Derecho Penal, 2004, p. 331).
Acerca de la posición de garante, esta Sala ha asumido una postura en la
que se acepta que surge como consecuencia de: "en una primera hipótesis,
en aquellos casos que surgen a partir de una situación anterior entre las
partes, de donde puede deducirse que uno de los sujetos asume el deber de
protección y el otro actúa confiado en la expectativa de que el otro cumplirá
con el deber de protección […]. La posición de garante también surge
cuando uno de los sujetos de la relación o situación típica tiene un especial
deber de control o vigilancia de una fuente de peligro (sobre la posición de
garante derivada de la satisfacción de expectativas, cfr Sánchez Vera y
Gómez-Trelles, op.cit., pp. 68 y ss.). Un contrato o relación jurídica entre
las partes también puede generar obligaciones de actuar y de vigilar que no
se produzcan los resultados desaprobados por la norma (véanse los
ejemplos sobre estas hipótesis en Bacigalupo , Lineamientos, op. cit., pp.
147 y ss.). La omisión impropia que se genera al encontrarse alguien en
posición de garante, obliga, entonces, a que el análisis judicial se concentre
en detectar primero si existe un deber de actuar conforme a la norma
preceptiva en juego." (Resolución 00789-99 de las 10:55 horas del 25 de
junio de 1999). En los delitos de omisión impropia, la posición de garante
forma parte del tipo penal, de acuerdo a la relación que necesariamente
debe hacerse con el artículo 18 de nuestra legislación penal, que funciona
como un dispositivo amplificador del tipo penal. Específicamente, y para ir
concatenando estos aspectos teóricos con el acaso que nos ocupa, en cuanto
a la posición de garante de los padres respecto a los hijos, la doctrina
alemana ha referido que "las obligaciones de los padres respecto a los hijos
cuando son muy pequeños se refieren a la alimentación, a mantenerlos
limpios, etc. Pero en general estas obligaciones son evitar lesiones
corporales de los niños, causadas por sí mismos o por un tercero, y, en
general, realizar acciones que conserven o preserven la vida del menor."
(Albrecht, citado por Castillo González, Francisco. El delito de omisión
impropia. 2007, p. 170). iv.- Del caso en particular: Claramente del fallo se
deduce que la tipificación de la conducta en un delito de homicidio, lo fue por
la posición de garante que ostentaban los imputados en su condición de
padres del menor, convirtiendo el hecho en un delito de omisión impropia o
bien, de comisión por omisión, como también se le conoce en la doctrina
jurídico penal. En este caso en particular, pudo bien apreciar el Tribunal, que
los progenitores del menor ofendido, eran quienes ostentaban la posición de
garantes, o sea, quienes -conforme a la doctrina- tienen el deber de impedir
que un resultado se produzca. […] Es por ello, que aunque los juzgadores no
tuvieran suficiente prueba para demostrar que los imputados fueron quienes
le propinaron los golpes al menor al punto de ocasionarle múltiples fracturas
de costillas, fémur y húmero, ello no modifica de modo alguno la
responsabilidad que recae sobre ellos por el delito de homicidio calificado, tal
y como se razonó en el fallo: "aún en el supuesto de que los encartados no
las hubieran provocado directamente, lo cierto es que si así fuera no hicieron
nada por evitar que el niño fuera lesionado, ni tampoco una vez producidas
las lesiones se preocuparon por llevar al menor ofendido a recibir la atención
médica que le habría permitido sanar y salvar su vida, sino que más bien
dejaron que su salud fuera desmejorando, en un suplicio que se prolongó
por varias semanas, hasta provocar que el niño falleciera. Llegado este
punto del análisis es oportuno recordar lo informado por las médicos
forenses, en el sentido de que el síndrome del niño agredido se manifiesta
en forma activa y pasiva, y que en este caso las dos formas del mismo se
encontraban presentes en el caso del menor fallecido. Considera el Tribunal
que los aquí acusados incurrieron en el delito de homicidio calificado, y que
la comisión de ese delito en que incurren los encartados se da por la omisión
dolosa de llevar al niño a que recibiera la atención médica que le habría
permitido salvar su vida". (cfr. folio 552). También reclama quien recurre,
que en este caso no es posible determinar que existiera "animus necandi"
por parte de los imputados, pues la acción no se da "en un solo acto".
Tampoco le asiste razón. En los delitos de omisión impropia, el dolo puede
manifestarse tanto en su forma directa como eventual. Por ejemplo: a) el
omitente puede actuar intencionalmente (dolo directo de primer grado o
intención), lo cual ocurre cuando la finalidad de permanecer pasivo consiste
en dejar de producir en resultado; b) el omitente puede actuar con dolo in
directo o de segundo grado de consecuencias necesarias, cuando no tiene la
finalidad de que se produzca el resultado, pero sabe con seguridad que su
inactividad lo producirá; c) el omitente puede actuar con dolo eventual si
prevé la posibilidad de que su omisión haga que el resultado se produzca, y
aunque no lo quiera, lo acepta. (En este sentido, Castillo González,
Francisco. El delito de omisión impropia. 2007. p. 274) En este caso, es claro
que si el menor ofendido no era alimentado, que si necesitaba cuidados
especiales por padecer del Síndrome de Down y además se encontraba con
lesiones que necesitaban atención médica, el no llevarlo a un centro médico,
inexorablemente desencadenaría el resultado que se produjo: su muerte.
Así, el dolo consistió en no actuar a sabiendas de que esa actitud pasiva que
era retomada cada día y en cada momento por ambos progenitores,
provocaría un resultado, en este caso, la muerte del menor. Es por ello que
la conducta que originó su condena, no puede tipificarse en el delito de
abandono de incapaces, pues quedó claramente demostrado y debidamente
fundamentado en el fallo, que existió dolo de matar, lo cual desplaza dicha
figura para encajar dentro del tipo penal de homicidio por comisión por
omisión. Por lo expuesto, el reclamo ha de ser declarado sin lugar." (V. 1214
del 29/10/2007, SaTe)

6- POSICIÓN DE GARANTE: "Además, por otro lado, esa posición de garante

también surge de la costumbre, de las tradiciones, y de las circunstancias,
sobre todo en casos referidos al ámbito bursátil, mercantil y empresarial,
regido por la tradición, la costumbre y las prácticas, entre las que sobresalen
la buena fe, la confidencialidad, la exactitud y la lealtad en la información
suministrada entre los distintos sujetos que se interrelacionan, según lo
refieren los artículos 2, 3 y 4 del Código de Comercio." (V. 339 del
31/08/1994, SaTe)

7- OMISIÓN IMPROPIA, CONSTITUCIONALIDAD: "Contempla esta norma los

delitos denominados por la doctrina como de "comisión por omisión" u
"omisión impropia", los cuales son las infracciones de impedir el resultado de
un delito de comisión, que no encuentran tipificadas en la ley penal. En esa
clase de delitos, mediante una cláusula general se determina que bajo
ciertas condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es
equivalente a la realización activa del tipo penal que prohíbe la realización
activa del mismo resultado. Lo que el artículo 18 del Código Penal exige es
que el autor tenga la posibilidad de impedir el resultado según las
circunstancias y además, el deber jurídico de evitarlo.

[…] el artículo 18 del Código Penal no es violatorio de la Constitución

Política, en cuanto, se trata de un dispositivo amplificador del tipo penal, que
si bien requiere de una interpretación por parte del juez al momento de
aplicarlo a cada caso concreto, otorga parámetros objetivos que delimitan
esa labor. […]

Conforme puede apreciarse la Sala Tercera expresa una serie de razones y

fundamentos jurídicos y doctrinarios, que hacen que sea posible considerar
los delitos omisivos impropios para delitos que no sean propiamente "de
resultado". Indudablemente, definir cómo debe entenderse la frase "…en
consideración al resultado producido" contenida en el párrafo segundo del
artículo 18 del Código Penal es un aspecto que trasciende el quehacer del
Tribunal Constitucional y corresponde ser establecida por los operadores de
la jurisdicción penal. El principio de legalidad en modo alguno resulta
vulnerado porque el legislador otorgó al juez penal la potestad de interpretar
y aplicar las disposiciones legales, dentro de la esfera de su competencia."
(V. 10356 del 30/10/2002, SaCon)

8- UNIDAD DE ACCIÓN: "De los artículos 21, 22, 23, 75, 76, y 77 del Código
Penal se colige que el criterio fundamental para resolver el problema de este
"concurso de delitos" radica en la definición de qué es "una sola acción u
omisión" o "una misma conducta" (cfr. artículos 21 y 23, de ahí que el
número de "resultados" no tiene nada que ver con el número de conductas y
de delitos). En este sentido se ha afirmado que: «El problema común a
todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones.
De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento
corporal y la identificación entre acción y resultado [...] Son, pues, otros los
factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero
de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una
pluralidad de actos físicos aislados [...] El segundo factor es el normativo, es
decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular [...] Cuando
una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo
tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias
acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales»
(MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo
blanch, 1991, pág. 194). Nuestra doctrina señala que la unidad de acción es
un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definir la unidad de
acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de
definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar
subordinado que le corresponde como contenido de la norma [...] La
adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo
(que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la
prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias
conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada
por la doctrina actual (así, ZAFFARONI, Op. cit., págs. 619 a 620;
VELÁSQUEZ, Op. cit., págs. 584 a 588; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal
Parte General, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A.,
1990, págs. 720 a 724; BACIGALUPO, Enrique: Principios..., pág. 280) y, en
la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a
partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico
tutelado, es adoptada por los suscritos" (V. 943 del 29/09/1998, SaTe).

Artículo 19.- Tiempo del hecho punible

El hecho se considera realizado en el momento de la acción u omisión, aun

cuando sea otro el momento del resultado.

Comentario

La determinación del tiempo del hecho punible es importante para establecer

la ley aplicable (Art. 11 ss.), para determinar el cómputo de los plazos de
prescripción (Art. 32 CPP) y para establecer la calidades subjetivas (p.e.
nacionalidad, funcionario público).

El momento determinante es aquel en el que el autor se comporta de

manera que realiza o debería realizar el tipo penal, sin importar si se realizó
o no. En el caso del autor mediato (Art. 45), es tanto el momento en el que
hace uso del intermediario o herramienta, como el momento en el que éste
actúa.33

A diferencia del Art. 20, el cual toma en cuenta el lugar donde se desarrolló
la actividad delictuosa y el lugar del resultado, el Art. 19 hace referencia
únicamente al momento de la acción u omisión debido a que el momento de
la entrada del resultado es incierto. Tomar por referencia el momento del
resultado podría llevar a problemas con el principio de legalidad y en el
campo de la culpabilidad. Piénsese en el caso en que una nueva ley penal
entre en vigencia entre el momento de la acción y el resultado: si el tiempo
del hecho punible es el del resultado, entonces el autor no tuvo la
oportunidad de motivarse según la ley penal que le sería aplicable.

En el caso de la omisión propia e impropia, el momento decisivo es aquél en

que el autor debió haber actuado para evitar el hecho típico. En caso de que
exista un período de tiempo para actuar, la omisión acaece cuando el actuar
debido se hace inútil o imposible.34

En el caso del instigador y el cómplice, el tiempo del hecho es aquel en el

que cada uno haya realizado su respectivo acto, de acuerdo a la remisión
que hace el Art. 48.

En cuanto a los delitos permanentes, en los cuales no solo el inicio sino

también la permanencia de la situación típica dependen de la voluntad del
autor, se considera que han sido realizados durante todo el tiempo que ha
durado el acto típico, ya que su continuación en el tiempo en cierta forma
significa renovar el acto ilícito.35

Jurisprudencia

1- SENTIDO DE LA NORMA: "En el presente caso, el demandante sostiene

que, a partir del artículo 19 del Código Penal, debe estimarse que él realizó
una sola acción y que al ser condenado por dos delitos de Desacato ha sido
sancionado dos veces por la misma acción, con lo cual se violenta el
principio de non bis in ídem. Esta es una interpretación errada del artículo
19, que en realidad sirve de criterio para establecer el tiempo del hecho
punible, lo cual no implica necesariamente los conceptos de delito ni el de
consumación, para lo cual debe necesariamente estarse al tipo penal
concreto, ya que nuestro Código Penal, prevé delitos de mera actividad (por
ejemplo el Falso Testimonio) y delitos de resultado (las Lesiones), que se
consuman en diversos momentos, e incluso contempla delitos en los cuales
es posible distinguir entre la consumación formal y la consumación material
(p. ej. la Estafa). "El problema referente al tiempo en que el delito ha sido
cometido -dice la exposición de motivos del Código Penal en relación a su
artículo 19-, tiene importancia para determinar la eventual ley aplicable al
hecho, en relación con la conducta del sujeto activo; si éste, por ejemplo, lo
cometió en estado de inimputabilidad y ha recobrado posteriormente la
razón, debe sancionársele con la medida de seguridad respectiva y no con
una pena. Por lo mismo esa situación afecta otros aspectos legales y entre
ellos especialmente los referentes a la prescripción". (V. 384 del
16/04/1998, SaTe)

Artículo 20.- Lugar del hecho punible

El hecho se considera cometido:

a) En el lugar en que se desarrolló, en todo o en parte, la actividad

delictuosa de autores o partícipes; y

b) En el lugar en que se produjo o debió producirse el resultado.

En los delitos omisivos, el hecho se considera realizado donde hubiere

debido tener lugar la acción omitida.

Comentario

Para determinar si el derecho penal nacional es aplicable a un caso debe

relacionarse la presente norma con los preceptos que regulan la aplicación
de la ley penal en el espacio (Art. 4 ss.; Art. 45 CPP). Esta norma también
debe aplicarse para determinar la competencia territorial del juzgador (Art.
47 CPP).

Durante la discusión del CPT, se optó por una fórmula que sigue los
enunciados de la teoría de la ubicuidad. "Es una forma lo suficientemente
amplia para comprender también la participación, la tentativa y la omisión,
indicando que el delito se considera ejecutado en el lugar en que se
desarrolló la actividad delictuosa en todo o en parte y aún bajo la forma de
la participación, como asimismo, donde se produjo o debería producirse el
resultado, fórmula esta última, que se refiere a la tentativa."36

En efecto, la teoría de la ubicuidad es amplia en su contenido. Ella es el

resultado ecléctico de la disputa entre la teoría de la actividad, que ubica el
delito en el lugar donde actuó el autor, y la teoría del resultado, que prefiere
el lugar donde ocurre ( o pudiera ocurrir) el resultado típico.

El apartado a) del Art. se refiere al lugar de la acción. La fórmula es

claramente amplia: si se trata de un delito de actividad, basta con que la
actividad se haya realizado parcialmente en el territorio nacional (o en otro
lugar que dé competencia jurisdiccional a Costa Rica p.e. en un barco con
bandera nacional); lo mismo si se trata delito de resultado, basta con que la
acción típica se haya realizado en el territorio nacional, sin importar donde
acaecerá el resultado.

Pero la fórmula va aún más allá al incluir también a los partícipes. Esto
implica, por ejemplo, la posibilidad de juzgar a un cómplice por su
contribución realizada desde el extranjero a una acción típica en suelo
nacional, aun cuando dicha conducta no sea típica en el lugar donde se
realizó. En el caso del autor mediato hay tres lugares que pueden fundar la
competencia: aquel donde actúa el autor mediato, aquel donde el
instrumento ejecuta el acto típico y aquel donde ocurre o debía ocurrir el
resultado.37

Un caso controversial es el de los actos preparatorios. Según Jescheck, estos

"pueden ser tenidos en cuenta para fundamentar el lugar del hecho cuando
gozan de autonomía en su incriminación o cuando suponen la contribución al
hecho por parte del coautor."38

El apartado b) menciona el lugar del resultado. La norma incluye tanto los

delitos consumados (en el lugar en que se produjo) como las tentativas (o
debió producirse el resultado). Gracias a esta norma puede considerarse
también como lugar del delito el territorio nacional cuando el resultado se
produjo o debió producirse en este, aunque el acto haya sido ejecutado en el
extranjero. La importancia de esta norma ha crecido con la globalización y
con la expansión de internet.
En el caso de los delitos permanentes, su carácter hace que el acto sea
ejecutado continuamente, por lo tanto debe contarse como lugar del hecho
todos los lugares involucrados desde el inicio de la ejecución y hasta la
terminación del hecho.

La omisión, por su parte, se produce en el lugar donde la acción requerida

debió producirse. Éste se debe diferenciar del lugar donde el autor se
encuentra cuando el acto requerido debió ocurrir. Al igual que el delito por
comisión, el delito por omisión se produce tanto en el lugar donde la
actividad debió llevarse a cabo como allí donde el resultado ocurre o debió
ocurrir.

Jurisprudencia

1- UN ELEMENTO DEL DELITO BASTA PARA DAR COMPETENCIA: "[…] se ha

señalado que: "La estafa mediante cheque es ante todo eso, una estafa, por
lo que requiere que se den todos los elementos típicos de la estafa: el ardid
(entregar un cheque sin fondos o cuyo pago...), el error (la creencia de que
el cheque puede ser cambiado sin problemas), el perjuicio (realizar una
prestación y no recibir pago a cambio) y el beneficio del agente (recibir la
prestación sin retribuir lo debido). De este modo, si faltara uno de estos
elementos no se configuraría el delito de estafa mediante cheque" (Hess
Herrera, Ingrid y otros: Delitos contra la propiedad en Costa Rica,
Investigación dirigida por Henry Issa El Khoury, Universidad de Costa Rica,
1992, pág. 174). Desde esta óptica, si el encartado recibió los bienes en
nuestro país -como lo refiere la sentencia cuestionada- debe convenirse con
el impugnante en que uno de los elementos del delito se verificó en territorio
costarricense, concretamente la obtención del beneficio económico
antijurídico, de manera tal que sí es posible incoar un proceso penal,
conforme a la ley costarricense, al tenor de la relación que resulta de los
artículos 6.1, 8 y 20 del Código Penal." (V. 29 del 29/01/1996, SaTe)

Artículo 21.- Concurso ideal

Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí.
 Comentario

El concurso ideal se presenta cuando una acción u omisión (unidad de la

acción, Art. 18) viola más de un tipo penal (concurso ideal heterogéneo) o
uno solo más de una vez (concurso ideal homogéneo). Ejemplo el primero es
un atentado donde personas hayan muerto (homicidio), otras hayan sido
heridas (lesiones), y la propiedad ajena haya sido destruida (daños). Un
caso de concurso ideal homogéneo es un insulto dirigido a dos o más
personas (injurias). A pesar de que la norma solo se refiere al concurso ideal
heterogéneo (se violan diversas disposiciones legales), una interpretación
analógica (in bonam partem) de la norma obliga a aplicarla también cuando
sea uno solo el tipo que ha sido violado varias veces.39 Se diferencian los
siguientes cuatro casos:

1) Identidad de los actos de ejecución: se da cuando el acto de ejecución de

cada uno de los tipos penales infringidos es idéntico. Así, por ejemplo,
cuando un solo disparo ocasiona lesiones y daños al mismo tiempo.

2) Identidad parcial de los actos de ejecución: el concurso ideal también se

da cuando los actos de ejecución coinciden parcialmente. Esto puede ocurrir
cuando la realización de un tipo penal es parte de la realización de otro tipo
penal. Ejemplo de ello sería lesionar a una persona durante un robo (Art.
212-3 y 123 ss.). También se acepta la existencia de concurso ideal cuando
un delito es realizado con la finalidad de cometer otro delito, cuando las
acciones tenían como fin este último delito, p.e. la falsificación de
documentos con el fin de estafar. Se diferencia de este caso el de la
identidad en actos preparativos, la cual no lleva a concurso. Si una persona
publica un anuncio clasificado con el fin de estafar, cada una de las estafas
que realice serán delitos independientes.40

3) Concurso ideal en caso de delito permanente: no hay concurso ideal, sino

un solo delito, cuando el autor de un delito permanente ejecuta nuevos
actos para mantener o consolidar el delito original. Si alguien priva a otra
persona de su libertad, no incurre en un nuevo delito de privación de libertad
si con posterioridad decide encerrarla en un cuarto apartado.41
La cercanía temporal o espacial no es suficiente para asegurar la existencia
de un concurso ideal. Esto se hace especialmente patente en los delitos
permanentes. Para que haya concurso ideal es necesaria al menos una
identidad parcial de los actos de ejecución. Hay concurso cuando los actos
de ejecución del delito permanente cubren al menos parcialmente los actos
de otro delito o cuando el delito permanente sirve para realizar otro delito
sin que los actos de ejecución coincidan esto es, cuando el delito
permanente se comete con el fin de crear las condiciones para la comisión
del otro hecho típico. Este sería el caso de quien, sin permiso, porta un arma
con miras a cometer otro delito. Es necesario que el dolo al momento de
ejecutar el delito permanente haya estado dirigido a cometer el otro delito.

También hay concurso ideal cuando el autor comete un nuevo delito con el
fin de mantener la situación creada con el delito permanente, p.e., durante
un secuestro extorsivo el autor lesiona a un tercero que pretendía liberar al
secuestrado. Es requisito que el nuevo delito sirva inmediatamente a la
continuación del delito permanente.42

Actos que sean realizados durante un delito permanente pero que carezcan
de conexión con éste deben ser calificados como concurso material (Art. 22).
Este sería el caso si, durante un secuestro extorsivo, el autor además viola
al secuestrado.

Un caso controversial es el de las organizaciones delictivas. ¿Se está ante un

concurso ideal o material cuando un miembro de una asociación ilícita
comete un delito debido a su membresía? Una parte de la doctrina alemana
opina que se trata de un concurso material ya que la membresía punible no
incluye la comisión de delitos al servicio de la asociación. La doctrina
dominante se inclina por la existencia de un concurso ideal arguyendo que la
participación en la asociación ilícita se manifiesta precisamente en las
actividades delictivas de dicha organización.43

4) Concurso ideal por el efecto de sujeción (también llamado de abrazadera

o de pinzas): el efecto de sujeción significa que dos acciones independientes
se encuentran, autónomamente, en concurso ideal con una tercera la cual,
por estar conectada a ambas, sirve en cierta forma de puente entre ellas. El
efecto es aceptado cuando el tipo intermedio (o "puente") equivale
aproximadamente en su contenido de injusto al de los otros delitos
autónomos; no así, si contenido de injusto de los delitos autónomos es
mayor.

A pesar de las críticas, el efecto de sujeción ha llegado a ser la doctrina

dominante en Alemania. Se le critica principalmente la falta de coherencia en
algunas soluciones. Un caso citado por Roxin ejemplifica esta situación: la
privación de libertad no puede servir de puente entre dos violaciones porque
el contenido de injusto del "puente" es menor que el de los delitos que están
siendo conectados. En cambio, si las violaciones son unidas por una
privación de libertad con resultado en muerte (§239 III CP alemán),
entonces sí habría concurso ideal.44

La doctrina y la jurisprudencia nacional han rechazado unánimemente el

concurso ideal por efecto de sujeción.45 En algunos casos (p.e. el V. 588 del
23/05/2008, SaTe), los tribunales parecen no prestar atención a los
presupuestos para aplicar el efecto de sujeción, en especial que el delito que
sirve de "puente" debe tener mayor contenido de injusto que los otros dos
delitos.

Para que exista concurso ideal es necesario que los tipos penales no se
excluyan entre sí. En caso contrario, se estaría ante un concurso aparente
de normas (Art. 23). La existencia del concurso ideal reviste especial
importancia para la determinación de la pena (Art. 75).

Jurisprudencia

1- RECHAZO AL CONCURSO POR EFECTO DE PINZAS:"[…] sobre el tipo de

concurso que existe en este tipo de supuestos, denominados por una parte
de la doctrina alemana "concurso ideal por efecto de pinzas"
(Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung), donde el proceso ejecutivo de
dos delitos no se interfieren de manera directa, sino que la interferencia
ocurre porque un tercer delito, que los une, interfiere con los procesos
ejecutivos de ambos […], existen dos corrientes ideológicas que por un lado
aceptan la existencia de un concurso ideal por considerar que existe una
unidad de acción (Geerds. P.280; Jescheck p.549; Shönke-Schröder entre
otros) y; por otro lado quienes se oponen a la existencia de un concurso
ideal, señalando que las acciones delictivas independientes entre sí, pero
ligadas por un tercer delito, concurren bajo la figura del concurso material
(Schmidhäuser p.737; Schmitt, ZStW 75 p.48, entre otros). Esta última tesis
es compartida por esta Sala, por estimar que los delitos de tentativa de
homicidio comprendidos en el marco fáctico acreditado por los Juzgadores,
no pueden interpretarse bajo la figura del concurso ideal, únicamente por
encontrarse ligados por los actos ejecutivos del delito de robo agravado,
pues sería desnaturalizar el concurso material extralimitando los alcances del
concepto de "unidad de acción" en una aplicación extensiva del concurso
ideal." (V. 588 del 23/05/2008, SaTe)

2- FALSIFICACIÓN NO ABSORBE USO DE DOCUMENTO FALSO:"[…] llegamos

a la conclusión de que los Juzgadores en efecto incurrieron en un yerro de
fondo al calificar los hechos que se tuvieron por acreditados, pues la tesis de
que los usos de documento falso son absorbidos (concurso aparente) por la
falsificación, no resulta acertada." (V. 59 del 04/02/2005, SaTe)

3- CONCURSO IDEAL: "[…] en el fallo se expone claramente que los

imputados incurrieron en los hechos ilícitos que se ha venido investigando,
aunque cabe agregar en cuanto a la aplicación de los delitos de privación de
libertad y concusión a que se alude, que resulta correctamente estimado el
concurso ideal de delitos, pues la acción desplegada por los acusados es
única y se encuentra descrita en dos tipos penales que no se excluyen entre
sí, de manera que uno no subsume dentro de sí al otro (Código Penal
artículo 21). En efecto, la correcta aplicación del tipo correspondiente a la
privación ilegítima de libertad, se aprecia en la detención realizada y
también se encuentra correcto que se tipifique el delito de concusión, en
virtud de que los imputados siendo funcionarios públicos, aprovecharon la
detención del ofendido, para obligarlo a pagar indebidamente la pensión a
favor de [...], quien obtuvo así, -irregularmente-, el consecuente beneficio
patrimonial." (V. 144 del 16/04/1993, SaTe)

4- CONCURSO IDEAL: "La pluralidad de lesiones que no se excluyen entre sí

y que, ni siquiera desde la perspectiva histórica pueden confundirse,
demuestra que no nos hallamos ante el concurso aparente; esas lesiones no
se relacionan como diversos grados de ataque a un mismo bien jurídico, sino
como ataques distintos e independientes a los patrimonios de dos grupos
separados de personas que, sin embargo, el tribunal califica como una
acción unitaria desde la perspectiva jurídica y de allí que concluya en la
existencia de un concurso ideal entre ambas figuras (administración
fraudulenta y delito continuado de estafa, ya que este último se repitió en
varias oportunidades y afectó a un sinnúmero de personas, lesionando su
patrimonio)." (V. 231 del 09/04/2003, SaTe)

5- CONCURSO IDEAL: "[…] los hechos tenidos por acreditados por el a quo,
fueron considerados como constitutivos de los delitos de hurto simple, en
estado de tentativa, y violación de domicilio, en concurso real,
imponiéndosele a C.H., un total de un año y diez meses de prisión, sanción
que corresponde a un año por el hurto simple, y diez meses por la violación
de domicilio. Respecto al concurso real de ambas figuras resulta equivocada
la resolución del a quo, puesto que los hechos acreditados no configuran dos
acciones independientes, sino una única acción que produce la infracción de
varias disposiciones legales que no son excluyentes, por lo que ambos
delitos concurren en forma ideal y no real (artículo 21 del Código Penal)."
(V. 278 del 22/04/1998, TCP)

6- CONCURSO IDEAL: "En lo que respecta al aspecto de fondo que cuestiona

el impugnante, la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada en señalar
que en todos aquellos casos como el presente, donde el autor de la
falsificación del documento es el mismo sujeto que más tarde lo usa con el
fin de estafar, deben aplicarse las reglas del concurso ideal y no las del
material, por darse la particularidad de la unidad de acción: "... No existe
duda que el uso de documento falso hecho por el agente consistió única y
exclusivamente en estafar al ofendido, de modo que la acción es una. No
obstante, el resultado es pluriofensivo, al afectar la propiedad y la fe pública,
lesionando más de una norma y dando lugar a un concurso ideal. Ahora
bien, por otra parte, ha de entenderse que en este concurso interviene
también la falsificación de documento que se le achaca, la cual debe tenerse
por cometida precisamente en el instante y lugar en que la acción es capaz
de generar un perjuicio (elemento objetivo del tipo penal), lesionando o
poniendo en peligro el bien jurídico tutelado, que fue cabalmente cuando se
hizo uso del documento para facilitar el engaño defraudatorio. En
consecuencia, concurren en el acto la estafa, el uso de documento falso
efectuado y la falsificación previa del mismo, que como se explicó se estima
realizada en tal momento. Por ende, debe casarse la sentencia, declarando a
... autor responsable únicamente del delito de falsificación de documento,
cometido en concurso ideal con el de uso de documento falso y de estafa
...", voto Nº (sic) -F-96, de las 13:10 horas del 23 de diciembre de 1996 (en
el mismo sentido véanse los votos de esta Sala números 769-F-96, de las
10:30 horas del 06 de diciembre de 1996; 045-F-97 de las 10:15 horas del
24 de enero de 1997; y 800-F-996, de las 10 horas del 23 de diciembre de
1996, entre otros) [...]" (V. 388 del 26/03/1999, SaTe)

7- CONCURSO IDEAL: "En la dogmática penal, la unidad de acción con

pluralidad de resultados violatorios de normas penales que no se excluyen
entre sí, se considera como un concurso ideal. Así lo define el artículo 21 de
nuestro Código Penal. No obstante, estima la mayoría de este Tribunal que
el legislador de un determinado país puede -por razones de política criminal-
brindar respuestas punitivas diversas a esos planteamientos dogmáticos y
esas soluciones, en atención al principio de legalidad, tendrán que ser
respetadas siempre y cuando no infrinjan normas y principios
constitucionales, aunque no siempre se comulgue -teóricamente hablando-
con ellas. Tal ocurre, en Costa Rica, con los delitos de lesiones culposas y
homicidio culposo (artículos 128 y 117 del Código Penal). En ambos casos,
en el párrafo primero de esas normas (luego de establecida la conducta y la
sanción) el legislador consignó: "Para la adecuación de la pena al
responsable, el Tribunal deberá tener en cuenta el grado de culpa, el
número de víctimas y la magnitud de los daños causados" (el destacado
es suplido, transcripción del artículo 128 del Código Penal). Es decir, el
legislador partió, al construir el tipo penal, que éste podía generar diversas
víctimas, cada una de ellas titular de un bien jurídico personalísimo (la
integridad física), criterio con el que tradicionalmente suele separarse la
unidad de acción con unidad de infracción jurídica respecto de la unidad de
acción con pluralidad de infracciones jurídicas que no se excluyen entre si.
[…] Ello significa que si un solo hecho genera diversos lesionados, esa
cantidad de lesiones sólo puede estimarse a los efectos de fijar la sanción
dentro de los márgenes establecidos por el tipo penal, mas no para
considerar la existencia de varios delitos en concurso ideal, pues esta (al
posibilitar aumentar la pena máxima del hecho más grave, a juicio del juez y
siempre que no se supere la penalidad que hubiera podido imponerse si el
concurso fuera material: artículo 75 del Código Penal y voto Nº 231-2003 de
la Sala Tercera) sería una interpretación extensiva de ambas disposiciones,
violatoria de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal y del principio pro
libertatis." (V. 709 del 31/07/2008, TCP)

Artículo 22.- Concurso material

Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o

conjuntamente varios delitos.

Comentario

El concurso material o real se presenta cuando en un proceso penal, se

juzgan varias acciones u omisiones atribuidas a un mismo autor que, aunque
no se encuentren un concurso ideal, conllevan la unificación de la pena (Art.
76; Art. 50-a, 54, 484 CPP, aplicables también al concurso real
retrospectivo). El concurso material, al igual que el ideal, conoce una forma
homogénea (cometer el mismo delito varias veces p.e. el autor comete hoy
una violación, mañana otra) y una heterogénea (cometer distintos delitos
p.e. hoy un robo, mañana una violación). La aplicación del concurso material
se ve afectada por el derecho procesal (competencia de los tribunales,
posibilidad de acumular procesos, etc.), de manera que en ciertas ocasiones
no es posible procesar los delitos conjuntamente. La pena debe ser definida,
en todo caso, según las reglas del Art. 76.

El punto clave para la determinación de la existencia de concurso material es

el dictado de la sentencia definitiva. Los delitos que ocurran antes de este
momento, aunque se juzguen posteriormente, deberán unificarse en una
pena. Es improcedente, sin embargo, hacer una "acumulación de
acumulaciones", es decir, unificar las penas de los delitos cometidos antes y
después de la sentencia.

Debido a la importancia que el concurso material reviste para la

determinación de la pena, se remite a los comentarios realizados en el Art.
76.
 Jurisprudencia

1- CONCURSO MATERIAL, VIOLACIÓN: "Lo cierto es que en este caso, el

bien jurídico, la libertad sexual, de índole personalísimo, fue lesionado
seriamente en las dos ocasiones en que el acusado, en un intervalo de
tiempo corto, accedió carnalmente a la víctima contra su voluntad. Se trata
de dos vejaciones cuya naturaleza impide hablar de una unidad de acción a
pesar de que compartan elementos como la violencia e intimidación ejercida
sobre la víctima, que es común para ambos, no obstante que jurídicamente
constituyen dos acciones independientes que deben ser valoradas como
concurso material, tal y como en forma acertada lo consideró el Tribunal de
mérito." (V. 820 del 09/07/ 2004, SaTe)

2- CONCURSO MATERIAL, CONDUCTAS EXCLUYENTES: "[…] en relación con

el segundo planteamiento de la defensa, referido al concurso ideal de las
acciones típicas, tampoco lleva razón el recurrente puesto que si bien se
dieron dos conductas penales, las mismas no se efectuaron con una misma
acción sino dos acciones diferentes, primero ingresó a la vivienda y segundo
se apoderó del bien, ambas conductas son excluyentes entre sí, puesto que
si solamente hubiera ingresado a la casa se daría solamente la violación de
domicilio, pero además se apoderó de un bien dándose otra acción punible,
por lo que no encontramos ante un concurso material de delitos." (V. 361
del 22/04/2004, TCP)

3- CONCURSO MATERIAL, PLURALIDAD DE ACCIONES: "El artículo 22 del

Código Penal prevé la aplicación de las reglas penológicas del concurso
material para los supuestos en que el sujeto activo realiza "…separada o
conjuntamente…" varios delitos. Ello supone la existencia de una pluralidad
de acciones que, distanciadas en el tiempo o realizadas de forma sucesiva,
son constitutivas de delitos autónomos. El Tribunal aplicó, de forma
adecuada, la citada regla, toda vez que el imputado H. realiza varios
disparos sucesivos –esto es, seguidos uno tras otro– con una misma arma
de fuego, no de manera simultánea –lo que, de por sí, es físicamente
imposible–, aún cuando con cada una de esas detonaciones persiguiera fines
similares (lesionar o matar a una o varias personas), lo que sólo
determinaría la homogeneidad o heterogeneidad del concurso real de
delitos. Cada uno de los resultados lesivos en daño de R. A. S. (al lesionarlo
gravemente) y de M. E.C. (al acabar con su vida), se presentan como delitos
independientes, autónomos, que no acontecen de manera sincrónica o
coincidente en su tiempo de ejecución –cual si se tratara de una sola acción–
, sino conjuntamente, al haberse accionado el arma varias ocasiones de
forma continuada –como lo exigen las reglas del concurso material–." (V.
405 del 25/04/2007, SaTe)

4- CONCURSO MATERIAL, ABUSOS DESHONESTOS Y CORRUPCIÓN

AGRAVADA: "Es cierto que mediante voto #

328-F-96 de las 9:45 horas del 28 de junio de 1.996, lo mismo que a través
de la resolución (V-50-F-94 de las 14:35 horas del 16 de marzo de 1.994,
esta Sala consideró posible la concurrencia ideal de los delitos de abusos
deshonestos y corrupción agravada, cuando los primeros tiendan a promover
la corrupción de la víctima aunque no obstante y -siendo esto lo único en
que se discrepa del a-quo-, debe tenerse presente que esa posibilidad existe
en el tanto en que se pueda inferir que el "...conocimiento y voluntad del
agente al cometer el hecho (dolo) fuera la "promoción" de la corrupción de
su víctima, elemento indispensable para constituir el delito..." (Así, voto (50-
F-94 citado), circunstancia que en el caso en estudio no parece
manifestarse." (V. 714 del 18/07/1997, SaTe)

5- CONCURSO MATERIAL RETROSPECTIVO: "En este sentido merece

especial atención el hecho de que, en realidad, en vista de que ambas
acciones ilícitas fueron cometidas antes de que el sujeto fuera llevado a
juicio, de acuerdo a las reglas de la conexidad que señala el artículo 50
inciso a) del Código de Procesal Penal de 1996, y siendo que de acuerdo a
los artículos 22 y 76 del Código Penal se estaba ante un concurso material
de delitos, lo procedente era que ambas causas se hubieran acumulado a fin
de que se resolvieran mediante el dictado de una única sentencia. Al no
haberse cumplido con este trámite -lo que obviamente no le es atribuible al
acusado- necesariamente debían aplicarse las reglas del concurso real
retrospectivo, lo que traería como consecuencia la imposibilidad de que se
pudiera descalificar al agente como delincuente primario." (V. 733 del
01/07/2005, SaTe)

6- "EL AMBITO TEMPORAL DEL CONCURSO REAL: Ahora bien, surge otra
interrogante: ¿cuál es la limitación temporal del concurso real? para así
determinar cuáles delitos serán considerados como parte de éste y cuáles
podrán ser descontados a partir de allí a fin de fijar la pena final que el
corresponde al acusado en un momento determinado, pues como se dijo no
se computan todas las condenas recaídas en la vida del delincuente. Para
resolver el problema entonces será necesario partir del hecho de que un
mismo agente ha cometido varios delitos sobre los que no ha recaído
sentencia alguna. Son estos y sólo estos delitos los que participarán del
concurso real, fijándose el límite temporal del concurso por la fecha de la
primera sentencia dictada, respecto de la cual serán unificadas las penas por
los delitos cometidos con anterioridad. Así, los demás delitos cometidos
antes de esta sentencia pero que no habían sido juzgados aun, serán parte
del concurso aun cuando las sentencias recaigan después." Hasta aquí, nos
encontramos dentro de los supuestos del concurso material y su penalidad,
que encuentra en la figura del concurso material retrospectivo, una forma de
corregir, con efectos retroactivos, la penalidad de hechos integrantes del
concurso real que fueron juzgados por distintos tribunales, no obstante
suponerse que debieron ser objeto de un único pronunciamiento, cuando
dicha penalidad dispuesta separadamente, exceda los límites del artículo 76.
Para proceder a dicha unificación, es independiente el que el acusado haya o
no descontado alguna o algunas de las penas que integran el concurso,
porque la unificación debe hacerse partiendo de la idea - o suposición- de
que el Tribunal que debió conocer de todos los delitos en concurso es a
quien corresponde efectuar la adecuación partiendo, para su fijación, de la
fecha de imposición de la primera de las sentencias integrantes y del monto
de pena en ella estipulado, aunque haya sido impuesta por otro Tribunal, y a
partir de esa fecha, efectuar el cómputo de todas las restantes a unificar, en
cuya operación no podrá sobrepasarse el límite de cincuenta años, por más
que la suma individual de cada una supere en mucho dicho período, de
modo que será este último Tribunal el que en definitiva señalará la fecha de
inicio y de conclusión de la totalidad de las penas unificadas, convirtiéndola
en una sóla y que nunca podrá sobrepasar del límite de tiempo señalado. Por
ello es ante este Tribunal último, cuando haya unificado las penas, ante
quien deberán plantearse las incidencias que respecto de la pena, su
cómputo o su ejecución, e inclusive respecto del descuento a aplicarse,
según lo estipulado por el artículo 55 del Código Penal se tenga, aspecto
este último de especial relevancia, porque las penas han sido unificadas, han
sido convertidas por imperio de ley en una sola, aunque hayan sido dictadas
por tribunales diferentes, de modo que las solicitudes de autorización y
aplicación del descuento respecto de penas, no deben dirigirse a cada
Tribunal que las impuso, sino al que correspondió su unificación, porque sólo
así puede partirse de un único parámetro y una única fecha de inicio y de
cumplimiento de la pena a efectos de calcular el descuento y en
consecuencia, la fecha de cumplimiento de la condena con aplicación de
dicho beneficio. La solicitud aislada y la aplicación del descuento en forma
aislada a cada una de las penas impuestas, significa un desconocimiento de
la unificación que ha operado de la totalidad y dificulta enormemente los
cálculos, creándose una confusión tal que en muchos casos puede traducirse
en una extensión del plazo de condena que legalmente le corresponde
descontar a una persona determinada. Para ello, el Instituto Nacional de
Criminología, debe velar por llevar en la forma más actualizada y completa
posible, la información de las penas impuestas y de las unificaciones
realizadas en favor de una determinada persona recluida, a fin de orientar
en forma correcta las solicitudes de concesión y aprobación del descuento
correspondiente." (V. 3779 del 27/07/1994, SaCon, criterio reiterado en V.
3193 del 20/06/1995, SaCon)

Artículo 23.- Concurso aparente de normas

Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales

que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la norma especial
prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a
ésta y aquélla que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra,
se aplica en vez de la accesoria.

Comentario

El concurso de normas se da cuando, a pesar de que una norma penal se ha

concretizado, ésta deja de ser aplicada debido a que es desplazada por otra
norma que también ha sido violada.46 Parafraseando a Roxin, es un caso en
el que, si bien es cierto que se han realizado varios tipos penales, la sanción
de uno de ellos compensa el contenido de injusto y de culpabilidad
completamente, haciendo innecesaria otra sanción.47

Aunque no existe unanimidad doctrinaria sobre los principios que deben regir
el concurso aparente de normas, tres han sido los criterios que han
prevalecido con cierta uniformidad. Ellos son:48

a) El principio de especialidad: se da cuando una norma penal contiene

todas las características de otra norma penal, pero se diferencia de esta
debido a que contiene al menos una característica más. Se trata de la
aplicación del postulado "lex specialis derogat legi generali." La típica
constelación es el caso de los tipos calificados con respecto al tipo general,
donde el primero desplaza al segundo (p.e. el homicidio calificado desplaza
al homicidio simple). Opinable es si un tipo calificado puede desplazar a otro
tipo calificado que incluye características diferentes. En principio se ha
rechazado esta posibilidad (optándose por un concurso ideal) cuando el
contenido de injusto de ambas normas no puede ser comprendido a través
de la aplicación de una sola de ellas. Se debe hacer un examen sobre el
injusto para saber si uno puede desplazar al otro.49

b) El principio de subsidiariedad: conocido también bajo la fórmula "lex

primaria derogat legi subsidiariae", establece que una norma (subsidiaria)
será aplicable solo en caso en que otra (principal) no lo sea. La
subsidiariedad formal se encuentra expresamente prescrita en la ley de
manera general (p.e. Art. 167: "siempre que no constituya un delito más
grave") o específica (Art. 161: "siempre que no constituya el delito de
violación"). En el primer caso se acepta comúnmente que la norma principal
debe imponer una pena más gravosa o bien compartir al menos
parcialmente el bien jurídico tutelado por la norma subsidiaria.50

La subsidiariedad material se da en dos casos. Primero, cuando una persona

es al mismo tiempo autor y partícipe, o partícipe en distintas formas
(cómplice e instigador), en donde la forma más débil de intervención es
absorbida por la otra más fuerte. También se ha incluido el caso en el que
hay una comisión dolosa y una culposa en relación a un mismo objeto,
donde la culpa se vería absorbida por el dolo. En segundo lugar se
encuentran los delitos de tránsito: cuando la realización de un hecho punible
requiere estadios previos autónomamente típicos (p.e. lesiones que llevan a
la muerte),51 o bien se encuentran conectados en el iter criminis (tentativa y
consumación). Un delito de peligro también puede ser absorbido por uno de
resultado si el contenido del primero no fue más allá del contenido del
segundo.52

c) Un tercer grupo es clasificado a veces como subsidiariedad53 y otras como

consunción.54

Comprende tanto las acciones coetáneas como las acciones posteriores al

delito. En el primer caso, se trata de delitos concomitantes a uno principal
que pierden importancia debido a un contenido de injusto sustancialmente
menor (p.e. las injurias durante la violación). Debe atenderse al contenido
de injusto presente en el delito que se pretende desplazar, pues en caso de
ser grave, debe aceptarse más bien la existencia de concurso ideal.55 Los
delitos posteriores son aquellos que procuran el aprovechamiento, la
utilización o el aseguramiento de la situación obtenida a través del delito
principal. El nuevo delito no debe afectar un nuevo bien jurídico o superar en
su gravedad al delito principal.56

Jurisprudencia

1- CONCURSO APARENTE, SITUACIONES: "En términos generales, dos son

las clases de situaciones en que se presenta el fenómeno; a saber, a)
cuando sin indicarlo así, más de una norma regula una misma acción, pero
la descripción de alguna se adapta mejor o en mayor particularidad a aquella
(es decir, se trata de una forma específica de infracción de la ley), lo que
implicará que será esta la norma a aplicar en detrimento de otras (criterio de
especialidad); y, b) cuando el disvalor de una norma contiene o absorbe el
de la lesión a otra, debiendo por ende aplicarse aquella. Precisamente es
esta la índole de circunstancia que menor tratamiento ha tenido en doctrina
y sin embargo requiere mayor cuidado en su manejo, pues para ello es
indispensable tener en claro qué interés protege el ordenamiento en el caso
concreto, y por ende, qué propósito tiene la norma, tema este que en buena
parte es una cuestión de política criminal, como se evidencia en los fallos
241 y 101, emitidos por esta Sala a las 8:30 del 30 de junio de 1994 y a las
9 horas del 3 de marzo de 1995". (V. 32 del 24/01/1997, SaTe)
2- CONSECUENCIAS: "La consecuencia práctica del concurso de leyes reside
en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y,
además en la determinación de esa pena no debe computarse otras
violaciones de la ley, aspecto este último que establece la diferencia con el
concurso ideal, en el que se impone la penal del delito más grave, pero
teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la
ley penal". (V. 160 del 16/02/2007, TCP)

3- CONSUNCIÓN: "En el presente caso es clara la relación de medio

(violación de domicilio) a fin (amenazas agravadas), pues, con el objetivo de
intimidar, se invadió la intimidad de una residencia; el delito final, en razón
de la penalidad prevista en la ley, es menos importante que el delito medio.
No puede aplicarse aquí la regla de consunción prevista en el § 23 del C.p.,
de acuerdo a la cual si una acción (lex consumens) contiene íntegramente a
otra (lex consumptae) se aplica solamente la norma que prevé la primera.
La jurisprudencia que se indicará, ha interpretado que es aplicable el citado
criterio de consunción, cuando el hecho final es más severamente castigado
que el hecho medio (previo, coetáneo o posterior impune), pues de lo
contrario se trata de un concurso material de delito (§ 22, C.p.: «… cuando
un mismo agente comete… conjuntamente varios delitos»)". (V. 21 del
23/01/2003, TCP)

4- IMPOSIBILIDAD: "En el presente caso, no puede hablarse de un concurso

aparente de normas, pues es imposible subsumir las privaciones de libertad
en el delito de violación, tal y como lo señala el a quo, debido a que son
conductas excesivas e innecesarias para lograr el objetivo que se había
planteado el imputado cuando inició la ejecución del plan preconcebido. Así
lo señalan los juzgadores cuando dicen: "Para el Tribunal, la privación de
libertad de Miriam y las menores G. y M. es completamente independiente
de los delitos de Violación, pues en realidad para la consumación de este
último, no resultaba necesario encerrar toda la noche a dos niñas indefensas
de tres y cinco años de edad, y de una persona de avanzada edad como lo
es Doña Miriam, y menos aún en las condiciones en que se hizo, sea
mediante la amenaza con armas de fuego, y la amenaza de muerte…". (V.
753 del 23/07/2007, SaTe)
5- SUBSIDIARIEDAD: "En la especie es claro que la intensión del sujeto
agente lo era de lesionar, lo que primero intenta hacerlo a través del empleo
de un arma impropia como lo es la piedra que le lanza al ofendido, pero al
no lograr su propósito, utiliza otra arma impropia, un bate de béisbol, que en
este caso resulta más efectivo y logra concretizar así su propósito
consumando el delito de lesiones que, desde un primer momento, se
representó, dando así agotamiento a su plan de autor; nótese que una vez
que el imputado observa lesionado a su víctima desiste de ulteriores
ataques. Así en estricta aplicación del criterio doctrinal emitido, realmente
en el caso concreto lo que tenemos es un supuesto de tentativa de lesiones
leves y la respectiva consumación de ese resultado pretendido, por lo que,
siendo que las acciones se desarrollan en una misma circunscripción espacio
temporal, no es posible escindirlas y, conforme al criterio expuesto, sólo se
debe condenar por el hecho consumado, dado que la tentativa, en este caso,
es un hecho previo impune respecto de la consumación". (V.2 del
30/03/2006, TCP)

6- SUBSIDIARIEDAD, ESPECIALIDAD: "Ya se ha adelantado en esta

exposición que en el caso concreto sometido a examen no se está en
presencia de un concurso aparente, porque la conducta descrita en el
artículo 213 incisos 2º y 3º (robo agravado, en relación al 209 inciso 7º) no
está descrita en el 112 inciso 6º (homicidio calificado), ni viceversa; es más,
ni siquiera tutelan los mismos bienes jurídicos (la propiedad y la vida,
respectivamente). Si no se cumple esta condición legal (véase el artículo
23), es ocioso preguntarse si estas disposiciones legales se excluyen entre
sí, ya que no puede haber relación de especialidad o subsidiaridad tácita
entre ellas. La relación de especialidad existe cuando la disposición penal
que se aplica contiene en sí todos los elementos de la disposición penal
general, más uno o más elementos especializantes, como sucede entre los
artículos 305 (Desobediencia) y 394 inciso 3º (No comparecencia como
testigo), en que el segundo desplaza por especialidad al primero. Tampoco
nuestro legislador asignó al artículo 112 inciso 6º (homicidio criminis causa)
una cláusula de subsidiaridad expresa, como si lo hizo, por ejemplo, con el
artículo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la
norma que prevé respecto a otra un tratamiento punitivo más severo, lo que
también dispuso, por ejemplo, para el artículo 174 (incesto) en relación a los
artículos 157 (violación calificada) y 160 (estupro agravado), que en realidad
no es una hipótesis de concurso aparente -aunque así se entendiera del
artículo 23 in fine-, porque el legislador eliminó toda duda (y toda
"apariencia"), al establecer que el artículo 174 vale únicamente cuando no
se den los supuestos de aplicación del 157 o del 160 (así, CASTILLO: El
concurso..., págs. 30, 31 y 35, quien señala que los casos en los que hay
subsidiaridad expresa reposan siempre en una valoración del legislador, que
decide que dos tipos penales no concurran idealmente). Como se dijo,
tampoco se está en presencia de una subsidiaridad tácita, pues del sentido y
fin de las normas indicadas no se puede derivar racionalmente que el
legislador incluyera en el tipo del artículo 112 inciso 6º la totalidad del
contenido injusto y culpable de la conducta tipificada en el Robo agravado".
(V. 943 del 29/09/1998, SaTe; reiterado en V. 123 del 28/01/1999, SaTe)

Artículo 24.- Cuándo existe

Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos

directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por
causas independientes del agente. No se aplicará la pena correspondiente a
la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito.

(Modificado por V. 1588 del 10/03/1998, SaCon).

Comentario

La tentativa se encuentra ligada al llamado iter criminis o camino del delito.

Usualmente se acepta que el iter criminis está compuesto por cinco etapas:
planeamiento, preparación, ejecución, consumación y agotamiento.57 La
tentativa, de acuerdo a la definición legal, se da cuando los actos de
ejecución han iniciado, más la consumación del delito fracasa debido a
causas ajenas al sujeto. La tentativa marca el punto a partir del cual el
interés punitivo del Estado nace, siendo así que los actos de planeamiento o
de preparación permanecen impunes. La consumación es la realización del
tipo penal; su existencia está relacionada a la presencia de los elementos
típicos.
Para determinar la existencia de una tentativa, la jurisprudencia nacional ha
acogido la teoría individual objetiva, esto a pesar de que en algunas
sentencias ha hablado de la "univocidad" de los actos ejecutivos, lo que
podría pensarse hace referencia a la teoría de la univocidad de Carrara (V.
010 del 07/01/1999, SaTe). La teoría individual objetiva supone tres
elementos:58

a) Elemento subjetivo: los actos son de ejecución según el plan del autor y
la representación que éste tiene del hecho. Al examinar el plan del agente se
puede diferenciar, por ejemplo, si su plan iba encaminado a causar lesiones
o muerte y, por tanto, calificar el delito como lesiones consumadas o
tentativa de homicidio, según el caso. Valga decir que en el tipo subjetivo es
necesaria la existencia de, al menos, dolo eventual. Debe excluirse, por ello,
la idea de una tentativa culposa. A pesar de que la fórmula legal parece no
prestar atención a este elemento, su rechazo en la práctica no ha sido
cuestionado.

b) Elemento objetivo: el agente debe poner en marcha la realización del

delito. Los actos deben estar "directamente encaminados" a la consumación
del delito, lo que quiere decir que hay inmediatez entre los actos de
ejecución y la consumación. La inmediatez es tanto fáctica (no hay otros
actos por realizar) como temporal, para lo cual también se debe atender al
plan del autor. La jurisprudencia también ha interpretado que este elemento
significa la puesta en peligro del bien jurídico (V. 1588 del 10/03/98, SaCon
y V. 48 del 30/01/91, SaTe). Con base en este criterio se ha rechazado la
punibilidad del delito imposible o la tentativa absolutamente inidónea (sea
por el sujeto, el objeto o los medios), pues en ninguno de estos casos se
pone en peligro el bien jurídico. La tentativa relativamente inidónea es el
caso regulado por el Art. 24, que es cuando circunstancias ajenas al agente
impiden la consumación del delito.

c) Falta de consumación: no existe tentativa si el delito ha sido consumado,

es decir, si los elementos del tipo han sido realizados. Se recalca
nuevamente que se debe atender al plan del autor, pues un delito
consumado puede ceder ante un delito en grado de tentativa (p.e. homicidio
en tentativa en vez de lesiones consumadas) si la voluntad del autor se
dirige a este último.
El desistimiento voluntario se da cuando el agente libremente decide
interrumpir los actos ejecutivos antes de que se dé la consumación. Como
los actos ejecutivos todavía estaban en proceso, se habla entonces de una
tentativa inacabada. Diferente es cuando el agente ha realizado todas las
actividades necesarias para la consumación (tentativa acabada). En este
caso es necesario que él, a través de su actuar, impida la consumación. Se
está entonces en presencia de un arrepentimiento activo.

El CP no regula la figura del desistimiento voluntario. Cabe preguntarse si

fue una omisión voluntaria o involuntaria del legislador. Para la doctrina se
trata de una laguna del derecho que la jurisprudencia ha venido a llenar, ya
sea a través de la interpretación a contrario sensu o de una analogía in
bonam partem.59 Sin embargo, el anteproyecto de CP, en su versión original,
contenía un segundo párrafo en el Art. sobre la tentativa que decía:

"El agente que voluntariamente desiste de la ejecución del delito o impide

que el resultado se produzca sólo responderá por los hechos ya realizados."

Este párrafo fue deliberadamente eliminado del CP. Durante la discusión en

la Comisión Redactora, la opinión que se impuso fue la de Reyes Echandía,
quien consideraba dicha aclaración innecesaria. Según dijo, "desde el
momento en que se ha establecido como principio general que quien realiza
un hecho previsto en la ley penal como delito debe responder por el mismo,
sobra decirlo."60 Todo esto parecería indicar que el legislador
conscientemente dejó la figura del desistimiento voluntario sin regular.

Cuando hay desistimiento voluntario o arrepentimiento activo, el agente se

libra de la pena del delito que permaneció en el estado de tentativa, pero
responde por aquellos que haya consumado.

El desistimiento es de carácter personal y libra al agente de pena. Es

personal porque no puede extenderse a los coautores o partícipes. Estos
deben desistir a su vez para eximirse de pena. Igual sucede con el autor
mediato: es su desistimiento individual el que importa. De manera que si el
instrumento, por algún motivo desiste o se ve impedido de realizar el acto,
el autor mediato aún debe ser sancionado.61 La doctrina nacional rechaza,
sin embargo, la tentativa de instigación, aunque sí es posible la instigación a
un delito que permanezca en grado de tentativa.62
La tentativa también es posible en los delitos por omisión. A este respecto
debe hacerse algunas aclaraciones. Si bien se ha aceptado de manera casi
unánime la posibilidad de incurrir en la tentativa de un delito por omisión
impropia, en este caso, al carecer de sentido la fórmula "actos directamente
encaminados," se ha puesto atención "al instante en el que el objeto
protegido de la acción pasa a estar en peligro inmediato".63 En cuanto a las
omisiones propias, una parte de la doctrina se inclina por rechazar la
posibilidad de la existencia de tentativa por considerar que se trataría de una
tentativa inidónea,64 mientras que otra la acepta en algunos casos, esto es,
cuando la omisión llevaría a un resultado. De acuerdo a la diferenciación que
hace Roxin, quien es representante de esta última corriente, sería tentativa
inidónea si la simple acción omitida cumple con el tipo penal, p.e. en el caso
de la omisión de auxilio (Art. 144): si alguien omite auxiliar, bajo la errónea
asunción de que una persona necesita ese auxilio, entonces comete una
tentativa inidónea. Si, por el otro lado, un guardia de prisión omite respetar
las reglas de seguridad para favorecer el escape de un preso, pero el escape
no se realiza por otros motivos, entonces habrá una tentativa de omisión
propia (Art. 327). Este último ejemplo requiere un resultado, el escape del
preso, por lo que da espacio a la tentativa.65

La jurisprudencia nacional ha rechazado la posibilidad de tentativa en caso

de delitos de peligro abstracto, pero hasta el momento no se ha pronunciado
sobre los delitos de peligro concreto (V. 10 del 07/01/1999, SaTe). Al menos
parte de la doctrina se ha inclinado por rechazar la tentativa de los delitos de
peligro por considerar que ellos se refieren a estadios previos a la lesión del
bien jurídico, lo que "supondría castigo a una situación que representaría
tentativa de una tentativa o, lo que es lo mismo, peligro de un
peligro."66 Otra parte de la doctrina acepta la tentativa en los delitos de
peligro concreto, cuando la tentativa ha llevado a, al menos, la realización
parcial del tipo,67 mientras otros exigen el dolo de causar el
peligro.68 También hay quienes aceptan la tentativa en los delitos de peligro
abstracto, siempre y cuando "el proceso ejecutivo [sea] susceptible de ser
realizado gradualmente".69

La tentativa es aceptada en los delitos calificados por el resultado bajo

condiciones especiales (Véase Art. 37).70
La tentativa de una contravención no es punible (Art. 73).

Jurisprudencia

1- IMPUNIDAD DE LOS ACTOS PREPARATORIOS: "A partir del comienzo de

los actos de ejecución del delito, que son aquellos comportamientos dirigidos
a poner en práctica los actos preparatorios directamente sobre la persona o
bien que se busca destruir o conculcar y que suponen un comienzo de
ejecución de la conducta típica correspondiente, el ordenamiento interviene
imponiendo una sanción, pese a la no existencia del disvalor del resultado.
En criterio de esa Sala el límite de la punibilidad en el marco de un Estado
de Derecho se ha de fijar en el comienzo de la ejecución del delito. Ello
reside en la misma esencia del sistema, de la libertad general de acción y la
seguridad jurídica. De ahí, que no puedan castigarse ni la mera
manifestación externa de la voluntad criminal, ni tampoco, en términos
generales los actos preparatorios en los que se expresa la intención contraria
a la norma". (V. 1588 del 10/03/1998, SaCon)

2- TENTATIVA DE DELITO PELIGRO ABSTRACTO: "El Person. Schwerpunkt:

Gefährdungsdelikte. Bielefeld, Gieseking, p. 36 s.problema jurídico planteado
por el impugnante es, en esencia, si es posible que exista una tentativa en
los delitos de peligro abstracto. Para responder a este cuestionamiento
resulta necesario decir, en primer lugar, que la tentativa está dirigida a
castigar hechos producidos en una etapa previa inmediata a la consumación,
cuando se da inicio a los actos ejecutivos que están directamente
encaminados a consumar un tipo penal. El artículo 24 del Código Penal
tiende entonces a brindar una tutela anticipada del bien jurídico, pues basta
para la tentativa que la actividad criminal se oriente a causar la lesión al
bien jurídico. La tentativa es, en tal caso, también un anticipo de protección
al bien jurídico, en un área donde actos directamente encaminados a la
realización de un hecho punible, por su univocidad, puede predicarse que
van dirigidos a cumplir el núcleo de la descripción. Si se tradujera esto al
área de los delitos de peligro abstracto, a los efectos de aceptar la tentativa
en este tipo de delitos, tendría que aceptarse la conclusión abiertamente
lesiva del principio de legalidad constitucional del artículo 39 de la Carta
Magna de que toda actividad previa al inicio de un delito de peligro abstracto
es punible, ya que implica la orientación a la puesta en peligro contingente
de un bien jurídico, ya que "cualquier actividad" implicaría entonces un
peligro de la ocurrencia de un peligro para la Salud Pública, lo que
evidentemente lleva el castigo penal a zonas o áreas donde no resulta
proporcionado tal castigo, ni tampoco racional frente a una tutela de bienes
jurídicos como la que pretende un derecho penal democrático". (V. 10 del
07/01/1999, SaTe)

3- TENTATIVA INIDÓNEA: "De ahí surge la necesidad de distinguir los actos

de ejecución y los actos de preparación y castigar sólo los primeros. Para
poder conciliar la punición de la tentativa inidónea, con la necesidad de que
se produzca un peligro para el bien jurídico tutelado, las teorías objetivas
elaboraron una distinción entre imposibilidad absoluta, que se da cuando
recae en el objeto o el medio e imposibilidad relativa que se produce cuando
son las condiciones en que se desarrolla la especie las que impiden el
resultado. En el primero de los casos consideran que el hecho debe quedar
impune y en el segundo que sí ha de sancionarse. Por su parte, las teorías
mixtas pretenden una simbiosis entre las teorías subjetivas y las objetivas,
critican a las primeras porque señalan que la voluntad criminal no brinda un
criterio racional seguro, que permita defender y afianzar la seguridad
jurídica, y ha conllevado a que históricamente se empleé la peligrosidad
criminal como justificación para regímenes violadores de los derechos y
libertades fundamentales, al pretender erigirse un derecho penal de la
voluntad, que entendía el delito como la lesión insoportable de la moral de
un pueblo. Asimismo, se oponen a las teorías objetivas porque consideran
que el "peligro" para el bien jurídico es un concepto problemático. La teoría
objetivo-subjetiva señala que el castigo de la tentativa se justifica en cuanto
el agente realiza conductas socialmente relevantes que buscan el menoscabo
de los bienes jurídicos protegidos atendiendo al plan concreto del autor. Por
último, para la denominada "teoría de la impresión" lo decisivo para la
punibilidad de la tentativa y por ende, el criterio distintivo con los actos de
preparación es la voluntad del autor contraria al derecho, no como un
fenómeno en sí, sino entendida en su objeto sobre la comunidad. Atiende
esta teoría al desarrollo de las teorías de la prevención general de la pena,
que legitima la punición de la tentativa inidónea. Se dice que la acción del
autor de delito imposible es reprochable por la relevancia social que tiene al
iniciar actos intencionalmente dirigidos a la consumación de un delito; y por
otro lado, la demostración de la capacidad delictiva del agente, que no
consumó el delito por un error (al revés) sobre los medios, objeto o
actividad; lo cual, lleva a una afectación, no del bien jurídico, sino de la paz
jurídica de la comunidad, que de quedar impune causaría conmoción social.
Para saber si los actos son idóneos, el analista debe colocarse en la misma
posición que el agente y determinar si en la situación concreta la acción
ejecutada fue suficiente para el logro de la consumación de la conducta
típica, acorde con el bien jurídico objeto de tutela, si ello no acontece, el
juicio emitido tiene que ser negativo y la acción debe ser considerada como
inidónea. La inidoneidad puede recaer en los medios, el objeto, el sujeto, ya
por razones fácticas, ya por razones jurídicas. Tanto en la tentativa idónea
como inidónea importan que el autor haya iniciado la ejecución y en ambos
casos existe la particularidad de que el resultado no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad. La diferenciación que se da en algunas
legislaciones, al castigar la tentativa idónea con una pena mayor a la
tentativa inidónea radica en la consideración que se hace del menor disvalor
del resultado que en él se comprueba. El máximo disvalor del resultado lo da
la consumación o lesión del bien jurídico.- Nuestro Código Penal en el
artículo 24 recepta la teoría objetiva al establecer que si fuere
absolutamente imposible la consumación del delito, no se aplicará la pena
correspondiente a la tentativa. Ello, por cuanto la teoría objetiva distingue
entre imposibilidad absoluta y relativa. En el primer caso, que es el delito
imposible, y al que se refiere el artículo 24 citado, no se da ninguna puesta
en peligro del bien jurídico tutelado. Los casos de inidoneidad relativa, por
su parte, no son más que casos de "tentativa" a los que se les aplica el
párrafo primero de esa norma. Como en el delito imposible o tentativa
absolutamente inidónea no existe ninguna puesta en peligro del bien jurídico
tutelado, sancionarlo, ya con una pena, o con una medida de seguridad,
sería violar el principio de ofensividad. De manera que, constituye éste un
argumento más para declarar la inconstitucionalidad de las normas
consultadas". (V. 1588 del 10/03/1998, SaCon)

4- TEORÍA INDIVIDUAL OBJETIVA: "En la actualidad la doctrina moderna

acepta, casi unánimemente, la teoría individual objetiva para explicar el
deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecución. […] De acuerdo con
esta tesis lo que debe tomarse en consideración es, en primer término, el
plan del autor, así como también la proximidad del peligro corrido por el bien
jurídico según la acción desplegada, y que tales actos sean típicos, aunque
no necesariamente se inicie el desarrollo del núcleo o verbo del tipo penal.
En otros términos, habrá tentativa (el inicio de los actos de ejecución)
cuando el autor esté desarrollando su plan para afectar el bien jurídico, de
manera muy próxima y eficaz para lesionar ese bien, al extremo de producir
una afectación de la disponibilidad que el titular debe disfrutar de ese bien
jurídico". (V. 48 del 30/01/1991, SaTe)

5- DELITO EXPERIMENTAL, DESISTIMIENTO: "[…] el rango de cobertura del

delito experimental ha sido circunscrito a los casos de intervención de la
policía cuando ya el comportamiento del sujeto configura los actos ejecutivos
idóneos y conducentes a la realización del núcleo del tipo penal; si la policía
interviene e impide la consumación, la respuesta legislativa y dogmática más
correcta sería resolver el caso como una tentativa idónea (strictu sensu -
artículo 24 del Código Penal-), por quedar fuera de la voluntad del agente tal
intromisión. […] cuando el agente provocador induce a realizar algo que el
sujeto no quiere, no se puede considerar que tal actitud "crea" el dolo de
tipo requerido por el Código Penal (artículo 30 del Código Penal), y si
interviene para verificar y confirmar lo que ya de por sí constituye un hecho
punible (aún en grado de tentativa), los actos realizados antes de su
intervención deben ser considerados jurídicamente reprochables". (V. 559
del 15/10/1993, SaTe)

6- DESESTIMIENTO Y TENTATIVA: "Por su parte, aunque el desistimiento no

está regulado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina
admite en forma unánime que esta figura se produce cuando habiéndose
realizado actos ejecutivos de un delito, este no llega a consumarse por la
libre decisión del autor; es decir, cuando el sujeto activo abandona
voluntariamente la empresa delictiva, desistiendo del plan que había
comenzado a ejecutar. […] Ambas figuras [tentativa y desistimiento]
requieren el inicio de actos ejecutivos y la no consumación del delito, pero
en la primera el curso causal delictivo se interrumpe por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente, mientras que, en la segunda, se interrumpe
por la libre decisión del autor." (V. 313 del 27/03/1998, SaTe)
6- DESISTIMIENTO: "En el desistimiento los motivos por los que el agente
se determina a interrumpir la ejecución del delito encuentran su origen en la
interioridad psíquica del sujeto, sin que concurran influencias externas
capaces de hacer modificar su conducta (puede producirse, por ejemplo, por
razones de conciencia, por miedo a la pena, vergüenza, piedad,
arrepentimiento, etc). En la tentativa, por el contrario, son más bien esas
influencias externas concurrentes las que motivan la determinación,
privando a esta del rasgo de la voluntariedad que caracteriza al simple
desistir (y conviene recordar que en los casos de la tentativa acabada, para
que opere el desistimiento o arrepentimiento y sus consabidos efectos es
necesario que el agente no solo deje de actuar en forma voluntaria, sino que
además realice una conducta que tenga como resultado evitar la
consumación del delito)". (V. 1207 del 19/10/2000, SaTe)

Libro I.- Disposiciones generales

Notas previas

Esta sección regula las causas de justificación. Doctrinariamente se acepta

que las causas de justificación tienen tanto un componente objetivo, el cual
es especificado en la norma particular, como un elemento subjetivo, que
significa que el agente actuó motivado por la causa de justificación. Así,
quien actúa en legítima defensa tiene la voluntad de defensa, quien actúa en
estado de necesidad tiene la voluntad de salvar un bien jurídico, etc.71 Esta
posición ha sido aceptada por la jurisprudencia nacional. (V. 13 del
08/01/1993, SaTe; V. 439 del 07/05/2004, SaTe)

Tomando en cuenta que en la legislación nacional no se castiga la tentativa

en caso de delitos imposibles (Art. 24), se pregunta entonces ¿cuál es la
consecuencia jurídica de la ausencia del componente subjetivo de una causa
de justificación? Es el caso del médico que quiere causar un aborto,
desconociendo al momento de hacerlo que con ello salva la vida de la mujer
y que por ello, objetivamente, se encuentra justificado por el Art. 121
(aborto impune).72 La doctrina mayoritaria resuelve esto sancionando al
autor por la tentativa.73 No obstante, esta solución no es aplicable en Costa
Rica por las razones ya mencionadas. En consecuencia, la conducta
permanece impune.
Artículo 25.- Cumplimiento de la ley

No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio

legítimo de un derecho.

Comentario

Como toda causa de justificación, el cumplimiento de la ley excluye la

antijuridicidad de la conducta. A pesar de que una conducta cumpla todos
los elementos de la tipicidad, ésta aún puede estar en concierto con el
ordenamiento jurídico si está cubierta por una causa de justificación. El Art.
diferencia dos tipos de cumplimiento de la ley: obrar en cumplimiento de un
deber legal y obrar en el ejercicio legítimo de un derecho. "En la justificación
por cumplimiento de la ley [de un deber legal], agrupamos las acciones que
la ley directamente manda y que el sujeto directamente cumple; mientras
que en el legítimo ejercicio de un derecho, se comprenden acciones que la
ley no prohíbe".75

En cuanto al cumplimiento de un deber, debe iniciarse por aclarar la

amplitud del término "ley" (o legal). Se entiende por ley una norma expresa.
En palabras de Jiménez de Asúa "nos referimos a la ley como norma o regla
de Derecho, no en sentido estricto formal de la ley, sino a la ley propiamente
dicha y a toda otra actividad legiferante; es decir, que la norma puede
derivar del propio poder legislativo, o del ejecutivo en su función reguladora
legal; decreto-ley […], decreto, ordenanza, reglamento, etc."76 Es una
disposición de carácter general emanada de autoridad dentro de la esfera de
sus atribuciones.

Incluidas en el ámbito del deber jurídico se encuentran también las

disposiciones de carácter particular que surjan en relaciones jerárquicas
(Art. 101 LGAP), que revistan las formas legales y no tengan un contenido
ilegal (107, 108 y 109 LGAP).77
Los deberes jurídicos representan una aprobación de la conducta por parte
del ordenamiento jurídico. Es más, el ordenamiento ordena dicha conducta,
a pesar de que ella sea típica.78

Si se presenta una colisión de deberes (cuando hay dos deberes de acción

de los que la persona solo puede cumplir uno), entonces se debe atender a
la jerarquía que tengan (según los bienes jurídicos involucrados): si los dos
son equivalentes, la actuación del agente estará justificada si cumple uno de
ellos; si los deberes no son equivalentes, entonces la conducta estará
justificada cuando el agente cumpla el superior.79

En el ejercicio legítimo de un derecho, por el otro lado, la conducta no está

prohibida o bien existe una norma jurídica autoriza al agente a realizar
ciertas conductas que contravienen disposiciones penales. De manera similar
al deber, el derecho puede provenir de una norma jurídica en sentido
amplio. Se cuentan entre ellas el derecho de retención del Art. 1357 CC (en
relación con Art. 230 CP), el Art. 151 CP respecto a las ofensas contra el
honor y el derecho de los padres de amonestar a sus hijos.

Se debe distinguir con claridad, al momento de ejercer un derecho, cuáles

son las vías legales para hacerlo. Hay derechos que requieren de la
actuación de las autoridades (juez, policía) para su puesta en práctica; hay
otros que pueden ser ejercidos inmediatamente (p.e. Art. 1357
CC).80 Equivocarse en la vía correcta para ejercer el derecho puede llevar
eventualmente a un error de tipo permisivo (Art. 34 in fine).

Tanto en el caso del cumplimiento de deberes como el ejercicio de un

derecho debe haber proporcionalidad en el actuar. Las normas que dictan
deberes u otorgan derechos tienen límites de acuerdo a sus fines, de manera
que los excesos en los que el agente incurra no estarán justificados. P.e. un
policía lesiona innecesariamente a un reo al momento de capturarlo; un
padre sanciona a su hijo causándole lesiones; el propietario de un inmueble
coloca dispositivos de seguridad (offendiculas) que causan con facilidad la
muerte del ladrón.

Jurisprudencia

1- EJERCICIO DE UN DERECHO, PUBLICAR ANOTACIONES: "[…] el tribunal

estableció que el querellado actuó en el ejercicio de un derecho [al publicar
las anotaciones afectando bienes inmueble en disputa], amparando el
derecho sobre las propiedades que tiene en disputa en los juicios ordinarios
y anotadas en el Registro Público, y propiciando que los consumidores
contaran con la información suficiente a la hora de comprar una propiedad
en el proyecto habitacional. Y ese derecho no se ejerce únicamente cuando
se trata de crítica literaria, artística, histórica, científica o profesional, como
parece entenderle el recurrente, sino que se extiende, de conformidad con el
artículo 151 del Código Penal, al concepto desfavorable expresado ejerciendo
un derecho, siempre que el modo de proceder no demuestre un propósito
ofensivo. El artículo indicado se refiere a dos aspectos, separados por un
punto y coma. En el caso bajo examen, está ante el segundo supuesto. En
todo caso, el ejercicio de un derecho constituye una causa de justificación
aplicable a cualquier delito, y se contempla en el artículo 25 del Código
Penal". (V. 725 del 22/08/2003, SaTe)

2- PRESENTAR DENUNCIAS: "Se ha dicho en los mismos que es incluso

conveniente que dentro de la Administración Pública se presenten denuncias
cuando razonablemente se pueda considerar que se ha incurrido en
irregularidades, resultando que el que actúe dentro de esa razonabilidad no
actúa antijurídicamente por estar amparado por una causa de justificación
de cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, prevista en general
en el Art. 25 del Código Penal y en particular con respecto a los delitos en
contra del honor por el Art. 151 del mismo Código penal." (V. 35 del
12/02/1999, TCP)

3- DERECHO DE RETENCIÓN: "En efecto, el artículo 1357 del Código Civil,

antes citado, dispone que "el depositante es obligado a indemnizar al
depositario todos los gastos que haya hecho en la conservación de la cosa, y
las pérdidas que la guarda haya podido ocasionarle. El depositario, para ser
pagado, goza del derecho de retención." Como puede apreciarse, pareciera
existir una contradicción entre esa norma y el artículo 223 del Código Penal
porque este último sanciona a quien retenga una cosa mueble por título que
produce obligación de devolver, supuestos típicos en los cuales estaba el
imputado, pero esa aparente contradicción jurídica es lo que pretende
resolverse precisamente exigiendo que la conducta típica deba ser además
antijurídica, entre otros requisitos para que pueda ser calificada de delictiva,
y resulta que en este caso no puede ser antijurídica por estar amparada a
una norma legal que en forma expresa autorizaba realizar la conducta típica
cuando se dieran los supuestos del artículo 1357 del Código Civil". (V. 199
del 03/06/1994, SaTe)

4- LIBERTAD DE EXPRESIÓN: "En ese orden de ideas teniendo vinculación

legal lo reglado por la Corte Interamericana, debe concluirse que cualquier
acto que impida la libertad de expresión y el uso de los medios de
comunicación social como ha ocurrido en el sub júdice con el señor F.V.C.,
es arbitrario e irracional. La condición primaria de la colegiación como un
requisito para acceder a esos medios y poderse expresar libremente, sin
cortapisas de ningún tipo, deviene en ilegítima. De manera correlativa se
tiene, entonces, que V.C. ejercía un derecho (Artículo 25 del Código Penal)
constitucionalmente resguardado y, siendo así, no podía ser titular de acción
ilícita". (V. 291 del 27/05/1996, TCP)

5- FACULTAD DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES: "La facultad de corrección

que tiene los padres está legitimada por el artículo 25 del Código Penal, pero
tal potestad no autoriza los excesos, así es que no es cierto, como lo asevera
el impugnante, que los padres de familia estén excluidos de la aplicación de
la acción delictiva prevista en el artículo 140 del Código Penal". (V. 423 del
25/11/1994, TCP)

Artículo 26.- Consentimiento del derechohabiente

No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el

consentimiento de quien válidamente pueda darlo.

Comentario

El consentimiento del derechohabiente, cuando el titular del bien jurídico

acepta voluntariamente la lesión de su bien jurídico por un tercero, ha sido
fundamentado en el derecho a la libre determinación de cada sujeto.81

Existe doctrinariamente una tendencia que diferencia entre el acuerdo y el

consentimiento en sentido estricto. El primero se da cuando el tipo penal
requiere que la conducta sea efectuada en contra de la voluntad de la
persona. Si ella está de acuerdo, falta un elemento del tipo, por lo que la
conducta deviene atípica. P.e. si una mujer está de acuerdo en tener
relaciones sexuales, entonces el tipo de la violación no puede concretarse.
La segunda figura, el consentimiento en sentido estricto, ocurriría cuando la
acción es indiferente a la voluntad del titular del bien y la lesión se concreta
con el comportamiento. P.e. el daño que se causa a una cosa.82

Otras tendencias ponen en duda esta partición, fundamentando sus

argumentos en que "la acción sólo realiza el tipo en la medida en que
importe una lesión del ámbito de dominio autónomo del sujeto pasivo: la
lesión de su voluntad respecto de la conservación del bien jurídico"83 (Itálica
en el original). De acuerdo con esta teoría, el consentimiento del titular sería
una causa de atipicidad.

Nuestro CP, al regular el consentimiento bajo la sección que agrupa las

causas de justificación, se ha inclinado tácitamente por la primera tendencia
aquí expuesta.

Requisitos del consentimiento son:

- Legitimación y capacidad para consentir: puede consentir legítimamente

quien es el titular del bien jurídico, a menos que carezca de capacidad para
ello (menores, incapaces). De ser este el caso, deberán consentir los
representantes legales.84 El consentimiento del representante legal se ve
limitado por sus facultades (actos ultra vires) y por los intereses de su
representado, quedando excluidos así los casos de colusión (p.e. Art. 241).
La capacidad necesaria para consentir no es similar a la capacidad civil de
actuar, sino que se relaciona más con la capacidad natural de entender y
querer.85 El sujeto debe poder comprender los alcances de su
consentimiento, tanto en cuanto al bien jurídico comprometido, como
respecto a la extensión de la lesión o puesta en peligro. En caso contrario se
podría tratar de un error o vicio en el consentimiento. Además de
comprender, el sujeto debe estar en la capacidad de actuar conforme a ese
conocimiento.86

Se ha señalado que la capacidad para consentir no puede ser asimilada a los

criterios de culpabilidad. Ambos tienen distintos puntos de referencia: en la
primera se trata de reconocer adecuadamente el valor de los bienes jurídicos
propios, antes de arriesgarlos; en la segunda se trata de juzgar
correctamente actos propios que lesionan bienes jurídicos ajenos.87 En vista
de que el legislador nacional ha optado por proteger los intereses de los
menores de edad (p.e. Art. 159, 164, 184, 237 CP, Art. 40 CC), se debe
partir de que éste no puede dar su consentimiento, sino que deben ser sus
representantes legales quienes lo hagan.

- Bienes jurídicos renunciables: el titular únicamente puede consentir la

puesta en peligro o la lesión de bienes jurídicos renunciables. Irrenunciable
es, por mandato constitucional, la vida (Art. 21 COPOL). Sin embargo, el
consentimiento puede abarcar, no la lesión a la vida, sino un riesgo que
derive culposamente en muerte. Es el caso del pasajero que acepta viajar
con un conductor alcoholizado y que muere en un accidente causado por el
conductor. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia aplica en estos casos la
teoría de la autopuesta en peligro para excluir la imputación del resultado.88

No son renunciables los bienes jurídicos que pertenezcan a la sociedad o al

Estado o que tengan carácter supraindividual.89 P.e. un falso testimonio, aún
cuando afecte a una persona determinada, no puede ser consentido por el
afectado, pues el bien jurídico en cuestión es la administración de justicia.

- Forma del consentimiento: de acuerdo a la teoría intermedia o mediadora,

que actualmente domina en la doctrina, el consentimiento no necesita ser
expreso, sino que basta una acción concluyente que permita inferirlo. El
consentimiento "no necesita ser declarado frente al que actúa, o ni siquiera
que sea reconocible para él."90 El consentimiento no puede limitarse a una
anuencia meramente interna. Castillo afirma, por su parte y recurriendo a la
diferenciación entre acuerdo y consentimiento, que en el acuerdo la voluntad
puede permanecer interna, mientras que en el consentimiento, ésta debe
expresarse.91

El consentimiento debe ser otorgado antes de la comisión del hecho y puede

ser revocado por su titular en cualquier momento.
 Jurisprudencia

1- IMPUTACIÓN OBJETIVA, AUTOPUESTA EN PELIGRO: "V. Desarrollo

dogmático de la "autopuesta en peligro" y la "puesta en peligro de
un tercero aceptada por éste". Teniendo claro los alcances de la teoría
de la imputación objetiva, así como su contenido propio de regulación y
los casos de excepción, resulta de vital importancia introducirnos al estudio
de las figuras de la autopuesta en peligro y la puesta en peligro de un
tercero aceptada por éste (en este sentido, se pueden consultar la
siguientes obras, ROXIN, Derecho Penal…, cit., 1997; JAKOBS, Günther,
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
Madrid, 1995; CANCIO MELIÁ, Manuel, Conducta de la víctima e imputación
objetiva en Derecho Penal, Barcelona, 1998; MUÑOZ, Derecho Penal..., cit.,
1993; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General,
Managua, tomo I, 2000). Cuando hablamos de estas figuras, lógicamente
estamos haciendo remisión a la misma teoría de la imputación objetiva,
donde podemos extraer una combinación de la teoría del incremento del
riesgo y la del fin de protección de la norma. En este sentido, podríamos
pensar que una conducta que ha creado un peligro o riesgo jurídicamente
desaprobado, donde el resultado producido, causalmente hablando, es la
realización de ese peligro o riesgo jurídicamente desaprobado creado por la
acción. Sin embargo, en ciertos casos, podría fracasar la imputación en el
alcance el tipo, porque el mismo no llega a contemplar resultados de los
producidos, pues no está dirigido a impedir tales sucesos, ello, dentro del
ámbito de protección de la norma penal (ver, ROXIN, Derecho Penal… cit.,
pp. 386-387). En el caso de la participación en una "autopuesta en
peligro", quien participa realiza una acción secundaria, dependiente o
accesoria de la principal realizada por el sujeto que ejecuta su autopuesta en
peligro. Esta construcción surge de ROXIN, donde expone que en los casos
de la participación en una autopuesta en peligro, siempre resultará
impune, pues la acción principal de autolesión es, a su vez, impune (ver,
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 387-388; CANCIO MELIÁ, Conducta de la
víctima…, cit., pp. 177-180). Parte ROXIN del análisis de la instigación o
cooperación en el suicidio (v. gr.; A aconseja a B que atraviese un lago con
hielo quebradizo. Si al hacerlo el temerario B, pero se da perfecta cuenta del
peligro, encuentra la muerte, la consecuencia lógica es que A no tendría
responsabilidad en los hechos, por su acción impune), donde el Derecho
penal alemán presenta como principio impune la participación en el suicidio,
sea en una acción de matarse dolosamente, o también en una autolesión
impune, por lo que no puede ser punible la cooperación en una autopuesta
en peligro dolosa (cfr., ROXIN, Derecho Penal…, cit. P. 387). Se exponen
como ejemplos de la participación en la autopuesta en peligro -dolosa- de la
víctima los siguientes; i) A y B llevaron a cabo una competición con motos,
estando ambos bebidos, pero aún en estado de plena imputabilidad. Durante
la carrera B sufrió un accidente mortal por su propia culpa, ii) A le entrega a
B para su propio consumo heroína, cuya peligrosidad tienen clara ambos. B
se inyecta la sustancia y muere por ello (ver, ROXIN, Derecho Penal…, cit.,
pp. 388-389). En definitiva, cuando estamos ante el caso de la participación
en una autopuesta en peligro siempre resulta impune la conducta, lo cual no
es de efecto inmediato en el caso de la puesta en peligro de un tercero
aceptada por éste. En este último caso, estamos ante un sujeto que no se
pone dolosamente en peligro a sí mismo, sino que se deja poner en peligro
por otro con conciencia del riesgo (ver, ROXIN, Derecho Penal…, cit., p.
393). Como consecuencia de lo anterior, no en todos los casos la conducta
resulta impune, sino que deben concurrir determinados requisitos: en primer
lugar, es necesario que la víctima conozca el riesgo en la misma medida que
quien realiza la puesta en peligro; en segundo lugar, que la lesión sea
consecuencia del riesgo asumido, y no de otro distinto; finalmente y en
tercer lugar, quien es puesto en peligro debe ser igualmente responsable del
acontecer que quien genera el riesgo. Si se dan estos requisitos, el sujeto
habrá "asumido el riesgo (ver, ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 393; en
igual sentido, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima…, cit. P. 180).
Podemos señalar algunos ejemplos de la puesta en peligro de un tercero
aceptada por éste, veamos: i) Un pasajero quiere que un barquero le lleve
por el río durante una tempestad. El barquero lo desaconseja, aludiendo a
los peligros, pero el cliente insiste en su deseo, el barquero emprende el
arriesgado intento, el bote vuelca y el pasajero se ahoga. ii) El acompañante
conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque
quiere llegar a tiempo a una cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se
produce un accidente, en el que resulta muerto el acompañante. iii) Un
automovilista que ya no estaba en condiciones de conducir por el consumo
de alcohol admite que le acompañe en su coche otro de los asistentes a la
fiesta a petición expresa de éste. El acompañante resulta lesionado en un
accidente causado por estado alcohólico del conductor (estos casos son
expuestos por ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 393-394). En todos estos
casos estamos ante conductas que reúnen los requisitos antes citados, por lo
que las mismas son impunes. La jurisprudencia alemana resolvía estos casos
bajo las reglas del consentimiento o la idea de la previsibilidad, de ahí la
posición asumida por CASTILLO GONZÁLEZ (El consentimiento del
derechohabiente en materia penal, San José, 1998, pp. 63, 65 y 67) quien
refiere que el consentimiento del derechohabiente debe ser comunicado al
autor del hecho, aunque resultan suficientes los actos concluyentes, por
ejemplo; A conociendo el estado de ebriedad agudo en que se encuentra B,
se monta en el auto conducido por éste y ocurre un accidente en que A es
lesionado. La lesión de A, producida culposamente por B, está justificada por
el consentimiento del derechohabiente. En este ejemplo que desarrolla y
resuelve CASTILLO GONZÁLEZ, llega a la conclusión de aplicar una causa de
justificación, por lo que la conducta resulta ser típica, pero no antijurídica;
como lo hacía la jurisprudencia alemana. Esta posición es asumida por el
defensor público del imputado en su recurso. Sin embargo, con el desarrollo
posterior de la teoría de la imputación objetiva, la cual asumimos
plenamente, llegaríamos a una conclusión diferente, pues la conducta
resultaría atípica por no existir esa imputación objetiva del resultado, debido
a su exclusión por no corresponder al ámbito de protección de la norma
penal, la cual no protege o cubre la puesta en peligro de un tercero aceptada
por éste, al existir actuación libre y voluntaria del tercero en el peligro
generado por otro". (V. 531 del 09/06/2005, TCP)

2- NEGACIÓN AUTOPUESTA EN PELIGRO: "Señala el recurrente que en la

especie el Tribunal sentenciador omitió aplicar el artículo 26 del Código
Penal, aplicando erróneamente el numeral 128 del mismo Código. Luego de
transcribir los hechos probados del fallo, dice el recurrente que en la especie
el juzgador debió resolver el asunto aplicando una causal de eliminación de
la antijuricidad, toda vez que no se considera la actuación del ofendido, en la
que él y el testigo de cargo, con absoluta claridad manifiestan que el
justiciable estaba ebrio, situación esta que dispuso al testigo L.D. para
decidir no viajar más con el imputado, esto obviamente porque percibió el
peligro a que se expondría, siendo que ofendido quien hasta momento no
había viajado con el justiciable decidió acompañarlo, sin que nadie le pidiera
que lo hiciera. Se alega que el ofendido de modo voluntario asumió el
peligro. Los reclamos deben ser denegados por cuanto en la especie no es
posible aplicar la causal del consentimiento del derecho habiente. Se define
el consentimiento del derecho- habiente como la facultad que tiene el sujeto
de excluir de la esfera de protección de las normas penales, en forma
jurídicamente relevante, un bien jurídico que le pertenece y del cual puede
disponer. Por regla se puede disponer de aquellos bienes jurídicos de
naturaleza personal. […] Establecida la existencia de bienes indisponibles, en
el caso concreto que se conoce en esta sede de casación, no es posible
acceder en que el ofendido, por la circunstancia de haber estado de acuerdo
en trasladarse con el acusado en el vehículo, aún conociendo que estaba en
estado de ebriedad, esté disponiendo eventualmente de su propia vida o
consintiendo posibles lesiones, pues aún cuando se pudiere discutir asumió
el riesgo dado el estado de ebriedad del acusado, es lo cierto que pudiese
prever que iba a suceder el accidente la circulación. No es posible hablar de
que consintiera la lesión a su integridad corporal. Lo anterior obliga al
rechazo del reclamo". (V. 09/06/2005, TCP, Voto salvado del juez Sojo
Picado)

Artículo 27.- Estado de necesidad

No comete delito el que, ante una situación de peligro para bien jurídico
propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que
concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y c) Que no sea evitable de

otra manera.

Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar
el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo.
 Comentario

Se entiende por estado de necesidad cuando un bien o interés jurídico sólo

puede salvarse a través de la lesión de otro bien o interés jurídico.
Doctrinariamente todavía se discute si la valoración que implica el estado de
necesidad atañe bienes jurídicos o intereses jurídicos. Tradicionalmente ha
dominado la valoración de bienes,92 pero un creciente número de
autores,93 influenciados sin duda por la legislación alemana (§ 34 StGB),
consideran que la ponderación de intereses es más adecuada por permitir
considerar ampliamente la situación concreta. La jurisprudencia nacional
(ver infra) ha aceptado que la ponderación se refiere a bienes jurídicos.

Se habla de un estado de necesidad justificante cuando el bien jurídico

lesionado es de menor jerarquía que el otro bien jurídico en juego. Se está
entonces en presencia del caso regulado por el Art. 27, el cual excluye la
antijuridicidad de la acción. En caso contrario, es decir, cuando el bien
jurídico lesionado es de mayor o igual jerarquía que el bien defendido, se
está frente a un estado de necesidad exculpante, para el cual se aplica el
Art. 38. La diferencia tiene consecuencias prácticas: frente a quien actúa en
estado de necesidad justificante "no cabe oponer legítima defensa y,
además, no cabe la participación punible en la acción necesaria. En el
segundo caso el hecho sólo es disculpado. El afectado por la acción
necesaria puede ejercitar la legítima defensa y la participación en aquélla
resulta punible en tanto que el partícipe no se encuentre bajo la presión de
un estado de necesidad…"94

En principio, todo tipo de bien jurídico puede ser defendido en un estado de

necesidad: personales, colectivos, supraindividuales y hasta aquellos que no
se encuentran protegidos por normas penales.95 Si el bien jurídico lesionado
es la vida, empero, no podrá haber un estado de necesidad justificante, sino
únicamente uno exculpante, pues no hay un bien jurídico que sea superior a
la vida.

Un problema a la hora de aplicar el estado de necesidad es la dificultad de

determinar cuál es el bien jurídico de mayor jerarquía. Es claro que no
puede atenderse sencillamente al valor abstracto que se le otorga al bien.
Roxin propone, entre otras reglas, a) comparar los marcos penales, pues la
pena permite conocer la valoración que da el legislador, y que se
complementa con b) las reglas generales de valoración de los bienes
jurídicos: "los preceptos sobre el orden general ceden ante la protección
frente a daños concretos; los valores de la personalidad tienen preferencia
frente a los bienes patrimoniales; y la protección de la vida y la integridad
fundamenta un interés superior incluso frente a la preservación de otros
valores de la personalidad o de bienes jurídicos supraindividules"; también
se debe tomar en cuenta c) la intensidad de la lesión del bien jurídico y d) el
grado de los peligros que amenazan, o bien, la probabilidad de concretarse
de que cada uno de los riesgos (p.e. incurrir en un delito de peligro
abstracto para evitar un delito de peligro concreto); e) respetar la
autonomía y dignidad de las personas (p.e. no obligar a alguien a donar
órganos), f) valorar la importancia que la lesión tiene para los afectados y g)
no debe haber regulaciones que impidan el estado de necesidad.96

El Art. incluye como requisitos que:

- el peligro sea actual o inminente: se debe estimar ex ante si existe un

peligro. El peligro es la probabilidad inaplazable de lesión del bien jurídico,
aún cuando sea desconocido el momento en el que se concretaría la lesión.

- no lo haya provocado voluntariamente: no debe haber provocación dolosa

del estado de necesidad. No debe interpretarse el inciso en el sentido de que
lo provocado voluntariamente es el peligro, sino el estado de necesidad,
pues de lo contrario se llegaría a resultados indeseados: un montañero que
escala un cerro y luego no consigue descender, puede ingresar a una cabaña
ajena para evitar congelarse. El montañero voluntariamente ocasionó el
peligro, mas no el estado de necesidad.97

- no sea evitable de otra manera: el medio utilizado debe ser el menos

lesivo para el bien. No deja de ser idóneo un medio si la probabilidad de que
surta efecto es incierta o baja (p.e. siempre habrá que llevar a un herido al
hospital, aún cuando sus probabilidades de sobrevivir sean escasas). Si los
medios son igualmente idóneos, el agente podrá escoger.98

Para que el estado de necesidad sea justificante, el titular del bien que se
trata de salvar no debe estar jurídicamente obligado a afrontar el riesgo.
Están obligados a afrontar el riesgo las personas por su profesión
(bomberos, policías, jueces, médicos, etc.) o por su posición de garante, en
cuyo caso no puede alegarse estado de necesidad.

Por último, como requisito subjetivo, el agente debe actuar motivado por la
situación objetiva del estado de necesidad. (V. 13 del 08/01/1993, SaTe; ver
comentario al inicio de esta sección)

Jurisprudencia

1- PONDERACIÓN DE BIENES, EQUIVOCACIÓN:" […] el estado de necesidad

previsto en el artículo 27 del Código Penal funciona como una causa de
justificación que implica ponderar bienes jurídicos en una situación de
peligro. Por supuesto que la mencionada ponderación puede recaer sobre
bienes jurídicos y también sobre deberes. El sujeto debe lesionar el bien
jurídico menor para salvar el bien jurídico de mayor entidad, por ello, y esto
debe decirse claramente, es posible que el sujeto se equivoque en el
aquilatamiento y escogencia de los bienes jurídicos en juego, sobre todo,
tomando en cuenta la situación de conflicto extremo dentro de la cual suele
presentarse la necesidad de actuar. Como es posible que suceda esta
"equivocación o "error" sobre los bienes jurídicos es que la doctrina ha
aceptado, casi de manera unánime, que pueda producirse un error de
prohibición indirecto en estos casos y sea de aplicación lo establecido en el
artículo 35 del Código Penal por ser éste un problema de reprochabilidad del
injusto al autor. Cuando el sujeto actuante se ha equivocado y ha lesionado
un bien jurídico de mayor jerarquía que el que deseaba proteger
(jurídicamente de menor entidad), el injusto queda completo, es decir, la
conducta es típica y antijurídica, lo que sucede es que el reproche de ese
injusto o se reduce (en el caso de error vencible) o desaparece (en el caso
de error invencible de prohibición). De esta manera, también el error de
prohibición, desde que es un problema de culpabilidad, comparte la
naturaleza jurídica de todas las otras causas de exclusión del reproche: la de
ser una inexigibilidad de otra conducta, solo que funciona en el primer nivel
de análisis de la reprochabilidad: la capacidad de comprender el carácter
ilícito del hecho (artículo 42 del Código Penal, ver Voto 409-F-92 de esta
Sala). Mediante el estado de necesidad puede justificarse la defensa de
cualquier bien jurídico (la legislación no establece límites), el mencionado
bien jurídico puede consistir en una relación de disponibilidad propia o ajena
(pueden defenderse bienes jurídicos propios o de terceros). No obstante,
para que la mencionada causa de justificación nazca a la vida jurídica es
necesario que exista una congruencia entre el tipo objetivo de la permisión y
el tipo subjetivo de ella. En otras palabras, deben concurrir los requisitos
objetivos señalados en al artículo 27 del Código Penal: una situación de
peligro para un bien jurídico propio o ajeno, que el peligro sea actual o
inminente, que no haya sido provocado voluntariamente por el justificado,
que no sea evitable de otra manera, y que exista la necesidad de una
ponderación de bienes para escoger la defensa de aquél más importante, y,
además, aspectos de conocimiento del sujeto actuante que coincidan con
esos elementos objetivos de la justificante. La valoración jerárquica de
bienes es propia exclusivamente del tipo permisivo contemplado en el
artículo 27 del Código Penal, la legítima defensa (artículo 28 del Código
Penal), por ejemplo, no requiere el examen de los bienes jurídicos en
concurrencia o peligro sino que son otros sus requisitos objetivos y
subjetivos los que la ley le ha previsto. Estos requisitos objetivos deben
concurrir necesariamente junto con requisitos de carácter subjetivo. A este
suceso de concurrencia es a lo que se refiere la doctrina como tipo permisivo
congruente. En el análisis judicial del tipo subjetivo de la permisión se debe
constatar que el sujeto sabía que existía la situación de peligro, que la lesión
al bien jurídico era inevitable puesto que era la única forma para defender el
bien jurídico dadas las circunstancias, que era consciente que se actuaba
para defender el bien jurídico de mayor jerarquía y, por supuesto, que su
acción no fue la que provocó el peligro que hace necesaria la actuación
lesionadora del bien jurídico de menor jerarquía. A estas circunstancias de
carácter personal se les denomina tipo subjetivo de la permisión y deben
coexistir junto con las objetivas (tipo objetivo). Si solo se dan los requisitos
objetivos pero no hubo una actuación con previsión y conocimiento de los
elementos subjetivos ya indicados, no se da la causal en estudio y por ende
la conducta no resulta justificada. La finalidad que interesa al derecho penal
es la de evitar el mal mayor, sin tener mayor interés, por ejemplo, que
quien ejerce la causa de justificación, tenga otra clase de motivaciones.
Tampoco es relevante si el necesitado efectivamente logró la evitación del
mal mayor, basta con que la acción iniciada (ex ante) hubiera sido adecuada
para evitar la afectación del bien jurídico mayor. El juez hace este análisis
del tipo objetivo y subjetivo de la permisión ex post facto y, por ello, debe
tomar en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho (ex ante) a fin de
observar no solo la objetividad de la situación de peligro y la necesidad de la
conducta desplegada, sino también la inexistencia de otra salida
jurídicamente válida dentro de la circunstancialidad propia del evento en
examen". (V. 13 del 08/01/1993, SaTe)

2- ILEGITIMIDAD ANTE HECHO CONSUMADO: "Tanto en la legítima defensa

como en el estado de necesidad, ante la imposibilidad del Estado de
brindarle protección al ciudadano, autoriza las vías de hecho, tratando de
evitar un perjuicio ilegítimo. Es evidente, como se comentó, que en el
presente caso no se requería tal protección, pues ya el ataque al bien
jurídico se había consumado. Frente a una situación en la que la agresión se
ha consumado, la acción del querellado resulta ilegítima". (V. 56 del
17/02/1994, TCP)

3- AMENAZAS: "Las amenazas actuales contra la vida propia y de familiares

cercanos para obligar a una persona a introducir droga a un centro penal,
provoca un verdadero estado de necesidad por colisión de bienes jurídicos:
la vida propia y de familiares vrs la salud pública amenazada por el tráfico
de las drogas. Sin lugar a dudas, la vida es el bien jurídico de mayor
relevancia en la escala de valores de nuestra sociedad, por lo que es un bien
de mayor valor incluso frente a la salud pública". (V. 151 del 11/04/2008,
TCP de San Ramón)

4- BIENES EN DESCOMPOSICIÓN: "Si bien en el presente caso se determinó

meridianamente, que el imputado actuó a petición del propietario de la
madera, evidentemente el transportista en el presente caso conocía las
circunstancias materiales que rodeaban la situación, como era la no
posibilidad por deficiencia administrativa, de proporcinársele la guía de
transporte; que la madera fue aserrada legalmente y contaba con ese
permiso y que la misma estaba descomponiéndose o estaba en mal estado,
existiendo entonces una comunicabilidad de circunstancias materiales entre
imputado y el propietario de la madera, por lo que la lesión al bien jurídico
tutelado por la Ley Forestal, en este caso se justifica para evitar lesionar el
bien jurídico propiedad, puesto que la madera se estaba deteriorando". (V.
194 del 13/03/1997, TCP)
Artículo 28.- Legítima defensa

No comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o

ajenos, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima; y

b) Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la

agresión.

Se entenderá que concurre esta causal de justificación para aquel que

ejecutare actos violentos contra el individuo extraño que, sin derecho alguno
y con peligro para los habitantes u ocupantes de la edificación o sus
dependencias, se hallare dentro de ellas, cualquiera que sea el daño causado
al intruso.

(Reformado mediante la Ley Nº 5743 del 04/08/1975)

Comentario

La legítima defensa tiene una doble justificación: permite la protección

individual y, por otro lado, es una manifestación del prevalecimiento del
Derecho.99 El primer punto significa que la persona puede proteger bienes
jurídicos individuales, a pesar de existir un monopolio de poder por parte del
Estado, cuando el Estado precisamente se ve fácticamente en la
imposibilidad de garantizar tal protección.100 Como consecuencia, la legítima
defensa sólo es admitida para salvaguardar bienes jurídicos individuales:
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales quedan excluidos. Del mismo
modo, el Estado no puede hacer uso de legítima defensa, pues es él quien
goza del monopolio de poder.101 Tampoco existirá legítima defensa si la
persona podía recurrir al Estado para solucionar el problema sin deteriorar
sus derechos.

La segunda justificación es una de orden general- preventivo y significa que

el ordenamiento jurídico no tiene por qué ceder ante la amenaza de lesiones.
Por este motivo, una persona puede ejercer legítima defensa a pesar de que,
en principio, su huída evitaría también la acción lesiva.102 La jurisprudencia
apoya dicho principio p.e. al expresar que "…no es posible exigirle [a quien
sufre una agresión] […] que rehuyera cobarde o vergonzosamente la
agresión que sufría en su propio inmueble, como único modo de hacer
"razonable" la evitabilidad de aquélla, pues ello equivaldría a desconocer la
naturaleza humana y los objetivos mismos de la justificación en
comentario." (V. 439 del 07/05/2004, SaTe)

Los derechos o bienes jurídicos defendibles pueden encontrarse dentro o

fuera del CP y pueden ser tanto propios como ajenos. Si se trata de
derechos ajenos, debe tomarse en cuenta que el ataque debe ser antijurídico
para ser objeto de legítima defensa. Por lo tanto, si existe p.e.
consentimiento del derecho-habiente, no puede ejercerse la defensa a favor
de un tercero por carecer el acto de antijuridicidad. Sin embargo, es
importante que los requisitos de la causa de justificación en cuestión estén
presentes (p.e. el consentimiento no puede referirse a la vida por ser un
bien indisponible), de lo contrario sí habrá legítima defensa por parte del
tercero.

La agresión ilegítima, que pone en peligro un bien jurídico, debe ser una
conducta humana. No se puede ejercer legítima defensa p.e. contra un
animal, porque un animal no puede poner en riesgo el prevalecimiento del
Derecho. Se trata más bien de un estado de necesidad. Diferente es el caso
de quien utiliza un animal para amenazar un bien jurídico, pues el Derecho
debe prevalecer frente a esta persona que se sirve del animal, justificando
así la legítima defensa. Lo mismo se puede decir de casos en donde no hay
acción (fenómenos naturales, ataques epilépticos, etc.).103 La agresión
puede darse en la forma de una omisión, en cuyo caso la legítima defensa
consistirá o bien en obligar al garante a realizar la conducta o en realizar por
sí mismo la conducta que evita el resultado.104 La agresión no
necesariamente debe ser dolosa ni violenta. Una acción imprudente que
amenace o aumente el peligro a bienes jurídicos también puede ser objeto
de legítima defensa.105

Otro requisito de la agresión es que sea actual. Si bien el texto legal no hace
referencia expresa a este punto, la doctrina dominante lo acepta
unánimemente.106 Para determinar si la agresión es actual, se recurre a un
punto intermedio entre la inmediatez de la tentativa y la teoría de la defensa
más efectiva (Theorie der wirksamsten Abwehr), pues utilizar la primera iría
teleológicamente en contra de la legítima defensa (no puede exigírsele a
alguien esperar a que sea muy tarde o casi muy tarde para defenderse),
mientras que la segunda implicaría poder utilizar legítima defensa en
estadios muy tempranos como la planeación o preparación del delito. La
agresión será actual cuando se trate del estadio final de la preparación, que
es el punto inmediatamente anterior al comienzo de la tentativa.107 Por
supuesto, si la tentativa ha iniciado, con más razón procede la legítima
defensa.

El delito pudo inclusive haber sido consumado, como en el caso de los

delitos permanentes o que no han sido agotados (p.e. un ladrón que huye
con lo robado), y aún puede proceder la defensa.108

La actualidad de la agresión no es siempre fácil de determinar en la práctica:

se ha aceptado en el caso en que el agresor había movido su mano hacia el
bolsillo donde se encontraba un revólver,109 pero rechazado cuando el
propietario de un bar escucha que unos clientes planean robarle y luego
matarle, sin tener éste oportunidad de salvamento, de huir o de llamar a la
policía. La doctrina mayoritaria resuelve este último caso como una situación
de estado de necesidad.110

Consideramos, sin embargo, que tampoco es razonable obligar al propietario

a esperar a que los ladrones desenfunden sus armas para que pueda
defenderse. Además, al recurrir al estado de necesidad se deja de lado el
interés que existe porque el ordenamiento jurídico prevalezca. Nótese
además que el inciso b) habla de repeler o impedir la agresión. No se puede
impedir una agresión si esta ya se encuentra en curso, como es el caso de la
tentativa. Por ello, si es obvio que el acuerdo ha sido tomado (voluntad
manifiesta) y que los ladrones pueden emprender el golpe en cualquier
momento (disposición de medios), estaríamos en el estadio final de la
preparación, por lo que la defensa legítima estaría justificada.111

La agresión debe ser ilegítima. La ilegitimidad se ha entendido como

antijuridicidad de la agresión.112 La antijuridicidad evalúa un desvalor en la
acción (no en el resultado).113 Esto porque no se puede ejercer legítima
defensa contra quien actúa conforme a derecho. Así, el típico caso del
conductor que no ve a un peatón y amenaza con atropellarlo no puede
resolverse haciendo uso del Art. 28 porque el conductor no se comporta
contra derecho. Si el peatón le dispara, arroja piedras, etc., a lo sumo estará
en estado de necesidad. De la misma forma deben resolverse los casos
donde falte antijuridicidad: legítima defensa, estado de necesidad
justificante, tentativa inidónea, etc. La legítima defensa también puede
ejercerse contra una autoridad si esta actúa abiertamente contra el derecho
p.e. haciendo caso omiso de la orden de un superior.114

En cuanto a la defensa empleada, el Art. afirma que debe haber necesidad

razonable de ella. La jurisprudencia (V. 439 del 07/05/2004, SaTe)
diferencia entre la necesidad de la defensa (la legítima defensa como
derecho principal y autónomo), y necesidad del medio (el uso de un medio
es necesario cuando el agredido no tiene a mano otros medios eficaces para
contrarrestar el ataque). El primer concepto debe criticarse, o al menos la
forma en la que dicha sentencia lo acepta, pues según ella se puede recurrir
a legítima defensa aún cuando haya posibilidad de "solicitar ayuda de la
autoridad". Tal extensión del concepto es inaceptable, ya que iría en
detrimento del monopolio de poder del Estado y favorecería la justicia de
mano propia.

El segundo concepto, la necesidad del medio, se aproxima más a lo que

acepta la doctrina: "Necesaria es toda defensa idónea, que sea la más
benigna de varias clases de defensa elegibles y que no esté unida al riesgo
inmediato de sufrir un daño."115 El medio debe ser apropiado para defender
el bien jurídico (inidóneo es p.e. insultar a quien a su vez profiere insultos) y
ser el medio más benigno (que cause menos daño al agresor), pero esto sin
aumentar el peligro que corre el agredido. "La necesidad debe valorarse
desde una perspectiva objetiva ex ante, esto es, tal y como habría valorado
las circunstancias el hombre medio colocado en la situación del agredido."116

En cuanto a la razonabilidad de la defensa, la doctrina ha recurrido a razones

ético-sociales para excluir la legítima defensa en estos casos:

- Agresión culpable o con culpabilidad sustancialmente disminuida: cuando el

agresor es un niño, un enfermo mental, se encuentra en error invencible,
etc. se restringe la legítima defensa porque la necesidad de que el derecho
prevalezca es menor. El agredido debe evitar el peligro (p.e. huir), pedir
ayuda o, inclusive, sufrir lesiones menores antes que recurrir a defensas
masivas.117

- Provocación: la provocación del agredido al agresor, previa a la agresión

ilegítima, implica que el agredido es corresponsable del peligro que amenaza
su bien jurídico. La provocación debe ser la causa de la agresión ilegítima.
No se considera provocación un comportamiento a derecho y social-
éticamente correcto (p.e. expresar una opinión crítica, a menos que ésta sea
"la gota que rebasó el vaso" en una relación previamente conflictiva).118

- Desproporción entre bienes jurídicos: Jescheck señala, junto a la mayoría

de la doctrina alemana, que "no está permitida la legítima defensa cuando
existe una insoportable desproporción entre el bien jurídico atacado y la
lesión o puesta en peligro del agresor."119 El hurto de un objeto de poco
valor p.e. no justifica la muerte del ladrón; la muerte sí estaría justificada si
además el propietario corre peligro. En el caso del hurto, el agredido debe
utilizar un medio de defensa menos gravoso para el agresor (aunque sea
menos seguro), aceptar la pérdida del bien de menos valor o huir.120

Castillo incluye también los casos de bagatela, es decir cuando la lesión o

amenaza, por su poca importancia o valor, no comprometa tanto el
prevalecimiento del Derecho ni afecte significativamente los intereses del
ofendido. Aunque molestas, son conductas toleradas socialmente.121 Para
Roxin parece relacionarse también con la proporcionalidad de la reacción. La
defensa contra una bagatela podría consistir en un acto poco intenso (un
empujón para hacer retroceder al agresor).122

- Relaciones de garantía: cuando existe una posición de garante, la doctrina

y la jurisprudencia alemana sostienen que el prevalecimiento del derecho
debe retroceder y dar prioridad a la relación personal de los
implicados.123 Esto atañe especialmente las relaciones entre cónyuges y
padres e hijos. Bacigalupo se une a esta corriente y afirma que "[e]n estos
casos, el agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la agresión
de una manera más suave, aunque el medio sea inseguro."124

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia nacional125 parecen inclinarse

por rechazar esta causa y otorgar el derecho de legítima defensa a las
personas que sufran violencia intrafamiliar. Naturalmente, se deben cumplir
sus requisitos y también se puede incurrir en exceso. En el caso de cónyuges
o uniones de hecho, la voluntad del legislador se hizo manifiesta en la Ley de
Penalización de la Violencia Contra las Mujeres. En la relación paterno-filial,
de educación y semejantes, el límite está en la moderación del castigo o
amonestaciones (Art. 382-1)

Desde el punto de vista subjetivo, el agredido debe conocer los elementos

objetivos que justifican su legítima defensa. (V. 439 del 07/05/2004, SaTe,
ver comentario al inicio de esta sección)

El último párrafo del Art. establece una presunción de legítima defensa si se

presentan las condiciones descritas: a) individuo extraño, desconocido para
los habitantes u ocupantes de la edificación; b) sin derecho alguno, no le
asiste ninguna justificación para su permanencia en el recinto; c) con peligro
para los habitantes u ocupantes de la edificación o sus dependencias; el
peligro debe valorarse como "la probabilidad de una lesión para la vida, la
integridad corporal, la libertad o la integridad sexual" de los habitantes u
ocupantes.126 Sería muy amplio considerar peligro cualquier amenaza a
bienes jurídicos o derechos de los habitantes, pues el simple hecho de
hallarse sin derecho en estos sitios frecuentemente llenaría el requisito. No
es un peligro p.e. el niño que entra a un terreno a recoger su juguete
perdido (V. 020 del 12/01/2007, TCP) o el voyeur que a hurtadillas observa
desde la ventana; d) se hallare dentro de ellas, el agresor debe encontrarse
dentro de la edificación o sus dependencias o, dicho de otra manera, la
presunción no se aplica si la persona aún intenta ingresar pero no lo ha
logrado. Si estas condiciones se cumplen, entonces se presume que el marco
objetivo de la legítima defensa está dado. Esto, sin embargo, no libera al
agredido de responder a través de una defensa necesaria y razonable.

Jurisprudencia

1- NO SE REQUIERE VALORAR LOS BIENES JURÍDICOS: "La valoración

jerárquica de bienes es propia exclusivamente del tipo permisivo
contemplado en el artículo 27 del Código Penal, la legítima defensa (artículo
28 del Código Penal), por ejemplo, no requiere el examen de los bienes
jurídicos en concurrencia o peligro […]". (V. 13 del 08/01/1993, SaTe)
2- VALORACIÓN DE LA AGRESIÓN: "Esta Cámara estima que efectivamente
se verifica el yerro denunciado. Es necesario precisar que la agresión
ilegítima a la que alude el inciso a) del numeral 28 del Código Penal como
primer supuesto del instituto de la legítima defensa, parte de que dicha
agresión implica en cada caso concreto al menos una puesta en peligro de
un bien jurídico protegido, lo que justificaría la eventual lesión a otro bien
jurídico que sería causada por la acción del sujeto activo, ello deberá ser
justipreciado por un observador imparcial y bajo un criterio
de razonabilidad para impedir que se verifiquen dos posibilidades: a) la
reacción del sujeto activo que se siente subjetivamente justificado
ante lo que considera una agresión aun cuando esta no exista, como
podría ser el ejemplo de quien sintiéndose agredido por la mirada de alguien
procede a agredir y causarle lesiones, lo que evidentemente no puede estar
comprendido por la causal de la legítima defensa y por ende la conducta del
actor sería típica, antijurídica y culpable; y b) necesariamente la legítima
defensa debe oponerse a una acción presente o futura y no una
acción ya acontecida". (V. 4 del 12/01/2007, TCP de San Ramón)

3- RACIONALIDAD DE LA DEFENSA: "La racionalidad de la defensa que

surge junto con la agresión ilegítima y subsiste mientras esta dure, significa
que debe existir racionalidad respecto del medio empleado para impedir o
repeler la agresión, pero ello no implica necesariamente que tales medios
deban ser "proporcionales" al daño que hubiere causado el agresor o a los
medios que éste dispone para agredir (por ejemplo una víctima de violación
puede repeler el ataque del violador causándole la muerte a éste, si
racionalmente no tiene otra forma de evitar la agresión de que es objeto).
En las circunstancias descritas, el imputado racionalmente no disponía de
otro medio menos lesivo o drástico para impedir o repeler la agresión que el
utilizado por el ofendido; no es posible exigirle que, en vez de usar su
revólver, luchara heroicamente cuerpo a cuerpo contra su atacante o que
rehuyera cobarde o vergonzosamente la agresión que sufría en su propio
inmueble, como único modo de hacer "razonable" la evitabilidad de aquélla,
pues ello equivaldría a desconocer la naturaleza humana y los objetivos
mismos de la justificación en comentario. La defensa es una conducta que
constituye una respuesta a un acto agresivo e injusto, y debe reunir
elementos subjetivos y objetivos para que sea legítima. Por una parte, el
que se defiende debe rechazar la agresión con animus defendendi y orientar
su accionar en contra del agresor. Por otra, la defensa debe ser oportuna y
necesaria para resguardar el bien agredido. En este último aspecto debe
diferenciarse entre la necesidad de la defensa y la necesidad del medio
empleado. La primera significa que la legítima defensa es un derecho
principal y autónomo, lo cual implica que la acción de defensa es necesaria y
no subsidiaria de otro medio de protección de los bienes jurídicos; la
principalidad se opone a cualquier exigencia que se plantee al agredido para
que recurra a otro tipo de acción –verbigracia, solicitar ayuda de la autoridad
o huir–, por ende, incluso si el atacado puede realizar otra conducta pero
prefiere defenderse, la defensa subsiste en tanto derecho que puede
ejercerse a voluntad. La segunda –la necesidad del medio utilizado para el
ejercicio de la defensa– se caracteriza por una subsidiaridad. Esta hace
concluir que el uso de un medio es necesario cuando el agredido no tiene a
mano otros medios eficaces para contrarrestar el ataque; aquél debe utilizar
entre los medios que tenga a disposición los menos lesivos al agresor,
siempre que esos medios sean igualmente idóneos para repeler la agresión,
pues el sistema jurídico no obliga al que sufre el ataque a utilizar medios de
eficacia dudosa ni a medirse de igual a igual con el agresor". (V. 439 del
07/05/2004, SaTe)

4- BIENES SUSCEPTIBLES DE DEFENSA: "Debemos recordar que todo

interés jurídicamente protegido es susceptible de defensa, entre ellos la
propiedad, siendo que el artículo 28 ya citado establece la procedencia de la
legítima defensa para aquel que obra en protección de la persona o derechos
propios o ajenos, de modo que tal justificante no se circunscribe a una lesión
en la integridad física del perjudicado, sino que involucra también como en
este caso la defensa de su propiedad, puesta en peligro por la presencia
ilegítima del ahora ofendido, y tampoco soslaya la posibilidad de peligro para
la misma integridad física del propietario del inmueble […] En reiterados
fallos tanto de este tribunal como de la Sala Tercera Penal se ha establecido
que la necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la
agresión no puede interpretarse ni como igualdad de armas ni como reacción
proporcionada al ataque (ver Voto de la Sala Tercera Penal número 176-F de
las 8 horas 50 minutos del 10 de julio de 1987), y que no puede exigírsele a
los ciudadanos que frente a la adversidad asuman conductas heroicas o
cobardes (ver votos de la Sala Tercera Penal números 218-F de las 9 horas
del 18 de agosto de 1990 y 562-F de las 9:20 horas del 20 de noviembre de
1992), y siendo la proporcionalidad medida individualmente, en cada caso,
pero no subjetivamente, sino conforme al criterio objetivado del hombre
razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido". (V. 78 del
31/01/1997, TCP)

5- AGRESIONES CONTRA EL HONOR: "[…] es posible aceptar la legítima

defensa frente a agresiones ilegítimas y actuales al honor. Así, ha de
aceptarse, por ejemplo, que el que responde con un puñetazo a quien lo
injuria o calumnia para que cese en su ataque verbal, perfectamente está
amparado a la causa de justificación dicha. Pero no puede admitirse que
ante una agresión previa al honor –mediante injuria o calumnia- se entienda
que la respuesta por esos mismos medios, sea un mecanismo legítimo e
idóneo "para repeler o impedir la agresión" tal y como el tipo penal de la
legítima defensa lo requiere en su inciso b). Por su propia naturaleza
estamos ante el intercambio de expresiones ofensivas al honor que no
pueden compensarse o anularse recíprocamente y guardan independencia en
su contenido de ilicitud". (V. 226 del 16/03/2001, TCP)

Artículo 29.- Exceso en la defensa

Si en los casos de los artículos anteriores, el agente ha incurrido en exceso,

el hecho se sancionará de acuerdo con el artículo 79.

No es punible el exceso proveniente de un excitación o turbación que las

circunstancias hicieren excusable.

Comentario

Antes de iniciar el análisis del exceso en la defensa, debe observarse

primero que la norma, a pesar de llevar ese título, refiere en su primera
oración a "los casos de los artículos anteriores." Es decir, no se refiere solo a
legítima defensa, sino también a las otras causas de justificación. También
nótese que el Art. 79 habla de exceso en las causas de justificación.
El Art. regula dos supuestos de exceso: el no punible y el punible según el
Art. 79. Requisito objetivo para la aplicación de este Art. es la existencia de
una causa de justificación. El beneficio que establece el Art. 79 no puede
otorgarse si anteriormente no se constató la existencia de los requisitos para
el uso p.e. de la legítima defensa. Igualmente, el exceso no punible, en
ocasión de una excitación o turbación, presupone la situación objetiva de la
causa de justificación: "no puede haber exceso no punible acerca de una
causa de justificación que no se tiene por acreditada previamente." (V. 0776
del 09/08/2002, SaTe)

La exculpación se aplica únicamente si el exceso tiene como causa la

excitación o turbación en el estado defensivo. Si se debe a ira, odio,
indignación u otro aspecto subjetivo de carácter agresivo, se trata de un
exceso punible según Art. 79.127 Mientras que si hay una mezcla entre
aspectos defensivos y agresivos, la eximente se aplicará si al menos hay una
equivalencia entre ellos.128 X, mujer embarazada, sorprende a B con un
cuchillo en su casa. X entra en pánico, arrebata a B su cuchillo y le propina
once heridas. Si bien una herida posiblemente hubiera bastado, la turbación
de X la exime de pena. (V. 0274 del 11/06/1993, SaTe)

El exceso se da cuando la causa de justificación deja de ser razonable o

necesaria. El exceso en la intensidad (medio no necesario) se da p.e. si X
puede repeler un ataque de B con solo darle un puñetazo, pero por la
turbación de las circunstancias recurre a un cuchillo. Se incurre también en
exceso si se infringen los límites de la razonabilidad, conforme a los criterios
ético-sociales: defensa contra sujeto culpable o con culpabilidad
sustancialmente disminuida, desproporción entre bienes jurídicos o
provocación (véase Art. 28). P.e. un policía que dispara para detener a unos
niños que huyen con las golosinas que robaron incurre en un exceso del
cumplimiento del deber, tanto por la falta culpabilidad de los niños, como
por la exagerada desproporción de bienes jurídicos.

A falta de turbación o excitación que surjan de las circunstancias, el exceso

será penado conforme al Art. 79. El juez deberá tomar en cuenta la
gravedad de la violación de las reglas ético-sociales para determinar la pena.
 Jurisprudencia

1- FUNDAMENTO: "El otro supuestos, similar a los casos de imputabilidad

disminuida y que, el ordenamiento jurídico penal costarricense le apareja un
reproche atenuado, lo es el caso del exceso en la legítima defensa cuya
regulación la encontramos en los artículos 29 y 79 del Código Penal. En
efecto, aquí tenemos que el exceso, en realidad no podría estar cubierto por
la causa de justificación, sin embargo, la ejecución de dicho hecho en el
marco de una causa de justificación es sopesada por el ordenamiento para
proveer cierto grado de posibilidad de atenuación, reduciendo el reproche,
toda vez que el grado de excitación que implica la situación de ejercicio de la
legítima defensa, ha llevado a que legislativamente se contemple esta
situación para no recriminar al sujeto todo el peso de la situación, por
cuanto, precisamente, ese excedente estaría fundado en una falsa valoración
del sujeto de la necesidad de la reacción defensiva (sostenemos esto porque
no podemos concebir que el exceso sea consciente o intencionado, pues en
tal caso, no sería aplicable el artículo 29 del Código penal, sino que
estaríamos en un supuesto de venganza), notamos aquí, nuevamente que se
da un déficit a nivel de la culpabilidad, al que el ordenamiento lo que le
apareja es un reproche atenuado, no una exclusión del reproche en forma
absoluta". (V. 214 del 04/03/2004, TCP)

2- EXCESO Y DESPROPORCIÓN DE LA DEFENSA: "Aunque doctrinaria y

jurisprudencialmente se ha solido confundir el exceso en la defensa con la
desproporción de la misma, es lo cierto que se trata de situaciones diversas.
Una cosa es que la defensa sea desproporcionada, es decir que no sea la
menos dañosa de las disponibles para superar la agresión que se sufre, y
otra es que la persona crea que el medio que emplea es el adecuado para
esa finalidad, cuando en realidad es más severo que lo necesario. En aquel
caso, se está ante la intencionalidad de emplear más violencia que la
necesaria, lo que transforma en ilegítima la defensa. En este caso, aunque la
respuesta es excesiva, el agente cree que es la justa. O sea, se encuentra
ante un error. Tanto es así, que en su artículo 29, el Código Penal disciplina
ese tipo de situaciones remitiéndolas a los artículos 79 y 35, que regulan los
errores de prohibición. Al respecto, debe decirse que el asunto ha sido
equivocadamente abordado por nuestra jurisprudencia nacional. En efecto,
al igual que la acción que se efectúa como una aparente defensa, mas
sabiendo que no hay agresión, no es una legítima defensa, tampoco lo es
cuando media una desproporción entre la agresión y la defensa que se lleva
a cabo, a sabiendas que esta rebasa lo necesario para superar la
mencionada agresión. En tal caso, sencillamente se está ante una defensa
desproporcionada, que elimina la legítima defensa. En el exceso de defensa,
por el contrario, la defensa va más allá de lo pertinente, pero obedece a un
error del agredido, quien cree que debe actuar de forma más severa que lo
que en realidad corresponde. Aquella irregularidad actúa sobre la
antijuridicidad de la acción; este error sobre la culpabilidad. Así, la primera
podría llevar a la configuración de un delito por actuarse fuera se los
supuestos de la legítima defensa, en tanto que el segundo acarrea una
reducción prudencial de la pena o incluso que el injusto no sea punible (arts.
29, 35 y 79 del Código Penal. Acerca de ello, comenta BACIGALUPO: "El
exceso, por lo tanto, sólo puede tener relevancia en el caso en que el autor
no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto
de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del
exceso no tendrá derecho de invocar esta causal" (BACIGALUPO, Enrique.
Lineamientos de la Teoría del Delito. Editorial Juricentro, San José, 1985,
pág. 83) Por eso se puede afirmar que el exceso representa una variedad de
error de prohibición, pero atinente en particular a la proporcionalidad de los
medios usados para la defensa, y debe ser dirimido según sus reglas,
analizando su vencibilidad o invencibilidad a efectos de determinar la pena.
Precisamente esa ponderación de la pena, dispuesta expresamente por el
Código respecto al exceso junto al error de prohibición (al aludir a su artículo
79), corrobora la noción del exceso como un factor referente a la
culpabilidad y no a la antijuridicidad, como sería si la circunstancia en
cuestión fuese la ausencia sabida de la agresión actual o inminente, o bien o
la desproporcionalidad del medio empleado. De igual modo, el párrafo
segundo de dicho numeral 29, al acotar que no es punible el exceso
proveniente de "una excitación o turbación que las circunstancias hicieren
excusable", hace alusión elementos que sólo influyen en la culpabilidad,
ratificando ulteriormente lo ya indicado en estas líneas". (V. 790 del
03/08/2007, SaTe)
Artículo 30.- No hay pena sin culpa

Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley

si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención.

Comentario

El hecho típico (principio de legalidad, Art. 1) debe ser realizado con dolo,
culpa o preterintención. Al incluir ésta última figura, la tripartición se acerca
al sistema penal italiano (Art. 43 del CP italiano). Sobre el dolo (Art. 31) y la
preterintención (Art. 32) se comentará en sus respectivos artículos. La culpa
no ha sido definida legalmente (como el dolo o la preterintención), por ello
procede comentarla ahora.

Parafraseando la jurisprudencia nacional, la cual a su vez ha recurrido a

doctrina alemana, argentina y española, se puede decir que el delito culposo
es una infracción al deber de cuidado que lleva a la realización no querida de
un tipo penal (V. 531 del 09/06/2005, TCP; V. 386 del 20/05/2003, SaTe).
Para sancionar un delito culposo es indispensable la existencia de un tipo
culposo que sirva de fundamento. Es decir, la ley expresamente debe
sancionar la forma culposa del delito (p.e. Homicidio culposo, Art. 117;
Peligro o accidente culposo, Art. 225). Tradicionalmente se ha diferenciado
dos clases de culpa: inconsciente y consciente. En la primera el sujeto no
piensa o no advierte la posibilidad de realizar el tipo penal, mientras que en
la segunda el sujeto considera la posibilidad de realización del tipo penal,
pero actúa con la confianza de que no se realizará.129

El delito culposo no se encuentra en una relación gradual con respecto al

tipo doloso, sino en una de autonomía. En el delito culposo se debe
evaluar:130

1. La realización del resultado: existe una relación de causalidad entre la

conducta culposa (acción u omisión) y el resultado típico.

2. La infracción al deber objetivo de cuidado y la previsibilidad: el resultado

típico era objetivamente previsible cuando una persona concienzuda y
juiciosa perteneciente al ámbito del que procede el autor hubiera podido
identificar el peligro para el bien jurídico en la situación concreta.
Adicionalmente se debe tomar en cuenta los conocimientos especiales que
posea el autor sobre el curso causal (p.e. sobre el estado físico de la
víctima).131 Parte de la doctrina se inclina por el criterio del standard
mínimo, es decir, "la previsibilidad verificable común a todos los
participantes de la cultura."132

La infracción al deber de cuidado se da cuando normas jurídicas ordenan

conductas cuidadosas (p.e. Ley de Tránsito)133 o, a falta de norma, cuando
el autor desatiende el peligro para el bien jurídico y no emprende la
conducta adecuada que una persona concienzuda y juiciosa perteneciente a
su ámbito emprendería. El cuidado puede consistir en la omisión de acciones
peligrosas (p.e. no exceder los límites de velocidad), en la actuación
precavida en situaciones de peligro (p.e. utilizar correctamente medicinas
peligrosas) o en el cumplimiento de un deber de información (p.e. el
conductor debe informarse sobre las reglas viales; el doctor sobre el historial
médico del paciente, etc.).134

Para limitar el deber de cuidado, la jurisprudencia alemana ha desarrollado

el principio de confianza (Vertrauensgrundsatz), según el cual aquél que
actúa adecuadamente en el tráfico no necesita especular sobre todas las
posibles faltas que las otras personas podrían cometer y tomar acciones
preventivas con base en ello. Mientras no haya razones que motiven a
actuar con precaución, la persona puede esperar y actuar confiando en que
el resto de las personas respetarán las reglas y no pondrán en riesgo el
tráfico.135

3. La imputación objetiva del resultado: a la infracción al deber de cuidado y

la realización del resultado típico se debe agregar la imputación objetiva del
resultado, la cual pone atención a los siguientes criterios:

a) Creación de un riesgo: las conductas que no crean un riesgo

jurídicamente relevante quedan excluidas.136 La imputación se debe rechazar
cuando la causalidad sea muy lejana (p.e. el homicidio no es imputable a la
compañía productora de armas) o muy poco probable (p.e. enviar a alguien
a caminar durante un tormenta para que le caiga un rayo). Tampoco hay
imputación si es un riesgo permitido (p.e. tráfico aéreo o terrestre) o si la
acción más bien busca disminuir el riesgo (p.e. un tercero desvía el brazo del
agresor, causando el tiro daños en vez de lesiones).

b) Resultado dentro del fin de la norma: puede hablarse de riesgo

jurídicamente relevante únicamente cuando la norma de cuidado sirva para
prevenir resultados como el ocurrido. P.e. si un conductor incurre en exceso
de velocidad en Alajuela, no puede reclamársele que ha creado un riesgo
relevante que luego ha causado el atropello de un niño en San José. Si bien
se puede decir que el conductor, de haber respetado el límite de velocidad
en Alajuela, no habría estado en San José a la hora en la que el niño cruzaba
la calle y, por lo tanto, no lo habría atropellado, el hecho no se encuentra
contenido por el fin de la norma. El fin de la norma no es evitar que los
conductores lleguen "puntualmente" al lugar del delito, sino que tengan
tiempo para frenar o desviarse en caso peligro.137

c) Conexión entre la infracción del deber del autor y el resultado: el riego

creado por el autor se ha concretado en el resultado típico. No hay conexión
si el resultado era de todas maneras objetivamente inevitable, es decir,
cuando el resultado se produciría aún si el autor hubiera tenido el cuidado
debido.138 P.e. el médico A tiene muchos pacientes en espera. Al evaluar al
paciente B, A diagnostica con premura que sus lesiones no son graves y, por
ello, lo deja esperando mientras atiende a otros. Tras unos minutos, B
colapsa súbitamente y muere, pues sus lesiones en realidad eran graves. Sin
embargo, se determina que B hubiera muerto con certeza aún cuando A
hubiera hecho el diagnóstico correcto.

d) Principio de la responsabilidad propia: la imputación debe excluirse

cuando la víctima misma se pone en peligro o asume el peligro que la
conducta culposa ha posibilitado. P.e. quien se monta en un auto sabiendo
que el conductor está embriagado (V. 531 del 09/06/2005 del TCP, citado en
Art. 26)

Una vez determinada la tipicidad de la acción culposa debe procederse a

evaluar su antijuridicidad. Frente a una acción culposa cabe tanto la legítima
defensa como el estado de necesidad. Únicamente debe atenderse a la
razonabilidad que se espera en el uso de la causa de justificación (Véase Art.
28).
La culpabilidad en los delitos culposos también significa, similar a los delitos
dolosos, que la acción le es reprochable al autor. El autor, de acuerdo a sus
facultades personales y en la medida de su poder, estaba en la posibilidad
de reconocer el deber de cuidado y de cumplir las exigencias que de él se
derivan. Esto incluye la posibilidad subjetiva de prever que la relación causal
llevará al resultado.139 P.e. A, persona sin educación e intelectualmente
limitada, da a su hijo B la misma medicina que el doctor le había
recomendado a él para tratar su enfermedad. Pero la dosis para adultos
resulta muy fuerte para un niño y B sufre lesiones. A, sin embargo, no
contaba con la capacidad subjetiva para reconocer la relación causal.

Jurisprudencia

1- CULPA, CONCEPTO: "Por culpa o imprudencia podemos entender una

forma de obrar, de quien actúa con infracción al deber de cuidado, lo que
anteriormente se identificaba como la negligencia, impericia o inobservancia
de los deberes que le incumbían concretamente (cfr. TERRAGNI, Marco
Antonio, El delito culposo, Buenos aires, 1998, p.17). Por ello, en el delito
culposo «finalidad y comportamiento no coinciden (a diferencia de lo que
ocurre en los delitos dolosos); esta discrepancia está compensada por la
infracción del cuidado debido, que es, por tanto, el fundamento del reproche
penal. […] El Código Penal costarricense no sólo contempla supuestos de
ilícitos penales dolosos, donde la realización del injusto se verifica mediante
conocimiento y voluntad, sino que se cuenta con el llamado delito
imprudente, donde el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo
doloso, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado, esto quiere
decir, por inobservancia del cuidado debido […]. En estos casos, el sujeto
procede en forma descuidada y negligente, siendo el fundamento de la
imputación el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes
jurídicos ajenos. Por ello, en el delito culposo «finalidad y comportamiento
no coinciden (a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos); esta
discrepancia está compensada por la infracción del cuidado debido, que es,
por tanto, el fundamento del reproche penal» (BACIGALUPO, Principios...,
cit., p. 241). El Código penal costarricense recoge dentro de su artículo 30,
tanto, el dolo como la culpa o imprudencia. Dentro del estudio del delito
imprudente, se debe de constatar la necesaria relación de causalidad entre
el hecho dirigido bajo la infracción del deber de cuidado y el resultado lesivo,
introduciendo el correspondiente estudio de la imputación objetiva del
resultado como elemento identificador de la tipicidad objetiva del delito
imprudente. Por otra parte, en la acción imprudente o culposa su resultado
es previsible y evitable, cuando no le asisten estas cualidades, podemos
estar ante supuestos del caso fortuito o fuerza mayor, donde se excluye la
imputación objetiva del resultado. En lo ilícito del delito culposo es posible
distinguir entre el disvalor de acción y el disvalor del resultado,
paralelamente a como se hace en el campo del delito doloso. […] En
definitiva, se habla de culpa o imprudencia en aquellos casos donde el sujeto
procede en forma descuidada y negligente, siendo el fundamento de la
imputación el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes
jurídicos ajenos. Por ello, en el delito culposo «finalidad y comportamiento
no coinciden (a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos); esta
discrepancia está compensada por la infracción del cuidado debido, que es,
por tanto, el fundamento del reproche penal» (ver, BACIGALUPO,
Principios..., cit., p. 241). En el campo de la tipicidad del delito imprudente,
inicialmente debe verificarse que el sujeto actuó sin dolo, porque, de lo
contrario, si el autor obró con dolo no cabe la verificación de la adecuación
respecto del tipo de un delito culposo. En esencia, la tipicidad del delito
culposo requiere que el autor haya infringido un deber de cuidado. Si se
trata además de un delito culposo con resultado de lesión, éste deberá ser
objetivamente imputable a la acción (BACIGALUPO, Principios..., cit., p.
243). Veamos cada uno de estos elementos: 1) La infracción del deber
de cuidado. El primer elemento de la tipicidad, en los delitos imprudentes,
es la infracción del deber de cuidado. En realidad los códigos penales no
vienen a regular en forma específica el deber de cuidado, sino se expone un
deber genérico cuya infracción resulta punible si se cumplen además los
otros elementos del tipo penal que condicionan la punibilidad. Existen dos
criterios para definir el deber de cuidado concreto; por una parte, tenemos el
criterio objetivo, y, por otra, se tiene el criterio individual. Es de muestra
preferencia lo relativo al criterio individual donde el deber de cuidado
dependerá de las capacidades y conocimientos especiales del autor concreto.
Esta situación enfocada de manera inversa, sería, "no infringe el deber de
cuidado, el que, de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podía
haber previsto la realización del tipo"

(BACIGALUPO, Principios..., cit., p. 244). 2) El riesgo permitido. En la

realidad social puede hablarse de un riesgo permitido, constituido por la
tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos. El
tráfico de vehículos representa un grado mayor de riesgo de accidentes que
la circulación a pie; esto es claramente reflejado en las estadísticas sobre las
causas de muerte, donde la principal se ubica en la conducción de vehículos
automotores, sin embargo, esta actividad se asume como un riesgo
socialmente adecuado debido a las ventajas que globalmente produce a la
vida social […]. En la dogmática penal se considera dentro del riesgo
permitido el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás
cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza). En otras
palabras: aquél que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en
forma descuidada no infringirá el deber de cuidado […]. En este sentido,
BACIGALUPO al hablar de la circulación -medio en el cual se presenta una
gran cantidad de delitos imprudentes-, nos ilustra la situación anterior con
un claro ejemplo, veamos: "el automovilista que atraviesa un cruce de calles
a velocidad permitida y con la luz en verde no infringe el cuidado debido si
no ha tomado precauciones especiales para el caso de una eventual
infracción por parte de otro automovilista (por ejemplo, atravesar la calle a
pesar de la luz roja que indica detenerse)" (Principios..., cit., p. 245; en
igual sentido, REYES, Imputación..., cit., pp. 142-143). 3) La imputación
objetiva del resultado. Cuando se trata del caso de los delitos de
resultado - que son los que ahora nos ocupan, como es el caso de las
lesiones culposo-, entre la acción y el resultado debe mediar una relación de
causalidad. Esta relación debe permitir, en el ámbito objetivo, la imputación
del resultado producido por el autor de la conducta que lo ha causado". (V.
531 del 09/06/2005, TCP)

2- SISTEMÁTICA DEL CP: "[…] la existencia del artículo 30 define una

relación que resulta lógica en la sistemática del Código entre el hecho
tipificado en la Ley y el dolo, culpa o preterintención que forman parte del
aspecto de intención (subjetivo) que es necesario para la realización de lo
descrito en el tipo penal. Resulta fundamental para el análisis judicial de
cualquier conducta encuadrable en un tipo penal que se estudie el aspecto
volitivo y cognitivo de la intención del sujeto activo, esto por cuanto el
artículo 30 del Código Penal establece una relación inescindible entre el
hecho tipificado (denominado en doctrina tipo objetivo) y el aspecto
intencional del mismo (dolo, culpa o preterintención)". (V. 446 del
25/09/1992, SaTe)

3- TIPO CULPOSO: "El tipo culposo tiene entonces un examen de dos

resultados: el primero de ellos intrascendente para el Derecho, hacia el cual
se conduce el sujeto por medio de su finalidad y el escogimiento de medios
requeridos; el otro resultado, el que sí interesa al Derecho, se produce
cuando por la forma de conducción de la causalidad se produce una lesión a
un bien jurídico manifestado en un resultado no querido por el sujeto, por lo
que el punto de partida del tipo culposo no tiene que fundarse en esta
perspectiva de la licitud, de esta forma se supera el planteamiento
tradicional doctrinario difundido por Sebastián Soler y que tan en boga
estuvo a comienzo de la década de los años ochenta y actualmente se
encuentra en crisis. La Sala de casación ha venido sustituyendo los antiguos
conceptos civiles de negligencia, imprudencia e impericia, para la definición
legal de la conducta culposa. La principal razón de esta escogencia se
sustentó en el hecho de que estos conceptos, lejos de ayudar a la aplicación
de la Ley, suelen llevar al analista a serios problemas lógicos de definición.
De estos problemas, quizá el más importante es la imposibilidad de
diferenciar entre imprudencia y negligencia, ya que no es posible encontrar
una conducta "imprudente" que no sea "negligente". Así, el análisis judicial
se hace ex-post facto con las mismas circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que sucedió el hecho investigado, pero, en este nuevo suceso, se
pone al sujeto a actuar conforme a todo el deber de cuidado que le
corresponde acorde con sus condiciones personales, oficio, profesión o arte
que hayan concurrido a caracterizar su comportamiento dirigido al fin
intrascendente para el Derecho. Si después de semejante examen el
resultado siempre se produce (el resultado contrario a Derecho) la conducta
analizada resulta atípica del delito culposo. En el caso contrario, si la
conducta verificada de acuerdo a este marco hipotético, hace que el
resultado no se produzca, la conclusión que se deduce es que la conducta
que infringió el deber de cuidado fue idónea para producir el resultado y, por
ende, resulta típica del delito culposo que se esté investigando. En el Código
Penal de Costa Rica de 1.970, el delito de lesiones culposas y de homicidio
culposo obligan al analista a "valorar la magnitud del daño" y "el grado de
culpa", es decir, que debe establecerse, también, una relación de
determinación entre el resultado (componente de azar) y el grado de culpa,
el cual sólo puede medirse en cada caso, ya que ni el mismo Código Penal
efectúa una definición, ni tampoco establece ningún límite, salvo la
derivación natural del principio de legalidad: el principio de culpabilidad.
Otro límite fundamental para el examen de la culpa en Costa Rica es la
detección del resultado y del deber de cuidado que ha de haberse tomado
para evitarlo. En el caso que nos ocupa el problema del conocimiento y de la
voluntad de la acción realizada tienen una importancia trascendental, al
punto que estos aspectos son los que distancian la solución de un mero
problema de infracción al deber de cuidado. El tipo culposo también tiene
aspectos de voluntad y conocimiento; no obstante, no son similares a
aquellos indispensables para la tipicidad dolosa. En primer lugar, en el
aspecto volitivo, que sí existe en el tipo culposo, se analiza la voluntad del
sujeto para realizar el fin programado, con los medios predispuestos al
efecto. En cuanto al conocimiento, el tipo culposo parte de un aspecto
cognoscitivo que se concreta en una mera posibilidad, nunca es un
conocimiento efectivo ya que si lo fuera la conducta no es culposa sino
dolosa, adicionalmente, en este mismo aspecto, el juez debe analizar la
posibilidad de conocer la peligrosidad de la conducta y de prever el resultado
conforme a ese conocimiento. De esta manera, al igual que en la tipicidad
dolosa, el tipo culposo requiere una congruencia entre los elementos
subjetivos y objetivos que si no se verifica en la especie producirá el efecto
de convertir la conducta analizada en atípica. Esto último puede suceder
tanto porque el resultado es absolutamente imprevisible o está más allá de
la capacidad de previsibilidad del sujeto (ignorancia invencible)". (V. 386 del
20/05/2003, SaTe)

4- TIPO CULPOSO: "En los delitos culposos se requiere efectivamente que

exista una relación entre la falta del debido cuidado del agente y el resultado
producido, lo que ha llevado a la jurisprudencia a plantearse la hipótesis
acerca de si una actuación de acuerdo con el debido cuidado del mismo
hubiese evitado el resultado producido. Pero esta hipótesis se debe hacer
desde la perspectiva de la conducta del sujeto que se está juzgando
(imputado) y no de la de los otros intervinientes que podrían haber actuado
también en el caso concreto con una falta del debido cuidado, por ejemplo el
sujeto que resulta lesionado en un accidente de tránsito. Por ello la pregunta
no es si una conducta conforme al debido cuidado del lesionado hubiese
evitado el resultado, sino por el contrario si una actuación del imputado de
acuerdo al cuidado exigido habría hecho que el resultado no se hubiera
producido". (V. 660 del 09/07/1997, TCP)

5- PREVISIBILIDAD: "Las exigencias de previsibilidad características de la

culpa hace que ínsitamente en el deber de cuidado esté comprendidos la
capacidad y conocimiento del autor. Cuando se dice infringido el debido
cuidado es porque la acción que se realizó fue sin prudencia o diligencia.
Pero para llegar a esa conclusión deben apreciarse las circunstancias
concretas que rodearon el caso. No es posible, por ello, que ese cuidado
debido que habrá de quebrantarse tenga que aparecer descrito
normativamente. La antijuridicidad de una particular conducta del sujeto no
siempre es esperable que aparezca circunstanciada en las disposiciones
legales. Para ello habrá que utilizar algunos criterios que pueden
considerarse normales del acontecer social. Esos parámetros emergentes de
la realidad social no nos permite, sin embargo, partir de conceptos genéricos
aplicados a los hombres medios, sino de un concepto específico sobre lo que
está dentro de ciertas condiciones de normalidad para el particular autor, y
en la concreta situación en que actuó". (V. 216 del 19/04/1996, TCP)

Artículo 31.- Significado del dolo

Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien
la acepta, previéndola a lo menos como posible.

Comentario

El CP ubica el dolo bajo la sección dedicada a la culpabilidad, siguiendo con

ello la doctrina clásica. Actualmente se acepta la pertenencia del dolo al
injusto140 y, dependiendo de la doctrina, a la culpabilidad,141 lo que se
denomina la función doble del dolo: "Como factor directivo del
comportamiento es el núcleo central del injusto típico de la acción, y como
resultado final del proceso de formación de la voluntad que pertenece a la
culpabilidad es también un elemento integrante de ésta. […] Dado que en la
culpabilidad se refleja la clase y gravedad del injusto cometido, también para
el tipo y alcance del reproche culpabilístico se distingue si el autor ha
ejecutado el hecho dolosamente o si tan sólo ha faltado al deber de cuidado
exigible para evitar la lesión del bien jurídico."142

El dolo necesariamente se encuentra en el injusto. Sin él, sería incluso

dificultoso reconocer el tipo penal aplicable a una conducta. P.e. A colisiona
el auto de su pareja M. Sin tener más datos sobre el aspecto subjetivo, su
conducta podría ser atípica (daños culposos) o bien encuadrar en varios
tipos penales (p.e daños, Art. 228 y hasta estafa de seguros, Art. 220).

El dolo de culpabilidad, por el otro lado, expresa el carácter contrario a

derecho de la conducta y soluciona, entre otros, los casos de error de tipo
permisible143 y de error de prohibición,144 en los que hay dolo de injusto pero
no dolo de culpabilidad.

El dolo usualmente se conoce como conocer y querer los elementos objetivos

del tipo legal,145 lo que implica la existencia de un elemento cognoscitivo y
otro volitivo:

- Elemento cognoscitivo: se deduce del Art. 34 que el dolo debe abarcar el

conocimiento "de las exigencias necesarias para que el delito exista, según
su descripción." El conocimiento implica que el autor, al momento de
cometer el delito (ni antes, ni después), conocía todas las circunstancias del
tipo objetivo que justifican la imposición y el aumento de la pena, lo que
incluye la acción, el nexo de causalidad y el resultado, así como los
elementos descriptivos y normativos. En cuanto a los elementos descriptivos
(persona, cosa, etc.), se exige sencillamente la comprensión natural de su
significado. Respecto a los elementos normativos, no se exige que el autor
tenga un conocimiento jurídico de su significado, sino el conocimiento que
una persona ajena al derecho tiene sobre el contenido jurídico- social de las
circunstancias.146 Además, el conocimiento debe ser actual. Esto significa,
por un lado, que el conocimiento potencial, que en realidad es un
desconocimiento actual, excluye el dolo.147 Actual, por el otro lado, no
significa que la persona está pensando activamente en cada elemento típico
al momento de cometer el delito: también es actual el conocimiento que la
persona ha internalizado, como p.e. su condición de funcionario público.148

- Elemento volitivo: es el querer realizar el tipo objetivo. Este elemento

puede presentarse en tres formas según la relación entre la voluntad del
autor y la realización del tipo: dolo directo de primer grado, dolo directo de
segundo grado y dolo eventual.149

El dolo directo de primer grado se da cuando el autor desea la realización

(sea acción o resultado) del tipo penal y la prevé como segura o al menos
posible. El propósito o fin de su conducta es la realización del tipo, lo que
bien puede o no coincidir con los motivos que lo llevaron a actuar. El dolo
directo de segundo grado, ocurre cuando el autor prevé la realización del
tipo como segura y la acepta, aunque no la desee. En el dolo eventual, el
autor prevé la realización del tipo como posible y la acepta. La diferencia se
ilustra mejor con un ejemplo: mientras todo el pueblo se encuentra reunido
en una fiesta, A incendia su granero para reclamar el dinero del seguro
(estafa de seguros, Art. 220) y con ello limpiar la reputación que tiene de
siempre andar con los bolsillos vacíos. B, el vagabundo del pueblo, dormía
de vez en cuando en el granero con el consentimiento de A. B se
emborracha en la fiesta y decide marcharse temprano a dormir al granero,
donde muere en el incendio.150 A prevé y desea la destrucción del granero
con el propósito de cobrar el seguro (dolo directo de primer grado), aunque
su motivo era limpiar su mala reputación. A también comete un homicidio
con dolo directo de segundo grado si sabía que B se encontraba en el
granero al momento de darle fuego, pues prevé como segura su muerte a
consecuencia del incendio. Si A no sabía, pero consideraba como una
posibilidad sería (porque p.e. lo había visto en el camino) que B se
encontrara en el granero y acepta su muerte como consecuencia del
incendio, entonces actúa con dolo eventual.

El Art. 31 exige que el autor prevea a lo menos como posible y acepte la

realización del tipo objetivo, lo que significa que, como regla general, se
requiere al menos dolo eventual para que la acción sea típica.
 Jurisprudencia

1- DOLO HOMICIDA: "El tipo penal de homicidio simple (artículo 111 del
Código Penal) es una conducta dolosa que puede ser cometida, como lo
establece el artículo 31 ibídem, tanto por dolo directo como por dolo
eventual cuando el sujeto al menos prevé como posible el resultado y lo
acepta. Se trata de una hipótesis donde un sujeto programa la causalidad
para obtener la finalidad y se representa posibles resultados concomitantes
de su conducta; ante esa representación si el sujeto actúa admitiendo las
posibilidades que sobrevengan esos resultados, ya se dan los requisitos
necesarios para que se verifique un dolo eventual. Por supuesto, que para el
análisis del dolo directo o eventual el juez debe ubicar los aspectos de
conocimiento y de voluntad que se manifestaron en la acción para poder
cuadrar el tipo subjetivo de la conducta. [...] Los juzgadores establecieron
que el sujeto debió haberse representado que accionar un arma de tanto
poder como la que tenía en ese momento y utilizarla para disparar contra un
vehículo en movimiento en un lugar habitado debía prever, a lo menos como
posible, que pudiera producirse un homicidio como de hecho ocurrió, el
agente demostró un amplio desprecio por el resultado que podría producirse,
como el mismo Tribunal lo indicó, cuando hizo dos disparos sobre el vehículo
para aparentemente lograr que se detuviera. Indudablemente que el medio
empleado para lograr el fin querido implicaba un conocimiento de
circunstancias concomitantes que derivaban inexorablemente a la posible
realización de un hecho típico tan lamentable como el sucedido. [...] Es
cierto que el dolo eventual no se mantiene simplemente con esta
representación de la posibilidad sino que ésta se determine como probable
(siguiendo la tesis definitoria seguida por el a quo que es plenamente
compatible con el artículo 31 del Código Penal). En otras palabras, el autor
debe representarse que el resultado tiene un alto grado de posibilidades de
verificarse y aún así actúa con plena indiferencia acerca de si el resultado se
produce o no". (V. 596 del 11/12/1992, SaTe)

2- DOLO DE ESTAFA: "El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos,

protegidos por el ordenamiento jurídico, y dotados, por demás, de un
contenido económico. Por otra parte, el elemento subjetivo de la Estafa está
compuesto por el dolo y por una intención de obtener un beneficio
patrimonial antijurídico. El dolo debe abarcar el conocimiento de los
elementos objetivos antes dichos y la voluntad de realizar el tipo penal,
según su descripción (Art. 31 Código Penal). La intención de obtener el
citado beneficio es un elemento subjetivo del tipo, diferente del dolo". (V.
603 del 19/06/1998, SaTe)

3- DOLO EVENTUAL: "Como señala el fallo de mérito, quien dirige un disparo

hacia un salón y específicamente a las personas que están en él, actúa con
dolo eventual, ya que existe conciencia (representación) de la posibilidad de
que muera alguien, así como aceptación de ese resultado. A mayor
abundamiento, el Tribunal ponderó otra circunstancia que también confirma
el dolo homicida con que actuó el encartado. […] si bien en los casos de dolo
eventual el sujeto activo asume un grado de incertidumbre con relación a la
producción del resultado, esa circunstancia no lleva a pensar que en caso de
darse el resultado se excluya su responsabilidad, ya que como se ha venido
indicando, el individuo aceptó el advenimiento de ese resultado". (V. 581 del
29/04/2009, SaTe)

4- DOLO, ELEMENTOS: "De acuerdo con el artículo 31 del Código Penal los
elementos del dolo lo constituyen, un elemento intelectual consistente en el
conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo
penal delictivo y un elemento volitivo referido al querer ese acto que se
conoce. Ese presupuesto requiere que se demuestre que el sujeto activo al
realizar dolosamente la conducta ha actuado con voluntad de realizar el
acto; por esa razón la responsabilidad objetiva no tiene cabida en nuestro
Código Penal, ni en la Constitución Política y de conformidad con el artículo
39 de nuestra Carta magna, se requiere la necesaria demostración de
culpabilidad de la persona para poder condenarla por el ilícito que se le
atribuye". (V. 579 del 03/12/1992, SaTe)

Artículo 32.- Preterintención

Obra con preterintención quien realiza una conducta de la cual se deriva un

resultado más grave y de la misma especie que el que quiso producir,
siempre que este segundo resultado pueda serle imputado a título de culpa.
 Comentario

La figura de la preterintención no se encontraba originalmente incluida en el

proyecto de CP, el cual solo enumeraba el dolo y la culpa como formas de
cometer un hecho típico. Fue Reyes Echandía quien impulsó su inserción en
el articulado para evitar incertidumbre en un campo doctrinal aún no
"definido y solucionado". Su propuesta consistía en incluir el actual Art. 32
en la parte general y dos delitos en la parte especial: el homicidio
preterintencional y el aborto que resulte en la muerte de la mujer,151 los que
terminaron plasmándose en el Art. 113-2 y Art. 118 in fine,
respectivamente. La idea de Reyes Echandía solo fue implementada
parcialmente pues, si bien el CP contiene las normas mencionadas, la
propuesta original era crear un "delito autónomo," un "tipo especial" llamado
p.e. homicidio preterintencional, que fuese sancionado con una pena menor
a la prevista por el homicidio doloso, pero mayor que la del homicidio
culposo.152 Esto deja la incertidumbre de si los delitos preterintencionales
son numerus apertus, o si la lista se limita a esas dos figuras ya
mencionadas. La SaTe parece inclinarse por la primera opción al haber
aceptado la existencia de lesiones graves preterintencionales (V.1210 del
29/11/2006, SaTe), mientras que el TCP rechaza las lesiones
preterintencionales, favoreciendo así una interpretación numerus clausus (V.
1217 del 17/11/2005, TCP).

La norma enuncia los requisitos de la preterintención. Debe tratarse de una

conducta, es decir, una única acción que ocasiona el resultado (Art. 18). Por
ello, varias conductas que ocasionen un resultado doloso y uno culposo
deberán ser analizadas según las reglas del concurso de delitos. Por otro
lado, debe haber un nexo causal entre la conducta y el resultado.

De la conducta "se deriva un resultado más grave y de la misma especie que

el que quiso producir." Hay varios elementos en esta oración. En primer
lugar, el autor quiso producir un resultado que era menos grave que el
resultado que se produjo. Es necesario, por un lado, que el resultado menos
grave sea típico y, por otro, que exista dolo respecto a ese resultado: tanto
el elemento cognitivo como el volitivo (Art. 31) del dolo deben estar
presentes. La doctrina italiana agrega que el primer delito (el delito querido)
debió llegar al menos al grado de tentativa.153
Cumplidos estos requisitos se puede partir de una voluntad ilícita del actor.

El resultado más grave debe ser de la misma especie. La doctrina italiana y

la jurisprudencia española han considerado que debe haber una progresión
delictiva en la preterintención. El resultado de mayor gravedad que ha sido
causado debe colocarse en la "misma línea de ataque al bien jurídico" que el
resultado querido.154 La diferencia entre ambos resultados debe ser de tipo
cuantitativa.

El resultado producido debe ser imputable al autor a título de culpa. No se

trataría de preterintención, sino de un delito doloso, si el resultado grave
también fuese querido y previsto por el autor. Al tratarse de un resultado
culposo, su imputación debe asimismo cumplir con los requisitos del delito
culposo (Ver comentario al Art. 30).

Finalmente, debe indicarse que la figura de la preterintención podría

eliminarse del CP sin temer por las consecuencias que ello causaría. La
existencia de la preterintención y, paralelamente, del Art. 37, el cual
sanciona las consecuencias especiales del hecho, genera incertidumbre sobre
la aplicación de cada una de las figuras. Las diferencias entre ambas figuras,
de acuerdo a su redacción legal, serían:

- la preterintención requiere que el resultado querido y el obtenido sean de

la misma especie. De ahí que el resultado en la preterintención debe ser más
grave, mientras que en el Art. 37 es especial;

- en la preterintención, el resultado más grave es imputable a título culpa,

mientras que en el Art. 37 las consecuencias especiales deben ser causadas
al menos culposamente, lo que quiere decir que también pueden ser
causadas dolosamente.

La confusión entre ambos artículos es, sin embargo, obvia. Baste con decir
que la exposición de motivos del anteproyecto del CP dice, refiriéndose al
actual Art. 37 (Pena más grave por consecuencia especial del hecho): "Con
base en este artículo podrán los jueces dar solución justa a los llamados
delitos preterintencionales."155
 Jurisprudencia

1- PRETERINTENCIÓN EN EL CP: "Según la exposición de Motivos del actual

Código Penal (Asamblea Legislativa, Expediente Número 4573, Tomo I), el
actual artículo 37 revela el propósito del legislador de desterrar los delitos
calificados por el resultado y otras formas delictivas que lesionaban el
principio de legalidad criminal. No obstante, la actual construcción permite la
supervivencia de las figuras castigadas en el artículo 37 (figuras con lesiones
a bienes jurídicos de carácter heterogéneo) y aquellas que tienen su razón
de ser en la definición legal de la preterintención, escogiendo, al efecto, una
definición amplia, pero limitando la existencia de estas hipótesis a la
verificación de un resultado más grave pero a un bien jurídico de la misma
especie (lesiones jurídicas a bienes homogéneos). Así, el tema de la
preterintención fue adoptado siguiendo corrientes del Derecho Penal italiano
cuya fuente era CARRARA. La tendencia legislativa actual va en el sentido de
adversar los delitos calificados por el resultado que como se explicó rozan
con el principio de culpabilidad derivada del principio de legalidad criminal.
Dicha tendencia es tan fuerte que doctrinalmente solo se admiten aquellos
delitos calificados donde el autor dolosamente ejecuta un hecho pero por
imprudencia produce un resultado mayor, es decir, la hipótesis legal del
artículo 32 del Código Penal costarricense. La preterintencionalidad tal y
como está establecida en nuestra legislación pone el interés en la "intención"
del agente ya que la culpa que vincula al resultado más grave de la misma
especie lleva implícito que la acción querida también implique el peligro del
resultado mayor. En el caso de Argentina, solo para introducir un aspecto
ejemplificativo, luego de la promulgación de la Ley 23077, el homicidio
preterintencional (artículo 81, inciso primero, aparte b) se define así: "Al
que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionar la muerte". Esta formulación ya no deja a la
interpretación judicial la "homogeneidad" de las lesiones del Bien Jurídico,
sino que opta por circunscribir la problemática preterintencional a los bienes
jurídicos de la integridad corporal, la salud y la vida, y claramente resulta
ser una lesión calificada por el resultado (muerte). Aquí se requiere dolo
específico (lesionar) y por otro un medio lesivo que "razonablemente" no
podía producir la muerte (resultado más grave de la misma especie), esto
quizá con la esperanza de desterrar el aspecto de previsibilidad relacionado
con el empleo de medios altamente lesivos. En el esquema vigente en Costa
Rica, a diferencia del argentino, la definición legal es de numerus apertus,
pero obliga al juez a un examen del resultado más grave en cuanto a que
sea de la misma especie que aquél que se deseaba a título de dolo inicial. Es
así como en un caso de preterintención debe estudiarse la homogeneidad de
las lesiones jurídicas, y en el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta
que el cuadro fáctico probado establece que el acusado disparó al vehículo,
el mismo declaró que lo hizo para detenerlo (aspecto que subraya ahora el
recurrente), lo que obliga a pensar que no hay identidad en las lesiones
jurídicas porque por un lado se deseaba afectar la propiedad (dañar el
vehículo para que se detuviera), causando en el proceso (por el medio tan
poderoso empleado para ocasionar el daño) un resultado más grave (y de
distinta especie) como lo es la lesión al Bien Jurídico Vida. Esto quiere decir
que, aún aceptando la tesis del señor representante del demandado civil de
que la intención única y exclusiva del autor era detener el vehículo, resulta
que la preterintención se anula en la especie porque el resultado más grave,
primero, no concurre a nivel de tipo culposo (por el alto grado de
previsibilidad que ostenta el resultado efectivamente producido -que
descarta la culpa con representación-) y, por el otro, la distinta especie de
bienes jurídicos lesionados. Como se expuso anteriormente, con ocasión del
análisis del recurso planteado por [...], Procuradora Adjunta de Defensas
Penales, la culpa en el caso sub-exámine plantea el serio problema de que el
medio empleado para lograr el daño en la propiedad supone que puede
producirse un resultado más grave que el autor no puede confiar en evitar
ya que, entre otras cosas, no tiene la pericia suficiente para hacerlo como
tampoco, dadas las circunstancias, puede eliminar el altísimo grado de
previsibilidad que hace que los resultados concomitantes de su acción no
puedan ser valorados como configurativos de una falta al deber de cuidado
sino más bien de un dolo eventual, como de hecho se estableció. Así, no hay
manera de establecer los aspectos objetivos y subjetivos de la culpa para el
examen de la tipicidad de la conducta del señor [...]. A diferencia de lo que
opina el Licenciado [...], el a quo sí explicó por qué consideraba correcto
descartar la preterintención, y la exposición establece una forma de
interpretar la hipótesis preterintencional que es sistemáticamente correcta, a
saber: "En todo caso, si admitiéramos que la acción desplegada por el
agente delictivo fue de carácter preterintencional, sin mezclar esta
categorización con la culpa, habría que admitir que su intención fue
únicamente lesionar, sin pretender alcanzar el resultado muerte. Sin
embargo, el argumento no tiene sustento porque retornamos a lo mismo,
como sería la consideración obligada de que, quien dispara un arma de tanto
alcance y poder ofensivo, a la parte trasera de un vehículo ocupado por
varias personas en su cabina, no podría nunca justificar que su intención
fuera la de simplemente lesionar..." [...]. El Tribunal acude al elemento
"intención utilizando para ello el examen del medio empleado lo que acarrea
un juicio de tipicidad dolosa correcto, y los argumentos expresados para
desechar la preterintención son concordantes con el examen exigido por
nuestra legislación penal. Por lo expuesto, sin lugar el reclamo". (V. 596 del
11/12/1992, SaTe)

2- DETERMINACIÓN DE LA PRETERINTENCIÓN: "La preterintencionalidad,

define el legislador en el numeral 32 del Código Penal, existe cuando el
sujeto activo "realiza una conducta de la cual se deriva un resultado más
grave y de la misma especie que el que se quiso producir, siempre que este
segundo resultado pueda serle imputado a título de culpa". Debe, en
consecuencia, establecerse la adecuación típica de la conducta inicial del
sujeto activo en una figura penal –dolosa- para luego poder establecer que
el dolo inicial se dirigía a la producción de un resultado lesivo menor del que
efectivamente se produjo, y determinar que este último resultado es
consecuencia de una violación al deber de cuidado por parte del agente y
por ello, puede serle atribuido, estableciéndose necesariamente la relación
de causalidad entre la conducta inicial, la violación al deber de cuidado
posterior y el resultado producido, que ha de ser de la misma especie del
que inicialmente se quiso causar". (V. 896 del 04/08/2000, SaTe)

3- ACEPTA PRETERINTENCIÓN EN LESIONES GRAVES: V. 1210 del

29/11/2006, SaTe.

4- NIEGA PRETERINTENCIÓN EN LESIONES: "A ello debe agregarse que la

preterintención, como tal, no tiene mayor trascendencia en materia de
lesiones, pues –independientemente de su definición en la Parte General– lo
cierto es que en la Parte Especial dicha figura sólo se contempla para efectos
del Homicidio, en cuyo ámbito produce una atenuación especial (artículo 113
inciso 2 del Código Penal). Nótese que, en lo referente a las Lesiones, la
preterintención ni siquiera constituye una atenuante (artículo 127 ibídem).
Por lo demás, tampoco existe ninguna base jurídica para afirmar que, en
casos de preterintención, la parte inicialmente dolosa del delito se
transforma en culposa, pues ese no es el sentido de lo dispuesto por el
artículo 32 del Código Penal". (V. 1217 del 17/11/2005, TCP)

Artículo 33.- Caso fortuito o fuerza mayor

No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor.

Comentario

El caso fortuito se da cuando un hecho o evento es imprevisible y, a causa

de ello, deviene inevitable. El Art. 31 requiere, para la configuración del
dolo, que la realización el hecho típico sea previsible para el autor. La culpa
igualmente requiere que el peligro para el bien jurídico haya sido previsible
(véase comentario al Art.30). Siendo la imprevisibilidad la característica
principal del caso fortuito, su presencia impide la imputación del resultado
típico.

La fuerza mayor, por el otro lado, se caracteriza por ser irresistible. Aún si
fuera previsible, se trata de una fuerza que rompe la voluntad. "En la
violencia, vis absoluta, el violentado no quiere nada, la acción no le
pertenece y el resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior no es
producto de la actividad suya."156 Al no existir acción, el resultado tampoco
puede ser imputado al individuo.

Es importante remarcar que tanto en el caso fortuito como en la fuerza

mayor se rechaza la existencia de antijuridicidad. No son fenómenos que
excluyan la culpabilidad del sujeto (a pesar de su ubicación sistemática en el
CP), sino que no llega a configurarse el injusto penal del todo.

Jurisprudencia

1- ATIPICIDAD: "En el presente caso, el a quo, como se dijo, determinó que

la conducta atribuida al justiciable era atípica, en virtud de que se produjo
un caso fortuito (lo que excluye la existencia de "acción", desde el punto de
vista jurídico penal). En esta perspectiva, resulta obvio que tampoco puede
hablarse de dolo o culpa como origen de ningún tipo de responsabilidad, ni
civil ni penal, exigible al acusado y, por ello, es incorrecta la aplicación,
hecha en la sentencia, del artículo 1045 del Código Civil que, se reitera,
establece un necesario vínculo entre la conducta del autor y el daño (forma
subjetiva)". (V. 1262 del 14/11/1997, SaTe)

2- DEFINICIÓN, ATIPICIDAD: "La culpa penal es la falta a un deber objetivo

de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y
evitable. […] La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su
naturaleza, aún cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso
fortuito (latín casus, literalmente "caída", y fortuitos, "debido al azar") se
refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta
diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable: la
culpa en la previsión excluye el caso fortuito) […] Y si se admite que la culpa
es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los
artículos 117 (Homicidio culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código
Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor -en tanto
coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de
tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos
supone que el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo
de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las
dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas
hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la
culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada
"fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera
sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una
mera masa mecánica". (V. 676 del 17/07/1998, SaTe)

Artículo 34.- Error de hecho

No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de

las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No
obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la
ley señale pena para su realización a tal título.
Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado.

Comentario

El error de hecho, mejor llamado error de tipo, se encuentra intrínsecamente

relacionado al dolo (Art. 31), ya que se trata de la falta de representación o
la representación falsa de las circunstancias típicas.157 "El error difiere de la
ignorancia en cuanto que ésta, supone una falta total de conocimiento y
aquel un conocimiento falso, pero uno y otro tienen los mismos resultados
legales cubiertos por la misma idea de que ocurre cuando el agente realiza
un acto inocente desde el punto de vista de su intención pero fatal en cuanto
a los resultados."158

Por regla general, si hay error de tipo, entonces no hay dolo y la conducta
permanece impune por falta de tipicidad subjetiva.

El error puede versar sobre los elementos descriptivos o los elementos

normativos del tipo penal. En cuanto a los elementos descriptivos (p.e.
mujer, persona, edificación, etc.), los cuales pueden ser sometidos a una
valoración fáctica por tratarse de objetos del mundo real, estos deben ser
entendidos en su significado natural.159 P.e. el cazador A dispara a un árbol
queriendo cazar un mono, pero mata al niño B, quien estaba en el árbol
recogiendo frutas.

Los elementos normativos, por el otro lado, son conceptos jurídicos o

valorativos que requieren el conocimiento de su significado (p.e. funcionario
público, bien mueble o inmueble, etc.). Como tales, no se requiere que el
autor tenga un conocimiento jurídico de los conceptos para excluir el error,
sino que se recurre a la "valoración paralela en la esfera del
profano,"160 esto es, el conocimiento que una persona laica o ajena al
derecho tiene sobre el contenido o significado social de las
circunstancias.161 Roxin pone un ejemplo: A saca el aire de las ruedas del
carro de B. Al ser acusado, A argumenta que no ha producido un daño a la
cosa, pues "dañar," para él, significa agredir la sustancia del objeto (p.e.
pinchar las llantas). Su argumento debe ser rechazado pues, tanto desde el
punto de vista profano como desde el punto de vista del legislador, el
menoscabo a la utilidad de la cosa es un daño. Por lo tanto, su actuar sí fue
doloso. La posibilidad de que exista un error de subsunción queda abierta, si
el autor p.e. consideró que el legislador no sanciona como "daño" una broma
como esa, pero se trataría entonces de un error de prohibición (Art. 35).162

El error también puede recaer sobre circunstancias agravantes o atenuantes

del tipo. Quien actúa creyendo equivocadamente que la existencia de
elementos que llevan a aplicar una norma privilegiada será penado por la
comisión dolosa de la norma privilegiada.163 P.e. Q pide seria e
insistentemente a Z que le ponga fin a sus días, asegurándole que padece de
una enfermedad terminal. Z, por piedad, mata a Q. Luego se determina que
Q no tenía una enfermedad terminal, sino que estaba en vías de una exitosa
recuperación. (Art. 116).

Si el error recae sobre circunstancias que agravan o califican el delito,

entonces quien se encuentre en error será penado por el delito base. P.e. Q
quiere matar a su enemigo Z, pero mata a su padre debido a la oscuridad. Q
incurre en homicidio simple (Art. 111), pues su dolo no cubrió las
circunstancias agravantes (Art. 112-1).164

Los siguientes casos, no sin oposición, son considerados también error de

tipo:

- error en el objeto de acción (error in persona vel obiecto): se trata de una

representación errónea sobre la identidad del objeto o persona sobre la que
se actúa. P.e. Z quiere matar a Q. Luego de dispararle por la espalda, se da
cuenta que en realidad mató a X, el hermano de Q. El error sobre el objeto
de acción tiene importancia si los objetos (el objeto querido y el objeto
logrado) no son equivalentes (p.e. en el caso expuesto del cazador, un niño
y un mono no son equivalentes). Si los objetos son equivalentes, como lo
son X y Q en el caso anterior, entonces el error carece de importancia para
la sanción penal, pues lo ocurrido concuerda en esencia con lo que el autor
se representó (la muerte de una persona).165

- hecho fallido (aberratio ictus): en este caso, el autor, sin estar en error
sobre la identidad del objeto, lesiona un objeto distinto al que intentaba
lesionar. P.e. Z quiere matar a Q y le dispara, pero por mala puntería
alcanza a X, quien caminaba descuidadamente detrás de Q. En este caso,
respecto al objeto querido (Q) existirá una tentativa (de homicidio) en
concurso ideal con un delito culposo (si el delito culposo está tipificado)
respecto al objeto alcanzado (homicidio culposo de X).166

- error sobre el curso causal: el dolo típico también debe abarcar el curso
causal entre la acción y la realización del tipo. El curso causal puede ser
desviado o errado a tal punto que se encuentre fuera de la previsión del
autor y, por lo tanto, no pueda hablarse de dolo respecto a él. Una
desviación carece de importancia (desviación no esencial) si se mantiene
dentro de los límites considerados previsibles según la experiencia general
de la vida (nach allgemeiner Lebenserfahrung) y no justifica una calificación
diferente del hecho. P.e. para matar a Q, Z le propina un golpe en la cabeza
con un arma. Q no muere inmediatamente a causa del golpe (como lo tenía
planeado Z), sino en el hospital como consecuencia de una infección en la
herida causada por Z.167

En el plano del iter criminis, si el resultado típico acaece en la fase de

preparación, debe excluirse el dolo y plantearse la posibilidad del delito
culposo.168 Iniciada la tentativa, si la consumación se debe a una desviación
esencial del curso causal, entonces el autor debe ser penado por la
tentativa. Un caso interesante es el del autor que entra en estado de
inimputabilidad luego de iniciada la tentativa. Se considera que éste será
imputable por el delito consumado si el curso causal no se apartó
considerablemente de lo que el preveía al momento de iniciar la tentativa,
cuando aún era imputable.169

La norma continúa estableciendo que "si el error proviene de culpa, el hecho

se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a tal título."
La doctrina nacional ha interpretado esta disposición en el sentido de que el
error debe ser invencible, pues en caso de tratarse de un error vencible, se
sancionará a título culposo.170 Se considera vencible el error cuando éste
puede ser superado si se aplica el cuidado debido;171 sin embargo, esto debe
apreciarse en las circunstancias particulares y de acuerdo a las condiciones
del sujeto.172

Para que sea posible la calificación culposa debe existir el tipo legal
respectivo.
La norma termina estableciendo que "Las mismas reglas se aplicarán
respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias
que justificarían el hecho realizado." El error de tipo permisivo se presenta
cuando alguien realiza un tipo penal porque valora erróneamente la situación
fáctica y, a causa de ello, cree equivocamente que le asiste una causa de
justificación. P.e. Q dispara a su enemigo Z, creyendo que este iba a sacar
de su bolsillo un revólver, cuando en realidad solo iba a sacar su celular.

Existe gran discusión en la doctrina y la jurisprudencia nacional sobre el

planteamiento teórico y sistemático del llamado error de tipo
permisivo.173 Véase el V. 713 del 14/09/2001, el cual hace un recuento del
desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre dicho tema. En nuestra opinión
debe respetarse la valoración que le ha dado el legislador al fenómeno y
darle, por ende, un tratamiento similar al error de tipo. Los argumentos de
quienes abogan por tratarlo de manera diferente puede que estén
justificados, pero contravienen la letra de la ley.

Jurisprudencia

1- LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA: "Puesto que, a pesar de que hubo un

cilindro de gas en manos de la víctima, el acusado no sabía qué objeto iba a
sacar ésta, aunque en su convicción pensó que era un arma de fuego,
aspecto que es el determinante en la legítima defensa putativa. […] La
consecuencia de la absolutoria es igual, si se acepta la legítima defensa
putativa, porque dadas las circunstancias del caso, el imputado estaba bajo
un error invencible, que elimina la culpabilidad de conformidad con el
párrafo segundo del artículo 34 del Código Penal. […] Respecto a la
pretensión sobre la acción civil, de nuevo, merece hacer una consideración a
los argumentos de la sentencia y a la pretensión de quien recurre. En ese
sentido se tiene que, si se establece una defensa putativa, como lo estima
esta Sala, se excluye solo la culpabilidad y por lo tanto existe fundamento
para una condena por las consecuencias civiles del hecho". (V. 1163 del
19/12/2003, SaTe)

2- ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS JUSTIFICANTES: "Uno de los problemas

que más controversia doctrinal ha provocado es el tratamiento del error
sobre las circunstancias que harían justificada la conducta:
A) Teoría del dolo . Según la Escuela Clásica y la Neoclásica el dolo
comprende el conocimiento de los elementos de hecho descritos en el tipo
penal más el conocimiento de la antijuridicidad, de modo cuando existe un
error al respecto se elimina el dolo, pudiendo eventualmente existir una
responsabilidad culposa. De acuerdo con esta concepción al ubicarse el
análisis del dolo en la culpabilidad, cuando no existe este se excluye la
culpabilidad, salvo por supuesto que exista un tipo culposo y que el error sea
imputable al sujeto debido a su falta del debido cuidado. Cf. Jiménez de
Asúa, Luis. La ley y el delito. Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1979,
pp. 405-406.

B) Teoría estricta de la culpabilidad . Hans Welzel, influenciado por Von

Weber y Graf zu Dohna llegó a trasladar el estudio del dolo al análisis de la
tipicidad. Sin embargo, distinguió entre el conocimiento y voluntad de la
realización típica, que forma para de la tipicidad de la conducta, y el
conocimiento de la antijuridicidad, que forma parte de la culpabilidad. Por
ello Welzel distingue entre error de tipo y error de prohibición, resultando
que el primero está relacionado con el dolo, eliminándolo, pero manteniendo
eventualmente la responsabilidad a título culposo, mientras que el segundo
si es invencible elimina el conocimiento de la antijuridicidad, mientras que
en caso de ser vencible atenúa la culpabilidad, pudiendo dar lugar a una
disminución de la pena. Según Welzel el error sobre las circunstancias que
harían justificada la acción constituye uno de los casos de error de
prohibición. Así indica: "La suposición errónea de que concurre una causa de
justificación constituye un error de prohibición. Sea que el autor se
equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de
una causal de justificación o crea erróneamente que concurre una causal de
justificación que no está reconocida por el derecho; en todos estos casos
incurre en error sobre la antijuridicidad de su realización dolosa típica. Quien
lesiona corporalmente a otro, porque se imagina agredido por él (legítima
defensa putativa) o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo
(error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se
puede corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una
causal de justificación no reconocida jurídicamente), comete en todos estos
casos una lesión corporal dolosa en la creencia de estar autorizado para ello.
No obra en desconocimiento del tipo, sino solamente en error de
prohibición." (Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán (Traducción: Juan Bustos
Ramírez/Sergio Yáñez Pérez), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1976, p. 235. […]). […]

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en numeros votos ha

sostenido la teoría estricta de la culpabilidad, a partir del voto 446-F-92 del
25 de setiembre de 1992, en donde consideró que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción constituye un error de
prohibición, que excluye la culpabilidad cuando el error es invencible y la
atenúa si es vencible. Para ello ha partido del concepto de dolo dado en el
Art. 31 del Código Penal, indicando que no abarca el supuesto de error sobre
las circunstancias que harían justificada la acción, no obstante lo dispuesto
por el Art. 34 párrafo 2) de dicho Código.

En el voto citado señaló entre otros aspectos:

"El error sobre las justificantes no elimina el dolo de la conducta del autor, ni
siquiera elimina la antijuridicidad (porque la relación de contradicción con el
ordenamiento jurídico permanece vigente), sino que hace que el reproche,
es decir, el análisis de la culpabilidad deba hacerse sobre la capacidad de
comprensión de la antijuridicidad, problema que es distinto y con
consecuencias de no punibilidad del injusto en el caso de error invencible. No
obstante el aparente problema de ubicación del segundo párrafo del artículo
34 del Código Penal, debemos ser conscientes que la falsa suposición de
atenuantes no elimina el aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del
autor, ya que éste desea y conoce que realiza el hecho típico, su falso
conocimiento e ignorancia consiste en suponer que tiene una causa de
justificación que en realidad no existe. No se puede hablar aquí de un error
de hecho con las consecuencias que tiene en el Código Penal, porque sería
desaplicar para el caso concreto lo dicho sobre la definición del dolo que
establece con claridad el artículo 31 C.P. El problema de la falsa suposición
de permisos o justificantes no es un problema que queda sin solución ya que
al estar redactado el artículo 35 del Código Penal de manera tan amplia
(ubicando el problema sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que
se realiza), hace que los problemas de error sobre justificantes se resuelvan
amparados a un problema de error de prohibición (…). Cuando el Código
Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe recaer sobre la
situación o "hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar
directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está
sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber
que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma;
b) el sujeto que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un
permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del
ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está. Estos
tres supuestos están incluidos en la fórmula legal concebida por el Código,
por lo que no parece haber problema alguno para incluir aquí los elementos
del error de prohibición directo e indirecto. En esta nomenclatura,
plenamente compatible con nuestro Código, el error directo recae sobre el
conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro
ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación, por
ejemplo), mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa
suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga, y los
problemas de justificación putativa".

Este criterio ha sido reiterado en otros votos de la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia, por ejemplo el No. 52-F-93 del 29 de enero de 1993,
que declaró que el error era invencible, por lo que se pronunció por el
dictado de una sentencia absolutoria; No. 579-F-95 del 4 de octubre de
1995, que resolvió con respecto a un error sobre las circunstancias que
harían justificable la acción, estimando que dicho error en el caso concreto
era vencible, por lo que correspondía condenar al imputado por el delito
doloso cometido, pero atenuarle la pena.

C) Se sostiene hoy día, por la doctrina mayoritaria, que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción no es un error de prohibición
[…]. A pesar de ello no hay acuerdo sobre cómo se llega a dicha solución,
considerándose por algunos que es un error de tipo, mientras otros estiman
que aunque no es un error de tipo debe dársele un tratamiento similar a éste
[…].

Se trata de una posición que encuentra acogida expresa en el Art. 34 del

Código Penal, en cuanto dice:

"No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de

las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No
obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la
ley señale pena para su realización a tal título.

"Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la

concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado " (El
subrayado no es del original). […]

Este criterio fue sostenido expresamente por el Tribunal de Casación Penal

en voto 805-F-96 del 8 de diciembre de 1996 (Integración: Londoño
Rodríguez, Chacón Laurito y Fernández Vindas).

En doctrina costarricense esta posición ha sido admitida por Francisco

Castillo González (El dolo. San José, Editorial Juritexto, 1999, pp. 121-136;
El error de prohibición. San José, Editorial Juritexto, 2001, pp. 37-51), Javier
Llobet Rodríguez (Delitos en contra de la vida y la integridad corporal. San
José, Editorial Jurídica Continental, 2001, pp. 69-71) y Juan Marcos Rivero
Sánchez (En: Llobet/Rivero. Comentarios al Código Penal. San José,
Juricentro, 1989, pp. 204-205).

En definitiva, resulta que el Código Penal costarricense expresamente

resuelve el asunto en el Art. 34 último párrafo, sin que sea admisible que
por consideraciones teóricas, basadas en la teoría estricta de la culpabilidad,
se sostenga, tal y como lo ha indicado la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, que el error sobre las circunstancias que harían justificada la
acción es un error de prohibición que solamente exime de responsabilidad,
por falta de culpabilidad, cuando el error es invencible. Tal interpretación no
es acorde con nuestro Código, apartándose del texto legal para agravar la
situación del reo, lo que es dudosamente compatible con el principio de
legalidad, consagrado en el Art. 39 de la Constitución Política y el 1º del
Código Penal. Ya en la práctica con tal interpretación han existido
consecuencias negativas para el reo, tal y como sucedió en el voto No. 579-
F-95 del 4 de octubre de 1995, ordenado por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, en el que, como se dijo antes, se condenó por un delito
doloso, atenuando simplemente la pena, y no por un delito culposo, tal y
como correspondía, lo que desde el punto de vista de la penalidad era
mucho más beneficioso para el reo.
De acuerdo con ello, la teoría restrictiva de la culpabilidad es acorde con
nuestro ordenamiento, llegándose entonces a afirmar que el error sobre las
circunstancias que harían justificado el hecho debe ser tratado como si fuera
un error de tipo, que excluye el dolo, pero deja eventualmente subsistente la
responsabilidad por culpa.

A pesar de dicha conclusión, debe afirmarse que existe controversia

doctrinal sobre por qué se llega a la misma, existiendo una serie de
posiciones al respecto:

1) La teoría de los elementos negativos del tipo . Mientras en general la

doctrina hace una división cuatripartita del delito, ello en: 1) conducta, 2)
típica, 3) antijurídica y 4) culpable, la teoría de los elementos negativos del
tipo formula una partición tripartida, ello en: 1) conducta, 2) típicamente
antijurídica y 3) culpable. De acuerdo con esta concepción el tipo está
compuesto por elementos positivos y negativos, siendo estos últimos la
ausencia de una causa de justificación. Tanto los elementos positivos del tipo
como los negativos deben ser abarcados por el dolo, por lo que el error
sobre las circunstancias que harían justificada la conducta es un error de
tipo, que elimina el dolo. […]

2) Teoría restrictiva de la culpabilidad. Al error sobre las circunstancias que

harían justificada la conducta se le denomina error de tipo permisivo. De
acuerdo con la teoría restrictiva de la culpabilidad se trata de un error sui
generis, diferente del error de tipo y del error de prohibición. Se dice que se
asemeja, por un lado, al error de tipo en cuando a su estructura, ya que el
error de tipo permisivo se refiere a los elementos (normativos y
descriptivos) de una proposición jurídica. Por otro lado, se asemeja al error
de prohibición en cuanto a que el conocimiento del tipo no resulta afectado.
Se considera que, sin ser un error de tipo, razones de justicia llevan a que
deba aplicarse una solución similar a la del error de tipo. Para ello se
sostienen una serie de posiciones:

a) El error de tipo permisivo debe por analogía in bonam parten recibir el

mismo tratamiento que el error de tipo , ello a pesar de no ser un error de
tipo. Lo anterior al reputarse decisiva la analogía de estructura con el error
de tipo. Con lo anterior se elimina el dolo y con ello la tipicidad subjetiva.
b) El error de tipo permisivo es un error de prohibición, el que, sin embargo,
debe ser resuelto como si fuera un error de tipo, de modo que se excluye el
dolo si el error es vencible y si es invencible también se elimina la culpa. […]

c) El error de tipo permisivo elimina el dolo de culpabilidad, pudiendo

subsistir la responsabilidad de título culposo. Importante al respecto es que
la doctrina alemana ha llegado a admitir la doble posición del dolo, ello tanto
al analizarse la tipicidad como la culpabilidad.[…] La consecuencia práctica
de la teoría de la doble posición del dolo es el tratamiento que se le da al
error de tipo permisivo. De acuerdo con esta concepción el dolo es un
elemento del tipo de injusto, pero asimismo de la culpabilidad, como
expresión de la actividad defectuosa del autor. El error de tipo permisivo no
elimina el dolo de tipicidad, por lo que la conducta sigue siendo típica y
antijurídica, sino suprime el dolo de culpabilidad […]. Se enfatiza por esta
teoría que el error de tipo permisivo no es un error de tipo ni un error de
prohibición, pero la lógica y la justicia hacen que deba dársele un
tratamiento similar al del error de tipo. Al respecto se dice - con razón- que
el gran problema del error de tipo permisivo es que, por un lado, se asemeja
al error de tipo en cuanto se refiere a circunstancias de hecho, pero por otro
debe afirmarse la antijuridicidad de la conducta […].

En Costa Rica la teoría de la doble posición del dolo fue rechazada

inicialmente por Francisco Castillo González en 1999, ello en su libro "El
dolo" (pp. 134-135). Sin embargo, posteriormente, en el 2001, rectificó
(aunque no lo dijo expresamente), esto en su libro "El error de prohibición"
(p. 51). Así indica: "La teoría limitada de la culpabilidad de aplicación
analógica de las consecuencias tiene otras ventajas. Básicamente con ella no
hay discusión de que exista un hecho principal doloso, presupuesto para la
participación criminal y que existe un hecho principal antijurídico (puesto
que solamente se excluye el dolo de culpabilidad)".

Importante con respecto a la regulación del error de tipo permisivo en Costa

Rica es que efectivamente si se parte de la definición del dolo del Art. 31 del
Código Penal, no se abarcaría el conocimiento y la voluntad de las
circunstancias relacionadas con la antijuridicidad del hecho. Efectivamente el
Art. 31 del Código Penal define el dolo de la siguiente manera: "Obra con
dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien la
acepta, previéndola a lo menos como posible". Por ello lleva razón la Sala
Tercera de la Corte Suprema cuando ha indicado que conforme a dicho
concepto no queda abarcado el error de tipo permisivo. De ahí que la teoría
de los elementos negativos del tipo no encuentra sustento en la legislación
costarricense (Cf. Castillo González, Francisco. El error de prohibición, p.
47). Igualmente debe rechazarse la aplicación meramente analógica del
error de tipo y la afirmación de que el mismo elimina el tipo subjetivo, ya
que se trata de una posición que le hace perder coherencia a la teoría del
delito y al análisis lógico que se sigue en la misma.

Se agrega que el error de tipo contiene una previsión propia en el párrafo 1)

del Art. 34 del Código Penal, ello al establecer: "No es culpable quien, al
realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias
para que el delito exista, según su descripción. No obstante, si el error
proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena
para su realización a tal título". No queda comprendido allí el error de tipo
permisivo, el que tiene su regulación en el párrafo siguiente, cuya
transcripción se omite aquí por haberse hecho arriba. El Art. 35 del Código
Penal regula por su parte el error de prohibición, al indicar: "No es culpable,
el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a
pena.

"Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser
atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79 ".

Conforme a lo indicado el legislador distinguió entre tres clases de error: 1)

error de tipo (Art. 34 párrafo 1) del Código Penal), 2) error de tipo permisivo
(Art. 34 párrafo 2) del Código Penal) y error de prohibición (Art. 35 del
Código Penal), diferenciando así el error de tipo permisivo del error de tipo,
a pesar de que en cuanto a las consecuencias afirma que se elimina el dolo,
pudiendo subsistir la responsabilidad a título de culpa, con lo cual le asemejó
al tratamiento recibido por el error de tipo (Cf. Castillo González, Francisco.
El error de prohibición, p. 48). Sin embargo, no puede sostenerse que el
dolo que se elimina sea el dolo del tipo y con ello la tipicidad subjetiva,
debido a que dicho dolo es definido por el Art. 31 del Código Penal, tal y
como se indicó allí, no comprendiéndose el conocimiento y voluntad de la
realización de la conducta antijurídica (Cf. Castillo González, Francisco. El
error de prohibición, p. 48). Por ello lo que debe entenderse es que se
elimina el dolo de culpabilidad y no el dolo del tipo, de modo que la conducta
cumple con los requisitos del tipo objetivo y del tipo subjetivo, siendo
además antijurídica, aunque a nivel de la culpabilidad se elimina el dolo de
culpabilidad, pudiendo subsistir la culpa. Puede citarse al respecto lo
indicado por Francisco Castillo (El error de prohibición, p. 51): "A nosotros
no nos cabe duda de que el legislador costarricense, en el artículo 34 II Cód.
Pen., consagró una concepción del error sobre los elementos fácticos de una
causa de justificación, que se asemeja más a la teoría limitada de la
culpabilidad de aplicación analógica de las consecuencias del error de tipo
(Se refiere a la teoría que indica que error de tipo permisivo elimina el dolo
de culpabilidad, ello de acuerdo con lo indicado por él en las páginas 48-50),
que a la teoría de exclusión de lo injusto de la acción (Que hace referencia
según lo indica él a la exclusión del dolo de lo injusto, de acuerdo a lo dicho
en las páginas 48-49). Definitivamente, el legislador hace una doble
aplicación analógica: en primer lugar, de las reglas del error de tipo, sin
establecer que el error de tipo permisivo excluye el dolo de tipo. Por
consiguiente, el dolo de tipo subsiste. Pero luego hace otra analogía. A ese
hecho doloso aplica las consecuencias penales del hecho culposo, si el error
se produjo por culpa imputable al agente y si existe un hecho culposo
paralelo al doloso. Si no existe este delito culposo paralelo, la consecuencia
es la impunidad" (Lo entre paréntesis no es del original)". (V. 713 del
14/09/2001, TCP)

Artículo 35.- Error de derecho

No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no
está sujeto a pena.

Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser

atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79.
 Comentario

En la exposición de motivos del proyecto de CP se dice que "Es claro que la

causa de inculpabilidad prevista tiene su precisa limitación porque el error de
derecho, para que tenga valor legal, debe ser invencible porque si no lo es,
trae como consecuencia una simple atenuación de la pena. La expresión
invencible debe interpretarse en el sentido de que si bien nadie puede alegar
ignorancia de la ley, de acuerdo con el artículo 129 de la Constitución, ella
misma crea la salvedad al decir, ‘salvo en los casos que la misma autorice’ y
el texto que sugerimos aplica la excepción apuntada."174

El error de prohibición se da cuando el sujeto desconoce el carácter

prohibido de su actuación, necesario para hacer un reproche de culpabilidad,
a pesar de conocer la situación fáctica o supuesto de hecho.175 Si el error
versa sobre la situación fáctica, se está en presencia de un error de tipo
(Art. 34).

El error de prohibición puede darse en los siguientes casos:

- Error directo: es el error sobre la existencia de una prohibición (en caso de

acción) o un mandato (en caso de omisión).176 El agente se equivoca sobre
la antijuridicidad de su conducta porque desconocía la norma que le imponía
una prohibición o un mandato.

- Error indirecto: existe cuando el agente cree equivocadamente que hay

una causa de justificación que le asiste, sea porque cree estar amparado por
una causa de justificación que en realidad no existe o porque erra sobre la
extensión de una causa de justificación reconocida por el ordenamiento
jurídico. Ejemplo del primero sería el dañar instalaciones militares en tiempo
de guerra (Art. 293) creyendo que le asiste un derecho a promover la paz
mundial;177 por el otro lado, se equivoca sobre los límites de su derecho el
padre que reprende a su hijo utilizando una faja o cinturón (Art. 140).

Si bien su diferenciación es dificultosa, no se debe confundir el error

indirecto de prohibición con el error de tipo permisivo (Art. 34 in fine). En el
error indirecto el agente ha reconocido correctamente la situación
circunstancial, pero se ha equivocado en cuanto a la existencia o los límites
de una causa de justificación. El error de tipo permisivo, por el otro lado, se
da cuando el agente asume erróneamente una situación circunstancial y
deduce, basado en ese error, que una causa de justificación le asiste. En
caso de duda entre ambos supuestos debe preferirse el error de tipo
permisivo por ser este más favorable al reo.

- Error sobre la validez de una norma: en este caso el agente conoce la

norma pero la considera nula porque cree p.e. que el órgano que la dictó no
era competente, que vulnera una norma de rango superior, que no rige
durante catástrofes o que ha perdido su vigencia.178 Se estima que la causa
de invalidez de la norma que indujo al error debe estar reconocida por el
ordenamiento jurídico. Las razones políticas, ideológicas, religiosas o de
conciencia no modifican el carácter prohibido de la acción.179

- Error de subsunción: se trata de un error de interpretación. El autor, a

pesar de haber valorado correctamente la situación y su relevancia social,
considera equivocadamente que su conducta no calza en la norma penal. Es
irrelevante, como error de tipo, si el agente conoce la trascendencia de su
acto (valoración paralela en la esfera del lego, Art. 34). Como error de
prohibición, la falsa interpretación de conceptos normativos puede decidir
sobre el carácter prohibido o permitido de una acción. Es en este caso
cuando el error de subsunción deviene relevante. P.e. quien no sabe que un
perro es una cosa y mata al perro de su vecino, está al tanto de la
trascendencia social de su acto (no hay error de tipo), pero puede
equivocarse sobre la interpretación jurídica del concepto "cosa" y creer que
su conducta no encuadra en el tipo de daños (Art. 128).

El error puede ser vencible o invencible. La jurisprudencia alemana acepta

como invencible el error cuando el autor no tenía la posibilidad de ver el
injusto del hecho según su posición social, sus capacidades individuales, la
utilización de esfuerzos para informarse que en él (subjetivamente) pueda
ser presumible y su representación jurídico-moral del mundo.180

Es vencible, si el error se pudo evitar mediante reflexión o información. Sin

embargo, deben cumplirse requisitos: algún motivo tiene que llevar al sujeto
a reflexionar o a informarse sobre la antijuridicidad de su conducta;
habiendo un motivo, el sujeto no debió emprender acciones para vencer el
error o las que emprendió eran tan insuficientes que resultan indefendibles,
pues las acciones suficientes lo hubieran llevado a percatarse de la
antijuridicidad.181 Si la información proporcionada por una institución o
autoridad es equivocada, el error será invencible (V. 509 del 23/06/1997,
TCP). De igual manera es invencible si la persona omitió informarse pero la
consulta de todas formas no le hubiera aclarado la situación de la
antijuridicidad.182

En cuanto a las consecuencias del error de prohibición, la norma señala que

el hecho quedará sin pena si el error era invencible. Si el error es vencible,
entonces se aplica la regla del Art. 79. En todo caso, vencible o invencible, el
error afecta solo la culpabilidad, por lo que la responsabilidad civil queda
intacta.

Jurisprudencia

1- ABOGADO, INTERPRETACIÓN INCORRECTA DE LA LEY: "Es cierto que en

materias tan delicadas como la aplicación del derecho, la experiencia sugiere
que, antes de actuar en un determinado sentido, se realice un estudio
concienzudo y profundo de la materia objeto de discusión, a fin de
determinar el camino correcto a seguir. Pero igualmente es cierto, que
existen puntos jurídicos que por su dificultad también ofrecen a la doctrina la
posibilidad de equívocos o incluso de soluciones incorrectas. Al profesional
en derecho se le puede reprochar una aplicación o interpretación incorrecta
de la Norma Jurídica, pero también deben considerarse algunas
circunstancias propias del sujeto actuante, como en el caso en cuestión, que
cree estar profundamente convencido que le asiste un derecho que en
realidad no tiene. Siendo vencible el error resulta necesario que se produzca
una disminución facultativa del reproche acorde con las condiciones en que
se verificó la comprensión del injusto. Por ende debe estimarse que el
encartado actuó en la falsa comprensión de que le asistía un derecho de
retención de los dineros originalmente entregados para el afianzamiento de
costas en un proceso civil, y, por consiguiente, en correcta aplicación del
artículo 35 del Código Penal en relación con el artículo 34, párrafo segundo,
del mismo cuerpo legal, se considera su conducta parcialmente exculpada en
dicha comprensión, debiéndosele reducir la pena impuesta acorde a las
circunstancias en que se verificó el actuar del imputado". (V. 486 del
23/05/1997, SaTe)

2- ERROR VENCIBLE: "En efecto, un primer supuesto a considerar es el caso

del error vencible de prohibición, que, al tenor de nuestra legislación,
artículo 35 párrafo 2º, en relación con el 79 del Código Penal, implica la
consecuencia de atenuar la pena, ante su efectiva constatación. Lo que
subyace en este instituto es el déficit en la culpabilidad del autor al
conformar su conducta en contradicción con el ordenamiento, pero bajo una
falsa apreciación de la norma que, le hacen, en forma equivocada,
considerar que su conducta es legítima, se le reprocha porque, aunque cree
estar actuando a favor de la norma, en la realidad esto no es así y pudo
haber evitado dicha consecuencia, por lo que la posibilidad de acceder a la
antijuricidad de la conducta existió y la falta de diligencia a ese respecto no
la hizo posible, es decir, se da un déficit en la apreciación de la
antijuridicidad que, repercute en la culpabilidad; en tales casos, cuando el
error es vencible, se atenúa el reproche, pues no es igualmente recriminable
aquél que sabe que actúa en contra de la norma, que quien lo hace
considerando que está actuando conforme a derecho aunque esto no sea así
y pudo evitarlo, el primero evidencia un mayor grado de desprecio hacia las
normas de convivencia y, por ello, a su respecto se le carga con toda la
recriminación del ordenamiento jurídico para tal conducta, mientras al
segundo se le toma en cuenta su no abierta oposición normativa, para
atenuarle la sanción. Sin embargo, ambos son autores del delito y se les
impone una pena". (V. 214 del 04/03/2004, TCP)

3- CONSEJO PROFESIONAL CAUSA ERROR: "De tal forma que no podría

exigírsele al coimputado R.C., que no realizara el consejo de dos
profesionales en derecho, ya que para su conocimiento la conducta no era
ilícita. De lo anterior colegimos que la invencibilidad del error quedó
determinada por el consejo profesional, y por lo consiguiente su conducta
quedó exculpada al no ser dolosa ni siquiera imprudente". (V. 509 del
23/06/1997, TCP)

4- ERROR VENCIBLE, RELIGIÓN: "En relación con estos elementos, resulta

indispensable iniciar el examen de este problema, indicando que en la
especie concurren todos los elementos propios de un error vencible (artículo
35 del Código Penal). Este error afecta la comprensión de la antijuridicidad
y, de allí, la interiorización del carácter ilícito del hecho. Cuando este error
es invencible siempre impide la comprensión de la antijuridicidad, pero
también impide esta comprensión ya sea porque afecta el conocimiento; o,
en otros casos, dicho conocimiento existe pero no puede exigirse la
comprensión de la antijuridicidad; entendida esta última como un
interiorizar, un "hacer suya" la pauta normativa. En el caso concreto estima
la Sala que existía conocimiento de la ilicitud, máxime como lo tiene probado
el a quo, cuando los acusados fueron anteriormente creyentes de la fe
católica. Desde esa perspectiva lo que puede resultar afectado es,
indudablemente, la comprensión de la antijuridicidad. El error de
comprensión funciona en aquellos casos, como el presente, donde el sujeto
que actúa le es posible conocer que su conducta está prohibida y que carece
de permisos, pero, a pesar de eso, no le es exigible la internalización de ese
conocimiento. Desde este punto de vista, el error de comprensión es una
forma de error de prohibición. Este error puede ser "culturalmente
condicionado" cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura diferente
a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas
diferentes a las de aquel grupo, y a pesar de que le es exigible conocerlos no
podemos pedirle que las interiorice, que las haga suyas. Por supuesto que
éste es, en primer lugar, un problema de prueba, y también de valoración
judicial de una serie de factores como lo son la educación formal del sujeto,
el tipo de legislación que ha de ser conocida (en cuanto a la oscuridad de su
descripción), el grupo cultural al que pertenece, el grado de conocimiento
(antropológico y sociológico) acumulado en relación con las pautas de
conducta y a los valores de ese grupo, etc.; todos estos aspectos vuelven a
subrayar la necesidad de establecer el "concepto" de culpabilidad como un
concepto altamente graduable, referido a las condiciones personales del
sujeto que realizó el injusto. […]

No podemos exigirle a la acusada que interiorice estos valores cuando está

de por medio un cálculo de los posibles peligros del alma inmortal de su hijo
frente a las imposiciones de la Ley terrenal, esto no es desaplicar para el
caso concreto la ley estatal, todo lo contrario, es tomar atención que la
acusada estaba haciendo una medición del enfrentamiento de bienes
jurídicos que le impedía una correcta apreciación de la pauta normativa, así
las cosas, aunque su error era claramente vencible por su situación
particular (haber sido católica antes), también no puede pasar desapercibido
para nosotros que la [imputada] estaba tomando en cuenta las
circunstancias de una nueva creencia religiosa con la que estaba
comprometida, no solo por una convicción personal que quedó patente en
las incidencias del proceso, sino también al comprobar lo que dijo el líder
religioso y el resto de los testigos sobre el particular. Este "pastor" o "líder"
explicó claramente que la pareja había actuado conforme a la pauta
normativa que venía "directamente" de Dios y, por ello no podían temer
nada. Esto último hace ver a esta Sala que el culto dicho no es una simple
"conciencia disidente" que nunca va a impedir la aplicación de una ley penal,
sino que más que eso es un credo, una pauta normativa diversa, una
interiorización distinta que ha afectado la comprensión del carácter ilícito del
hecho que exige nuestra ley penal para poder imponer un pena. Por
encontrarse el sentenciado [...], padre del menor fallecido, en las mismas
condiciones y circunstancias que su esposa, la imputada [...], es de rigor
aplicar el efecto extensivo a que se refiere el artículo 455 del Código
Procesal Penal, y en consecuencia se resuelve en su favor en todos los
alcances de lo aquí dispuesto con relación a la segunda [...]. En virtud de lo
anterior, y aplicando correctamente la ley sustantiva, debe declararse la
existencia de un error de comprensión de parte de los imputados [...],
conforme lo dispone el artículo 35 del Código Penal. Siendo éste superable o
vencible, cabe observar las reglas de dosificación penal que señala el artículo
79 ibid […]". (V. 561 del 15/10/1993, SaTe)

Artículo 36.- Obediencia debida

No es culpable el que actúa en virtud de obediencia, siempre que concurran

los siguientes requisitos:

a) Que la orden dimane de autoridad competente para expedirla y esté

revestida de las formas exigidas por la ley;

b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden;

y

c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible.

 Comentario

La obediencia como causa de exculpación (Art. 36) debe diferenciarse de la

obediencia debida como causa de justificación (Art. 25). La obediencia es
una causa de justificación cuando la orden cumple todos los requisitos
formales y materiales del acto. Será, por el otro lado, una causa de
exculpación cuando el contenido de la orden sea contrario al ordenamiento
jurídico, pero ello no sea evidente. Parte de la doctrina considera que la
diferenciación debería basarse en la obligatoriedad de la orden, pues el
funcionario "que ejecuta una orden vinculante, dado que está obligado a
obedecerla, actúa conforme a derecho incluso si el mandado que le ha sido
impuesto contradice con su contenido el Ordenamiento jurídico."183 De
acuerdo a esta posición, entonces, la obediencia justificante proviene de una
orden vinculante, mientras que la obediencia exculpante de una orden no
vinculante, que deja cierta discreción al subordinado y que puede disminuir
su culpabilidad según el grado de evidencia del contenido ilegal de la orden.
Consideramos que dicha posibilidad es de lege ferenda válida y preferible,
pues el subordinado parte de una presunción de legalidad de la orden y,
además, se ve obligado por el ordenamiento jurídico al cumplimiento de la
misma (Art. 107 ss. LGAP; Art. 307 CP).184 De lege lata, la norma requiere
para que exista la obediencia exculpante que:

a) la orden dimane de autoridad competente para expedirla y esté revestida

de las formas exigidas por la ley: la orden debe encontrarse formalmente
acorde con el ordenamiento jurídico. Quien emite la orden debe encontrarse
en su competencia material y territorial y seguir las prescripciones formales
típicas de tal acto.

b) el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden: la

jurisprudencia ha entendido que la norma afecta a los funcionarios públicos y
no a personas privadas que se encuentren en una relación jerárquica. (V.
597 del 24/07/1997, TCP). Igualmente se excluyen relaciones jerárquicas
basadas en motivos religiosos, políticos o domésticos.185 La relación
jerárquica está regulada por la LGAP (Art. 101 ss. LGAP) y puede ser tanto
directa como indirecta.186

c) la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible: debe

tratase de una orden contraria al ordenamiento jurídico; sin embargo, esta
contravención del ordenamiento no puede ser evidente, pues en dicho caso
deja de existir el deber de obedecer la orden y surge más bien el deber de
desobedecerla (Art. 108-b LGAP). Quien ejecuta una orden evidentemente
ilegal es, a menos que existan otras consideraciones, punible.

Cumplidos estos requisitos, decae la culpabilidad del agente que ejecutó la

orden y, por tanto, la sanción penal. Sin embargo, puede quedar a salvo la
responsabilidad civil del agente, para lo cual deberá atenderse a lo
estipulado en los Art. 109 y 110 LGAP.

Jurisprudencia

1- EN EMPRESA PRIVADA: "Debe hacerse la advertencia de que la figura de

la "obediencia debida" como causa de justificación o de exculpación (según
se le considere), no se refiere propiamente a los trabajadores que laboran
en una empresa privada, sino es más bien una figura relacionada con el
Derecho Administrativo y con los funcionarios públicos (Arts. 107-110 de la
Ley General de Administración Pública). Por ello los particulares no pueden
invocar que cometieron el hecho ilícito obedeciendo órdenes de su patrón
(Art. 36 del Código Penal). En este sentido deben entenderse los términos
"autoridad competente" (inciso a) del Art. 36 del Código Penal) y
"jerárquicamente subordinado" (inciso b) del Art. 36 del Código Penal). Lo
anterior sin perjuicio de que con respecto a los trabajadores particulares
pueda operar alguna otra causa de exculpación, por ejemplo la coacción o
amenaza (Art. 38 del Código Penal) o el mismo error de prohibición (Art. 35
del Código Penal)". (V. 597 del 24/07/1997, TCP)

2- ORDEN EVIDENTEMENTE ILEGAL: "[…] cabe aclarar que el argumento

esgrimido en relación con la obediencia debida, no concuerda
exclusivamente con la relación jerárquica y la existencia de una orden
emanada de un superior, sino es necesario ponderar la naturaleza de la
conducta realizada, que debe ajustarse a derecho. En el presente asunto,
conforme al marco fáctico fijado en sentencia, se tuvo por demostrado que:
"... La muerte del ofendido se produjo cuando los encartados, fuertemente
armados con fusiles de asalto M16 rodearon la humilde vivienda donde
habitaba el ofendido en compañía de su padre, abriendo fuego contra la
misma en un alarde de irrespeto absoluto a la vida de sus moradores...". […]
de manera que en este caso no se acreditaron en el fallo todos los extremos
necesarios para admitir la obediencia debida, como causa de exculpación.
Desde esta perspectiva, aún teniendo por acreditado en forma hipotética e
incluyendo en ese sentido en el fallo, que el sentenciado acatando órdenes
emanadas de un superior, procedió a disparar contra la vivienda en que se
encontraba el ofendido […] en compañía de su padre, resulta evidente que la
citada orden implicaba en forma evidente una infracción punible y en ese
sentido, no puede admitirse que se tratara de una orden de acatamiento
obligatorio, al no resultar cierto que tratándose de comportamientos
delictivos, por el simple hecho de que se lo señalara su superior, estuviera
obligado a llevarlos a cabo; como ya lo ha puesto en evidencia esta Sala,
dicha argumentación fue la excusa mediante la cual - sustentándose en el
cumplimiento de órdenes y amparándose en un concepto jurídicamente
erróneo de la "obediencia debida" - alegando impunidad, se verificaron: "...
los peores atropellos realizados a lo largo de la historia..." […].
Recapitulando, aún partiendo de que la orden de disparar la recibieran los
sentenciados, tampoco se darían los requisitos sustanciales para que operara
a su favor la causal de exculpación aducida, pues no podría perderse de
vista que independientemente del nexo de subordinación que tenían los
justiciables respecto a su superior inmediato, esa orden era manifiestamente
ilegal, por lo que no podría alegarse obediencia debida, con lo que se
excluye el argumento de fondo, que se pretende hacer valer en esta sede".
(V. 888 del 03/10/2003, SaTe)

Artículo 37.- Pena más grave por consecuencia especial del hecho

Si la ley señalare pena más grave por una consecuencia especial del hecho,
se aplicará sólo al autor o partícipe que haya actuado, a lo menos
culposamente respecto a ella.

Comentario

La norma se refiere a los delitos calificados por el resultado. Estos, a pesar

de estar ligados históricamente al versari in re illicita, no deben ser tenidos
por una forma de responsabilidad objetiva. Actualmente, como lo establece
el artículo, se requiere que el resultado especial pueda serle imputado al
agente al menos a título de culpa. Este requisito pone a los delitos
calificados por el resultado a tono con las exigencias constitucionales (Art.
39 COPOL).

La razón de ser de estos delitos es la consideración de que la comisión de un

delito base puede merecer un aumento en la pena cuando cause
consecuencia especial que eran previsibles para el autor o el partícipe.187 Se
exige, por lo general, la realización dolosa del delito base y la causante, al
menos culposa, del resultado especial. El delito base también puede ser de
realización culposa, si la norma así lo señala (p.e. Art. 249). En la mayoría
de los casos, el resultado especial consiste en daños a la salud o en la
muerte de la víctima (p.e. abandono de incapaces, Art. 142; violación
calificada, Art. 157).

Si el resultado especial se produce a título culposo, se considera que el delito

calificado por el resultado desplaza a los otros tipos (que comprendan el tipo
base o el resultado) por lex specialis.188

Si el resultado especial se produce a título de dolo, entonces se debe evaluar

la existencia de un concurso aparente de normas (Art. 23) o de un concurso
ideal (Art. 21). Para ello, se analiza si el contenido de injusto del delito
calificado por el resultado en su modalidad dolosa comprende el contenido
de injusto del otro delito doloso en cuestión. Si la respuesta es afirmativa,
entonces se está ante un caso del Art. 23. Si el contenido de injusto difiere,
será un caso de concurso ideal. Sería ilógico p.e. que una persona que
abandona a un incapaz con el propósito de darle muerte sea penada con seis
a diez años en prisión (Art. 142), mientras que quien lo hace de otra forma
normalmente recibe doce a dieciocho años en prisión (Art. 111). El
abandono de incapaces no es una atenuante del homicidio, habrá por ello
concurso ideal. Se debe descartar asimismo el concurso aparente de delitos,
pues el contenido de injusto de ambos tipos difiere.

El agente, mediante el delito base, ha creado un peligro que luego se

concreta en el resultado especial. Para establecer la culpa en el resultado, es
necesario que su causación haya sido previsible y que haya sido posible
reconocer la conexión entre el peligro y el resultado.189
No es necesario, sin embargo, establecer la falta al deber de cuidado en el
resultado, pues ella se tiene por presente debido a la comisión del delito
base.190 La agravante que se impone es justificada por un contenido de
injusto que sólo estará presente si el resultado ha sido ocasionado
precisamente por el peligro antijurídico que el autor creó, es decir, que le es
imputable.191

La norma deja en claro que los partícipes del delito debieron haber actuado
al menos de manera culposa respecto al resultado especial. Esto significa
que el juez debe hacer un examen de la participación de cada sujeto para
determinar su culpa respecto al resultado especial, sin poder imputar el
conocimiento ajeno. Como el análisis es individual, es posible que se dé el
caso de un autor al que únicamente se le puede imputar el delito base (no el
resultado especial), mientras que p.e. al instigador se le puede imputar
tanto el hecho base como el resultado especial. Requisito para ello es que el
resultado sea una consecuencia de la contribución dolosa del instigador. Los
cambios en el plan criminal no necesariamente liberan a los partícipes de la
responsabilidad por el resultado especial.192 P.e. si A instiga a B a lesionar a
X, pero B durante el hecho decide que quiere matar a X porque lo encuentra
con su novia (cambio de plan), entonces A podrá ser culpable del resultado
muerte si las lesiones que deseaba causar eran previsiblemente aptas (p.e.
por el uso de armas de fuego) para causar el resultado especial, aunque éste
no fuera parte del plan de A.

La tentativa del delito calificado por el resultado es posible. Requisito para

ello es que el autor actúe respecto al resultado especial al menos con dolo
eventual, pues no existe tentativa culposa. No es necesario, sin embargo,
que el delito base haya sido consumado, sino que pudo también permanecer
en estado de tentativa (en cuyo caso debe tratarse de un delito base que
permita la tentativa).193 La doctrina dominante alemana estima que la
tentativa del delito base puede ir acompañada de la tentativa del resultado
cuando, según la estructura del delito respectivo, la peligrosidad del delito
base, la cual da lugar a la entrada de la calificación, se basa en la acción
típica (no en el resultado típico).194 P.e. no existe peligro para una persona
mientras no haya incendio o explosión (Art. 246), por lo tanto, solo la
consumación del delito base (resultado) puede llevar a la tentativa del
resultado especial; de la misma forma, la tentativa de lesiones no acarrea en
sí un peligro para la vida, por lo que será necesaria su consumación para
que sea posible una tentativa del resultado especial muerte (Art. 113-2).
Diferente es el caso de los actos (acción) que involucran el secuestro de una
persona (Art. 215) pueden, por su peligrosidad, llegar a causar lesiones o
muerte a la víctima sin que el secuestro se consume. La sola acción origina
el peligro que se puede concretar en el resultado especial y, por ello, es
posible incurrir en la tentativa del resultado especial.

Jurisprudencia

1- INTERPRETACIÓN DE LA NORMA: "De los tipos penales cualificados por el

resultado: Dentro de nuestra normativa penal, existen diversas clases de
tipos penales (de acción, de omisión propia, de comisión por omisión u
omisión impropia), así como también, figuras de carácter especial tal y como
resultan ser los tipos preterintencionales o los tipos cualificados por el
resultado. Según la doctrina, los delitos calificados por el resultado, son
aquellos "cuya estructura está conformada por un tipo básico cometido con
dolo o imprudencia y un resultado que califica, en relación con él cuando
basta con establecer la relación de causalidad (imputación objetiva) con la
conducta del agente, sin que importe si el resultado fue previsto y querido;
e, incluso, así no haya sido previsible, por lo que la exigencia de culpabilidad
no tiene importancia en relación con él." (Velásquez, Fernando. Manual de
Derecho Penal, 2004, p. 325). ii.- […] Ya esta Sala se ha planteado cuál ha
de ser la interpretación que ha de hacerse de esta disposición en cuanto a la
aplicación de pena en los delitos cualificados por el resultado, entre los
cuales se encuentran también tipos penales tales como el delito de secuestro
extorsivo y la violación con resultado muerte, entre otros: "En estos
supuestos se está en presencia, como con corrección lo examinó el a quo, de
delitos cualificados por el resultado y la agravación no se aplica de manera
automática, por el solo hecho de que el resultado se produzca, sino que se
exige su atribuibilidad al agente o partícipe. La postura del Ministerio Público
parte de la lectura aislada del tipo penal de la parte especial, pero olvida que
su interpretación debe hacerse con arreglo a las previsiones contenidas en la
parte general. La muerte de la víctima, en el secuestro extorsivo, no es una
consecuencia necesaria o "natural" del delito, como tampoco lo es, por
ejemplo, en la violación. Se trata de un resultado especial que, en la
hipótesis de ocurrir, ha de ser atribuible al partícipe, al menos a título de
culpa. Desde luego, si la muerte ocurre de manera dolosa por parte del
secuestrador, existiría un concurso entre el secuestro y el delito de
homicidio. En el presente caso, ni el Ministerio Público ni el a quo pudieron
establecer que Castillo Morales interviniera o mantuviera siquiera un
contacto personal con la víctima o bien que poseyese algún poder para
disponer la forma en que se realizaría el "levante" o se ejecutaría el
cautiverio. Dentro del plan común de los autores, se establece que le
correspondió al justiciable la tarea de hacer llamadas extorsivas, por lo que
no es posible determinar que haya actuado (como lo prevé la norma) al
menos culposamente y provocara con ello la muerte del ofendido."
(Sentencia 2007-00018 de las 9:00 horas del 23 de enero del 2007). Queda
claro entonces, que cuando se produce un resultado más grave en aquéllos
tipos penales cualificados por el resultado, según el numeral 37 ya citado,
ese resultado debe ser atribuido al autor a título de culpa. En otras palabras,
si existió dolo en cuanto al resultado producido, ese elemento desplaza la
figura y la solución debe buscarse en un tipo penal distinto". (V. 1214 del
29/10/2007, SaTe)

2- ABANDONO Y HOMICIDIO: "El régimen o tipo subjetivo de ese resultado

de muerte es de carácter culposo; no doloso. Es decir, no se precisa que esa
muerte sea ocasionada de manera dolosa, sino que basta que sea previsible
al momento de realizar la conducta tipificada en el párrafo primero del
mismo numeral y que sea producto de ese abandono. Si fuera de carácter
intencional, el asunto se resolvería como un concurso entre el abandono
simple y el tipo de homicidio que corresponda. Por eso mismo es que la
relación causal que debe establecerse entre el abandono antes referido y la
muerte del niño no es de índole intencional, sino de previsibilidad de un
resultado evitable". (V. 1010 del 07/11/2003, SaTe)

3- Véase V. 596 del 11/12/1992, SaTe citado en el Art. 32.

4- DEMOSTRACIÓN DE CULPABILIDAD: "Como lo señala autoridad

consultante el artículo 39 constitucional exige, para la imposición de una
pena, la necesaria demostración de culpabilidad. Para ello debe celebrarse
un proceso regular y legal, mediante el cual se logre, más allá de toda duda
razonable, establecer la participación y culpabilidad del encausado. Sin duda,
si se interpretara que basta la simple producción de la muerte o la lesión el
curso de la riña o agresión, sin consideración alguna a la culpabilidad habría
que concluir, como lo propone la consultante, que la norma cuestionada es
inconstitucional". (V. 3904 03/08/1994, SaCon)

Artículo 38.- Coacción o amenaza

No es culpable quien obra bajo coacción o amenaza de un mal actual grave,

sea o no provocada por la acción de un tercero, cuando razonablemente no
pueda exigírsele una conducta diversa.

Comentario

La norma abarca el estado de necesidad exculpante y el estado de necesidad

coaccionado. Respecto al primero, el estado de necesidad exculpante se
diferencia del estado de necesidad justificante (Art. 27) en cuanto a la
apreciación de la amenaza al bien jurídico, siendo que en el caso del estado
de necesidad justificante el agente lesiona un bien jurídico de menor
jerarquía para salvar otro de mayor jerarquía. El estado de necesidad es
exculpante cuando el bien lesionado es de igual o mayor jerarquía que el
bien salvado.

Castillo restringe la aplicación del estado de necesidad exculpante a

situaciones en las que "están en juego la vida, la integridad corporal y la
libertad (de movimiento)," de manera similar a lo estipulado en el 35 del CP
alemán.195 La norma nacional, sin embargo, no hace tal limitación, sino que
deja a la apreciación del juez que "razonablemente no pueda exigírsele una
conducta diversa" al agente. Esto significa que la valoración debe recaer en
el grado de autodeterminación del sujeto: si bien es cierto que usualmente
el apego del sujeto al ordenamiento jurídico se ve afectado cuando los
bienes jurídicos que están en juego son de gran valor, esto no excluye la
posibilidad de que lo mismo suceda cuando medien bienes jurídicos de
menor jerarquía.

El concepto de "amenaza de un mal actual grave" es similar al de peligro

actual o inminente (véase Art. 27).
Como se señaló (Art. 27), el estado de necesidad exculpante, a diferencia
del justificante, implica la antijuridicidad de la conducta, lo que significa que
frente a quien actúa se puede hacer uso de legítima defensa, y quien
colabora puede ser considerado partícipe.

El estado de necesidad coaccionado se da cuando alguien ha sido obligado

mediante coacción (Art. 193), es decir, amenazas graves o violencia física o
moral, a realizar una conducta típica. Coincidimos con Castillo en que hay un
estado de necesidad coaccionado (no un estado de necesidad justificante)
aún cuando el bien jurídico salvado sea de mayor categoría, pues en este
caso mantiene primacía la preservación del ordenamiento jurídico, no la
solidaridad con quien fue coaccionado, quien se ha puesto del lado de lo
injusto.196 La antijuridicidad de la conducta nuevamente posibilita el uso de
legítima defensa y puede dar lugar a participación (Art. 45 ss).

El estado de necesidad coaccionado ha sido de relevancia en la

jurisprudencia nacional para los casos de violencia doméstica. "Buena parte
del fenómeno de violencia doméstica opera a un nivel psicológico profundo,
tal y como lo determinan estudios científicos recientes, los cuales
demuestran que las personas que viven esos ambientes de constante
coacción física y psicológica, terminan por aceptarla, vivir en ella, y se hacen
vulnerables a las peticiones de su agresor. La exposición constante al miedo
y al daño físico mina los mecanismos racionales de oposición, provoca
estados de depresión profundos que la hacen incluso vivir en un mundo
donde hay una realidad trastocada, diferente a la percibida por quien no se
encuentre en tales circunstancias. Ante la desorientación en su realidad vital,
y la incertidumbre sobre nuevos acometimientos, humillaciones y violencia
física, la víctima bien puede perder las capacidades de decisión sobre
aspectos trascendentes de su vida, cayendo en un verdadero estado de
sumisión, desde donde se encuentra a merced de su victimario." (V. 625 del
16/06/2009, TCP)

Quien coacciona no solo podría ser juzgado por el delito de coacción (Art.
193), sino que, cumplidos los requisitos respectivos, podría también ser
juzgado como instigador o autor mediato del ilícito cometido por el
coaccionado.
No es necesario que el agente sufra directamente el mal actual, pero sí que
su actuación esté motivada por la amenaza del mal. No existirá estado de
necesidad exculpante o coaccionado si al sujeto puede razonablemente
exigírsele otra conducta (aspecto subjetivo).

Jurisprudencia

1- Véase V. 13 del 08/01/1993, SaTe citado en el Art. 27.

2- VIOLENCIA DOMÉSTICA: "En la especie, la culpabilidad no logró

acreditarse, pues como consecuencia del ciclo de violencia doméstica al que
estaba sometida la imputada […], no tenía la capacidad suficiente para
adecuar su conducta a la comprensión del carácter antijurídico de ella, pues
a pesar de que conocía que no estaba bien o era ilícito lo que realizaba
[venta de drogas], se vio compelida a hacerlo debido al dominio que sobre
ella ejercía su esposo. En otras palabras, se estima que su participación en
el hecho respondió a lo que en doctrina se denomina un estado de
necesidad exculpante derivado de la reducción del ámbito de
autodeterminación del agente. En el caso debemos considerar tanto el
artículo 42 del Código Penal, cuyo segundo supuesto para la inculpabilidad
supone la imposibilidad de adecuar la conducta a la comprensión de la
condición antijurídica del hecho, como en concreto, debe tomarse en cuenta
la hipótesis prevista en el numeral 38 ibídem que exime de culpabilidad a
quien actúa "bajo coacción o amenaza de mal actual grave", de manera
que razonablemente no pueda exigírsele una conducta diversa". (V. 175 del
28/02/2002, SaTe)

3- MAGNITUD DE LA AMENAZA: "Debe quedar claro que la "coacción o

amenaza de mal actual grave" contenida en el artículo 38 del Código Penal y
que exime la culpabilidad de quien actúa bajo ese supuesto, debe ser de
magnitud tal, que razonablemente no pueda exigírsele a la persona una
conducta diversa. En este caso, tal y como razonó el Tribunal, la imputada
conocía claramente cuáles eran las consecuencias de su actuar y aún así, de
manera voluntaria y libre decidió dedicarse a esa actividad, sin que pueda
considerarse que la precaria situación a la que eventualmente se sometería
junto con sus hijos, sea un motivo para exculparla de la comisión del delito
por el que resultó condenada". (V. 223 del 17/03/2006, SaTe)
4- MUJER AGREDIDA: "El fallo tuvo por probado que la justiciable actuó
obligada no sólo por la paliza que le había propinado su concubino, sino
también por las amenazas que éste había proferido en su contra, de modo
que, dada su condición de mujer agredida, no podía esperarse que actuara
de otra manera, ante la grave e inminente posibilidad de sufrir males
mayores. No se puede negar que, para la existencia de la causal de
comentario, basta una disminución considerable en el ámbito de libre
determinación de la persona, es decir, no se requiere una imposibilidad
absoluta de exigir otra conducta". (V. 756 del 22/12/1995, SaTe)

Artículo 39.- Reincidencia y su apreciación

Es reincidente quien comete un nuevo delito, después de haber sido

condenado por sentencia firme de un tribunal del país o del extranjero, si el
hecho es sancionado en la República y siempre que no se trate de delitos
políticos, amnistiados o cometidos durante la minoría penal. Tampoco se
tomará en cuenta el delito cometido en el extranjero si por su naturaleza no
procediere la extradición.

Comentario

Para que se tenga por existente la reincidencia debe tratarse de un delito

(contravenciones quedan excluidas), cometido "después de haber sido
condenado por sentencia firme," lo que exige que la condena tenga carácter
de cosa juzgada. La sentencia puede provenir de un tribunal extranjero. En
este caso, sin embargo, la conducta también debe ser considerada delito
según la legislación nacional. A esto se refiere el Art. cuando dice "si el
hecho es sancionado en la República" y "si por su naturaleza [del delito] no
procediere la extradición." No existe reincidencia en los delitos políticos
(Título XII), ni en los delitos amnistiados. Como la amnistía se relaciona a
delitos políticos197 o conexos (Art. 89), puede inferirse que el legislador
pretendía limitarse a ese campo, por lo que la reincidencia sí puede
presentarse en casos de indulto (Art. 90) o perdón judicial (Art. 93).
Tampoco hay reincidencia en caso de minoridad, para evitar una posible
estigmatización que pueda afectar la formación del menor de edad y facilitar
su reintegración en la sociedad.

El CP contiene una gran cantidad de normas que mencionan la reincidencia:

sobre la rehabilitación (Art. 70), la penalidad (Art. 78), los conductores
reincidentes (Art. 117, 128, 254 bis); reincidencia en caso de discriminación
racial (Art. 373), de lesiones levísimas (Art. 380), de embriaguez (Art. 385-
1) o de dibujo en paredes (Art. 387-1). También el CPP menciona la
reincidencia en cuanto a otras causales para imponer prisión preventiva o
prorrogarla (Art. 239 bis y 258 CPP) y sobre la caución juratoria (Art. 246
CPP). Debe diferenciarse la reincidencia general de la reincidencia específica.
La reincidencia general es la regulada por este Art., según el cual es
reincidente quien comete un nuevo delito después de haber sido condenado
por sentencia firme. En este sentido, es reincidente quien comete un delito,
sin importar si es doloso o culposo, el tipo de sanción (multa o prisión) o si
se trata del mismo delito (mientras que sea un delito y no una
contravención). La reincidencia específica se encuentra expresamente
regulada en el tipo penal. Puede tratarse de una conducta culposa o dolosa
dependiendo de si es un tipo doloso o culposo, ser un delito o una
contravención (mientras que sea reincidencia en el mismo delito o
contravención) y tener consecuencias especiales según cada tipo de la parte
especial.

La relevancia de la reincidencia ha mermado desde que el Art. 78 fue

modificado para quitarle el carácter de agravante. No obstante, la
reincidencia continúa jugando un papel en la jurisprudencia (V. 3251 del
02/07/1996, SaCon) a la hora de fijar la pena (Art. 71-e). El legislador quiso
definitivamente que el juez sea quien evalúe la relevancia de la reincidencia
en el caso concreto para determinar la pena: "La forma amplia como está
concebido este artículo constituye una verdadera garantía para la sociedad y
para el infractor eventual que puede haber cometido un segundo delito por
circunstancias muchas veces explicables y que sólo una autoridad como la
del juez, movido por su conciencia, pueden apreciar […]. El reincidente
presenta un problema que sólo el sistema penitenciario puede resolver o el
juez, cuando estime que no se le debe considerar como tal." 198 Como se
nota, la reincidencia no se traduce automáticamente en una sentencia más
grave, sino que corresponde al juez estimar las circunstancias. A pesar de
inclinarse por la constitucionalidad de la norma, el voto mencionado supra
no aclara cuál es la fundamentación teórica199 que permite aumentar la pena
en caso de reincidencia, pareciendo limitarse a que ella haya "influido en la
comisión del delito." (Art. 71-e)

Actualmente, la mayor importancia de la reincidencia se encuentra

probablemente en la aplicación de la ejecución condicional de la pena, la
cual incluye entre sus requisitos (Art. 60) que se trate de un "delincuente
primario", lo que se ha interpretado como alguien no reincidente en los
términos de esta norma. Similar es el caso de la conmutación (Art. 69).

Habrá reincidencia si el condenado tiene otras sentencias condenatorias

vigentes, es decir, "por penas no prescritas o que si ya han sido cumplidas,
el asiento de inscripción no tenga más de diez años". (V. 3251 del
02/07/1996, SaCon). El momento para determinar si el delincuente es
primario es el de la comisión del hecho (V. 763 del 05/06/2009, SaTe).

Jurisprudencia

1- "Si los hechos definitivamente juzgados, no pueden ser válidamente

valorados de nuevo, la inconstitucionalidad alegada debe analizarse sólo en
relación con la posibilidad de que los antecedentes sean tomados como una
circunstancia más, conforme a lo reglado en el artículo 71 inciso e) del
ordenamiento represivo de repetida cita, como condición personal del
encausado, que eventualmente permita un aumento en la pena. […] Resulta
así indudable que las condiciones personales del sujeto activo, "en la medida
en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas en
consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de
culpabilidad aceptado constitucionalmente en el artículo 39. […]

La peligrosidad, en este caso representada por la reincidencia, es una

circunstancia de corrección, a tomar en cuenta al individualizar la pena. La
gravedad del hecho y el tanto de culpa con que se actúe, son los principales
parámetros a considerar, según ya quedó señalado, pero la reincidencia,
como una condición personal del sujeto activo, también desempeña un
importante papel correctivo, en la necesaria adecuación de la pena al caso
efectivamente ocurrido. […]
Resta, luego del análisis de las sentencias transcritas, concordarlas, en el
sentido de dimensionar los efectos en el tiempo que pueda tener la
reincidencia. Si, como se vio, los antecedentes penales son el medio objetivo
para comprobar el carácter de reincidente -o no primario- del condenado,
esta consideración no puede perpetuarse, pues, como ya señaló este
Tribunal, esos efectos colaterales» de la sentencia no pueden llegar a
convertirse en una condición perjudicial, en una especie de pena accesoria»
para el acusado, que le afecte en forma perpetua. Así, si para el
otorgamiento de la libertad condicional, contemplada en el artículo 64 del
Código Penal, se exige, en el numeral 65 del mismo cuerpo legal, que el
condenado sea primario, debe entenderse que no tendrá esa condición, si
tiene sentencias condenatorias vigentes, es decir, por penas no prescritas o
que si ya han sido cumplidas, el asiento de inscripción no tenga más de diez
años, pues si se da cualquiera de los supuestos señalados, esos
antecedentes no pueden considerarse para calificar a la persona como
reincidente. Desde luego que como dato histórico, como parte de la historia
individual del sujeto concreto, la situación de haber sido condenado con
anterioridad es un aspecto que no podrá desconocerse, incluso desde el
punto de vista socio-criminológico, pero, cuando se trate de obtener de esos
datos efectos jurídicos perjudiciales para la persona, esa consideración debe
tener un límite temporal, con fundamento en los parámetros expuestos, de
modo que no puede considerarse como reincidente, o como persona con
antecedentes penales, para muchos de los efectos que contempla nuestra
legislación penal, entre los cuales se encuentra la concesión de la libertad
condicional -artículo 64 del Código Penal-, la graduación y fijación de la pena
-artículo 71 párrafo final del Código Penal-, incluso, para la consideración de
primario» contemplada en el artículo 60 del mismo código citado, para la
concesión de la condena de ejecución condicional, en este último supuesto,
porque si bien el dato histórico del sujeto que ha delinquido con
anterioridad, le acompañará toda su vida, en el momento en que deba
analizarse para efectos jurídicos concretos si es o no primario -no
reincidente-, deben seguirse los límites señalados." (V. 3251 del
02/07/1996, SaCon)

2- DELINCUENTE PRIMARIO: "Delincuente primario.- El Código Penal no

contiene una definición expresa de lo que debe entenderse por delincuente
primario. El Código español refiere en el artículo 98 inciso 1) como requisito
para conceder el beneficio de ejecución condicional de la pena que el reo
haya delinquido por primera vez o, en su caso, que haya sido rehabilitado o
pueda serlo, sin que se compute para estos efectos la primera
condena por imprudencia. Por su parte el Código Penal argentino en el
artículo 26 expresa, que en los casos de primera condena a pena de
prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer
en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la
pena.- Esas variantes (subrayadas en negrita) no están contenidas en
nuestra legislación, de ahí que se defina la reincidencia como la comisión de
un nuevo delito, después de haber sido condenado por sentencia firme de un
tribunal del país o del extranjero, si el hecho es sancionado en la República y
siempre que no se trate de delitos políticos, amnistiados o cometidos
durante la minoría penal (artículo 39 del Código Penal). Nuestro legislador
estableció que debe entenderse como delincuente primario, aquél que
comete un "delito" por primera vez, lo cual debe interpretarse como aquél
sobre quien haya recaído sentencia firme declarando su culpabilidad por vez
primera. Es indiferente si se trata de un delito doloso o culposo, sancionado
con prisión, multa u otra sanción. Los únicos delitos que se excluyen son los
delitos políticos, amnistiados o cometidos cuando se es menor de edad,
según se apuntó." (V. 9693 del 01/11/2000, SaCon).

3- DELINCUENTE PRIMARIO: "[…] a fin de determinar si el justiciable es o no

un "delincuente primario", deben valorarse las condenas que estuviesen
vigentes en el momento en que el delito fue cometido, con prescindencia de
que en la actualidad (a la hora de enjuiciar al imputado) se encuentren
caducas. Esto, como se adelantó, tiene una explicación obvia y consiste en
que el beneficio de ejecución condicional supone el juicio de que el acusado
podrá adecuar su comportamiento futuro a las normas, sin necesidad de
cumplir una pena privativa de libertad. La circunstancia de que un sujeto,
condenado por un delito cuya sanción ya cumplió, siga cometiendo nuevos
hechos punibles, pero logre evadir la Justicia durante más de diez años (v.
gr.: ocultándose), de suerte que cuando se le captura, ese plazo ya
transcurrió, no lo convierte en "primario" y, antes bien, tal propuesta
contraviene, de forma evidente, los principios fundamentales del instituto".
(V. 763 del 05/06/2009, SaTe)
4- DELINCUENTE PRIMARIO: "[…] el sentenciado estima que el motivo para
denegarle el beneficio de ejecución condicional de la pena, conforme al
numeral 61 del Código Penal, decayó al declararse prescrita la pena del
antecedente penal que data de 1996, el cual en principio impedía
considerarle como delincuente primario. No obstante, debe señalarse que el
privado de libertad confunde institutos de diversa naturaleza y efectos, como
lo son la prescripción de la acción penal, la prescripción de la pena, y la
prescripción del registro de una condena penal. Únicamente el primero y el
último otorgan al sujeto la condición de primario. La prescripción de la pena,
impide que el individuo se someta al cumplimiento de la sanción decretada,
pero deja incólume la condena como tal, y el registro de la misma". (V. 358
del 25/03/2009, SaTe)

Artículo 40.- Habitualidad

Será declarado delincuente habitual quien después de haber sido condenado

en el país o en el extranjero por dos o más delitos dolosos, cometiere otro y
se demostrare su inclinación a delinquir. No se tomará en cuenta para la
declaración de habitualidad los delitos políticos o fiscales.

(Modificado mediante V. 796 del 24/03/1992 y V. 88 del 17/01/1992,

SaCon)

Comentario

La presente norma ha perdido importancia desde el V. 88 del 17/01/1992,

SaCon. Los redactores del CP consideraron que la habitualidad es "una
acentuada tendencia criminal, que obliga a la sociedad no simplemente a
agravar la pena sino a someter al delincuente habitual a medidas de
tratamiento […]"200

Por ello, el Art. incluía en su versión original un segundo párrafo que rezaba:
"Al delincuente habitual se le aplicará la respectiva medida de seguridad."

En su pronunciamiento, sin embargo, de la SaCon estima, que someter al

delincuente habitual a medidas de seguridad viola los principios de igualdad
y de culpabilidad establecidos en los Art. 33 y 39 COPOL. De ahí que la
habitualidad haya perdido casi la totalidad de su relevancia práctica.
Actualmente, el CP todavía le otorga consecuencias respecto a la
rehabilitación (Art. 70).

Para determinar la habitualidad, la persona debió haber sido condenada

(sentencia con carácter de cosa juzgada) previamente por dos o más delitos
(contravenciones quedan excluidas; no es necesario que se trate del mismo
tipo de delito) dolosos (delitos culposos quedan excluidos). Pueden ser
condenas nacionales o extranjeras, pero en este último caso los hechos
también deben ser delitos según la legislación nacional. Al cometer el tercer
delito, debe establecerse que el sujeto se inclina a delinquir, apreciación que
debe hacer el juez valorando la personalidad de sujeto, los hechos previos
(p.e. si son similares), el respeto que muestre por el ordenamiento jurídico,
etc. Los delitos políticos y fiscales no producen habitualidad.

Jurisprudencia

1- MEDIDAS DE SEGURIDAD, PENA, CULPABILIDAD: "Las medidas de

seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se refieran a
imputables o a inimputables. El presente asunto hace relación a las medidas
de seguridad posibles de aplicación a imputables, en razón de calificárseles
como delincuentes profesionales o habituales, o ser sujetos en los que el
cumplimiento de una pena no logró ejercer su función readaptadora; a estas
medidas se les conoce doctrinariamente como "medidas de seguridad en
sentido estricto".(…) Todo lo anterior motiva que el pronunciamiento, si no
se indica expresamente lo contrario, sólo tenga relación con las medidas de
seguridad en sentido estricto; no tendrá entonces efectos respecto a las
medidas posibles de aplicación a inimputables, las que obedecen a principios
diferentes, no relacionados con la culpabilidad, ni necesariamente con los
que informan a las medidas posibles de aplicación a imputables. […]

IVo.- Según ya quedó expuesto en el resultando III, la Procuraduría General

de la República estima que las medidas de seguridad resultan necesarias en
relación a una serie de individuos para los que las penas han demostrado ser
ineficaces, pues aquéllas dan una nueva posibilidad al fundamentarse en
criterios diferentes y tomar en consideración especial la peligrosidad del
sujeto para fijar su duración y el régimen en que serán cumplidas. Esta tesis
sobre la sanción, en la que las medidas de seguridad coexisten junto a las
penas, parte de la base de que se da una clara diferenciación entre unas y
otras. La doctrina desarrollada al respecto se preocupa por señalar
nítidamente los motivos diferenciadores que llevan a la aceptación de esa
coexistencia, pero al menos en nuestro medio, en la práctica, se borra toda
diferenciación, según lo reconoce expresamente el Instituto Nacional de
Criminología, dado que las medidas se descuentan en los mismos lugares en
que se aplican las penas; a los sujetos sometidos a ellas no se les da un
tratamiento especial, ni se tiene a disposición elementos suficientes para
establecer el grado de peligrosidad de la persona sometida a una medida de
esa índole. En realidad, en nuestro medio, las medidas de seguridad sólo se
diferencian de las penas, en que su duración es indeterminada. El propio
Código Penal en su artículo 51 al señalar la finalidad de penas y medidas de
seguridad, posibilita la señalada confusión al establecer para ambas un fin
"rehabilitador", olvidando que las primeras tienen un claro contenido
retributivo y garantista, mientras que las segundas se fundamentan en una
discutible prevención especial, razón por la que la finalidad de ambas no
puede unificarse; además el legislador no se preocupa por indicar los medios
diferentes que deben emplearse -para mantener la separación entre unas y
otras- en procura de lograr el fin propuesto, no obstante que en el artículo
102, para orientar un poco sobre dichos medios, se dispone que las medidas
de seguridad de internamiento en colonias agrícolas o establecimientos de
trabajo en los que se someterá a los internos a un régimen especial, se
destinarán los delincuentes habituales o profesionales, pero, sobre esto
último, nuevamente la realidad nos lleva a reconocer la inexistencia de las
señaladas colonias y establecimientos de trabajo y el régimen especial,
propios para las personas sometidas a medidas de seguridad. Pero es de
aceptar que la inexistencia de lugares aptos para el cumplimiento de
medidas de seguridad de internamiento, por sí sola, no conlleva quebranto
alguno a la Constitución, con sólo crear esos lugares el problema estaría
resuelto. Todo lo señalado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa
Rica las penas privativas de libertad y medidas de seguridad de
internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan en
los mismos centros de reclusión y bajo los mismos programas, aunque a los
sometidos a medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la
suspensión condicional de la pena, la amnistía y el indulto, si proceden en
relación a los condenados a pena de prisión y el término en que deberán
estar sometidos a restricción de su libertad es indeterminado, esto no
demerita la anterior conclusión, sobre la no diferenciación en la práctica de
las medidas y las penas, conclusión que deberá tomarse en consideración
luego al hacer pronunciamiento específico sobre las pretensiones del
recurrente. Es de señalar además, -pues de seguro será un criterio que
incidirá en lo que deba resolverse en el caso presente- que existe marcada
aceptación en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la
culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la peligrosidad. La
culpabilidad permite una función garantista a la pena, pues limita al Estado
en cuanto a la reacción por la comisión de un hecho delictivo, al tanto de
culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido,
dado que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento"
o intervención por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la
importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpabilidad demostrado
en la comisión del hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar
en consideración para fijar el tanto de la reacción penal, así bien puede ser
posible que por la participación en un mismo hecho delictivo, la duración de
la intervención o reacción estatal en relación con los sujetos activos, sea
marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de
peligrosidad. Al contrario, la comisión de múltiples hurtos simples amerita
una mayor intervención institucional en relación a la que corresponde a un
homicidio pasional, no obstante que éste afecta un bien jurídico superior,
pero el grado de peligrosidad, por la reiteración en infracciones, deja ver un
mayor desprecio o inadecuación de la conducta a los cánones de convivencia
que toma en consideración el legislador para establecer los tipos penales.
[…]

VIIo.- El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que

la responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con
la conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la
acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo
que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el
derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser
humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por
supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la
realidad social y humana y principios básicos de libertad. Si la sanción penal,
se relaciona con el grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios
básicos se reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido
y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de pena a
cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la
pena, pero al mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho
cometido, a la afectación del bien jurídico que se dió con la acción atribuida
al sujeto activo del ilícito. Nuestro Código Penal en relación a la fijación de la
pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor
(responsabilidad por lo que se es), al respecto dice su artículo 71, en lo que
interesa: "El Juez en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que
debe imponerse ... atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad
del partícipe." Señala además que debe tomar en cuenta las condiciones
personales del sujeto activo y la conducta posterior al delito y pedir al
Instituto Nacional de Criminología las características psicológicas,
psiquiátricas y sociales del reo, así como las referencias a educación y
antecedentes), sin tomar en consideración plenamente la función limitadora
que en relación a aquél extremo debe cumplir la culpabilidad. Si al disponer
el señalado artículo 39 constitucional que [cita artículo] el constituyente optó
por un derecho penal de culpabilidad, la pena debe necesariamente estar
limitada, entre otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el
sujeto activo y en tal razón cualquier principio que pretenda desconocer ese
límite deviene en inconstitucional, pero lo anterior no conlleva a estimar que
el señalado artículo 71 sea inconstitucional, pues como luego se verá, el
derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración
circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a
descontar.

VIIIo.- Puede también negarse que el constituyente optara por un derecho

penal puro, total, de culpabilidad. La fórmula empleada en el artículo 39 en
comentario, permite también concluir que constitucionalmente hablando la
culpabilidad sólo debe exigirse al realizar el juicio de reproche para fijar si se
es responsable penalmente por un hecho cometido, "A nadie se le hará sufrir
pena sino" ..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dice la
norma. El error conceptual que en este caso habría cometido el
constituyente, al confundir culpabilidad con responsabilidad y con ello
reducir el marco de exigencia de la culpabilidad -esto no lleva a concluir que
la exigencia de tomar en consideración el mayor o menor grado de
culpabilidad en la acción, para fijar la pena a descontar es inconstitucional-
resulta excusable si se toma en consideración que autores de mucha
categoría en el campo penal también han caído en esa confusión, pero de
aceptarse esa tesis ello conllevaría a un resultado diferente al señalado en el
considerando anterior en relación al problema planteado, pues el marco
constitucional entonces sólo exigiría la demostración de culpabilidad para
imponer una sanción penal, pero el monto de ésta puede no estar
relacionado con el grado de culpa con que se actuó. El principio sería, se es
responsable porque se es culpable, pero la reacción penal no se encuentra
limitada por el grado de culpabilidad con que se actuó en el hecho atribuido.
Si esta conclusión es válida, penas y medidas podrían coexistir sin lesionar lo
dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, dado que en éste no se
exigiría proporcionalidad entre el monto de la pena y el grado de
culpabilidad, pero ésta -la culpabilidad- perdería un amplio marco de
influencia y su función garantista, dado que sólo sería tomada en
consideración al fijarse la responsabilidad del sujeto en los hechos que le
fueren imputados, no así en relación con la respuesta penal correspondiente
a la acción que se le atribuye. Este criterio, muy en boga en América Latina,
no ha podido ser plenamente llevado a la práctica, en primer lugar porque el
procedimiento penal de nuestro medio, en cuenta el costarricense, no está
diseñado para hacer un juicio sobre la personalidad del sujeto activo, los
criterios que aplican los jueces, este respecto, resultan empíricos, subjetivos
y en tal razón en sí mismos peligrosos. No es extraño encontrar en los
pronunciamientos de nuestros tribunales, al momento de fundamentar el
fallo en cuanto a la pena se refiere, que lo hacen señalando que toman en
consideración el criterio que sobre la personalidad del condenado se han
formado en la audiencia, criterio, que como ya se dijo, es pobre, empírico y
posiblemente no ajustado a la realidad, dado que el comportamiento propio
del sujeto, jamás podrá ser el que representa en una audiencia judicial, la
que por su misma forma conlleva a una imposición de conductas que
imposibilitan que la conducta del sujeto pueda manifestarse libre,
espontánea y plenamente. Tampoco resulta extraño que al fundamentar el
tanto de pena a imponer, los juzgadores señalen que lo hacen tomando en
consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar con que se cometió
el hecho, sin que se aclare cuál es el contenido que a cada uno de esos
conceptos se le da para el caso concreto. Estos dos ejemplos aclaran el por
qué se estima que nuestro procedimiento no se encuentra diseñado para
hacer un estudio confiable sobre la personalidad del sujeto activo y el tanto
en que ella ha influido en la comisión del hecho. Si el procedimiento no
ayuda a llenar esos vacíos, pero la peligrosidad del sujeto se toma en
consideración para fijar la pena, se puede con ello producir graves injusticias
al comprometer la seguridad jurídica de los ciudadanos -fin propio del
derecho-, alterando el principio de proporcionalidad que debe informar la
reacción estatal en relación con los hechos delictivos (la reacción penal -
pena- no resulta proporcional al delito cometido, pues no se toma en
consideración la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpa
del autor del hecho). La pretendida fijación de la respuesta penal con base a
la peligrosidad del sujeto también encuentra otro obstáculo constituido esta
vez por la ineficacia de los medios empleados para superar ese estado
peligroso del sujeto manifestado con su acción delictiva, pues está
suficientemente demostrado el carácter criminógeno del medio carcelario, en
el que mal puede el Estado pretender hacer desaparecer el grado de
peligrosidad del sujeto. Los lugares que se tienen destinados para el
cumplimiento de penas y medidas de seguridad, en la mayoría de los casos,
tienen un ambiente criminógeno aún mayor que el medio social en que se
encontraba el sujeto cuando cometió el delito, razón que lo deslegitima para
constituirse en medio de resocialización.

IXo.- A efecto de establecer el marco constitucional en relación con la

fijación de la pena, es dable tomar en consideración que al ubicarse el
articulo 39 dentro del capítulo correspondiente a los derechos y garantías
individuales, con ello -según ya se apuntó- el constituyente ya señala un
norte, sea el que los principios contenidos en ese capítulo se constituyen en
contención a la intervención del Estado en la esfera particular. Por ello en
relación con las dos opciones desarrolladas en los considerandos inmediatos
anteriores, debe tomarse la que logre constituirse en una mayor garantía
para el ciudadano, por lo que debe concluirse que al establecerse la
culpabilidad como una circunstancia a tomar en consideración para fijar la
responsabilidad penal, también ella incide en el tanto de pena a imponer,
dentro de los extremos fijados previamente por el legislador para cada
acción delictiva en concreto. Esta conclusión tiene a su favor un argumento
más, si la legislación vigente a la época en Costa Rica, tomaba como
parámetro para la fijación de la pena la peligrosidad del sujeto (relación
pena-peligrosidad) y el constituyente optó por señalar que la culpabilidad
debía ser demostrada para que se diera responsabilidad penal, sin hacer
referencia alguna a la peligrosidad, lo que pretendió fue que la culpabilidad
cubriera toda la relación creada entre el sujeto, su acción y la
responsabilidad que esta genera, pues lo contrario, sea tenerla sólo como
motivo para fundamentar luego un juicio sobre la personalidad del autor, le
resta -como ya quedó apuntado- su capacidad garantista en un campo de
amplia influencia del Estado, cual es la fijación, el descuento o cumplimiento
de las penas restrictivas de la libertad y en menor escala de otros derechos.
De aceptarse a tesis reduccionista, se lleva la exigencia de culpabilidad a ser
únicamente una exclusión de la responsabilidad objetiva. El artículo 71 del
Código Penal contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor,
los que no son contrarios al concepto de culpabilidad y su marco de
influencia aceptado en el presente pronunciamiento por la Sala, razón por la
que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en
consideración por los jueces al momento de fijar las penas, pues además
esas circunstancias sirven también para fijar el grado de culpa con que se
actuó.

Xo.- En la primera argumentación el recurrente señala que las normas

argüidas de inconstitucionales también lesionan el artículo 33 de la
Constitución Política en el que se garantiza el principio de igualdad. En forma
reiterada tanto la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía su competencia
en materia de constitucionalidad, como esta Sala ahora, señalaron que la
igualdad establecida en la norma constitucional, conlleva igualdad de trato
en idénticas condiciones, ello permite concluir, de aplicarse la garantía en
esos términos, que cuando se presentan situaciones diferentes (por ejemplo
de un reincidente en relación con un primario en la comisión de hechos
delictivos), el trato desigual no produce lesión constitucional alguna. Al
contrario también debe concluirse que situaciones diferentes conllevan,
efectos diferentes, dado que no podría aceptarse que un mismo resultado se
logre ante situaciones que son del todo diferentes, pues ello contraviene la
garantía de comentario. Desde luego que a efecto de establecer si se está
objetivamente en una situación de igualdad, sólo es dable tomar en
consideración las circunstancias relevantes del caso, las que conlleven un
motivo racional, que incidan en lo medular del asunto a resolver. […]

De lo analizado con anterioridad en relación con la culpabilidad y el trato

igual para situaciones jurídicas iguales, debe concluirse que las apreciaciones
del recurrente son correctas y en tal razón aceptar que las transcritas
normas resultan inconstitucionales, en los párrafos señalados en el recurso,
por permitir que se fije una respuesta penal en relación con una persona
capaz de ser sujeto de responsabilidad penal, sin tomar en consideración el
grado de culpabilidad con que actuó, y por permitir se pueda acordar una
pena igual a situaciones absolutamente diferentes. […]

XIIo.- Al aceptar la inconstitucionalidad de las señaladas normas se acepta

que al disponer el constituyente en el artículo 39 de la Constitución Política
que "A nadie se le hará sufrir pena sino..."..."mediante la necesaria
demostración de culpabilidad", dio a ésta, -a la culpabilidad- un marco de
influencia relacionado no sólo con la responsabilidad del sujeto activo, sino
en cuanto al tanto de pena que debe descontar por el hecho atribuido, la
culpabilidad se constituye así en el límite de la pena, dentro de los extremos
señalados por el legislador para cada delito en particular. Si el artículo 78 del
Código Penal permite la imposición de penas iguales para casos
absolutamente diferentes, pues permite llevar el extremo mayor de la pena
al correspondiente de la pena de que se trate, su inconstitucionalidad resulta
obvia. En el artículo 111 del código represivo se fija la pena de prisión
correspondiente al homicidio simple en prisión de ocho a quince años y en el
120 ejúsdem, la del aborto en prisión de tres meses a dos años, pero en
virtud de lo reglado en el numeral 78 ibídem, ambos extremos superiores se
pueden tener -y así lo han estimado numerosos tribunales de la República-
como unificados en veinticinco años de prisión, de donde teóricamente
hablando se faculta para que en el caso de que dos reincidentes cometan,
cada uno de ellos uno de los delitos señalados, se les pueda imponer igual
número de años de prisión a descontar, pasando entonces a segundo lugar
el grado de culpabilidad con que se actuó y la importancia del bien jurídico
lesionado por el hecho. Lo propio ocurre en relación con el articulo 41 en su
párrafo segundo, al permitirse la agravación de la pena, a juicio del Juez. Al
resultar inconstitucional el párrafo segundo del artículo 41, en cuanto
permite la imposición de una medida de seguridad a un imputable o el
aumento de la pena, "a juicio del Juez" y el artículo 78, ello no conlleva a
que calificándose al encausado como reincidente o delincuente profesional,
esa circunstancia no tenga relevancia alguna al fijar la pena, pues el artículo
71 del Código en comentario permite tomar en consideración al hacer tal
fijación, "Las demás condiciones personales del sujeto activo ... en la medida
en que hayan influido en la comisión del delito", pero esa calificación no
faculta para que al hacerse la fijación pueda traspasarse el máximo de la
pena a imponer, según fijación hecha por el legislador para el tipo penal de
que se trate, pues la pena debe ser fijada "de acuerdo con los límites
señalados para cada delito", según se dispone en el reiteradamente citado
artículo 71.

XIIIo.- El segundo argumento queda reducido, en razón de lo apuntado en el

considerando Io. del presente pronunciamiento, a establecer si el artículo
100 del Código Penal es contrario a lo dispuesto en los articulos 33 y 40 de
la Constitución Politica. En cuanto se señala en el citado artículo 100 la
duración de las medidas de seguridad posibles de imposición a imputables,
es incuestionable que resulta inconstitucional, pues según ha quedado ya
señalado en los considerandos anteriores, esas medidas son contrarias a lo
dispuesto en el artículo 39 de la Constitución en relación a la culpabilidad y
su marco de influencia, así la norma que se refiere a la duración de esas
medidas es también inconstitucional y así debe declararse.

XIVo.- Si la pena debe, necesariamente, estar relacionada en su "cuantun",

con el grado de culpabilidad con que actuó el sujeto, la posibilidad de
extender su duración mediante la imposición de una medida de seguridad en
los términos del artículo 98 inciso 4.- del Código Penal, también deviene en
inconstitucional, independientemente de si para acordar esa medida resulta
necesario realizar "un nuevo juzgamiento" del sujeto al que se le impuso la
pena que resultó ineficaz para lograr su "readaptación". La autorización para
imponer una medida de seguridad en los casos a que se refiere el señalado
artículo 98 en su inciso 4º, resulta incompatible con la idea del Estado de
Derecho, pues una vez que a la persona se le ha realizado el juicio de
reproche, respecto de los hechos a él atribuidos, lo que permite tenerlo
como autor de un hecho y aplicarle en consecuencia una pena, se le vuelve a
someter a "juicio", en el que no se juzgarán los hechos, sino que se valorará
el posible efecto que en él surtió la pena que le correspondió de conformidad
a los principios de legalidad y culpabilidad que las informan y se opta por
someterlo a una medida indeterminada en cuanto a su duración,
negándosele también como consecuencia y en relación a la medida, la
posibilidad de que le sean concedidos una serie de beneficios que proceden
respecto de las penas pero no de las medidas, con lo que se contraviene lo
dispuesto en el párrafo segundo del artículo 42 constitucional. La norma que
se analiza hace derivar una consecuencia jurídica más grave a la pena
impuesta a una persona condenada con anterioridad, de tal forma que añade
un plus de gravedad a la pena inicialmente impuesta, lo que amerita una
nueva valoración sobre la respuesta penal para un mismo hecho, y por ello
se contraviene el principio "non bis in idem" contenido en el artículo
constitucional citado y en el 8.4. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Además, dicha norma también irrespeta lo dispuesto en
el artículo 28 constitucional al pretender obligar al ciudadano a modificar su
pensamiento o modo de vida, hasta adoptar los principios que el legislador
toma en cuenta para fijar los tipos penales. Con la imposición de una pena
se le llama la atención al destinatario principal de la norma para que
modifique su conducta, pero si ello no se logra, el Estado no se encuentra
legitimado para extender el tanto de la sanción hasta que la pretensión se
logre, ello conllevaría un nuevo juicio de reproche, esta vez por no haberse
reformado como se pretendía, exigiéndosele modificar su pensamiento y
mientras ello no ocurra, la reacción penal del Estado se mantiene. Este
pensamiento no resulta propio de un sistema democrático pero si de un
régimen autoritario que no se aviene a los principios de libertad en que se
fundó el sistema constitucional costarricense". (V. 88 del 17/01/1992,
SaCon)

Artículo 41.- Profesionalidad

Será declarado delincuente profesional quien haya hecho de su conducta

delictuosa un modo de vivir.
(Modificado mediante V. 796 del 24/03/1992 y V. 88 del 17/01/1992,
SaCon)

Comentario

Similar a lo ocurrido con el Art. 40, la presente norma ha perdido

importancia desde el V. 88-92 del 17/01/1992, SaCon. Los redactores del CP
buscaron sancionar con una medida de seguridad o la agravación de la pena
a aquellas personas cuyo modo de vida se basa en actividades ilícitas p.e.
proxenetas, narcotraficantes, etc.201

El segundo párrafo, que imponía la agravación o la medida de seguridad, fue

declarado inconstitucional por contravenir los principios de igualdad y de
culpabilidad establecidos en los Art. 33 y 39 COPOL. Hoy en día la
profesionalidad se encuentra aún mencionada en el Art. 70 (rehabilitación).
El Art. 323 también la menciona para imponer una medida de seguridad a
quien realice receptación de manera profesional. Este último caso
manifiestamente contradice lo dicho por la SaCon y es de esperar que se
declare inconstitucional cuando sea cuestionado.

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40

Artículo 42.- Inimputabilidad

Es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la

capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave
perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo
accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes.
 Comentario

Una vez determinadas la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta,

procede examinar la culpabilidad del sujeto. La jurisprudencia ha acogido el
llamado concepto normativo de culpabilidad (V. 131 del 13/05/1994, SaTe).
Dicho concepto fue propuesto por Frank a principios del siglo pasado202 para
superar el concepto psicológico de culpabilidad, el cual ponía énfasis en la
relación psíquica entre el autor y el hecho y comprendía el dolo y la culpa. A
partir de Frank, la culpabilidad va a consistir en el reproche que se le pueda
hacer al autor por el hecho ilícito, es decir, si el sujeto puede reconocer la
ilicitud de un actuar y ajustarse a ese entendimiento.203

El juez presume que la capacidad para comprender y determinarse está

presente en todo mayor de edad y por ello no es imperativo solicitar una
pericia o analizar la posibilidad de inimputabilidad o de imputabilidad
disminuida a menos que una de las partes la cuestione o que los hechos den
un indicio de su presencia. (V. 248 del 01/04/2005, SaTe)

El examen para determinar la inimputabilidad de un individuo se compone

de dos etapas. En la primera se debe establecer la existencia de una
"enfermedad mental" o de una "grave perturbación de la conciencia". En la
segunda debe analizarse si existe un nexo de causalidad entre la
enfermedad mental o la grave perturbación de la conciencia y la falta de
comprensión el carácter ilícito o de determinación según dicha comprensión
al momento de actuar.

En cuanto al concepto de enfermedad mental, el legislador costarricense ha

renunciado a enumerar los trastornos somáticos o psicológicos que estarían
comprendidos.204 Claro está, sin embargo, que debe tratarse de una
enfermedad, es decir, una alteración de la salud que afecta las facultades
intelectivas o volitivas del sujeto. Dos conclusiones pueden extraerse de
esto: por un lado, la diversidad sociocultural no se encuentra comprendida,
pues ella no es una enfermedad ni afecta las facultades intelectivas o
volitivas. Quien, por razones culturales, desconoce la ilicitud de una
conducta, a lo sumo podrá actuar bajo error (Art. 34 y 35).205 Por otro lado,
es el juez quien debe determinar la extensión del concepto "enfermedad
mental" teniendo presente que el fin de la norma es eximir de culpabilidad a
quien no pueda comprender la ilicitud del hecho o motivarse según su
comprensión. Doctrinariamente206 se incluyen: los trastornos psíquicos con
base somática, es decir, las alteraciones intelectuales o emocionales que son
consecuencia de patologías orgánicas cerebrales surgidas por causas
endógenas o exógenas; la oligofrenia, que es una detención en el desarrollo
cerebral; y las anomalías psíquicas que alcancen el grado de enfermedad, es
decir, los trastornos psíquicos no somáticos cuya gravedad clínica los
diferencie de simples debilidades de la voluntad o del intelecto.

La grave perturbación de la conciencia, por su parte, no necesariamente

debió ser ocasionada por bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes sino
que el legislador, al decir "sea ésta o no", dejó abierta la posibilidad de que
la perturbación de la conciencia haya sido causada por otras circunstancias.
La perturbación, dice la exposición de motivos del CP, "…se produce, por
ejemplo, en los casos de sugestión hipnótica o post hipnótica o en los
estados crepusculares tan discutidos desde el punto de vista psiquiátrico
pero tan reales y frecuentes, o en los estados de ebriedad profunda
adquirida en forma involuntaria, sin el propósito de cometer un hecho
punible […]"207

La perturbación de la conciencia comprende los trastornos no enfermizos.

Esta será grave si destruye o conmociona temporalmente la estructura
psíquica del sujeto208 con efectos semejantes a una enfermedad
mental.209 La perturbación puede significar la pérdida de la conciencia de sí
mismo, entendida como conocimiento intelectual sobre su propio ser y sobre
su relación con el mundo que lo rodea, pero también puede consistir en un
trastorno grave de las emociones y de la autodeterminación.210 La doctrina
alemana incluye como perturbación de la conciencia el agotamiento
(Erschöpfung), cansancio extremo (Übermüdung), hipnosis, shock
accidental, las alucinaciones y los estados pasionales.211 El caso de los
estados pasionales es especialmente difícil. Aunque ellos en principio podrían
excluir la culpabilidad,212 el legislador costarricense ha preferido otorgarle el
grado de atenuante en ciertos casos (Art. 113-1, 127, 140, 141), marcando
así su preferencia general-preventiva. La jurisprudencia llega incluso a
considerar que la emoción violenta y la inimputabilidad se excluyen
mutuamente (V. 101 del 23/02/2007, SaTe). A pesar de su mención expresa
en dichas normas, nada impide su aplicación en otros casos con base en el
Art. 43. Condición necesaria es que el estado pasional tenga su origen en la
circunstancia particular y que no haya sido provocado por el sujeto.

El consumo de alcohol es una forma de psicosis exógena que da lugar a un

trastorno psíquico temporal de base física. La intoxicación por alcohol
paraliza diversos centros cerebrales, dañando con ello el equilibrio entre
impulsos e inhibiciones, con efectos similares a una lesión del tallo
cerebral.213 En Alemania, la jurisprudencia ha fijado como estándares un
mínimo de 2 gramos de alcohol por litro de sangre para presumir la
imputación disminuida y de 3 gramos para la inimputabilidad.214 En Costa
Rica todavía no hay criterio al respecto. La concentración de alcohol, sin
embargo, es solo uno de los factores que entran en consideración. Se podría
rechazar o asumir la inimputabilidad tomando en cuenta otras
circunstancias: la gravedad del delito (se exige que la gravedad del trastorno
de los mecanismos de inhibición aumente con la gravedad del delito), la
habitualidad y tolerancia al alcohol, la constitución física y psíquica, reacción
con otras sustancias, etc.215 Sí debe llamarse la atención respecto a las
consecuencias del alcohol, pues este no ocasiona la falta de compresión de
la ilicitud, sino la falta de determinación conforme a esa comprensión,216 ya
que destruye los mecanismos inhibitorios del cerebro.

En cuanto a las drogas, estas pueden llevar a la inimputabilidad por su uso o

por su adicción. En el primer caso, la dosis debe causar una perturbación de
la conciencia en los términos expuestos anteriormente, debiendo tomarse en
cuenta las circunstancias (gravedad del delito, habitualidad, tolerancia, etc.).
La adicción, por el otro lado, puede convertirse en una necesidad interna
irresistible (unwiderstehlicher Drang) que obligue al adicto a cometer un
delito para procurarse la droga.217

Obviamente, se debe tratar de un adicto empedernido y el delito debe

relacionarse con la necesidad de consumir droga (p.e. una violación
difícilmente entrará en consideración).

La norma, al hablar de "empleo accidental o involuntario", hace referencia al

Art. 44. Castillo sostiene que los casos de perturbación de la conciencia no
pueden acarrear ni pena ni medida de seguridad, pues no es uno de los
casos contemplados en el Art. 102.218
Luego de evaluar la existencia de una "enfermedad mental" o de una "grave
perturbación de la conciencia", se pasa al segundo punto de examen,
relacionado a la capacidad de comprensión (elemento intelectual) y de
determinarse (elemento volitivo). La enfermedad mental o el trastorno de la
conciencia debieron causar una falla en uno de esos elementos. La falta de
comprensión es similar al error de prohibición (Art. 35), diferenciándose tan
solo en su origen.219 El elemento volitivo es la capacidad de inhibir los
impulsos, de refrenarse según la compresión que se tenga del ilícito. No
debe confundirse con la capacidad de actuar con finalidad, la cual ya se
encuentra presente hasta cierto punto en los infantes, ya que es diferente
manejar procesos empíricos según reglas de la experiencia que ajustarse a
normas jurídicas (situación que se puede dar p.e. en la embriaguez).220

La capacidad de comprensión o de determinación se refiere al hecho típico y

debe faltar al momento de la acción u omisión para que haya
inimputabilidad.

Cuando el autor sea declarado inimputable, procede la imposición de una

medida de seguridad conforme a los Art. 97 ss.

Jurisprudencia

1- IMPUTABILIDAD ES LA NORMA: "No podemos perder de vista que lo

normal es que las personas mantengan una adecuada capacidad mental, por
lo que debe demostrarse la inimputabilidad y en este caso, ni se ha
cuestionado la capacidad de […] al momento de los hechos investigados, ni
se extrae de los autos que éste tenga algún problema de imputabilidad o
imputabilidad disminuida, conclusión que no modifica si se considera que se
trata de una persona de 65 años que vive en Jicaral, zona que además,
contrario a lo que sugiere el impugnante, está plenamente integrada a la
sociedad costarricense y a sus normas de convivencia". (V. 248 del
01/04/2005, SaTe)

2- ELEMENTOS DE LA IMPUTABILIDAD: "La culpabilidad por su parte se

compone de la imputabilidad, el conocimiento de la ilicitud y la exigibilidad
de actuar conforme a derecho. La imputabilidad supone la concurrencia en el
agente de dos capacidades: (i) capacidad de entender el carácter ilícito de lo
que se hace, y (ii) capacidad de determinarse de acuerdo a aquella
comprensión. De aquí fácilmente se colige la inimputabilidad como la falta de
capacidad de entendimiento o la falta de determinación de acuerdo a tal
inteligencia (§ 42, c.p.). Ilustrativamente se puede indicar que es incapaz de
comprender la ilicitud de lo que hace el loco que estimulado por sus
impulsos sexuales viola a la enfermera con indiferencia del sitio en que se
encuentre, no importa si es en la habitación, en el jardín, en el pasillo o en
la calle; en este caso la enfermedad mental le impide establecer la ilegalidad
de la acción pues solo pretende colmar sus apetitos carnales. Igualmente es
inimputable el cleptómano, quien, entendido de la ilicitud de la acción de
apoderarse de lo ajeno, siente un deseo irrefrenable por sustraer lo que no
le pertenece; a pesar de comprender que se apodera ilícitamente de cosa
ajena, no puede determinar su conducta dentro de la legalidad y por el
contrario es dominado por el deseo de la sustracción. En el primer ejemplo
(el loco) no se comprende la ilegalidad de la acción, en el segundo (el
cleptómano) sí pero no hay capacidad de actuar de acuerdo a ese
entendimiento. Aunque resulta obvio debe subrayarse, como respaldo a lo
que se anota en la siguiente sección, que la imputabilidad no se refiere a
conocimiento y voluntad -pues esos son elementos del dolo apreciables a
nivel del tipo- sino a las capacidades de entendimiento y de determinación.
Establecido que el agente es imputable, se continúa con la verificación de los
otros elementos de la culpabilidad: el conocimiento de la ilicitud y la
exigibilidad de actuar conforme a derecho. El conocimiento de la ilicitud es la
consciencia de que se actúa contra lo establecido por el ordenamiento
jurídico; no interesa si el sujeto ignora la voz técnica de la figura delictiva o
si se encuentra prevista en el código penal o algún otro cuerpo normativo,
pero debe tener en claro que su acción atenta contra los bienes del
ordenamiento jurídico (p.e.: resulta indiferente que el agente sepa que el
nomen iuris de la acción desplegada es «homicidio» o que está previsto en el
§ 111 del c.p., pero si debe saber que es prohibido matar; de igual modo
carece de importancia si el sujeto sabe que la sustracción de ganado es
«hurto agravado» o ‘abigeato’, pero si debe saber que el apoderamiento de
cosa ajena es contrario a derecho). Este elemento de la culpabilidad se
excluye por error de prohibición directo (§ 35, c.p.), cuyo contenido es la
ignorancia del carácter delictivo de lo que se hace; o por error de prohibición
indirecto (§ 34, párrafo segundo, c.p.), configurado por la falsa creencia del
agente en punto a que concurra en el hecho una causa de justificación cuyos
elementos materialmente no se dan. Y, finalmente, la exigibilidad de actuar
conforme a derecho se traduce en la posibilidad real del sujeto de hacer lo
que el ordenamiento jurídico espera pues no se da situación extraordinaria
alguna que permita comprender una acción lesiva de ordenamiento jurídico.
Se excluye este elemento por la inexigibilidad o no exigibilidad de otra
conducta, originada en la coacción o amenaza de un mal actual grave (§ 38,
c.p.)". (V. 64 del 01/03/1999, TCP)

3- TEORÍA DEL DELITO EN EL CP: "Esta Sala ya ha sostenido anteriormente

(V-446-F) que la estructura de nuestro Código Penal, en lo que se refiere al
análisis del aspecto subjetivo de la conducta, establece la necesidad de que
los juzgadores pongan atención a los elementos volitivos e internos del
comportamiento humano. Tanto el artículo 1, como los artículos 30, 31, 34 y
35 del Código Penal recogen no una tesis objetiva del ilícito, sino más bien
contribuyen a reafirmar el convencimiento de que los diversos niveles de la
adecuación judicial de la conducta, deben tomar en cuenta también
momentos subjetivos. Así la tipicidad no se concentra en el examen del
mero encuadramiento, sino que también exige el análisis del dolo o culpa
existentes en el autor. En la antijuridicidad, también se apunta la necesidad
de integrar la existencia de una congruencia entre los aspectos subjetivos y
objetivos del tipo permisivo; la culpabilidad, por su parte, como reproche del
injusto al autor, no depende exclusivamente de la objetividad de ese
reproche sino además de lo que el sujeto pudo comprender, de acuerdo a
sus circunstancias personales. El fundamento del principio de culpabilidad
radica, precisamente, en la capacidad del sujeto de escoger, actividad que
depende también de lo que él pudo comprender para realizar esa
escogencia. Por ello, el análisis jurídico del reproche debe tomar en cuenta
esas condiciones personales por las cuales se pudo optar y seleccionar una
conducta. Este basamento subjetivo de la culpabilidad es una conquista
democrática, ya que un reproche sin subjetividad o reconocimiento de tales
circunstancias sería negador de la persona humana y de su dignidad, y de
ahí el portillo a la justificación de los reproches de un Estado totalitario, que
bien podría encontrar sustento incluso a la puesta en marcha de una policía
moral por la vía del derecho represivo. Nuestro Código Penal recoge, como
ya se ha dicho, la estructura de un Estado democrático y republicano, que ya
se encuentra claramente delineado en los artículos, 1, 28 segundo párrafo y
39 de la Constitución Política, que integrados en nuestro sistema
constitucional establecen los requisitos para una aplicación de un derecho
penal que sepa determinar no sólo la realización de una determinada
conducta, sino también de su contrariedad con el sistema y del reproche
personal que deba realizarse". (V. 486 del 23/05/1997, SaTe)

4- ALCOHOLISMO: "Es preciso destacar, que la existencia de enfermedades,

patologías psicológicas o trastornos de la personalidad no implican, de modo
necesario, la inimputabilidad o la imputabilidad disminuida del sujeto. De
esta suerte, la mera constatación de que […] es alcohólico, sería inidónea
para respaldar la propuesta que se plantea en el recurso". (V. 1274 del
05/11/2004, SaTe)

5- CONCEPTO NORMATIVO DE IMPUTABILIDAD: "En contraposición a un

criterio psicológico de culpabilidad, que hacía depender el quantum de la
pena del dolo o culpa con que hubiera actuado el agente, modernamente se
sigue un concepto normativo, sustentable incluso en nuestro ordenamiento
penal, según el cual el reproche depende de la mayor o menor exigibilidad
para que el agente -en la situación concreta- actuara conforme el derecho
esperaba. Esta ha sido la tesis reiterada últimamente en la jurisprudencia de
esta Sala de Casación, que al interpretar el Código Penal ha concluido que el
dolo y la culpa son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (En este
sentido v. sentencias de la Sala Tercera N 446-F, de las 15:40 hrs. del 25 de
setiembre de 1992; N 511-F, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993;
N 561-F, de las 9:45 hrs. del 15 de octubre de 1993; y N 713-F, de las
10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993.) Por las mismas razones, la
formulación normativa que en un principio dejaba los elementos alternativos
de dolo y culpa dentro de la culpabilidad, tampoco es conciliable con la tesis
jurisprudencial de referencia […]. Actualmente la culpabilidad está
compuesta por (a) la imputabilidad del agente, (b) el conocimiento de la
ilicitud y (c) el poder actuar conforme a derecho (exigibilidad). De acuerdo a
ello la culpabilidad se define ... como el juicio de reproche personal que se
dirige al sujeto por la razón de que, no obstante poder cumplir las normas
jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de un tipo penal; es decir, en
atención a que realizó una conducta prevista como delito pese a que estaba
en situación de actuar de modo distinto...» (CORDOBA RODA, JUAN:
Culpabilidad y pena. BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1977, p. 16.).
La culpabilidad normativa obliga al juzgador a apreciar las circunstancias que
rodean al agente al momento del hecho, para establecer si el ordenamiento
jurídico podía -bajo las circunstancias concretas- requerir con mayor o
menor severidad una acción ajustada a derecho, y así cuanto más exigible
más reprochable y por el contrario cuanto menos exigible menos
reprochable. La culpabilidad no es sino el reproche por actuar con conciencia
clara de la ilicitud del hecho que se realiza, junto al incumplimiento con el
derecho y con la sociedad -sin riesgo físico y sin presión psíquica
insuperables- en circunstancias idóneas para actuar correctamente. Se trata
de una opción realizada consciente, donde el sujeto se inclina por la
violación de la norma no obstante haber podido actuar conforme a derecho.
Ahora bien, así como se dijo que a más exigibilidad mayor severidad del
reproche, así cuanta mayor reprochabilidad mayor pena". (V. 131 del
13/05/1994, SaTe)

6- EMOCIÓN VIOLENTA: "En la demanda se confunden la falta de capacidad

de comprender el carácter ilícito del hecho, lo que llevaría a un estado de
inimputabilidad, con la atenuante de emoción violenta, que sólo implica una
menor culpabilidad del sujeto activo, conceptos que son excluyentes". (V.
101 del 23/02/2007, SaTe)

Artículo 43.- Imputabilidad disminuida

Se considera que actúa con imputabilidad disminuida quien, por efecto de las
causas a que se refiere el artículo anterior, no posea sino incompletamente,
en el momento de la acción u omisión, la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión.

Comentario

El presente Art. debe leerse junto al Art. 42. De acuerdo al concepto

normativo de culpabilidad, esta se caracteriza por ser graduable. Entre los
extremos que son la inimputabilidad concebida en el Art. 42 y la culpabilidad
que se presume en toda persona mayor de edad, se ubica la culpabilidad
disminuida, la cual varía en su intensidad según la capacidad del sujeto de
comprender y actuar conforme a la norma.

Las causas de la imputabilidad disminuida son las mismas que se asocian a

la inimputabilidad, es decir, la enfermedad mental y la perturbación de la
conciencia (Art. 42). Estos estados deben causar una mayor dificultad del
sujeto para comprender el injusto del hecho o para determinarse conforme a
esa comprensión.

En los códigos modernos, la imputabilidad disminuida acarrea una

atenuación de la pena proporcional a la disminución de la capacidad de
culpabilidad. Dicha solución, sin embargo, no ha sido adoptada (al menos
explícitamente) por nuestro CP. Esta situación ha desencadenado criterios
encontrados en la jurisprudencia.

La doctrina dominante, expuesta por la SaTe, se encuentra recogida en el V.

524 del 6/11/1992: "Se colige que, cuando se prueba que en el hecho
histórico está presente la inimputabilidad o imputabilidad disminuida del
autor, se configura la conducta típica y antijurídica (injusto o ilícito penal)
pero no el hecho punible; y por ello, en vez de la aplicación de una pena,
corresponde la imposición de una medida de seguridad. No debe declararse
al imputado autor responsable del delito pues falta la culpabilidad, pero sí
autor del injusto o ilícito penal (acción típica y antijurídica); y desde que no
es autor responsable del hecho delictivo, no corresponde la aplicación de la
pena."

Dicho en otras palabras, los efectos de la imputabilidad disminuida son

iguales a los de la inimputabilidad, es decir, la imposición de una medida de
seguridad, pero no de una pena. A pesar de que quien sufre de
imputabilidad disminuida es culpable (en menor grado) de la conducta y
que, en teoría, podría sufrir una pena atenuada, la legislación costarricense
prescribe la imposición de una medida de seguridad (Art. 98-1).

Una segunda tesis es la de Castillo, quien sugiere que la actual redacción del
Art. 102-a conlleva la impunidad del imputable disminuido al establecer que
la medida de seguridad será impuesta a los "sujetos de imputabilidad
disminuida que hayan intentado suicidarse" (cursiva agregada). Si el sujeto
no ha intentado suicidarse, dice Castillo, entonces no puede ser objeto de
una medida de seguridad.221

Sin embargo, esto iría en contra del mandato expreso del Art. 98, el cual
indica que el juez impondrá obligatoriamente la correspondiente medida de
seguridad cuando el autor tuviere la imputabilidad disminuida. Consideramos
que esta norma debe leerse junto al Art. 102-a, entendiendo que el Art.
102-a al decir "enfermos mentales, toxicómanos habituales, alcohólicos" se
refiere tanto a los inimputables como a los sujetos de imputabilidad
disminuida. El inciso, al incluir el caso de quien intentó suicidarse, no tiene la
intención de excluir el uso de medidas de seguridad para otros casos, sino
más bien reglar las consecuencias del Art. 114, que dicho sea de paso, fue
anulado por la SaCon. La conducta sí parece permanecer sin consecuencias
penales, y en esto tendría razón Castillo, cuando la imputabilidad disminuida
se deba a causas que no sean las enumeradas por el Art. 102.

Una tercera tesis se encuentra desarrollada en algunos votos del TCP. En el

V. 214 del 04/03/2004, el juez Morales García hace notar que la atenuación
de la pena no es desconocida en nuestro ordenamiento jurídico. Así como los
casos de exceso en la legítima defensa, de error vencible de prohibición o de
emoción violenta (p.e. Art. 113-1) pueden llevar a la atenuación de la pena,
la imputabilidad disminuida también podría hacerlo. Dicho criterio fue
reiterado en el V. 406 del 12/05/2005, TCP.

Si bien dicha opinión es acertada en cuanto a sus fundamentos doctrinarios

y gozaría de apoyo en otras legislaciones, lo cierto es que el CP no prevé
ninguna pena para los casos de imputación disminuida. Por eso, aunque el
CP no dice expresamente que ellos estarán libres de pena, no es válido
hacer una interpretación extensiva en materia penal que perjudique al reo,
como lo sería la imposición de una pena en este caso. Es la responsabilidad
penal la que debe estar expresamente establecida en la ley, no la
impunidad. Asimilar la imputación disminuida al exceso en la legítima
defensa y otros casos de atenuación de la pena no es una analogía in bonam
parte (bajo el argumento de que la pena es atenuada), sino una analogía in
malam partem, pues se pena situaciones que el marco legal actual deja
impunes o, cuando mucho, hace meritorias de medidas de seguridad
 Jurisprudencia

1- EFECTOS DE IMPUTACIÓN DISMINUIDA: "En la jurisprudencia nacional el

tema de los efectos jurídicos de una persona que en estado de imputabilidad
disminuida comete un injusto penal, no ha sido pacífico: (i) Para unos,
debe aplicarse la pena del tipo penal, atenuada o no a criterio del
juez, atendiendo al grado de disminución de la capacidad, pero
además, se debe imponer una medida de seguridad (en ese sentido
cfr. nota vota N° 214-2004, de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004;
también voto 406-2005, de las 9:30 del 12 de mayo de 2005, ambos de este
Tribunal de Casación Penal). (ii) Para otros, tanto la inimputabilidad
como la imputabilidad disminuida conllevan la imposición única y
exclusivamente de una medida de seguridad (cfr. voto N° 570- 2002 de
las 11:15 horas del 01 de agosto de 2002; N° 365-2004 de las 9:44 horas
del 22 de abril de 2004 y entre otros, N° 379-2002 de las 9:35 del 17 de
mayo de 2004 del Tribunal de Casación y algunos también de la Sala Tercera
como el voto N° 524-F-92 del 6 de noviembre de 1992 y el N° 808-2002 del
23 de agosto de 2002). […]

Quienes suscribimos este voto estimamos que si bien situaciones como la

emoción violenta, algunos supuestos de exceso en la legítima defensa y el
error de prohibición vencible corresponden a supuestos reconocidos en
doctrina como típicos de disminución de la imputabilidad (MIR PUIG,
Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª. edición, Tecfoto, S.A.,
Barcelona, 1998, p.636) y son o pueden ser sancionados con penas
atenuadas a discreción del juzgador, tal y como puede verificarse ocurre en
el caso costarricense (artículos 35, 29 y 79; 113 inciso 1 del Código Penal);
lo cierto también es que dentro del ámbito nacional, por una decisión de
política criminal nuestro legislador fue categórico y dispuso en el artículo 98
del Código Penal, que obligatoriamente el juez debía imponer una medida de
seguridad, en casos de imputabilidad disminuida, sin adicionar, que además
se impusiera la pena contemplada en el tipo penal imputado, aunque fuera
atenuada. El Derecho penal está sometido al principio de legalidad, es decir,
a la reserva de ley, precisamente como una garantía frente a la actividad
punitiva del Estado". (V. 296 del 13/03/2009, TCP)
2- EFECTOS DE IMPUTACIÓN DISMINUIDA: "No es acertada la afirmación de
que conforme al Código Penal costarricense la imputabilidad disminuida
excluye la culpabilidad y no puede imponerse una pena. Debe reconocerse
que dicho Código regula la posibilidad de aplicar una medida de seguridad a
quien actúa en estado de imputabilidad disminuida, pero ello es conforme al
Derecho Comparado, en el que en general, como se dijo, se prevé que en tal
supuesto se produce una atenuación de la culpabilidad, no excluyéndose por
ello la misma, de modo que debe atenuarse la pena, pero además es posible
la imposición de una medida de seguridad. Este es el criterio que sigue el
Código Penal costarricense, como lo demuestra la previsión de la emoción
violenta en el homicidio (y también en otros delitos), como un supuesto
atenuado, al que se castiga con una penalidad menor". (V. 406 del
12/05/2004, TCP)

Artículo 44.- Perturbación provocada

Cuando el agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que se

refieren los artículos anteriores, responderá del hecho cometido por el dolo o
culpa en que se hallare en el momento de colocarse en tal estado y aún
podrá agravarse la respectiva pena si el propósito del agente hubiera sido
facilitar su realización o procurarse una excusa.

Comentario

La actio libera in causa (alic) se define como "el conjunto de situaciones en

las que un sujeto lesiona (o intenta lesionar) un bien jurídico en un estado o
situación que impide la imputación de la responsabilidad penal (en sentido
amplio), pero habiendo provocado él mismo, dolosa o imprudentemente, ese
estado defectuoso. […] Estructuralmente, […] este tipo de conductas
presenta dos momentos diferenciables: primero, la actio praecedens, o
‘acción de provocación’, con la que el sujeto provoca un estado o una
situación "defectuosa" para la imputación de responsabilidad penal; y
segundo, la actio posterior, o ‘acción defectuosa’, con la que, inmerso en ese
estado o situación, lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido."223
Varias teorías han sido propuestas para justificar la alic, destacadamente el
modelo de la excepción y el modelo del tipo. El modelo de excepción debe su
nombre a que propone que la alic es una excepción al principio de
coincidencia, el cual sostiene, a grandes rasgos, que el sujeto debe ser
culpable al momento de realizar el tipo. En la alic la capacidad se encuentra
presente en un momento previo a la comisión del hecho, en la actio
praecedens; ella se encuentra defectuosa durante la actio posterior.

Hruschka es quien mejor ha desarrollado el modelo de excepción. Para él, el

modelo se basa en la diferenciación entre el objeto y la causa de la
imputación. El objeto de la imputación es el actuar del sujeto en el estado
defectuoso, es decir, el hecho cuyo injusto el autor no puede comprender o
bien no puede determinarse según esa comprensión. La causa de la
imputación es la responsabilidad que el autor tiene por haber causado el
estado defectuoso. 224 El autor tenía el deber de evitar el estado defectuoso
cuando éste, evaluado ex-ante, implique un peligro para el bien jurídico.

La principal crítica que se ha hecho al modelo de la excepción es la

vulneración al principio de legalidad. Esto debido a que muchas
legislaciones, entre ellas la alemana, no regulan expresamente la alic, lo que
obliga a los autores a recurrir a artilugios (reducción teleológica, principios
consuetudinarios) para justificar el modelo. Esta crítica, sin embargo, no es
aplicable al CP nacional.

En segundo lugar, se ha criticado que el modelo de excepción infringe el

principio de coincidencia. Se dice que su importancia, que le ha valido el
título de "tercer pilar del principio de culpabilidad", no puede ser ignorada.
La exigencia de que exista congruencia entre la culpabilidad y el injusto
obliga a que ella cubra completamente el contenido de injusto de un hecho,
esto es, un injusto determinado y concreto. Anticipar la culpabilidad a la
actio praecedens hace que la culpabilidad se refiera a un acto
indeterminado.225

Para el modelo del tipo, el acto de causar el estado defectuoso pertenece ya

a la tentativa del delito. "El objeto de imputación al que se remitirá la
responsabilidad penal es la acción de provocación del estado defectuoso,
considerando que ya en ella radica la infracción de la norma de conducta y,
por ello, la acción típica."226 Los partidarios de este modelo han llegado a
comparar la alic con la autoría mediata: la colocación de la persona en
estado de defectuoso convierte al sujeto en cierta forma en un instrumento
inimputable.227

Los críticos del modelo del tipo argumentan que éste se opone al concepto
mismo de alic, el cual pone énfasis en la actio posterior por ser esta "libera
in causa".228 Otra crítica ataca la relación de causalidad existente entre la
actio praecedens y la actio posterior por considerar que carece de exactitud
el vínculo que las une.229 A ello podría agregarse que el conocimiento sobre
el nexo de causalidad al momento de la actio praecedens es tan
indeterminado como la congruencia que se pueda esperar entre culpabilidad
e injusto, como se ha criticado anteriormente al modelo de excepción.

Además, la actio praecedens carece del contenido necesario para que sea
considerada el comienzo de la tentativa,230 pues no se trata de un acto que
se encuentra "directamente encaminado" a la consumación de un delito (Art.
24).

La redacción del presente Art. sugiere que el CP ha aceptado el modelo de

excepción. Esto es así pues se escinde la culpabilidad del momento del
hecho típico, al establecer que el sujeto responderá "por el dolo o culpa en
que se hallare en el momento de colocarse" en el estado defectuoso, es
decir, el dolo o la culpa que tenga en la actio praecedens. En este respecto,
el CP difiere de otros como el código español el cual, si bien contiene la alic
en su Art. 20, no se inclina claramente por ninguno de los modelos
doctrinarios, dejando la pregunta abierta.

El Art. reconoce tanto la alic dolosa como la culposa. Para que exista la alic
dolosa, en caso de inimputabilidad, se ha establecido el requisito del doble
dolo: el sujeto debe colocarse dolosamente en el estado defectuoso y debe
representarse los elementos del tipo antes de caer en el estado
defectuoso.231 P.e. X toma alcohol para darse un poco de coraje antes de
cometer un delito. En ambos casos, no hay requisitos especiales en cuanto el
dolo, por lo que el dolo eventual es suficiente. Así, el agente al menos se
representó y aceptó la posibilidad de ponerse en el estado defectuoso y
también se representó y aceptó los elementos del tipo.
En el caso de la alic culposa, el agente se coloca dolosa o culposamente en
el estado defectuoso y prevé como posible (mas no acepta) el resultado
típico. Jescheck sostiene que alic culposa debe limitarse a "los casos en los
que el ocasionamiento como tal de la incapacidad de acción no constituye
una acción típica imprudente. […] si la eliminación de la capacidad de
culpabilidad no se subsume bajo el tipo legal realizado […], entonces la
culpabilidad por imprudencia debe ser deducida con ayuda de la figura de la
actio libera in causa de un comportamiento anterior a la acción
típica"232 (cursiva del original).

La consecuencia de aplicar la alic es que el sujeto no puede beneficiarse de

los Art. 42 s., sino que debe responder por el hecho según el dolo o la culpa
al momento de la actio praecedens. Sin embargo, "si el propósito del agente
hubiera sido facilitar su realización o procurarse una excusa", nos dice el
Art., entonces la pena podrá agravarse. Hay dos supuestos contenidos en la
norma: primero, cuando se quiere facilitar la realización del hecho, piénsese
en el caso de quien bebe alcohol para tomar coraje o de quien consume
drogas para estar "más despierto" al momento del hecho; y segundo,
cuando el sujeto se inflige el estado defectuoso con el objetivo de
beneficiarse de los Art. 42 s. En ambos casos debe haberse actuado con
propósito, lo que significa que el simple dolo eventual no es suficiente, sino
que debe exigirse dolo de primer grado (Art. 31) en cuanto a la puesta en
estado defectuoso. Si se está en uno de estos supuestos, el juez puede
(facultativo) agravar la pena respectiva.

Jurisprudencia

1- SITUACIONES: "En este sentido el citado artículo 44 prevé varias

situaciones: a) El agente provoca la perturbación de su conciencia, es decir,
se coloca en estado de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, en virtud
de un acto culposo. Este sucedería, por ejemplo, cuando un sujeto –sin estar
seguro de la naturaleza de la sustancia y sin guardar el mínimo cuidado- la
ingiere, produciéndole la eliminación o disminución de su capacidad de
comprensión, o de adecuar su comportamiento a ésta. b) El sujeto, a
sabiendas de que la bebida que se le presenta le colocará en estado de
inimputabilidad, voluntaria y conscientemente la toma, es decir, se coloca
dolosamente en ese estado. c) El agente perturba voluntaria y
conscientemente su capacidad con el deliberado propósito de facilitar la
realización del hecho (ya sin capacidad de conocer su carácter ilícito o de
adecuarse a ese comportamiento), o de procurarse una excusa. En esta
última situación –que constituye la actio libera in causa en sentido estricto-
la pena respectiva podría agravarse. Según las anteriores consideraciones,
en el caso concreto -de acuerdo a los hechos probados del fallo- el encartado
de forma consciente y voluntaria, sin que nadie lo obligara a ello, y sabiendo
que cuando se encuentra ebrio realiza acciones violentas sin conocimiento
de su carácter ilícito, decidió colocarse en estado de inimputabilidad. Una
vez en dicha condición, con su capacidad de motivarse en la norma
ligeramente disminuida, realizó los comportamientos típicos y antijurídicos
que describe el pronunciamiento. Debido a lo anterior, resulta claro que la
actuación del encartado se ubica en la hipótesis antes identificada como b),
es decir, se colocó dolosamente en ese estado de perturbación de su
conciencia, por lo cual en la especie no resultan aplicables los artículos 42 y
43 antes analizados. Este criterio se apega en un todo al voto de la Sala
Constitucional que cita el recurrente, en cuanto "... La perturbación
provocada que regula el artículo 44 del Código Penal, es una formulación de
la teoría de la actio libera in causa, mediante la cual el planteamiento sobre
la imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al desarrollo de la
acción, aceptándose que el sujeto mantiene capacidad de atribución penal,
aunque al momento de ejecutar la conducta, el sujeto activo se encuentra
en imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de un hecho
anterior a él atribuible. Lo que se reprocha es el haberse puesto en el
estado, por dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo del
delito ..." Sala Constitucional, voto Nº 3411-92, de las 15 horas del 10 de
noviembre de 1992." (V. 795 del 07/08/1997, SaTe; reiterado en V. 415 del
30/04/2004, SaTe)

Artículo 45.- Autor y coautores

Es autor del hecho punible tipificado como tal, quien lo realizare por sí o
sirviéndose de otro u otros, y coautores los que lo realizaren conjuntamente
con el autor.
 Comentario

El CP, al definir autor como "quien lo [el hecho punible tipificado] realizare
por sí o sirviéndose de otro u otros" utiliza un concepto típico de autor. Esto
quiere decir que, para determinar quién es el autor de un hecho, debe
acudirse al tipo penal específico de la parte especial.

La fórmula legal también prevé tres tipos posibles de autoría: la autoría

inmediata (por sí), la mediata (sirviéndose de otro u otros) y la coautoría.

La doctrina ha desarrollado múltiples criterios para identificar a los autores y

separarlos de otros tipos de participación, como la instigación y la
complicidad (detalle del desarrollo doctrinal en V. 1427 del 15/12/2000,
SaTe). Actualmente, la doctrina del dominio del hecho goza del apoyo de la
jurisprudencia y de la doctrina mayoritaria. De acuerdo a ella, autor es la
figura central o clave en la realización del delito debido a que goza de una
influencia determinante en lo sucedido. Es la figura que decide si se comete
el hecho y cómo. Esta no debe considerarse una definición absoluta de
autor, sino un canon que debe concretizarse según el caso.233 Así, las
características del autor variará según se trate de uno inmediato, mediato o
coautor.

El autor inmediato es aquel que realiza el tipo "con sus propias manos" (en
sentido figurativo), cumpliendo todos los elementos objetivos y subjetivos
del tipo. Para Roxin, lo característico de estos casos es que el autor cuenta
con el dominio de la acción (Handlungsherrschaft).234 Para conocer
verdaderamente el contenido de la conducta que determina la autoría debe
siempre atenderse al tipo penal específico.

Más complejo es el caso del autor mediato, quien realiza el tipo "sirviéndose
de otro u otros", quienes a su vez son conocidos como "instrumentos." Es
característico de esta figura que el instrumento, por razones fácticas o
legales, se encuentre en una posición inferior, mientras que el autor mediato
goza de un papel dominante que le permite comprender correctamente la
situación y controlar los acontecimientos según su voluntad. A causa de
esto, el hecho aparece como "obra" del autor mediato. Si bien la conducta es
realizada por el instrumento, esto no excluye que el autor mediato participe
de alguna forma en el hecho p.e. proporcionándole un arma.235 Roxin llama
a la autoría mediata un caso de dominio de la voluntad (Willensherrschaft),
haciendo referencia al dominio del autor sobre el instrumento.236

Una parte de la doctrina, representada principalmente por Roxin, divide los

casos de autoría mediata en:

- Dominio de la voluntad por coacción: en este caso el autor mediato, a

través de coacción o amenaza de un mal grave, lleva al instrumento a
realizar la conducta delictiva. Para diferenciar entre instigador y autor
mediato, Roxin propone el principio de responsabilidad. Se puede hablar de
dominio cuando la influencia del "hombre de atrás" (como también se le
llama al autor mediato) es tan grande que el derecho penal opta por quitarle
la responsabilidad al instrumento,237 como lo ha hecho el CP en el Art. 38.

- Dominio de la voluntad por error: Roxin reconoce cuatro grados según el

tipo de instrumento: en el primero, el instrumento carece de dolo (el doctor
le pide a la enfermera que inyecte una medicina al paciente; sin embargo,
sin que la enfermera lo supiera, el doctor había puesto veneno en lugar de
medicina); en el segundo, tiene dolo típico pero se encuentra en un error de
prohibición causado o utilizado por el hombre de atrás; en el tercero, el
instrumento es consciente de la tipicidad de su conducta pero asume la
presencia de circunstancias que excluirían su responsabilidad (caso "Rey de
los Gatos"):238 X y Z odian a N; para deshacerse de N, convencen a Y, una
persona muy supersticiosa, de que el "Rey de los Gatos" va a matar a
millones de personas a menos de que se haga un sacrificio humano a su
favor, que debía concretarse en la persona de N; en el último nivel, el
instrumento sabe que es penalmente responsable de su acto, pero el autor
mediato tiene una visión más completa del tipo y de la envergadura del daño
(Y convence a X para que rompa un jarrón de Z, diciéndole que éste tiene un
valor similar a las cervezas que Z se rehúsa a pagarle. En realidad, Y sabe
que se trata de un jarrón muy valioso).239 Los niveles, especialmente los dos
últimos, son debatidos en la doctrina.

- Dominio de la voluntad mediante aparato organizativo de poder: una

organización en la que se reciben y dan órdenes garantiza la ejecución del
acto, aún sin hacer uso de coacción o engaño, debido a que cuenta con
suficientes sujetos dispuestos a realizarlo en caso de que alguno de ellos no
lo haga (fungibilidad del autor inmediato). Es usual en este tipo de autoría
que el autor mediato ni siquiera conozca personalmente al autor inmediato.
Autor mediato es aquel que decide cuándo presionar el botón rojo en un
aparato de poder, sin importar su jerarquía dentro de él, y cuyas
instrucciones llevan a delitos en los cuales es indiferente la persona que los
ejecuta. 240

Otra parte de la doctrina analiza los casos de autoría mediata según el

defecto del instrumento. Los más relevantes involucran a un instrumento
que actúa:

- atípicamente: es el caso del instrumento que se autolesiona o comete

suicidio. Si bien desde la perspectiva del instrumento falta el lesionar o
causar la muerte de "otro", desde la perspectiva del autor mediato sí se
trata de la muerte o la lesión de otra persona: el instrumento.241 La
dificultad se encuentra en delimitar la autoría con respecto a la instigación:
el autor mediato debe contar con el dominio del hecho, pudiendo manipular
al instrumento según su voluntad.242

- sin dolo: el hombre de atrás tiene dominio del hecho gracias a un error en
el instrumento, causado o aprovechado por el hombre de atrás.
Controversiales son los casos del instrumento que actúa bajo error in
persona (X espera en el camino a Z, su enemigo, para matarlo cuando pase
por la esquina; W está al tanto de lo que sucede y hace creer a X que Z se
aproxima, cuando en realidad era Y, el enemigo de W, quien se aproxima. X
mata a Y creyendo que era Z) o que desconoce la gravedad del injusto (caso
del jarrón valioso mencionado anteriormente).243 En caso de error de
prohibición, es controversial si también hay autoría mediata cuando el error
era evitable.244

- conforme a derecho: Y llama al aeropuerto para informar que Z, quien está

en un avión a punto de despegar, va a realizar un atentado terrorista. Z es
arrestado por la policía en el aeropuerto. La denuncia había sido maliciosa,
pues Y era el celoso exnovio de Z y en realidad quería evitar que ella viajara
a su boda.
- creyendo que una causa de justificación lo beneficia: el autor mediato hace
creer al instrumento que las circunstancias de una causa de justificación
(p.e. legítima defensa) se encuentran presentes.

- dolosamente, pero sin ser calificado: cuando el tipo exige un sujeto

calificado (p.e. médico, funcionario público, etc.) y esta calificación no se
encuentra en el instrumento, sino en el hombre de atrás. El problema es que
el sujeto no calificado tiene dominio sobre el hecho, por lo que la autoría
mediata debería negarse. La opinión dominante acepta la autoría mediata
arguyendo que se trata de una autoría normativa, donde el hombre de atrás
aporta la cualidad personal necesaria para el delito. El instrumento doloso
actuaría como cómplice.245 Las opiniones discrepantes sugieren otras
soluciones: la autoría directa del sujeto calificado y la complicidad del no
calificado246 o la autoría por omisión del sujeto calificado.247

- sin culpabilidad: se da cuando el instrumento no es capaz de culpabilidad

(p.e. enfermos mentales, niños) y el hombre de atrás se aprovecha de ello
para realizar una acción típica. El autor mediato utiliza la situación inferior
del instrumento, pues solo él está en posición de comprender las
consecuencias jurídicas. Opinable es el caso del autor inmediato que tiene
imputabilidad disminuida.248 Acudiendo al Art. 43 habría que aceptar la
posibilidad de autoría mediata, pues el CP ha renunciado a adscribir
responsabilidad penal (solo se le puede imponer una medida de seguridad) a
quien tenga disminuida su imputabilidad. Si no responde penalmente,
entonces puede ser utilizado como instrumento.

La autoría mediata puede permanecer en grado de tentativa. Este tipo de

tentativa se caracteriza por "la pérdida del dominio del hecho por el autor
mediato, si el hecho no se realiza."249 En otras palabras, hay tentativa
cuando el autor ha actuado sobre el instrumento, pero éste, habiendo ya
dejado de campo de influencia del autor, no realiza el hecho típico. P.e. Z da
a W un revólver con salvas para que asuste a su enemigo X. De camino, W
se da cuenta que Z había puesto balas verdaderas.

La autoría mediata se rechaza en los delitos de propia mano porque el autor

debe actuar con su propio cuerpo, es decir, debe ejecutar él mismo el hecho.
También se rechaza la autoría mediata imprudente "puesto que en la
imprudencia, ante la ausencia de una voluntad directiva del hecho, no es
posible un dominio de éste."250

Usualmente se rechaza asimismo la autoría mediata por omisión: la autoría

mediata requiere que el hombre de atrás se haya servido activamente del
instrumento para cometer un delito. Si se renuncia a esta realización activa,
entonces habría que asumir la existencia de autoría mediata por omisión
cada vez que un garante no detiene el actuar delictuoso de un tercero.251

El autor mediato no responde por el exceso en el que incurra el instrumento,

a menos que haya actuado respecto a este con dolo eventual (Art. 48).

Son coautores, según el Art., quienes realizan conjuntamente el hecho

típico. Delinear lo que se entiende por realización conjunta fue dejado a la
doctrina y a la jurisprudencia. Doctrinariamente, la delimitación entre
coautoría y participación es uno de los puntos más discutidos y difíciles de la
parte general.252

La coautoría se basa en el principio de igualdad en responsabilidad de

quienes se dividen el trabajo para la realización del tipo penal. El dominio del
hecho que tienen los coautores se deriva de la función que cada uno tiene en
la ejecución: cada uno debe cumplir una tarea esencial para el plan (dominio
funcional del hecho).253

La coautoría presupone un plan común (requisito subjetivo) y la ejecución

común (juntos) del tipo penal (requisito objetivo). El plan común es la
resolución conjunta de realizar la conducta típica, requiere que los sujetos
estén de acuerdo en realizar el hecho. Sin embargo, no es necesario que
conozcan con detalle las acciones que va a emprender cada uno de ellos,
pues estas serán imputables a todos siempre y cuando las circunstancias
permitan concluir que estaban cubiertas por su dolo.254 La decisión puede
ser tomada expresa o tácitamente y puede aún tomarse durante la ejecución
del hecho siempre y cuando cada participante esté consciente del actuar
común (coautoría sucesiva).255 Ella debe diferenciarse de la autoría
accesoria, la cual se da cuando varias personas provocan el resultado típico
sin que haya mediado una resolución común.256

La ejecución común se da cuando cada uno de los coautores hace un aporte

significativo para la ejecución del hecho. La opinión dominante en Alemania
considera que el aporte puede darse durante la fase de preparación, siempre
y cuando éste sea de una importancia decisiva para el desarrollo posterior
del hecho.257 Ello implica, sin embargo, que el aporte deja de ser decisivo si
la ejecución posterior difiere del plan originalmente concebido.258

Similar es el caso del exceso: cuando uno de los coautores se aparta del
plan común para realiza otras actividades típicas, éstas no podrán serles
imputadas a los otros coautores a menos que las hayan previsto y aceptado
(dolo eventual, Art. 48). P.e. Z y X están de acuerdo en matar a Y; durante
el hecho, Z decide apropiarse de las joyas que ella llevaba. El homicidio se
realizó en coautoría, no así el robo. No se considera exceso un cambio en el
plan que pueda considerarse normal en la situación. P.e. Z y X quieren robar
el dinero que Y acaba de sacar de un cajero automático; durante la
ejecución, Z decide apoderarse también del valioso reloj que llevaba Y. El
error in persona, por el otro lado, no elimina la coautoría a pesar de tratarse
de una desviación del plan común.259

La coautoría es alternativa cuando los sujetos sabían de antemano que solo

uno de los aportes llevaría al resultado típico. P.e. X y Y planean interceptar
a Z cuando este se encuentre de camino a casa con el propósito de
asesinarlo; ellos saben que Z siempre toma uno de dos caminos y por ello se
dividen para no fallar.260

En cuanto a la tentativa, para determinar el momento en que ésta inicia, la

doctrina dominante apoya la llamada solución global, según la cual hay
tentativa cuando uno de los coautores ha comenzado con la ejecución del
plan común y la realización del tipo. Así, todos los coautores entran juntos al
estadio de la ejecución cuando uno de ellos realiza una acción de ejecución,
sin importar si individualmente se encontraban aún preparando su aporte.261

La coautoría es aceptada generalmente262 también en los delitos de omisión

y hasta puede darse el caso en el que uno de los coautores, de acuerdo con
el plan común, deba actuar, mientras que el otro deba omitir una conducta.
P.e. dos guardas de prisión se ponen de acuerdo para posibilitar la fuga de
un tercero: uno de ellos le da la llave de su celda, mientras que el otro
contraviene su deber de custodiar al omitir cerrar la puerta principal.263
Por el otro lado, la coautoría culposa es rechazada por la doctrina dominante
debido a que no puede haber una resolución delictiva común, pues el delito
culposo se caracteriza precisamente porque el autor no quiere producir el
resultado.264 Sin embargo, un número creciente de autores ha expresado su
apoyo a la coautoría culposa.265

Jurisprudencia

1- DOMINIO DEL HECHO: "Conforme se ha venido exponiendo, la doctrina

del dominio del hecho proporciona criterios útiles en esta tarea al considerar
como autor (coautor o autor mediato) a quien tiene ese dominio final, e
instigador o cómplice a los sujetos que no lo poseen. Por supuesto, se
plantea el problema de definir qué debe entenderse por tener "dominio del
hecho" y, entre los sostenedores de la teoría, se han propuesto distintas
soluciones. En la actualidad, sin embargo, se acepta que el criterio
corresponde a un "concepto abierto", no en el sentido de "indeterminado" o
"cambiante", sino que a él se llega a través de un método descriptivo -y no
definitorio, prefijado- que reclama la valoración del caso concreto y es capaz
de admitir nuevos elementos de contenido sin alterar la idea esencial.
Además, incorpora principios regulativos u orientadores que funcionan
cuando la descripción es insuficiente, en virtud de que la cantidad de
elementos relevantes para determinar el dominio del hecho es tan grande
que se sustrae a un juicio generalizador; estos principios deberán ser
considerados por el juez al momento de examinar el caso concreto. […] El
dominio del hecho puede recaer sobre la acción (autoría), la voluntad de
otro (autoría mediata) o traducirse en un dominio funcional por división del
trabajo, que supone un común acuerdo delictivo y la ejecución de una parte
del plan global, aunque esa parte no constituya un acto típico en sentido
estricto (coautoría). […] Existen ciertos delitos en los que no puede
sostenerse que sus autores tienen dominio del hecho y otros en los que, aun
cuando el sujeto puede poseerlo – desde el punto de vista fenomenológico-
razones derivadas de la propia estructura del tipo y del principio de legalidad
penal, impiden considerarlo autor. Antes de examinar esos dos diversos
supuestos, conviene mencionar algunos principios de la teoría de la
participación que la doctrina actual acepta pacíficamente y que resultan de
interés: 1) tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos
los caracteres que el tipo exige para ser autor.
2) En la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir en sí los requisitos
que el tipo exige para ser autor […] 3) Las formas de participación son
accesorias de la autoría (accesoriedad limitada, interna y externa) […]
[E]xisten ciertos delitos en los cuales, no obstante existir por supuesto un
autor, este no tiene el dominio del hecho y, en consecuencia, la teoría que
se comenta deviene inaplicable. Corresponde esta categoría a la de los
delitos culposos pues se considera que, dada la naturaleza del tipo, el agente
no dirige ni decide su conducta orientada a la finalidad típica, incluso en los
supuestos de culpa consciente o con representación y por ello no puede
pensarse en un dominio del suceso. […] En esta clase de delitos los criterios
para decidir la autoría son por completo diversos de los postulados por la
teoría del dominio del hecho y por ello se hablará de violación del deber de
cuidado, desprecio por los bienes jurídicos ajenos, imprudencia, negligencia,
impericia, etc.; y se desemboca, finalmente, en un criterio unitario de autor,
según el cual merece ese calificativo quien aporte una contribución causal al
resultado; de allí que resuma ZAFFARONI que "… en tanto la autoría dolosa
se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la causación del
resultado" (…) IX- El segundo grupo de delitos en los que los criterios del
dominio del hecho resultan insuficientes o su aplicación da lugar a efectos
que vulneran el principio de legalidad criminal, según la doctrina
mayoritaria, está constituido por los delitos especiales, los de omisión
(propia e impropia) y los delitos de propia mano. También se incluyen los
tipos que requieren especiales elementos subjetivos de lo injusto o de la
autoría (v. gr.: los delitos intencionados). En los supuestos referidos, la sola
circunstancia de que uno de los sujetos que intervienen posea la capacidad
de decidir "el si y el cómo", el "curso de la acción" o las demás nociones que
normalmente se utilizan para describir el dominio del hecho, es insuficiente
para que pueda considerárselo autor, pues la estructura propia de los tipos
penales respectivos demanda la concurrencia de ciertos rasgos, elementos o
caracteres específicos que definen y restringen la autoría, complementando
el simple señalamiento de este concepto contenido en la parte
general. ROXIN estima que los delitos de omisión se inscriben dentro de los
que algunos sectores doctrinales denominan "de infracción de deber",
donde"…no todo aquel que omite viene en consideración como autor, sino
exclusivamente aquel al que incumbe el concreto deber de evitar el
resultado descrito en el tipo" […] y concluye que la aplicación de la idea del
dominio del hecho en las omisiones "… es imposible desde el principio: no
haciendo nada, no cabe dirigir, configurándolo, el curso de la acción. La
dirección, con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido
y la persona del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que
justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos
sigan su curso" […], de tal modo que, según el autor de cita, la situación de
los delitos omisivos no difiere de los culposos en punto a determinar si es
posible o no que exista en ellos un dominio del hecho, aunque ciertas
corrientes doctrinales minoritarias lo admiten en algunos supuestos […]. En
los delitos especiales propios la autoría se define por una cualidad específica
exigida por el tipo penal al agente, en virtud de la cual le incumbe una
obligación que lesiona cuando realiza el delito. Esa cualidad especial (v. gr.:
funcionario público, médico, deudor, juez, testigo, perito, intérprete, etc.) es
una circunstancia constitutiva del tipo –a diferencia de lo que ocurre en los
delitos especiales impropios, donde resulta una causa de agravación- que
demanda, entonces, el examen de cada tipo específico para determinar
quién puede ser su autor. En otros términos, según la doctrina mayoritaria,
solo puede ser autor quien reúna la cualidad exigida y no otro que no la
posea, aun cuando detente el dominio del hecho." (V. 1427 del 15/12/2000,
SaTe)

2- COAUTORÍA: "Si como lo tuvo por demostrado la mayoría del Tribunal, el

acusado participó en compañía de otros sujetos tirándole piedras al ofendido
[...] y como resultado de ese lanzamiento, éste resultó con lesiones que le
incapacitaron por el término de tres meses, y con pérdida de la capacidad
general orgánica de un cincuenta y cinco por ciento, no estamos en
presencia de un simple delito de Agresión con arma, como se pretende, pues
fue una de las piedras lanzadas la que produjo lesiones de las previstas en el
artículo 124 del Código Penal. Por lo demás, si bien no se pudo acreditar si
fue la piedra o piedras que tirara el encartado [...] la que produjo la lesión,
es lo cierto que participó en el hecho, y desde el momento en que inició el
lanzamiento de los objetos tenía pleno conocimiento y así lo aceptó, que lo
podía lesionar, como en efecto sucedió, de ahí entonces que sí tuvo dominio
del hecho y por lo tanto resultó’ ser coautor del mismo [...] Al integrarse al
grupo que lesionaba con piedras al ofendido, el encartado aceptó como una
consecuencia probable los resultados lesivos que finalmente se llegaron a
producir sobre su víctima, independientemente de que no se estableciera si
fueron las piedras que lanzó el imputado, o las de su acompañantes, las que
en concreto causaron las severas lesiones en el cuerpo de la víctima.
Además, en el presente caso podríamos afirmar que existe un dolo dirigido a
causar lesiones, por medio del lanzamiento de piedras a un transeúnte,
propósito que se logró conseguir con la participación conjunta de varios
jóvenes, entre los cuales estaba el imputado, quien no solo aceptó las
consecuencias del acto sino que además intervino activamente lanzándole
piedras al ofendido hasta finalmente lograr lesionarlo en forma grave entre
todos ellos [...]" (V. 28 del 29/01/1996, SaTe)

3- DOMINIO FUNCIONAL: "El uso de documentos falsificados es parte de la

dinámica de muchas organizaciones que, bajo el principio de un acuerdo
mutuo previo y una distribución clara de roles, decide utilizar como
instrumentos o medios para la comisión de diversos delitos, la falsificación y
uso de documentos adulterados, falsificados material o ideológicamente.
Desde luego que no es necesario que todos los integrantes participen de la
confección material de los documentos, de las adulteraciones o que lo usen
en los escenarios que corresponda utilizarlos, para generar el engaño que se
busca por su medio. Entenderlo así es desconocer, no sólo la naturaleza del
delito, sino de las reglas de la autoría y participación criminales que tiene en
la teoría del dominio del hecho y su derivada de dominio funcional, las reglas
establecidas –recogidas por el legislador- para sentar las responsabilidades a
todos quienes conozcan, hayan acordado, participen de la decisión y tengan
posibilidad de interrumpir –por el co dominio- el curso causal de la acción o
frustrarlo, lo que evidentemente no hacen en virtud del concierto previo de
voluntades". (V. 1117 del 10/10/2008, SaTe)

4- DOMINIO FUNCIONAL: "Este tipo de autorías suele tener lugar cuando

hay una distribución de funciones entre los partícipes, la cual, si es previa a
las acciones delictivas, desemboca en que todos los que acepten y realicen
las tareas que se les asignan son coautores, dado que contribuyen a un
producto colectivo final, consistente en la consecuencia (consumada o
tentada) que entre ellos se propusieron. De modo que no se requiere que
todos estén en el lugar de los sucesos o que, como en este asunto, todos
procedan a realizar materialmente una acción. Así, el hecho de que los
sujetos se distribuyan las funciones a cumplir, revela la existencia de un dolo
común entre ellos. O sea que el codominio funcional del hecho, supone el
elemento subjetivo de un dolo común en la aceptación del resultado de la
acción conjunta. Por otra parte, a ese componente subjetivo, debe acoplarse
uno de índole objetiva, consistente en que el aporte haya sido relevante
para la ejecución del acto, al punto que haya sido tomado en cuenta como
un factor necesario para tal finalidad, pues tratándose de un dominio
funcional del hecho, en que existe en consecuencia un dolo común, es decir
que los partícipes asumen como un resultado propio el designado, al igual
que prestan una contribución al hecho, todos son responsables por la
globalidad del mismo." (V. 271 del 28/03/2008, SaTe)

5- DOMINIO FUNCIONAL: "En relación a la inconformidad que plantean los

recurrentes por no haberse precisado en la sentencia cuáles acciones
específicas realizó cada uno de los sujetos que intervinieron activamente en
el asalto (sobre todo quién fue el que percutió la bala que acabó con la vida
del ofendido), es necesario recordar que, conforme lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Sala, en casos como el que nos ocupa, donde se tuvo
por demostrado un hecho complejo en el que la conducta delictiva fue
perpetrada de manera conjunta por varios sujetos (incluidos los aquí
encartados), quienes actuaron de común acuerdo y con pleno dominio
funcional del hecho (todos conocían y aceptaban que algunos portaban
armas de fuego, las que al final de cuentas se utilizaron), no se requería una
determinación e individualización absolutas de cada uno de las acciones
materiales que se ejecutaron [...]. No obstante que la inconformidad de la
impugnante se centra en que en el fallo no se logró establecer en concreto
cuáles de las referidas acciones fueron ejecutadas directa y personalmente
por el acusado, es claro que por la misma dinámica del hecho que describe
la sentencia ese dato preciso no resulta esencial, pues lo que interesa es que
la acción ilícita en virtud de la cual se produjo el desapoderamiento de la
ofendida, fue desplegada en conjunto por los 15 agresores, entre los cuales
se encontraba el aquí imputado, actuando todos con pleno dominio funcional
del hecho. En casos semejantes al que se discute ya se ha insistido en que,
conforme a la teoría material objetiva, lo que se requiere para sustentar el
juicio de culpabilidad en contra del agente es la acreditación de que el
mismo tuvo codominio funcional del hecho, sin que sea relevante que se
logre establecer con absoluta precisión y detalle cuáles acciones, directa e
inmediatamente, fueron ejecutadas por él en perjuicio de la víctima". (V.
1000 del 13/08/1999, SaTe)

Artículo 46.- Instigadores

Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el

hecho punible.

Comentario

Tanto la instigación como la complicidad son conductas accesorias a la del

autor (accesoriedad de la participación). Por lo tanto, es un requisito de la
participación que exista una conducta típica y antijurídica realizada por el
autor, quien fue instigado (por el instigador) o asistido (por el cómplice). A
pesar de que los Art. 46 y 47 hablan de "hecho punible" y de que en otras
latitudes se habla de hecho punible cuando la conducta es típica, antijurídica
y culpable, el CP concibe este concepto más como un "hecho previsto en la
ley como delito" y que es antijurídico.266 En consecuencia, se puede concluir
que el CP asumió la llamada accesoriedad limitada, según la cual no es
necesario que el hecho principal sea culpable, pero sí típico y antijurídico.
Así, no habrá instigación ni complicidad si el autor ha actuado p.e. conforme
a una causa de justificación. Por lo demás, cada partícipe (incluyendo el
autor) deberá ser juzgado de acuerdo a su propia culpabilidad.

La doctrina dominante acepta que la participación solo se da cuando la

conducta principal es dolosa.267 Sin embargo, esto tiene raíz en la regulación
alemana (§26 s. StGB), la cual expresamente indica que el hecho principal
debe ser doloso. Nuestro CP, por su parte, no contiene restricción alguna en
este respecto. Autores de gran talla han expresado ya que la construcción
dogmática de la participación en un delito culposo es posible y deseable
desde un punto de vista de política criminal.268

La instigación y la complicidad culposas en un delito no son sancionadas, sin

importar si el hecho principal es doloso o culposo. Esto está manifiesto en el
Art. 46, el cual habla de determinar "intencionalmente." La lectura del Art.
47 también permite extraer que la complicidad debe ser dolosa, ya que el
auxilio o cooperación debe ser "para la realización del hecho punible."
(cursiva agregada).

Si bien se puede participar en una tentativa, sea como instigador o cómplice,

la tentativa de participación no es posible,269 ya que la accesoriedad que
caracteriza a estas conductas no lo permite. Por ello, el hecho principal debe
al menos haber estado en tentativa para que la participación sea punible
(Art. 48). Una excepción se podría ver en el Art. 273, el cual sanciona la
instigación en caso de delitos contra la tranquilidad pública.

La participación por omisión es un tema discutido. En especial se discute si

se debe utilizar las reglas generales de autoría y participación o si procede
referir a la posición de garante.270 A pesar de que la posición de garante
usualmente genera autoría, Roxin refiere a algunos casos en los que una
posición de garante puede generar complicidad. P.e. un padre no evita que
su hijo menor de edad sea cómplice de lesiones. Como su deber solo alcanza
la conducta de su hijo, el padre solo podrá ser sancionado por
complicidad.271 El caso de la instigación por omisión es aún más
controversial, siendo hasta ahora rechazado por la doctrina mayoritaria.272

Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el

hecho punible. Tres puntos son de indispensable análisis para comprender la
extensión del Art.: ¿qué se entiende por determinar, qué por hecho punible
y qué por intencionalmente? A la hora de interpretar estos términos debe
tomarse en cuenta la decisión del legislador de penar al instigador de la
misma manera que al autor del delito (Art. 74). La gravedad de la sanción
obliga a interpretarlos de la manera más restrictiva posible.

"Determinar" significa causar en el autor la resolución de cometer un hecho

típico. Esto debe ocurrir a través de la influencia psíquica del instigador
sobre el autor.273 Se trata de un contacto psíquico del cual se sirve el
instigador para influenciar la voluntad del autor y que puede tomar la forma
de una persuasión, amenaza, ruego, etc. Sin embargo, no es necesario que
se llegue a un pacto entre ambos. Un llamado general a cometer un delito
no puede ser considerado instigación, pero tampoco es necesario que el
autor sea una persona precisa. Puede tratarse p.e. de un grupo determinado
de personas.274
No hay instigación si el autor ya estaba completamente determinado a
cometer el delito cuando el instigador quiso inducirlo (omnimodo facturus).

Generalmente se rechaza la instigación por omisión, p.e. callar cuando

alguien se declara propenso a cometer un delito. Cuando una no-actividad
tiene, de manera excepcional, el carácter de información, entonces no se
está en presencia de una omisión, sino de un hecho concluyente que tiene el
valor de información. Si no tiene el carácter de información, entonces sólo
será un hecho incitativo.275 Un ejemplo de hecho concluyente lo da Jakobs:
"El hijo manifiesta que va a incendiar la finca en interés del padre, pero
siempre que el padre no guarde su libreta de ahorros; el padre deja abierta
la libreta justo allí donde se encuentra."276 En este ejemplo, el hecho
concludente del padre contiene un mensaje que aprueba la conducta del
hijo. Diferente es el caso del sujeto que se ha comprometido a recoger los
periódicos del vecino que se encuentra de vacaciones y no lo hace para que
terceros noten su ausencia y traten de ingresar a la casa. El sujeto ha
creado una situación que puede provocar al delito pero que no es suficiente
para la instigación.277 El único caso de instigación por omisión que se ha
aceptado es la de la persona que, por su posición de garante, debe evitar
una instigación. P.e. el padre que no impide que su hijo instigue a alguien a
cometer un delito.278

En relación al concepto de hecho punible se mencionó anteriormente que se

trata de un hecho típico y antijurídico. Pero no solo hay instigación si se
determina a alguien que todavía no estaba decidido a cometer un delito a
cometerlo, sino que también la habrá cuando el instigador lo determine a
cometer un delito más grave (p.e Z estaba determinado a cometer un hurto,
pero Y lo instiga para que cometa un hurto agravado) porque el delito
agravado tiene su propio contenido de injusto.279

Una opinión opuesta rechaza la instigación porque el sujeto ya estaba

determinado a cometer el delito base, pero acepta en su lugar una
complicidad psíquica.280 En el caso inverso, es decir el instigador determina
a cometer el delito base a quien estaba determinado a cometer el delito
agravado, la doctrina se divide entre quienes lo consideran complicidad
psíquica281 y quienes abogan por la impunidad del sujeto en cuestión.282
La instigación debe ser intencional. La gravedad de la sanción que viene
aparejada a la instigación (Art. 74) obliga considerar instigador solamente a
quien ha actuado con dolo directo de primer grado (Art. 31) en cuanto a su
deseo de instigar. Su dolo, además, debe cubrir tanto el dolo de instigar
como el dolo de que el hecho típico determinado sea cometido por el
instigado.283 Esto significa que en la instigación en cadena (p.e. Z instiga a Y
a instigar a W a cometer un delito), el primer eslabón (Z en el ejemplo) debe
tener el dolo de W de cometer el delito. El dolo del hecho típico, valga decir,
puede ser dolo eventual.

Si el instigado comete un hecho más grave que aquél previsto por el

instigador (exceso del instigado), entonces el instigador responderá
solamente por el delito menos grave. Si se trata de un delito diferente
entonces el instigador no responderá por hecho alguno.284 Excepción a ello
se da cuando existe dolo eventual en el instigador (Art. 48).

Jurisprudencia

1- PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD NO IMPIDE JUZGAMIENTO: "Conforme a

ello, al imputado, de acuerdo con los hechos tenidos por probados en la
sentencia, le correspondería responsabilidad penal como instigador del delito
de incumplimiento de deberes, en cuanto a que por sus instrucciones fue
que se determinó que no se cumpliera lo indicado por la Sala Constitucional.
Contrario a lo que se estima muchas veces equívocamente por algunos en
nuestro país, no es un obstáculo derivado del principio de accesoriedad de la
participación, el que se juzgue en un determinado asunto solamente a un
instigador o a un cómplice y no al autor. Al contrario, ello es posible,
resultando que en muchas ocasiones ocurre, por ejemplo, cuando el que
aparece imputado como autor se encuentra rebelde, o bien actuó bajo una
causa de exculpación o bien prescribió con respecto a él el delito (principio
de accesoriedad limitada)." (V. 817 del 10/10/1997, TCP

2- TENTATIVA: "Tal y como lo ha entendido la doctrina, si bien existe la

participación en una tentativa, no existe la tentativa de participación […]"
(V. 962 del 22/09/2003, TCP)
Artículo 47.- Cómplices

Son cómplices los que presten al autor o autores, cualquier auxilio o

cooperación para la realización del hecho punible.

Comentario

Se remite a los primeros párrafos del comentario al Art. 46, los cuales
contienen notas comunes a la participación.

La complicidad es la ayuda dolosa a la realización de un hecho punible. El

cómplice no goza del dominio del hecho, situación que lo diferencia del
coautor.

La acción del cómplice es "cualquier auxilio o cooperación" prestados a los

autores de un hecho punible. El auxilio o cooperación puede ser intelectual
(psíquico) o técnico (físico). El primero requiere algún tipo de contacto entre
autor y cómplice y, por lo tanto, conocimiento por parte del autor de la
complicidad. La ayuda técnica, por el otro lado, puede ser prestada aún
cuando el autor no sabe que está siendo ayudado.285

Al tratarse de "cualquier" ayuda, ésta puede posibilitar, facilitar o amplificar

la violación del bien jurídico. Por lo tanto debe incluirse también el
"reforzamiento de la voluntad delictiva", que está presente también cuando
fracasa la ayuda material. P.e. Z entrega herramientas a V para que éste
tenga todo lo necesario para cometer un robo, pero éstas no son utilizadas
porque la puerta se encontraba abierta.286

La ayuda puede ser prestada durante la preparación, la ejecución y hasta en

la fase de agotamiento (V. 132 del 20/02/1998, SaTe).

La complicidad puede ser cometida por omisión, en cuyo caso el sujeto debe
encontrarse en una posición de garante que lo obligue a actuar.287 El
cómplice se diferenciará del autor en cuanto a que carece del dominio del
hecho.288 Casos en los que se da: cuando el garante no interviene para
evitar un delito de propia mano cometido por otro (el garante no puede ser
considerado autor pues el delito es de propia mano); cuando el tipo
subjetivo contiene requisitos especiales (p.e. un motivo o una intención
determinada) que faltan en el garante, pero están presentes en el autor; y
cuando la posición de garante lo obliga a evitar que alguien sea cómplice
(p.e. el padre tiene el deber de evitar que el hijo sea cómplice de un
delito).289

Es discutida la relación que debe existir entre la contribución del cómplice y

el hecho punible. La doctrina dominante alemana exige una relación de
causalidad entre ambos, de manera que la contribución del cómplice haya
modificado de alguna manera el resultado. Gran parte de la doctrina agrega,
recurriendo a la imputación objetiva, que la ayuda del cómplice debe elevar
el riesgo de que el tipo penal se realice.290

El cómplice debe actuar con dolo, bastando que este sea eventual. El dolo
debe cubrir tanto la ayuda que el cómplice presta, como la realización del
hecho típico. En comparación al dolo del instigador, el dolo del cómplice es
menor: por un lado, el instigador debe actuar con dolo directo de primer
grado (en cuanto al instigar); por otro, el instigador debe determinar a
alguien a cometer un delito, mientras que el cómplice solamente colabora
con alguien que ya está determinado a cometerlo. El cómplice no debe
conocer en detalle las características del hecho punible, pero sí al menos sus
elementos esenciales.291 La diferencia entre el dolo del instigador y el del
cómplice se hace patente en la penalidad de cada figura (Art. 74).

Jurisprudencia

1- FALTA DE DOMINIO DEL HECHO: "Claro está que esta forma de

intervención en el delito puede darse sólo cuando quien brinda su
colaboración al autor no compartía con éste el dominio del hecho, porque si
esto último se da y se corrobora la existencia de un plan de autor entre
ambos intervinientes, entonces se estaría ante la coautoría. Recuérdese que
el artículo 47 del Código Penal establece que son cómplices todas aquellas
personas que presten al autor o al coautor cualquier auxilio o cooperación
para realizar el hecho punible, no distinguiéndose el nivel de esencialidad de
la ayuda, de forma tal que es factible en el ordenamiento costarricense la
complicidad de carácter necesario, al igual que la simplemente accesoria,
siempre bajo el supuesto de que no realicen el delito junto con el autor,
porque entonces quedaría por fuera la participación criminal y se
configuraría la coautoría." (V. 879 del 04/08/2000, SaTe)
2- DELITOS CULPOSOS, IMPROCEDENCIA: "Procede ahora resolver el
argumento de fondo que intercalan los recurrentes en este alegato, cual es
el de que M. Z. no puede ser autor, sino cómplice del delito de homicidio
culposo, toda vez que él no realiza los trabajos originales sino que sólo
contribuye a producir el resultado. Respecto de este reclamo, consideran los
suscritos Magistrados que tampoco le asiste razón a los impugnantes, pues
en los delitos culposos no es viable la participación. Recuérdese que la figura
de la complicidad (que es la que interesa en este caso) implica que el sujeto
sabe que otro va a cometer o está cometiendo un delito y decide prestarle
colaboración. Debido precisamente a que la complicidad presupone el
conocimiento que tiene un individuo de la ilicitud de la conducta que otro
realiza y teniendo presente que en los delitos culposos la conducta no se
percibe como ilícita hasta que se produce el resultado típico como
consecuencia del quebranto de un deber de cuidado, entonces es posible que
en este tipo de ilícitos se aplique esta figura toda vez que el agente no
podría saber que la conducta de otro sujeto tendrá como consecuencia un
resultado típico por culpa." (V. 1116 del 05/12/2003, SaTe)

3- IRRELEVANTE SI COLABORACIÓN ES ESENCIAL O NO: "También se indicó

que el facilitar la acción es un modo de cooperar o colaborar para que se
realice el delito y se destacó que catalogar a la cooperación como "esencial o
necesaria" o "no esencial", es irrelevante en nuestro ordenamiento, que no
contempla esas distinciones propias de sistemas extranjeros." (V. 740 del
29/08/2003, SaTe)

4- VIOLACIÓN: "De igual forma, aunque en efecto no accedió carnalmente a

la menor, como sí lo hicieron los otros acompañantes con los que viajaba, la
actitud vigilante que mantuvo durante este hecho, unido a la conducta que
desplegó cuando fueron descubiertos, no deja la menor duda de que su
participación fue la de cómplice en estos ilícitos, pues con la misma facilitó
que el ultraje sexual contra R.O. se consumara." (V. 211 del 08/03/2002,
SaTe)

5- DELITOS DE PROPIA MANO: "Doctrinalmente se ha señalado que la

complicidad es una forma de participación que comprende la cooperación
dolosa con otro sujeto, en el actuar antijurídico dolosamente cometido. La
conducta del cómplice debe representar un incremento relevante en las
posibilidades de éxito del autor y, por consiguiente, de puesta en peligro del
bien jurídico, esto es, debe tratarse de una conducta causal que de alguna
manera acelere, asegure o facilite la ejecución del hecho o intensifique el
resultado del delito, en la forma en que era previsible (JESCHECK, Hans-
Heindrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, BOSCH,
Casa Editorial S.A., Volumen II, 1981, pp. 962 y 963). Sobre el mismo tema,
esta Sala de Casación ha tenido ocasión de pronunciarse indicando que: […]
Este auxilio puede ser catalogado de esencial para la consumación del delito,
sin que por ello se convierta en coautoría. Cuando se constata el carácter
indispensable de la ayuda suministrada por el partícipe para que se produzca
el resultado previsto por el ordenamiento penal, se está ante lo que la
doctrina denomina complicidad necesaria o primaria, cual es aquélla sin la
cual la acción típica no se hubiera configurado (véase: Zaffaroni, Eugenio
Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Argentina,
Editorial EDIAR, sexta edición, 1988, p. 581; quien además es categórico al
afirmar que el cómplice primario bajo ningún supuesto puede ser
considerado como autor ni coautor, toda vez que no tiene el dominio del
hecho que se realiza; además, consúltese: Velázquez Velázquez, Fernando;
Derecho Penal. Parte General; Santa Fé de Bogotá, Colombia, Editorial
Temis, Tercera Edición, 1997, pág. 629). Claro está que esta forma de
intervención en el delito puede darse sólo cuando quien brinda su
colaboración al autor no compartía con éste el dominio del hecho, porque si
esto último se da y se corrobora la existencia de un plan de autor entre
ambos intervinientes, entonces se estaría ante la coautoría. Recuérdese que
el artículo 47 del Código Penal establece que son cómplices todas aquellas
personas que presten al autor o al coautor cualquier auxilio o cooperación
para realizar el hecho punible, no distinguiéndose el nivel de esencialidad de
la ayuda, de forma tal que es factible en el ordenamiento costarricense la
complicidad de carácter necesario, al igual que la simplemente accesoria,
siempre bajo el supuesto de que no realicen el delito junto con el autor,
porque entonces quedaría por fuera la participación criminal y se
configuraría la coautoría […] (Cf. voto n.º 2000-879 de las 9:25 hrs. del 4 de
agosto de 2000). Revisada la relación de hechos probados de la sentencia
[…] estiman los integrantes de esta Cámara que, independientemente de
que no se establezca –con precisión—cuál de los tres sujetos que
acompañaban al coimputado E., encañonaba con el arma de fuego a la
ofendida M.D., mientras aquel la accedía carnalmente, las posibilidades de
prestar cooperación en la comisión de estos hechos no se agotó con el uso
del arma; por el contrario, de acuerdo con el cuadro descrito la conducta de
cada uno de estos sujetos, incluyendo la del sentenciado M., facilitó de
manera relevante la perpetración de varios accesos carnales no consentidos.
En efecto, tal como se indicó en la resolución de esta Sala N.° 2006-203 de
las 14:40 hrs. del 16 de marzo de 2006, el delito de violación forma parte de
los delitos denominados "de propia mano", que no admiten la posibilidad de
coautoría (línea jurisprudencial establecida a partir de los votos n.° 121-F-92
de las 9:35 hrs. del 23 de noviembre de 1992, 362-97 de las 12:30 hrs. del
18 de abril de 1997 y, más recientemente, en el n.º 2006-203 de las 15:40
hrs. del 16 de marzo de 2006), por lo que para calificar la conducta de cada
uno de los sujetos que conformaron el grupo que atacó y ultrajó
sexualmente a la ofendida M., debe verificarse si cumplió, además de los
presupuestos de la autoría directa, con los de las restantes formas de
participación criminal contempladas en el Código Penal." (V. 1758 del
16/12/2009, SaTe)

6- ACCESORIEDAD: "De la relación de esos hechos, evidentemente se

desprende la participación dolosa del aquí imputado en su sentido estricto,
es decir, que su dolo propio estuvo tanto dirigido a cooperar como cómplice
en la realización de los hechos dolosos por el autor o los autores, como a la
naturaleza dolosa de los hechos punibles principales (lo que alguna doctrina
ha llamado el "doble dolo" del cómplice). Esto se desprende como
consustancial de los hechos acreditados. Desde estas perspectivas es posible
sintetizar que, sin el dolo del autor o autores principales no existe la
participación, pues así lo exige el principio de accesoriedad derivado del
artículo 47 del Código Penal, al sancionar o castigar como cómplice a quien
presta "al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización
del hecho punible". Es indudable pues, que los elementos que como no
probados se echan de menos, sí están presentes -y se valoraron
jurídicamente- dentro de los hechos acreditados. Hubo pues, en el caso en
estudio, una contribución causal clara en la realización de los hechos dolosos
principales, de modo que en relación al aspecto subjetivo de la complicidad,
el dolo del cómplice […] no solo estaba presente en su propia acción, sino
que también se extendió (abarcaba) a la acción o acciones principales y
también a su resultado. Ahora, en relación al punto concreto del alegato de
que para poder condenar el imputado por complicidad [...], "era necesario
acreditarle que participó aceptando las consecuencias de lo que los autores
podían llegar a realizar", tampoco puede otorgarse razón al recurrente, pues
aparte de lo antes señalado, son aplicables al caso las prescripciones de los
artículos 48 y 49 del Código Penal (teoría del conocimiento). Del contexto
del fallo, especialmente de los hechos probados, se acreditó el conocimiento
y la aceptación (querer) de B. en su participación en los hechos dolosos de
otros, hechos en los cuales se usarían armas, y de ahí que procede la
aplicación de dicha teoría (del conocimiento), sea por aceptar como una
consecuencia probable de la acción emprendida por el autor o los autores el
que se ocasionara una lesión física y hasta la muerte de una persona, como
en efecto ocurrió, por el hecho de portar armas aquellos [...]; lo anterior, en
unión o aplicación de lo dispuesto en el párrafo final del referido artículo 49,
en cuanto dispone: "Las circunstancias materiales que agraven o atenúen el
hecho solo se tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su
concurso.". De manera que, jurídicamente, no es posible, por el principio de
accesoriedad de la conducta del partícipe (en este caso del cómplice)
respecto de los injustos penales del autor o los autores. Y ha de tenerse
presente, de otro lado, que la complicidad (materialmente desarrollada), en
este caso concreto, aumentó el riesgo o las probabilidades de que el delito
se realizara, pues creó más confianza de realización en el autor o autores a
fin de producir el resultado." (V. 347 del 09/09/1994, SaTe; reiterado en V.
99 del 26/01/2001, SaTe)

Artículo 48.- Comienzo y alcance de la responsabilidad de los

partícipes

Los partícipes serán responsables desde el momento en que el hecho se

haya iniciado, según lo establecido en el artículo 19. Si el hecho, fuere más
grave del que quisieron realizar, responderán por aquél, quienes lo hubieren
aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida.
 Comentario

Al decir que los partícipes "serán responsables desde el momento en que el

hecho se haya iniciado" se quiere excluir su responsabilidad en momentos
anteriores a la tentativa (Art. 24). Debido a la accesoriedad de la
participación (Art. 46), la existencia de al menos una tentativa es un
requisito indispensable para exigir responsabilidad a los partícipes. Si no hay
una conducta principal punible, tampoco habrá una conducta accesoria
punible.

La segunda oración amplifica la responsabilidad de los partícipes (

incluyendo a los coautores). La consecuencia "más grave" puede serlo
cualitativa o cuantitativamente. Para que dicha conducta sea imputable al
partícipe, este debe "haberla aceptado como consecuencia probable", es
decir, debe tener al menos dolo eventual. P.e. el cómplice da un revólver
cargado al autor para que este cometa un robo y acepta la posibilidad de
que también lesione o mate durante el robo. El cómplice responderá también
por las lesiones o el homicidio.

Jurisprudencia

1- ACEPTAR CONSECUENCIAS PROBABLES: "La agresión producida con el

arma, por supuesto, no requiere para que haya dominio del hecho, que los
tres individuos realicen la acción corporal prohibida (disparar), sino que
basta el dominio funcional o la separación de trabajos para la realización del
hecho, cosa que está efectivamente comprobada en la especie y que a juicio
del Tribunal, se aceptó como consecuencia probable de la acción inicialmente
desplegada (no se omite señalar que es con respecto a este extremo, que se
cita el numeral 48 del Código sustantivo, que brinda una definición de dolo
eventual)." (V. 1430 del 15/12/2000, SaTe)

2- COOPERACIÓN EN FASE PREPARATORIA: "[…] si los actos de cooperación

o auxilio que realiza el cómplice se dan antes de la ejecución del hecho
principal, en concreto en la fase preparatoria y ese hecho principal se realiza
al menos en grado de tentativa, los actos del cómplice son punibles." (V.
339 del 02/04/2004, SaTe)

3- CONSECUENCIA PREVISIBLE: "[…] en el caso concreto se demostró que Y

estuvo de acuerdo en que los acompañara el menor infractor A.R.L. […],
quien al enterarse de que iban a cometer un robo, solicitó que lo incluyeran,
pues él podía contribuir con un arma de fuego de fabricación rudimentaria,
la cual les enseñó en el acto. Es evidente, que si dentro del esquema
delictivo se emplearían armas -y si a esto se adicionó la posibilidad riesgosa
de utilizar un instrumento con mayor poder ofensivo (arma de fuego)-, la
representación de que se produjera el resultado muerte integró el plan de
autor, aún cuando fuera a modo de dolo eventual, es decir, como
consecuencia previsible, aceptada y compartida por los coautores. De esta
forma, si R.L. utilizó el arma (que los demás acusados sabían que portaba),
para evitar la defensa incipiente y escasa que pretendía realizar el ofendido
y lograr de esta forma el resultado y procurar para sí y los demás la
impunidad, es claro que esa acción es atribuible a los otros, pues quedó
demostrado que esa posibilidad fue asumida como parte del riesgo con que
inició el evento." (V. 479 del 25/05/2001, SaTe)

Artículo 49.- Comunicabilidad de las circunstancias

Las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables

también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos.

Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea

disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a los
partícipes en quienes concurran.

Las circunstancias materiales, que agraven o atenúen el hecho solo se

tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso.

Comentario

Por regla general, la comunicación de circunstancias se da del autor que la

posee al partícipe (instigador y cómplice) que la conoce y entre coautores
(V. 565 del 12/12/1994, SaTe). La comunicación no puede darse en sentido
inverso, es decir, del partícipe al autor, por contrariar la accesoriedad que
rige en la participación.
La redacción del Art. es desafortunada y proclive a interpretaciones
discrepantes. El Art. contiene tres supuestos distintos:

- Las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables

también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos. Por
"calidades personales" se ha entendido una circunstancia de naturaleza
subjetiva inherente a la persona del autor (calidad de funcionario, vínculo de
parentesco). Parte de las doctrina las diferencia de las calidades
personalísimas (reincidencia y habitualidad), las cuales sirven para graduar
la pena (no constituyen el delito) y, por lo tanto, no son
comunicables.292 Las calidades personales deben ser constitutivas de la
infracción. En este punto, Castillo, basado en la exposición de motivos del
CP, sostiene que una calidad personal puede ser constitutiva de la infracción
y tener el efecto de agravar la penalidad. Él pone un ejemplo al respecto: "Si
el tercero ayuda, a sabiendas del vínculo de parentesco, al hijo a matar a su
padre, responderá como cómplice del delito de parricidio."293 La
jurisprudencia nacional, irónicamente citando el mismo texto de Castillo, ha
sostenido que la "calidad personal" puede ser "constitutiva" o "agravante" y
que, como el Art. solo hace referencia a las primeras, las segundas no
pueden ser comunicadas. De esta manera, la jurisprudencia ha sostenido
que el parentesco no es comunicable en el caso del parricidio (V. 943 del
34/09/1998, SaTe). Una interpretación gramatical del texto del Art. 49
favorece la interpretación de la SaTe. El texto diferencia efectivamente entre
calidades constitutivas del delito y calidades que no son constitutivas. El Art.
112 contiene el delito de homicidios calificados, es decir, un caso calificado o
agravado de la especie homicidio, cuyo tipo básico se encuentra en el Art.
111. Es decir, mientras que el tipo del Art. 111 constituye el homicidio, los
casos del Art. 112 agravan el homicidio. Si p.e. nuestro CP denominara el
Art. 112 "asesinato", como lo hacen otras legislaciones, y no "homicidio
calificado", entonces podría argumentarse que los casos en él numerados
son constitutivos del delito de asesinato y no que son casos agravados del
delito de homicidio. Para que la calidad le sea imputable al partícipe, este
debe tener conocimiento efectivo de ella.

- Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea

disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a los
partícipes en quienes concurran. Si bien el legislador ha diferenciado entre
relaciones, circunstancias y calidades, y Castillo ha intentado esbozar el
contenido de cada término,294 lo cierto es que ellos no se diferencian
sustancialmente del término "calidades personales" incluido en la primera
oración del Art. Se trata nuevamente de circunstancias de naturaleza
subjetiva inherentes a la persona del autor. En este caso, el CP ha decidido
no comunicar dichas circunstancias a los partícipes que no las posean, sin
importar si las conocen o no cuando sea atenuante o excluyente de la pena.
Por lo general, se trata de una consecuencia de la accesoriedad limitada
(Art. 46),295 la cual que llevaría a la comunicación de circunstancias
pertenecientes al injusto, mas no a la culpabilidad. Por otro lado, como
señala Fierro: "En los casos en que la circunstancia personal tenga como
consecuencia la de excluir o disminuir la penalidad, dicha circunstancia no se
comunica nunca; la razón es muy simple: si así no fuera sería muy fácil
asegurarse la impunidad de un hecho incorporando a la partida a un
inimputable."296 (Cursiva en el original)

- Las circunstancias materiales, que agraven o atenúen el hecho solo se

tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso.
"Circunstancias materiales" son elementos que forman parte del tipo y que
pueden agravar o atenuar el injusto. Son comunicables, si son del
conocimiento del partícipe, como consecuencia de la accesoriedad limitada.
A pesar de ser materiales, comprenden aspectos tanto fácticos como
subjetivos. Estos últimos, sin embargo, se relacionan a la persona de la
víctima u otros sujetos, no a la del autor (p.e. un miembro de los Supremos
Poderes, Art. 112-2; una persona menor de doce años de edad, Art. 112-3).
La circunstancia debió haber sido conocida por el partícipe, pues de lo
contrario no podría haber actuado dolosamente respecto a ella.

Jurisprudencia

1- COAUTORES SON PARTÍCIPES: "Si bien es cierto la doctrina en sentido

estricto excluye de la categoría de "partícipes" a los coautores, quedando
reservada para los cómplices e instigadores, no es esa la terminología que
sigue nuestro Código Penal. Al aludir a los "partícipes", el artículo 49 no se
refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino que incluye en él
también a los coautores. Partir de lo contrario, implicaría llegar al absurdo
jurídico que un coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo),
mientras que el otro coautor, por ausencia de calidades personales, comete
otro (estafa o robo, por ejemplo); en consecuencia, a actuaciones y
voluntades simétricas, se estaría dando diversa solución, solamente por la
ausencia de una condición personal, como pretenden los recurrentes. La otra
solución es menos congruente con la sistemática de la aplicación de la
norma penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista la
ausencia de las mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice a
quien en realidad tuvo dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción
para intentar resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una
cuestión de intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia
en la aplicabilidad de una calificación jurídica, se recurre a obviar o torcer la
efectiva participación tenida por el agente. Antes bien, la figura del coautor
está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su régimen de
recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y
cómplices, está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen
distingo en cuanto a los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de
entenderse que es a los aducidos en los artículos 45 (coautores), 46
(instigadores) y 47 (cómplices). Aparte de eso, el panorama es aún más
claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se refiere
indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena,
aludiendo a éste como figura siempre presente en una condenatoria
(extendiéndolo incluso al autor único), lo que no sucedería si sólo aludiera a
los cómplices o instigadores, de presencia eventual. En realidad, como se
dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido
amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del
hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la
distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de
"partícipes". Por ende, el Código Penal sí contempla a los coautores en el
artículo 49 (comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes)" (V. 565
del 12/12/1994, SaTe)

2- PARENTESCO, CALIDAD PERSONAL AGRAVANTE: "Considera esta Sala

que en realidad se está en presencia de una coautoría y que fue un error
calificar el Homicidio -respecto al imputado X - a través de los artículos 49 y
112 inc. 1º ("parricidio") del Código Penal […]. Esto así, porque la relación
de parentesco existente entre Y (coautor) y A (ofendido) no es una
"circunstancia material" de agravación que se pueda comunicar conforme al
párrafo tercero del artículo 49 del Código Penal, sino que en realidad es una
"calidad personal", pero que no es "constitutiva" (sino agravante) de la
infracción, razón por la cual tampoco existe comunicabilidad mediante la
teoría del conocimiento, conforme al párrafo 1º de ese mismo artículo." (V.
943 del 29/09/1998, SaTe)

3- PRINCIPIO DE IGUALDAD: "Esa norma, según consta en la exposición de

motivos del Código Penal, fue tomada por el legislador del Proyecto Soler
para Guatemala y contiene una variación con relación al articulado argentino
en cuanto establece dos tipos de circunstancias, unas constitutivas de la
infracción y otras que disminuyen o excluyen la penalidad; las primeras
imputables a los partícipes del hecho punible que no las posean pero
únicamente si dichas calidades eran conocidas por ellos y las segundas, no
tienen influencia sino respecto a los partícipes en quienes concurran.- El
accionante en su alegato se refiere sólo al primer supuesto de la norma, sea,
a la comunicabilidad de las calidades personales constitutivas de la
infracción. No resulta violatoria del principio de igualdad esa previsión
legislativa; obedece a criterios de política criminal que consideran que tanto
quien reúne las condiciones personales que exige el tipo penal en los delitos
especiales, como quien no las reúne, pero tiene participación en los hechos
con conocimiento de esas condiciones, debe tener la misma consecuencia
jurídico penal. Estima el accionante que el legislador "no puede regular de
manera desigual situaciones semejantes, como sucede con la
comunicabilidad de las circunstancias, en donde se pretende sancionar por el
delito de peculado a un ciudadano que no es servidor público, o bien
establecer únicamente para efectos penales, la equiparación con un servidor
público en las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados
que no participan de la gestión pública de la Administración" No es atendible
ese argumento. El legislador puede asignar las consecuencias que considere
convenientes para las diferentes conductas punibles; su límite lo constituye
el contenido de las normas y principios establecidas tanto en la Constitución
Política como en los Tratados Internacionales, a manera de ejemplo, el
artículo 28 de la Constitución, los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, la prohibición de penas perpetuas, etc. La comunicabilidad de
las condiciones personales constitutivas de la infracción, efectivamente
permite que se pueda atribuir la participación en el delito especial tanto al
sujeto que ostenta la condición personal requerida por el tipo como a quien
no la tiene, pero contribuye en la comisión del hecho punible, con
conocimiento de la existencia de esa condición. Igual razonamiento procede
en cuanto a la calificación de "públicos" que el artículo 112 inciso 4 de la Ley
General de la Administración Pública, da a los servidores que sin reunir esa
condición prestan sus servicios a la Administración y cometieren hechos
delictivos en los que se prevalecen de su relación con el Estado para
cometerlos. Esa es una decisión del legislador en el marco de sus
competencias, en la que no se observa transgresión alguna al principio de
igualdad." (V. 6859 del 24/09/1998, SaCon)

4- COMUNICABILIDAD EN CUALQUIER ETAPA DEL DELITO: "En lo que

corresponde al segundo punto (si la comunicabilidad de las circunstancias
opera sólo en la fase ejecutiva del delito), ha de decirse que no lleva razón
el petente. En primer término, porque legalmente está previsto que dicha
comunicabilidad tenga lugar en cualquier estadio punible del delito. En
efecto, el artículo 49 del Código Penal no hace distinción alguna al respecto,
consignando que serán imputables a "los partícipes que no las posean, si
eran conocidas por ellos". En otros términos, lo relevante es la participación
(que puede tener lugar en cualquier estadio, como se dijo), no el nivel de
desarrollo de la acción punible." (V. 339 del 13/04/2007, SaTe)

5- INSTITUTOS PROCESALES NO SE COMUNICAN: "El instituto de la

comunicabilidad de las circunstancias es de naturaleza enteramente
sustantiva y referida a factores contemplados también en la ley de fondo,
objeto de estudio de la teoría de la participación. Se trata de circunstancias
que agravan, atenúan, disminuyen o excluyen la penalidad y que se
encuentran recogidas expresamente en cada uno de los tipos penales o en
las normas de carácter general que disponen, entre otras, causas de
atenuación, agravación o exculpación y se refieren a elementos del
contenido de injusto de la conducta tipificada o del grado de culpabilidad (v.
gr.: el ánimo vindicativo en el homicidio, la emoción violenta con la que
actúa uno de los intervinientes en el delito, la existencia de ciertas
relaciones familiares entre el ofensor y la víctima, el uso de determinados
medios para ejecutar el hecho que agrava su penalidad, entre muchos otros
factores). A través de la norma el legislador pretende resolver cuándo y en
qué condiciones las circunstancias que afectan o excluyen la penalidad
pueden transmitirse de un interviniente en la conducta punible a otro. Ahora
bien, la extinción de la acción penal es un instituto de naturaleza procesal
que ningún vínculo posee con los elementos sustantivos recién citados." (V.
172 del 28/02/2007, SaTe)

6- CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO: "En el presente caso, conforme lo

consideró correctamente el Tribunal Penal en la sentencia de mérito, la
aplicación de la normativa del artículo 49 del Código Penal, establece la
posibilidad legal de comunicarle la circunstancia personal de funcionario
público, prevista en el artículo 354 de dicho cuerpo normativo, al encartado
S, y en consecuencia, que su condenatoria por el delito de peculado, sea
legalmente válida y eficaz. De esta forma, la conducta desplegada por este
imputado, implicó la afectación del bien jurídico protegido, la probidad en el
ejercicio de los deberes de la función pública (en este sentido ver la
resolución número 221-f-90, de las 9:15 horas, del 10 de agosto de 1990; la
resolución número 1055-97, de las 15:30 horas, del 30 de septiembre de
1997; y la resolución número 1312-2000, de las 9:30 horas, del 10 de
noviembre del dos mil, todas de la Sala Tercera Corte Suprema de Justicia),
lo que determina legalmente la posibilidad de ser sancionado
concomitantemente con la pena privativa de libertad, y una pena de
inhabilitación para el ejercicio, funciones y desempeño de cargos públicos,
conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Penal. Esto por
cuanto la conducta desplegada por S, efectivamente lesionó uno de los
bienes jurídicos abarcados por esta norma, y al comunicársele la condición
de funcionario público de su hermano J, se configuran los presupuestos
subjetivos y objetivos requeridos por ésta para la procedencia de la
imposición de la pena de inhabilitación." (V. 232 del 11/03/2008, SaTe)

Artículo 50.- Clases de penas

Las penas que este Código establece son:

1) Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación.

2) Accesorias: inhabilitación especial.

3) Prestación de servicios de utilidad pública. (Reformado la Ley N° 8250 del
02/05/2002)

Comentario

Véase el comentario respectivo a cada pena en los Art. 51 ss.

La imposición de una pena y el tipo de pena que se impone debe respetar el

principio de legalidad (Art. 1).

El CP conoce las penas principales y las accesorias. La accesoriedad de la

pena de inhabilitación especial significa que ésta solo podrá ser impuesta en
compañía de una pena principal. Nótese que la ley no especifica el tipo de
inhabilitación que es pena principal, por lo que puede tratarse tanto de la
inhabilitación especial como de la absoluta.

La prestación de servicios de utilidad pública, al estar regulada en un inciso

aparte, podrá presentarse en la forma de una pena principal o de una
accesoria.

La fijación de la pena debe ser fundamentada utilizando los criterios de los

Art. 71 ss.

El comiso (Art. 110), a pesar de su discutida naturaleza, puede tener en

algunos casos el carácter de una pena accesoria

Jurisprudencia

1- PENA DE INHABILITACIÓN DEBE ESTAR EN EL TIPO: "[…] las

inhabilitaciones (sean absolutas o especiales) únicamente proceden cuando
así lo señala expresamente la sanción contemplada en el respectivo tipo
penal, como bien lo afirma el propio representante del Ministerio Público
[…]" (V. 605 del 05/11/1993, SaTe)

2- INHABILITACIÓN, CARÁCTER ACCESORIO: "La inhabilitación en nuestro

ordenamiento penal, opera como pena conjunta ya que su aplicación se da
en asocio de otra pena de distinta naturaleza, con el objeto de resguardar
los intereses que han sido lesionados y si bien es cierto, de acuerdo con el
artículo 50 del Código Sustantivo es una pena principal, su aplicación está
dispuesta expresamente como pena accesoria en tanto requiere de una
principal a la que está subordinada, de acuerdo con la índole del delito
juzgado y además, puede imponerse o no en sentencia, de manera que no
se trata de una doble sanción por un mismo hecho, sino más bien de dos
penas con efectos jurídicos de distinta índole en función del hecho cometido
y de acuerdo con lo establecido por la ley." (V. 165 del 16/04/1993, SaTe)

Artículo 51.- Prisión y medidas de seguridad

La pena de prisión y las medidas de seguridad se cumplirán en los lugares y

en la forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan
sobre el condenado una acción rehabilitadora.

Su límite máximo es de cincuenta años.

(Reformado mediante la Ley Nº 7389 del 22/04/1994)

Comentario

A pesar de encontrarse la prisión y las medidas de seguridad en un mismo

Art., éstas últimas no tienen el carácter de una pena.

La Dirección General de Adaptación Social, adscrita al Ministerio de Justicia,

es la institución encargada de la ejecución de las medidas privativas de
libertad, según el Art. 3 de su ley. Ella es quien determina el lugar y la
forma de su ejecución.

La norma establece que la prisión y las medidas de seguridad deberán ser

ejecutadas de manera que ejerzan sobre el condenado una acción
rehabilitadora. Similar es Art. 5-6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: "Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados."

Existen varias teorías sobre los fines de la pena, tradicionalmente la de la

retribución y las de la prevención (general y especial). Sin tener la intención
de profundizar en el tema, valga decir que la primera considera que el fin de
la pena es la retribución de un mal cometido y la expiación de la culpa
contenida en él. La prevención general positiva busca reafirmar en el
ciudadano la vigencia del ordenamiento jurídico y la prevalencia del Estado
de Derecho. Su otro lado, el negativo, ve en la ley penal una amenaza que
pretende disuadir a aquellos ciudadanos que se vean en la tentación de
infringir una norma penal. La prevención especial positiva, a la que hace
referencia el Art., considera que el fin de la pena es rehabilitar al infractor,
para evitar con ello la reincidencia. La negativa, por su parte, ve en la
privación de libertad del delincuente un medio de devolver la seguridad a la
sociedad.

A pesar de que el Art. hace referencia únicamente a la prevención especial

positiva, es claro que todos los fines de la pena sirven de fundamento a
nuestro sistema penal. Así, p.e., la teoría de la retribución se expresa en el
principio de culpabilidad, el cual sirve de límite a la pena, ya que la pena
debe corresponder a la culpa del individuo; la amenaza que es la pena, así
como el interés de proteger a la sociedad frente a individuos peligrosos se
hacen patente en su límite superior (50 años) y en la ejecución de la ley por
parte de las autoridades judiciales.

La prisión es, desde el punto de vista político-criminal, el tipo de sanción que

afecta de manera más grave la situación jurídica del condenado. Significa la
pérdida de la libertad de tránsito, lo que conlleva un efecto desintegrador,
pues el sujeto se ve impedido de continuar su vida diaria, pierde con ello
contacto con su familia y amigos y se ve impedido de trabajar
libremente.297 Si se aúna a ello la estigmatización que implica la privación de
libertad, se comprende entonces la dificultad de impregnar la prisión de una
función rehabilitadora. De ahí que la prisión deba ser utilizada únicamente
como ultima ratio.

Originalmente, el límite máximo que establecía el CP era de 25 años. Es

interesante lo dicho por Padilla en la exposición de motivos: "La posibilidad
de una pena que exceda ese límite de tiempo (25 años) es descorazonadora
para el interno, y funesta, por lo mismo, para sus perspectivas futuras.
Penas de cuarenta y cinco años son como una muerte en vida y son pocos,
por no decir ninguno el que las haya podido soportar." (sic) 298

La actual tendencia a criminalizar y sancionar más severamente puede

achacarse en muchos casos a los afanes populistas de políticos, quienes
pregonan ideas como "mano dura" o "cero tolerancia" sin atender a las
experiencias desafortunadas de otros países que han recurrido a tales
métodos, donde el principal resultado de estas acciones ha sido un
incremento de la población penitenciaria a niveles de hacinamiento y una
carga presupuestaria más para el Estado.299 Por el otro lado, vale preguntar
qué acción rehabilitadora (como dice el Art.) se puede esperar de una
condena de 50 años. Poca o ninguna.

Las medidas de seguridad se aplican, según los numerales 97 ss., cuando se

realice un hecho típico y antijurídico, pero no culpable y exista peligro o
riesgo de reincidencia.

Jurisprudencia

1- MULTA COMO PENA: "En lo que sí lleva razón el recurrente es en cuanto a

la falta de fundamentación que se evidencia respecto a la imposición de la
pena de prisión en detrimento de la de multa, en este sentido lo que se
consigna en el fallo es "Estima el Tribunal que no puede imponerse pena de
multa, pues quedaría a juicio del infractor el pago de la misma lo cual no
cumpliría una prevención especial ni general. Se trata de un delito culposo
que debe de conllevar un efecto ejemplarizante en forma individual y social
por lo que se opta por la pena de prisión."

Esta forma de argumentación en cuanto a la sustanciación de la sanción a

imponer resulta absolutamente ilegítima, en realidad, la pena de multa
efectivamente existe como pena alterna y desde que está contemplada en el
tipo penal, dentro de la escala punitiva, es porque existe la posibilidad de
aplicación, además, no es cierto que queda a juicio del infractor su pago o
no, cuando, como lo establece la legislación actual, según reforma
introducida por la Ley Nº 8250 del 2 de mayo del 2002, existe, incluso, la
posibilidad de la conversión de multa a prisión ante el incumplimiento de
pago. Por último, no deben ser jamás los motivos de prevención general o
ejemplaridad social lo que deba determinar la aplicación o no de una medida
sancionatoria, esa opción implica la mediatización instrumentalista del ser
humano, contraria a su dignidad intrínseca." (V. 272 del 14/04/2005, TCP)

2- PRINCIPIOS: "La pena privativa de libertad consiste en la reclusión del

condenado en un establecimiento penal (prisión, penitenciaria, centro de
adaptación social) en el que permanece, en mayor o menor grado, privado
de su libertad, y sometido a un determinado régimen de vida. Las penas
privativas de libertad deben ser organizadas sobre una amplia base de
humanidad, eliminando en su ejecución cuanto sea ofensivo para la dignidad
humana, teniendo siempre muy en cuenta al hombre que hay en el
delincuente. Por esta razón, en la ejecución de la pena de privación de
libertad, ha de inculcarse al penado, y a los funcionarios públicos que la
administran, la idea de que por el hecho de la condena, no se convierte al
condenado en un ser extrasocial, sino que continúa formando parte de la
comunidad, en la plena posesión de los derechos que como hombre y
ciudadano le pertenecen, salvo los perdidos o disminuidos como
consecuencia de la misma condena. Al mismo tiempo ha de fomentarse y
fortificarse, el sentimiento de la responsabilidad y del respeto propios a la
dignidad de su persona, por lo que han de ser tratados con la consideración
debida a su naturaleza de hombre. Estos principios han de estar presentes
en la ejecución de todas las penas y medidas, en especial las privativas de
libertad." (V. 6829 del 24/12/1993, SaCon)

Artículo 52.- Extrañamiento

La pena de extrañamiento, aplicable únicamente a los extranjeros, consiste

en la expulsión del territorio de la República, con prohibición de regresar a
él, durante el tiempo de la condena.

Se extiende de seis meses a diez años.

Comentario

Hasta la promulgación de la Ley de Penalización de la Violencia contra las

Mujeres (LPVM) la pena de extrañamiento había sido letra muerta. Si se
examina el CP, se notará que no hay ningún Art. de la parte especial que
imponga la pena extrañamiento. Sin embargo, la presente norma no ha sido
completamente resucitada por la LPVM, ya que dicha ley contiene su propia
regulación sobre el tema (Art. 9, 11, 19 LPVM). A los sumo podrán ser
aplicadas otras normas del CP relacionadas con el extrañamiento, a saber los
Art. 59 y 84.

Jurisprudencia

1- INEXISTENCIA EN EL CP: "[…] lleva razón en su alegato la representante

fiscal, al aducir como único reparo por razones in iudicando, errónea
aplicación de los artículos 1, 50, 208 y 216 inciso a) del Código Penal por
violación al principio de legalidad ya que la pena de extrañamiento contenida
en el numeral 52 del citado cuerpo legal, no se encuentra prevista como
sanción en ninguno de los tipos penales contemplados en ese Código, por lo
que su imposición por parte del a quo resulta ilegítima, dado que el principio
de legalidad obliga a que sólo se pueda imponer la pena de previo
establecida para la figura penal de que se trate (lex praevia)." (V. 658 del
11/06/2004, SaTe)

Artículo 53.- Multa

La pena de multa obliga a la persona condenada a pagar una suma de dinero

a la institución que la ley designe, dentro de los quince días posteriores a la
firmeza de la sentencia.

Cuando se imponga la pena de días multa, el juez, en sentencia motivada,

fijará en primer término el número de días multa que deberá cubrir la
persona condenada, dentro de los límites señalados para cada delito, según
la gravedad del hecho, las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como
las características propias del autor, directamente relacionadas con la
conducta delictiva. Esta pena no podrá exceder de trescientos sesenta días
multa.

En dicha sentencia, en forma motivada, el juez deberá determinar la suma

de dinero correspondiente a cada día multa, conforme a la situación
económica de la persona condenada, tomando en cuenta su nivel de vida,
todos sus ingresos diarios y los gastos razonables para atender tanto sus
necesidades como las de su familia. Cada día multa no podrá exceder de un
cincuenta por ciento (50%) del ingreso diario del sentenciado. El fiscal o el
juez en su caso, con la colaboración de la Oficina de Trabajo Social del Poder
Judicial deben realizar las indagaciones necesarias para determinar la
verdadera situación económica del imputado y sus posibilidades de pago.

(Reformado mediante la Ley N° 8250 del 02/05/2002)

Comentario

La multa es un mal que consiste en el retiro parcial de los medios

económicos del sujeto y, por consiguiente, en la compulsión a renunciar
temporalmente al consumo y a la satisfacción de necesidades. Se parte del
entendimiento de que en una sociedad de consumo, en la cual la realización
de los deseos materiales juega un papel central, la renuncia al consumo y la
limitación del estándar de vida son percibidas como una sanción.300

En Costa Rica, el sistema vigente es el de días multa. Conforme al Art. 404 y

atendiendo a ciertas excepciones, las penas de multa consignadas en leyes
especiales anteriores al CP deben transformarse a días multa. La fijación de
la pena se da en dos pasos: el juez debe, en primer lugar, determinar el
número de días multa a imponer utilizando los criterios de la norma
(similares a los del Art. 71) y el marco punitivo típico. Su número no podrá
exceder los 360 días multa; el límite inferior es de un día multa, pues los
días multa no son fraccionables.

El segundo paso es determinar el valor de cada día multa según la situación

económica del condenado. Para ello no se realiza un examen exhaustivo de
todas las circunstancias, que contrariaría la celeridad del proceso, sino que
se recurre al dictamen de un trabajador social. El resultado de la
multiplicación entre el número de días multa y su monto individual es el
monto total de la multa. Al tomar en consideración la situación económica
del condenado se pretende minimizar las diferencias en el poder económico
de los condenados, de manera que se cumpla el fin político-criminal de la
pena.

Dos factores limitan el monto del día multa. Por un lado, las necesidades
básicas del condenado y de su familia deben respetarse. Por el otro, el día
multa no puede exceder 50% de su ingreso diario. Si las necesidades del
condenado y su familia consumen la totalidad de sus ingresos o este carece
de ingresos propios, cada día multa se convertirá en un día de prestación de
servicios de utilidad (Art. 56).

Es de dudosa constitucionalidad el hecho de que el legislador no fije un

máximo al monto de cada día multa, ya que esto deja completamente a la
discreción del juez el monto final de la multa, contradiciendo el principio de
legalidad (Art. 1).

Las indagaciones para la determinación de la condición económica pueden

ser realizadas, según sea el caso, por el fiscal o el juez (ayudado por el
trabajador social). La determinación por parte del juez cobra relevancia
especialmente en el caso del Art. 30-3 CPP.

Si el tipo penal deja a decisión del juez imponer una sanción privativa de
libertad o una multa, éste deberá razonar su decisión. No puede imponerse
la pena de prisión recurriendo a elementos de prevención general, pues esto
significaría la instrumentalización del condenado. La gravedad del hecho y
los aspectos subjetivos deben hacer evidente la necesidad de rehabilitación
(Art. 51) en el condenado.

La institución que se beneficia con el producto de las multas se encuentra

especificada en el Art. 405 (véase asimismo el transitorio II). Las leyes
especiales pueden determinar otro beneficiario de las multas, p.e. Art. 11-
d) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.

La sentencia adquiere firmeza cuando no cabe recurso contra ella, excepto el

de revisión.301 El plazo de 15 días para realizar el pago debe entenderse
como días hábiles (Art. 167 CPP).

Jurisprudencia

1- JUSTIFICACIÓN DEL MONTO: "En efecto, lleva razón el imputado en este

extremo de su inconformidad, pues la fundamentación del fallo no se ajusta
a las exigencias establecidas en la normativa vigente. En este sentido, el
Juzgador no indica con claridad las razones por las que decide fijar el monto
de cada día multa en dos mil setecientos setenta y siete colones, para un
total de ciento treinta y ocho mil ochocientos cincuenta colones. Lejos de
cumplir con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal, el Tribunal se
limita a indicar el monto por cada día multa, sin señalar cuál es la prueba
que le sirve de base para esta decisión. O bien, no explica cuáles son las
razones por las que estima que este monto se ajusta a lo dispuesto en el
artículo 53 de la normativa de fondo citada; […] En otras palabras, no
concreta o expone los fundamentos de hecho y de derecho por los que se
decide establecer el quantum de cada día multa en el monto que señala y
que ahora se impugna, lo que deja al sentenciado en un estado de absoluta
indefensión en este punto." (V. 445 del 12/05/2006, TCP)

2- JUSTIFICACIÓN DEL MONTO: "Obsérvese que el § 128 del C.p. establece

penas alternativas para el delito de lesiones culposas, como son la de prisión
de hasta un año y la de multa de hasta cien días; de manera que el tribunal
de instancia debe fundamentar la pena en dos sentidos: (i) la selección
(prisión o multa) y (ii) la determinación o cuantificación. En el caso de autos,
el juzgador tomó en consideración que falta un dictamen de la personalidad
del imputado, así como su comportamiento antes y después de los hechos,
con lo que seleccionó la pena menos grave: la multa. No obstante, al
momento de individualizarla o cuantificarla –tal como lo indica el recurrente
– el juzgador de instancia no refirió los aspectos relativos a la situación
económica del condenado, como lo exige el § 53 del C.p., por lo que resulta
imposible controlar la legalidad de la fijación, en aspectos fundamentales
como que el monto diario a pagar no exceda del cincuenta por ciento del
ingreso diario del condenado." (V. 696 del 18/07/2003, TCP)

3- ESTUDIO DE LA CONDICIÓN ECONÓMICA DEL IMPUTADO: "Se trata de

un procedimiento sumario, expedito, donde se intenta tener un parámetro
más objetivo, para la fijación de los días multa. Pretender un estudio
exhaustivo y minucioso de la condición económica de los imputados,
implicaría un procedimiento meticuloso, costoso y prolongado, lo que a todas
luces desnaturalizaría el objetivo perseguido. En este caso, se envía una
trabajadora social quien realiza una pequeña investigación y rinde sus
conclusiones. Es con fundamento en tales elementos que se hace la fijación
cuestionada." (V. 1208 del 20/11/2003, TCP)
Artículo 54.- Ejecución de la multa

Por resolución posterior el Juez podrá, atendida la situación económica del

condenado, acordar un plazo o autorizar el pago de la multa en cuotas,
siempre que la garantice con cauciones reales o personales; el Juez tendrá
facultad para prescindir prudencialmente de dichas garantías.

Estos beneficios podrán ser revocados por incumplimiento en el pago o

cuando mejore sensiblemente la condición económica del condenado.

Comentario

El juez competente para resolver es el juez de ejecución de la pena (Art. 477

CPP y V. 70 del 09/02/2006, TCP).

Cauciones reales se presentan sobre bienes muebles e inmuebles, sea

hipoteca, prenda, títulos valores, etc. La caución personal se da en la figura
del fiador. El juez podrá prescindir prudencialmente de dicha caución. Ello se
da p.e. si el monto de la multa no justifica el costo que implicaría la caución.

Artículo 55.- Amortización de la multa

El Instituto de Criminología, previo estudio de los caracteres sicológicos,

siquiátricos y sociales del interno, podrá autorizar al condenado que haya
cumplido por lo menos la mitad de la condena, o al indiciado, para que
descuente o abone la multa o la pena de prisión que le reste por cumplir o
que se le llegue a imponer, mediante el trabajo en favor de la Administración
Pública, de las instituciones autónomas del Estado o de la empresa privada.
Para tal efecto, un día de trabajo ordinario equivale a un día multa y cada
dos días de trabajo ordinario equivalen a un día de prisión. Las labores de
toda índole, que se realicen en el centro de adaptación social y fuera de él
computarán en igual forma. El salario respectivo se abonará total o
parcialmente para satisfacer la multa impuesta.
El interno gozará de los beneficios que el Estado y sus instituciones otorguen
a los trabajadores, aunque no existirá relación laboral entre el empleador y
el empleado interno.

(Reformado mediante la ley Nº 7398 del 03/05/1994)

Comentario

La autorización del trabajo penitenciario corresponde al Instituto de

Criminología, en sede administrativa, luego de que la autoridad judicial
remita al sujeto condenado o indiciado. Ella se da en dos supuestos: cuando
el condenado ha cumplido al menos la mitad de la condena y cuando un
indiciado sufre prisión preventiva.

El primer supuesto es el que exige del Instituto de Criminología un estudio

de la personalidad del condenado. El estudio versa sobre aptitud del interno
para cumplir los objetivos del trabajo, en el sentido de que se mida el riesgo
de fuga, si el sujeto aún representa un peligro para la sociedad (p.e.
reincidencia), si hay un verdadero compromiso para rehabilitarse a través
del trabajo, etc. La seriedad del estudio se debe al régimen de trabajo que
permite a algunos internos salir temporalmente de la prisión para laborar.

El segundo supuesto es el del indiciado que sufre prisión preventiva. Él

también puede realizar trabajos penitenciarios atendiendo, sin embargo, a
los límites que implica su condición de indiciado. Esto significa, p.e., que no
podrá trabajar fuera del centro penitenciario, pues esto iría en detrimento de
la función que cumple la prisión preventiva (p.e. facilitaría la fuga).

No existe relación laboral entre el empleador (Estado, sus instituciones o la

empresa privada) y el interno. Este gozará, sin embargo, de los beneficios
laborales que sean compatibles con su condición.

Jurisprudencia

1- CONSTITUCIONALIDAD: "IV.- EL TRABAJO PENITENCIARIO.

Conjuntamente con el deber de trabajar, el penado tiene el derecho al
trabajo, es decir, tiene derecho a pretender que su fuerza y su capacidad de
trabajo no sufran daño ni menoscabo por el hecho de su reclusión, como
condición inherente a la personalidad humana, de modo tal que pueda
conservar la plenitud de sus conocimientos y aptitudes profesionales que
sólo puede mantener trabajando. En las señaladas Reglas Mínimas de
Naciones Unidas así se establece en la relación de los artículos: 65, 71, 72,
73, 74, 75 y 76. El Estado se extralimitaría en la ejecución penal si intentara
privar al interno de este derecho. Esta orientación ideológica también
fundamenta el señalado Plan y es recogida en el artículo 85 del Decreto
Ejecutivo número 22198-J, que dice textualmente: "El trabajo constituye un
derecho y un deber del privado de libertad y tendrá carácter formativo,
creador y formador de hábitos laborales.

El trabajo nunca será aplicado como correctivo, ni atenderá contra la

dignidad de la persona y se tomará en cuenta sus aptitudes y cualidades, en
cuanto estas sean compatibles con la organización y la seguridad de la
institución." Consecuencia de lo anterior, el trabajo penitenciario, como se
ha dicho en forma reiterada, tiene una finalidad primordial reformadora y
correctiva, a la que se añade la finalidad económica. Es quizás el medio más
eficaz para una posible rehabilitación de interno y preparación para su
regreso a la vida social, que no ha de concebirse como un elemento de
aflicción, sino como un importante factor de reeducación y reforma; el
recluso que al ser puesto en libertad conoce un oficio o una profesión que le
permita ganarse la vida, posee mejores probabilidades para no recaer en el
delito. El trabajo penitenciario debe aspirar, de modo primordial, a la
formación profesional del recluido, además es un factor importante en la
disciplina: la ociosidad en gran escala es causa del delito; muchos motines y
agitaciones se originan en la desocupación de los internos. De este modo, el
trabajo contrarrestra la influencia nociva de la vida monótona y artificial de
los establecimientos penales y atenúa el sufrimiento causado por la
reclusión, y es factor de salud física y moral. […]

LA APLICACION DEL ARTÍCULO 55 PARA LOS INDICIADOS. El beneficio del

artículo 55 del Código Penal está dispuesto tanto para los sentenciados como
para los indiciados o presos preventivos, porque está pensado y
estructurado en función de dos objetivos esenciales del trabajo
penitenciario: en primer lugar, la conmutación de la pena o multa impuesta
por sentencia condenatoria, y en segundo lugar, la resocialización del interno
a través de la actividad laboral. En este sentido, cabe señalar que aunque
técnicamente los indiciados no están cumpliendo ninguna sanción penal, en
virtud de que son inocentes hasta que se demuestre lo contrario en
sentencia condenatoria, son beneficiarios del régimen de trabajo
penitenciario establecido en dicho artículo. Así, aunque el imputado tiene
derecho a permanecer en libertad durante la tramitación del proceso, sujeto
a las condiciones que imponga el Tribunal, tendrá que permanecer en prisión
preventiva cuando el Tribunal considere necesario mantener su detención,
para lograr el éxito de las investigaciones, justificado en el fin primordial del
proceso penal: la búsqueda de la verdad real. Por tratarse de una institución
favorable al reo, el preso preventivo puede ser objeto del beneficio
comentado, entendiéndose que no es para descontar pena o multa; ya que
la privación de su libertad obedece a otros motivos, sino que se justifica en
la eventualidad de una posible sentencia condenatoria en su contra, de
manera que en la etapa de ejecución de la pena al contabilizar la pena
impuesta, podrá hacer efectivo el descuento obtenido en prisión provisional.
Respecto de ello el Tribunal consultante estima que existe violación del
artículo 9 constitucional cuando las autoridades penitenciarias -Instituto
Nacional de Criminología- otorgan el beneficio del artículo 55 en comentario
a aquellos presos preventivos a los que se les ha negado la excarcelación
por no cumplir con los requisitos de los artículos 297 y 298 del Código de
Procedimientos Penales, por cuanto el imputado se encuentra a la orden del
juez y no de las autoridades administrativas, para así poder dar
cumplimiento a las finalidades del proceso penal. El traslado del preso del
ámbito jurisdiccional al administrativo, indicado en el artículo 505 del Código
de Rito, se verifica cuando se ha dictado sentencia condenatoria para que el
"penado" cumpla la pena impuesta por la autoridad judicial, y no antes. No
obstante ello no puede olvidarse que la situación de "custodia" de los
indiciados es mixta, por cuanto se encuentran bajo la orden del juez, para
los efectos del proceso, y bajo el control y vigilancia de las autoridades
penitenciarias, ya que la vigilancia y custodia de todos los internos es
responsabilidad del Instituto Nacional de Criminología, órgano técnico de la
Dirección General de Adaptación Social, a quien por definición le corresponde
"La custodia y tratamiento de los procesados y sentenciados" –artículo 1 de
la Ley número 4762-. Es decir, que a pesar de estar el preso preventivo a la
orden de determinada autoridad judicial, se constituyen en los custodios del
interno: el centro de detención o de reclusión, en primera instancia, y el
Ministerio de Justicia, la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto
Nacional de Criminología, en segunda, de modo tal que son los responsables
su integridad -física y moral-, de su ubicación dentro del sistema, de
proveerlos de los requerimientos indispensables para suplir sus necesidades
básicas, y de aplicar la normativa referente al sistema penitenciario, y no los
juzgadores, así lo interpretó esta Sala por resolución número 1889-91, de
las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventa y uno, que en lo conducente dice: "El deber de
custodia que tienen las instituciones encargadas del manejo de detenidos,
sean éstos Centros Penales o de detención, implica no sólo la
responsabilidad de evitar la evasión de los privados de libertad, sino
también, el deber de velar por su integridad física. Es por ello que existen
ciertas reglas mínimas que se deben cumplir en éstos lugares, como, el
deber de alimentación, el derecho a comunicarse con sus familiares, su
abogado, el acceso al agua, techo, cama, y por supuesto el derecho de los
demás derechos fundamentales... El interno pues, como persona que es,
está bajo la responsabilidad del ente que lo custodia, por encontrarse
privado de su libertad." Una de las preocupaciones del Tribunal consultante
radica en el hecho de que se deje prácticamente en libertad a los presos
procesados a los que se les ha negado la excarcelación, por el hecho de
otorgarles el "régimen de confianza total", circunstancia que si resulta
ilegítima pues atenta contra la finalidad que al internamiento provisional le
establece el artículo 265 del Código de Procedimientos Penales. Por ello, si el
beneficio se otorga, no lo puede ser con la misma amplitud que el acordado
en favor del condenado, pues a este momento su encierro tiene otra
finalidad, razón por la que el interno debe salir del centro penitenciario bajo
estricto régimen de control del Sistema Penitenciario Nacional, bajo custodia
de vigilantes cuando así se requiera, en transporte preparado, y con regreso
al centro una vez terminada la labor autorizada, pues el indiciado no está a
la orden de Adaptación Social, sino del juez que ha estimado que debe
continuar detenido a efecto de garantizar los fines del proceso. De lo dicho
se concluye que la actuación de la Administración al igualar la amplitud de la
autorización contendida en el artículo 55 del Código Penal, cuando de
indiciados y condenados se trata, si atenta contra la independencia de los
jueces que garantiza el marco constitucional en los artículos 152, 153, 154 y
156 de la Carta Magna, y contra la función otorgada al Poder Ejecutivo en el
artículo 140 inciso 9. de la Constitución, pues al acordar el beneficio en
comentario, se deja sin efecto un pronunciamiento jurisdiccional y se actúa
contra lo resuelto. Siendo que el beneficio creado en el artículo 55 del
Código Penal lo es tanto para condenados como para indiciados, no resulta
inconstitucional la práctica o interpretación dada a la norma consultada, en
el sentido de aplicarlo en favor de indiciados; aún en aquellos casos en que
se ha denegado su excarcelación, pero en la forma señalada, pues si la
custodia y tratamiento de los internos corresponde al Instituto Nacional de
Criminología y no al órgano jurisdiccional y no puede tenerse a una persona
recluida en un centro penitenciario sin permitirle ejercer su derecho al
trabajo, el Estado está en la obligación de facilitarle su obtención, el artículo
55 del Código Penal lo posibilita, pero el ejercicio de esa facultad por parte
de la Administración, no puede ir en contra de la disposición del juez, que a
la fecha tiene a su orden al indiciado, razón por la que el beneficio, como ya
se apuntó, no puede tener la misma amplitud que cuando se utiliza en
relación con condenados. Es de aclarar también que el artículo 55 del Código
Penal únicamente crea el beneficio comentado, pensado para que el privado
de libertad "descuente o abone la multa o la pena de prisión impuestas o
que se llegaren a imponer", y es en la vía reglamentaria -en el decreto
ejecutivo número 22198-J- que se establecen los criterios y procedimiento a
seguir para su otorgamiento; la violación alegada, no se refiere entonces a
la norma consultada, sino al Reglamento Orgánico y Operativo de la
Dirección General de Adaptación Social que la autoriza y a la práctica
administrativa de acordar el beneficio en relación con el indiciado con la
misma amplitud que al condenado.

Por tanto: Se evacúa la consulta en el sentido de que el artículo 55 del

Código Penal, que establece el beneficio de la reducción de la pena o multa,
no es inconstitucional, pero sí lo es la práctica administrativa de acordarlo en
favor de indiciados con la misma amplitud que a los condenados. Debe en
consecuencia el Instituto Nacional de Criminología abstenerse de autorizar el
señalado beneficio de manera tal que contravenga los fines propios de la
prisión preventiva, según fue analizado en este pronunciamiento." (V. 6829
del 24/12/1993, SaCon)
Artículo 56.- Incumplimiento en el pago de la pena de multa

Si la persona condenada tiene capacidad de pago, pero no cancela la pena

de multa o incumple el abono de las cuotas en los plazos fijados, la pena se
convertirá en un día de prisión por cada día multa, sin perjuicio de la
facultad del juez de sentencia para hacerla efectiva de oficio, en los bienes
de aquella o de su garante, por medio del embargo y remate.

Cuando la persona condenada carezca de capacidad de pago, no pueda

cubrir el importe de la pena de multa en cuotas ni pueda procurárselo, el
juez dispondrá que cada día multa se convierta en un día de prestación de
servicios de utilidad a favor del Estado o de instituciones de bien público.

Cuando se impongan conjuntamente las penas de multa y prisión, a esta

última se le adicionará la que corresponda a la multa convertida, en su caso.

(Reformado mediante la Ley N° 8250 del 02/05/2002)

Comentario

El Art. fue reformado para cumplir los requisitos de constitucionalidad que se

derivan del V. 1054 del 22/02/1994, SaCon. Para convertir la pena de días
multa en prisión es requisito que se demuestre la capacidad de pago de la
persona, de lo contrario se estaría violentando el Art. 38 COPOL. Tomándose
en cuenta que las multas generalmente son impuestas en procesos
contravencionales y que el proceso contravencional es menos riguroso que el
proceso ordinario, entonces la conversión de días multa a días de prisión
equivaldría a la inobservancia de garantías procesales.

Si el pago estaba garantizado por una caución (Art. 54), entonces procede
ejecutarla (similar Art. 252 CPP). Corresponde al juez de sentencia ejecutar
la caución, no al juez de ejecución de la pena.

La prestación de servicios de utilidad será conforme al Art. 56 bis.

Jurisprudencia

1- INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO DE CONTRAVENCIONES: "VIo-. La

doctrina imperante considera que las contravenciones protegen bienes
jurídicos de menor importancia y con este argumento justifican una menor
rigurosidad en las formalidades contenidas en el procedimiento que las
regula, no permitidas en el procedimiento penal que sanciona los delitos. A
simple vista pareciera que tal como está regulado el procedimiento
contravencional no presenta ningún problema serio desde el punto de vista
social, ni de los derechos humanos. No obstante es muy cuestionable esta
postura, si se toma en cuenta que la mayoría de la población contraventora
pertenece a una clase social baja o de escasos recursos, o a aquella que
tiene valores y costumbres distintos a los de la clase predominante. Desde
este punto de vista un importante sector de la doctrina considera que el
sistema contravencional sirve como instrumento de control social,
criminalizante y opresor de la población más marginada. Si a esto aunamos
el hecho de que la mayoría de los contraventores de esta clase, de no pagar
la multa, deban cumplir el castigo con pena de prisión, el problema se torna
aún más grave y peligroso dentro del contexto de un sistema democrático
de derecho.

Vo-. Estudios en la materia revelan que casi la totalidad de los

contraventores en prisión, se encuentran allí porque no pueden pagar la
multa impuesta sin que el sistema les ofrezca una pena alternativa; se
encuentran presos como sanción a su insolvencia personal. También se ha
demostrado -como ya se indicó-, a través de múltiples estudios realizados
por organismos internacionales y en investigaciones de campo, que la gran
mayoría de los contraventores pertenecen a las clases sociales más
marginadas de nuestra sociedad, en consecuencia, lo más probable es que
terminen en prisión, castigados por conductas que muchas veces censuran
"lo que son" y no necesariamente lo que han hecho. No importa el fin que la
doctrina haya pretendido darle a la conversión de la multa en prisión en esta
materia, la realidad indica que esta sanción se convierte en una clarísima
prisión por deudas, que afecta principalmente a los más desprotegidos de
nuestra sociedad.

VIo. El artículo 56 del Código Penal es el que regula la conversión de la

multa en prisión. Su texto dice: " Si el condenado no pagare la multa, ésta
se convertirá a razón de un día de prisión por día multa, sin perjuicio de la
facultad del Juez de hacerla efectiva en los bienes de aquél o de su garante.
Cuando la multa se convierte en prisión, ésta no podrá exceder de un año.

El condenado podrá en cualquier tiempo pagar la multa, descontándose de

ella la parte proporcional a la pena cumplida. Cuando se impongan
conjuntamente las penas de multa y prisión, se adicionará a esta última la
que corresponda a la multa convertida".

Nuestra Constitución Política prohíbe en forma expresa la prisión por deudas

en su artículo 38, y aunque el artículo 39 establece las excepciones a este
principio, permitiendo el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las
detenciones que pudieran decretarse en las insolvencias, quiebras o
concursos de acreedores, la conversión que regula el artículo transcrito es
contraria al principio de "no prisión por deudas", por no encuadrar en
ninguno de estos supuestos. Si se considerara que la multa es una
obligación pecuniaria con el Estado, generada por una contravención, -pero
a fin de cuentas una obligación civil-, no encuadraría dentro de las
excepciones que contiene el artículo 39, porque aquí el constituyente lo que
estableció fueron potestades facultativas que el legislador puede o no
desarrollar en la legislación ordinaria, en materia de apremio y no de faltas.
Por otra parte, si consideramos que la multa impuesta no es una obligación
civil con el Estado, se violaría el artículo 39, porque, conforme lo ha
interpretado la Sala en su jurisprudencia, sólo se puede privar de su libertad
a una persona, por indicio comprobado de haber cometido delito previa
oportunidad de defensa, o bien producto de una obligación alimentaria
(sobre este tema ver sentencia número 300-90). No importa desde qué
punto de vista analicemos la figura de la conversión de multa a prisión, el
resultado es siempre el mismo: la insolvencia del condenado le cuesta su
libertad personal. Podría argumentarse que el artículo 39 permite la prisión
en materia de contravenciones al establecer

"Nadie está obligado a sufrir pena sino por delito, cuasidelito, o falta
sancionados por ley anterior...", pero en virtud del principio pro-libertate, la
interpretación que se utiliza es restrictiva considerándose que sólo es
posible, desde el punto de vista constitucional, sufrir prisión, en materia
penal, por delito; además, el legislador al aprobar el Código Penal no fijó en
ningún caso la prisión como sanción para las contravenciones (ver artículos
374 y siguientes del Código Penal, Libro Tercero). En la sentencia número
408-92, sí se consideró que el artículo 39 citado regulaba las
contravenciones al hablar de faltas, pero, obedeciendo al principio
constitucional que obliga a interpretar a favor de la libertad, se estima que
ese artículo exige un trato uniforme, en cuanto a los principios
fundamentales del debido proceso, en relación con los delitos, cuasidelitos o
faltas, pero no así en cuanto a que ahí se imponga la privación de libertad
por contravención, porque en este caso la disposición constitucional debió
ser expresa. También exige la Constitución en la norma citada, que exista
una conducta antijurídica y culpable ("necesaria demostración de
culpabilidad") para que, previa oportunidad de defensa, se imponga a un
sujeto una pena privativa de libertad. En el caso de las contravenciones la
pena de multa -sanción pecuniaria-, es la que el legislador estimó como
adecuada a la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autor -
atendiendo al tipo de bien jurídico protegido-, de modo que sustituirla por
una medida de mayor contenido aflictivo (la privación de libertad) cuando
este no fue expresamente señalado para el caso por el legislador, no tiene
su razón de ser ni en la culpabilidad, ni en la antijuridicidad del hecho, o en
la naturaleza del bien jurídico protegido, sino en una condición o
circunstancia personal del acusado (su insolvencia). Indudablemente es
inconstitucional que la pena sustitutiva, de diferente naturaleza a la pena
sustituida, sea de mayor gravedad que ésta, atendiendo a razones ajenas a
la culpabilidad o antijuridicidad del hecho, como lo son las condiciones
patrimoniales del condenado.

VIIo-. El derecho Romano fue uno de los pioneros de la prisión por deudas,
hoy superada. Mediante el procedimiento de la "manus iniectio", -muy
similar al establecido por las contravenciones-, el deudor contaba con un
plazo para satisfacer la deuda, si no lo hacía, el acreedor quedaba autorizado
para llevar al deudor secuestrado o detenido ante el magistrado, momento a
partir del cual el deudor perdía su libertad personal y quedaba sometido a la
voluntad del acreedor, trabajando por el pago de la deuda. En el
procedimiento de contravenciones, si el condenado no paga la deuda en el
plazo que establece el código, pierde su libertad. El principio es el mismo, el
Estado se convierte en el acreedor y el policía actúa en su nombre para
llevar al deudor a prisión a que pague por no satisfacer la obligación. No se
trata como han dicho algunos, de una sanción por la desobediencia a una
orden judicial, concepto felizmente superado al eliminarse el apremio en
toda materia salvo en la alimentaria, con la promulgación del artículo 113 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el fondo se trata de que una
persona, va a la cárcel y pierde su libertad, por una deuda pecuniaria -no
interesa si es impuesta merecidamente o no- sin que medie delito de por
medio. Lo anterior, sin duda, resulta violatorio del principio de "no prisión
por deudas" y de los artículos constitucionales citados. VIIIo-. La conversión
de multa en prisión, también viola el principio de igualdad constitucional, al
exponer al condenado por contravención a estar recluido en peores
condiciones que al sentenciado o indiciado por delito. El contraventor no
tiene acceso al beneficio de la libertad condicional (art. 64 C.Penal) o al
indulto (art. 90 C. Penal), pues éstos fueron concebidos únicamente para los
condenados por delito; en consecuencia, su tiempo en prisión lo cumple con
menos oportunidades que las que el sistema le ofrece a quienes han
cometido delito, situación que resulta a todas luces irracional, si
consideramos que el contraventor no ha lesionado bienes jurídicos de
importancia. Además de ello, se le coloca en un ambiente criminalizante,
que está demostrado influirá en forma negativa sobre su personalidad,
convirtiéndolo probablemente en un peor ciudadano que cuando ingresó a
prisión. El efecto es negativo, tanto para el individuo como para la sociedad
y en realidad el daño causado al ordenamiento jurídico por un contraventor,
no justifica -desde un punto de vista criminológico-, que se le trate en forma
más drástica que al delincuente, o que se le someta a un castigo tan
deteriorante. La prisión como consecuencia del no pago de una multa, se
opone asimismo al valor de justicia, ya que lo mismo puede gravar a
aquellas personas cuya insolvencia sea ficticia como a aquellas otras cuya
insolvencia sea auténtica. Por último, imponer una pena privativa de libertad
a quien nada tiene, implica profundizar en desigualdades económicas
existentes, lesionando las oportunidades de igualdad jurídica entre los
individuos. Además, ese tipo de arresto, considera implícitamente como bien
fungible la libertad alterando la escala de valores que protege nuestra
Constitución Política.

IXo. En vista de los vicios constitucionales que presenta la conversión de la

multa en prisión, que debe ser declarada inconstitucional, según se ha
analizado, en adelante la ejecución de la pena pecuniaria que se imponga
como consecuencia de una contravención, puede ser cobrada según los
sistemas restantes que autoriza el Código y que son:

a) el pago inmediato, regulado en los artículos 53 del Código Penal y 510 del
Código de Procedimientos Penales, que debe realizarse dentro de los quince
días posteriores a la firmeza de la sentencia que la imponga;

b) el pago por cuotas, regulado en el artículo 54 del Código Penal, mediante

el cual el Juez puede por medio de resolución posterior al dictado de la
sentencia, si las condiciones económicas del imputado lo ameritan, autorizar
el pago en cuotas, fijando la suma de cada una y los términos dentro de los
cuales debe pagar, pudiendo exigirle una garantía real o personal para el
caso de incumplimiento, o bien, revocar el beneficio si las condiciones
económicas del imputado mejoran;

c) el pago diferido, regulado en la misma norma según el cual el juzgador

puede acordar un plazo para que el obligado pague la multa; puede
utilizarse en casos en que exista desocupación temporal, enfermedad o
cualquier otra causa que afecte los ingresos de sentenciado en forma
temporal;

d) u ordenar que descuente la multa con trabajo, a favor de la comunidad,

conforme lo permite el artículo 55 del Código Penal, eso sí, estando en
libertad, fuera de un Centro Penitenciario, pero con control del Instituto
Nacional de Criminología.

Por supuesto que la labor de colocar al condenado en un programa a

beneficio la comunidad, para que descuente el número determinado de
horas al día, semana o mes a que fue condenado, deberá estar regulado por
el Instituto Nacional de Criminología quien es el órgano encargado por la Ley
General de Adaptación Social para efectuar este control." (V. 1054 del
22/02/1994, SaCon)

Artículo 56 Bis.- Prestación de servicios de utilidad pública

La prestación de servicios de utilidad pública consiste en el servicio gratuito

que ha de prestar la persona condenada a favor de instituciones estatales o
de bien público. El servicio se prestará en los lugares y horarios que
determine el juez, quien procurará, al establecer el horario de servicio, no
interrumpir la jornada laboral habitual de la persona condenada, si posee
trabajo. El control de la ejecución corresponderá a la Dirección General de
Adaptación Social, que coordinará con la entidad a cuyo favor se prestará el
servicio.

Si la persona condenada incumple injustificadamente las obligaciones

propias de la prestación de servicios de utilidad pública, derivadas de la
sustitución de la pena de multa, esta se convertirá en un día de prisión por
cada día de prestación de dichos servicios.

(Adicionado mediante la ley N° 8250 de 2 de mayo del 2002).

Comentario

Se considera que el trabajo de utilidad pública cumple cabalmente los fines

de la sanción penal.302 Desde el punto de vista retributivo, el trabajo como
sanción debe guardar proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto
expresada en el hecho punitivo. Como sanción, también simboliza el
resguardo del ordenamiento jurídico y restablece la confianza de la
comunidad en el sistema (prevención general positiva). El perjuicio que
representa es una amenaza que pretende desestimular otros hechos
delictivos (prevención general positiva). Su ventaja más grande, y el motivo
por el cual sus partidarios la defienden, es su función rehabilitadora.303 Ella
permite al individuo realizarse en una obra y dar a su energía un destino
positivo. El trabajo muchas veces beneficia a instituciones de caridad, lo que
pone al condenado en contacto con seres humanos en situaciones de
desventaja o con problemas sociales que necesitan atención, abriendo sus
ojos a la realidad social, reintegrándolo positivamente y evitando la
desintegración que implica la pena de prisión. Por último, el vínculo que
existe entre criminalidad y desempleo es un indicio de la función especial
preventiva que tiene el trabajo.304

El servicio de utilidad pública se caracteriza por:305

- beneficiar a la comunidad: es una labor que afecta positivamente a la

comunidad;
- ser gratuito: debido al carácter sancionatorio de la pena. También se
puede ver en ello un elemento compensador de la pena: el hecho ilícito
causó un perjuicio para la comunidad que debe ser compensado a través de
trabajo en su beneficio;

- respetar la dignidad del individuo;

En nuestro país se hace poco uso de los servicios de utilidad pública. Pocos
tipos del CP prevén la posibilidad de imponer esta sanción (Art. 117, 128,
254 bis). Aparte de ello, esta puede ser impuesta en los casos de multa no
pagada del Art.56. Algunas pocas leyes especiales prevén esta sanción, p.e.
Art. 88 y 97 de la Ley de Armas y Explosivos.

La sanción se impone en horas de servicio a la comunidad. Si la ley otorga al

juez la opción de imponer esta sanción en lugar de otra (p.e. Art. 254 bis),
el juez debe motivar por qué ha escogido o rechazado dicha posibilidad,
atendiendo a los fines de la pena.

El trabajo se presta gratuitamente en una institución pública o privada (p.e.

en una fundación), siempre que su fin sea de utilidad pública.

El juez de sentencia es el encargado de determinar la forma lugar y hora de

su cumplimiento (Art. 477 CPP).

Leyes especiales pueden diferir en su regulación (p.e. Art. 71 ter de la Ley

de Tránsito otorga dicha facultad al Cosevi). En todo caso, el horario de
servicio no puede interrumpir el horario de trabajo del condenado, pues ello
contrariaría el fin rehabilitador de la pena.

En caso de incumplimiento injustificado, se perfilan dos casos: cuando el

trabajo de utilidad pública ha sido impuesto en sustitución de una multa,
entonces se transforman los días multa en días de prisión; si la pena
impuesta fue de trabajo (no la multa), entonces su incumplimiento puede
significar desobediencia (Art. 307).

Artículo 57.- Inhabilitación absoluta

Inhabilitación absoluta. La inhabilitación absoluta que se extiende de seis

meses a doce años, excepto la señalada en el inciso 6) de este artículo, que
se extiende de cuatro años a cincuenta años, produce al condenado a lo
siguiente:

1) Pérdida de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerza, inclusive el de

elección popular.

2) Incapacidad para obtener los cargos, los empleos o las comisiones

públicas mencionados.

3) Privación de los derechos políticos activos y pasivos.

4) Incapacidad para ejercer la profesión, el oficio, el arte o la actividad que

desempeñe.

5) Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela, curatela o

administración judicial de bienes.

6) Incapacidad para ejercer u obtener empleo, cargo, profesión, oficio, arte

o actividad que le coloque en una relación de poder frente a una o más
personas menores de edad.

(Modificado mediante la Ley Nº 8874 del 24/09/2010)

Comentario

Antes de la reforma de 2010, ya era confusa la diferenciación entre la

inhabilitación absoluta y la relativa. Con la redacción anterior del Art. la
inhabilitación absoluta parecía consistir en la pérdida o suspensión de un
elenco preciso de derechos. A pesar de llamarse absoluta en el CP, esta pena
no era (ni es) tal, pues lo que en doctrina se conoce como inhabilitación
absoluta lleva a la pérdida absoluta de todos los derechos, lo que deriva en
la muerte civil de la persona, incompatible por ello con nuestra
COPOL.306 Sin embargo, la inhabilitación absoluta parecía implicar la pérdida
o suspensión de todos los derechos enumerados en el Art. Esto devenía
evidente en la "y" copulativa que se encontraba al final del inciso 4 y en el
texto del Art. 58, en el cual se diferencia la inhabilitación absoluta de la
especial en que la última solo afecta uno o más de los derecho y funciones,
mientras que la primera afecta todos. Nuestra jurisprudencia había sido
inconsistente en cuanto a la diferenciación entre inhabilitación absoluta y
especial, pareciendo entender a veces que el término absoluto significa
"completo," en el sentido de que la persona había perdido completamente un
derecho. Así, p.e., el V. 57 del 31/03/1997 del Tribunal Superior Penal de
Goicoechea dice: "Por un período de CINCO AÑOS, se ordena la
inhabilitación absoluta del imputado para la obtención de cargos o empleos
públicos." En teoría no se trataría en este caso de una inhabilitación
absoluta, sino de una relativa, porque se refiere solo al derecho a obtener un
cargo o empleo público.

Con la redacción actual, la confusión es aún mayor, pues la reforma eliminó

la "y" copulativa del inciso 4 y dejó intacto el Art. 58. La opinión que parece
prevalecer es la del citado Tribunal Superior Penal. La inhabilitación absoluta
se diferenciaría entonces de la relativa en la intensidad de la restricción que
se impone sobre el derecho, siendo en el primer caso completa y en el
segundo parcial. La confusión no se elimina con esta interpretación pues, si
se lee el Art. 58, se nota que la especial también consiste en la "privación"
de un derecho.

Ningún tipo de la parte especial impone la pena de inhabilitación absoluta,

excepto el Art. 358, el cual permite su aplicación cuando un empleado o
funcionario público cometa un delito contra la autoridad pública, contra la
administración de justicia o contra los deberes de la función pública. Mucho
más extendido es el uso de la inhabilitación especial (Art. 58), cuyo
contenido se conecta a la absoluta.

Conviene aclarar el contenido de cada uno de los incisos:

1) Pérdida de empleo…: la sentencia hace que el condenado pierde su

puesto, cargo, etc. público que ejerza. Esto significa que no es necesario
iniciar ningún tipo de proceso dirigido a remover al funcionario, sino que la
sentencia penal cumple esa función (V. 192 del 28/03/2001, SaSe; V. 13138
del 05/09/2006, SaCon). La remoción se justifica en la pérdida de confianza
de los conciudadanos y la necesidad de descartar de la función pública a
aquellos que sean indignos de ella.307 - La inhabilitación puede afectar a
cualquiera funcionario público, es decir, a quien "desempeñe una función
que en su esencia es pública" (V. 208 del 01/03/2006, SaTe), sin importar el
vínculo formal con la administración. La comisión pública es un encargo
especial y transitorio de carácter público, como el jurado, el encargado de
censo, etc.308 El cargo, empleo o comisión puede proceder de acto
administrativo o ser de elección popular. El ejercicio del mismo puede haber
iniciado antes, durante o después de la comisión del delito. La inhabilitación
"es evidentemente retributiva en cuanto priva al penado de su empleo y,
consiguientemente, de su fuente de ingresos, y preventiva en cuanto
expulsa de la función a quien se ha desempeñado reprochablemente, como
ejemplo para los demás e impidiendo también que el culpable reincida en el
delito."309

2) Incapacidad para obtener…: relacionado al inciso anterior. Su fin es

preventivo: si se imposibilita al afectado a obtener un cargo o comisión
pública durante el periodo de inhabilitación, se impide que haya reincidencia.

3) Privación de los derechos…: incluye el derecho a votar y ser elegido,

agruparse en partidos políticos, etc. Dichas limitaciones podrían infringir
normas constitucionales (p.e. Art. 98 COPOL). Coincide parcialmente con la
incapacidad del inciso 2 (ser elegido).

4) Incapacidad para ejercer la profesión…: incumbe tanto a las profesiones

que requieren para su ejercicio un título o la colegiatura en un colegio
profesional, como aquellas que no. Actividad, según la jurisprudencia, no es
un concepto amplio, sino que involucra acciones que implican continuidad o
reiteración, de manera similar a un oficio (V. 530 del 24/05/2007, TCP).

5) Incapacidad para ejercer la patria…: la patria potestad (Art. 140 ss.

CoFam), la tutela (Art. 175 ss. CoFam) y la curatela (Art. 230 ss. CoFam) es
suspendida en delitos relacionados con la crianza y cuidado de menores e
incapaces (Art. 187 s.). Sin embargo, sorprende el enorme número de
delitos en los que pueden estar implicados los padres, los tutores o los
curadores y que no están sancionados expresamente con inhabilitación (p.e.
violación calificada Art. 157, abusos sexuales Art. 161 s, etc.). Deberá ser
solucionado según las regulaciones de derecho de familia (p.e. Art. 158
CoFam). Ningún Art. (con la excepción del mencionado Art. 358) sanciona
con la incapacidad para ejercer la administración judicial de bienes. Esta se
refiere a ejecutores y depositarios judiciales, interventores y administradores
en caso de concurso, administradores o gestores de bienes decomisados y
comisados, etc.
6) Incapacidad para ejercer u obtener empleo…: en este caso se aplican las
consideraciones anteriores. Si la persona ejercía un empleo o cargo, este
cesará en virtud de la sentencia penal. Si se trata de profesionales
colegiados, la sentencia debería comunicarse al respectivo colegio
profesional, para que proceda como corresponda.

Jurisprudencia

1- OBJETIVO DE LA INHABILITACIÓN: "La pena de prisión se utiliza para

internar al convicto dentro de un establecimiento especial, a efecto de
suprimir su libertad ambulatoria y someterlo a un determinado régimen de
vida limitado, mientras que la accesoria, cuando se trata de empleados
públicos que cometieron hechos delictivos en el ejercicio de sus funciones,
tiene como propósito afectar su status jurídico, con el objeto de proteger la
corrección del servicio público. […] la pena accesoria de inhabilitación no se
creó para evitar que el justiciable cometiera otro delito de manera general;
su objetivo es específico. En este proceso, se trata de impedir que el
empleado público persista en sus acciones contrarias a derecho,
quebrantando sus funciones y evidenciando un detrimento en el servicio
rendido al Estado." (V. 2000 del 06/10/2000, SaTe)

2- SENTENCIA PENAL CAUSA CESACIÓN EN EL CARGO: "Dicha decisión

(nombrar a otro funcionario para el puesto) tuvo sustento en el acatamiento
a un fallo judicial, firme en ese momento, que inhabilitó al actor para seguir
desempeñando cargos de naturaleza pública, por un periodo de tres años,
siendo precisamente el del actor, un cargo de esa naturaleza, cuya vigencia
cubría aquel periodo de inhabilitación [...]. Constatada la inhabilitación
declarada, la audiencia o la remoción previa que reclama, eran innecesarias,
porque, en primer lugar, aquella no era una decisión patronal sino
consecuencia obligada del acatamiento a un fallo judicial; en segundo
término, porque en modo alguno, ninguna decisión administrativa podía
contrariar y desatender el impedimento ordenado. La causa de la cesación
en el ejercicio del cargo, no era una determinación del ente municipal sino
que devino del propio actor, ante la inhabilitación para el ejercicio de cargos
de naturaleza pública, decretada por el fallo judicial. Obviar lo dispuesto en
ese pronunciamiento habría podido generar incluso algún tipo de
responsabilidad, para los funcionarios encargados por ministerio de ley, del
nombramiento y remoción, del ejecutivo municipal." (V. 192 del
28/03/2001, SaSe)

3- DEFINICIONES CONCEPTUALES: "El concepto de actividad que aquí se

utiliza, en criterio de esta Cámara, no es amplio (ni podría serlo), sino que
es restrictivo. […] basta con observar que, previo al uso de la palabra
"actividad", en la norma se hace referencia a otras palabras como
"profesión", "oficio" o "arte", que hacen alusión a acciones que implican
continuidad o reiteración en el tiempo, así como a una labor, trabajo u
ocupación habitual, y de las que, por esta característica, existe la posibilidad
de que el hecho se pueda repetir o cometer nuevamente. Sobre este
particular, puede verse de este Tribunal la resolución No. 965 de las 11:00
horas del 29 de noviembre del año 2002, en donde se señala que, a efectos
de imponer la pena de inhabilitación, se requiere determinar que la actividad
realizada por la persona acusada debe implicar una habitualidad y forma de
trabajo o labor, y no para cualquier actividad. […] al mencionarse la palabra
"desempeñe", la privación o restricción de un derecho o función, como lo
sería la profesión, oficio, arte o actividad de una persona, solo procederá con
respecto al actuar que implique o conlleve continuidad y permanencia dentro
de un trabajo, labor u ocupación. No en vano, por ejemplo, entre las
diferentes voces de la palabra "desempeñar" se habla, según el Diccionario
de la Lengua Española, de "Cumplir las obligaciones inherentes a una
profesión, cargo u oficio, ejercerlos", o bien, de "actuar, trabajar,
dedicarse a una actividad" ("Diccionario de la Lengua Española", de la Real
Academia Española, Editorial Espasa, Vigésima Segunda Edición, Madrid,
España, año 2001, p. 778)" (V. 530 del 24/05/2007, TCP

Artículo 58.- Inhabilitación especial

La inhabilitación especial cuya duración será la misma que la de la

inhabilitación absoluta consistirá en la privación o restricción de uno o más
de los derechos o funciones a que se refiere el artículo anterior.
 Comentario

La diferenciación entre inhabilitación especial y absoluta ha sido más difícil

desde la reforma en 2010 del Art. 57. Como se dijo en el comentario a dicho
Art., la diferencia parece radicar actualmente en la intensidad de la
restricción que se impone al derecho. La inhabilitación absoluta limita
completamente, o bien, elimina el derecho afectado por el período de la
sentencia. La inhabilitación relativa sería tan solo una restricción parcial del
derecho. La interpretación es controversial y parece reñir con el texto del
Art. 58, que también habla de "privación". Véase el Art. 57, donde se aclara
cada tipo de restricción.

La inhabilitación especial puede ser impuesta también como pena principal

(Art. 50), pero generalmente se impone junto a la pena de prisión.

La cancelación de la licencia ha sido considerara un caso más de

inhabilitación especial (V. 137 del 24/02/1997, TCP), lo mismo se podría
decir de la inhabilitación para el ejercicio del comercio que contiene el Art.
168 bis.

Jurisprudencia

1- INHABILITACIÓN NO ES PENA ALTERNATIVA: "La pena en este delito

[Allanamiento ilegal, Art. 205] no es alternativa sino conjunta en el tanto
corresponde aplicar tanto la pena de prisión como la inhabilitación, pena
esta última sobre la que el a quo omitió pronunciamiento. El juzgador
igualmente no resolvió el punto relativo a la aplicación de los numerales 57,
58 y 356 del Código Penal respecto a la procedencia de la inhabilitación en el
delito de abuso de autoridad. Debe aclararse que si bien el reclamo se
presenta por violación de ley sustantiva, estamos en presencia de un defecto
de motivación en cuanto no se hizo referencia a esa pena de inhabilitación,
procediendo por lo tanto, la nulidad del fallo en ese extremo para que
también en el juicio de reenvío se vierta pronunciamiento sobre este tipo de
sanción." (V. 59 del 19/01/2001, TCP)

2- CANCELACIÓN DE LICENCIA PARA CONDUCIR: "Si bien es cierto, el

artículo 128 in fine del Código Penal establece la cancelación de la licencia
para conducir por un período que oscila entre los dos y los cinco años y el
artículo 50 ibídem establece como penas principales: la prisión, la multa, el
extrañamiento y la inhabilitación y como pena accesoria: la inhabilitación
especial; existe jurisprudencia reiterada de que los conceptos: cancelación e
inhabilitación, son asimilables al presentar los mismos efectos: imposibilitar
al imputado en la conducción de vehículos por un tiempo determinado, que
no es otra cosa que una "inhabilitación". Esta inhabilitación implica
necesariamente la cancelación de la licencia por ese período, pues el
justiciable estará impedido por el término fijado para realizar tal actividad;
asimismo debemos entender que la cancelación del documento -licencia-,
imposibilita a utilizarlo por los plazos que se fijen, lo que se traduce en "una
inhabilitación" para conducir, pues precisamente una de las acepciones del
concepto "inhabilitar" es precisamente "imposibilitar para una cosa"
(Diccionario Enciclopédico de la Lengua Española, Madrid, España, 1979,
página 736) de allí que, para el caso que nos ocupa, siendo similares los
efectos tanto de la inhabilitación para conducir, como el de la cancelación de
la licencia, el extremo alegado debe rechazarse, dado que no se aprecia
ningún vicio de constitucionalidad en la aplicación del numeral 128 in fine del
Código represivo." (V. 137 del 24/02/1997, TCP)

3- INHABILITACIÓN ESTA SUJETA A LEGALIDAD: "Reclama el impugnante

[…] que al disponer el Tribunal en la parte dispositiva del fallo la
comunicación a la Facultad de Medicina de la Universidad de Costa Rica y al
Colegio de Médicos y Cirujanos, se están violando los artículos 40, 41 y 56
de la Constitución Política, toda vez que ésta tendría los efectos de una pena
accesoria sin estar expresamente prevista en el artículo 57 en relación con el
58 del Código Penal. En efecto, es criterio de esta Sala que una
comunicación de esa índole, aunque no es propiamente una pena accesoria,
desde el punto de vista de los efectos materiales produce las mismas
consecuencias. La regla es que éstas deben estar expresamente previstas
dentro del tipo penal, en virtud del principio de legalidad contemplado en el
artículo 39 de la constitución Política y 1 del Código Penal. La finalidad de la
pena, al menos en teoría, debe ser no solo el castigo del imputado sino
además lograr una adecuada rehabilitación. Por ello, la imposición de otras
sanciones independientes a la principal, como por ejemplo la inhabilitación,
quedan obviamente sujetas a dicho principio." (V. 112 del 29/04/1994,
SaTe)
Artículo 59.- Casos de aplicación

Al dictar sentencia, el Juez tendrá la facultad de aplicar la condena de

ejecución condicional cuando la pena no exceda de tres años y consista en
prisión o extrañamiento.

Comentario

El beneficio de ejecución condicional de la pena, inspirado en las ideas de

von Liszt, es un instituto que complementa esencialmente la pena de prisión.
Se basa en la idea de que los efectos criminal políticos pueden alcanzarse en
muchos casos mediante la mera amenaza de la ejecución de la pena cuando
el individuo es un delincuente primario. La amenaza impersonal de la ley se
concretiza en una persona en el condenado, lo cual la llena de mayor fuerza
psicológica.310

Acertadamente expresa Jescheck que esta figura "conecta la fuerza

simbólica de la declaración de culpabilidad con la renuncia a una pena de
prisión que a menudo despliega efectos desocializadores; por otro lado, el
autor queda bajo la espada de Damocles que representa la posible ejecución
de la pena, por lo que de este modo se le motiva a desarrollar un
comportamiento adecuado a Derecho."311

Además, se pretende evitar penas privativas de libertad de corta duración,

las cuales guardan en sí el peligro de causar daños a la personalidad el
condenado y dificultar su reinserción en la sociedad civil. De ahí que se
afirme que la prevención especial y la resocialización son la esencia de esta
figura.312 Expresado en una frase: Solo lo criminal-políticamente necesario
es justo. (Nur das kriminalpolitisch Notwendige ist gerecht).313

Por otro lado, no debe desconocerse un motivo práctico que apoya la

aplicación de este instituto. El beneficio evita la sobrepoblación penitenciaria
y significa un gran ahorro de recursos para el Estado, lo cual redunda en
mejores condiciones carcelarias y mayores posibilidades de rehabilitación.

Otorgar el beneficio de ejecución condicional es una facultad discrecional del

juez de sentencia (Art. 367 CPP), quien ha conocido los detalles del hecho,
ha indagado sobre la personalidad del condenado y por ello puede
determinar si existe la necesidad de que el sujeto sea rehabilitado o
separado de la sociedad (Art. 60).

No puede otorgarse el beneficio cuando la prisión ha sido impuesta a causa

del incumplimiento del pago de una multa (V. 1054 del 22/02/1994, SaCon
citado en Art.56).

La pena no puede exceder de tres años en total, lo que incluye los casos de
concurso de delitos (V. 560 del 04/07/2003, SaTe).

Jurisprudencia

1- ES PRERROGATIVA DEL JUEZ: "[…] la concesión del beneficio de

ejecución condicional de la pena es una prerrogativa del juez, sin que
implique para el justiciable un derecho automático a acceder al mismo, aún
cuando cumpla los requisitos procesales para ello, dicho de otro modo,
nuestro ordenamiento no establece que el Tribunal esté obligado a aplicar el
beneficio de condena de ejecución condicional aún cuando se verifiquen los
presupuestos procesales. Su concesión depende de un análisis de la
personalidad del condenado y su vida anterior al delito en el sentido de que
su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el
comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y
deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los
móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado. El
Tribunal otorgará el beneficio cuando pueda razonablemente suponerse que
el condenado se comportará adecuadamente, sin necesidad de ejecutar la
pena." (V. 818 del 19/06/2009, SaTe)

2- CONCURSO REAL RETROSPECTIVO: "La penalidad del concurso material a

que alude el artículo 76 del Código Penal está diseñado para que los delitos
se juzguen en un mismo juicio. Sin embargo, por defectos del sistema, que
no mantiene un registro de cada persona acusada, con los datos de cada
una de las causas que se tramitan en su contra, a menudo sucede que la
persona va siendo juzgada por cada delito, y obteniendo más de un beneficio
de condena de ejecución condicional de la pena, que no le hubiera sido
concedido si las causas se hubieran tramitado en conjunto. Para estos casos,
[…], es de aplicación el concurso real retrospectivo, también llamado
concurso real posterior." (V. 560 del 04/07/2003, SaTe)

Artículo 60.- Requisitos

La concesión de la condena de ejecución condicional se fundará en el análisis

de la personalidad del condenado y su vida anterior al delito en el sentido de
que su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el
comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y
deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los
móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado. Es
condición indispensable para su otorgamiento que se trate de un delincuente
primario.

El Tribunal otorgará el beneficio cuando de la consideración de estos

elementos pueda razonablemente suponerse que el condenado se
comportará correctamente sin necesidad de ejecutar la pena. La resolución
del Juez será motivada y en todo caso, deberá requerir un informe del
Instituto de Criminología en donde se determine, si ese es el caso, el grado
de posible rehabilitación del reo.

Comentario

Al razonar si concede el beneficio o no, el juez debe valorar circunstancias

presentes antes, durante y después del delito:314

- la personalidad: existencia de tendencias psicopáticas y neuróticas; déficits

conductuales como la falta de dominio sobre sí mismo, labilidad,
dependencia a drogas, disposición para trabajar o estudiar, existencia de
planes para el futuro, etc.

- vida anterior al delito: comportamiento social adecuado, situación laboral o

educacional, compromiso social, relación familiar, etc.

- circunstancias del hecho: gravedad del injusto (dolo, culpa, motivos,

fines). El delito culposo generalmente permite su aplicación, pues con
frecuencia es apenas con el proceso y la condena que el condenado se
percata del riesgo del hecho culposo. Cuando hay más de un hecho, debe
valorarse cada uno de ellos.

- posterior al hecho: aspectos positivos (arrepentimiento, disculparse con la

víctima, interés por reparar el daño) o negativos (agravación del daño,
obstrucción de la justicia). La presencia de aspectos positivos eleva la
posibilidad de aplicación; su ausencia, sin embargo, no la disminuye. Lo
inverso se puede decir de los aspectos negativos. No debe tomarse como
negativo el ejercicio adecuado de la defensa durante el proceso o la
abstención de declarar, protegida por el Art. 36 COPOL.

El condenado debe ser delincuente primario (véase Art. 39), condición que
se encuentra fuera de la discreción del juez. La decisión debe ser
fundamentada, tanto si se deniega como si se concede el beneficio.

Jurisprudencia

1- ASPECTOS A TOMAR EN CUENTA: "[…] los requisitos pre-delictuales

obligan al tribunal sentenciador a considerar aspectos de la vida del
condenado previos a la comisión del hecho, que permitan aquilatar si ha
conformado su comportamiento al respeto de las normas jurídicas, donde,
por supuesto, los antecedentes de comisión de hechos punibles cumplen un
papel importante. En cuanto a los aspectos post- delictuales, debe el
sentenciador tomar en cuenta el arrepentimiento que haya podido
manifestar el condenado, así como también su actitud proclive a reparar, en
lo posible, las consecuencias derivadas de su acción. También juegan un
papel importante las consideraciones que puedan hacerse sobre el
arrepentimiento en cuanto a la forma y modo de comisión del delito." (V.
1326 del 18/12/2006, TCP)

2- NEGACIÓN DEBE ESTAR FUNDAMENTADA: "La Sala estima que el deber

del juzgador de fundamentar la sentencia, implica que éste debe indicar en
todos y cada uno de los extremos a que aquélla se refiere, los motivos por
los cuales opta por pronunciarse en uno u otro sentido.- En el caso del
beneficio de ejecución condicional de la pena la fundamentación adquiere
especial importancia, especialmente si se deniega, pues sólo si se tiene
pleno conocimiento de las razones que para ello tuvo el juzgador, puede el
imputado, o su defensor, ejercer los recursos que correspondan y defender
plenamente sus intereses. […] Así las cosas, esta consulta debe evacuarse
en el sentido de que sí integra el debido proceso el deber del juzgador de
fundamentar en sentencia, la denegatoria del beneficio de ejecución
condicional de la pena al imputado." (V. 6606 del 18/09/1998, SaCon)

3- NO ARREPENTIMIENTO NO ES MOTIVO DE RECHAZO: "Debe recordarse,

que esta Sala ha establecido ser incorrecto, asignar un valor al no
arrepentimiento del acusado como excusa para denegar la concesión del
beneficio de condena de ejecución condicional de la pena." (V. 380 del
24/04/2001, SaTe)

Artículo 61.- Condiciones

Al acordar la condena de ejecución condicional, el Juez podrá imponer al

condenado las condiciones que determine, de acuerdo con el informe que al
respecto vierta el Instituto de Criminología; ellas podrán ser variadas si
dicho Instituto lo solicita.

Comentario

El juez está facultado para imponer las condiciones que considere necesarias
para coadyuvar a la rehabilitación del condenado. La norma deja abierta la
cuestión del tipo de condición. Ella deberá fijarse de acuerdo a las
necesidades preventivo-especiales del caso (similar Art. 26 CPP). La
condición, sin embargo, no puede ser semejante a una pena. Por ello, la
condición debe guardar al menos proporcionalidad con la pena impuesta. La
condición no puede afectar desmedidamente la forma de vida del
condenado, ni sobrepasar las posibilidades de este para cumplirla.
Desmedido sería someter al condenado a un procedimiento médico
peligroso, exigir a un trabajador firmar en el despacho judicial múltiples
veces durante sus horas laborales, etc.315

De acuerdo al Art. 102-c, quienes se beneficien de la ejecución condicional

se encontrarán en libertad vigilada, lo que significa que el Instituto de
Criminología informará periódicamente sobre su conducta.
 Jurisprudencia

1- CONDICIONES NO SON PENA: "Tampoco es cierto […] que dichas

condiciones [obligación de asistir a un grupo de alcohólicos anónimos]
constituyan una "pena", pues, contrario a ello, más bien llevan como
propósito el sustituir a ésta a fin de que no sea ejecutada. La existencia y
aplicación de estas condiciones deriva exclusivamente de lo previsto en el
artículo 61 del Código Penal, ya que en esta disposición se señala
claramente que es al juez que dicta la sentencia condenatoria a quien le
corresponde "determinar" ("determine": fijar, señalar, precisar) las
condiciones bajo las que estima procedente conceder el beneficio referido.
Bajo esta tesitura, las condiciones a imponer en cada caso, tal y como se
desprende de la lectura de la citada disposición, no resultan ser taxativas
(numerus clausus), es decir, no están previamente fijadas o enlistadas en
forma exclusiva por el legislador, sino que dependen de las particularidades
que aquél pueda presentar. A efectos de definir las cláusulas a imponer, el
juzgador debe valorar, entre otras posibilidades y a modo de ejemplo, las
características personales del sujeto activo, las circunstancias anteriores o
posteriores del hecho investigado, las posibilidades materiales y personales
del sentenciado para el cumplimiento de lo ordenado, el plazo requerido para
ello, etc.. En su definición, la autoridad juzgadora también tiene que
ponderar que las obligaciones decretadas deben permitir alcanzar los fines
que se buscan con la imposición de la pena cuya ejecución se suspende
(prevención especial), es decir, que en efecto esta consecuencia se pueda
obtener sin necesidad de que al condenado se le prive de su libertad. […]
Por otro lado, también se estima importante señalar que, distinto a lo
acusado por la recurrente, no resulta indispensable, para imponer las
condiciones bajo las que se deba gozar del beneficio de la condena de
ejecución condicional, la existencia de un informe previo elaborado por el
Instituto de Criminología." (V. 111 del 05/03/2010, TCP de San Ramón)

2- CONDICIONES DEBEN SER RAZONABLES: "Para conciliar la viabilidad de

otorgar esta suspensión de la pena, con las condiciones a imponer, éstas
deben ser razonables, y estar dentro de las posibilidades de cumplimiento
del acusado, para no convertir en nugatoria la concesión, que, debe
recalcarse, se centra en las condiciones del acusado, que le hacen apto para
continuar en libertad, a pesar de la pena de prisión. El artículo 60 del Código
Penal, como requisito para otorgar la suspensión de la condena, contempla
el deseo manifestado por el sindicado, de reparar, en lo posible , las
consecuencias del hecho, por lo que no se puede equiparar con una
reparación integral del daño." (V. 1053 del 16/09/2008, SaTe)

3- INFORME DE CRIMINOLOGÍA NO ES REQUISITO: "Esta Sala no comparte

el criterio de la impugnante, en cuanto a que la decisión del Tribunal de
mérito de fijar condiciones a la imputada que debe cumplir durante el
período establecido para el beneficio de ejecución condicional de la pena,
deba tener como presupuesto necesario para su procedencia e imposición, el
Informe de Criminología que indica la norma en cuestión. Lo anterior, por
cuanto dicho informe es de carácter administrativo, y si bien es cierto, puede
aportar elementos de juicio que son susceptibles de consideración por la
autoridad judicial para emitir su decisión en cuanto a las condiciones a
imponer, no se puede interpretar, ni establecer, que el artículo 61 del Código
Penal determine como vinculante para el juez de juicio, el contenido de dicho
informe. Una interpretación en tal sentido, como lo establece la recurrente
en su alegato, implica una violación del principio de legalidad, toda vez que
la decisión respecto de las condiciones que se fijen al condenado que se le
otorga el beneficio de ejecución condicional de la pena, no serían facultad
del juez como lo establece la norma en cuestión, y como lo determina el
ejercicio de su función jurisdiccional de rango constitucional, sino que la
misma se trasladaría y determinaría ilegalmente, en el criterio de las
autoridades administrativas del Instituto de Criminología, según lo
establecido en el informe en cuestión." (V. 1508 del 20/12/2007, SaTe)

Artículo 62.- Término

El Juez, al acordar la condena de ejecución condicional, fijará el término de

ésta, sin que pueda ser menor de tres ni mayor de cinco años a contar de la
fecha en que la sentencia quede firme.

Jurisprudencia
1- TÉRMINO DEBE ESTAR FUNDAMENTADO: "[…] sí le es reprochable (al
juez) no haber justificado por qué ha fijado el término de la condena de
ejecución condicional en el máximo previsto por el artículo 62 del Código
Penal. La aplicación de la condena de ejecución condicional es una facultad
(cfr. artículo 59 del Código penal) del juzgador, su ejercicio no está librado
al capricho o a la arbitrariedad sino que debe sujetarse al principio
republicano de que las sentencias deben contener una fundamentación clara
y precisa, que exprese los razonamientos de hecho y de derecho en que se
basan las decisiones." (V. 182 del 19/02/2010, TCP)

Artículo 63.- Revocación

La condena de ejecución condicional será revocada:

1) Si el condenado no cumple las condiciones impuestas; y

2) Si comete nuevo delito doloso sancionado con prisión mayor de seis

meses, durante el período de prueba.

Comentario

La jurisprudencia, haciendo eco del principio de legalidad, ha interpretado

taxativamente los motivos para revocar el beneficio de ejecución condicional
de la pena. Si el beneficio fue otorgado asumiendo que se cumplían los
requisitos (Art. 60), pero luego de otorgado se cae en cuenta de que no era
así, el juez no estará facultado para revocarlo.

El segundo motivo claramente habla de delito doloso, quedando así

excluidos las contravenciones y los delitos culposos. Es razonable que se
limite a los delitos dolosos, pues es en ellos donde se hace manifiesta la
voluntad antijurídica del sujeto. El delito debió haber sido cometido durante
el período de prueba, pues es hasta ese momento que la amenaza punitiva
específica comienza (Art. 59). Por ello, los delitos que sean cometidos
durante el proceso no impiden el otorgamiento ni causan la revocación del
beneficio.
La jurisprudencia ha concedido la facultad de revocar el beneficio tanto al
juez que lo otorgó (V. 181 del 31/05/1999, TCP), como al juez de la
segunda causa (V. 97 del 08/02/2002, TCP).

La revocación es de importancia para el cómputo de la prescripción de la

pena (Art. 86).

Jurisprudencia

1- ERRORES DEL SISTEMA, BENEFICIO NO SE REVOCA: "Cuando por fallas

del sistema se juzgan en forma separada ilícitos que pudieron ser tramitados
en un solo proceso, y como consecuencia se otorga uno o más beneficios de
manera independiente, al momento de unificar las penas las ejecuciones
condicionales concedidas no podrán ser revocadas, porque no se dan los
presupuestos para ello. Tampoco esas penas cuya ejecución está suspendida
podrán ser consideradas al momento de computar la mitad de la condena
para efectos de valorar la procedencia de una libertad condicional. Sólo se
tomará en cuenta la pena que se está cumpliendo. Lo contrario llevaría a
que si al beneficiado con una libertad condicional se le revoca el beneficio,
deberá descontar la parte de la pena que le falta por cumplir, y si se ha
unificado la pena para esos efectos, tendría que cumplir aún aquella pena
que está suspendida, lo cual no resulta lógico." (V. 560 del 04/07/2003,
SaTe)

2- TRIBUNAL PUEDE REVOCAR DE OFICIO: "[…] en la sentencia impugnada

procedía hacer de oficio la unificación de las penas correspondientes a las
dos condenatorias recaídas contra el imputado y para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 54 del Código [Procesal] Penal, ello implica
necesariamente la facultad para el Tribunal a quo de revocar directamente el
beneficio que anteriormente se había acordado, lo que se aviene también
con el principio de economía procesal." (V. 97 del 08/02/2002, TCP)

3- COMPETENCIA: "Para fines jurídicos y prácticos se hace la aclaración de

que cuando existe una condenatoria anterior, de la cual se le otorgó al
sentenciado el beneficio de la ejecución condicional de la pena por un
determinado período de prueba pero en dicho lapso el imputado vuelve a
delinquir por lo que es nuevamente condenado; la revocatoria de ese
beneficio le corresponde hacerla al tribunal que se lo concedió y no al
despacho que conoce la segunda causa; correspondiéndole a éste comunicar
al primero la nueva condenatoria, para que proceda de acuerdo con el
numeral 63 del Código Penal." (V. 181 del 31/05/1999, TCP)

4- CAUSA DE REVOCACIÓN DEBE ESTAR EN CP: "El argumento que dio

fundamento a la resolución del Tribunal recurrido para revocar el beneficio,
fue que al no encontrarse actualizada la hoja de juzgamientos del amparado
se le concedió el Beneficio de Ejecución Condicional de la Pena, y ello no
podía ser admisible toda vez que el imputado tenía juzgamientos anteriores.
En virtud de lo anterior, se demuestra que la causal que sustentó la decisión
del Tribunal al revocar el beneficio, no se encuentra contemplada en la
disposición normativa de cita. Así, el error en los registros, que es un yerro
atribuible a la Administración, no está configurado como causal de
revocatoria, por lo que la decisión del Tribunal no se ajusta a las previsiones
del ordenamiento, situación que provoca la ilegitimidad de lo resuelto." (V.
8172 del 12/06/2007, SaCon)

Artículo 64.- Quién puede solicitar la libertad condicional

Todo condenado a pena de prisión podrá solicitar al Juez competente, y éste

facultativamente conceder la libertad condicional, cuando haya cumplido la
mitad de la pena impuesta en sentencia ejecutoriada; en este caso el Juez
pedirá al Instituto de Criminología, para su mejor información y resolución,
el diagnóstico y pronóstico criminológicos del penado y un informe en que
conste, si el solicitante ha cumplido o no el tratamiento básico prescrito.

El Instituto de Criminología podrá también solicitar en cualquier momento la

libertad condicional, si el Juez hubiere denegado el beneficio cuando el reo lo
solicitó y al efecto acompañará los documentos a que este artículo se refiere.

Comentario

El núcleo que da fundamento a este instituto es la resocialización y

reintegración del condenado. Asimismo, se evitan los efectos negativos que
el encarcelamiento prolongado causa en la psique del individuo.316 Está
enfocado, por ello, en la prevención especial, perdiendo así importancia el fin
retributivo de la pena. La consecuencia de esto es que los elementos y las
circunstancias del hecho punible (dolo, motivos, etc.) pierden importancia al
evaluar la posibilidad de otorgar este beneficio.317

La libertad condicional supone "una transición flexible de la prisión a la

situación de libertad."318 Efectivamente, las condiciones que el juez puede
imponer sobre el beneficiario (Art. 66) hacen del período de libertad
condicional uno donde la presión del sistema no desaparece, pero
disminuye. La amenaza de perder la libertad condicional está presente y
funciona como elemento preventivo. Además, la esperanza de obtener este
beneficio puede servir de incentivo a los prisioneros para que colaboren en
su proceso de rehabilitación dentro de los centros penitenciarios.319

Estudios criminológicos han demostrado resultados positivos de la aplicación

de la libertad condicional. Una investigación realizada en Alemania entre
1984 y 1990 dejó en evidencia la mayor proclividad a la reincidencia de
quienes cumplían la totalidad de la pena en comparación con quienes
disfrutaron de libertad condicional. De estos últimos, 40% reincidió. Mientras
que quienes cumplieron la totalidad de la pena (o vieron su beneficio de
libertad condicional revocado) reincidieron en un 71%.320 Conclusiones
semejantes han sido extraídas en Francia.321

Compete al juez de ejecución de la sentencia resolver sobre la libertad

condicional (Art. 477 CPP). Se puede otorgar a quien fue condenado a pena
de prisión, mas no a quien cumpla prisión por impago de multa. El informe
rendido por el Instituto de Criminología no obliga al juez. Por el contrario, el
juez deberá tomar en cuenta todos los elementos de prueba para otorgar
fundamentar su decisión.

Jurisprudencia

1- GRAVEDAD DEL DELITO NO ES SUFICIENTE PARA DENEGARLA: "La

libertad condicional, como otros beneficios contemplados por la legislación
penal, constituyen opciones que el legislador ha otorgado para facilitar otras
modalidades distintas de la prisión, para el cumplimiento de las penas,
siempre y cuando se cumpla con una serie de requisitos establecidos al
efecto. Tener los requisitos no significa en todo caso, la obtención
automática del mismo. Al efecto el Juez puede razonar la denegatoria
echando mano de criterios criminológicos y jurídicos, como el peligro que
puede representar el condenado para la sociedad, por las características de
su personalidad, el peligro para la víctima en concreto y sí, considerar el tipo
de delito -por la violencia con que fue cometido, por la magnitud del daño
causado- pero dentro de un contexto mucho más amplio y razonado y no
como el único criterio que sustente la decisión de no concederlo, pues esos
extremos ya fueron considerados al momento de imponer la sanción. […] Por
último, también deslegitima ambas resoluciones el hecho de que afirmen su
confianza en el dictamen del Instituto, por estar sus miembros en estrecho
contacto con el sentenciado, porque esa conclusión no es cierta: el Instituto
es un órgano técnico que funciona como alzada y como última instancia
decisoria respecto de la ubicación de los internos dentro del sistema
penitenciario. El equipo tratante es el que integra los respectivos Consejos
de Valoración de cada área de los centros respectivos y en este caso, todos
dictaminaron en forma positiva respecto de la conducta de C.D., no obstante
que no recomiendan el beneficio en atención al tipo de delito. Resulta
contrario al debido proceso fundar la denegatoria del beneficio únicamente
en la gravedad del delito, sin ahondar en mayores elementos que sustenten
esa decisión y sin sopesarlo con los dictámenes favorables que existen […]"
(V. 1205 del 07/11/1997, SaTe)

Artículo 65.- Requisitos

La libertad condicional podrá concederse cuando se cumplan los siguientes

requisitos:

1) Que el solicitante no haya sido condenado anteriormente por delito

común sancionado con pena mayor de seis meses; y

2) Que el Instituto de Criminología informe sobre la buena conducta,

servicios prestados, ocupación y oficios adquiridos por el condenado que le
permitan una vida regular de trabajo lícito; y acompañe un estudio de su
personalidad, de su medio social, así como un dictamen favorable sobre la
conveniencia de la medida.
 Comentario

Los incisos:

1) Que el solicitante…: el Art. no distingue entre delitos culposos y dolosos.

Debe tratarse de un delito cuya pena haya sido mayor a seis meses de
prisión. No incluye contravenciones, ni delitos que hayan sido sancionados
con otras penas (multa, inhabilitación, etc.).

2) Que el Instituto…: el Instituto debe evaluar la posibilidad de éxito de

rehabilitación y reintegración, así como la posibilidad de reincidencia. Los
aspectos de prevención especial impregnan la libertad condicional. El
dictamen no obliga al juez (V. 541 del 13/03/1991, SaCon).

Jurisprudencia

1- DICTAMEN NO OBLIGA AL JUEZ: "Es criterio de esta Sala que el dictamen

favorable del Instituto de Criminología es orientador para el Juez,
consecuentemente el Juez podrá conceder el beneficio aún cuando no haya
recomendación favorable, por el Instituto de Criminología y viceversa,
negarlo cuando ésto lo recomiende si hay base para ello. Es importante
recalcar que la posibilidad del interno de disfrutar de la libertad condicional
que prevé el artículo 65 y 66 del Código Penal constituye un beneficio y no
un derecho, consecuentemente la autoridad judicial podrá resolver conforme
a los dictámenes orientadores que se le envíen - (uno de los cuales debe ser
necesariamente el del Instituto Nacional de Criminología)- si le otorga o no
dicho beneficio." (V. 541 del 13/03/1991, SaCon

Artículo 66.- Condiciones

El Juez, al conceder la libertad condicional, podrá imponer al condenado las

condiciones que determine, de acuerdo con el informe que al respecto vierta
el Instituto de Criminología; ellas podrán ser variadas en cualquier momento
si dicho Instituto lo solicita.
 Comentario

Véase Art. 61.

El período de libertad condicional, durante el cual puede imponerse

condiciones, tiene una duración igual al resto de la pena (Art. 67).

Artículo 67.- Revocación

La libertad condicional será revocada o modificada en su caso:

1) Si el liberado no cumple con las condiciones fijadas por el Juez; y

2) Si el liberado comete, en el período de prueba, que no podrá exceder del

que le falta para cumplir la pena, un nuevo hecho punible sancionado con
prisión mayor de seis meses.

Comentario

Véase Art. 63.

A diferencia del Art. 63, el legislador habla en este caso solamente de

"hecho punible," dejando abierta la cuestión de si incluye las
contravenciones y los hechos culposos. Las similitudes que hay entre la
figura de la ejecución condicional de la pena y la libertad condicional
permiten interpretar por analogía in bonam partem que en este caso se trata
igualmente de delitos dolosos. Las contravenciones, por su parte, son
penadas con días multa, por lo que no pueden dar fundamento a la
revocación.

La revocación es de importancia para el cómputo de la prescripción de la

pena (Art. 86).

Artículo 68.- Efectos de la revocatoria y del cumplimiento del plazo

Cuando la condena de ejecución condicional o la libertad condicional hayan

sido revocadas, el beneficiado deberá descontar la parte de la pena que dejó
de cumplir. Transcurrido el término de la condena de ejecución condicional o
del tanto por descontar en el caso de la libertad condicional sin que hayan
sido revocadas, la pena quedará extinguida en su totalidad.

Comentario

La revocación de la ejecución condicional la regula el Art. 63; la de la

libertad condicional el Art. 67.

Jurisprudencia

1- TÉRMINO: "De tal disposición es posible concluir –sin lugar a dudas- que
en los casos en los que se concedió el beneficio de condena de ejecución
condicional de la pena, ésta se cumple una vez que transcurre el término
correspondiente al beneficio, pues es únicamente hasta ese momento en que
la sanción se extingue. Lo anterior es así porque durante ese término, existe
la posibilidad de revocar el beneficio y materializar la pena privativa de
libertad por el término que ésta haya sido impuesta, en los casos en que el
liberado no cumple con las condiciones impuestas o bien, si durante el
período de prueba, comete nuevo delito doloso sancionado con prisión
mayor a seis meses (ver artículo 63 del Código Penal). […] Esto equivale a
afirmar que –si no existió revocatoria de dicho beneficio o una nueva
inscripción- la condena se cumplió una vez que transcurrió el término […]
correspondiente al beneficio concedido […]" (V. 1140 del 30/09/2005, SaTe)

2- PARA REVOCAR SE REQUIERE SENTENCIA DURANTE LA EJECUCIÓN:

"Ahora bien, para que este nuevo delito tenga la fuerza suficiente para
revocar una resolución jurisdiccional que se encuentra firme, debe estar
legítimamente demostrado, con lo cual se establece, de forma indispensable,
la obligación legal de contar con una sentencia emitida por el Tribunal
competente donde se tenga por probado el hecho, y sea éste quien revoque
la decisión anterior, por autorizárselo así el artículo 63 del Código Penal. Es
importante dejar claro, que la sentencia debe recaer durante la vigencia del
término de la ejecución condicional de la pena, ya que una vez que éste ha
finalizado, el artículo 68 del cuerpo legal en mención ordena la extinción de
la sanción, y una vez sucedido este evento, no existe medio legal alguno
para revocar el beneficio, ya que el legislador, al referirse a él como
"término" le concedió carácter perentorio, en este caso, con consecuencias
extintivas sobre la sanción una vez que éste finaliza." (V. 33 del
29/01/2010, SaTe)

Artículo 69.- Caso en que puede aplicarse

Cuando a un delincuente primario se le imponga pena de prisión que no

exceda de un año, el Juez podrá conmutarla por días multa, cuyo monto
fijará atendiendo a las condiciones económicas del condenado.

Comentario

Sobre el concepto de delincuente primario, Art. 39. Sobre la pena de multa y

la fijación de su monto, Art. 53. Nótese que la conmutación es una potestad
del juez, lo que significa que este podrá dejar de aplicarla si hay motivos de
prevención especial que justifiquen la aplicación de la prisión. Considerando,
sin embargo, los efectos negativos que la prisión tiene en el delincuente, la
denegación de la conmutación debe ser excepcional.

Jurisprudencia

1- FUNDAMENTO: "En el presente caso el punto debatido en cuestión

permite considerar a esta Cámara cuál es el verdadero alcance del artículo
69 del Código Penal, es decir, el sustento del instituto de la Conmutación de
la pena de prisión por multa. A este respecto, lo primero que resulta esencial
apuntar es que evidentemente el instituto refleja su inspiración de
orientación preventiva especial positiva, conjugando dos objetivos político
criminales claros, en primer lugar, evitar la segregación social del individuo,
sobre todo en relación con penas privativas de libertad de corta duración;
íntimamente relacionado con ello, pero que se individualiza como un aspecto
independiente para determinar la magnitud o alcance del instituto, tenemos
la pretensión de evitar el factor criminógeno, altamente nocivo, de la
institución carcelaria. Decimos que ambos objetivos están íntimamente
ligados, pues, el abortar la opción de la prisión, se estima adecuada en estos
casos de penas de prisión cortas, dado que, se sigue reconociendo a nivel
del derecho punitivo, que la cárcel sigue siendo un mal necesario y que, sólo
en algunos casos, es factible prescindir de ella como una sanción penal.
Estas son las bases, pilares o fundamentos del instituto de la conmutación;
dentro de la redacción del artículo que regula el mismo, resalta su referencia
como una potestad otorgada al juzgador. En el ámbito del derecho público,
las potestades revisten el carácter de un poder-deber, es decir, no se trata
de facultades de carácter discrecional ilimitado, sino, tal y como lo plantea el
recurrente, deben estar sustentadas en parámetros lógicos de orden
jurídico, constituyendo el esencial, el principio de proporcionalidad,
íntimamente relacionado con el de la dignidad humana. El primero de estos
principios está compuesto por los subprincipios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Desde ésta óptica es que debe de verse
la posibilidad del juzgador de denegar la conmutación. Ciertamente, la
potestad de denegatoria existe regulada en la ley, pero para que esta sea
legítima debe de ser atendida dentro de los parámetros apuntados, pues
indudablemente compromete el derecho fundamental de la libertad del
individuo. […] la denegatoria de la posibilidad de la conmutación debe
reservarse para casos bien calificados, en que las circunstancias ameriten
dicho proceder, desde el punto de vista de las finalidades del instituto […]"
(V. 84 del 26/01/2007, TCP)

2- CONMUTACIÓN NO ES AUTOMÁTICA: "[…] el artículo 69 del Código Penal

autoriza la conmutación de la pena de prisión no mayor a un año, lo que no
es automático, de modo que el Tribunal debe examinar su procedencia,
conforme a las exigencias de ese artículo, cumpliendo con el deber de
fundamentar la pena conforme a la culpabilidad del autor del delito, y a los
parámetros de proporcionalidad." (V. 954 del 14/09/2006, TCP)

Artículo 70.- Cuándo se puede o no conceder rehabilitación

El condenado podrá solicitar su rehabilitación, después de transcurrido la

mitad del término fijado para la pena de inhabilitación impuesta en sentencia
firme; el Juez reintegrará al condenado en el ejercicio de sus derechos.
El reincidente, el habitual o el profesional, no podrá ser rehabilitado sino seis
años después de extinguida la pena o la medida de seguridad.

Para que se pueda conceder la rehabilitación es necesario que quien la

solicite haya observado buena conducta y satisfecho la responsabilidad civil,
salvo que justifique la imposibilidad de hacerlo.

En todo caso el Juez pedirá un informe al Instituto de Criminología sobre el

comportamiento del solicitante.

La rehabilitación quedará revocada por la comisión de un nuevo delito.

Comentario

El Art. se inspira evidentemente en los Art. 87 ss. del CPT. Este señala que
la "rehabilitación restituirá al condenado en la plenitud de los derechos que
se le privaron o restringieron por la sentencia condenatoria." (Art. 87 CPT).
Padilla, a su vez, indica que la rehabilitación "equivale a una restitución el
infractor a la vida civil."322 La rehabilitación, sin embargo, no conlleva
automáticamente la reposición del cargo público, de la patria potestad, u
otros derechos de los que gozara el condenado, sino que significa que la
prohibición para ejercer dichos derechos ha cesado de existir. El condenado
podrá, por lo tanto, aspirar a nuevos cargos públicos, a recuperar la patria
potestad, etc.

Similar al beneficio de libertad condicional (Art. 64), la rehabilitación puede

otorgarse cuando se haya cumplido la mitad de la pena de inhabilitación.

Tomando en cuenta la peligrosidad del delincuente reincidente (Art. 39),

habitual (Art. 40) o profesional (Art. 41), la ley ha optado, según Padilla, por
extender en su caso el plazo de inhabilitación hasta seis años después de
extinguida la pena principal impuesta.323

Esta extensión automática de la pena de inhabilitación, así como el deber

que se impone al condenado de satisfacer la responsabilidad civil y la
revocación automática de la rehabilitación en caso de un nuevo delito son
preceptos que difícilmente sostendrían un examen de constitucionalidad. El
principio de culpabilidad no permite la fijación automática de penas; hacer la
cesación de una pena dependiente de la reparación civil hace, por el otro
lado, que esta última devenga igualmente una sanción vulnerando con ello el
principio de culpabilidad.

Artículo 71.- Modo de fijación

El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe

imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo
a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe.

Para apreciarlos se tomará en cuenta:

a) Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;

b) La importancia de la lesión o del peligro;

c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;

d) La calidad de los motivos determinantes;

e) Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la

medida en que hayan influido en la comisión del delito; y

f) La conducta del agente posterior al delito. Las características psicológicas,

psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y
antecedentes, serán solicitadas al Instituto de Criminología el cual podrá
incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para
mejor información del Juez.

Comentario

Múltiples modelos proponen los "pasos" o las "fases" que debe atravesar el
juez a la hora de determinar la pena.324 Se renuncia aquí a hacer dicha
elucidación, que varía de autor en autor, optándose por esclarecer
solamente los postulados de la norma.

Sentencia motivada: la correcta fundamentación de la sentencia es parte del

debido proceso (entre otros V. 1739 del 01/07/1992; 4128 del 12/08/1994;
y 3917 del 08/07/1997, SaCon). Motivar la sentencia es valorar las pruebas
recibidas, establecer los hechos ocurridos y hacer una valoración jurídica de
ellos. La motivación debe ser expresa, clara, completa, concordante, no
contradictoria y lógica.325

Límites señalados…: los tipos penales contiene un marco penal dentro del
cual el juez puede fijar la pena según los méritos del caso. El marco penal
flexibiliza el principio de legalidad (Art. 1), pues hace que la pena no sea
completamente previsible en cada caso, pero lo hace a favor del principio de
culpabilidad al permitir al juez individualizar la pena. Además, el marco
penal, como se señaló (Art. 27), es un criterio que ayuda a determinar el
valor abstracto del bien jurídico dentro del ordenamiento.

Se tomará en cuenta…: de acuerdo a la jurisprudencia, no se trata de una

lista rígida que obligue al juez, sino de una lista enunciativa de criterios que
le ayudan a solucionar el caso, lo que conlleva que el juez no esté obligado a
pronunciarse sobre cada uno de los puntos y, por el otro lado, que esté
facultado a tomar en cuenta otros elementos no enunciados (V. 161 del
16/04/1993, SaTe). Así p.e. se ha tomado en cuenta si el sujeto es
reincidente (V. 166 del 20/05/1994, SaTe). El juez L. (1989).
"Systematische Grundlagen der Strafzumessung. Eine Bestandaufnahme."
JZ, p. 1026 y V. 53 del 01/02/2002, TCP. deberá examinar tanto las
circunstancias que beneficien al imputado o que lleven a atenuar la pena,
como aquellas que lo perjudiquen y agraven la pena. El juez deberá en su
apreciación respetar la prohibición de doble valoración. Ella se ha justificado
con base en diferentes argumentos, sea recurriendo al principio ne bis in
idem, a la lógica, o derivándolo del deber de valorar la culpabilidad, siendo
predominante, sin embargo, la doctrina que ve en ella una expresión de la
división de poderes: el legislador, a través de la formulación de los tipos
penales con sus elementos y sus respectivos marcos penales, ha realizado él
mismo una determinación o fijación de la pena.326 Por ello, el juez debe
abstenerse de fijar la pena utilizando los elementos que ya están contenidos
en el tipo, pues ellos ya han sido oportunamente tomados en cuenta por el
legislador.

a) El primer inciso es una clausula global que abarca prácticamente todos los
factores directamente relacionado con el delito. El punto de partida a la hora
de determinar la pena es la culpabilidad del sujeto. La pena es una
compensación del injusto culpable y en esa medida debe estar orientada por
la culpabilidad. Ella es el límite superior que se le impone a los fines
resocializadores; asimismo es el límite inferior que impide sacrificar el
sentimiento de justicia por motivos preventivo-especiales (como el temor a
afectar la integración social del delincuente a través de una pena).327 Muchos
otros aspectos pueden tomarse en cuenta: intensidad de la participación,
existencia de circunstancias semejantes a causas de justificación, grado de
la tentativa, gravedad de la infracción al deber de cuidado, la voluntad
criminal (energía desplegada por el sujeto para cometer el crimen), actitud
frente al bien jurídico (p.e. desprecio abierto), etc. El tipo de dolo no es
reconocido como un criterio de fijación de pena: el dolo directo es el caso
típico normal y no merece ser considerado agravante; lo que es más, el dolo
en sí no dice nada sobre los motivos, fines o actitud del sujeto, por lo que el
dolo eventual con motivos graves podría merecer una pena más grave que el
dolo directo sin dichos motivos.328

b) Se refiere a la gravedad del hecho, o bien, la extensión del daño o del

peligro. Así, p.e., la importancia del daño patrimonial, el modo de las
lesiones, etc. No solo las consecuencias materiales o corporales deben
tomarse en cuenta, sino también las psíquicas. Se discute si la
individualización de la pena debe limitarse a los resultados típicos o
extenderse a otras consecuencias.329

La alternativa que ha prevalecido es la de incluir otras consecuencias que se

deriven del hecho, siempre y cuando estas estén comprendidas por la
culpabilidad y se encuentren dentro del ámbito de protección de la
norma.330 Verbigracia, las consecuencias para la familia de la víctima pueden
ser relevantes en un homicidio; el daño o incendio que ha puesto en peligro
relevante otros bienes jurídicos.331

c) En cuanto al tiempo y lugar, la doctrina argentina ha interpretado como

circunstancias agravantes la nocturnidad y los lugares despoblados, aunque
la primera también podría servir de atenuante (p.e. accidente
automovilístico).332 El modo puede referirse a la premeditación, el engaño, la
violencia, etc. que se utilizó. En este inciso también cabe la alevosía y el
ensañamiento. La alevosía, señala la jurisprudencia patria, "consiste en el
empleo consciente y voluntario, procurado o aprovechado, de circunstancias
de modo, tiempo y lugar para la ejecución de la acción típica tales que
permitan lograr el doble propósito de asegurar la realización de los
elementos del tipo objetivo básico (aseguramiento del hecho) y de eludir o
minimizar a un grado inocuo todo riesgo para sí que pudiera derivarse de la
reacción defensiva del ofendido o de terceros que puedan o deban oponerse
a su acción (y no que simplemente puedan reaccionar posteriormente, esto
es, después de su ocurrencia)." (V. 27 del 21/01/1994, SaTe). El
ensañamiento, por su parte, "consiste en aumentar inhumanamente y de
forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos
innecesarios para la comisión del delito."333

d) Los motivos pueden responder a estímulos externos o al carácter interno

del sujeto.334

Ellos debe valorarse según su origen (oportunidad súbita, invitación de un

tercero, habitualidad), su calidad (p.e. en delitos patrimoniales: motivos
comprensibles, como la carencia, o viles, como el puro afán de lucro) y su
grado (leve, grave). El juez debe evaluarlos según su significado ético-social,
evitando sin embargo hacer consideraciones moralizantes. Entre los motivos
agravantes de la pena se cuentan el egoísmo, la codicia, la vanagloria, la
vagancia y el desprecio. Atenuantes, por su lado, pueden ser la compasión,
la presión, la desesperación, la consideración hacia otros, el miedo y la
provocación. Algunos motivos pueden ser agravantes o atenuantes (odio,
venganza, celos), dependiendo de si tienen una razón justificada de
ser.335 Lo mismo sucede con las convicciones e ideologías: cometer un delito
por motivos religiosos o políticos merece una pena severa, pues se reprueba
el uso de la fuerza para imponer ideas particulares; por el otro lado, la
"objeción de conciencia," es decir, negarse a cumplir un deber apelando a
motivos trascendentes, merece una pena menos severa.336 Estímulos
externos pueden llevar a atenuar la pena (presión de grupo, tentación
atrayente, provocación).337

e) La edad, educación, experiencia, situación económica, situación familiar,

profesión, salud y demás condiciones personales del autor pueden haber
influido en su actuar. La víctima, por su parte, puede haber propiciado en
mayor o menor medida el hecho, sea a través de su actuar o de su
condición. Su actuar pudo haber contribuido, ayudado o incitado al actor.
Salvo lo previsto por el Art. 112-3, la edad de la víctima de homicidio no es
un criterio para agravar o atenuar la pena, ya que no es factible determinar
el valor de una vida. La condición de la víctima, p.e. la relación de confianza,
enemistad, de familia, etc. puede influir en la conducta criminal, pudiendo
llevar a la atenuación o agravación de la pena, según el caso.

f) La conducta posterior al delito permite entrever la postura del sujeto

frente al delito. Quien se esfuerza por reparar el daño, compensar las
pérdidas, pedir perdón demuestra con ello arrepentimiento y una disposición
positiva tendiente a retomar una forma de vida respetuosa del ordenamiento
jurídico. Conductas adversas, por el otro lado, pueden ser un indicio de la
peligrosidad del sujeto. La pena no se agrava por el simple intento que el
sujeto haya hecho por desaparecer, deshacerse u ocultar las pruebas en su
contra. El Art. 325 in fine es muestra de que el legislador comprende que la
amenaza de una sanción penal puede coaccionar a una persona a ocultar las
huellas de su delito. Sí puede agravarse cuando la forma de actuar vaya más
allá de la simple evasión de la justicia: el sujeto que previo al delito ha
planeado cuidadosamente la forma de disponer de las pruebas deja entrever
en este hecho su peligrosidad; el homicida que dispone del cuerpo de la
víctima de una forma innecesariamente grotesca demuestra un mayor
desprecio por su prójimo. El ejercicio adecuado de la defensa durante el
proceso y la negación de lo hechos no puede perjudicar al sujeto por
mandato constitucional (Art. 36 y 39 COPOL). Si su comportamiento durante
el proceso denota hostilidad abierta hacia la administración de justicia y el
ordenamiento jurídico, entonces sí puede influenciar la pena (insultar,
amenazar o atemorizar a testigos o jueces). Por último, así como la
reincidencia puede ser tomada en cuenta en la pena (V. 166 del
20/05/1994, SaTe), otros hechos criminales cometidos con posterioridad al
hecho juzgado pueden también influenciar la pena.

Jurisprudencia

1- FUNDAMENTO Y MODO DE LA FIJACIÓN: "III.1) Finalidad de la

pena: Para la fijación de la pena el tribunal parte de la premisa original de
Ziffer (ZIFFER, Patricia S.: Lineamientos de la determinación de la pena; Ad-
Hoc, Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA; Buenos Aires; 1.996), quien con
acierto señala que la individualización de la pena debe responder a los fines
políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de
naturaleza política criminal, de modo que los tribunales, sin hacer política
criminal en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas
por el ordenamiento jurídico en abstracto ―por el legislador en otras
palabras―, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios
básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior es la obligada
consulta a la Const.Pol. y a la otras fuentes de derecho, en orden
descendente, para determinar antes que otra cosa la finalidad política de la
pena en el derecho costarricense. La carta constitucional guarda silencio
acerca del tema, por lo que debe acudirse a los tratados internacionales que,
de acuerdo al § 7 de la Const.Pol., tienen fuerza inferior a la constitución
pero superior a la ley. Así encontramos el § 5 de la Convención americana
sobre derechos humanos, que en los §§ 5.3 y 5.6 dispone: «La pena no
puede trascender de la persona del delincuente» y «Las penas privativas de
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados». En igual sentido el § 10.3 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, que en lo conducente reza: «El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y readaptación social de los penados…»; y el § 51 del C.p., que
establece la «acción rehabilitadora» como finalidad de las penas. De aquí
derivan dos consecuencias importantes: (i) la pena no puede ir más allá de
la persona del condenado, en cuanto no debería afectar a otros como su
cónyuge o hijos, pero tampoco puede trascender a otros miembros de la
sociedad como un mensaje de prevención general negativa, por lo menos no
puede imponerse la pena con esta intención; y (ii) si la finalidad de la pena
es la reforma y readaptación social del condenado, su propósito ―de
prevención especial positiva― es el de aplicarse en la medida necesaria para
la reinserción social del condenado. La individualización de la pena gravita
en torno a la necesidad individual de castigo, dentro de los parámetros
fijados por la ley. Se tiene así la finalidad de la pena: la necesidad individual
de ella.

III.2) Proporcionalidad de la pena: Corresponde subrayar el límite de

actuación de la ley establecido por el § 28 de la Const.Pol., cuando indica
que los actos privados que no dañen a terceros quedan fuera de la acción de
la ley; o a contrario sensu: sólo ante la lesión o peligro para bienes jurídicos
protegidos por el ordenamiento es posible aplicar la ley. Es decir la ley se
aplica en la medida, en la proporción o en relación, al daño o peligro para el
bien jurídico afectado por el delito. Hasta aquí necesidad y lesividad, dentro
de la previsión objetiva y abstracta de la pena, son los parámetros de
fijación. III.3) Elementos objetivo, normativo y subjetivo en la fijación de la
pena: Así lo señala el § 71 del C.p., cuando dispone en la parte inicial: «El
Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe
imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo
a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe». Se encuentran
aquí los elementos de ponderables para la fijación de la pena: (i) elemento
objetivo, contenido después en el inciso a) del mismo artículo («...la pena
que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada
delito...»); (ii) elemento normativo, desglosado en los incisos b), c) y e)
(la lesividad, el daño o peligro, «... atendiendo a la gravedad del hecho...»);
y (iii) elemento subjetivo, descompuesto en los incisos a), d), e) y f) (la
culpabilidad, «... la personalidad del partícipe...»).

III.4) Pasos para la fijación de la pena: De este modo, debe calificarse

el hecho y establecer la previsión abstracta para el delito en general; un
segundo paso es el de establecerse el límite de la pena para el caso
concreto, atendiendo a la extensión del daño o peligro para el bien jurídico
tutelado, en consideración al quantum económico cuando sea posible, a la
vulnerabilidad de la víctima, a la inflexión de dolor más o menos necesaria
para la comisión del hecho y a las condiciones de modo, tiempo y lugar; y el
tercer paso, implica la ponderación de la culpabilidad ―en cuanto mayor o
menor exigibilidad de conocer el derecho y de actuar conforme a ese
conocimiento―, la oportunidad del delito, la consideración a la víctima y las
condiciones materiales y espacio-temporales de la comisión del delito." (V.
53 del 01/02/2002, TCP)

2- REINCIDENCIA: "[…] es permitido considerar la condición de reincidente

como elemento de penalización, sin exceder el extremo máximo fijado por la
norma que tipifica el hecho concreto." (V. 166 del 20/05/1994, SaTe)

3- NEGAR EL HECHO: "Si bien es posible tomar en consideración para fijar la

pena criterios referidos a la peligrosidad, según los presupuestos del artículo
71 del Código Penal y de la Sala Constitucional (Sentencia Nº 1438-92 del 2
de junio de 1992), el recurrente sí tiene razón cuando afirma que el Tribunal
tomó en cuenta que el imputado no se arrepintió y que negó los cargos. En
efecto, la afirmación de que el encartado «... en forma testaruda se
empecinó en negar la imputación...», constituye una flagrante violación al
artículo 36 de la Constitución Política, y al artículo 8.2.g de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, pues de acuerdo con estas normas
cualquier imputado tiene derecho a guardar silencio sobre los hechos sin
ninguna consecuencia en su perjuicio." (V. 4 del 07/01/1994, SaTe)

4- ART. ES LISTA ENUNCIATIVA: "Cabe preguntarse cuál es la naturaleza de

este listado de aspectos a "tomar en cuenta". ¿Está el Juez obligado a agotar
la lista, es decir, a considerar cada una de tales cuestiones? La práctica
judicial enseña que no en todos los casos se dan los elementos señalados, o
algunos de ellos son irrelevantes, o no se cuenta con elementos de juicio
adecuados para darles contenido (esto sucede precisamente con el informe
del Instituto Criminológico, que rara vez llega a manos del Juez a tiempo).
Entonces sería absurdo exigir al Juzgador que agote ese listado. Por lo tanto,
debe concluirse que la enumeración del artículo 71 del Código Penal es
puramente enunciativa, ejemplificativa o explicativa, tanto así que no
excluye la posibilidad de que el Juez agregue o introduzca otras
circunstancias dignas de ser consideradas a la hora de fijar la pena." (V. 161
del 16/04/1993, SaTe)

5- FIJACIÓN ES PERSONAL: "El reproche a la conducta del acusado ha de

ser personal, de acuerdo a la acción de cada cual y a su grado de
responsabilidad, para que pueda ser valorada la proporcionalidad de la
sanción. Para la fijación de la pena, el artículo 71 del Código Penal incluye
circunstancias personales del sujeto activo en la medida en que hayan
influido en la comisión del hecho. Estas circunstancias, unidas a las que
rodearon el hecho ilícito mismo, han de ser analizadas en el caso de cada
co-autor de una conducta desaprobada por el ordenamiento, con el fin de
que la pena a imponer sea la adecuada en cada caso, y cumpla por tanto el
fin propuesto." (V. 83 del 11/02/2005, SaTe)

6- CONDENAS PREVIAS: "[…] no existe impedimento legal, ni constitucional

alguno, para fundamentar accesoriamente la extensión de la pena en la
existencia de condenas previas; antes bien, como queda expuesto, esto
constituye un elemento subjetivo a ponderar por el Juzgador, en la medida
en que se trata de una condición personal del sujeto activo que influye en la
comisión del delito […]" (V. 1309 del 15/10/1999, SaTe)

7- ANTECEDENTES PENALES: "[…] cabe agregar que la condición de contar

con un registro penal sin antecedentes, es una circunstancia que por sí
misma, no implica un menor reproche, misma situación que acontece en el
caso inverso, es decir la presencia de juzgamientos anteriores, por sí misma
no es una circunstancia que permita agravar el monto de pena a imponer, ya
que los mismos son condiciones subjetivas que deben ser analizadas dentro
de un marco integral de cada caso en concreto. Conforme tal supuesto, los
Jueces no cometen vicio alguno de falta de fundamentación, por no tomar en
consideración el registro de delincuencia de los encartados para justificar la
imposición de una sanción menor, ya que este último se sustenta en un
análisis de reprochabilidad, sobre el acto desarrollado por los encartados,
teniendo plena capacidad de actuar dentro de los límites establecidos por las
normas de nuestro ordenamiento […]" (V. 1463 del 09/12/2008, SaTe)

8- ARREPENTIMIENTO: "La figura del arrepentimiento, como aspecto a

ponderar dentro del juicio de culpabilidad, se encuentra contemplada dentro
del inciso f), del artículo 71 del Código Penal, cuando refiere a la conducta
del agente posterior al delito. Tal manifestación, no puede resultar
antojadiza en el tiempo o condicionada a un interés procesal, sino que debe
responder a parámetros fácticos y objetivos que evidencien una verdadera
contrición." (V. 1066 del 28/08/2009, SaTe)

Artículo 72.- Concurrencia de atenuantes y agravantes

Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo

hecho punible, el Juez las apreciará por su número e importancia, de
acuerdo con el artículo anterior.
Artículo 73.- Penalidad del delito y de la tentativa

El delito consumado tendrá la pena que la ley determine, fijada dentro de

sus extremos, de acuerdo con el artículo 71. La tentativa será reprimida con
la pena prevista para el delito consumado disminuida o no a juicio del Juez.

No es punible la tentativa cuando se tratare de contravenciones.

Comentario

La consumación es el momento del iter criminis donde el tipo objetivo

establecido en la ley penal ha sido realizado completamente. El plan del
autor, si éste ha alcanzado su propósito o no, no es un criterio para
determinar si el delito se ha consumado o no. La pena correspondiente será
determinada por el juez haciendo uso del marco punitivo contenido en la
disposición que haya sido violada y de los criterios del Art. 71.

La penalización de la tentativa (Art. 24) se ha justificado de muchas

maneras. Actualmente mantienen vigencia: la teoría de la impresión
(Eindruckstheorie), según la cual la tentativa es punible cuando la voluntad
antijurídica del agente es adecuada para menoscabar la confianza en la
validez del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica; la teoría de la
peligrosidad, muy ligada a la anterior, postula que el autor es punible porque
su conducta demuestra que él no tiene intención de seguir las normas; y una
tercera vertiente, la teoría unificada, recurre a la necesidad especial y
general-preventiva de sancionar una acción que represente un peligro
cercano para la norma.338

La pena de la tentativa es la misma, en principio, que la del delito

consumado. La ley otorga al juez la facultad de disminuir la pena o no. La
pena disminuida puede encontrarse dentro del marco punitivo de la ley o ser
inferior a este (V. 1181 del 17/11/2006, SaTe).339 La falta de determinación
legal sobre los límites de la disminución, o bien, la enorme discreción que la
ley otorga al juez, hacen cuestionar la prudencia de la regulación, pues la
pena de la tentativa puede verse disminuida a un día de prisión, un día
multa, etc. El juez debe justificar su decisión utilizando los criterios del Art.
71 y tomando en cuenta las características particulares de la tentativa como
p.e. la cercanía a la consumación,340 o si la tentativa ha sido acabada o no.
La jurisprudencia nacional ha tomado en cuenta los antecedentes penales
del autor para negar la disminución de la pena.341

La disminución no podrá ser menor que el delito de pasaje que haya sido
consumado. Así, por ejemplo, en el caso de una tentativa de homicidio que
haya resultado en lesiones graves no podrá disminuirse la pena más allá del
mínimo establecido por el tipo de las lesiones graves.342

En caso de contravenciones, su tentativa no es punible porque de minimis

non curat praetor.

Jurisprudencia

1- DISMINUIR ES FACULTATIVO: "En lo que concierne a lo previsto en el

artículo 73 del Código Penal, ha de apuntarse que la posibilidad de disminuir
la pena por debajo del mínimo establecido, en los supuestos de tentativa, es
una facultad y no un deber de los jueces." (V. 1181 del 17/11/2006, SaTe)

2- ANTECEDENTES PENALES: "En la especie, la juzgadora señala que no

rebaja la sanción considerando las reiteradas sustracciones que el justiciable
ha llevado a cabo en ese mismo lugar […], argumento que a juicio de esta
Cámara no es irracional o desproporcionado, esto en el tanto no es del todo
cierto que el Tribunal de mérito al momento de fijar la sanción no pueda
tener en cuenta los antecedentes del imputado." (V. 194 del 30/03/2007,
TCP de San Ramón)

3- DISMINUIR ES FACULTATIVO: "[…] dentro del marco de razonabilidad y

proporcionalidad de la pena y de la necesaria individualización del reproche,
el legislador concede al juez la posibilidad de disminuir el extremo inferior de
la pena en un delito tentado, para lo cual debería tomar en consideración la
forma en que en concreto se desarrollaron y manifestaron los presupuestos
del artículo 71 ibid, al punto que justifiquen la disminución del reproche. En
sentido contrario, frente a una tentativa, podrían en atención a los mismos
principios y parámetros legales señalados, estimarse que la imposición de la
pena debe superar el extremo inferior y que no haya cabida para rebajo
alguno. Ambas hipótesis son válidas, porque lo que existe es autorización
para el rebajo y no una obligación de hacerlo en todo caso de tentativa y lo
que debe controlarse es entonces, la vigencia de esos principios
constitucionales en la concreta fijación hecha y la adecuada individualización
del reproche." (V. 44 del 27/01/2006, SaTe)

4- DISMINUCIÓN DEBE ESTAR FUNDAMENTADA: "Por ello, debe reiterarse,

es la pena prevista para el hecho consumado la que corresponde a la
tentativa. No obstante se prevé la posibilidad de que el Juez disminuya la
misma y ello obliga a brindar las razones para tal proceder. Pero
indudablemente es un sistema que concede amplio arbitrio al juez para la
estimación de la pena concreta, pues no rige en nuestro sistema procesal
penal una aritmética judicial que establezca certeramente el quantum de la
pena a imponer." (V. 307 del 03/07/2008, TCP de San Ramón)

Artículo 74.- Penalidad del autor, instigador y cómplice

Los autores e instigadores serán reprimidos con la pena que la ley señala al
delito.

Al cómplice le será impuesta la pena prevista para el delito, pero ésta podrá
ser rebajada discrecionalmente por el Juez, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 71 y grado de participación.

Comentario

La norma regula la penalidad de los (co)autores (Art. 45), instigadores (Art.

46) y cómplices (Art. 47). En los tres casos, el juez deberá efectuar una
valoración y explicar su razonamiento en sentencia conforme a los criterios
del Art. 71. La pena debe ser individualizada, lo que significa p.e. que los
autores e instigadores de un mismo delito pueden ser sancionados de
manera distinta, a pesar de lo establecido en este Art.343

En cuanto al cómplice, su pena podrá ser disminuida según el Art. 71 y su

grado de participación. Esta es una facultad discrecional del juez, quien
podrá renunciar a hacer uso de ella con decisión motivada. El grado de
participación hace referencia a cuan determinante fue la contribución del
cómplice para la realización del tipo, es decir, su importancia en la relación
causal o el aumento del riesgo para el bien jurídico que implicó. La reducción
de la pena puede romper el límite inferior del marco punitivo, pudiendo
llegar a un día de prisión, un día multa, etc.

Jurisprudencia

1- COAUTOR O INSTIGADOR, INDIFERENTE EN LA PRÁCTICA: "Conviene

apuntar, en primer término, que la discusión acerca de si el agente fue
coautor o instigador de un hecho punible carece, en el ordenamiento jurídico
costarricense, de la relevancia práctica que posee en otros Estados, ya que
el legislador nacional asigna idéntica respuesta punitiva a ambas categorías.
Ello significa que, en nuestro medio, el tema prácticamente solo tiene interés
pedagógico o académico, pero ningún efecto real, a diferencia de lo que
ocurre en otros sistemas jurídicos (incluso algunos en los que el instigador
es más severamente reprimido que el autor). De lo dicho se sigue que aun
cuando le asistiese razón al quejoso, el justiciable únicamente podría aspirar
a un cambio del nombre de su concreta participación criminal." (V. 1254 del
02/10/2009, SaTe)

2- REDUCCIÓN ES FACULTATIVA: "En el fallo de mérito, los Juzgadores

explican las razones por las cuáles consideraron que el sentenciado M. no
merecía de la reducción de la sanción mínima, potestad que les otorgaba el
artículo 74 del Código Penal, tomando en consideración la grave violencia
con la que se cometieron los delitos, no solamente porque la ofendida fue
objeto de intimidación y amenazas por parte de cuatro hombres que
actuaban de común acuerdo, sino porque además se empleó un arma de
fuego, con lo que incluso se puso en riesgo la vida de la ofendida." (V. 1758
del 16/12/2009, SaTe)

3- LA PENA PREVISTA: "A tenor del artículo 74 del Código Penal la pena del
cómplice será la prevista para el delito y podrá ser rebajada; pero eso no
implica que sea la pena mínima prevista para el delito, sino la prevista, que
va desde el mínimo hasta el máximo." (V. 1131 del 29/09/2000, SaTe)

4- REDUCCIÓN POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL: "Lo que existe en ambos
supuestos es la posibilidad de reducir la pena mínima cuando se da una
tentativa o cuando se trata de un cómplice. Si la autoridad jurisdiccional
decide aplicar esa posible reducción del extremo inferior de la escala
punitiva, entonces debe explicar por qué. En el presente caso se fijó una
pena de cuatro años de prisión, la cual está por debajo del mínimo legal. Es
decir, se aplicó la reducción a favor del justiciable. Pero lo que debe
destacarse es que sí se explica por qué se fijó ese monto, cuando el Tribunal
expresamente indica que por la hora en que se cometió el ilícito, el ofendido
tuvo posibilidades mucho menores de recibir ayuda que si se hubiera
cometido cuando hay más gente en las calles." (V. 463 del 24/05/2002,
SaTe)

Artículo 75.- Penalidad del concurso ideal

Para el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más

grave y aún podrá aumentarla.

Comentario

La sentencia debe enumerar todas las normas penales que han sido violadas
en concurso ideal. Esto es lo que doctrinariamente se conoce como función
aclaradora o evidenciadora del concurso ideal (Klarstellungsfunktion der
Idealkonkurrenz). En el caso del concurso ideal homogéneo, el juzgador
debe nombrar el número de veces que la misma norma penal fue infringida
(A es condenado por tres delitos de homicidio en concurso ideal). Si el
concurso es heterogéneo, el juez debe enumerar los tipos que fueron
infringidos (A es condenado por un delito de homicidio en concurso ideal con
un delito de robo).344 La importancia de esta función también concierne la
determinación de la existencia de reincidencia. La jurisprudencia (V. 1015
del 02/09/2005, SaTe) ha hecho una obligación del juez mencionar
expresamente la pena del delito más grave, si la ha aumentado y cuánto.
Establecer la penalidad de cada uno de los otros delitos puede llevar a creer
que se aplican las reglas del concurso material y, por tanto, es
desaconsejable y hasta contrario al sentido del Art. 75.

La pena del concurso ideal se establece siguiendo el sistema del cúmulo

jurídico,345 es decir, se impone la pena correspondiente al delito más grave
aumentada según el criterio del juzgador. Debe notarse que la pena
correspondiente al delito más grave no se refiere a la pena en sentido
abstracto (el marco legal), sino a la pena que merece el caso específico de
acuerdo a los criterios legales. En el caso del concurso ideal heterogéneo
puede haber incertidumbre sobre la cual delito es el más grave. La doctrina
ha desarrollado ciertos criterios para solventar el asunto: "debe atenderse
en primer lugar a la gravedad de ellas según el tipo de pena aplicable. Por
tanto, la de mayor gravedad es la de prisión, seguida por el extrañamiento;
luego viene la inhabilitación y por último la pena de multa. Cuando ambas
leyes penales violadas establezcan penas del mismo género, debe verse la
gravedad en concreto: más grave es aquella que tiene un máximo más
elevado; si no es este el caso debe atenderse a cuál de ellas tiene el mínimo
más elevado. Si ambas tienen igual mínimo o máximo, es más grave aquella
que tenga solamente prisión y no como la otra, pena de multa alternativa o
aquella que, además, aplique penas accesorias."346 Se debe resaltar el hecho
de que el marco punitivo puede diferir de aquel establecido para el delito
más grave. Si, por ejemplo, la pena mínima de la norma más grave es
inferior a la pena mínima de la norma menos grave, entonces la pena deberá
respetar este último para evitar beneficiar al imputado más allá de los fines
del concurso ideal.

El aumento (por encima de la pena que merece el delito más grave) debe
responder al contenido de injusto y especialmente a la culpabilidad. Nótese
que la letra de la norma otorga al juez la facultad (podrá) de aumentar la
pena del delito más grave, pudiendo darse el caso en el que la pena no sea
aumentada o bien que se mantenga dentro del marco punitivo más grave
(entre el mayor mínimo y el mayor máximo). El aumento, sin embargo, no
podrá exceder la pena que correspondería al concurso material. Otra opinión
es la de Rivero, quien sostiene que el aumento no puede exceder el marco
punitivo del delito más grave.347

Jurisprudencia

1- DEBE SEÑALARSE LA PENA PARA EL DELITO MÁS GRAVE: "La penalidad

del concurso ideal se determina con base en los extremos previstos para el
delito más grave, pudiendo aún ser aumentada. Pero si bien esta Sala ha
dispuesto que no necesariamente debe indicarse la pena fijada respecto a
cada uno de los delitos que concurren idealmente (ver resoluciones número
781 de las 9:20 horas del 20 de agosto de 2001, 1133 de las 10:15 horas
del 5 de diciembre de 2003, y 175 de las 14:40 horas del 20 de marzo de
2003), debe al menos señalarse la pena establecida para el delito más
grave. Sin ello es imposible verificar si se respetaron las normas que regulan
la penalidad de los concursos, además de resultar de interés por su
incidencia en supuestos de concurso real retrospectivo, y la posibilidad de
apelar a una eventual norma posterior más favorable. En la especie, no
obstante resultan válidas las razones a las que hace mención el Tribunal de
mérito para fundamentar la pena, se impone el monto global de treinta y
cinco años de prisión por los delitos de homicidio calificado y robo agravado
en concurso ideal, pero sin que se precise, al menos, el tanto
correspondiente al primero de los ilícitos. De esta forma, es cuestionable si
se fijó la pena mayor prevista para el homicidio calificado, o una menor
aumentándola de conformidad con lo que dispone el artículo 75 del Código
sustantivo. En consecuencia, deben declararse parcialmente con lugar los
reclamos formulados en relación con este extremo, ordenándose el reenvío
de la causa para que el mismo Tribunal sentenciador proceda -en nuevo
debate –a establecer la pena aplicable a los delitos en concurso ideal
señalados, de acuerdo con la responsabilidad criminal que se acreditó en el
fallo, y las circunstancias contempladas en los artículos 71 y 75 ejúsdem."
(V. 594 del 28/05/2004, SaTe)

2- FUNDAMENTO: "[…] de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del

Código Penal, el Juzgador - en tratándose de un concurso ideal - puede
aplicar la pena correspondiente a la infracción jurídica más grave, con un
aumento facultativo que en ningún caso puede superar la que
hubiera correspondido en el supuesto de haberse realizado acciones
independientes en concurso material, pues la pena aplicable al concurso
ideal, toma en cuenta que la criminosidad del agente es menor, que la del
que realiza esas infracciones mediando acciones u omisiones diversas." (V.
1404 del 03/12/2004, SaTe)

3- FIJACIÓN DE LA PENA: "El ordenamiento jurídico siguió, con alguna

variante también, el principio de aspersión, toda vez que para la fijación de
la pena se toma la correspondiente al delito más grave, la cual podría
aumentarse de manera potestativa por el juez. […] La variante que se
introduce en este numeral consiste en que el aumento […] no siempre se
tiene que aplicar, pues se regula como una potestad que se le otorga al
juzgador. No es un aumento "prudencial" que se aplica en todos los casos a
partir del monto de la pena concreta impuesta para el delito más grave, sino
que constituye una facultad discrecional que bien podría ejercerse, o no, si
así lo estima pertinente el Juzgador en la causa. Ahora bien, el problema que
se presenta en este punto consiste en determinar qué debe entenderse por
(1) el delito más grave, (2) la pena correspondiente al delito más grave y
(3) en qué consiste el aumento. En cuanto al primer punto, se han vertido
diversos criterios. Sin embargo, como la gravedad de los hechos se mide
fundamentalmente a partir de la consecuencia que se les fija a estos, la tesis
mayoritaria estima que el delito más grave se determina en razón de la pena
establecida en abstracto para las diferentes ilicitudes. Ante la multiplicidad
de adecuaciones típicas que se derivan de una sola acción, el delito más
grave será el que haya previsto la pena mayor o más severa, a saber, el que
prevé el máximo penal mayor, independientemente del mínimo que presente
dicha delincuencia. En cuanto al segundo problema que se plantea, la pena
correspondiente al delito más grave, se entiende que no es la que se fija de
manera abstracta en la ley, sino la que en el caso concreto se impone como
consecuencia del juicio de reproche que se le formula al sujeto por la ilicitud
cometida y según los parámetros de determinación que se señalan en el
artículo 71 del Código Penal. Al momento de establecerse la pena
correspondiente, resulta claro que el Juzgador puede hacerlo dentro de los
parámetros que se disponen en el hecho más severamente castigado,
fundamentalmente en cuanto al máximo imponible. El problema se presenta
con respecto al mínimo que podría ser considerado. En este sentido, si bien
la normativa no lo dice, se estima de acuerdo con una interpretación
sistemática de ésta, así como de la propia naturaleza que define al concurso
ideal (una sola acción con multiplicidad de adecuaciones típicas), los
mínimos de las otros tipos penales que concurren sin excluirse sirven de
parámetro mínimo a partir de los cuales se debe fijar el quantum
sancionatorio. Valorando cada uno de los mínimos previstos en cada una de
los distintos tipos penales, se debe definir y tomar el mínimo mayor que se
prevé como el mínimo más severo, toda vez que sería un absurdo que se
imponga una pena inferior a la que se dispone en las otras figuras típicas
que concurren idealmente. Esta consideración ha sido expuesta en la
doctrina nacional, siguiendo lo que la doctrina extranjera ha diseñado para
responder a los cuestionamientos que se formulan sobre cuál es el delito
más grave y qué función tienen los mínimos penales previstos en las
diferentes adecuaciones típicas que se presentan. Específicamente, se señala
que sobre estos extremos caben dos interpretaciones: "En primer lugar,
puede significar que la sanción se impone dentro del mínimo y máximo de la
escala penal que corresponde al tipo penal más grave. En segundo término,
puede entenderse que dicha escala se construye, en su límite máximo, con
referencia a la pena mayor, y, en su límite mínimo, por el mínimo mayor de
los tipos que concurran (principio de combinación). Se ha dicho que la
circunstancia de que se aplique la pena correspondiente al delito más grave,
no significa ‘...que el legislador dé a la pena del delito más grave una
preeminencia absoluta; ella indica simplemente que el límite superior de la
pena es la fijada por el tipo penal que tenga pena mayor.’(Castillo) ‘La pena
de la violación menos grave, aunque en principio es absorbida, cumple la
función de fijar el límite mínimo en aquellos casos en los que la ley establece
pena mayor que tenga un mínimo menor que la pena que fue aplicada. Así,
si uno de los tipos violados tiene pena de prisión de un mes a dos años y el
otro de dos meses a un año, es el primero el más grave y de él se toma la
pena. Pero el segundo fija el límite mínimo de la pena, que no puede ser
menor de dos meses de prisión’. Esta última solución es la que se impone,
pues al haber lesionado el delincuente varios tipos penales, no puede
concebirse que cumpla una sanción menor que el mínimo más alto de las
penas que concurren." (RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos. "La determinación
de la pena en el concurso ideal de delitos", Revista de Ciencias Penal, No.:
1º, Año 1998. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, Costa
Rica, pp. 20 y 21; cfr. también: CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. "El
concurso de delitos en el derecho penal costarricense", Publicaciones de la
Facultad de Derecho, U.C.R., San José, Costa Rica, 1981, pp. 70-71).
Conforme lo anterior, lo cual comparte esta Sala, si bien la pena del delito
más grave corresponde al que se encuentra castigado de manera más
severa, cuando el mínimo penal de esta delincuencia es inferior al de las
otras ilicitudes que concurren idealmente, no sería admisible que se imponga
una pena por debajo de estos otros mínimos previstos. V.- Por otra parte, en
cuanto al tercer punto o cuestionamiento que se presenta, naturaleza del
incremento, aun cuando se siga el sistema o principio de aspersión, el
aumento de la pena, una vez fijada para la ilicitud más grave, no es una
consecuencia obligatoria y necesaria para todos los casos. Precisamente en
razón de la naturaleza del concurso ideal, en donde lo que se presenta es
una única acción con multiplicidad de adecuaciones típicas, el Juzgador bien
podría considerar que la pena impuesta para el delito más grave resulta ser
suficiente y que no amerita un aumento o una mayor reprochabilidad, que se
traduce en más pena, de acuerdo con los principios de lesividad,
proporcionalidad, razonabilidad, humanidad y fines que entran en juego el
concretarse toda pena. Si decide no aumentarla, no podría entenderse que
se renuncia al ius puniendi o que se fomenta la impunidad. Es tan solo una
manifestación de esta facultad o poder discrecional. Ahora bien, como se
trata de un poder o facultad otorgada, cada vez que se está ante la fijación
de la pena en un concurso ideal, el Juzgador debe indicar si hace uso o no de
esta potestad para que las partes puedan controlar su ejercicio. Esto no
significa que la posibilidad de aumentar la pena se debe aplicar en todos los
casos, pues perfectamente el Juzgador, como ya se dijo, puede no hacerlo
de considerar adecuado el monto que fija respecto a la gravedad del hecho.
Lo que se estima pertinente dejar claro en este punto, consiste en que en
todos los casos se debe señalar si hace uso o no de esta facultad. De no
hacerlo, es suficiente que se indique que no se recurrió al aumento de la
pena; pero si se hace se debe explicar con claridad por qué procede de esta
forma y en que proporción se aumentó la sanción. Sería un aumento por la
totalidad de la ilicitud cometida que afecta varios bienes jurídicos a través de
una sola acción y no como una acumulación derivada de la suma de cada
una de las sanciones que se establecen por las diferentes adecuaciones
típicas. Ahora bien, si lo que se hace en el concurso ideal, a partir de las
diferentes adecuaciones que concurren, es una acumulación aritmética de
las penas, se estaría variando las reglas de la penalidad para el concurso
ideal. No se trata de imponer penas para cada una de las adecuaciones
típicas, a partir de la que se fija para el delito más grave. Lo que se requiere
tan solo es que se indique si se hace uso de la potestad de aumentar y en
qué proporción, para controlar que su ejercicio no resulte abusivo o
desproporcional. Finalmente, queda por determinar en cuánto se puede
aumentar la pena, pues la normativa no lo dice. En este caso, según se
indicó en el Considerando III, se estima que el aumento no podría exceder el
monto total de la pena que se hubiese impuesto de estarse ante una
concurrencia material de delitos, ni podría ser igual a ésta, pues de ser así,
no tendría sentido alguno la regla prevista en el artículo 75 y no se
diferenciaría en nada de lo dispuesto en el artículo 76 (principio de cúmulo
material limitado al triple de la mayor impuesta). En el concurso ideal se
está ante una sola acción con distintas adecuaciones típicas que no se
excluyen entre sí y la pena se fija por la gravedad que de esto se derive. No
es lo mismo una sola acción con una sola adecuación típica, que una acción
con una multiplicidad de adecuaciones típicas o resultados lesivos no
excluyentes. La primera solo afecta, en principio, un bien jurídico tutelado,
en tanto la segunda genera la lesión a varios bienes jurídicos, de manera
homogénea o heterogénea. La pena a imponerse, por tanto, podría ser la
que corresponda al delito más grave, o bien, aumentada, a criterio del
Juzgador, en un monto que tampoco podría ser igual o superior al que se
hubiese impuesto de haberse estado ante un concurso material. Ahora bien,
como el aumento se debe establecer a partir de la pena concreta que se fija
para el delito más grave, se corrige el criterio que recientemente esta Sala
expuso en dos fallos, correspondientes a los votos No. 574 de las 8:55 horas
del 10 de junio del año 2005 y el No. 788 de las 9:15 horas del 15 de julio,
también del año 2005, en donde se dijo que si la pena a imponer se
encontraba dentro de los límites del ilícito más grave, no era necesario
especificar si se ampliaba la sanción del delito más grave, requiriéndose esta
explicación solo cuando el aumento superara el límite mayor de la penalidad
prevista para esa figura delictiva. Y se dice que se corrige los precedentes
citados, en el tanto se establece ahora que en todos los casos se debe decir
si se hace uso o no del aumento, y no solo cuando se supera el límite
máximo de la pena prevista para la delincuencia más severamente
castigada. Es importante agregar que la definición de si se hace uso o no de
la facultad de aumento, y en qué tanto, resulta de necesaria además debido
a la posibilidad de que durante la ejecución de la sentencia sobrevenga una
ley más favorable, sea en cuanto a que disminuya la pena de alguna de las
acciones típicas o que las despenalice, pues la procedencia o pertinencia de
una nueva fijación de la pena podría depender de si se hizo uso de la
facultad de aumento que la ley prevé para esta clase de concursos y en qué
proporción […]". (V. 1015 del 02/09/2005, SaTe)
Artículo 76.- Penalidad del concurso material

Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a todos los

delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún
caso de cincuenta años de prisión.

El Juez podrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible, siempre
que esto fuere más favorable al reo.

(Reformado mediante la Ley Nº 7389 del 22/04/1994)

Comentario

Véase sobre la unificación de penas Art. 54 y 484 CPP

La pena en el concurso material de delitos se rige por el sistema de

acumulación limitada o atenuada. En el sistema de acumulación material se
considera que la pena de cada uno de los delitos debe sumarse
(acumularse), salvo en los casos en que sea posible ejecutarlas
paralelamente (caso de penas de distinta naturaleza). En su versión
atenuada, la acumulación aritmética de penas se ve limitada por un techo
fijado legalmente. La idea de fondo sigue el fin retributivo de la pena, pues
procura que ningún delito quede impune.348

El legislador fijó como techo 50 años para la prisión, 10 años para el

extrañamiento (Art. 52), 360 días para la multa (Art. 53) y 12 años para la
inhabilitación (Art. 57). Adicionalmente, la pena se encuentra limitada al
triple de la mayor. Debe entenderse que se trata de la pena mayor impuesta
en el caso concreto de acuerdo al Art. 71 y no a la mayor en sentido
abstracto (marco punitivo del típico). En caso de que la naturaleza de las
penas sea distinta (p.e. prisión y multa), no es posible hacer una
acumulación entre ellas. La pena más grave (prisión) no absorbe la menos
grave (multa).

En la ejecución, el criterio que priva es el de la compatibilidad de las penas:

si las penas deben ejecutarse paralelamente cuando sea posible (penas
compatibles); de lo contrario deberán ser cumplidas consecutivamente
(penas incompatibles).
Se critica la acumulación material de las penas por favorecer la retribución
penal en perjuicio de la rehabilitación del reo. Esto se hace aun más patente
con la reforma del Art. 76, la cual aumentó el límite de la pena de prisión a
50 años (la versión original señalaba 25 años). Por el otro lado, también se
argumenta a favor de la acumulación pues el reo no debe beneficiarse de
cometer delitos "al por mayor."349

Jurisprudencia

1- SISTEMA DEL CÚMULO MATERIAL: "Así, entre nosotros, en cuanto al

concurso material, si bien el legislador optó por el sistema de cúmulo
material o aritmético, consistente en la suma de todas las penas que se
imponen por cada uno de los hechos delictivos, el resultado de esta
operación aritmética no siempre es el que se fija finalmente en un caso
concreto, pues el artículo 76 del Código Penal establece un límite para ello,
al disponer que: "Para el concurso material se aplicarán las penas
correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del
triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años." En otras palabras,
aun cuando procede el cúmulo material o aritmético de todas las penas que
se fijan por cada uno de los hechos delictivos cometidos, queda claro que la
sanción que finalmente se establece en ningún caso puede ser superior al
triple de la mayor impuesta en el caso concreto, o bien, nunca superior a
cincuenta años de prisión, que es el monto máximo que nuestra normativa
penal permite." (V. 1015 del 02/09/2005, SaTe)

2- ERROR JUDICIAL: "Ciertamente el supuesto que se examina en la

sentencia de mérito no es idéntico al que prevé dicha norma350 para efectos
de ordenar la unificación de penas. Pero se trata de una hipótesis similar, la
cual, al no estar expresamente contemplada por nuestro ordenamiento
jurídico, fue resuelta acudiendo a la analogía. Cabe señalar, precisamente,
que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 del Código Civil:
"Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que
se aprecie identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohiba esa
aplicación." Sobre este particular, si bien las reglas contenidas en el artículo
2 del Código Procesal Penal prohiben la interpretación extensiva y la
analogía, lo cierto es que permiten utilizar esos métodos exegéticos cuando
favorezcan "la libertad del imputado" o "el ejercicio de una facultad conferida
a quienes intervienen en el procedimiento". Por ende, en la presente causa
no es posible cuestionar la aplicación analógica de la ley procesal penal,
pues ese procedimiento sirvió, en el caso concreto, para favorecer la libertad
del justiciable. Nótese que efectivamente nos hallamos ante causas conexas,
pues se trata de delitos cometidos en un mismo período de tiempo y que se
le atribuyen a una misma persona, por lo que ambas debieron ser conocidas
por un mismo tribunal, según lo dispuesto por los artículos 50 inciso a) y 51
del Código Procesal Penal. El hecho de que no se hayan tramitado en
conjunto es un error achacable –en principio– a la Administración de Justicia,
cuyos efectos no deben pesar sobre la situación jurídica del encartado. En
consecuencia, si desde el punto de vista jurídico-procesal ambos litigios
debieron haberse tramitado en forma conjunta, es necesario admitir que
también existió, hipotéticamente, la posibilidad de que el imputado accediera
en ambos casos a la aplicación del instituto que interesa (esto es, la
reparación integral del daño)." (V. 51 del 29/01/2004, TCP)

Artículo 77.- Penalidad del delito continuado

Cuando los delitos en concurso fueren de la misma especie y afecten bienes

jurídicos patrimoniales, siempre que el agente persiga una misma finalidad,
se aplicará la pena prevista para el más grave, aumentada hasta en otro
tanto.

Comentario

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional coinciden en que el delito

continuado regulado por el Art. 77 es una ficción quod poenam.351 A pesar
de que el marco fáctico del delito continuado cumple los requisitos del
concurso material y, por tanto, debería ser penado conforme al Art. 76, el
legislador ha optado por otorgarle consecuencias penales diferentes.

Doctrinariamente352 se han establecido los siguientes requisitos para el delito

continuado:
- Mismo bien jurídico: el CP limita la aplicación del delito continuado a
aquellos hechos en los que se vean afectados bienes jurídicos patrimoniales.
No es requisito, sin embargo, que la acciones ilícitas afecten exclusivamente
bienes jurídicos patrimoniales. Puede tratarse de delitos compuestos en los
que el bien jurídico patrimonial es solo uno de los bienes protegidos por la
norma (p.e. extorsión, Art. 214). Tampoco es necesario que sea el mismo
tipo penal.

- Homogeneidad de la forma de ejecución: de acuerdo con Jescheck, esto

"supone que las disposiciones penales que se infringen a través de los actos
individuales deben basarse materialmente sobre la misma norma y que
también, esencialmente, el curso del hecho debe presentar los mismos
requisitos externos e internos."353 A ello se agrega cierta conexión espacial y
temporal, que viene ligada al plan preconcebido del autor.

- Misma finalidad: la jurisprudencia y la doctrina hablan de un plan

preconcebido. Según la primera, la finalidad "debe referirse a un plan
concreto, específico, delimitado en cuanto a su contenido injusto (lo que
incluye la precisión o individualización de los sujetos a estafar) en el que
cada uno de los delitos haya sido previsto como un medio para la
consecución de una finalidad determinada." (V. 03 del 24/04/2008, TCP)

La ficción del delito continuado conlleva la aplicación de una única pena para
todos los delitos. Para la determinación de la pena total debe primero fijarse
la pena del delito más grave. Posteriormente el juez, según la evaluación
que se haga del conjunto de hechos de acuerdo a los criterios del Art. 71,
discrecionalmente podrá aumentarla hasta en otro tanto.

Las serias críticas que han caído sobre el concepto de delito continuado y la
imposibilidad de determinar sus requisitos de manera satisfactoria han
hecho que dicha figura pase a ser apoyada por una minoría de autores y ha
llevado a cambios jurisprudenciales en su contra (especialmente en
Alemania). Se esboza, entre las críticas, que los pretendidos beneficios que
trae la figura (descarga de trabajo para los tribunales) no pesan tanto como
las desventajas político-criminales. Por el otro lado, quienes defienden su
uso expresan que el contenido de injusto del delito continuado es menor al
de los delitos en concurso material y por ello requiere un tratamiento
diferenciado.354
 Jurisprudencia

1- CARACTERIZACIÓN DEL DELITO CONTINUADO: "Como se puede apreciar

esta figura supone una pluralidad de acciones temporalmente discontinuas
pero dependientes entre sí (en tanto persiguen una misma finalidad), pero
que impide en la práctica la aplicación de las consecuencias previstas para el
concurso real o material (ya sea heterogéneo u homogéneo), sin perjuicio de
que una pluralidad de delitos continuados concursen materialmente. ¿Cuál
es el criterio que permite diferenciar entre un delito continuado y un
concurso material de delitos? Considera esta Sala que debe consistir en que
la finalidad que persigue el autor, en relación a los bienes jurídicos que está
afectando con sus acciones, sea incompatible con la naturaleza del concurso
material. De otra manera, se llegaría al absurdo de que el autor habitual de
robos, por ejemplo, tendría la oportunidad de unir con su "finalidad" (la
decidida habitualidad en el robo) hechos sin ninguna otra relación entre sí, a
los que corresponde la pena del concurso real o material de delitos y no la
de un solo delito continuado: sería absurdo porque se favorecería
injustamente a quien mayor desprecio manifiesta de hecho hacia los bienes
jurídicos patrimoniales, dada su habitualidad o reincidencia, siendo que la
figura del delito continuado es una excepción sui géneris a las reglas del
concurso material. De ahí que la doctrina señale que la aplicación del delito
continuado está sujeta a criterios subjetivos y objetivos. En este sentido
señala Carlos Creus que: «Inicialmente se parte de un criterio subjetivo: la
unidad de designios del autor (el cajero del banco que, decidido a reunir una
determinada cantidad de dinero, lo procura sustrayendo sumas menores de
la caja en distintas oportunidades). Pero, si nos conformásemos con ese
criterio para determinar la dependencia, otorgaríamos al autor la injusta
oportunidad de unir con su designio los hechos más dispares, merecedores
de la pena del concurso, y no de la de un solo delito, por lo cual tenemos
que completarlo con criterios objetivos; precisamente, en torno -como
resultado- del requisito de homogeneidad desde el punto de vista de la
acción, se habla de la vinculación de los distintos hechos a una misma
"empresa delictiva", lo cual no depende exclusivamente del designio del
autor, sino también de circunstancias objetivas que condicionan la
adecuación de los distintos hechos dentro de aquel concepto, como es la
unidad de bien jurídico atacado, para lo cual no bastará la analogía de los
bienes afectados por los distintos hechos, sino la identidad del titular (no
puede haber continuación entre el hurto perpetrado hoy contra Juan y el
perpetrado mañana contra Pedro, por más que su autor los haya unido con
su designio común) y, por lo menos, que los objetos materiales de los
distintos hechos pueden considerarse componentes de una "universalidad
natural" (el hurto por el empleado de la máquina de la oficina no se puede
continuar con el hurto de la cartera que un compañero de trabajo ha dejado
en su escritorio). Pero ambos criterios de dependencia tienen que
presentarse reunidos para que se pueda hablar de continuación (la
circunstancia de que el autor haya actuado con el designio de equipar un
taller, no hace dependientes el hurto de llaves a Juan, de una fresadora a
Pedro y de una morza a Esteban, aunque todos esos objetos vayan a parar a
la "universalidad del taller"; la circunstancia de que el autor haya actuado
con el designio de formar un plantel de cincuenta vacas de cría no hace
dependientes los hurtos de diez cabezas a Simón, veinte a Timoteo y veinte
a Facundo. Pero todos esos hurtos pueden ser dependientes entre sí,
pasando a integrar un delito continuado, si el autor forma el taller
apoderándose de varias herramientas, en distintas oportunidades, en la
fábrica donde trabaja, o en el plantel de cría lo forma con hacienda que va
sacando poco a poco de un mismo sujeto pasivo)» [Derecho Penal Parte
General, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, págs. 241 a 242]. A lo
anterior debe agregarse que, objetivamente, la persecución "de una misma
finalidad" debe distinguirse de la mera resolución de cometer una cadena de
hechos homogéneos, pues «tal resolución no basta para fundamentar el
elemento subjetivo del delito continuado, si falta en ellos un mismo "para
qué" y un total programa, del cual los actos sean la ejecución» (Ibídem, pág.
104). Lo anterior resulta claro si se considera que el delito continuado debe
ser necesariamente doloso, ya que el autor debe tener conocimiento y
voluntad de realizar una pluralidad de delitos de la misma especie, que
persigan una misma finalidad, «de tal manera que los actos individuales se
expliquen sólo como una realización sucesiva del todo querido
unitariamente» (BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho Penal, 2ª
edición, Ediciones Akal, Madrid, 1990, págs. 282 a 283. En este sentido
véase la resolución de esta Sala V-796-F de las 10:30 horas del 6 de
diciembre de 1996). Hechas estas consideraciones generales, se puede
afirmar que en la especie no resulta aplicable la figura del delito continuado,
pues los delitos atribuidos al encartado exceden esa hipótesis, porque se
evidenció que sus conductas obedecen a una habitualidad delictiva, a un
modus vivendi -como lo aseveró el a quo-, cuyo único denominador común
es el afán del encartado por enriquecerse ilegítimamente mediante la estafa
indiscriminada de personas. El hecho de que los delitos en concurso
siguieran un patrón o modo común (modus operandi) en cuanto a la
simulación de hechos falsos mediante los cuales se quiso inducir a error a las
víctimas para obtener un beneficio patrimonial antijurídico, no implica por sí
solo que se esté en presencia de un delito continuado. De los criterios
enunciados por el Tribunal de mérito para descartar la existencia de un
delito continuado, cabe destacar el que alude a la pluralidad de ofendidos, a
efecto de aclarar que un delito continuado eventualmente podría afectar a
uno o varios sujetos, siempre y cuando los delitos en concurso sean la
ejecución de un plan preconcebido, condición que no se presenta en la
especie." (V. 787 del 13/12/1996, SaTe)

2- SE LIMITA A BIENES JURÍDICOS PATRIMONIALES: "En Costa Rica la

modalidad de concurso material denominada "delito continuado" solo es
aplicable cuando los bienes afectados sean de índole patrimonial. En efecto,
el artículo 77 del Código Penal establece que "Cuando los delitos en concurso
fueren de la misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre
que el agente persiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para
el más grave, aumentada hasta en otro tanto." Siendo así, y tratándose el
presente asunto de un bien jurídico lesionado que no es de orden
patrimonial (consistió en abusos sexuales), esa norma no resultaba
conducente para la correcta solución de la causa." (V. 660 del 20/06/2005,
SaTe)

3- FIJACIÓN DE LA PENA: "En otras palabras el Tribunal debe fijar la pena

acorde con las circunstancias particulares del caso, pero siempre partiendo
de la pena abstracta que correspondería al delito más grave (tres a doce
años de prisión en este caso), aumentada (en sus extremos menor y
mayor) hasta en otro tanto, lo que por supuesto no implica que en todos los
casos el aumento deba corresponder necesariamente a la duplicación del
monto abstracto. De otra forma, si lo que el legislador quería era imponer un
rango de sanción abstracta que necesariamente duplicase la prevista para el
delito más grave, la redacción del artículo hubiese sido "aumentada en otro
tanto", pero no es esto lo que el artículo 77 ejúsdem dice. Al agregarse la
palabra "hasta", se está indicando que, en el aumento de la sanción, el juez
puede escoger entre aumentar un día, un mes o un año más al monto base
en su extremo menor, hasta el número que se obtenga al multiplicar por
dos, el monto base en su extremo mayor." (V. 577 del 23/05/2008, SaTe)

4- DEBE HABER MISMA FINALIDAD O PLAN: "[…] de manera que no basta la

proximidad temporal en que se suscitaron las tres acciones delictivas, ni que
tuvieran en común la misma tipicidad, como delitos contra la propiedad, ni
que siguieran el mismo modus operandi para desplazar las reglas del
concurso material de delitos, si no existe objetiva y dolosamente una misma
finalidad o plan en los autores que pueda distinguirse claramente de lo que
sería una mera resolución de cometer una cadena de hechos -en mayor o
menor grado- homogéneos. De otra manera se llegaría al absurdo de que el
autor habitual de hurtos, por ejemplo, tendría la oportunidad de unir con su
"finalidad" (la decidida habitualidad en el robo) hechos sin ninguna otra
relación entre sí, a los que corresponde la pena del concurso material real o
material de delitos y no la de un solo delito continuado: sería absurdo
porque se favorecería injustamente a quien mayor desprecio manifiesta de
hecho hacia los bienes jurídicos patrimoniales, dada su habitualidad o
reincidencia, siendo que la figura del delito continuado es una excepción sui
generis a las reglas del concurso material." (V. 224 del 17/03/1997, SaTe)

5- MISMA FINALIDAD: "La "misma finalidad" […] debe referirse a un plan

concreto, específico, delimitado en cuanto a su contenido injusto (lo que
incluye la precisión o individualización de los sujetos a estafar) en el que
cada uno de los delitos haya sido previsto como un medio para la
consecución de una finalidad determinada (de modo que cada delito es la
realización parcial del «delito continuado», según un plan preconcebido). El
elemento "misma finalidad" tampoco se reduce a la semejanza u
homogeneidad en el ardid utilizado en la ejecución de las estafas, ni
tampoco puede hacerse corresponder simplemente con el dolo de cada delito
(es decir, con el conocimiento y voluntad del autor de realizar los elementos
del tipo, "defraudar a sus víctimas" dijo el juez de mérito), pues de otra
manera, siendo el dolo un factor común de los delitos en concurso, se
llegaría al absurdo que apunta la jurisprudencia citada, de que el estafador
profesional tendría la oportunidad de reunir una serie dispar de delitos,
materialmente independientes, bajo su supuesta finalidad genérica o global
de defraudar "a cuanta persona se le pusiera o atravesara en su camino", lo
que excede notablemente la inteligencia de la norma, al asignar una
penalidad más favorable al agente que opta por hacer de los delitos contra
los bienes jurídicos patrimoniales su ocupación habitual." (V. 3 del
24/04/2008, TCP)

Artículo 78.- Pena aplicable a los reincidentes

Al reincidente se le aplicará la sanción correspondiente al último hecho

cometido. Las faltas o contravenciones cuya sanción consista en pena de
prisión se juzgarán, al igual que el resto de los delitos, respetando las
garantías y principios rectores del debido proceso.

(Reformado mediante la Ley N° 8250 del 02/05/2002)

Comentario

La presente norma carece completamente de relevancia práctica. La

intención de su versión original era agravar la pena en caso de reincidencia o
profesionalidad. La norma decía: "Al reincidente se le aplicará la sanción
correspondiente al último hecho punible cometido, aumentándola a juicio del
Juez, sin que pueda pasar de veinticinco años. La misma agravación de la
pena podrá imponerla el Juez al delincuente profesional." La primera oración
de su actual redacción solo pretende evitar que el reincidente sea juzgado
por los hechos anteriores que ya fueron juzgados. La segunda oración carece
de importancia práctica, pues el debido proceso debe respetarse siempre.

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40.

Artículo 79.- Error de derecho no invencible y exceso en las causas

de justificación

En los casos de error no invencible a que se refiere el artículo 35 ó en los de

exceso no justificado del artículo 29, la pena podrá ser discrecionalmente
atenuada por el Juez.

Comentario

La norma se aplica para el caso del error de prohibición vencible (Art. 35), el
exceso en la causa de justificación (Art. 29) y, según el TCP por analogía in
bonam partem, a los casos de imputabilidad disminuida (Art. 43). En nuestra
opinión, la analogía in bonam partem no es tal, pues si la ley no prevé
expresamente que la persona con imputabilidad disminuida debe ser
sancionada con pena, no puede concluirse que una pena disminuida es para
su beneficio. La consecuencia de la imputabilidad disminuida, dependiendo
del caso, será una medida de seguridad o la impunidad. Véase Art. 43, 98 y
102.

La aplicación de la atenuación debe estar referida al caso concreto y merece

justificación. En principio, el juez debe establecer la pena que correspondería
al caso en circunstancias normales (Art. 71) y luego atenuarla
prudentemente según el grado de culpabilidad del sujeto conforme a la
valoración del elemento atenuante respectivo. Así, en el caso del error
vencible, se debe valorar la disposición subjetiva para vencer el error (su
posición social, sus capacidades individuales, esfuerzos para informarse y su
representación jurídico-moral del mundo); en el caso del exceso en la causa
de justificación deberá prestarse atención a la gravedad del exceso.

El juez no se encuentra obligado por el marco penal establecido en el tipo

penal. Por ello, podrá establecer una pena mínima (un día multa, un día de
prisión, etc.)355 inferior al marco o bien una que se encuentre dentro de él,
pero disminuida según las circunstancias.
 Jurisprudencia

1- ART. PERMITE PENA ATENUADA PARA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA: "En

efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 43 del Código Penal,
define lo que consiste la imputabilidad disminuida, sin embargo, en todo el
Código, sólo el artículo 98 inciso 1) nos habla de una consecuencia que
obligatoriamente deberá imponer el Juez, cual es una medida de seguridad;
entendemos dicha norma en el sentido de no excluyente de la punición
respectiva por el delito básico, punición que se basa en la condición de
imputable del justiciable, aunque su capacidad se encuentre disminuida. Sin
embargo, cabe hacer una precisión adicional, tomando en cuenta las escalas
penales de los delitos contemplados en la parte especial del Código Penal y
en las correspondientes leyes penales especiales que tipifiquen delitos,
tenemos que la técnica legislativa seguida implica la descripción de una
conducta a la que se asigna un marco punitivo legal, que va de un mínimo a
un máximo y que, presupone, la plena imputabilidad del sujeto agente. No
es difícil imaginarse así, la posibilidad de que un mismo supuesto delictivo
puede reunir las condiciones propicias para ser sancionado con el extremo
mínimo de la pena prevista para el delito y que, ese mismo supuesto, en
idénticas condiciones, sea ejecutado en un caso por un imputable con plena
capacidad y en otro supuesto, por un agente que tenga la imputabilidad
disminuida. En estos casos, tratar en forma igual, situaciones que
materialmente son diferentes, implicaría una violación al principio
constitucional de igualdad y de proporcionalidad de la pena, de ahí que,
estime esta Cámara, que aunque no existe una disposición expresa que así
lo determine, en una interpretación respetuosa de la dignidad humana,
interpretando e integrando el ordenamiento in bona partem, debe de
aplicarse analógicamente la consecuencia del artículo 79 del Código Penal,
como ya se expresó, dicha atenuación sancionatoria recae sobre otros
institutos penales que afectan la categoría de la culpabilidad, reduciendo el
reproche, por lo que estamos en supuestos que guardan una clara similitud
en cuanto a su naturaleza y, por tanto, equiparar sus consecuencias no debe
conducir a reparos." (V. 214 del 04/03/2004, TCP)

Artículo 80.- Causas que extinguen la acción penal y la pena

Derogado (Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de
15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973)

Artículo 81.- Delitos de acción privada

Derogado (Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de

15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973)

Artículo 81 bis.-

(Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de

15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973) (El Art. 51 de la Ley No.7771 del
29/04/1998 adiciona un inciso d), para establecer que los delitos de dicha
Ley son de acción pública a instancia privada)

Artículo 82.- Prescripción de la acción penal

Derogado (Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial No. 7728 de

15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973)

Artículo 83.- Reglas generales

Derogado (Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de

15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973)

Artículo 84.- Prescripción de la pena

La pena prescribe:
1) En un tiempo igual al de la condena, más un tercio, sin que pueda
exceder de veinticinco años ni bajar de tres, si fuere prisión, extrañamiento
o interdicción de derechos;

2) En tres años, tratándose de días multa impuesta como consecuencia de

los delitos; y

3) En un año si se tratare de contravenciones.

Comentario

La prescripción es un instituto jurídico de naturaleza mixta, con sustento

tanto en el derecho sustantivo como en el procesal, que produce un
impedimento u obstáculo procesal.356

Múltiples argumentos han sido esgrimidos para justificar la prescripción. La

jurisprudencia cita reiteradamente a Jescheck: "La prescripción de la pena,
se ha dicho que ‘sólo se puede justificar con la fundamentación
jurídicomaterial de que pierde sentido la ejecución, cuando ya hace tiempo
que se han olvidado el delito y la sentencia que lo condenó y el reo ha
cambiado con el transcurso del tiempo. Naturalmente, carece aquí de
importancia la idea de dificultad probatoria, por lo que no puede alegarse
como fundamento de la prescripción una teoría procesal. No obstante, la
prescripción de la pena se trata como un obstáculo procesal ya que el delito
ha sido condenado ya ejecutoriamente y sólo afecta a la ejecución de la
pena o de la medida impuesta’ (Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de
Derecho Penal. Parte General. Barcelona, BOSCH Casa Editorial S.A., 1981.
Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. p. 1243)." (V.
811 del 02/07/1999, SaTe).

Zaffaroni profundiza en dicho argumento. Para él, el transcurso del tiempo

pone de manifiesto la irracionalidad de la pena. Pasado el plazo de
prescripción, "el sujeto que se halla ante la agencia de ejecución penal [no]
es el sujeto al que el tribunal condenó, […], el conflicto, que deja de ser
vivenciado, [pasa] a ser meramente histórico."357
Sobre las penas, véase los Art. respectivos: prisión (Art. 51), extrañamiento
(Art. 52), interdicción de derechos (inhabilitación, Art. 57 s.), multa (Art.
53). Las medidas de seguridad no prescriben (Art. 100).

Jurisprudencia

1- CONDICIÓN DE PRIMARIO: "En la situación particular, el sentenciado

estima que el motivo para denegarle el beneficio de ejecución condicional de
la pena, conforme al numeral 61 del Código Penal, decayó al declararse
prescrita la pena del antecedente penal que data de 1996, el cual en
principio impedía considerarle como delincuente primario. No obstante, debe
señalarse que el privado de libertad confunde institutos de diversa
naturaleza y efectos, como lo son la prescripción de la acción penal, la
prescripción de la pena, y la prescripción del registro de una condena penal.
Únicamente el primero y el último otorgan al sujeto la condición de primario.
La prescripción de la pena, impide que el individuo se someta al
cumplimiento de la sanción decretada, pero deja incólume la condena como
tal, y el registro de la misma. Basta para ello estimar que los registros de
condenas prescriben a los diez años de cumplida la sanción sin que
sobrevenga una nueva inscripción (artículos 3 y 11 de la Ley de Registro y
Archivos Judiciales) , y en cambio, los plazos de prescripción de la pena
varían de tres a veinticinco años, según los numerales 84 a 88 del Código
Penal. La Sala Constitucional señaló en la resolución número 2602, de las
15:30 hrs. , del 13 de abril de 1999, que no violenta el debido proceso,
tomar en consideración como antecedentes penales, las sanciones
prescritas, pero debidamente inscritas en el Registro Judicial." (V. 358 del
25/03/2009, SaTe)

2- FUNDAMENTO: "[La prescripción de la pena es…] de igual forma una

"sanción" a la incapacidad del Estado para procurar la pronta ejecución de su
voluntad, plasmada en la decisión jurisdiccional de condenar, lo que hace
que, con el paso del tiempo, tal ejecución carezca de sentido. Es una vía que
tampoco puede permanecer abierta en forma indefinida, porque ello lesiona
los principios de razonabilidad y proporcionalidad." (V. 811 del 02/07/1999,
SaTe)
Artículo 85.- Prescripción de penas de diferentes clases

La prescripción de las penas de diferentes clases o de distinta duración

impuestas en una misma sentencia, se cumplirán separadamente en el
término señalado para cada una.

Artículo 86.- Momento a partir del cual corre la prescripción

La prescripción de la pena comienza a correr desde el día en que la

sentencia quede firme, o desde que se revoque la condena de ejecución
condicional o la libertad condicional, o desde que deba empezar a cumplirse
una pena después de compurgada otra anterior o desde el quebrantamiento
de la condena.

Comentario

A pesar de que el CP no lo dice expresamente, se infiere que la prescripción

de la pena no corre mientras ésta esté siendo ejecutada.

Artículo 87.- Interrupción de la prescripción en curso

Se interrumpe la prescripción de la pena quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, en el caso de que el reo se presente o sea habido o cuando
cometiere un nuevo delito antes de completar el tiempo de la prescripción.

Artículo 88.- Declaración de oficio y prescripción separada de la pena

en caso de varios delitos

Derogado (Derogado mediante la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de

15/12/1997, excepto para los procesos que se tramiten conforme al Código
de Procedimientos Penales de 1973)
Artículo 89.- Amnistía

La amnistía que sólo puede ser concedida por la Asamblea Legislativa en

materia de delitos políticos o conexos con éstos extingue la acción penal así
como la pena impuesta.

Comentario

Núñez explica que la amnistía persigue "el olvido de una infracción punible
para restablecer la calma y la concordia social."358 Efectivamente, la
etimología de la palabra amnistía remite a la palabra olvido en griego
antiguo (similar a la palabra amnesia).

La amnistía es un acto político que conlleva la extinción de la acción penal

(Art. 30-g CPP) o de la pena, según exista o no condenatoria. Por tratarse de
un acto desincriminatorio de carácter general, es decir, que beneficia a una
multitud de sujetos que cumplen los requisitos de la ley de amnistía,
únicamente puede ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

El Art. 121 COPOL establece: "Artículo 121.- Además de las otras

atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a
la Asamblea Legislativa: […] 21) Otorgar por votación no menor de las dos
terceras partes de la totalidad de sus miembros, amnistía e indulto
generales por delitos políticos, con excepción de los electorales, respecto de
los cuales no cabe ninguna gracia;"

No debe interpretarse esta norma en el sentido de que la amnistía

únicamente es posible en caso de delitos políticos, sino más bien, en el
sentido de que el constituyente quiso dificultar el uso de la amnistía en estos
casos, exigiendo por ello la aprobación por mayoría calificada de la Asamblea
Legislativa. Esta dificultad agregada se debe a que los delitos políticos
amenazan la vida y estabilidad del sistema mismo y a que, por su carácter
político, los actores pueden ser miembros de un partido representado en la
Asamblea misma. Si se trata de otros delitos, que no sean políticos ni
electorales, entonces la amnistía requerirá mayoría simple.
El CP no define cuales son los delitos políticos. El criterio mixto, que toma en
cuenta tanto aspectos objetivos como subjetivos, considera incluidos dentro
de ese rubro los delitos que tienen por objeto "destruir, cambiar o perturbar
el orden público" o bien lesionar "los derechos del Estado en la esencia o en
la forma," siempre y cuando los motivos subjetivos hayan sido asimismo
políticos.359 Delitos conexos, por su parte, son aquellos que no son políticos
objetivamente, pero que en sus móviles guardan relación con un delito
político.360

La amnistía no afecta la responsabilidad civil (Art. 96).

Jurisprudencia

1- EFECTOS: "La amnistía, por su carácter general, beneficia a todos los

partícipes de los delitos amnistiados. No se trata de que el efecto se
extienda de uno a otro, sino que la causa cubre a cierto tipo de hechos
punibles y a todos sus intervinientes." (V. 172 del 28/02/2007, SaTe)

Artículo 90.- Indulto

El indulto, aplicable a los delitos comunes, implica el perdón total o parcial

de la pena impuesta por sentencia ejecutoria, o bien su conmutación por
otra más benigna y no comprende las penas accesorias.

El indulto sólo podrá ser concedido por el Consejo de Gobierno, el cual

previamente a resolver, oirá el criterio de Instituto de Criminología.
Consultará también a la Corte Suprema de Justicia, únicamente, cuando la
solicitud del indulto se fundamente en una crítica a la sentencia judicial.
Dichos organismos deberán pronunciarse en un término no mayor de treinta
días naturales, y si no contestaren dentro de ese término, el Consejo de
Gobierno podrá resolver lo que corresponda.

(Reformado mediante la Ley Nº 6726 del 10/03/1982 ).

 Comentario

Zaffaroni define el indulto como "la facultad otorgada a poderes no judiciales

para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad." El indulto
se utilizaría cuando la aplicación de la ley resulte "drástica o anacrónica,
pudiendo acarrear perturbación para el orden público". Dicho autor lo
diferencia del "poder de gracia del absolutismo, que era una prerrogativa
arbitraria de la que podía usar el monarca".361

El indulto no requiere el consentimiento del indultado.362

Con la entrada en vigencia del CPP se derogó el Art. 80 CP, estableciéndose

a su vez el indulto como una causa de extinción de la acción (Art. 30 CPP).
La jurisprudencia ha reconocido esto como un error, señalando que no puede
indultarse una acción que ya ha sido ejercida (V. 329 del 25/03/2010, TCP).

El otorgamiento del indulto deja intacta la responsabilidad civil (Art. 96).

Jurisprudencia

1- CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: "[…] mediante la Ley Nº

7728 del 15 de diciembre de 1997, se derogó expresamente el artículo 80
que regulaba las causas de extinción de la acción penal, junto con las causas
de extinción de la pena. Esta reforma legal trasladó al Código Procesal Penal
las causas de extinción de la acción penal, entre ellas, el indulto. Tal cambio,
se podría considerar un error del legislativo y, de lege ferenda, sería
conveniente que se corrigiera porque no tiene sentido que, en el caso de una
persona que ha sido sometida a proceso y se le ha dictado una sentencia
condenatoria en firme, luego, al otorgársele el indulto, se tenga que tener
por extinguida la acción penal que ya se ejerció. Sin embargo, no es posible
para este Tribunal interpretar las leyes en perjuicio de los sujetos sometidos
a proceso, lo que sucedería si se quisiera tener al indulto como un instituto
que tuviera efectos solamente sobre la pena como lo Strafprozessordnung.
München, Beck, p. 2185. regulaba el artículo 90 del Código Penal. En virtud
de la reforma procesal de 1996, y aún cuando la derogación del artículo 90
de la legislación sustantiva no fue expresa, debe considerarse que lo fue en
forma tácita, por lo que corresponde entender que hoy el indulto opera como
causa de extinción de la acción penal, y es en ese sentido que se aplica en el
presente asunto." (V. 329 del 25/03/2010, TCP)
2- CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: "c) Sin embargo en el
artículo 30 inciso g) del Código Procesal Penal (que es ley posterior al Código
Penal), se contempla expresamente al indulto como causa de extinción de la
acción penal. Si la acción penal se ha extinguido en razón del otorgamiento
del indulto no basta con declarar desistido el recurso de revisión sino que es
necesario declarar el sobreseimiento definitivo de la imputada, porque así lo
dispone expresamente el artículo 311 inciso d del Código Procesal Penal." (V.
814 del 10/08/2007, SaTe)

Artículo 91.- Recomendación judicial de indulto

Los jueces podrán, en sentencia definitiva, recomendar el otorgamiento del

indulto.

Artículo 92.- Matrimonio del procesado o condenado con la ofendida

Derogado (Derogado mediante la Ley Nº 8590 del 18/07/2007)

Artículo 93.- Perdón Judicial

También extingue la pena, el perdón que en sentencia podrán otorgar los

jueces al condenado, previo informe que rinda el Instituto de Criminología
sobre su personalidad, en los siguientes casos:

1) A quien siendo responsable de falso testimonio se retracte de su dicho y

manifieste la verdad a tiempo para que ella pueda ser apreciada en
sentencia;

2) A quien mediante denuncia dirigida o declaración prestada se inculpa a sí

mismo de un delito doloso que no ha cometido para salvar a su ascendiente,
descendiente, cónyuge, hermano, bienhechor, o a su concubinario o
manceba con quien haya tenido vida marital por lo menos durante dos años
continuos inmediatamente antes de la comisión del hecho;

3) A quien haya incurrido en los delitos de encubrimiento, hurto, robo con

fuerza en las cosas, estafa, daños o lesiones leves, cuando lo solicite el
ofendido que tenga los mismos lazos de parentesco o relación con el reo a
que se refiere el inciso anterior;

4) A quien haya causado un aborto para salvar el honor propio o lo haya

producido con ese fin a una ascendiente o descendiente por consanguinidad
o hermana;

5) A la mujer que hubiere causado su propio aborto si el embarazo ha sido

consecuencia de una violación;

6) A quienes en caso de homicidio piadoso, se compruebe que accedieron a

reiterados requerimientos de la víctima y el propósito además fue el de
acelerar una muerte inevitable;

7) (Inciso derogado mediante la Ley N° 8590 del 18/07/2007)

8) (Inciso derogado mediante la Ley N° 8590 del 18/07/2007)

9) A quien por móviles de piedad haya declarado ante el Registro Civil como
su hijo a una persona que no lo es o hubiere usurpado el estado civil de otro
o por un acto cualquiera lo hiciere incierto, lo alterare o suprimiere;

10) A los autores de contravenciones, previa amonestación por parte de la

autoridad juzgadora; y

11) A quien injuriare a otro si la injuria fuere provocada o a quien se retracte

de su dicho injurioso antes de contestar la querella o en el momento que la
contesta. A quienes se injuriaren recíprocamente. No procede el perdón
judicial cuando la injuria conlleva una imputación a un funcionario público,
con motivo de sus funciones.

12) A quien fuera sindicado por el Ministerio Público como autor en el tráfico
de las sustancias o drogas reguladas por la Ley de Psicotrópicos, Drogas de
Uso no Autorizado y Actividades Conexas, Nº 7093 que diera información
correcta, la cual permitiera el descubrimiento del delito y sus autores, más
allá de su participación en él o también cuando pusiera, espontáneamente,
en conocimiento de la autoridad, lo que él supiera sobre la comisión de los
delitos mencionados anteriormente y lo hiciera con tiempo suficiente para
impedir la comisión de éstos. (Inciso adicionado mediante la Ley Nº 7233 del
08/05/1991)
 Comentario

Señala Fontán Balestra que el perdón judicial tiene un triple fundamento:

ético, pues es una expresión de los sentimientos de justicia y piedad que
han permeado el derecho penal, alejándolo del deseo de venganza y
llevándolo por el camino de la rehabilitación y corrección del delincuente;
técnico, pues permite mayor individualización de la pena; y práctico, pues
los tribunales no deberán recurrir a ficciones para evitar condenar a un
individuo.363

En la exposición de motivos del CP, Padilla afirma que el perdón judicial se

inspira en la tendencia moderna de beneficiar al infractor para estimular su
buen comportamiento. Al conceder el perdón, el juez debe "sopesar si ello
representa o no una ventaja para éste [el infractor] o la sociedad". El perdón
judicial es otra herramienta en manos del juez que le facilita llegar a un
resultado justo.364

En los incisos 1) y 12), el perdón judicial pretende motivar a las personas a

cooperar con la administración de justicia y premiar a aquellas que lo han
hecho. En el primer caso, el perdón depende del momento en que se
retracte el testigo, siendo indispensable que la verdad haya podido ser
apreciada en sentencia. El inciso no refiere a cual sentencia, la doctrina ha
considerado que se trata de la sentencia definitiva que concluye el asunto.365

En el caso del inciso 12), el perdón será otorgado dependiendo de la calidad

de la ayuda otorgada por el sindicado (V. 426 del 11/05/1998, SaTe).

En el inciso 3) se prescinde de la pena por representar esta una mayor

perturbación social que la acción del encartado. Cuando media una relación
de parentesco o afinidad, la pena puede causar mayor calamidad dentro de
la familia que el delito mismo.

En otros casos, el legislador da importancia a los motivos que llevaron al

imputado a cometer la acción, los cuales son valorados positivamente o al
menos contradicen en menor grado los valores de la sociedad. Así, en los
incisos 2), 4), 6) y 9), el juzgador debe considerar si el imputado fue
motivado por piedad o para salvar el honor de alguien.
En el caso de inciso 5), se considera perdonable el aborto cuando el
embarazo fue causado por un delito "tan grave y repugnante" como la
violación.366En el caso de los incisos 10) y 11), Padilla hace referencia al
carácter negativo de las penas y a la necesidad de evitarlas, especialmente
tratándose de delincuentes primarios.367

En las contravenciones, por su menor gravedad y la frecuencia con que se

dan, y las injurias, en este caso por ser mutuas o provocadas (y mediando
retractación), el juez puede acordar el perdón judicial en beneficio de los
acusados. En el caso de las injurias provocadas, no es necesario que el
ofendido esté de acuerdo con el perdón, pues fue su provocación la que dio
inicio al conflicto. El otorgamiento del perdón judicial no afecta la
responsabilidad civil (Art. 95, 96).

Jurisprudencia

1- AGRESIÓN CON ARMA: "III. […] En cuanto al perdón judicial ciertamente

el artículo 93 del Código Penal en su inciso 3 establece la posibilidad de
otorgarlo en sentencia a quien haya incurrido en el delito de lesiones leves,
cuando lo solicite el ofendido que sea descendiente (entre otras
posibilidades) de la persona acusada. Si bien la disposición podría ser
aplicada al delito de agresión con arma (que, en estricto sentido técnico, es
una tentativa de lesiones que, por desconocerse el resultado, no puede ser
sancionada como tal motivo por el que el legislador anticipó la tutela penal y
elevó esa conducta a delito independiente) máxime en este caso en que las
lesiones sufridas por el ofendido lo incapacitaron por dos días, lo que
significa que, por el resultado, el hecho no llegaría a ser típico de esas
lesiones leves sino mucho menos gravoso (aunque más reprochable para el
legislador por el modo o medio de comisión), es lo cierto que el ofendido
nunca realizó solicitud en tal sentido ni informalmente (de modo que pudiera
inferirse así de su declaración) ni mucho menos de modo estructurado, de
modo que la disposición no resulta aplicable y la gestión debe ser, también,
rechazada." (V. 1085 del 25/09/2007, TCP)

2- APRECIACIÓN: "[…] aún en el supuesto de que el sentenciado cumpliera

todos los requisitos exigidos por la ley para beneficiarse con el perdón
judicial, su otorgamiento no es automático, sino que el Tribunal debe
apreciar varios factores para pronunciarse en uno u otro sentido, en especial
el informe sobre la personalidad del autor del delito, según el estudio que al
efecto rinda el Instituto de Criminología, conforme lo señala el propio
artículo 93 cuya violación se alega." (V. 935 del 11/09/1997, SaTe)

3- DROGAS, FUNDAMENTO: "El instituto legal que permite convenir una

reducción en la pena a quienes hayan participado en algún ilícito relacionado
con drogas, tiene una clara finalidad: facilitar las investigaciones y capturar
el mayor número de narcotraficantes y la mayor cantidad de drogas. La
satisfacción de esa finalidad corresponde al Tribunal de Mérito, al Ministerio
Público y a las autoridades." (V. 426 del 11/05/1998, SaTe)

Artículo 94.-

Cuando fueren varios los acusados, el Juez podrá otorgar el perdón a uno de
ellos, a varios o a todos los responsables del hecho delictuoso, siempre que
se encuentren comprendidos en los casos de los artículos anteriores.

Artículo 95.- El perdón no puede ser condicional ni a término

El perdón que otorguen los jueces no puede ser condicional ni a término y no

podrá concederse sino una vez. En todo caso, para su otorgamiento, los
jueces requerirán un informe del Instituto de Criminología.

Artículo 96.- Los beneficios que indica este título no afectan la

responsabilidad civil ni el comiso

El otorgamiento de la amnistía, el indulto, la rehabilitación, el perdón

judicial, la condena de ejecución condicional y la libertad condicional no
afectan la responsabilidad civil ni el comiso.

La extinción de la acción penal y de la pena no producirá efectos con

respecto a la obligación de reparar el daño causado, ni impedirá el decomiso
de los instrumentos del delito.
 Comentario

La jurisprudencia ha hecho uso de esta norma para interpretar el Art. 109,

llegando a la conclusión de que esta norma deroga tácitamente el Art. 871
CC (véase comentario al Art. 109).

Salvo en el caso p.e. de una amnistía, al momento de concederse uno de los

beneficios enumerados en la norma, el imputado ha sido ya encontrado
culpable del hecho por el cual se le acusa. El beneficio otorgado afecta la
ejecución de la pena, más deja intactas otras consecuencias que la sentencia
puede trae consigo, especialmente la responsabilidad civil del condenado. La
norma, de esta manera, limita los efectos de esos beneficios exclusivamente
al ámbito de las sanciones penales.

El comiso (Art. 110), a pesar de asimilarse a una sanción en sus

características, especialmente si implica la pérdida de un bien que pertenecía
al imputado antes de la comisión del hecho, ha sido incluido por el legislador
en el título correspondiente a las consecuencias civiles del hecho punible,
por lo que no se ve afectado por el otorgamiento de uno de los beneficios
mencionados, de acuerdo a la sistemática del CP. Además, si se trata de
objetos ilícitos, el comiso se ejecutará aún mediando absolutoria. (Véase Art.
110).

Artículo 97.- Principios de legalidad

Las medidas de seguridad se aplicarán solamente a las personas que hayan

cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el Instituto de
Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir.

Comentario

El CP conoce el llamado sistema de "doble vía," ya que en él coexisten las

penas basadas en la culpabilidad con las medidas de seguridad,
fundamentadas en la peligrosidad del sujeto (V. 296 del 13/03/2009, TCP).
Padilla nos dice que la segunda vía, la de las medidas de seguridad, surgió
"como consecuencia de la llamada crisis de la pena, consistente en la
ineficacia que tiene para llenar los objetivos individuales y sociales…".368

Los objetivos de las medidas de seguridad son "educar" y "reincorporar" al

delincuente a la vida social, nos dice Padilla; en caso de ser esto imposible y
en caso de peligrosidad, el delincuente podrá ser separado de la
sociedad.369 Las necesidades preventivas podrían quedar insatisfechas si la
pena fuese la única herramienta del derecho penal, pues ella se encuentra
limitada por la culpabilidad del sujeto. Las medidas de seguridad vienen a
llenar este vacío al recurrir a criterios de peligrosidad.

La distinción entre las penas y las medidas de seguridad es controversial.

Efectivamente, las penas se encuentran motivadas por la culpabilidad pero,
por el otro lado, su determinación también se ve influenciada por criterios
preventivos. La distinción es aún más difícil en nuestro país, donde las penas
y las medidas de seguridad son cumplidas en centros de internamiento bajo
condiciones similares. Se corre el riesgo de incurrir en una "estafa de
etiquetas", lo que quiere decir que la diferencia entre penas y medidas
radicaría únicamente en el nombre que se le da a cada uno. Mayer expone el
problema con un crudo ejemplo al decir que "un Estado totalitario podría
hacer desaparecer los campos de concentración llamándolos sanatorios".370

Requisito para la imposición de una medida de seguridad es un hecho

punible cometido por el sujeto. El Art. evita de esta forma limitarse a los
delitos y pareciera incluir así también a las contravenciones. Queda abierto a
discusión si la peligrosidad de un sujeto puede quedar manifiesta en una
contravención. El legislador parece haber negado dicha posibilidad en el Art.
406 CPP, el cual parece presumir que no hay peligro para la víctima, el
denunciante o los testigos en caso de contravención (Art. 239-d CPP), o en
el 89 CPP, que exige para la internación cierta proporcionalidad entre esa
medida y la posible pena o medida de seguridad. Sin embargo, no es difícil
encontrar otros fundamentos (todavía más plausibles) para esos Art. del
CPP, por lo que la cuestión permanece opinable.

El hecho punible debe ser un hecho típico y antijurídico (V. 213 del
25/02/2010, TCP). De acuerdo con esta disposición, si la conducta de un
inimputable ha sido cometida bajo error o se encuentra cubierta por una
causa de justificación, entonces no procede ni la pena ni la medida de
seguridad.371

La jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la necesidad de que

exista un informe del Instituto de Criminología para que el juez pueda dictar
una medida de seguridad. La SaCon ha expresado que dicho informe sí es
necesario (V. 2583 del 8/06/1993; en igual sentido V. 582 del 27/05/2010,
TCP), mientras que el TCP (dependiendo de la integración) argumenta que el
informe no es necesario si existe prueba pericial suficiente para acreditar la
condición mental del sujeto, pues el Art. 98-1 obliga al juez a imponer una
medida de seguridad en caso de inimputabilidad o imputabilidad disminuida
(V. 129 del 09/10/2009, TCP; similar V. 34 del 15/02/2010 del TCP de Santa
Cruz). Es nuestro criterio que el informe del Instituto de Criminología es un
requisito para la imposición de medidas de seguridad pues aún cuando
pericias particulares puedan determinar problemas en la capacidad mental
del sujeto, estas no puede mermar la importancia del informe, ya que es
éste el que determina la peligrosidad del sujeto (p.e. su propensión a
reincidir), que es a su vez el criterio determinante para la imposición de
medidas de seguridad.

Sobre el procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad, véase

Art. 388 ss. CPP.

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40.

2- NECESIDAD DE INFORME, TIPOS, FUNDAMENTO: "Este Tribunal ha

señalado que para imponer una medida de seguridad resulta fundamental
que el juzgador cuente con un informe del Instituto de Criminología, tal y
como lo establece el numeral 97 del Código Penal, con el propósito de
sustentar la posibilidad de que el procesado pueda volver a delinquir y por
ende, se justifique la necesidad de la medida. En ese sentido, el voto Nº
296-2009, de las 11:50 horas del 13 de marzo de 2009 de esta misma
sección, estableció: "Nuestro legislador al establecer las consecuencias
jurídicas del delito optó por un Derecho penal dualista, es decir, un Derecho
que junto a la pena también aplica medidas de seguridad. Así mientras la
primera tiene por base la culpabilidad o responsabilidad del individuo, las
otras, atienden a su peligrosidad, es decir, a la "probabilidad de que se
produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que se cometa en el
futuro un delito por parte de una determinada persona."

(MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, Parte

General, 2a. edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 53). Históricamente
las medidas de seguridad no sólo se dirigían a los inimputables autores de
delitos, se aplicaban a otras personas que aún cuando no habían cometido
ilícito, eran consideradas "peligrosas" para la sociedad, tal era el caso de los
homosexuales, ebrios, drogadictos y prostitutas […], sin embargo, esa visión
inicial de protección y defensa social dio paso a la finalidad de prevención
especial. En doctrina se distinguen tres tipos de medidas de seguridad: (a)
Las predelictuales, dirigidas a personas que no han cometido delito, pero se
cree que es posible lo hagan. Su propósito es evitar esa comisión. (b) Las
post delictuales (generalmente combinabada con las penas) para los
denominados delincuentes reincidentes o profesionales; y (c) Las (post
delictuales también) que se aplican a los inimputables. (Cfr. Sala
Constitucional, voto N° 2586-1993 de las 15:35 horas del 8 de junio de
1993). En nuestro país, después de que la Sala Constitucional en los votos
N° 88-1992, de las 11:00 horas del 17 de enero de 1992 y N° 1483-1992,
de las 15:00 horas del 2 de junio de 1992, declaró inconstitucionales las
medidas post-delictuales en reincidentes o profesionales, sólo se aplican
medidas de seguridad a los inimputables (o imputables disminuidos), pues
no existen en nuestro ordenamiento las denominadas predelictuales. […] En
la actualidad el Código Procesal Penal de 1996 establece un procedimiento
especial para la aplicación de medidas de seguridad, que conlleva incluso,
realizar un contradictorio donde se discute la comisión de un hecho típico y
antijurídico por parte del sujeto y donde además, se debe establecer,
probatoria e intelectivamente, la necesidad de la medida de seguridad, pues
ella no es de aplicación automática ante la comprobación del estado de
inimputabilidad del agente y el injusto penal. Entonces, a propósito del
reclamo formulado en la revisión es fundamental aclarar cuáles son los
presupuestos para la imposición de una medida de seguridad y la relevancia
del informe del Instituto de Criminología, del que la defensa acusa su
ausencia en este proceso. Por supuesto que al lado de la declaratoria de
inimputabilidad (o imputabilidad disminuida) es vital la demostración de: (i)
la comisión de un hecho punible y, (ii) la peligrosidad criminal del individuo ;
acorde con las exigencias del principio de legalidad, en concreto de lo
establecido en el artículo 97 […].

(A) Sobre el hecho punible.- Con respecto a esta exigencia, la prueba

evacuada debe acreditar la comisión de un hecho punible, sea un injusto
penal, una conducta típica y antijurídica, lo que implica un análisis de los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Es más, según el trastorno o
enfermedad mental del sujeto, debe examinarse si se demostró un actuar
del sujeto con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, es
decir, de los presupuestos materiales de la prohibición penal, lo que abarca
todos los elementos que conforman el tipo penal, sean descriptivos o
normativos. La antijuricidad de la acción será un tema ineludible, se
estudiará la existencia de causas de justificación o la efectiva afectación a
los bienes jurídicos tutelados. Solo si el juzgador estima acreditado el hecho
punible es pertinente continuar el examen en cuando a la peligrosidad del
individuo, para determinar la viabilidad de una medida de seguridad. (B)
Sobre la peligrosidad criminal del sujeto. Como se indicara en líneas
previas, nuestro sistema únicamente reacciona frente a la peligrosidad
postdelictual, es decir, ante la probabilidad de delinquir en el futuro por
parte de una persona que ya ha cometido un ilícito y que se declaró
inimputable o con imputabilidad disminuida. La peligrosidad se debe
determinar de acuerdo a la peligrosidad del individuo con respecto a la
conducta típica imputada, no en un sentido general, sino limitado a ese
comportamiento por el cual se le siguió un proceso penal. De ahí que la
imposición de una medida de seguridad no es una operación automática,
refleja, que puede surgir sin ninguna reflexión frente a un hecho punible
cometido por un inimputable, es producto de una valoración o ponderación
casuística efectuada por el juzgador en atención a los elementos probatorios
evacuados en el contradictorio, entre los cuales, sin duda deberá
encontrarse el informe del Instituto de Criminología, tal y como lo dispone
con claridad el artículo 97 del Código Procesal Penal. Incluso puede suceder
que frente a un hecho punible ejecutado por un inimputable, no sea
pertinente la imposición de una medida de seguridad, como lo ha sostenido
la Sala Constitucional: " No a todos los inimputables se les impone este tipo
de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones
personales del sujeto, con miras a la mejoría de su estado psíquico anormal,
de ahí la necesidad del informe del Instituto Nacional de Criminología en el
que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razón del
estado de inimputabilidad … " ( voto N° 2583-1993, de las 15:36 horas del 8
de junio de 1993). […] Entonces en el sub examine, confunde la a quo la
utilidad y pertinencia de la pericia forense con la del informe del Instituto de
Criminología que exige el numeral 97 del Código Penal, pues la primera
resulta de utilidad porque establece el diagnóstico a partir del cual se
construye el juicio de inimputabilidad del sujeto, pero nunca llega a sustituir
-por ser diferente- al informe de Criminología. Ese informe sobre la
posibilidad de que se vuelva a dilinquir, deberá ser una pericia calificada y
con el propósito concreto, no de aludir necesaria o exclusivamente al
tratamiento que amerita la persona, sino que bajo parámetros
especializados y debidamente fundamentados deberá pronunciarse sobre la
peligrosidad de ese individuo, es decir, sobre la posibilidad de que vuelva a
delinquir, pues la medida de seguridad tiene fines de prevención, ante la
posibilidad de que el sujeto resulte peligroso para la sociedad en atención
eso sí, al tipo de evento imputado - por el tipo de acción u otras variantes,
como los ofendidos- y por ello, tiene una perspectiva de futuro, a diferencia
de la pena basada en la culpabilidad del hecho y con una perspectiva
retrospectiva […]. Si se estableciera entonces, a partir del análisis del
informe del Instituto de Criminología y los demás elementos probatorios
pertinentes y evacuados en el proceso, ese juicio de peligrosidad que
amerita imponer una medida de seguridad, el análisis siguiente del juzgador
al concretar la medida, deberá guiarse no solo por una finalidad de
prevención especial (terapeútica o de reinserción social), sino también por el
principio de proporcionalidad." (V. 213 del 25/02/2010, TCP)

3- NECESIDAD DEL INFORME: "No a todos los inimputables se les impone

este tipo de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones
personales del sujeto, con miras a la mejoría de su estado psíquico anormal,
de ahí la necesidad de informe del Instituto Nacional de Criminología en el
que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razón del
estado de inimputabilidad […]" (V. 2583 del 08/06/1993, SaCon)

4- INFORME INNECESARIO: "Ahora bien, sobre lo que es objeto del

procedimiento de revisión, este Tribunal de Casación Penal, con distintas
integraciones, ha sostenido desde vieja data (Véase, entre otros, los votos
Nº 2003-1033 de las 11:44 hrs. de16 de octubre de 2003, y 1993-2583 de
las 15:36 hrs. de 8 de junio de 1993, y recientemente el Nº 2009-0296 de
las 11:50 hrs. de 13 de marzo de 2009), que ante la ausencia del informe
del Instituto de Criminología sobre la peligrosidad del sujeto condenado,
conforme lo exige el artículo 97 del Código Penal, la aplicación de la medida
de seguridad impuesta debe anularse, básicamente porque es a partir del
análisis del informe del Instituto de Criminología y los demás elementos
probatorios pertinentes y evacuados en el proceso, que se verifica ese juicio
de peligrosidad y que amerita, entonces, imponer una medida de seguridad.
Sin embargo, tal solución, en el presente caso luce inoportuna, pues aún que
se denote la ausencia del citado informe del Instituto de Criminología, y por
consiguiente la existencia del agravio que opone la revisionista, ningún
propósito lleva anular la sentencia para que se gestione el informe en
mención, y ello como acto previo a que se decida la procedencia o no de la
medida de seguridad, pues no sólo ésta ya tiene cerca de veintidós años de
vigencia, sino que en todo ese lapso la señora D. ha demostrado, pese a los
trastornos psiquiátricos que pudiera tener, no sólo una convivencia pacífica
en sociedad, sino que el tratamiento externo recibido ha sido suficiente para
que no se involucre en nuevas delincuencias, de modo que incluso el
presente asunto se advierte como un hecho aislado en su vida. Es decir,
entonces, que la solución que propugna la revisionista, luce más bien
contraproducente, pues advierte para la señora D. la necesidad de que
retome hechos ya superados dada la exigencia de que sea sometida a
distintas valoraciones, y todo ello para determinar la necesidad o no de
aplicarle una medida de seguridad, que en este caso, a todas luces ya
cumplió su propósito, cual fue su adecuada reinserción social." (V. 582 del
27/05/2010, TCP)

5- IMPORTANCIA DEL INFORME: "Ciertamente ha sido posición reiterada de

esta Sala el establecer como una exigencia previa al dictado del fallo, el
informe del Instituto Nacional de Criminología requerido por el artículo 97
del Código Penal. Contrario a lo que apunta la representante del Ministerio
Público A.C.C. al momento de contestar la respectiva audiencia, no se trata
de desproveer de su competencia al Tribunal que conoce la causa, pues no
puede entenderse que el Instituto Nacional de Criminología tomará
finalmente la decisión en cuanto a la imposición de la medida, en el tanto
tampoco es una probanza que resulte vinculante, por sí mismo, para todos
los supuestos en los que se determine la proclividad delictiva del agente. El
análisis conjunto de todos los elementos allegados a los autos es una labor
eminentemente jurisdiccional. El operador jurídico solo se encuentra
imposibilitado para imponer la medida cuando del informe así rendido no
pueda deducirse razonablemente de éste la posibilidad de que la persona
vuelva a delinquir. […] Nótese que dicha pericia deberá partir de la
recolección de datos, sino científicos, al menos, objetivos, que dé cuenta de
la situación particular, social y médica, de la persona sobre la que se realiza
la evaluación y que fundamente de forma adecuada un criterio técnico final
que sirva al juez en la toma de la decisión que interesa. Se trata de una
experticia que, como cualquier otro elemento de prueba, debe ser analizada
a la luz del correcto entendimiento humano. De ahí que resultaría factible
que el juzgador se aparte del criterio técnico, en el supuesto de que
considere que los fundamentos empleados no son idóneos o completos para
acoger una conclusión positiva por parte del ente encargado, teniendo
siempre la posibilidad de solicitar la ampliación de puntos ambiguos u
oscuros. Por otro lado, tampoco resulta procedente obviar el recabar
repetido dictamen, como lo arguye la representante fiscal, en virtud de la
aplicación del principio de libertad probatoria. Su análisis deviene
obligatorio, no sólo porque, en nuestro medio, el juez no se encuentra
autorizado para aplicar sus propios y eventuales conocimientos técnicos en
esta materia, sino, también por existir un mandato expreso de la ley, lo que
precisamente constituye una excepción al principio de libertad probatoria
aludido." (V. 763 del 09/07/2010, SaTe)

6- INFORME NO VINCULA: "En otras palabras , el Juez no está vinculado a lo

que informe el Instituto de Criminología, sino más bien, a la determinación
real sobre la condición mental de la persona sometida a proceso penal. Claro
está, que dicho informe puede resultar una herramienta útil para decidir las
condiciones para fijar la medida de seguridad, pero su ausencia no hace que
se convierta en ilegal esa fijación. […] A criterio de esta Cámara, este es un
aspecto similar al que la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de
resolver en el sentido de que, la ausencia de un examen psiquiátrico para el
acusado, tal y como se obliga en el artículo 87 del Código Procesal Penal, no
implica una violación al debido proceso. Es así como dicha Sala en el Voto Nº
154-2000 de las 16:12 horas del 5 de enero del 2000 indicó que no se viola
el debido proceso ..."si la necesaria demostración de culpabilidad del
acusado y en específico de su imputabilidad, más allá de toda duda
razonable se realiza sin haberse llevado a cabo el examen mental...". Quiere
decir , entonces, que tal y como en este caso, al juzgador se le hizo llegar la
prueba pericial suficiente para acreditar la condición mental de la acusada
nada le impedía resolver sobre la procedencia o no de la medida de
seguridad. No desconoce esta integración, que existe un pronunciamiento de
este mismo Tribunal que ha considerado la necesidad de que se haga llegar
el informe del Instituto de Criminología para que se pueda aplicar una
medida de seguridad curativa, sin embargo , lo que aquí se sostiene es que
la ausencia de este requisito no convierte en ilegal o ilegítima la medida de
seguridad que se hubiese impuesto, por el contrario , si era de interés de la
parte bien pudo haber hecho las diligencias pertinentes para que se aportara
ese informe como un aspecto más para que se considerara." (V. 1129 del
09/10/2009, TCP)

Artículo 98.- Aplicación obligatoria

Obligatoriamente el Juez impondrá la correspondiente medida de seguridad:

1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere

disminuida su imputabilidad;

2) Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpe la ejecución de la

pena que le fue impuesta;

3) (Inciso declarado inconstitucional mediante V. 88 del 17/01/1992, SaCon)

4) (Inciso declarado inconstitucional mediante V. 88 del 17/01/1992, SaCon)

5) (Inciso declarado inconstitucional mediante V. 1588 del 10/03/1998,

SaCon)

6) Cuando la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el

alcoholismo son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo;
y
7) En los demás casos expresamente señalados en este Código.

Comentario

El primer inciso no puede interpretarse sin mencionar el Art. 102. De

acuerdo a dicha norma, a los sujetos inimputables o de imputabilidad
disminuida corresponde someterlo a servicios psiquiátricos o tratamiento
especial educativo. Tómese en cuenta, sin embargo, las restricciones
relativas a los sujetos que actuaron bajo perturbación de la conciencia
(Véase Art. 42 s.).

En caso de enfermedad (inciso 2), incluyendo la enfermedad mental, debe

atenderse a lo establecido por el Art. 485 CPP, según el cual el enfermo será
trasladado al establecimiento médico correspondiente por el resto del plazo
de la pena.

En cuanto al inciso 6, la medida de seguridad que el CP impone a dichas

conductas se encuentra en el Art. 102-c, o sea, la prohibición de frecuentar
determinados lugares. La prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o
el alcoholismo debió haber determinado la comisión del delito.

En la parte especial se encuentran otros casos de medidas de seguridad: la

clausura del establecimiento comercial (Art. 238) y las medidas de seguridad
en caso de profesionalidad en la receptación (Art. 323) o de habitualidad en
la receptación de cosas sospechosas (Art. 324). En estos dos últimos casos,
sin embargo, las medidas se tornarían inaplicables como consecuencia del V.
88 del 17/01/1992, SaCon.

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40.

2- DELITOS Y CONTRAVENCIONES: "En el ya transcrito inciso 1) del artículo

98 del Código Penal se señala expresamente que la medida en él establecida
lo es con respecto a delitos y en este caso el término se utiliza en
contraposición de falta o contravención, pues el legislador penal cuando
quizo incluir a ambos en una norma, utilizó el término conglovante de:
"hechos punibles" (artículos 3o, 4o., 6o., 7o., 11), y en el caso en
comentario se refirió expresamente a delito, no obstante que en el artículo
97 inmediato anterior, utiliza el término "hecho punible", indudablemente
que para referirse también a la medida posible de imposición según lo
reglado en el artículo 378 ejúsdem." (V. 322 del 11/02/1992, SaCon)

3- PROBLEMAS DEL ART.: "Estas observaciones se hacen sin perjuicio de los

actuales problemas de legalidad y constitucionalidad que puede suponer el
artículo 98 inciso 6) del Código Penal al ordenar, por determinadas razones
imperantes en la época histórica de su redacción, la imposición de una
medida de seguridad "Cuando la prostitución, el homosexualismo… son
habituales y han determinado la conducta delictiva del reo" sin que ello
presuponga una inimputabilidad, pues el artículo 102 inciso e) del Código
Penal prevé que en tales casos la medida de seguridad no será curativa, sino
de vigilancia: "La prohibición de frecuentar determinados lugares es medida
de prevención especial y se impondrá al condenado por delito cometido bajo
la influencia… del homosexualismo o la prostitución". Es decir, se trata de
medidas de seguridad imponibles a imputables según una concepción moral
determinada. Y ello plantea problemas porque a partir del voto de la Sala
Constitucional número 88-92, del 17 de enero de 1992 se declaró
inconstitucional parte del artículo 100 del Código Penal que imponía un límite
temporal a las medidas de seguridad de vigilancia, lo que afecta al principio
de seguridad jurídica al no existir ahora regulación legal sobre la duración de
aquella medida de seguridad que quedó vigente y que consiste en la
prohibición para ciertas personas de frecuentar determinados lugares. Pero,
además, plantean aquellas fórmulas legales otros inconvenientes, toda vez
que resultan discriminatorias no sólo para personas heterosexuales al
imponerse una sanción más benévola a otras personas por razón de su
específica orientación homosexual, sino también para las mismas personas
homosexuales al ser vistas por el Derecho penal desde una óptica
segregativa, lo que se evidencia con la desproporcionalidad de la sanción
que atiende sólo a las cualidades personales del sujeto activo, cual si se
tratara de un Derecho penal de autor, y no a la concreta conducta realizada
por la persona y su gravedad coherente con los principios de exclusiva
protección de bienes jurídicos, de mínima intervención del ámbito penal y de
responsabilidad por la conducta propios de un Derecho penal de hecho, tal
cual debe comprenderse en el modelo de Estado costarricense que delinea la
Constitución Política. IV) Debido a lo señalado y atendiendo a los hechos que
tuvo por demostrados el a- quo en la sentencia, se aplicó conforme a
Derecho la sanción penal prevista para los mismos en el artículo 161 del
Código Penal." (V. 1339 del 23/11/2005, SaTe)

Artículo 99.- Aplicación de medidas de seguridad a mayores de 17 y

menores de 21 años

Derogado (Derogado mediante la Ley Nº 7383 del 16/03/1994)

Artículo 100.- Duración, no extinguibilidad por amnistía o indulto, ni

suspensión pero posibilidad de que se reanuden las medidas de

seguridad

Las medidas curativas de seguridad son de duración indeterminada.

Cada dos años el Tribunal se pronunciará sobre el mantenimiento, la

modificación o la cesación de la medida de seguridad impuesta, sin perjuicio
de hacerlo en cualquier momento, mediante informes del Instituto de
Criminología .

Las medidas de seguridad no se extinguen por amnistía ni por indulto.

Tampoco pueden suspenderse condicionalmente. El quebrantamiento de una

medida de seguridad, implica la posibilidad de que se reanude el tratamiento
a que estaba sometido el sujeto.

(Modificado mediante el V. 88 del 17/01/1992, SaCon)

Comentario

Véase Art. 478 CPP.

Las medidas de seguridad, al tomar como punto de referencia la peligrosidad

del sujeto y no su culpabilidad (como lo hacen las penas), son de duración
indeterminada . La pena, si bien puede cumplir una función rehabilitadora y
preventiva, se encuentra limitada por la culpabilidad del sujeto al momento
de cometer el hecho punible, siendo por ello de carácter retrospectivo. En
cuanto a las medidas de seguridad, una vez dictadas pueden prolongarse
mientras la peligrosidad del sujeto así lo requiera; su carácter es
prospectivo. En todo caso, la medida de seguridad no puede exceder una
duración de 50 años (Art. 51).

Es ese mismo carácter prospectivo de las medidas de seguridad lo que hace

inaplicable la amnistía (Art. 89), el indulto (Art. 90) y la ejecución
condicional de la pena (Art. 59 ss.).

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40.

2- DURACIÓN INDETERMINADA: "En virtud de que el internamiento en un

hospital psiquiátrico constituye una medida curativa (artículo 101 del Código
Penal), es entonces por imperativo de ley que la duración de la misma
resulta indeterminada. Ahora bien, que sea indeterminada no significa que
sea perpetua. Esto porque, por un lado, se cuenta con la limitación del
artículo 51 del Código Penal, según el cual la medida de seguridad (al igual
que la pena) no puede exceder de cincuenta años; además, por otro lado, no
puede obviarse que el numeral 100 del mismo cuerpo normativo impone el
deber de revisar la vigencia de la medida cada dos años, o incluso en
cualquier otro momento, considerando los informes del Instituto de
Criminología. Es necesario recordar que las medidas de seguridad curativas
carecen de plazo determinado de duración, porque no puede determinarse a
priori el tiempo que tardará una persona para superar el padecimiento que
influyó en su comportamiento penalmente relevante. Asimismo, ello explica
por qué es necesaria la revisión periódica de esta medida, para determinar si
la misma debe mantenerse, si debe cesar o si debe ser modificada." (V.
1118 del 10/10/2008, SaTe)

3- MEDIDA CURATIVA NO ES PENA PERPETUA: "[…] es criterio de esta Sala

que la aplicación de las medidas curativas de seguridad establecidas en el
artículo 100 del Código Penal no contravienen lo dispuesto en el artículo 40
constitucional en cuanto a la prohibición de someterse a penas perpetuas,
pues como ha quedado expuesto, según los precedentes citados, las
medidas de seguridad no son penas, sino medidas administrativas,
eminentemente curativas y preventivas, aplicadas a un inimputable que ha
cometido un injusto penal. En cuanto a la indeterminación de la duración de
la medida de control que contiene el artículo 100 del Código Penal, tampoco
se observa que exista roce con el artículo cuarenta citado, ello por cuanto la
indeterminación que contiene la norma obedece a que en el momento de la
imposición de la medida de seguridad no se sabe con certeza cuándo pueda
terminar, pues ello depende de la respuesta del sujeto inimputable ante el
tratamiento psiquiátrico que se le administre durante su internamiento o
cualquier otra medida que se disponga; estas decisiones se pueden revisar,
por lo menos, cada dos años. La intervención periódica de la autoridad
jurisdiccional competente, evaluando el mantenimiento, la modificación o la
cesación de la medida, conforme lo prevé el párrafo segundo del artículo 100
del código penal, es una condición que no es compatible con una sanción
perpetua, que es lo que prohíbe la Constitución. No hay en la naturaleza y
contenido de la revisión, una condición que convierta tal procedimiento en
una formalidad que provoque, en la práctica, la perpetuidad de la medida. La
indeterminación de la medida no obedece a criterios retributivos o represivos
sin ningún control, pues la evaluación periódica conforme a criterios técnicos
le pone un límite razonable y definid a la actividad represiva del Estado.

La indeterminación de la medida no responde a un abuso o exceso del poder

punitivo estatal, sólo pretende evitar daños o perjuicios a terceros en virtud
de los trastornos que aqueja al sujeto activo y que no exigen una respuesta
punitiva, sino que se requiere, como corresponde en sentido estricto a las
medidas de seguridad, una valoración preventiva y prospectiva, en función
del trastorno que aqueja al sujeto activo y que puede corregirse o
neutralizarse mediante un tratamiento especializado. La revisión y
transitoriedad de la medida impuesta, se convierte en una garantía con la
que se pretende impedir que el control estatal propicie la arbitrariedad o una
represión estatal que lesione la dignidad humana. Conforme a los
argumentos expuestos, no se considera que la norma consultada
contravenga las limitaciones que impone el artículo cuarenta de la
Constitución Política." (V. 17298 del 19/11/2008, SaCon)
Artículo 101.- Clases

Son medidas curativas:

1) El ingreso en un hospital psiquiátrico.

2) El ingreso en un establecimiento de tratamiento especial educativo.

3) Someterse a un tratamiento psiquiátrico.

(Reformado mediante la Ley Nº 7600 del 02/05/1996)

Comentario

A pesar del título que la sección lleva, difícilmente puede hablarse de una
clasificación de las medidas de seguridad. Nótese que la única clase de
medida que prevé la norma son las de carácter curativo. La explicación de
este sinsentido se encuentra en los cambios que ha sufrido el Art. a través
de los años que, al igual que el resto del título IV, evidencian la necesidad de
reformar las normas relativas a las medidas de seguridad.

La versión original del Art. contemplaba tres clases de medidas: curativas,

de internación y de vigilancia. En el Art. 102 todavía hay restos de ellas: la
libertad vigilada (inciso c) y la prohibición de frecuentar determinados
lugares (inciso e). La numeración es a todas luces numerus apertus, de
manera que el legislador puede ordenar otros tipos de medidas (p.e. Art.
238).

Artículo 102.- Aplicación

Las medidas de seguridad se aplicarán así:

a) En servicios psiquiátricos idóneos o establecimientos de tratamiento

especial educativo, se internarán los enfermos mentales, toxicómanos
habituales, alcohólicos y sujetos de imputabilidad disminuida que hayan
intentado suicidarse. (Inciso reformado mediante la Ley Nº 7600 del
02/05/1996)

b) (Declarado inconstitucional mediante el V. 1588 del 10/03/1998, SaCon)

c) La libertad vigilada se ordenará en los casos de condena de ejecución
condicional, así como en los casos en que se suspende otra medida de
seguridad y el Juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial.

El Instituto de Criminología informará periódicamente al Juez sobre la

conducta de las personas sometidas a libertad vigilada;

(Modificado mediante el V. 88 del 17/01/1992, SaCon)

d) (Declarado inconstitucional mediante el V. 88 del 17/01/1992, SaCon)

e) La prohibición de frecuentar determinados lugares es medida de

prevención especial y se impondrá al condenado por delito cometido bajo la
influencia del alcohol o de drogas enervantes, del homosexualismo o la
prostitución.

Comentario

El CP no contiene una norma que señale el modo de fijar la medida de

seguridad o los criterios que deberá tomar en cuenta el juez, como lo hace el
Art. 71 para las penas). El Art. 98 sí señala que el juez debe aplicar la
medida correspondiente, pero deja a la sana crítica del juez su
determinación Doctrinariamente se han esgrimido algunos criterios para fijar
la medida de seguridad, o mejor dicho, para velar porque la medida respete
el principio de proporcionalidad. Castillo, citando a Fischer, habla de tres: 1)
El significado (gravedad, clase, frecuencia) del hecho punible; 2) El
significado de los hechos punibles que se esperan; y 3) El grado de peligro
que deriva del autor.372 Ziffer, por su parte, enumera cinco criterios:

1) La intensidad del peligro a ser evitado: se evalúa la probabilidad de que el

sujeto cometa delitos y la gravedad de éstos.373

2) La intensidad de la injerencia en los derechos del afectado: "no sólo

interesa la duración y la forma concreta de ejecución de la medida, sino
también hasta qué punto ella estará en condiciones de producir efectos
positivos, que puedan ser invocados en interés del propio afectado."374

3) La necesidad de la medida y su vinculación con la finalidad perseguida: se

debe tener en cuenta el fin que se espera alcanzar con la medida, pues en él
se encuentra su justificación. Si se trata p.e. de la rehabilitación del
toxicómano, no puede prolongarse la medida acudiendo a otros fines
preventivos.375

4) La adecuación de la medida: la medida debe ser adecuada para alcanzar

el fin.376

5) El principio de subsidiariedad y la prohibición de exceso: si varias medidas

parecen adecuadas para alcanzar el fin, debe escogerse la menos gravosa
para el sujeto.377

De acuerdo a la jurisprudencia (véase V. 213 del 25/02/2010, TCP, citado en

Art. 97), el juez debe observar el principio de proporcionalidad al dictar
medidas de seguridad.

Según lo explicado en los Art. 42 s., el legislador parece haber dejado

impune el caso de la perturbación de la conciencia. Véase en esos Art.
asimismo el análisis de las patologías que causan inimputabilidad o
imputabilidad disminuida.

La redacción del inciso a) no es muy feliz. Nótese que el inciso se dirige a

sujetos que se encuentran en un estado continuo (enfermedad mental) o
recurrente (toxicómanos habituales, alcohólicos) que afecta su capacidad de
imputación. No podría someterse a un tratamiento especial educativo a un
toxicómano o un bebedor casual por no estar incluido en la norma. La única
medida que podría imponerse en estos casos sería la del inciso e).

La medida de seguridad para quien intente cometer suicidio pierde toda

relevancia práctica con la anulación del Art. 114.

En cuanto a la medida de libertad vigilada, ésta no podrá exceder la

duración de la ejecución condicional (3 a 5 años, Art. 62).378

En los casos del inciso e), se trata de una medida de prevención especial que
puede acompañar a la pena.379

Jurisprudencia

1- Véase V. 88 del 17/01/1992, SaCon citado en el Art. 40.

2- COMPETENCIA DEL JUEZ: "Cuando se trate de una medida de seguridad,

será el juez el competente para dictarla (artículo 98 del Código Penal). De
conformidad con el artículo 5 del Código Procesal Penal, la potestad de
aplicar la ley penal corresponderá sólo a los tribunales ordinarios, instituidos
conforme a la Constitución y a la ley. Tanto la primera fijación de la pena o
medida de seguridad, y las condiciones de su cumplimiento, así como las
sucesivas fijaciones, modificaciones, sustituciones, o su extinción, es función
jurisdiccional (artículos 453 y 463 del Código Procesal Penal). Si bien,
cuando se requiere de criterios técnicos ajenos al conocimiento del juzgador,
éste debe requerir las pericias necesarias, será él el obligado a resolver. En
el caso bajo examen, correspondía al Tribunal tanto la fijación de la medida
de seguridad, como las condiciones de su cumplimiento. De manera alguna
podía delegar en un órgano administrativo esa tarea, pues su función es
indelegable. Por lo indicado, se acoge el recurso interpuesto, y se ordena la
anulación del fallo en cuanto resuelve que corresponde al Hospital Nacional
Psiquiátrico determinar si la medida curativa impuesta será de
internamiento, o tratamiento ambulatorio. Se dispone el reenvío de la causa
para su debida sustanciación en ese único aspecto." (V. 1389 del
03/12/2004, SaTe)

Artículo 103.- Qué efectos comprende

Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será
determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará:

1) La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor;

2) La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados

tanto al ofendido como a terceros; y

3) El comiso.

Comentario

La Ley para Regular la Aplicación del Nuevo Código Penal (Ley Nº 4891)
establece en su Art. 13:

Mientras no se emitan nuevas disposiciones sobre el modo de fijar el monto

de la reparación civil, seguirán aplicándose, en lo que corresponda, las
reglas establecidas en el Capítulo III, Título IV, Libro I del Código Penal de
1941.

También regirán las disposiciones contenidas en los artículos 276, 435 y 437
de ese Código, en lo que fueren aplicables

De ahí que las disposiciones del CP de 1941 se estén aplicando hoy en día en
materia de responsabilidad civil. Asimismo son aplicables las disposiciones
del Código Civil, en especial los Art. 1045 y 1048, referentes a la
responsabilidad civil extracontractual.

En cuanto al uso de las disposiciones del CP de 1941, se debe hacer un

comentario sobre la jurisprudencia nacional. Haciendo referencia al
mencionado Art. 13 los tribunales nacionales han hecho uso indiferenciado
de las normas contenidas en el CP de 1941 para justificar la responsabilidad
civil. En primer lugar, debe señalarse lo obvio: los tribunales no pueden
basar sus decisiones en normas del CP de 1941 a las que no haya remitido la
Ley 4891, o sea el capítulo III, título IV, libro I. Esto quiere decir que p.e. las
normas sobre el comiso (Art. 121, capítulo II del CP de 1941) se encuentran
completamente derogadas. En segundo lugar, nos permitimos disentir de la
jurisprudencia nacional en la interpretación del Art. 13 de la Ley 4891. Los
tribunales nacionales han recurrido indiscriminadamente a esa ley, así p.e. la
SaPri dice que el Art. 13 "mantuvo en vigencia los artículos 122 a 138 del
Código Penal anterior (del año 1941)" (V. 360 del 03/05/2002, SaPri),
conclusión que a nuestro parecer no es acertada. Esto debido a que el texto
del Art. 13 permite recurrir a lo regulado por dichas normas en cuanto al
"modo de fijar el monto de la reparación civil" (cursiva agregada). La norma
limita, como se ve, el uso que se puede hacer de los Art. del CP de 1941 a la
fijación del monto de la reparación civil. De forma que no se puede invocar
p.e. el Art. 122 del CP de 1941 para justificar la existencia del daño moral
(como lo hace entre otros el V. 397 del 14/04/2010, TCP), pues el
mencionado Art. 122 establece los rubros que comprende la responsabilidad
civil, no la forma de fijar los montos.380 Lo mismo sucede con otras reglas
que no tratan sobre la fijación del monto p.e. Art. 123 in fine (La restitución
se ordenará aun cuando la cosa se hallare en poder de un tercero…). Se
debe recurrir al CP de 1941 únicamente para utilizar el método ahí
determinado para fijar los montos, no se debe recurrir a esa norma para
otros fines..

La responsabilidad civil en sede penal se rige en gran parte, especialmente

la parte sustantiva, por las normas del derecho civil. Esto trae como
consecuencia una relajación en la aplicación del derecho: los estrictos
requisitos de la imputación penal (p.e. dolo penal, culpa penal, causalidad,
interpretación estricta de la ley, etc.) se ven sustituidos por requisitos más
laxos (p.e. uso de analogía, responsabilidad objetiva, etc.). Esta diferencia
se hace palpable en las sentencias absolutorias con condena en lo civil pues,
efectivamente, a pesar de que la presente norma habla de "un hecho
punible" y de "sentencia condenatoria", la reparación civil puede darse
también mediando absolutoria por el fondo (así Art. 40 CPP).

En nuestro ordenamiento jurídico no queda clara la relación entre la

responsabilidad civil derivada del hecho punible y la sanción penal.
Doctrinariamente, la cuestión no ha sido fácil de conciliar, ya que en
ocasiones la reparación llega a sustituir a la pena (p.e. Art. 30-j CPP) y
puede cumplir efectivamente los fines de ésta.381

Haciendo referencia a las legislaciones de Alemania, Austria y Portugal, las

cuales guardan cierta similitud con la nuestra, Galain Palermo señala que
"[e]n los sistemas procesales penales de estos tres países se acepta la
suspensión condicional del proceso y el posterior sobreseimiento (por
allanamiento), cuando el presunto autor acepta su responsabilidad y se
decide a llevar a cabo condiciones o instrucciones de reparación. En tales
situaciones, la reparación como condición o instrucción puede llegar a ocupar
funcionalmente el lugar de la pena".382

Esta interacción entre consecuencias civiles y sanción penal puede verse

también en el Art. 70-e, el cual permitiría disminuir la pena en caso de que
la conducta posterior del imputado fuese positiva (p.e. reparación del daño),
y en la figura del comiso, la cual guarda rasgos similares a una pena (véase
Art. 110).

En cuanto a los criterio para determinar la responsabilidad civil

extracontractual, seguimos los enunciados por Víctor Pérez, los cuales han
sido retomados por los tribunales nacionales en múltiples sentencias.383
La responsabilidad civil extracontractual puede ser subjetiva u objetiva. La
primera se encuentra regulada en el Art. 1045 ss. CC, mientras que la
objetiva se basa principalmente en el Art. 1048 CC. Ambos tienen como
punto de partida la existencia de un daño en la esfera jurídica de un sujeto.
Así, el punto de partida de la responsabilidad civil no es, como puede
suponerse, el hecho punible, sino el daño causado.384

Los otros elementos de la responsabilidad subjetiva son:385

- la antijuridicidad, que es "una valoración negativa del Ordenamiento frente

a una conducta"386 y que, al igual que en el derecho penal, se considera
excluida si el agente actuó amparado por una causa de justificación. Los
tribunales han reconocido a las causas de justificación como una forma de
eliminar la responsabilidad civil (p.e. V. 219 del 10/05/1996, SaTe). No se
comparte la opinión de Rivero, para quien la antijuridicidad no es un
elemento necesario de la responsabilidad civil extracontractual. Entramos a
analizar los argumentos de dicho autor, ya que su teoría ha sido acepta en
algunos votos (véase p.e. V. 713 del 14/09/2001, TCP). Refiriéndose a la
responsabilidad civil por hecho lícito (hecho que no requiere ser antijurídico
para generar responsabilidad), Rivero menciona que dicha figura no es ajena
al ordenamiento costarricense y que se encuentra en varias normas como
los casos de responsabilidad objetiva y el Art. 1190 CC, lo que parece
llevarlo a concluir que es posible responder civilmente aún mediando causa
de justificación.387 Un primer punto cuestionable es la distinción hecha por el
autor: los casos de responsabilidad objetiva, si bien se trata de casos de
actividades autorizadas por el Estado, no se deben incluir dentro de los
casos de responsabilidad civil por hecho lícito, pues no es la actividad la que
genera la responsabilidad, sino el daño que surja como consecuencia de
dicha actividad. Ese daño no se encuentra autorizado por el Estado, por lo
que se trata de un supuesto de responsabilidad por hecho ilícito. En el caso
del Art. 1190 CC, debe ponerse en duda la extrapolación de argumentos que
hace el autor. El Art. 1190 CC es un caso de responsabilidad contractual y
mal haríamos en ignorar la diferenciación que el legislador ha querido hacer
entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Rivero pasa luego afirmar que la doctrina moderna se ha inclinado por

reconocer la responsabilidad civil en caso de estado de necesidad justificante
(responsabilidad por sacrificio) como un principio general del derecho.388 El
autor apunta al autor alemán Erwin Deutsch como fuente de dicho
argumento.389 Si se acude a esta fuente, se hace evidente que el comentario
que hace Deutsch es aplicable al derecho alemán y no necesariamente al
derecho costarricense. Una traducción libre del pasaje sería "[a] pesar de las
normas aisladas y algo dispersas sobre la reparación por sacrificio, hoy día
se ha consolidado el criterio de que la lesión permitida por la ponderación de
bienes normalmente debe llevar a la compensación del daño."390 Como se
ve, Deutsch evalúa si en el sistema alemán, el cual tiene múltiples normas
casuísticas sobre este tipo de responsabilidad, existe un principio que
englobe todos los casos o si la ley más bien es taxativa. Esto no ocurre en el
sistema costarricense, por lo que no se puede afirmar que en Costa Rica sea
un principio general del derecho. El sistema alemán regula con mayor
precisión ciertos fenómenos, diferenciando, por ejemplo, entre estado de
necesidad defensivo y agresivo en materia civil. Debe señalarse asimismo
que Deutsch claramente dice que la reparación no se da siempre, sino
normalmente (regelmäßig). Él mismo afirma que el sacrificio generalmente
no lleva a la reparación total del daño, sino solo a una compensación
adecuada.391

Si bien el Art. 41 de nuestra Constitución Política señala que "[o]curriendo a

las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que
hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales", no debe
entenderse esto como una cláusula absoluta que implica la reparación de
todo daño, sin distinción. La Carta Magna delega en el legislador (ocurriendo
a las leyes) la potestad de determinar cuáles daños merecen reparación y
cuáles no.

En lo que respecta a la antijuridicidad entendemos entonces que ésta es

necesaria para la existencia de responsabilidad civil extracontractual y que
por regla general no procede la reparación cuando se está en presencia de
una causa de justificación. La responsabilidad civil extracontractual se
mantendrá aún en caso de causa de justificación si el legislador ha
exceptuado el caso. Esto ocurre p.e. en los casos de responsabilidad objetiva
y en el caso de la echazón (Art. 877 ss. del Código de Comercio de 1853,
aún vigentes).
- la causalidad: señala Pérez que "el daño debe ser consecuencia directa e
inmediata de la conducta".392 Para establecer la causalidad, se retoma el
criterio de la "causalidad adecuada", el cual es en esencia un juicio de
probabilidad sobre aquello a lo que normalmente se considera la
consecuencia de una acción, según la previsibilidad de una persona
promedio. Debe eliminarse, por ello, resultados extraordinarios e
imprevisibles.393

En la doctrina alemana se han distinguido dos tipos de causalidad: la

causalidad de la lesión y la del daño. La primera se relaciona a la tipicidad,
mientras que la segunda justifica la reparación.394

- culpabilidad: en su acepción civil. Ella comprende la imputabilidad y la

culpabilidad en sentido estricto.395 En materia de responsabilidad civil
extracontractual, la inimputabilidad juega un papel pequeño, pues tanto el
menor de edad (Art. 6 de la Ley de Justicia Penal Juvenil) como el
inimputable o aquel con capacidad disminuida (Art. 42 s.) responden
civilmente (Véase Art. 104). La culpabilidad en sentido estricto subsume al
dolo civil, es decir, la voluntad de causar el daño (que no necesariamente
corresponde con la voluntad de causar la lesión penal), y a la culpa civil, que
es la causación imprudente del daño.

Junto a la responsabilidad civil extracontractual subjetiva encontramos la

objetiva, la cual se basa en criterios de riesgos. Se trata de actividades
permitidas que, por ser generadoras de riesgo, son sometidas a un régimen
especial de responsabilidad donde la antijuridicidad y la culpabilidad no
tienen cabida.396

Comprobados el daño y el nexo de causalidad, la responsabilidad solo podrá

quedar excluida en supuestos taxativos que incluyen, por lo general, la
fuerza mayor y la culpa de la víctima (en cuanto a este último, véase Art.
105). Casos de responsabilidad objetiva son: Art. 1048 parr. 3 y 4 CC y los
190 s. de la Ley General de la Administración Pública.

Por lo que toca a los incisos del presente Art.:

1) La restitución…: haciendo referencia a la diferencia entre la restitución en

sentido amplio (in integrum), la cual conlleva el "restablecimiento del status
quo ante", y en sentido estricto, que es la simple devolución de "una cosa a
quien la tenía antes", comenta Abdelnour Granados que nuestro CP adoptó
el segundo modelo, lo que significa que la restitución no puede consistir en
otras consecuencias, como el derribo o la destrucción de objetos (si bien la
sentencia puede ordenarlos).397 Sanabria Rojas se inclina por la primera
acepción del concepto, interpretando para ello el Art. 123 del CP de 1941
(Deberá el condenado restituir al ofendido, con abono de todo deterioro o
menoscabo, la cosa objeto del hecho punible…) en el sentido de que "el
actor civil tiene la opción de solicitar la restitución de las cosas a su estado
anterior, en los casos en que ello sea posible, […]".398

Apoyamos la interpretación de Abdelnour, pues el mismo texto utilizado por

Sanabria parece darle razón al decir "con abono de todo deterioro o
menoscabo". Entendemos entonces que si existe un deterioro o menoscabo,
el sujeto deberá entregar el objeto y hacer un pago proporcional al deterioro
o menoscabo. Si Z colisiona el auto que había robado a X, no deberá Z
reparar el auto de X, sino pagar el daño.

Señala acertadamente Luis Roca que "la restitución hay que entenderla
como una institución reparadora del daño causado por el delito y no como
una mera devolución de la cosa a quien la tenía antes de cometerse el
delito. De lo contrario habría que devolver la cosa al autor de una
apropiación indebida, lo cual resulta absurdo".399

En caso de que se trate de un bien fungible y de que el bien original no

pueda ser restituido, la restitución podrá consistir en la entrega de otro
bien.400

De acuerdo a la jurisprudencia nacional, la restitución puede ser otorgada en

sentencia aún cuando la acción civil resarcitoria no haya sido ejercida (V.
1272 del 29/10/2008, SaTe).

2) La reparación de todo daño…: la jurisprudencia define el daño como "todo

menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o
extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de
un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su
conservación de no haber acaecido el hecho dañoso" (V. 360 del
03/05/2002, SaPri). La misma resolución también reconoce la diferencia
entre daño moral, que afecta bienes inmateriales, y daño patrimonial o
material. "El perjuicio – nos dice Abdelnour

– es la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemente

esperar de acuerdo a las circunstancias del caso, si no hubiere ocurrido el
hecho ilícito".401 Sin embargo, la reparación de daños y perjuicios favorece
no solo a la víctima, sino también a los terceros que se hayan visto
afectados. El Art. 70 CPP contiene una definición amplia de víctima; ello no
obsta para que terceros que se consideren afectados por el hecho se
constituyan como parte.

3) El comiso: véase Art. 110.

Jurisprudencia

1- TIPOS DE DAÑO: "VII. Dentro de las clases de daños, se encuentra en

primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide
sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la
persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física.
En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial,
suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en
sentido estricto […]. VIII.- El daño moral […] se verifica cuando se lesiona
la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su
vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir
entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u
"objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un
derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo
normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del
individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de
vivir, etc. […]). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial
con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias
económicamente valuables […]. Para la indemnización debe distinguirse
entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe
hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño
patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder
estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al
prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del
caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la
falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe.
[…] En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico,
de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo
fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando
resultan conculcados. IX.- Esta Sala ha caracterizado el daño moral, en
contraposición con el material, del siguiente modo: "III.- ... la doctrina
califica como daño el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o
evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya
en su propiedad o en su patrimonio...; el resarcimiento económico del
menoscabo tiene que hacerse en su totalidad, para que se restablezca el
equilibrio y la situación económica anterior a la perturbación. El daño es
patrimonial cuando se produce un menoscabo valorable en dinero; y es no
patrimonial, o de carácter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la
valorización en dinero no tiene la base equivalente que caracteriza a los
patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difícil valoración
pecuniaria, que en la práctica son de variado carácter heterogéneo y que se
caracterizan por no ser patrimoniales. En general, son aquellos que afectan
a los bienes inmateriales de la personalidad, como la libertad, la salud, el
honor, extraños al patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no
afectar los valores del patrimonio" (Sentencia Nº 49 de las 15 horas 30
minutos del 22 de mayo de 1987). Por otra parte, en lo atinente al daño
moral objetivo, la Sala de Casación, en voto de mayoría, ha señalado: "V.-
... Tampoco tienen precio el honor, la dignidad o la honestidad; y en tales
casos, como se trata de bienes morales, la obligación indemnizatoria se
dirige a reparar el daño moral sufrido, mas aquí también puede producirse
un daño material indirecto, pues la ofensa al honor puede menoscabar el
buen nombre de la víctima y afectarla en su patrimonio, lo que da lugar a la
indemnización del daño moral objetivado ... . Cabe aquí advertir, para que
no se interpreten con error las anteriores apreciaciones, que la expresión
"daño indirecto" se ha venido usando para hacer referencia al daño que se
produce como reflejo o repercusión necesaria de un acto ilícito que vulnera
directamente otros bienes jurídicos, no así en el sentido equivalente a "daño
remoto", no indemnizable, con que esa misma expresión se usa en la
doctrina sobre la causalidad adecuada ...". (Sentencia número 7 de las 15
horas 30 minutos del 15 de enero de 1970). X.- En punto a la resarcibilidad
del daño moral, cabe indicar que no es válido el argumento conforme al cual
el resarcimiento del daño moral implica la dificultad de lograr una
equivalencia entre el daño y la indemnización pecuniaria ("pecunia doloris");
por cuanto en el supuesto del daño moral objetivo la reparación resulta ser
más fácil de cuantificar, y si bien en la hipótesis del daño moral subjetivo
resulta un poco más difícil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, además
también en los supuestos del daño patrimonial se plantean serios problemas
en su tasación. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma,
su dolor físico y aflicción de ánimo, que obligarlo a soportar su peso y
otorgarle así un beneficio al causante del daño, dejándolo impune. Si bien el
dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial
lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo
("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño
moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor
padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por
ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer,
ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle
al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas.
[…] XI.- Indudablemente, nuestro ordenamiento jurídico admite el
resarcimiento del daño moral, así el artículo 1045 del Código Civil habla de
"daño" en un sentido general, sin distinguir entre daño patrimonial y daño
moral, ante lo cual debe entenderse que ese artículo prescribe el deber de
reparación también del daño moral, interpretación que resulta consecuente
con la máxima o aforismo latino que reza "ubi lex non distingui, nec non
distinguere debemus", y con la interpretación sistemática del ordenamiento
jurídico costarricense. Así, de la lectura del artículo 1048, párrafo 5, Ibídem,
puede extraerse la indemnización del daño moral en el supuesto de la
responsabilidad objetiva ahí previsto, y el numeral 59 Ibídem estatuye con
claridad meridiana "... el derecho a obtener indemnización por daño moral,
en los casos de lesión a los derechos de la personalidad". Debe, igualmente,
tomarse en consideración en cuanto a la reparación civil derivada de un
hecho punible, que la "Ley para Regular la Aplicación del Nuevo Código
Penal", Nº 4891 de 8 de noviembre de 1971, artículo 13, mantuvo en
vigencia los artículos 122 a 138 del Código Penal anterior (del año 1941), y
precisamente el artículo 125 de ese cuerpo normativo dispone que cabe la
reparación del daño moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o
la honestidad "o en otros casos de daño a intereses de orden moral", norma
ésta que utiliza una fórmula amplia dándole cabida de esa forma a la
reparación de cualquier daño moral; por su parte el canon 127, inciso 4, del
mismo texto legal está referido a la reparación del daño moral derivado de
los hechos punibles contra la salud o integridad corporal. También la Ley
General de la Administración Pública se ocupa del daño moral al preceptuar
en su artículo 197 "... la responsabilidad de la Administración por el daño de
bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el
dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida,
respectivamente". Finalmente la norma de linaje constitucional (artículo 41
Constitución Política), estatuye con claridad meridiana que "Ocurriendo a las
leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan
recibido en su persona, propiedad o intereses morales ...". […] XII.- En
cuanto al tipo de resarcimiento, en el daño moral, la reparación "in natura"
suele operar cuando se viola la esfera de intimidad de la víctima
(retractación, publicación de la sentencia condenatoria, etc.), pero en esos
casos debe acompañarse de la reparación dineraria para obtener un
verdadero paliativo del daño irrogado. A pesar de lo indicado, la reparación
"in natura" en el daño moral, suele ser, por regla general, imposible por
cuanto se trata de daños inmateriales, razón por la cual suele traducirse en
una indemnización pecuniaria. Los parámetros o pautas que debe tener en
consideración el juzgador al momento de definir el quántum indemnizatorio
son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias por su
carácter exiguo, meramente simbólico, o excesivo." (V. 360 del 03/05/2002,
SaPri)

2- REQUISITOS, RESARCIMIENTO: "Para la atribución del compromiso

indemnizatorio se requiere no sólo la existencia comprobada del daño, sino
su causación, a título de dolo o culpa, por parte del demandado. No puede
admitirse, dentro del contexto legislativo nacional, la "teoría del riesgo
creado" como lo expone el juzgador. El Artículo 1045 del Código Civil manda
que "todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa
a otro un daño, está obligado a repararlo con los perjuicios". La
filosofía de su texto impide fundar una responsabilidad objetiva, según la
citada teoría, según la cual una de sus notas características es precisamente
la licitud de la actividad riesgosa. No obstante la disposición 1045 citada
obliga a estimar la culpabilidad en el plano subjetivo, porque sólo será
responsable del daño y los perjuicios, quien por dolo o culpa los causó." (V.
481 del 03/07/1998, TCP)

3- RESTITUCIÓN SIN ACCIÓN CIVIL: "Los Tribunales penales –incluidos los

juzgados penales, como medida cautelar, artículo 140 del Código Procesal
Penal- pueden ordenar la restitución de la cosa objeto del delito, o el
restablecimiento de las cosas al estado en que estaban antes de cometerse
el hecho delictivo, sin que sea necesario que se haya instaurado o ejercido el
reclamo civil dentro del proceso, pues es parte de las potestades coercitivas
que legítimamente corresponden a las autoridades, para restablecer en lo
posible las alteraciones que el hecho ilícito implicó." (V. 1272 del
29/10/2008, SaTe)

4- LEGÍTIMA DEFENSA EXCLUYE RESPONSABILIDAD CIVIL: "La legítima

defensa regulada en el artículo 28 del Código Penal como causa de
justificación, no solo excluye la antijuridicidad del injusto penal sino también
la del injusto civil, de manera que no es posible atribuirle al encartado
responsabilidad civil subjetiva extracontractual." (V. 219 del 10/05/1996,
SaTe)

5- RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA: "Ahora bien, de acuerdo con lo

establecido por el artículo 1048 párrafo quinto del Código Civil, estamos en
presencia de una responsabilidad civil objetiva de la denominada en doctrina
por riesgo creado. Dispone la norma citada "Y si una persona muriere o
fuere lesionada por una máquina motiva, o un vehículo de un ferrocarril,
tranvía u otro modo de transporte análogo, la empresa o persona
explotadora está obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte, si no
prueba que el accidente fue causado por fuerza mayor o por la propia falta
de la persona muerta o lesionada". En relación con esta disposición refiere
don Víctor Pérez "En nuestra jurisprudencia se ha aclarado que los párrafos
4 y 5 del artículo 1048 del Código Civil no se basan en la responsabilidad por
culpa directa o indirecta, sino en la responsabilidad objetiva -es decir sin
culpa-, que recae sobre los empresarios de establecimientos peligrosos y los
que se dedican a la explotación de los medios de transporte; estas dos
reglas son reflejo de la teoría del riesgo. En realidad, con esto, la ley ha
tomado en cuenta dos cosas: de un lado, excitar el celo de los dueños y
empresarios de actividades peligrosas, en el sentido de impedir accidentes y,
de otro lado, garantizar mejor el pago de la respectiva indemnización,
poniéndolo directamente a cargo de los individuos solventes. Como puede
observarse, a diferencia de los casos de "responsabilidad por culpa", la
responsabilidad objetiva reside en el hecho de que aquél que para su propio
provecho crea una fuente de probables daños y expone a las personas y los
bienes ajenos a peligros queda obligado si el daño se verifica" (PEREZ
VARGAS, Víctor. Derecho Privado. San José, Publitex, 1998, p. 416)." (V. 85
del 10/03/1999, TCP)

6- DAÑO MORAL: "Por su parte el artículo 103 del Código Penal dispone en
lo que interesa, que todo hecho punible tiene como consecuencia la
reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria que
ordenará la reparación de todo daño y la indemnización de los perjuicios
causados tanto al ofendido como a terceros. Paralelamente al artículo 103
citado y el numeral 122 del Código Penal de 1941 (Reglas Vigentes Sobre
Responsabilidad Civil), también en lo que interesa, establecen que la
reparación civil comprende la reparación del daño material y moral." (V. 397
del 14/04/2010, TCP)

7- RESPONSABILIDAD CIVIL MEDIANDO ABSOLUTORIA: "Como lo ha

señalado esta Sala reiteradamente, si bien – como se acostumbra - en sede
penal la responsabilidad civil se determina una vez acreditada la conducta
injusta, con fundamento en los presupuestos establecidos en el artículo 103
del Código Penal, es perfectamente viable el que sin un injusto penal, se
proceda a condenar en cuanto a la responsabilidad civil, siempre que se
cumpla con la exigencia de que exista otra fuente normativa distinta del
ordenamiento penal que lo permita, (en ese sentido, ver votos # 619, de
11:20 horas del 9 de junio de 2000 y # 1322 de 12:07 horas del 20 de
diciembre de 2002), tal y como establece el artículo 40, párrafo 2° del
Código Procesal Penal, al señalar que es obligación de los jueces
pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria - válidamente ejercida - aun
cuando se haya dictado una sentencia absolutoria." (V. 443 del 20/05/2005,
SaTe)
8- RESTITUCIÓN: "[…] la responsabilidad civil no es una secuela del hecho
delictivo. Aquella no requiere que se haya constatado la existencia de un
dolo o una culpa penal. Tampoco es necesario que esos elementos
subjetivos formen parte de una descripción típica. Basta que exista el simple
dolo o culpa, sin que se amerite que ellos estén previstos en una norma
penal, pudiendo ser meramente "extrapenal". En otras palabras, que no
exista dolo o culpa respecto al resultado típico descrito en una norma penal
correspondiente a cada régimen subjetivo, no implica que ese mismo
régimen subjetivo (dolo o culpa) se descarte totalmente, ya que puede
aparecer para otras áreas del ordenamiento, como sucede en este asunto.
[…] Luego, que la conducta a la postre se valorara como atípica no invalida
el ejercicio de la gestión resarcitoria, ya que si virtualmente no existiera un
delito en los hechos susceptibles de constituirlo, sí podía comprobarse el
daño surgido de aquellos y alegado en las pretensiones resarcitorias. Pero, a
mayor abundamiento puede señalarse que esta Sala se ha pronunciado
reiteradamente indicando que ni siquiera se exige el ejercicio de la acción
penal para ordenar la restitución del bien objeto del hecho discutido en vía
penal. En lo concerniente al tema, en su voto 604, de las 9:25 del 7 de
noviembre de 1991, afirmó: "...el artículo 103 del Código Penal vigente
señala que una de las consecuencias civiles de todo delito es la restitución
de las cosas objeto del hecho punible o en su defecto el pago del respectivo
valor; aspecto que reitera el artículo 123 del Código Penal de 1941 también
en forma imperativa, al disponer que el condenado deberá restituir al
ofendido la cosa objeto del hecho punible y si no pudiere hacerlo, estará
obligado a satisfacer su valor [….]". (V. 518 del 19/05/2000, SaTe)

9- RESTITUCIÓN DE OFICIO: "El artículo 468 del Código Procesal Penal

dispone que las sentencias en las que se declare la falsedad de un
instrumento público deberán ordenar que el acto sea reconstruido, suprimido
o reformado, decretando, de ser el caso, las rectificaciones registrales que
correspondan. Esta norma guarda correspondencia con lo previsto en el
artículo 103 del Código Penal, en tanto las modificaciones, reformas o
supresiones de los actos plasmados en el instrumento público pueden tener
los efectos –y, de hecho, usualmente los poseen- de una restitución, a fin de
retornar las cosas al estado en que se hallaban antes de que se cometiera el
delito o, en fin, de que ocurriera la falsedad comprobada, se adecue o no
esta última a una figura penal o aunque se absolviera al imputado por otras
razones (v. gr.: porque prescribió la posibilidad de perseguir el delito). La
restitución ha de ordenarla el Tribunal de oficio, es decir: incluso en el
evento de que no se plantee acción civil resarcitoria que la reclame. Así
deriva de lo establecido en el inciso d) del artículo 361 del Código de rito,
que ordena ese pronunciamiento oficioso, por separado de lo que
corresponde a la indemnización de daños y perjuicios." (V. 1462 del
22/12/2004, SaTe)

10- DEMOLICIÓN DE UNA CASA: "De conformidad con lo establecido en el

fallo, la casa construida al margen de la quebrada, se levantó contraviniendo
las órdenes municipales y la Ley Forestal, de tal forma que la construcción
es un bien ilícito en sí mismo, por lo que la destrucción procede
independiente de los posteriores adquirentes del bien. La demolición del bien
construido ilícitamente es una consecuencia económica del hecho punible, el
cual debe ordenarse independientemente del propietario del bien, toda vez
que al tratarse de un producto del delito y afectar como en este caso el
medio ambiente, mal se haría si se condena a la persona y se deja
subsistente el bien que causa daño a toda la sociedad." (V. 649 del
15/06/2007, TCP)

11- DIFERENCIA ENTRE CIVIL Y PENAL: "Ahora bien, debe aclararse (porque
en este punto parece versar el yerro de los Juzgadores de instancia) que los
caracteres definitorios de la culpa en sede civil, no son idénticos a los que
rigen a su homónima en términos de responsabilidad penal, pues el
ordenamiento jurídico vigente no considera delictiva toda imprudencia o
negligencia causante de daño a un tercero (piénsese verbigracia, en el tipo
penal de "daños " , que no admite su comisión a modo de culpa). En la
propia decisión de la Sala Primera se aclara, que: " ... la culpa supone un
actuar negligente, descuidado, imprevisor que causa un daño sin quererlo …
La culpa consiste, entonces, en una falta de cuidado, precaución y diligencia
exigibles. La diligencia se ha considerado como la racional y ordinaria
cautela que debe acompañar a todos los actos de los que puedan derivarse
daños, según la clase de actividad de que se trate y la que puede y debe
esperarse de persona, normalmente razonable y sensata, perteneciente a la
esfera técnica del caso. Es decir, si la persona obró con el cuidado, atención
o perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el
perjuicio de bienes ajenos, jurídicamente protegidos. Incluso, la doctrina
indica que la diligencia obligada no abarca sólo las precauciones y cuidados
ordenados en cada caso por los reglamentos, sino también toda la prudencia
precisa para evitar el daño " , (ver voto Nº 53 de las 15:10 horas del 27 de
mayo de 1998. En el mismo sentido los números 17 de las 15:00 horas del
29 de enero de 1992 y 398 de

16:00 horas del 6 de junio del 2001). Es por eso, que en distintos
antecedentes la Sala Tercera ha insistido en que el hecho generador de la
responsabilidad civil es el daño ocasionado y no en el carácter delictivo de la
conducta." (V. 87 del 13/02/2006, SaTe)

12- ANTIJURIDICIDAD NO ES NECESARIA: "Es importante anotar que la

falta de tipicidad no implica que la conducta realizada no sea antijurídica,
puesto que la tipicidad solamente está relacionada con el principio de
legalidad del Derecho Penal (Art. 39 de la Constitución Política), pero dicho
principio no rige para otras ramas del ordenamiento. Lo anterior se
diferencia con la ausencia de antijuridicidad de una conducta, puesto que
esta se refiere a todo el Ordenamiento. Por otro lado, debe afirmarse que
incluso la ausencia de antijuridicidad, si existiera, no implica que no subsista
la responsabilidad civil, puesto que, por ejemplo, en el Derecho Civil se
conoce la responsabilidad objetiva, en la cual no se requiere la
antijuridicidad de la conducta, igualmente se admiten supuestos de
responsabilidad basados en principios generales del Derecho, por ejemplo la
existente con fundamento en el enriquecimiento sin causa.

3) En general la doctrina admite que en el error de tipo permiso subsiste la

responsabilidad civil , sosteniéndose dicha posición tanto por autores que
siguen la teoría estricta de la culpabilidad (Cf. Chirino Sánchez,
Alfredo/Salas, Ricardo (op. cit., p. 93), como por otros que mantienen una
teoría restrictiva de la culpabilidad (Castillo González. Francisco. El error de
prohibición, pp. 50-51; Agudelo Betancur, Nódier. La defensa putativa en el
nuevo Código Penal. Bogotá, Ediciones Nuevo Foro, 2001, p. 25). La Sala
Tercera mantuvo dicha posición en el voto 52-F-93 del 29 de enero de 1993,
en la que dictó una sentencia absolutoria, ello con base en la existencia de
un error de tipo permisivo invencible, pero mantuvo la responsabilidad civil.
4) En ocasiones se ha argumentado a favor de la teoría estricta de la
culpabilidad que con la misma se llega a afirmar la responsabilidad civil, lo
que se dice no ocurre si el asunto se le diese un tratamiento similar al del
error de tipo, ello en el supuesto de que se admita el criterio de que el error
de tipo permisivo elimina el dolo de tipo o bien el dolo del injusto. Se parte
desde esa concepción que si no se llega a afirmar que se está ante una
conducta típica y antijurídica, entonces no existe responsabilidad civil. Por
ello se pretende que la teoría del delito se supedite al desarrollo de la teoría
de la responsabilidad civil. Esta concepción está equivocada, puesto que los
presupuestos de la responsabilidad civil difieren de los atinentes a la
responsabilidad penal, como se indicó arriba. Téngase en cuenta que la
teoría del delito lo que analiza es si una conducta determinada debe en
definitiva ser tenida como punible, haciéndose un análisis escalonado de
carácter lógico, destinado en definitiva a producir seguridad jurídica. Sin
embargo, la teoría del delito no está destinada a precisar si en un caso
concreto existe responsabilidad civil. Solamente puede tener relevancia civil
lo concerniente al análisis de la antijuridicidad, que se hace cuando se
excluye la misma por estimarse que se está ante una causa de justificación,
ya que la antijuridicidad es para todo el ordenamiento, no existiendo una
antijuridicidad propiamente para el Derecho Penal, que difiera de la
concerniente a la del Derecho Civil. Sin embargo, como lo ha demostrado
Juan Marcos Rivero, incluso en supuestos en que existe una causa de
justificación, en particular cuando se está ante un estado de necesidad
justificante, puede subsistir la responsabilidad civil. Cf. Rivero Sánchez, Juan
Marcos. Responsabilidad civil. T. II, San José, Ediciones Jurídicas Areté y
otros, 2ª. Ed. 2001, pp. 59-63. Sobre el tema véase además: Fletcher,
George. Conceptos…, p. 209, quien hace mención a los casos Ploof v.
Putmann y al caso Vincent v. Lake Erie Trans. Co., fallados por los tribunales
de los Estados Unidos de América.

5) Los presupuestos de la responsabilidad civil difieren de los de la penal,

por ello es equivocado hablar de responsabilidad civil derivada del hecho
punible. Presupuesto de la responsabilidad civil es el daño, atribuible al
sujeto responsable por un título de imputación, que no necesariamente tiene
que ser la culpa (Véase: Cf. Rivero Sánchez, Juan Marcos. Responsabilidad
civil, op. cit., pp. 68-71). Este es el criterio que ha sostenido el Tribunal de
Casación en numerosos fallos, especialmente luego del voto 481-98 del 3-6-
1998 (Véase un extracto de este voto en: Llobet Rodríguez, Javier. El
proceso penal en la jurisprudencia. San José, Editorial Jurídica Continental,
T. I, 2001, pp. 201-202).

Sobre ello indica Juan Marcos Rivero Sánchez: "La circunstancia de que el
hecho no sea típico (en el sentido de estar previsto expresamente en la ley
como supuesto de responsabilidad civil), no lleva necesariamente a la
conclusión de que no hay responsabilidad civil, pues, por definición, la
responsabilidad civil extracontractual se rige por el principio de atipicidad"
(Cf. Rivero Sánchez, Juan Marcos. Responsabilidad civil, p. 56). Agrega
luego: "...desde la perspectiva del derecho civil, para que surja el deber de
resarcir, lo importante es que se haya ocasionado un daño a una persona
que no tiene por qué soportarlo, de manera duradera" (Rivero Sánchez, Juan
Marcos, op. cit., p. 62). Indica también, al referirse a la responsabilidad civil
en los supuestos de estado de necesidad justificante: "Se podría pensar que
la responsabilidad por hecho lícito tiene su fundamento en el principio de
equidad, en el de prohibición del enriquecimiento sin causa (Artículos 803 y
ss. del Código Civil), y en el artículo 41 de la Constitución Política antes
citado. No obstante, la razón de ser de la responsabilidad por hecho lícito es
más profunda. En todas estas hipótesis de estado de necesidad justificante,
se sacrifica un bien de menor jerarquía para salvar uno de mayor
trascendencia. Pero el ordenamiento jurídico no tolera que, como
consecuencia de este sacrificio, se origine un daño duradero para el titular
del bien sacrificado. Para restablecer el equilibrio entre los bienes se impone
el resarcimiento fundado en la llamada responsabilidad por el sacrificio
(Schadloshaltung aus Aufopferung). Se discute en doctrina si esta
responsabilidad por hecho lícito requiere de norma expresa o si más bien se
trata de un principio general del derecho. La moderna doctrina se orienta por
esta última opción. Luego de largas discusiones, se impone en la actualidad
la tesis según la cual la lesión que se ocasione en virtud de una conducta
autorizada por el derecho debe acompañarse, en general, de un adecuado
resarcimiento del daño causado. Así como se admite, de manera general, la
posibilidad de sacrificar un bien de menor jerarquía para salvar uno de
mayor importancia (según el principio de ponderación de bienes), de igual
forma debe admitirse, con carácter general, la necesidad de que el bien
sacrificado le sea indemnizado a su legítimo titular" (Rivero Sánchez, Juan
Marcos, op. cit., p. 61).

Lo indicado por Juan Marcos Rivero Sánchez, con respecto a los supuestos
de conducta lícita por haber operado un estado de necesidad justificante, es
aplicable también a los supuestos de error de tipo permisivo, debiendo
resaltarse incluso que en el caso concreto, tal y como se afirmó, la conducta
del imputado debe ser considerada como antijurídica, lo que por sí solo da
lugar a la responsabilidad civil del imputado. En efecto sería contrario a los
principios de equidad, y de enriquecimiento sin causa, que ante una
equivocación, sobre la procedencia de la detención, sea la persona que sufre
el daño por la equivocación en que incurre otro, quien tenga que correr con
el sacrificio, sufriendo así un menoscabo de sus bienes, y que la "persona
que actúa equivocadamente", pese a su " error", no deba indemnizarla. En
este caso es evidente que el encartado causó un daño al ofendido, al
ordenar a los policías privados que estaban bajo sus órdenes que le privaran
de la libertad y se le sometiera al "tratamiento establecido...", lo que fue
ejecutado, tal y como se tuvo por acreditado. De manera que, estando
demostrado que como consecuencia de la conducta del encartado se produjo
un daño moral al ofendido, quien no está obligado a sufrir las consecuencias
del "error" del encausado, es claro que éste debe resarcirlo, como se dispuso
en la sentencia, basándose este Tribunal de Casación en lo dispuesto por el
art. 41 de la Constitución Política, artículos 1043 del Código Civil, el principio
de equidad, el de prohibición del enriquecimiento sin causa, art. 11 del
Código Civil en relación con el 1 y 4 del mismo código, y 22 del Código Civil.
A ello se agrega que, al estimarse que no se ha excluído el dolo del tipo,
puede afirmarse la responsabilidad civil con base en el mismo artículo 1045
del Código Civil. Por lo que procede declarar sin lugar el recurso. Respecto a
la condenatoria del tercero demandado civil será objeto del recurso
presentado por éste, remitiéndose a lo que se resuelve al respecto." (V. 713
del 14/09/2001, TCP)

Artículo 104.- Responsabilidad civil del inimputable

En los casos de inimputabilidad, subsiste la responsabilidad del incapaz,

siempre que queden asegurados sus alimentos o los gastos que ocasione su
internamiento y de ella serán subsidiariamente responsables sus padres,
tutores, curadores o depositarios que hubieren podido evitar el daño o
descuidado sus deberes de guarda. La misma regla se aplicará en el caso de
los semi-inimputables.

Comentario

Según lo apuntado en el cometario al Art. 103, consideramos que la

antijuridicidad es un elemento necesario para que haya responsabilidad civil
extracontractual. La imputabilidad penal, sin embargo, no es necesaria para
adjudicar la responsabilidad civil extracontractual. De acuerdo con esta
norma, ante un hecho antijurídico debe existir reparación, aún cuando el
autor sea inimputable o "semi-imputable".

Los efectos del presente Art. han sido poco estudiados por la doctrina
nacional,402 desconociéndose la gran importancia que tiene. En efecto, por
cuanto es ley posterior, puede considerarse que deroga parcialmente el Art.
1047 CC, que establece que "Los padres son responsables del daño causado
por sus hijos menores de quince años que habiten en su misma casa. En
defecto de los padres, son responsables los tutores o encargados del menor"
y afectar el primer párrafo del Art. 1048 CC si se considera que los jefes de
escuelas y colegios son a su vez "depositarios" de los incapaces.

La regla que establece este Art. es la responsabilidad directa del incapaz, el

cual responderá directamente con su patrimonio. En cuanto al responsable
(padre, tutor, etc.), éste responde de manera indirecta y subsidiaria
(siempre y cuando no haya sido partícipe en la producción del daño, en cuyo
caso respondería solidariamente según la regla del Art. 106) por el hecho
realizado por la persona bajo su supervisión. Se trata de la llamada
responsabilidad "in vigilando."

Al interpretar que esta norma deroga tácitamente el Art. 1047 CC se

soluciona un problema ya señalado por la doctrina403 y es que, si se aplica el
Art. 1047 CC, el padre o encargado no responde civilmente por los daños
causados por el hijo mayor de quince años. Dado que es raro el caso de un
joven de quince o dieciséis años que sea económicamente solvente, la
responsabilidad civil que se derive de su daño quedará insatisfecha.

Haciendo uso del presente Art. la situación es distinta. En caso de minoría o

problemas de imputabilidad, el autor responderá personalmente por los
daños (y perjuicios) causados. Del patrimonio del incapaz solo quedarán a
salvo recursos suficientes para asegurar sus alimentos, en caso de minoría,
o su internamiento en un centro adecuado, en caso de inimputabilidad o
imputabilidad disminuida. Si el patrimonio del incapaz no es suficiente y
media una falta "in vigilando", el encargado deberá tomar el lugar del
incapaz. La responsabilidad subsidiaria del encargado garantiza de mejor
manera el cumplimiento del resarcimiento. Debe notarse que en caso de
matrimonio el menor deja de ser incapaz y la responsabilidad subsidiaria de
los padres o encargados desaparece (Art. 36 del Código de Familia).

Por otro lado, las reglas de la carga de la prueba también cambian con la
nueva interpretación. El Art. 1047 CC contiene una presunción de culpa que
invierte la carga de la prueba en perjuicio de los padres o encargados. La
presente norma, por el contrario, sostiene que la culpa del encargado debe
ser probada.

Por último, debe mencionarse la regla del Art. 55 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil, la cual señala que la responsabilidad civil del menor de edad deberá
ser tramitada por la vía civil.404

Jurisprudencia

1- INIMPUTABLE, RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA: "Si se lee dicho

numeral con detenimiento, se puede apreciar que se establece que la
responsabilidad civil del inimputable subsiste, es decir, que se mantiene
pese que la persona presenta tal condición. Así que no es correcto sostener
que el inimputable "no es responsable civil" (ver folio 139), toda vez que la
ley dispone lo contrario. La única exigencia que se establece en el artículo de
comentario es que a la hora de declarar su responsabilidad, el juzgador debe
salvaguardar los alimentos y los gastos de internamiento del inimputable.
Pero en ningún momento se le exonera –como equivocadamente lo entendió
el a quo- de responsabilidad civil. Aclarado lo anterior, debe decirse que el
numeral de comentario tampoco dispone que la acción civil deba ejercerse
contra los padres, guardadores, curadores o tutores del inimputable, en
lugar de contra éste. Esto obedece a que si se requiere de la sentencia penal
para declarar la inimputabilidad y si el inimputable puede ser civilmente
responsable, es entonces contra esta persona que debe plantearse la
demanda. Otro problema es el de la subsidiaridad de la responsabilidad civil
de los padres, tutores, curadores o guardadores del inimputable. Destáquese
que son responsables subsidiarios, por lo que siempre habría que establecer
la responsabilidad de aquél y sólo cuando él no puede hacer frente a su
obligación extracontractual de reparar el daño, deberá examinarse si hay
alguna otra persona de las indicadas en el artículo 104 del Código Penal que
esté obligado a responder, ahora sí, en lugar suyo (esa es la regla de
subsidiaridad). Como ya se dijo, precisamente por tratarse de
responsabilidad subsidiaria es que la acción civil resarcitoria debía dirigirse
contra el inimputable, que es quien en principio debe responder. Pero en
todo caso, si la inimputabilidad se declara en sentencia penal y si es por
imperativo legal que surge la responsabilidad subsidiaria de los curadores,
tutores, guardadores o los padres del inimputable, entonces es en fase de
ejecución cuando se debe resolver quién debe cumplir la obligación,
momento en el que sí pesa contra quién se ejecuta el fallo. Reparación
disminuida por culpa de la víctima." (V. 854 del 29/07/2005, SaTe)

Artículo 105.- Reparación disminuida por culpa de la víctima

Cuando la víctima haya contribuido por su propia falta a la producción del

daño, el Juez podrá reducir equitativamente el monto de la reparación civil.

Comentario

Si la conducta de la víctima propicia de alguna forma la producción del daño,

esto deberá reflejarse proporcionalmente en el monto del resarcimiento. Al
hablar de "propia falta", el Art. incluye tanto la actuación dolosa como
culposa. La contribución de la víctima podrá ser tanto física como psíquica,
siempre y cuando sea una contribución relevante para la producción del
daño. Obviamente, no procede reparación alguna si la víctima es la
verdadera causante del daño.

El Art. habla de "la producción del daño" (cursiva agregada). Se debe

distinguir entre la producción del daño y la actividad delictiva. El V. 108 del
17/02/2005, TCP confunde esta distinción al otorgar la reparación civil y
rechazar la aplicación del Art. 105, en un caso donde una persona
(demandante civil) se monta en un auto con un conductor alcoholizado y
resulta herida en un choque, alegando que "[…] el impugnante confunde dos
aspectos esenciales al plantear su argumento, pues no distingue entre el
acto de aceptar el riesgo de tener un accidente y otra muy diferente es
contribuir con la producción del resultado. En este caso, la ofendida subió al
vehículo porque andaba con el grupo de personas y debían dirigirse a otro
lugar, no invitó al chofer a tomar licor ni se lo proporcionó, mucho menos
maniobró el vehículo o hizo acto alguno que contribuyera con la producción
del accidente ocurrido." Aunque la ofendida no causó el accidente, sí
contribuyó a la producción del daño civil sufrido en su persona ya que, si
bien el accidente se hubiera producido estando ella o no en el auto, el daño
civil cuya reparación se pretendía no se hubiera producido sin la falta de la
ofendida, sea la decisión de viajar con un conductor en estado de ebriedad.
Debe distinguirse, repetimos, entre la causalidad del daño civil y la
causalidad penal.

Jurisprudencia

1- REDUCCIÓN DEBE ESTAR FUNDAMENTADA: "Si bien la reducción del

monto es una potestad del Juez, es lo cierto que debe sustentar su decisión
en un sentido o en otro, para que las partes puedan refutar esos
argumentos, y tengan la posibilidad de que el análisis sea revisado. Cuando
la norma ofrece alternativas, debe el juzgador hacer constar las razones que
le llevaron a escoger una de ellas, lo que se omitió en este caso
impidiéndose ejercer control sobre la decisión." (V. 555 del 08/06/2001,
SaTe)

2- INSULTOS: "[…] el tribunal tuvo por acreditado que la conducta violenta

del imputado y las lesiones provocadas, lo fueron en un estado de
disminución de sus frenos inhibitorios, estado excusable al haber sido
generado por factores objetivos de consideración (una serie de insultos
graves y reiterados del ofendido y actor civil). En este caso se verificó un
factor objetivo de peso, como para entender que la acción ilícita del
imputado merecía una atenuación de la pena. Ahora bien, dicho factor
objetivo, los insultos mencionados, no operan como una agresión ilegítima,
en el sentido de que no generan una causa de justificación de la acción ilícita
del imputado, ni excluyen su responsabilidad civil por los daños y perjuicios
ocasionados. En otras palabras, esos insultos y la disminución de frenos
inhibitorios del imputado, no operan a nivel de la antijuridicidad, como una
agresión ilegítima que deba ser tenida como elemento objetivo de
justificación (la que en todo caso requeriría además de otros factores, como
la actualidad o inminencia de la agresión, y la racionalidad del medio
empleado para repelerla; aspectos todos que nunca se tuvieron por
probados en el caso); sino únicamente a nivel de la punibilidad,
disminuyendo el monto de la pena según lo establece el artículo 127 del
Código Penal. De esta manera, en lo que respecta a las pretensiones de
reparación pecuniaria, el Tribunal consideró que con esos insultos graves el
ofendido y actor civil contribuyó a la producción del daño, y a tenor de lo
dispuesto en el artículo 105 del Código Penal redujo el monto de dicha
reparación civil (folios 202 y 205). Esta Sala no tiene ningún reparo que
realizar en cuanto al extremo cuestionado de la fundamentación de la
condenatoria civil, salvo en cuanto a la errónea denominación formal según
la cual se redujo el monto de dicha reparación por existir una "culpa
concurrente", concepto del todo ajeno al caso analizado, por no
encontrarnos ante una confluencia de conductas culposas que infringieran
algún deber de cuidado, sino ante un delito doloso. No obstante, este yerro
no afecta la fundamentación sobre la reducción del monto de la reparación
civil que hizo el tribunal con base en el numeral 105 del Código penal." (V.
920 del 30/07/2004, SaTe)

Artículo 106.- Solidaridad de los partícipes

Es solidaria la acción de los partícipes de un hecho punible, en cuanto a la

reparación civil.

Están igualmente obligados solidariamente con los autores del hecho

punible, al pago de los daños y perjuicios:
1) Las personas naturales o jurídicas dueñas de empresas de transporte
terrestre, marítimo o aéreo de personas o de cosas;

2) Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores o personeros

legales, resulten responsables de los hechos punibles;

3) Las personas naturales o jurídicas dueñas de establecimientos de

cualquier naturaleza, en que se cometiere un hecho punible por parte de sus
administradores, dependientes y demás trabajadores a su servicio;

4) Los que por título lucrativo participaren de los efectos del hecho punible,
en el monto en que se hubieren beneficiado; y

5) Los que señalen leyes especiales.

El Estado, las Instituciones Públicas, autónomas o semi- autónomas y las

municipalidades, responderán subsidiariamente del pago de los daños y
perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus funcionarios
con motivo del desempeño de sus cargos.

Comentario

El carácter solidario de la responsabilidad civil reglado por este Art. tiene por
finalidad garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados.
Establece el Art. 637 CC que "[e]n la obligación solidaria entre los deudores,
cada uno de éstos es tenido en sus relaciones con el acreedor, como deudor
único de la prestación total", que se complementa con el Art. 640 CC, que
dice que "[el acreedor puede reclamar la deuda contra todos los deudores
solidarios simultáneamente o contra uno solo de ellos". Esto significa que el
acreedor puede solicitar en su totalidad la reparación de los daños y
perjuicios a cualquiera de los obligados solidarios, sin importar el grado de
participación que tuvieron en la producción del daño o si participaron del
todo.

El primer supuesto de responsabilidad solidaria que contiene el Art. se

refiere a los partícipes en la producción de la lesión generadora de un daño.
La participación en la producción de la lesión se determinará conforme a los
Art. 45 ss. Nótese que se debe diferenciar entre la producción de la lesión
penal y la del daño civil. Así p.e. si Z instiga X a manejar en estado de
embriaguez y X colisiona con V como consecuencia de ello, Z responderá
solidariamente con X por la producción de los daños y perjuicios producidos
a V; si, en otro caso, T convence a Y para que viaje con X (en embriaguez) y
Y muere en el choque, la participación de T en la producción del daño civil
sufrido por Y no lo hace responsable solidario de los daños y perjuicios
causados por X en el accidente, al menos con base en este Art. y sin obstar
la responsabilidad que pueda surgir con base en otra normativa.

El Art. 1045 CC regula este supuesto de la misma manera: "La obligación de

reparar los daños y perjuicios ocasionados con un delito o cuasidelito, pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasidelito,
sea como autores o cómplices […]".

De seguido, el Art. pasa a enumerar varios supuestos de responsabilidad

civil que afecta a personas que no participaron directamente en el hecho
causante del daño. Existe un criterio dividido en cuanto al carácter de la
responsabilidad. Algunos arguyen que se trata de responsabilidad subjetiva
indirecta,405 mientras otros se inclinan por la responsabilidad objetiva.406

Nosotros apoyamos este último criterio, con las precisiones que se dirá:

1) Las personas naturales o jurídicas dueñas de empresas de transporte

terrestre…: la formulación del primer inciso es desafortunada. Al leerlo,
deviene obvio que él no establece el criterio que sirve de nexo entre el
responsable civil y el autor del daño. El inciso es omiso en decir si p.e. el
acto debe ser realizado por un representantes legal, administrador,
dependiente, etc.; si debe ocurrir en el medio de transporte (p.e. mercadería
robada en un barco); o si el acto debe ser uno típico del tráfico comercial del
sujeto (p.e. un choque).

Para interpretar esta norma debemos servirnos del Art. 137 del CP de 1941,
cuyo primer inciso hace responsables solidarias a "Las compañías de
ferrocarriles o de tranvías y las personas naturales o jurídicas dueñas de
cualquier empresa de transporte, de personas o de objetos, […], en cuanto a
los actos u omisiones punibles, relativos al servicio de la empresa, que se
imputaren a sus gerentes, administradores, conductores, capitanes, agentes,
factores y demás dependientes suyos.".
Así pues, hay dos criterios necesarios para que el hecho genere la
responsabilidad solidaria. Debe tratarse de un hecho realizado en ocasión de
la actividad de la empresa (en el desempeño de las funciones) que le sea
imputable a una persona dependiente de ella (en relación laboral).

La norma es un caso especial que se aparta del regulado por el párrafo

segundo del Art. 1048 CC, por cuanto no requiere la demostración de culpa
in vigilando o in eligendo, y es más amplio que el supuesto contemplado en
el párrafo cuarto del mismo Art., el cual se limita a los casos donde los
daños han sido generados por muerte o lesión.

2) Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores…: en nuestro

criterio, este inciso deja en claro que se trata de responsabilidad objetiva y
no de responsabilidad subjetiva indirecta. Esto se hace ver en el hecho de
que, dependiendo del tipo y las regulaciones de la sociedad, su gerente o
administrador puede ser p.e. socio fundador (por lo que en cierta forma se
eligió a sí mismo para realizar la labor) y gerente independiente, no
sometido a la supervisión de un tercero. No podría existir en este caso
responsabilidad in eligendo o in vigilando. El gerente, administrador o
personero debió, por supuesto, estar actuando en esa calidad a la hora de
causar el daño. No es necesario que la persona jurídica haya encomendado
al sujeto realizar la actividad, pues ella responde también por los actos ultra
vires (V. 261 del 15/07/1994, SaTe).

3) Las personas naturales o jurídicas dueñas de establecimientos…: contrario

al criterio sostenido por la SaTe según el cual "esta norma hace referencia
no a los delitos cometidos dentro del respectivo local o planta física, sino
más bien a los realizados en la actividad propia de la empresa" (V. 235 del
24/06/1994, SaTe), creemos que la norma pretendía precisamente eso,
hacer responsable a la persona natural o jurídica por los hechos cometidos
en el establecimiento. Este inciso se inspira en el inciso 3 del Art. 137 del CP
de 1941, el cual establecía el mismo requisito, sea que la personas naturales
o jurídicas fueran "dueñas de establecimientos en que se cometiere un
hecho punible" (cursiva agregada), ello porque dentro del establecimiento se
puede supervisar con mayor facilidad a los trabajadores. Se presume, en
cierta forma, la existencia de culpa in vigilando. Como la supervisión se
dificulta si se trata de actividades fuera del establecimiento, debe aplicarse
para dichos casos las reglas del Art. 1048 CC. Hacer una interpretación tan
amplia del presente inciso, como lo hace la SaTe, implicaría prácticamente la
desaparición de esas reglas del 1048 CC y la imposición de la
responsabilidad objetiva para todos los daños que una empresa pueda
causar.

4) Los que por título lucrativo participaren…: el sujeto, en este caso, no se

encuentra implicado en ningún grado de participación en la producción de la
lesión generadora del daño, de lo contrario respondería de manera ilimitada
conforme a la regla del primer párrafo del Art. Además, él debió haber
lucrado del hecho ilícito, es decir, su patrimonio debió haber aumentado
como producto del ilícito.407 Ello excluiría, por ejemplo, un compraventa de
bienes a precios de mercado, pues en este caso el sujeto únicamente recibe
el valor monetario del bien. El sujeto debió haber actuado de buena fe, pues
de lo contrario puede hacerse responsable de receptación (Art. 323 s.).408

Como el sujeto actúa de buena fe, no está obligado a restituir la cosa que
haya obtenido, sino solamente el valor de esta. Por supuesto, sí es posible
que el sujeto restituya el objeto voluntariamente a los afectados y se libre
de la obligación, pero siempre y cuando el objeto no haya sufrido deterioro o
menoscabo mientras estuvo en su posesión. De lo contrario deberá abonar
además el monto correspondiente al deterioro o menoscabo, de manera
similar a las regla del Art. 103.

El sujeto no está obligado a pagar los intereses que se hayan derivado del
lucro obtenido, ya que su responsabilidad está limitada al monto en que se
hubiere beneficiado.

5) Los que señalen leyes especiales: la más relevante en este respecto es la

responsabilidad civil estipulada por el Art. 188 de la Ley de Tránsito. Otro
caso puede verse en el Art. 35 in fine de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

El último párrafo de la norma hace responsable de manera subsidiaria al

Estado y sus instituciones. Sin embargo, dicho párrafo fue derogado por la
Ley General de la Administración Pública, en concreto los Art. 190 ss. que
establecen un régimen la responsabilidad objetiva.
 Jurisprudencia

1- RÉGIMEN DE SOLIDARIDAD: "Es decir, que luego de operado el pago

parcial o total por parte de alguno de los deudores, éste puede reclamar de
los otros la devolución del pago que les corresponde resarcir, junto con los
costos e intereses que devengue desde el día del pago, en razón de su cuota
de responsabilidad. Sin embargo, se trata de un derecho de los codeudores
solidarios, que estos podrán ejercer con posterioridad, y no una facultad
oponible al acreedor, ni una estipulación a favor de la división en cuotas por
parte del Tribunal pues como se dijo, ello anularía la garantía de elección,
intrínseca a la obligación solidaria." (V. 645 del 04/06/2010, SaTe)

2- EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES: "De lo anterior se desprende que no

basta el simple hecho de que el representante legal, administrador, gerente
o empleado de una persona jurídica cometa un delito, para que esa entidad
sea responsable solidariamente con el autor por los daños y perjuicios
causados. Resulta necesaria la demostración de que dicha acción fue
realizada por el autor, en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
Siendo una responsabilidad civil subjetiva indirecta, tal y como lo establece
el numeral 1048 párrafo segundo del Código Civil, se admite la prueba
liberatoria, de manera que si el que encarga demuestra que ni aun con el
cuidado y debida vigilancia común, hubiera podido evitar el hecho, no existe
responsabilidad civil de su parte, prueba liberatoria que nos parece aplicable
al numeral 106 inciso 2) del Código Penal, en tanto el tipo de
responsabilidad allí establecido es de corte subjetivo. Por ello, se excluye
esta responsabilidad como de tipo objetivo." (V. 323 del 31/10/2008, TCP de
Cartago)

3- DELITOS REALIZADOS EN LA ACTIVIDAD PROPIA DE LA EMPRESA: "[…]

de conformidad con los fundamentos del fallo, la responsabilidad de la
demandada civil, […], deriva del artículo 106, inciso 3), del Código Penal, en
el cual se establece que están obligados solidariamente con los autores al
pago de los daños y perjuicios […]. Ahora bien, esta norma hace referencia
no a los delitos cometidos dentro del respectivo local o planta física, sino
más bien a los realizados en la actividad propia de la empresa. Además, se
hace referencia no sólo a los administradores o dependientes del negocio,
sino también a los "demás trabajadores a su servicio", lo cual introduce un
concepto amplio que cubre a la generalidad de los servidores contratados
por la persona física o jurídica, independientemente de la naturaleza de la
relación laboral." (V. 235 del 24/06/1994, SaTe)

4- RESPONSABILIDAD ESTATAL: "En efecto, ya desde el año 1988 se

determinó, luego de un exhaustivo análisis, que el Estado debe responder -
desde el punto de vista indemnizatorio- solidariamente con sus servidores
por los delitos que éstos eventualmente hubiesen cometido. Para definir esa
posición se dieron -entre otras- las siguientes razones: "La Ley General de la
Administración Pública dispone en su Título Sétimo, artículos 190 y
siguientes, las normas a seguir en caso de la responsabilidad de la
Administración y del servidor público, para luego señalar en la sección
segunda de ese título, la responsabilidad de la administración por conducta
ilícita (Arts. 191 a 193 ), no haciendo distingo entre ilícitos civiles y penales;
se puede observar la clara contraposición entre el tipo de responsabilidad
civil que disponen para el Estado las leyes penales (subsidiaria) y la Ley
General de la Administración Pública (solidaria); no obstante, el legislador
resolvió en favor de la Ley de Administración Pública, cuando determinó
expresamente que en caso de duda, sus principios y normas prevalecerán
sobre los de cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor
(artículo 364 Inc. 2°); así expuesto, la responsabilidad civil solidaria del
Estado por conducta ilícita de sus servidores, constituye un principio
fundamental que la ley ha establecido en favor de los administrados, en
razón de que los actos de aquéllos realizados durante el desempeño de las
funciones encomendadas o con motivo de ellas son sus propios actos, por
cuyas consecuencias dañosas deben responder; de ahí que no parece
atendible la gestión del recurrente en el sentido de que debe privar la
normativa penal para fijar cuál es la forma de responsabilidad civil del
Estado; ello por cuanto la Ley General de la Administración Pública no se
refiere a los delitos en particular, pero sí la mencionada ley ha contemplado
el caso de obligar al Estado a reparar los daños ocasionados a los
particulares con actos lícitos (solidariamente con sus servidores), con mayor
razón debía regular el comportamiento ilícito o delictivo, que es la conducta
más grave que puede realizar un funcionario público" (Res. No. 168 de las
10:00 del 17 de junio de 1988 de la Sala III)" (V. 183 del 27/05/1994,
SaTe)
5- RESPONSABILIDAD OBJETIVA: "En criterio de esta Sala, el artículo 106.2
del Código Penal, con fundamento en las razones contenidas en el fallo, fue
bien aplicado, toda vez que en este caso existe una responsabilidad civil
objetiva de la sociedad civilmente demandada, en los términos de dicha
norma, sin necesidad - incluso- de que hubiese actuado esa sociedad bajo
los supuestos de culpa en la vigilancia o en la elección del representante
legal. "Es suficiente, para establecer aquel tipo de responsabilidad, que el
empleado cometa un hecho delictivo con ocasión de la actividad para la que
fue contratado y estando bajo las órdenes de su empleador realice ese acto
con quebranto de leyes o reglamentos de policía". (Así esta Sala, V-98 F de
17:10 hrs. Del 24/5/89). Para sentar la responsabilidad civil, señalada por el
citado artículo 106.2, no se requiere que el hecho punible forme parte de las
actividades encomendadas al empleado como funciones propias de su cargo,
basta para ello que el mismo se ejecute en el lugar por un administrador,
dependiente o empleado al servicio del dueño del lugar y con ocasión del
trabajo para que se le contrató, ni que -como se reclama- debiera el actor
seguir, necesariamente, políticas administrativas para ejecutar la acción."
(V. 261 del 15/07/1994, SaTe)

Artículo 107.- Transmisión de la reparación civil

La obligación de la reparación civil pesa sobre la sucesión del ofensor y

grava los bienes relictos, transmitiendo la misma a sus herederos en cuanto
a los bienes heredados; y el derecho de exigirla, lo tendrán los herederos del
ofendido.

Comentario

Si bien la responsabilidad penal deja de exigirse con la muerte del imputado

(Art. 30 CPP), la responsabilidad civil mantiene su vigencia aún después de
su fallecimiento. Nótese, sin embargo, que la acción civil resarcitoria goza de
un carácter accesorio, por lo que solo puede prosperar mientras la causa
penal continúe (Art. 40 CPP). Ocurrida la muerte del imputado, los actores
civiles deberán acudir a la vía civil. Por el otro lado, el deceso de una de las
partes civiles (mientras no se trate del imputado) no conlleva la conclusión
del proceso (ni penal, ni civil). Esta situación debe manejarse conforme a la
regla del Art. 273 CPP, aunque más lógico sería seguir las reglas de la
sucesión procesal (Art. 113 CPC).409

Las obligaciones, nos dice el Art. 521 CC, entran a formar parte de la
sucesión de un difunto. Declarada la responsabilidad civil en sentencia y
habiendo muerto el demandado, el actor civil deberá reclamar sus derechos
en la sucesión. Al respecto, es impreciso decir que los bienes relictos quedan
"gravados". Los acreedores civiles cobrarán en la sucesión sin privilegios
especiales, como parece darlo a entender el Art. Otra imprecisión es decir
que los herederos responden en cuanto a los "bienes heredados", pues
técnicamente ellos tienen derecho a una parte alícuota de la herencia (Art.
596 CC). La norma también omite hablar de los legatarios, lo que dejaría
abierta la pregunta sobre su responsabilidad civil.

Nos parece que el sentido de la norma es consolidar el régimen establecido

en los Art. 535 y 565 CC. El primero de ellos limita, de manera muy similar a
esta norma, la responsabilidad de los herederos a la herencia (El heredero
no responde de las deudas y cargas de la herencia, sino hasta donde
alcancen los bienes de ésta).

Este Art. se aparta así de los establecido por el Art. 134 del CP de 1941, el
cual no ponía límite a la responsabilidad (La obligación de la reparación civil
se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los
herederos del ofendido) y deroga tácitamente el Art. 1046 CC in fine (por ser
ley posterior), que hace responsables solidarios a los herederos del ofensor.

Si se lee nuevamente el Art. 535 CC, resalta que la norma tampoco hace
mención de la responsabilidad del legatario. Ello no obsta para que el
legatario responsa según el Art. 565 CC, que establece que el acreedor "sólo
podrá repetir contra los legatarios, cuando en la herencia no hubiere bienes
bastantes para cubrir su crédito".

Jurisprudencia

1- LIMITES DE LA ACCIÓN CIVIL: "[…] la acción civil resarcitoria no puede

tener como efecto determinar la condición de heredero de persona alguna,
pues tal ámbito se encuentra reservado, de modo exclusivo, a los Tribunales
civiles." (V. 1184 del 17/09/1999, SaTe)

Artículo 108.- Reparación civil en caso de que prospere un recurso

de revisión en favor del reo, éste haya sufrido una prisión preventiva

prolongada y fuere declarado inocente

Estarán igualmente obligados a la reparación civil, los acusadores o

denunciantes calumniosos. El Estado en forma subsidiara y los acusadores o
denunciantes particulares, estarán igualmente obligados, cuando en virtud
de recurso de revisión fuere declarada la inocencia del reo o cuando éste
obtuviere sentencia absolutoria después de haber sufrido prisión preventiva.

También responderán civilmente las autoridades judiciales o las

administrativas en su caso, sin perjuicio de la acción penal, cuando a pesar
de los reclamos del reo, prolongaren la pena de prisión, si hecha la
liquidación según las reglas establecidas para su abono, se ha cumplido ésta.

(Modificado mediante el V. 5027 del 27/08/1997, SaCon)

Comentario

Sobre la querella y denuncia calumniosa, Art. 319

El contenido de este Art. ha sido afectado por el CPP. El Art. 419 CPP regula
la responsabilidad civil por error judicial. No debe considerarse que la norma
ha sido implícitamente derogada en su totalidad, pues los supuestos
regulados en el CPP difieren parcialmente de los aquí enunciados.

En cuanto al primer párrafo, el CPP modifica la norma en el sentido de que

hace al Estado responsable directo (no subsidiario) en caso de que proceda
la reparación. Sin embargo, no se ve afectada por el CPP la responsabilidad
de los acusadores o denunciantes calumniosos, quienes ahora responderán
de manera solidaria entre ellos (Art. 106) y con el Estado.
En cuanto al segundo párrafo, su relevancia práctica se ha visto mermada ya
que ambos supuestos que regula, sea la responsabilidad de las autoridades
judiciales y administrativas, son regulados por normas posteriores, en
particular el mencionado Art. 419 CPP, para la autoridad judicial, y los Art.
190 ss. de la Ley General de la Administración Pública, para los funcionarios
administrativos.

Artículo 109.- Extinción de la reparación civil y efectos civiles de la

sentencia condenatoria extranjera

Las obligaciones correspondientes a la reparación civil se extinguen por los

medios y en la forma determinada en el Código Civil y las reglas para fijar
los daños y perjuicios, lo mismo que la determinación de la reparación civil
subsidiaria o solidaria, serán establecidas en el Código de Procedimientos
Civiles.

Con excepción de lo dispuesto en el artículo 9º de este Código, la sentencia

condenatoria dictada por Tribunales extranjeros producirá en Costa Rica
todos sus efectos civiles, los que se regirán por la ley nacional.

Comentario

Véase los Art. relativos a las obligaciones: en general, Art. 627 ss. CC; sobre
el pago y la compensación Art. 764 ss. CC; otras formas de extinción de las
obligaciones Art. 814 ss. CC.

A pesar de lo dicho en el Art., las reglas para fijar los daños y perjuicios y
aquellas sobre el régimen de solidaridad se encuentran en el CC: sobre los
daños y perjuicios, Art. 704 ss. CC ; sobre la solidaridad, Art. 636 ss. CC.

En cuanto a la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil, se debe

atender a los Art. 705 ss. CPC. Obsérvese que el Art. 705 inc. 3 CPC
protege, de manera similar al Art. 9 CP, la competencia de los tribunales
nacionales.
La presente norma ha sido motivo de discusión debido al Art. 871 CC, el cual
establece: "Las acciones civiles procedentes de delito o cuasidelito se
prescriben junto con el delito o cuasidelito de que proceden." Esto llevaba a
concluir que la acción civil resarcitoria prescribía junto a la acción
penal.410 La jurisprudencia, tanto de la SaTe como de la SaPri, ha sido
consistente en los últimos años en considerar el Art. 871 CC derogado
tácitamente por el Art. 96 CP, por cuanto éste último estipula que "[la
extinción de la acción penal y de la pena no producirá efectos con respecto a
la obligación de reparar el daño causado…".411 De acuerdo a los tribunales,
las normas del CPP sobre la prescripción de la acción penal no rigen para la
acción civil. El plazo, la interrupción, la suspensión y demás aspectos de la
prescripción de la acción civil deben analizarse de la misma manera que se
analizaría en sede civil, según las normas del CC, CPC y leyes especiales.

Jurisprudencia

1- DEROGACIÓN TÁCITA DEL ART. 871 CC: "A partir de los razonamientos
expuestos, pueden extraerse las siguientes conclusiones generales que la
Sala estima prudente señalar, a fin de evitar eventuales equívocos que
pretendan sustentarse en lo que aquí se indicó: a) el artículo 871 del Código
Civil fue tácitamente derogado por el 96 del Código Penal. b) No es posible
ninguna condena a reparar daños y perjuicios, en materia de delitos, si no se
ejerció la acción civil resarcitoria (y salvo lo dispuesto en cuanto a la
restitución y el comiso, según lo indica la ley). c) La acción penal y la civil
derivada del hecho punible no prescriben de manera conjunta y poseen
reglas diferentes: la primera se rige por las normas contenidas en el Código
punitivo y en el Procesal Penal (que, valga aclarar , no derogó el citado
artículo 96 ni se inmiscuyó en cuestiones relativas al derecho de fondo del
damnificado) y la prescripción de la acción civil se remite a las normas
ordinarias que establece el Código Civil. d) El término para que prescriba la
"acción civil" a fin de reclamar las consecuencias civiles del hecho punible –
con prescindencia del ilícito de que se trate y de la sede que se escoja,
incluida la penal- es el ordinario fijado en el artículo 868 del Código Civil:
DIEZ AÑOS, pues la causa excepcional que establecía el artículo 871 es
precisamente la que se entiende derogada, con todos los efectos que ello
apareja. e) Los actos que suspenden o interrumpen la "prescripción de la
acción civil resarcitoria" no son los que contemplan las normas penales
(ahora solo de carácter procesal, a partir del código de 1996), sino los que
determina el Código Civil, en lo que resulten aplicables por su compatibilidad
con el diseño del proceso penal, entre ellos los descritos en los artículos 879
y 880 de dicho cuerpo normativo, en concordancia con lo regulado en el
Código Procesal Civil (artículos 206 y 217), u otras leyes especiales (v. gr.:
Ley de la Jurisdicción Constitucional). Así , por ejemplo, interrumpirán el
plazo decenal –y comenzará a correr íntegro de nuevo-, toda gestión judicial
para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligación, tales como la
solicitud de constituirse como parte actora civil –siempre que no se declare
inadmisible, se desista de ella o se absuelva al demandado en sentencia,
debiendo entenderse, desde luego , que dicha absolutoria se refiere al
extremo civil y no al penal, pues esta última no entraña que deban
necesariamente declararse sin lugar las pretensiones resarcitorias, si
concurren normas sustantivas que imponen la responsabilidad-; la
conciliación –en la que se pacte alguna forma de resarcir- posee idéntico
efecto, pues el ofendido trata de obtener el cumplimiento de la deuda; y lo
mismo sucede con las manifestaciones que rinda dando noticia de que el
justiciable incumple lo pactado y solicitando se continúe con el proceso.
Existirán otros supuestos que deberán examinarse caso por caso, con apego
a las reglas generales que se comentan y también debe destacarse que el
recurso a las normas de orden civil se restringe a determinar el plazo y los
motivos que interrumpen o suspenden el cómputo de la prescripción, por lo
que en cuanto a la forma, el trámite y las demás condiciones de la acción
civil resarcitoria , ha de estarse a lo que dispone el Código Procesal Penal.
Por su particular interés, debe la Sala reiterar su criterio de que la reducción
a la mitad -por una única vez- del plazo ordinario por el que prescribe la
acción penal (cuando concurre el primero de alguno de los supuestos que la
ley taxativamente contempla) no incide de ningún modo en la acción civil,
por tratarse de regímenes e institutos diferentes que solo por razones de
celeridad y economía procesal se tramitarán de manera conjunta. f) Los
juzgadores penales deben pronunciarse respecto de las pretensiones civiles
planteadas en la acción resarcitoria – acogiéndolas o denegándolas-, aunque
se determine en sentencia (luego del debate y la fase deliberativa) que la
acción penal se halla prescrita. En estos supuestos, lo que resulta de interés
es salvaguardar los derechos del accionado civil, quien pudo – mediante la
concreción de la demanda en la audiencia y el planteamiento de las
pretensiones y defensas o excepciones- ejercer plenamente su defensa y el
contradictorio. Desde luego, la prescripción de la acción civil no es declarable
de oficio. En los demás supuestos, de sobreseimiento por prescripción de la
acción penal sin que se hubiere concretado la demanda resarcitoria en
debate (y sin el consecuente pleno ejercicio de la defensa por el accionado,
incluida la fase de conclusiones), habrá de remitirse a las partes a la vía
civil, si estas a bien lo tienen. En tales hipótesis, como se observa, ha de
asegurarse la inviolabilidad de la defensa de los sujetos interesados y el
sometimiento del juzgador a las restricciones legales en cuanto al objeto del
proceso civil. g) Desde luego, cuando se determine en sentencia absolutoria
que la conducta no es punible, pero subsiste alguna forma de
responsabilidad civil (v. gr.: objetiva, por "dolo" o culpa "civiles",
negligencia, impericia , deber "in vigilando", etcétera, o a partir del injusto
penal o, para ser precisos , causas de inculpabilidad), el término de
prescripción es y siempre ha sido de DIEZ AÑOS , por no tratarse de
consecuencias civiles de un "hecho punible", sino de mera responsabilidad
civil extracontractual y los juzgadores penales tienen la potestad (poder-
deber) de pronunciarse en cuanto a ella, siempre que la demanda
resarcitoria haya sido ejercida. h) Los juzgadores penales deben resolver las
pretensiones civiles formalmente planteadas y no pueden remitir a las partes
a otra vía, salvo en los casos de excepción que se deducen de la ley." (V.
861 del 30/08/2002, SaTe)

2- Véase asimismo V. 195 del 02/03/2001, TCP.

Artículo 110.- Comiso

El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que
se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que
constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el
derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros.
 Comentario

La naturaleza jurídica del comiso ha sido muy debatida en la doctrina. Sin

duda, el comiso tiene características que lo asemejan a una pena: se trata al
fin de cuentas de una pérdida patrimonial de un sujeto privado a favor del
Estado. Esto no obsta para que unos autores hablen de comisos de
aseguramiento o preventivos (cuando se trata de objetos peligrosos), a los
cuales se les niega un carácter punitivo412, o le otorguen el carácter de
medida de seguridad o una naturaleza sui generis.413 En el ámbito nacional,
la confusión que gira en torno al comiso resulta posiblemente del hecho de
que el presente Art. regula de manera indiferenciada supuestos que se
diferencian en su causa, pero no en su efecto (pérdida patrimonial a favor
del Estado).

De un lado tenemos la pérdida de las cosas o valores provenientes de la

realización del delito. Su pérdida a favor del Estado tiene por fin quitarle al
autor el beneficio que obtuvo del hecho ilícito. Cometer delitos no puede ser
una actividad que valga la pena, pues esto socavaría los efectos preventivos
de la pena ("El crimen no paga").414 El provecho que saca el autor puede
derivarse de haber cometido el delito (p.e. un sicario) o provenir del delito
mismo (p.e. estafa). El comiso se realiza mediante el cálculo bruto del
provecho, no el cálculo neto. Por ejemplo, si alguien "invierte" dinero en el
cultivo de plantas de marihuana y luego las vende a buen precio, el comiso
pesará sobre la totalidad del capital, incluyendo el capital invertido, que bien
puede tener un origen legal. Esta situación ocasiona que el comiso tenga el
carácter no solo de una consecuencia civil del delito, sino de una medida
semejante a una sanción. El comiso también incluye ventajas que el autor
perciba como consecuencia del hecho. Así, p.e., si una empresa vierte
desechos tóxicos en un río para ahorrarse el tratamiento de los mismos, el
ahorro que ha hecho cae en el comiso.415 El comiso se encuentra limitado,
sin embargo, a las cosas o valores provenientes del delito por el cual se
condena y no se puede aplicar a hechos antijurídicos que no hayan sido
juzgados. Como pena, el comiso del beneficio obtenido mediante el delito se
encuentra también limitado por el principio de proporcionalidad.

Del otro lado tenemos la pérdida de los instrumentos con que se cometió el
delito. Podemos incluir dentro de este apartado tanto a los objetos
producidos mediante la actuación delictiva (producta sceleris), p.e. dinero
falso, como a los que fueron empleados en la ejecución (instrumenta
sceleris). De acuerdo a Jescheck, el comiso solo puede realizarse sobre
objetos cuya utilización o presencia no es presupuesta por el tipo penal
correspondiente. P.e. se puede decomisar el arma del asesino, pero no se
puede decomisar el arma de quien la portaba sin permiso, porque el tipo ya
presupone el arma.416

Cuando se trata de objetos lícitos que pertenecen a los agentes, de los

cuales ellos se han valido para cometer el delito, entonces el comiso tiene el
carácter de una pena (p.e. el comiso de un auto donde se transporta droga).
Debe observarse en este caso el principio de proporcionalidad. Si se trata de
objetos ilícitos que representan un peligro para bienes jurídicos, entonces el
comiso se da por motivos de seguridad.417

Cabe mencionar que el decomiso de algunos objetos ilícitos viene autorizado

por normas distintas al presente Art. Así, p.e. los Art. 95 ss. de la Ley sobre
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado,
Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, Art. 83 de la Ley de Armas
y Explosivos, Art. 90 ss. de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre,
entre otras.

El juez puede decretar el comiso de oficio. Sin embargo, en todos los casos,
el comiso debe estar fundamentado, ajustado a las reglas del debido proceso
y al principio de proporcionalidad.

En cuanto al destino de los bienes caídos en comiso, debe atenderse a lo

estipulado en la Ley de Distribución de Bienes Confiscados o Caídos en
Comiso.

Jurisprudencia

1- NEXO CAUSAL CON EL ILÍCITO: "[…] se entiende que para que proceda
su declaración en sentencia, debe demostrarse en juicio que existe entre los
bienes sobre los que recae y la comisión del ilícito un estricto nexo causal.
Tal y como lo ha establecido esta Sala en pluralidad de ocasiones, a saber,
por ejemplo, en resoluciones números 119-F-95, de las 11:40 horas, de 3 de
marzo de 1995; 188-99, de las 9:10 horas, de 19 de febrero de 1999; 780-
00, de las 10:20 horas, de 7 de julio de 2000; y 505-99, de las 10:00 horas,
de 30 de abril de 1999 […]" (V. 250 del 13/03/2009, SaTe)

2- BIENES ILÍCITOS: "Aunque el comiso es una de las consecuencias civiles

del hecho punible, según el artículo 103 del Código Penal, su aplicación no
requiere, como apunta el defensor, que se produzca una sentencia
condenatoria, pues cuando los bienes son ilícitos en sí mismos, conllevan el
comiso y destrucción." (V. 1016 del 09/10/2008, TCP)

3- PRONUNCIAMIENTO DE OFICIO: "Como punto de partida se hace

indispensable una reflexión sobre la naturaleza jurídica del comiso, dato de
suma importancia para determinar el carácter dispositivo del tema, es decir,
si es de resolución obligatoria o si más bien su decreto sólo podría surgir a
gestión de parte. El Código Penal otorga al comiso una connotación civil, así
se desprende de su ubicación en el Título VII, correspondiente a las
consecuencias civiles del hecho punible, y de lo dispuesto en el artículo 103
inciso 3) del Código Penal […]. Bajo ese prisma la decisión del comiso en un
proceso penal debería ser a impulso o gestión de la parte interesada, como
sucede con el tema de la acción civil resarcitoria, donde el actor civil debe
cumplir una serie de requirimientos, tales como presentar demanda, ofrecer
prueba, concretar pretensiones, asistir y participar en diversas diligencias,
etc., pues de lo contrario nunca se daría un pronunciamiento de la autoridad
jurisdiccional en ese tema, o incluso, dependiendo de sus actuaciones,
estaría expuesto al dictado de un desistimiento, verbigracia, si no concretara
sus pretensiones. Sin embargo, esa primera connotación del comiso como
un extremo dispositivo sujeto a instancia de parte, resultaría incompatible
frente a disposiciones de orden público como el artículo 110 del Código Penal
[…]. Este precepto con claridad define al comiso como una consecuencia
prácticamente automática derivada de la comisión de un delito (salvo
derechos de ofendidos o terceros). Es más, una lectura del artículo 367 del
CPP permite establecer que el comiso constituye uno de los aspectos que el
juzgador debe decidir de oficio en una sentencia condenatoria. Sobre el
particular, incluso, un sector de la doctrina patria ha llegado a asegurar que
esa ubicación del comiso como consecuencia civil del hecho punible es un
error del legislativo, pues en realidad constituye una sanción o pena más, ya
que no procura la reparación civil del daño, ni satisfacer un interés de la
víctima. Se trata en suma de una imposición legal que implica la pérdida de
bienes utilizados o provenientes de un delito, que pasan a las arcas del
Estado (cfr. HERRERA FONSECA, Rodrigo, El comiso de bienes, 1a. edición,
Investigaciones jurídicas, S.A., San José, 2006, p. 29). Lo peculiar del
comiso en nuestra legislación tal vez tenga explicación a la luz de la
connotación que ha tenido este instituto en otros ordenamientos, como se
ilustra en el Código Penal español de 1995, donde además de concebirse
claramente como una consecuencia accesoria, se establece con el propósito
de que esos bienes sean vendidos (si son de lícito comercio) para aplicarse o
cubrir las responsabilidades civiles del sentenciado (cfr. artículo 127), lo que
evidentemente no ocurre en nuestro medio. Lo cierto es que aún cuando el
comiso no figura dentro del catálogo de penas dispuestas en el artículo 50
del Código Penal costarricense, no puede dejarse de advertir que constituye
un menoscabo al patrimonio, en ocasiones considerable y que por las
razones expuestas supra ostenta una naturaleza sui generis, de efectos
importantes sobre el haber de los ciudadanos (pues conlleva el traspaso de
la propiedad y posesión de objetos al Estado), y sólo será admisible cuando
se disponga en apego al debido proceso y con las oportunidades debidas a la
defensa o a terceros interesados. Esto implica además una exigencia
ineludible al juzgador: fundamentar intelectiva y probatoriamente la decisión
al ordenarlo o al rechazarlo, porque es vital establecer (conforme el artículo
110 del Código Penal) que existe un nexo entre el delito acreditado y los
objetos secuestrados, que son instrumentos con los cuales se cometió el
ilícito o son bienes o valores provenientes o derivados de la realización del
hecho criminal; examen que deberá además incluir, el posible derecho que
ofendidos o terceros tengan sobre ese objeto (cfr. Sala Tercera, voto N°
1341-2004, de las 9:30 horas del 26 de noviembre de 2004). Hay que
distinguir entonces: (a) El juzgador tiene el deber legal de pronunciarse
sobre el eventual comiso o, por el contrario, devolución de los objetos
secuestrados durante el proceso, aún cuando ese tema no fuera debatido en
el contradictorio, pues es un imperativo legal resolver sobre ese aspecto,
según lo dispuesto en los numerales 110 CP y 367 del CPP. Así se ha
resuelto ya en otras oportunidades en casación. Se ha establecido:
"Examinada la sentencia, la Sala observa que en efecto el Tribunal omitió
pronunciarse sobre el comiso del dinero que se encontró en la casa de la
imputada el día 21 de marzo del año en curso (2003), fecha en la que se
realizó el operativo policial de compra de droga y allanamiento que fueron
controlados por el Juez Penal de Hatillo. Véase al respecto que, conforme lo
disponen los artículos 103 inciso 3) y 110 del Código Penal, lo mismo que el
artículo 87 y siguientes de la "Ley sobre estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales
y actividades conexas", procede el comiso, o bien, la pérdida de los
bienes a favor del Estado o institución que se indique por ley (en este caso
el "Instituto Costarricense sobre Drogas"), que se utilizaron para la
comisión del delito o son el producto de este. Así las cosas, en todos los
supuestos en los que exista la posibilidad de que los objetos o bienes que se
han decomisado, derivan de la actividad ilícita cometida (sea para realizarla,
sea como producto de esta), los Juzgadores están en la obligación de señalar
si en estos casos procede el comiso. O bien, por el contrario, deben señalar
las razones por las que esta consecuencia no procede en el caso, pero nunca
omitir hacerlo, como ocurrió en la causa, pues se estaría incurriendo en una
falta de fundamentación del fallo."

(cfr. Sala Tercera, voto N° 1051-2003, de las 10:15 horas del 21 de

noviembre de 2003). Ahora, si se diera una omisión en torno al
pronunciamiento de los bienes que pueden ser objeto de comiso en la
sentencia, es posible distinguir diversos supuestos: (a) Si fue un tema
controvertido en el proceso, el juzgador en cualquier momento puede utilizar
la adición para efectuar el pronunciamiento sobre ese particular; o bien, el
Ministerio Público estaría en posibilidad de instar la adición sobre ese
extremo; (b) Si, en cambio, no se discutió nada en el debate o al negociarse
un abreviado sobre los posibles comisos, la adición sería impropia para
resolver esa omisión." (V. 991 del 30/09/2008, TCP)

4- JUEZ DEBE SER CAUTO: "Ha sido el criterio de esta Sala que tratándose
del comiso de bienes, los juzgadores deben ser muy cautos y celosos al
momento de adoptar tal decisión, pues con ello se podría afectar no sólo los
derechos y garantías de los acusados, sino también los intereses de terceras
personas ajenas al proceso. Así, en este tipo de asuntos, para definir la
privación absoluta y definitiva de un bien se debe -en primer lugar-
determinar con certeza que el mismo proviene del tráfico de drogas, o bien,
es utilizado en dicha actividad, y -en segundo lugar- se debe establecer
quién o quiénes son los propietarios de esos bienes, para determinar su
relación con el hecho delictivo, ya que sólo si han sido utilizados en el tráfico
de drogas por sus propietarios o con la aceptación tácita o directa de éstos,
podría ordenarse el comiso. Para tales efectos, además, debe tenerse como
parte en el proceso a los propietarios de los bienes susceptibles de ser
confiscados, a fin de no afectar los derechos de todas aquellas personas que
no tienen ninguna relación con el ilícito. No basta, por tanto, la mera
probabilidad o presunción respecto a ello, sino que se requiere la certeza,
pues de aceptarse la posibilidad del comiso a partir de probabilidades o
presunciones estaríamos violentando los principios que informan el debido
proceso, como lo son: el principio de legalidad, de inocencia, de defensa, de
juicio justo, de culpabilidad, etc." (V. 865 del 22 de agosto de 1997, SaTe)

5- SE DEBE OIR A TODAS LAS PARTES INTERESADAS: "Recaída sentencia, si

ésta ordenare el comiso, debe entenderse que se dio oportunidad de defensa
y audiencia a los terceros propietarios o poseedores de los bienes y no
partícipes en el delito juzgado, que pudieran verse afectados con la medida,
de conformidad con los artículos expuestos, que si bien no prevén
expresamente un determinado procedimiento de traslado o apersonamiento
del tercero, por imperativo de la propia Constitución Política y los principios
fundamentales que la inspiran, contemplados básicamente en los numerales
39 y 41, con relación al 28 párrafo segundo, el juzgador deberá, en la
medida de lo posible, estructurar con los elementos procesales que cuenta,
la forma de dar esa audiencia previa al tercero que pueda verse afectado,
pues no podría pensarse en un despojo que opere de pleno derecho, o en
una decisión que afecte derechos o intereses legítimos de una persona, sin
haber sido ésta siquiera oída, sobre todo cuando se expone su propiedad a
una disminución que casi operaría de pleno derecho aplicando en forma
automática las disposiciones relativas al comiso y confiscación, práctica que
resulta inconciliable con los derechos fundamentales de defensa y de
audiencia a que se ha hecho mención." (V. 5447 del 04/10/1995, SaCon).

6- Extenso análisis histórico y doctrinal de la figura del comiso, llegando a la

conclusión de que resulta desproporcional el comiso del vehículo en caso de
conducción temeraria en V. 1009 del 31/08/2010, TCP

7- REQUISITOS: "[…] cabe recordar que esta medida, como resultado

accesorio del hecho delictivo cometido, produce únicamente la pérdida a
favor del Estado -o de la institución que señala la ley- de los bienes, medios
o instrumentos con los que el agente activo ejecutó el delito, lo mismo
que el producto o los valores que de éste se derivaron. En otras palabras, se
requiere que, para poder ordenar la pérdida sobre los objetos o bienes en
mención, en primer término, se haya logrado demostrar que en efecto el
imputado (sujeto activo del hecho) es responsable del delito. Y, en segundo
lugar, dado que no se puede afectar derechos ajenos o de terceros, que los
bienes u objetos a comisar, pues se utilizaron para perpetrar el ilícito o son
producto del mismo, le pertenecen a aquél." (V. 175 del 28/02/2002, SaTe)

8- CASA DONDE SE VENDE DROGA: "[…] la jurisprudencia ha entendido que

es la «casa» la que constituye un «instrumento» respecto a la comisión del
delito de tráfico de drogas, cuando en la misma se expenden tales
sustancias o bien, se fabrican o almacenan, que no es este el caso. […]
Aunque podría interpretarse que indirectamente el derecho alícuota sobre el
inmueble de marras es el medio (instrumento) que le permite al imputado
utilizar la casa donde vendía droga, ello ofrece dos problemas. El primero de
ellos es que se trataría de una interpretación analógica, pues el instrumento
(tanto en su definición principal como en su interpretación judicial) alude a
objetos y no a derechos. Y, aunque la doctrina mayoritaria distingue el
comiso –como tercera forma de reacción ante el delito– de la pena y de la
medida de seguridad, al constituir la pérdida de un bien, no cabría una
interpretación ampliativa. Como segunda objeción debe repararse en que la
consecuencia no recaería sobre el «instrumento», sino sobre el derecho,
pues sería este último el que le permitiría al imputado utilizar la casa." (V.
26 del 26/01/2010, TCP de San Ramón)

9- NO ES TEMA DE REVISIÓN: "[…] de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 103 y 110 del Código Penal el comiso es una de las consecuencias
civiles del hecho punible, junto con la restitución y la reparación e
indemnización de daños y perjuicios.

Esto conlleva a entender que no es posible por la vía del procedimiento de

revisión de la sentencia autorizado por el artículo 408 inciso g), entrar a
conocer aspectos del fallo ajenos a la condena penal del imputado. El citado
numeral 408 establece claramente que la revisión procederá contra las
sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya
impuesto una medida de seguridad y corrección, lo cual implica
necesariamente que lo único que puede discutirse por la vía de su inciso g),
es lo relacionado con la condena penal, y no con las consecuencias civiles de
la comisión del ilícito, cuya posibilidad de revisión y enmienda se agota, en
nuestra legislación, con el recurso de casación. En consecuencia, con
relación a la falta de fundamentación del comiso no procede evacuar la
consulta […]" (V. 8565 del 28/08/2001, SaCon)

10- FUNDAMENTACIÓN, PROPORCIONALIDAD: "De estos breves conceptos

sobre el comiso y su regulación legal se evidencia que el comiso como
consecuencia del hecho delictivo, como tal es una sanción civil, y por ende
también su disposición en sentencia, sea para hacerlo efectivo o bien para
devolver los bienes a quien demuestre ser el titular o tercero de mejor
derecho, requiere de una sólida fundamentación conforme lo exigen los
numerales 142, 143, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal.
Inclusive la misma Ley de Psicotrópicos citada establece que para poder
ordenar la devolución de bienes muebles o inmuebles sujetos a comiso, debe
acreditarse y concluido varios aspectos, entre ellos que: a) el reclamante
tiene interés legítimo respecto de los bienes, productos o instrumentos; b) Al
reclamante no puede imputársele autoría de ningún tipo ni participación en
un delito de tráfico ilícito o delitos conexos objeto del proceso; c) El
reclamante desconoció sin mediar negligencia, el uso ilegal de bienes,
productos o instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consintió de
modo voluntario en usarlos ilegalmente; d) El reclamante no adquirió
derecho alguno a los bienes, productos o instrumentos de la persona
procesada, en circunstancias que, razonablemente, lleven a concluir que el
derecho sobre aquellos le habría sido transferido para efectos de evitar el
posible secuestro y comiso; y e) El reclamante hizo todo lo razonable para
impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos.[…] Como lo ha
resuelto la Sala Tercera Penal y que comparte este Tribunal "[…] El principio
constitucional de proporcionalidad aplica no solamente a la sanción penal
impuesta a quien resulte condenado por la comisión de un delito, sino
también abarca a las consecuencias civiles y administrativas que se deriven
de dicha pena. En este caso, dado el perfil socioeconómico de la imputada,
acceder al comiso solicitado equivaldría a proceder a extender los efectos
punitivos con fines claramente confiscatorios en desmedro del único
patrimonio de la sentenciada, lo que vulnera ostensiblemente el principio de
proporcionalidad de carácter constitucional. Distinto es el caso, de los
autores y partícipes condenados por narcoactividad que cuentan con
múltiples bienes muebles e inmuebles y gozan de una boyante situación
financiera fruto precisamente de su ilícita actividad. En ese supuesto no cabe
duda ninguna que resulta constitucionalmente proporcional adoptar la
medida del comiso, puesto que la afectación al bien jurídico tutelado ha sido
en mayor escala y ello se evidencia con el lucro obtenido que les ha
permitido obtener los bienes que se incautan" (Sala Tercera de la Corte Voto
2004-00024 de 9:40 horas de 23 de enero de 2004). En el caso concreto,
como hemos visto, el inmueble cuyo comiso se ordena en sentencia es
patrimonio familiar, y por ende, también resultarían afectados terceras
personas, de tal modo que si bien se trata de un bien en que se expendía
droga, es lo cierto que también en tutela del principio de proporcionalidad,
no procedería ordenar el mismo." (V. 121 del 09/04/2010, TCP de Cartago)

11- PATRIMONIO FAMILIAR: "Este Tribunal de Casación y la misma Sala

Tercera se han pronunciado a favor del comiso como medida penal, pese a la
existencia de la afectación al patrimonio familiar del bien, así se indicó en los
votos 2006-0255 de las 16:20 horas del 27 de marzo de 2006 de la Sala
Tercera y 2009- 00087 de las 10:35 horas del 27 de febrero de 2009 del
Tribunal de Casación del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección
Primera." (V. 309 del 20/08/2009, TCP de San Ramón)

12- NATURALEZA PENAL: "Tal y como lo refiere el Fiscal en su contestación

al recurso de casación a folio 84 citando al autor alemán Jescheck, "el
comiso no solo sirve para la defensa de la colectividad, para la prevención
general, sino también para expresar la idea de la pérdida del dominio sobre
los instrumentos del delito y para influir en el marco de la prevención
especial, sobre el autor" (Jescheck Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. 1993). En ese sentido, la finalidad de prevención tanto general
como especial positiva del comiso, lo convierte a nuestro juicio en una
sanción de naturaleza penal accesoria a la pena de prisión establecida en el
tipo penal aplicado. No considera ésta Cámara aplicable al caso concreto, lo
resuelto por la Sala Tercera en el Voto 24- 2004 citado por el recurrente, en
cuanto estimó que era contrario al principio de proporcionalidad el ordenar el
comiso de la vivienda en donde la imputada y otros coautores expendían
drogas. La naturaleza de la vivienda, que se constituye en el hogar de toda
una familia, el abrigo y la seguridad que ello brinda a quienes allí viven, así
como el altísimo esfuerzo económico y familiar que implica la adquisición de
la misma, hacen que pueda eventualmente- dependiendo del caso concreto-
estimarse contrario al principio de proporcionalidad el ordenar su comiso en
familias de escasos recursos en donde deben ponderarse además del bien
jurídico tutelado, los derechos de los niños que allí habiten. Sin embargo, en
el caso de un vehículo, y pese a que resulta ser un bien que también pueden
disfrutar otros miembros de la familia, no considera ésta Cámara que su
comiso pueda rozar con el principio de proporcionalidad, en el tanto se trata
de una sanción pecuniaria que en forma razonable tiende a cumplir con la
prevención general y especial positiva, disuadiendo al autor por medio de
esa pérdida para que no reincida en la conducta prohibida. El peligro que
representa para el bien jurídico tutelado por el delito de conducción
temeraria, que es en esencia la seguridad común, el que una persona
conduzca un vehículo bajo los efectos del alcohol, disminuyendo así sus
capacidades de alerta y pericia en el manejo, resultan proporcionales a la
sanción impuesta. El comiso resulta ser una medida necesaria para disuadir
al imputado de no reincidir en la acción prohibida. Así mismo, con fines de
prevención general, también resulta necesario para reafirmar ante la
colectividad la aplicación de la sanción penal en este tipo de delitos. De allí,
que ésta Cámara no considera contrario al principio de proporcionalidad el
decretar el comiso del vehículo del imputado." (V. 265 del 10/08/2010, TCP
de Cartago; en el mismo sentido V. 302 del 06/08/2010, TCP de San
Ramón)
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 Índice de materias

Concepto Artículo
A
Aberratio ictus 34
Accesoriedad de la participación 46
Acción 18
Actio libera in causa 44
Actio posterior 44
Actio praecedens 44
Actividad (teoría de la) 0
Actos de terrorismo (aplicación de la ley penal a) 6 bis
Actos ultra vires 26
Acuerdo y consentimiento 26
Agravantes y atenuantes (concurrencia) 72
Amenaza 38
Amnistía 89
Amortización de la multa 55
Analogía (prohibición de) 2
Aplicación a las personas 16
Aplicación en el espacio 4 a 10
Aplicación en el tiempo 11 a 15
Aplicación por la materia 17
Arrepentimiento activo 24
Autopuesta en peligro 26
Autor 45
Autores y cómplices 45 a 49
Autoría accesoria 45
Autoría inmediata 45
Autoría mediata 45
B
Bandera (principio de) 4
Bienes jurídicos renunciables 26
C
Calidades personales (comunicabilidad) 49
Cancelación de la licencia de conducir 58
Capacidad de comprensión 42, 43
Capacidad de determinarse 42, 43
Caso fortuito 33
Causas de justificación 25 a 29
Circunstancias materiales (comunicabilidad) 49
Clases de penas 50
Coacción 38
Coautor 45
Coautoría alternativa 45
Coautoría sucesiva 45
Colisión de deberes 25
Comienzo de la responsabilidad (partícipes) 48
Comiso 110
Comiso (no se afecta por extinción de la pena) 96
Cómplice 47
Complicidad 47
Comunicabilidad de las circunstancias 49
Concepto normativo de culpabilidad 42
Concurrencia de atenuantes y agravantes 72
Concurso aparente de normas 23
Concurso de delitos 21 a 23
Concurso ideal 21
Concurso ideal (penalidad) 75
Concurso material 22
Concurso material (penalidad) 76
Condena de ejecución condicional 59 a 63
Condena de ejecución condicional (casos deaplicación) 59
Condena de ejecución condicional (condiciones) 61
Condena de ejecución condicional (efectos de la 68
revocatoria y del cumplimiento del plazo)
Condena de ejecución condicional (requisitos) 60
Condena de ejecución condicional (revocación) 63
Condena de ejecución condicional (término) 62
Conducta posterior al hecho 71
Conmutación 69
Consecuencia especial del hecho 37
Consecuencias civiles del hecho punible 103 a
110
Consentimiento del derechohabiente 26
Consumación (iter criminis) 24
Consunción 23
Culpa 30
Culpa de la víctima (reparación disminuida) 105
Culpabilidad 30 a 38,
42
Cumplimiento de la ley 25
D
Daños y perjuicios 103
Deber de custodia 18
Deber de vigilancia 18
Delincuente primario 39
Delito continuado (penalidad) 77
Delito imposible 24
Delitos de propia mano 45
Delitos internacionales 7
Derecho penal de autor 18
Derecho penal del hecho (del acto) 18
Desistimiento voluntario 24
Desviación del curso causal 34
Días multa 53
Doble función del dolo 31
Doble incriminación 6
Dolo 31
Dolo (grados) 31
Dolo eventual 31
Dominio de la acción 45
Dominio de la voluntad 45
Dominio del hecho 45
Dominio functional 45
E
Efectos civiles de la sentencia extranjera 109
Efectos civiles del hecho punible 103
Ejecución de la multa 54
Ejercicio legítimo de un derecho 25
Elemento cognoscitivo (dolo) 31
Elemento volitivo (dolo) 31
Elementos descriptivos del tipo 31, 34
Elementos normativos del tipo 31, 34
Emoción violenta 42
Enfermedad mental 42, 43
Época de vigencia de la ley penal 11
Error de derecho 35
Error de derecho vencible (pena) 79
Error de hecho 34
Error de prohibición 35
Error de prohibición vencible (pena) 79
Error de subsunción 35
Error de tipo 34
Error de tipo permisivo 34
Error en el objeto 34
Error in persona vel obiecto 34
Error invencible 34, 35
Error sobre el curso causal 34
Error vencible 34, 35
Error sobre la validez de una norma 35
Especialidad (principio de) 23
Estado de necesidad coaccionado 38
Estado de necesidad exculpante 38
Estado de necesidad justificante 27
Excepciones personales a la aplicación de la ley penal 16
Exceso en la causa de justificación (pena) 79
Exceso en la defensa 29
Extinción de la acción penal y de la pena 80 a 96
Extinción de la reparación civil 109
Extrañamiento 52
Extraterritorialidad 5
F
Fijación de las penas 71 a 79
Fines de la pena 51
Forma del hecho punible 18
Fuerza mayor 33
Función aclaradora del concurso ideal 75
Funcionario público 5
G
Grave perturbación de la conciencia 42, 43
H
Habitualidad 40
Hecho fallido 34
Hecho punible 18 a 20
Hechos cometidos en el extranjero 6
I
Imputabilidad disminuida 43
Imputabilidad y sus formas 42 a 44
Imputación objetiva (delito culposo) 30
In bonam partem (analogía) 2
In malam partem (analogía) 2
Incumplimiento en el pago de la multa 56
Indemnización 103
Indulto 90
Indulto (recomendación judicial) 91
Inhabilitación absoluta 57
Inhabilitación especial 58
Inimputabilidad 42
Inimputable (responsabilidad civil) 104
Inmunidad 16
Instigación 46
Instrumenta sceleris 110
Irretroactividad 1, 11 y
12
Iter criminis 24
J
Jurisdicción universal 7
L
Legalidad (Principio de) 1
Legítima defensa 28
Ley cierta (Lex certa) 1
Ley emitida antes del cumplimiento de la condena 13
Ley escrita (Lex scripta) 1
Ley especial deroga ley general 3
Ley estricta (Lex stricta) 1
Ley penal en blanco 1
Ley posterior a la comisión del hecho 12
Ley previa (Lex praevia) 1
Ley temporal 14
Libertad condicional 64 a 67
Libertad condicional (condiciones) 66
Libertad condicional (efectos de la revocatoria y del 68
cumplimiento del plazo)
Libertad condicional (quién puede solicitar) 64
Libertad condicional (requisitos) 65
Libertad condicional (revocación) 67
Licencia (cancelación) 58
Lugar del hecho punible 20
M
Medidas de seguridad 97 a 102
Medidas de seguridad (aplicación obligatoria) 98
Medidas de seguridad (aplicación) 102
Medidas de seguridad (clases) 101
Medidas de seguridad (duración, no extinguibilidad ni 100
suspensión)
Medidas de seguridad (ley vigente) 15
Medidas de seguridad (lugar y forma) 51
Medidas de seguridad (principio de legalidad) 97
Menores (ley especial) 17
Modo de fijación de la pena 71
Multa 53
Multa (ejecución) 54
Multa (incumplimiento) 56
O
Obediencia debida 36
Obligatoriedad de la ley penal 16
Offendiculas 25
Omisión 18
Omnimodo facturus 46
P
Participación 45 a 49,
46
Participes (solidaridad civil) 106
Pena (modo de fijación) 71
Pena (prescripción) 84
Pena accesoria 50
Pena aplicable a los reincidentes 78
Pena más grave por consecuencia especial del hecho 37
Pena principal 50
Penalidad de la tentativa 73
Penalidad del autor, instigador y cómplice 74
Penalidad del concurso ideal 75
Penalidad del concurso material 76
Penalidad del delito 73
Penalidad del delito continuado 77
Penalidad del error de prohibición vencible 79
Penalidad del exceso en la causa de justificación 79
Penas 50 a 58
Perdón (no puede condicionarse) 95
Perdón judicial 93
Perturbación provocada 44
Ponderación de bienes jurídicos (estado de necesidad) 27
Posición de garante 18
Prescripción (interrupción) 87
Prescripción (momento a partir del cual corre) 86
Prescripción de la pena 84
Prescripción de penas de diferentes clases 85
Prestación de servicios de utilidad pública 56 bis
Preterintención 32
Prevalecimiento del derecho 28
Prevención especial 51
Prevención general 51
Principio de bandera 4
Principio de legalidad 1
Principio de nacionalidad o personalidad 6
Principio mundial 7
Principio real 5
Prisión 51
Producta sceleris 110
Profesionalidad 41
Prohibición de analogía 2
Provocación (legítima defensa) 28
R
Rehabilitación 70
Reincidencia 39
Reincidencia (Penalidad) 78
Reparación 103
Reparación civil (extinción) 109
Reparación civil en caso de recurso de revisión en favor 108
del reo y de prisión preventiva
Reparación disminuida por culpa de la víctima 105
Responsabildad civil de personas jurídicas Responsabilidad 106 96
civil (no se afecta por extinción de la pena)
Responsabilidad civil (transmisión) 107
Responsabilidad civil del Estado 106
Responsabilidad civil del inimputable 104
Responsabilidad civil extracontractual 103
Responsabilidad civil in eligendo 106
Responsabilidad civil in vigilando 106
Restitución 103
Resultado (teoría del) 20
Retroactividad 12
S
Sentencia extranjera 9 y 10
Sentencia extranjera (efectos civiles) 109
Sistema de acumulación limitada 76
Sistema de doble vía 97
Sistema del cúmulo jurídico 75
Sistema del cúmulo material 76
Solidaridad civil de los partícipes 106
Subsidiariedad (principio de) 23
T
Tentativa 24
Tentativa (teoría individual objetiva) 24
Teoría de la impresión 73
Territorialidad 4
Terrorismo 6 bis
Tiempo del hecho punible 19
Tipicidad 30
Trabajo de utilidad pública 56 bis
Trabajo penitenciario 55
Transmisión de la reparación civil 107
U
Ubicuidad (teoría de la) 20
Ultractividad 14
Unidad de acción 18
V
Valor supletorio del CP 3