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TRATADO DE

DERECHO PENAL
TOMO I

PARTE GENERAL
MARCO ANTONIO TERRAGNI

LA LEY

Marco Antonio Terragni


Tratado de derecho penal. -1a. ed.- Buenos Aires: La Ley, 2012.
vol. 1; 960 p.; 24x17 cm.
ISBN978-987-03-2340-2(Tomo I)
ISBN978-987-03-2339-6(Obra completa)
1. Derecho penal. I. Título
CDD 345

©Marco Antonio Terragni, 2012


© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

1
I.S.B.N.978-987-03-2340-2(Tomo I)
I.S.B.N.978-987-03-2339-6(Obra completa)
S.A.P.41356526
S.E.T.41356529
ARGENTINA

2
ÍNDICE GENERAL

Índice de abreviaturas

Capítulo Primero
Conceptos fundamentales
del Derecho penal

§ 1. El Derecho penal

§ 2. Funciones: tutela de bienes jurídicos, de valores ético sociales o


de la validez de la norma

§ 3. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de


peligrosidad; liberal y autoritario

§ 4. Relaciones con otras ramas del Derecho

§ 5. Panorama del Derecho penal contemporáneo

§ 6. Política criminal

§ 7. El Derecho penal objetivo. Derecho penal material, procesal penal


y penal ejecutivo

§ 8. Derecho penal común y especial

§ 9. Delitos comunes, políticos y conexos

§ 10. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La


Política criminal. La Criminología. Objeto, contenido, método y
evolución de cada una. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las
construcciones conceptuales modernas

Capítulo Segundo

Derecho penal constitucional

3
§ 11. Programa penal de la Constitución y de los Tratados con
jerarquía constitucional. El Derecho penal constitucional

§ 12. Ideas condicionantes del Derecho penal

§ 13. Respeto a la dignidad del ser humano

§ 14. Libertad

§ 15. Racionalidad

§ 16. Igualdad ante la ley

§ 17. Reserva

§ 18. Los principios penales

§ 19. Legalidad

§ 20. Subsidiariedad

§ 21. Proporcionalidad

§ 22. Fragmentariedad

§ 23. Lesividad

§ 24. Exterioridad

§ 25. Culpabilidad

§ 26. Judicialidad

§ 27. Personalidad de la pena

§ 28. Reforma y readaptación social

Capítulo Tercero

Teoría de la ley penal

§ 29. Ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres

4
§ 30. La ley penal en blanco

§ 31. Delitos y contravenciones

§ 32. Interpretación de la ley penal. Concepto, necesidad, objeto,


métodos y límites

Capítulo Cuarto

Validez temporal de la ley penal

§ 33. Modificaciones de la normativa penal

§ 34. Tiempo de comisión del delito

§ 35. Principio general: irretroactividad de la ley

§ 36. Excepciones: retroactividad de la ley más benigna y


ultraactividad de la ley más benigna

§ 37. Extensión del beneficio

§ 38. ¿Qué se entiende por ley en este tema?

§ 39. Lex tertius

§ 40. Efectos de pleno derecho

§ 41. El principio ley más benigna y su aplicación en todo el campo


punitivo

§ 42. Leyes intermedias, temporales, excepcionales. Interpretativas y


de fe de erratas

§ 43. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más


benigna

Capítulo Quinto

Ámbitode aplicación personal y espacial de la ley penal

5
§ 44. Introducción

§ 45. Ámbito personal

§ 46. Excepción del principio de igualdad ante la ley de fuente nacional

§ 47. Excepciones al principio de igualdad ante la ley de fuente


internacional

§ 48. Ámbito espacial

§ 49. Principio territorial

§ 50. Principio real o de defensa

§ 51. Principio personal o de la nacionalidad

§ 52. Principio universal o cosmopolita

§ 53. Extradición

Capítulo Sexto

Introducción a la teoría del delito

§ 54. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción


liminar

§ 55. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras

§ 56. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.


Necesidad y ventajas

§ 57. El injusto causal. Breve noticia y crítica

§ 58. El injusto personal. Consecuencias

§ 59. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto,


teleológico o funcional o sistema clasificatorio

§ 60. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad.


Análisis de cada una de ellas. Mención de sus fact ores excluyentes

6
§ 61. Acción

§ 62. Sus factores excluyentes

§ 63. Tipicidad

§ 64. Sus factores excluyentes

§ 65. Antijuridicidad

§ 66. Sus factores excluyentes

§ 67. Culpabilidad

§ 68. Sus factores excluyentes

§ 69. Teoría del bien jurídico

§ 70. Las funciones del concepto bien jurídico

§ 71. El concepto material del delito

Capítulo Séptimo

Acción

§ 72. Caracterización de su contenido

§ 73. La voluntad para los esquemas causal, personal de lo injusto y


funcionalista

§ 74. Responsabilidad de las personas jurídicas

§ 75. Faz negativa de la acción

§ 76. Factores externos. Fuerza física irresistible

§ 77. Movimientos reflejos o involuntarios

§ 78. Los comportamientos automatizados

§ 79. Factores internos. Estado de inconsciencia

7
Capítulo

Octavo Tipo objetivo

§ 80. Teoría del tipo

§ 81. Tipo objetivo

§ 82. Elementos objetivos o descriptivos

§ 83. Los medios

§ 84. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión

§ 85. La causalidad. Principales teorías

§ 86. La imputación objetiva del resultado. Origen y finalidad

§ 87. Lo objetivo de la imputación objetiva

§ 88. Posibilidad de previsión e imputación objetiva

§ 89. Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión)

§ 90. Tipo e imputación objetiva

Capítulo Noveno

Dolo

§ 91. Concepto

§ 92. Necesidad de una teoría unitaria del dolo

§ 93. El dolo y sus clases. Dolo directo, dolo de consecuencias


necesarias y dolo eventual

§ 94. El componente cognitivo del dolo

§ 95. La coconciencia

§ 96. Formación

8
§ 97. Conocimiento actual y conocimiento potencial

§ 98. La valoración jurídica del conocimiento: el conocimiento como


componente del dolo

§ 99. La teoría del conocimiento como único componente del dolo

§ 100. El componente volitivo del dolo

§ 101. Voluntad y deseo

§ 102. Voluntad e intención

§ 103. La valoración jurídica de la voluntad

§ 104. Imputación objetiva y dolo

§ 105. Asunción del riesgo y dolo

§ 106. Dolo eventual, ¿categoría intermedia?

§ 107. Elementos subjetivos distintos del dolo

§ 108. Elementos normativos. Elementos valorativos

§ 109. Falta de tipo. Atipicidad

§ 110. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona,


aberratio ictus, dolos generalis

§ 111. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias

Capítulo Décimo

Omisión

§ 112. Terminología

§ 113. Ubicación sistemática de la omisión

§ 114. Metodología

§ 115. El fundamento normativo de la responsabilidad


9
§ 116. Teoría del aliud agere

§ 117. Omisión propia

§ 118. Tipo objetivo

§ 119. Situación de hecho

§ 120. El verbo o núcleo del tipo

§ 121. Posibilidad fáctica de realizar la acción prescripta

§ 122. Tipo subjetivo

§ 123. Posibilidad de realizar la acción prescripta y dolo

§ 124. Omisión y dolo eventual

§ 125. Omisión y dominio del hecho

§ 126. Culpa y omisión

§ 127. Omisión impropia. Regulación legal

§ 128. Tipo objetivo

§ 129. Situación típica generadora del deber de obrar

§ 130. Ausencia de la actividad necesaria

§ 131. Capacidad de realizar la actividad necesaria

§ 132. Resultado

§ 133. Problemática de la comisión por omisión y los delitos calificados


por el resultado

§ 134. Imputación objetiva del resultado

§ 135. Tipo subjetivo: dolo

§ 136. Error

10
§ 137. Problemática de la culpa

§ 138. Problemática de la constitucionalidad de la imputación por


cometer omitiendo

§ 139. Legislación comparada y proyectos argentinos

§ 140. Cuestiones de política legislativa

§ 141. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?

§ 142. Cláusula de correspondencia

§ 143. Autoría

§ 144. Reducción facultativa de la pena

§ 145. Tentativa y participación criminal en los delitos de omisión

§ 146. Concurso de delitos

§ 147. Omisiones de gravedad intermedia

§ 148. Excurso sobre interrupción de cursos causales salvadores

§ 149. Causalidad en la omisión. Imputación objetiva

Capítulo Undécimo

Culpa

§ 150. Culpa. Concepto. Antecedentes históricos

§ 151. Culpa civil y culpa penal. Excurso sobre responsabilidad


objetiva

§ 152. Los fines del derecho penal en materia de hechos culposos

§ 153. Ubicación sistemática de la culpa en la teoría del delito

§ 154. Algunas corrientes penales contemporáneas

11
§ 155. Conducta típica. Tipo objetivo. El verbo causar. El tipo abierto.
Delitos de riesgo y de infracción de un deber especial. La conducta
desviada

§ 156. Problemática del verbo causar

§ 157. El tipo culposo como tipo abierto. Complementos normativos

§ 158. Delitos culposos y delitos de riesgo

§ 159. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber especial

§ 160. La conducta desviada

§ 161. Deber de cuidado objetivo y subjetivo

§ 162. El cuidado debido ¿pauta general o exigencia individual?

§ 163. Emprendimiento o asunción

§ 164. El baremo del hombre ideal

§ 165. El tipo abierto. Normas específicas

§ 166. Relaciones entre deber de cuidado y las pautas modernas de


imputación objetiva

§ 167. Formas de aparición de la culpa

§ 168. Conducta alternativa conforme a derecho

§ 169. Desvalor de acción y desvalor de resultado

§ 170. Resultado

§ 171. El resultado como consecuencia del incremento del riesgo

§ 172. Resultado y pena

§ 173. Deber de cuidado e imputación objetiva

§ 174. Causalidad e imputación objetiva

12
§ 175. Tipo subjetivo

§ 176. Objetividad y subjetividad en la culpa punible

§ 177. ¿Tipo subjetivo o elementos subjetivos?

§ 178. Tipicidad y culpabilidad

§ 179. Problemática de la culpa inconsciente

§ 180. La culpa como residuo del dolo

§ 181. Posibilidad y exigencia de evitar y acción

§ 182. Posibilidad y exigencia de evitar y tipicidad

§ 183. Posibilidad y exigencia de evitar, individualmente consideradas

§ 184. Posibilidad y exigencia de prever. La previsibilidad como


componente subjetivo del tipo

§ 185. Previsibilidad objetiva y previsibilidad subjetiva

§ 186. Previsibilidad y principio de confianza

§ 187. Conocimientos y capacidades especiales

§ 188. Cuestiones sobre dolo eventual

§ 189. Teorías

§ 190. Exclusión

§ 191. Diferencias positivas

§ 192. Tesis de Kaufmann

§ 193. Actuación plural

§ 194. Autor punible-interviniente impune

§ 195. Imputación por la conducta ajena

13
§ 196. Imputación al dependiente

§ 197. Coexistencia de imputación, al principal y al dependiente

§ 198. Dominio efectivo del suceso

§ 199. Importancia relativa de los aportes

§ 200. Imputación en régimen de división de trabajo

§ 201. División del trabajo horizontal y vertical

§ 202. Imputación por los errores de los colaboradores

§ 203. Deber de cuidado secundario

§ 204. Coautoría o autoría paralela. Autoría mediata. Distintas


hipótesis

§ 205. Aportes necesarios

§ 206. Aportes insuficientes

§ 207. Autoría mediata

§ 208. Consideraciones sobre la participación criminal en el delito


culposo

§ 209. La graduación de la pena

§ 210. Incidencia del comportamiento del lesionado o de terceros

§ 211. Intervención en un suicidio ajeno

§ 212. Prohibición de regreso

§ 213. Ámbito de competencia del sujeto pasivo

§ 214. Acciones posteriores del propio lesionado o de otra persona

§ 215. Ausencia de control

§ 216. Compatibilidad de las diversas propuestas


14
§ 217. Compensación de culpas

§ 218. Tesis de la degradación de la culpa

§ 219. Concurrencia de conductas

§ 220. La cuestión acerca del aporte causal decisivo

§ 221. Tesis de la falta de control

§ 222. Interpretación que tiene en cuenta la previsibilidad del autor

§ 223. Interpretación sobre el alcance del deber objetivo de cuidado

§ 224. Actuación conjunta y culpa penal

§ 225. Consentimiento

§ 226. Consentimiento o aceptación del riesgo

§ 227. El conocimiento del riesgo y la habilidad para cuidar de sí

§ 228. Autopuesta en peligro

§ 229. Condiciones para que resulte impune la intervención en un


suceso en el que el lesionado se ha puesto en peligro

§ 230. Conocimientos superiores y autopuesta en peligro

§ 231. Heteropuesta en peligro consentida

§ 232. Generación y dominio conjunto del peligro

§ 233. Aplicación paralela de la teoría de la autoría y de la


participación criminal

§ 234. Límites de la imputación al lesionado

§ 235. Conocimiento del riesgo por el lesionado y posibilidad de


controlarlo

§ 236. Perspectiva de la autoría mediata

15
§ 237. Garantía de mantener indemne el bien jurídico ajeno

Capítulo Duodécimo

Antijuridicidad y justificación

§ 238. Antijuridicidad. Concepto

§ 239. Antinormatividad

§ 240. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

§ 241. Antijuridicidad y elementos subjetivos de las justificantes

§ 242. La "adecuación social"

§ 243. El consentimiento (o acuerdo) y su ubicación sistemática

§ 244. El principio de insignificancia y su ubicación sistemática

§ 245. Teoría de los tipos permisivos y los fundamentos político


criminales de las justificantes

§ 246. Estructura objetiva y subjetiva

§ 247. Legítima defensa. Fundamentos. Requisitos. Bienes


defendibles. Las denominadas legítimas defensas privilegiadas

§ 248. Bienes defendibles

§ 249. La legítima defensa de terceros

§ 250. Requisitos

§ 251. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o


repelerla (art. 34.6. b], Cód. Penal)

§ 252. Lapso

§ 253. El elemento subjetivo de la justificante

16
§ 254. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
(art. 34.6. c], Cód. Penal)

§ 255. Estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y


requisitos

§ 256. El conflicto de bienes iguales

§ 257. Colisión de deberes

§ 258. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

§ 259. El exceso en las justificantes

§ 260. Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito

Capítulo Décimo Tercero

Culpabilidad

§ 261. Introducción

§ 262. La culpabilidad y su desarrollo histórico

§ 263. Concepciones psicológica, normativa y finalista

§ 264. Contenido del reproche: exigibilidad, motivilidad

§ 265. El libre albedrío o libertad de voluntad

§ 266. Propuestas actuales

§ 267. Consideración de la categoría intermedia: "Responsabilidad por


el hecho"

§ 268. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Presupuesto

§ 269. Insuficiencia de las facultades

§ 270. Alteración morbosa de las facultades

§ 271. Estado de inconsciencia

17
§ 272. Fórmula del Código argentino

§ 273. Momento de estimación. Actio libera in causa

§ 274. Responsabilidad penal del ebrio

§ 275. Extensión al uso de narcóticos y de estupefacientes

§ 276. Responsabilidad del que delinque en estado de ebriedad

§ 277. Ebriedad casual o fortuita

§ 278. Ebriedad preordenada

§ 279. Ebriedad voluntaria. La represión a título de dolo

§ 280. La represión a título de culpa

§ 281. Exclusión de la culpabilidad

§ 282. Error de prohibición

§ 283. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias


sistemáticas

§ 284. Coacción

§ 285. Miedo insuperable

Capítulo Décimo

Cuarto Autoría y

participación

§ 286. Introducción

§ 287. Autoría. Distintas formas de autoría. Criterios teóricos para


definir al autor

§ 288. Participación en sentido estricto. Principios comunes

§ 289. Convergencia objetiva


18
§ 290. Convergencia subjetiva

§ 291. Accesoriedad

§ 292. Complicidad primaria y secundaria

§ 293. Auxiliador sub sequens

§ 294. Delitos propios y de propia mano

§ 295. Problemas especiales de la participación. Exceso del autor.


Comunicabilidad de las circunstancias

§ 296. Participación en delitos cometidos a través de la prensa

§ 297. La libertad de prensa en la Constitución argentina

§ 298. La libertad de prensa y los demás bienes jurídicamente


protegidos

§ 299. Una causa judicial ilustrativa

§ 300. Los delitos contra el honor

§ 301. La jurisprudencia norteamericana

§ 302. ¿Cuándo existe responsabilidad penal?

§ 303. Consideraciones finales

Capítulo Décimo Quinto

Tentativa

§ 304. Iter criminis

§ 305. Tentativa. Fundamento de la punición

§ 306. Pena de la tentativa

§ 307. Tentativa inidónea o delito imposible

19
§ 308. Aspecto objetivo: Comienzo de ejecución. Distinción entre actos
preparatorios y ejecutivo

§ 309. Aspecto subjetivo. Consideración del dolo eventual

§ 310. Desistimiento en la tentativa. Naturaleza y fundamento de la


impunidad. Arrepentimiento activo. Tentativa. El desistimiento en
casos de varios partícipes y de delitos consumados durante la
tentativa

§ 311. Delito putativo

§ 312. Delito experimental

§ 313. El agente encubierto

§ 314. El arrepentido

Capítulo Décimo

Sexto Concursos de

delitos

§ 315. Concurrencia de leyes —o tipos— y concurrencia de delitos.


Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia. Unidad y pluralidad
de hechos

§ 316. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla

§ 317. Concurso aparente de leyes o de tipos. Concepto y


consecuencias . Principios que rigen el desplazamiento de los tipos
penale s

§ 318. Relación de alternatividad

§ 319. Relación de consunción

§ 320. Relación de especialidad

§ 321. Relación de subsidiariedad

§ 322. Concurso ideal de delitos. Concepto. Penalidad


20
§ 323. Concurso real
§ 324. Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias
jurídicas

§ 325. La unificación de penas

Capítulo Décimo Séptimo

Punibilidad

§ 326. Punibilidad. Concepto y naturaleza

§ 327. Condiciones de operatividad de la coerción. Condiciones de


carácter procesal y condiciones de carácter penal

§ 328. Condiciones objetivas de punibilidad

§ 329. Excusas absolutorias

§ 330. Acción procesal penal

§ 331. Extinción de la acción penal

§ 332. Muerte del imputado

§ 333. Amnistía

§ 334. Renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción


privada

§ 335. Oblación voluntaria de la multa

§ 336. Prescripción

§ 337. Casos de suspensión e interrupción de la prescripción

§ 338. Reanudación del curso de la prescripción

§ 339. Interrupción de la prescripción

§ 340. Suspensión del juicio a prueba

21
§ 341. Consideración del indulto como factor extintivo de la acción
procesal penal

Capítulo Décimo

Octavo Penas

§ 342. Pena. Concepto

§ 343. ¿Sobre qué recae el castigo?

§ 344. ¿Para qué sirve la pena?

§ 345. Teorías sobre el fundamento y el fin de la pena

§ 346. Venganza

§ 347. La expiación

§ 348. Retribución divina

§ 349. El fundamento ético de la pena

§ 350. La pena como reafirmación del Derecho

§ 351. La pena a partir del pacto social

§ 352. Cómo obra la amenaza penal

§ 353. La prevención especial

§ 354. Las sanciones penales según la Escuela Positiva

§ 355. Teoría de Carrara

§ 356. La pena como compensación

§ 357. La defensa de la sociedad

§ 358. La resocialización

§ 359. Las penas privativas de la libertad. Concepto

22
§ 360. Evolución

§ 361. Antecedentes nacionales

§ 362. Reclusión y prisión. Diferencias. Reclusión accesoria por tiempo


indeterminado

§ 363. Duración. Cómputo

§ 364. Pena de multa. Concepto

§ 365. Antecedentes

§ 366. Fijación de la multa

§ 367. La multa complementaria

§ 368. Pago y conversión

§ 369. Extinción de la acción

§ 370. Relación con otros institutos

§ 371. Multa penal y multa administrativa

§ 372. La pena de inhabilitación. Concepto

§ 373. La inhabilitación absoluta y los antecedentes en la legislación


argentina. Proyectos de reforma

§ 374. Interpretación del art. 19

§ 375. La inhabilitación especial. Sus antecedentes en la legislación


argentina. Proyectos de reforma

§ 376. Interpretación del art. 20, Cód. Penal

§ 377. La inhabilitación especial complementaria

§ 378. La rehabilitación

§ 379. Extinción de la pena

23
§ 380. Muerte

§ 381. Amnistía

§ 382. Indulto

§ 383. Perdón

§ 384. Prescripción

Capítulo Décimo

Noveno Medidas de

seguridad

§ 385. Concepto

§ 386. Antecedentes

§ 387. Diferencias y semejanzas con las penas

§ 388. Medidas de seguridad predelictuales

§ 389. Medidas de seguridad curativas

§ 390. La medida del art. 16 de la ley 23.737

§ 391. Medida de seguridad educativa. Régimen penal de los menores

§ 392. Medida eliminatoria: Reclusión por tiempo indeterminado

§ 393. La peligrosidad en el Código Penal argentino: funciones que


cumple

Capítulo Vigésimo

Determinación de la

pena

§ 394. Introducción

24
§ 395. Determinación por la ley

§ 396. Culpabilidad

§ 397. Criterios de prevención general y especial

§ 398. Merecimiento y necesidad de pena

§ 399. Fijación por el tribunal

§ 400. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para


ejecutarla

§ 401. La extensión del daño y del peligro causados

§ 402. La edad

§ 403. La educación

§ 404. Los hábitos y costumbres

§ 405. Las reincidencias en que hubiere incurrido

§ 406. Otras pautas legales para la individualización de las penas

§ 407. Terrorismo

§ 408. Reincidencia

§ 409. Reincidencia genérica y específica

§ 410. Reincidencia real y ficta

§ 411. Condena sufrida en el extranjero

§ 412. Delitos que no dan lugar a reincidencia

§ 413. Pena que no hace reincidencia

§ 414. Reincidencia y libertad condicional

§ 415. Multirreincidencia

25
Capítulo Vigésimo

Primero Ejecución penal

§ 416. De las penas privativas de la libertad

§ 417. Imparcialidad

§ 418. Respeto de las creencias religiosas

§ 419. Separación por categorías

§ 420. Alojamiento

§ 421. Ropa, higiene y comodidades personales

§ 422. Alimentación

§ 423. Servicios médicos

§ 424. Disciplina y sanciones

§ 425. Medios de coerción

§ 426. Información y derecho de queja de los reclusos

§ 427. Contacto con el mundo exterior

§ 428. Tratamiento

§ 429. Clasificación e individualización

§ 430. Privilegios

§ 431. Trabajo

§ 432. Instrucción

§ 433. El control judicial de la sanción penal

§ 434. Progresividad del sistema penitenciario: distintos períodos

§ 435. Salidas transitorias y la semilibertad


26
§ 436. Período de libertad condicional

§ 437. Libertad condicional a los condenados a reclusión por tiempo


indeterminado

§ 438. Libertad asistida

§ 439. Programa de prelibertad

§ 440. Trabajos para la comunidad

§ 441. De las penas pecuniarias: Ejecución. Conversión:


Procedimientos

§ 442. De las penas de inhabilitación: ejecución

§ 443. Locura del condenado

Capítulo Vigésimo

Segundo

Consecuencias accesorias
de la condena

§ 444. Introducción

§ 445. Decomiso

§ 446. Cosas objeto del decomiso y contra quién se pronuncia

§ 447. Decomiso y tipicidad

§ 448. Cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito

§ 449. Destino de los elementos decomisados

§ 450. Medidas cautelares

§ 451. Devolución de los objetos incautados

§ 452. Inhabilitación absoluta de los penados


27
§ 453. Incapacidades civiles

§ 454. Reparación del daño causado por el delito

§ 455. Aspectos constitucionales

§ 456. Cuestiones procesales

§ 457. Contenido de la reparación

§ 458. Preferencia

§ 459. Solidaridad

§ 460. Responsabilidad de quienes participan a título lucrativo

§ 461. Insolvencia

§ 462. Influencia recíproca de las sentencias

§ 463. Efectos de la sentencia penal condenatoria

§ 464. Efectos de la sentencia penal absolutoria

28
ÍNDICE DE ABREVIATURAS

CADH .......................... Convención Americana sobre Derechos Humanos

CDN ............................. Convención sobre los Derechos del Niño

CN ................................ Constitución Nacional.

CNCasación Penal ...... Cámara Nacional de Casación Penal

CNCiv. .......................... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

CNCrim. y Correc. ...... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

CNPenal Económico... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico

CPPN ........................... Código Procesal Penal de la Nación

CSJN ............................. Corte Suprema de Justicia de la Nación

DADH .......................... Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

DUDH .......................... Declaración Universal de Derecho Humanos.

GAFI ............................. Grupo de Acción Financiera Internacional

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PIDCP .......................... Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

RTOP ............................ Régimen de Transparencia de la Oferta Pública

SCJ ............................... Suprema Corte de Justicia

StGB ............................. Strafrechtgesetzbuch(Código Penal alemán)

TOral Crim. .................. Tribunal Oral en lo Criminal

TSJ ............................... Tribunal Superior de Justicia

UFI ............................... Unidad de Información Financiera

CAPÍTULO PRIMERO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

§ 1. El Derecho penal
La expresión puede tener varias acepciones(1) : Si se la asimila a legislación
penal se trata del conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que
señalan cuáles son los hechos que acarrean las sanciones más gravosas que
puede imponer y de qué manera los individuos que los protagonizan pueden llegar
a ser castigados.
Aparte, y fundamentalmente en un Estado protector de los derechos
individuales, un principio fundamental es que está vedado imponer sanciones a
conductas distintas de las previstas por la ley como delitos. Así el Derecho penal,
en sentido objetivo, es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio
del ius puniendi(2) del que es titular el Estado. En este entendimiento protege la

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libertad del hombre de hacer todo lo que no le está prohibido o mandado y otorga
la garantía de que, incluso aunque obrase contrariando la ley, la pena que le
pueda ser impuesta será racional; entendida esta palabra como sinónimo de
argumento o demostración de que sea una retribución justa.
También se puede aludir al Derecho penal asignándole el significado ciencia ,
pues así tiene como misión interpretar la ley —y por eso se la llama
Dogmática(3) — encontrando los principios fundamentales que deben gobernar la
aplicación de las normas positivas vigentes.

§ 2. Funciones: tutela de bienes jurídicos, de valores ético sociales o de la validez


de la norma
Con respecto a la doctrina que se elabora acerca de la tarea que le corresponde
realizar al Derecho penal, existen conceptos que —aparentemente
contrapuestos— deben ser armonizados.
Alguien puede creer que la función del Derecho penal consiste en tutelar bienes
jurídicos y también valores ético-sociales así como la propia validez de la norma y
otro sector del pensamiento entender que esas funciones no son acumulativas
sino disyuntivas.
Mi respuesta al interrogante comienza por advertir que la expresión bienes
jurídicos es engañosa ya que los bienes —en la materia que estoy tratando— son
intereses dignos de protección legal. Se transforman en jurídicos cuando,
efectivamente, el legislador le asigna ese resguardo.
Si el problema a dilucidar es qué conviene proteger. Ésta es una cuestión previa
a la sanción legislativa; siendo así no es Derecho penal sino la materia de un
debate filosófico sobre cuáles son las funciones que debería cumplir nuestra
materia conforme a la postura personal de quien medita sobre ello y la corriente
político criminal que considere preferible seguir.
Para mí la respuesta está en la Constitución Nacional cuyo art. 19 expresa que
el Estado puede intervenir sólo en los casos en que las acciones humanas
ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a un tercero.
Consecuentemente, el Derecho penal argentino (entendiendo por tal la normativa
vigente y también el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación
y el razonamiento sistemáticamente estructurados y de los que se deducen
principios y leyes generales atinentes a la punición) tiene la misión de ejercer un
control sobre los miembros del grupo para que la vida en común se desarrolle
armónicamente y puede actuar siempre y cuando exista la necesidad de
garantizar la organización social, que no haya agresiones al orden, a la moral
pública o que no sean perjudicados intereses ajenos fundamentales. Recién en el
caso de que alguna de estas tres categorías de sucesos tenga lugar, el legislador
puede calificar como delitos esos hechos e incluirlos en el catálogo de las normas

31
represivas (art. 18, CN). Aquellos intereses sociales serán —a partir de ese
instante— legalmente protegidos. En otras palabras, se transformarán
enbienes(realidades que tienen un valor positivo y por eso se las estima o
aprecia)jurídicos(resguar dados por el Derecho).
Siendo éste el mecanismo constitucional, la respuesta al interrogante que
aparece implícito en el título de este tema es: La función del Derecho penal
consiste en tutelar bienes jurídicos.
En cada tipo delictivo debe poderse deducir qué interés se intenta proteger
mediante el recurso de aplicar pena al infractor. Si no se encontrase relación de
ese interés con el orden, con la moral pública o con un perjuicio a terceros, la ley
sería inconstitucional.
A esta altura hay que aclarar que las otras alternativas acerca de cuál es la
función del Derecho penal, como la de custodiar valores ético-sociales o la validez
de la norma, son planteadas por sectores doctrinarios cuyos puntos de vista no
comparto, porque desconocen el principio consagrado en el art. 19, CN. Los
valores ético-sociales son —su propio nombre lo indica— cualidades morales del
grupo; no necesariamente intereses que la Constitución permita que entren en la
órbita de la potestad del Estado.
La norma superior que he citado hace una clara distinción entre ética y Derecho.
La moral a la que se refiere es la moral pública ; no la individual. Las cuestiones
éticas quedan en la esfera de la privacidad a la que se refiere la primera parte de
ese precepto: "Las acciones privadas de los hombres... quedan reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados".
Con respecto a la idea tutela de la validez de la norma , también merece mi
rechazo la doctrina que a ello se refiere, pues si se la aceptase, el Derecho penal
podría ser utilizado para reforzar el acatamiento de cualquier ley, incluso la
proveniente de los regímenes autoritarios. Y esto no es válido para nuestro Estado
de Derecho en el cual la autoridad (los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial)
no puede interferir las acciones privadas de los hombres; tal como lo he
consignado precedentemente. Además, el art. 19, CN está indicando que al
Estado no le es dable legislar sino respecto de aquellas conductas que se
traducen en un resultado de lesión; por lo que no podría castigar actitudes de
mera desobediencia. En suma: el Derecho penal no está destinado a imponer una
ética. Está para reducir —ubicándose como última barrera— al máximo posible el
poder punitivo del Estado. Actuará solamente ante infracciones graves a las reglas
de convivencia, ya sea que las comentan los particulares como que lo hagan los
mismos funcionarios públicos.
Las normas penales, como las de cualquier otro carácter, cumplen una función
didáctica, estimulando la realización de conductas adecuadas, pero lo que no se
puede admitir es que pretenda estabilizar cualquier regla y que se intente ejercitar
a los ciudadanos en la fidelidad a todo Derecho legislado, comprendiendo incluso
el que se oponga a los principios de la Constitución Nacional. Sobre todo teniendo
en cuenta que ella parte de la idea de que el Hombre es libre; por lo mismo no
debe ser encasillado en un rol del que dimanen expectativas de comportamiento
estandarizadas, cuyo quebrantamiento lo constituya en delincuente.

32
El ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es,
requiere que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; que
la pena sea efectiva para satisfacer el afán de justicia; que sea necesaria en el
sentido que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que
sea igualmente efectiva.
Cuando se habla de que el Derecho penal tiene que tener un fundamento
antropológico , esta expresión alude al requerimiento de que el sujeto que
delinque sea comprendido, para advertir el Hombre no constituye un ente perfecto
y, porque no lo es, algunos de sus errores son excusables, tal como lo reconoce el
art. 34.1 del Cód. Penal. Aparte, y contemplando el mandato constitucional de que
las penas deben conducir a la readaptación social(4) , no se admite prolongar las
consecuencias de una condena por un tiempo tan extenso que no se logre ese
objetivo.
En general, el Derecho penal tiene que obrar en un sentido coincidente con las
grandes pautas que están impresas en la conciencia profunda del Hombre y que le
permiten distinguir el bien del mal ; así como su propia conformación —física y
mental— le imponen límites a sus posibilidades de obrar.

§ 3. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y


autoritario
Hay una razón histórica que explica la contraposición entre Derecho penal de
hecho y Derecho penal de autor: Y es que, en Alemania, bajo el régimen nazi
hubo una corriente doctrinaria que propugnó el rechazo al sistema penal liberal,
que parte de la comisión de una conducta específica —para castigar a quien la
haya ejecutado— por la persecución y el castigo de las personas por lo que son y
no por lo que hacen. De esa manera se pretendía reprimir a quien tuviese las
características de un ladrón, de un violador y, por supuesto, de un opositor a las
ideas políticas imperantes.
Por el absurdo de la propia concepción y por su impracticabilidad, no puedo
llevarse a la realidad forense, siquiera en aquel lugar y aquella época. Pero
siempre se recuerda el intento pues, subrepticiamente, alguien puede inclinarse a
castigar por tener determinadas ideas políticas, pertenecer a ciertas razas, adoptar
algunas creencias u otras diferencias de parecida índole. Para rechazar
semejantes pretensiones, hay que recordar siempre que, por mandato
constitucional (art. 18, CN en cuanto menciona el "hecho del proceso") el Derecho
penal es de hecho; no de autor.
En lo que respecta a la dicotomía culpabilidad-peligrosidad también hay
antecedentes históricos que explican el por qué de la necesidad de resolver el
dilema: Y es que en las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del XX hubo
un intento proveniente del Positivismo criminológico italiano, de poner el acento no
la interioridad del hombre, para encontrar que hubiese actuado con dolo o con

33
culpa; sino en la circunstancias que antes —de cometer un hecho previsto por la
ley como delito— o después, se tratase de un individuo del cual emanase el riesgo
de producir lesión a los intereses individuales o colectivos. La
idea peligrosidad deriva de la voz temibilidad , que fue definida por uno de los
adalides de aquel Positivismo criminológico —Garófalo— como la peligrosidad
constante y activa y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar el
sujeto.
En el Derecho penal argentino, si bien el Código Penal (que fue sancionado en
1921 o sea en la época de pleno auge de aquellas ideas) usa en alguno de sus
preceptos la palabra peligrosidad , el fundamento de la pena es la culpabilidad. E
incluso la magnitud de ella determina —entre otros factores— la mayor o menor
extensión de la pena, en aquellas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad
(art. 41 Cód. Penal).
En cuanto a las características que distinguen un Derecho penal liberal de otro
autoritario hay que decir que en el primero es el pueblo, a través de los
representantes elegidos por él, el que toma las decisiones acerca de lo que debe
ser tratado como delito, y lo hace respetando la dignidad humana. En tanto en el
autoritario el que manda no reconoce límites que le impidan ejercer su poder. No
aspira a proteger bienes jurídicos sino deberes de los ciudadanos para con el
Estado y da prioridad a la represión que resulte conveniente para quien gobierna.
Otra nota que, por lo general y no en todos los casos, pues puede haber
regímenes liberales que acudan a ella —pero jamás por razones de persecución
política— marca las diferencias, es que el Derecho penal liberal no admite la
analogía y el autoritario sí. Así lo demostró la derogación en 1935, por el régimen
nazi, del parágrafo 2 del Cód. Penal alemán, que en esencia era similar al
precepto que marca la necesidad de ley previa en el art. 18, CN argentina; y su
reemplazo por una fórmula que habilitaba a acudir a lo que dispusiesen "leyes
análogas".

§ 4. Relaciones con otras ramas del Derecho


Con el Derecho constitucional: Siendo la Constitución la ley suprema, es ella la
que fija los principios fundamentales a los que deben ajustarse el Código Penal,
las leyes penales especiales y las leyes comunes que tienen normas de similar la
naturaleza.
Las normas penales de la Constitución Nacional pueden ser agrupadas en:
a. Preceptos atinentes a la ley penal: Principio de igualdad ante la ley (art. 16).
Principio de legalidad (art. 18). Principio de exterioridad y de lesividad (art. 19).
Privilegios parlamentarios (arts. 68, 69 y 70) y juicio político (art. 53, 59 y 60).
Extradición de los criminales entre las provincias (art. 8º).

34
b. Humanización del sistema penal: Prohibición de la pena de muerte por
causas políticas y la de tormentos y azotes (art. 18); proscripción de confiscar
bienes (art. 17); las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los recluidos en ellas (art. 18).
c. Extinción de la pretensión penal y de la pena: Corresponde al Congreso
conceder amnistías generales (art. 75, inc. 20); al Presidente indultar y conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99, inc. 5º).
d. Definiciones de delitos: Reducción a esclavitud (art. 15); sedición (art. 22) y
declaración de guerra entre provincias (art. 127); concesión de facultades
extraordinarias (art. 29); traición (art. 119).
e. Atribuciones sobre codificación (art. 75, inc. 12, y art. 126).
Relaciones con el Derecho privado: El Derecho penal por regla general,
sanciona con pena hechos considerados antijurídicos por otras ramas del
ordenamiento y excepcionalmente constitutivo, en el sentido de crear ilicitudes que
no estén previstas en aquéllas. De allí que refuerza con la sanción más grave, que
es la pena, la obligación que tienen todos los habitantes de ajustar su conducta a
lo que disponen las leyes, sean éstas de naturaleza civil, comercial, fiscal, laboral,
etc.
La vinculación se da asimismo al nivel de lo que disponen las disposiciones de
la Parte General del Código. Así por ejemplo, cuando el art. 34.4 declara que no
es punible el que obrare en ejercicio legítimo de un derecho, la norma que
reconoce ese derecho puede hallarse en el Código Civil.
Relaciones con el Derecho administrativo: se da una vinculación especial en
orden a la existencia de contravenciones. Cierta doctrina analiza la naturaleza de
las contravenciones o faltas como derivación del ejercicio del Poder de Policía del
Estado. Parte del concepto de administración, como actividad del Estado distinta
de la legislativa y de la jurisdiccional. Otro sector del pensamiento jurídico estima
que la esencia de las contravenciones no es distinta de la del delito, y las
diferencias son meramente cuantitativas, por lo cual integran el Derecho penal y
deben adecuarse a sus principios generales.

§ 5. Panorama del Derecho penal contemporáneo


Una corriente de pensamiento cuestiona hoy con dureza la propia legitimidad
del sistema penal, tal como funciona en la realidad. Se trata de un movimiento
universal que tiene reflejo en la República Argentina, con características
especiales por estar inserta en Latinoamérica, un continente que tiene problemas
propios derivados de la marginalidad en que se encuentra respecto de los centros
del poder mundial.
En las líneas que siguen no haré la historia de esta cuestión sino que me
ocuparé de algunos de sus aspectos puntuales para enfocarlos con mi propia

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óptica. Al mismo tiempo procuraré exponer cómo creo yo será el panorama de las
próximas décadas.
No puede existir una comunidad sin Derecho, lo que impediría la vida en
relación. Y el Derecho supone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar
término a los conflictos entre los sujetos, que no puedan ser resueltos por el
acuerdo ellos. Esto: la posibilidad de que las partes compongan sin necesidad de
intervención extraña sus propias diferencias, está marcando un límite a la
intervención de terceros (entre los cuales se encuentra el Estado). Lo racional es
que haya una mínima participación extraña; que ésta se reduzca a lo apenas
indispensable como para que en la resolución de las diferencias no se imponga el
más fuerte sino el que más razón tiene, evaluada ésta a la luz de un ideal de
justicia, que será siempre inalcanzable para los hombres como valor absoluto pero
que es perceptible por la conciencia de cada uno.
Si la idea anterior es correcta, cabe la pregunta: ¿Se concreta en la práctica el
ideal de la mínima intervención de los extraños?
La respuesta no puede ser terminante, pues por un lado el Estado se ha
apropiado del papel de árbitro de prácticamente todos los conflictos y por el otro
los particulares tratan de desenvolver por su cuenta sus propias facultades de
conciliación de diferencias de manera tal de no tener que acudir a un extraño que
decida, porque saben los interesados que esa intervención al mismo tiempo daña.
Además, si cada vez que se presenta una diferencia tiene que eliminarla un
tercero, las relaciones entre los hombres serían directamente imposibles.
Pero lo cierto es que el Estado ha ido extendiendo su poder de tal manera que
su actuación se hace prácticamente inevitable, máxime cuando utiliza
abusivamente la calificación de "orden público" para la mayoría de las
disposiciones que adopta. De esa forma, lo que los hombres crearon para una
actuación excepcional, se ha convertido en un monstruo que todo lo vigila y que
está presto a alzar su mano vengativa para reprimir cualquier intento de los
mortales de usar la libertad que Dios les ha dado. Hoy puede decirse, sin ninguna
vacilación que el Estado tiene a todos los súbditos en libertad condicional, ya que
es tal la maraña normativa que ha creado, que nadie puede estar seguro de
cumplir estrictamente con las exigencias del Leviatán ; por la simple y elemental
razón de que ninguno está con condiciones de conocerlas en su totalidad.
Si esto es así en cuanto a los avances opresivos de la legislación en general, la
situación del individuo es más triste a partir del momento en que el Estado se
adueñó del poder para reprimir los actos socialmente dañosos, quitando asimismo
a los particulares la posibilidad de componer los conflictos que ellos generan. Y
peor aún: cuando el Estado descubrió que podía extender su amenaza de manera
ilimitada, con el simple expediente de redactar un párrafo conminando con pena
cualquier acción que juzga inconveniente. Se dice que en 1945 los aliados
derogaron de un plumazo 40.000 disposiciones penales que la histeria de los
nazis había acumulado en los años del horror. Pero no es necesario ir tanto atrás
ni tan lejos para advertir ejemplos de aberración semejante, pues los tenemos en
nuestro propio país y en nuestros días, en que las leyes penales nacionales, las
leyes comunes nacionales con disposiciones penales, las leyes provinciales con

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contenido penal, más las reglas del mismo tipo provenientes de otros ámbitos con
poder punitivo menor deben sumar un número semejante a aquél de la Alemania
de su período negro.
¿Qué consigue tal delirio? Muy poco; casi nada. Como amenaza el efecto es
prácticamente nulo, porque un número reducidísimo de habitantes llega a
enterarse que tales leyes se sancionan. De los que conocen el dato se conmueven
los honestos y quienes no lo son se empeñan en buscar la forma de eludir el
riesgo, aprovechando las infinitas posibilidades de impunidad que les brinda el
sistema penal, a despecho de lo que la ley quiere; ya sea por insuficiencia de
medios, por desinterés, por corrupción o por selectividad.
Como prevención especial tampoco la hipertrofia de la normativa punitiva logra
mucho, pues un ínfimo porcentaje de quienes incurren en las acciones tipificadas
son sometidos efectivamente a penas y de esa pequeñísima relación una
infinitesimal realiza, a través del cumplimiento de la sanción el ideal anhelado de la
"readaptación social".
Estos son los pobres resultados prácticos, aunque hay una consecuencia de
enorme gravitación, que permanece latente. Y es la facultad de usar el enorme
poder de castigar como se quiera, respecto de quien se quiera y en el momento en
que se quiera. De manera que la actividad del Estado no es inocente; no se
enreda en sus propias confusiones, sabe que tiene a los habitantes sino atrapados
materialmente con la posibilidad de serlo en cualquier momento.
Ante esta realidad ¿cómo se fundamenta el Derecho penal?
Dejando las teorías de lado parece evidente que existe una necesidad de
castigar para que aprendan aquellos que lo han hecho y para que se sientan
amenazados los posibles imitadores que hay un poder que no acepta ciertas
conductas. Poder que algunas sociedades tienen un comportamiento previsible,
pero que en otras (como las latinoamericanas en general y la nuestra en
particular) no atiende a pautas: en un momento tolera y justifica hasta los
crímenes más atroces, en otro los juzga con el máximo de dureza y al poco tiempo
después los perdona. Esto siempre y cuando los autores o sus amigos tengan
alguna posibilidad de presionar políticamente. De lo contrario es probable que
nadie se acuerde de ellos; o si se acuerdan sea para tenerlos bajo la sombra de
una eterna sospecha, aun después de haber purgado la pena.
Un sistema penal con las deficiencias que exhibe el actual no surge por
generación espontánea ni tiene los defectos que exhibe porque algún espíritu
maligno se haya empeñado en orientarlo así. Lo primero implicaría olvidar que
generaciones de políticos, legisladores, jueces, abogados, profesores, policías,
periodistas, etc. han hecho su aporte. Lo segundo, la intervención de un espíritu
maligno, debe descartarse por elemental necesidad de descartar la fantasía. Y
aunque fuese cierto que ha habido conquistadores y conquistados; que España
arrasó con las civilizaciones nativas de América; que los países centrales dominan
política, económica e ideológicamente a los periféricos; que existen antecedentes
y condicionamientos de esa índole para que estemos como estamos, ¿de qué
sirve quejarnos? Con lamentarnos no ganaremos nada si no tomamos conciencia

37
de la naturaleza de nuestros males y los enfrentamos para imponer soluciones
propias, acordes con nuestras necesidades. Ello supone conocer, pero no
necesariamente imitar, lo que se piensa y hace en Europa y volcar nuestros
esfuerzos a la propia realidad nacional. Para conocerla, comprenderla y procurar
influir para que haya cambios positivos.
El pretender determinada dirección en el devenir social supone un ideal político.
Si ese ideal político es de la nación en su conjunto, más allá de las diferencias de
opinión individuales o de grupo, el lineamiento general no puede estar expresado
en otra parte que no sea en la Constitución. Mientras ésta no cambie, la
orientación será la de 1853/1860/1957/1994. Esta supone un modelo de
comunidad en el que pueda desarrollarse el habitante de la República Argentina.
Veamos rápidamente cuál es el programa de la Constitución en cuanto al
sistema penal respecta y si ha materializado o no tal cual lo demuestra la
observación de la actualidad:
El sistema de gobierno es republicano. Esto supone la división de los poderes, y
por consiguiente que la función jurisdiccional debe estar a cargo solamente del
judicial y que nadie puede ser objeto de castigo sino luego del debido proceso
legal. Pero esto no coincide con la realidad cotidiana, en la que el poder
administrador, usando los organismos de seguridad que de él dependen ejerce la
primera represión (generalmente la más efectiva) antes de que se abra
formalmente el proceso judicial, que a veces nunca tiene lugar.
La Constitución dice que tiene que existir una ley previa al hecho del proceso
cuyo quebrantamiento originará la causa. Y esto significa (lo contrario sería
absurdo) que para respetar la ley el habitante debe conocerla. Hoy esto es
imposible. No solamente nadie conoce la totalidad de las leyes sino que tampoco
tendría la posibilidad de conocerlas porque la normativa es tan abundante y
compleja que no entra en ninguna mente humana. ¿Qué hacer al respecto?
¿Llena los requisitos de una legislación antropológicamente fundada la ficción de
que la ley se juzga conocida por todos, aunque nadie la conozca? Evidentemente
no. La ley penal tiene que simplificarse, reducir sus alcances y publicarse para que
el conocimiento de la población sea efectivo y no presunto. Ello supone
desincriminar conductas hasta llegar a un Derecho penal de mínima intervención.
Cuesta trabajo impulsar esa orientación en nuestro medio, porque supone resignar
poder, y no es fácil que quien lo ejerce renuncie a él en reconocimiento de la
libertad de los súbditos. Generalmente prefiere, aunque no lo ejercite tenerlo en
latencia, "por lo que pudiese pasar".
Uno de los preceptos constitucionales, aparentemente más fundado histórica y
racionalmente, es que el castigo debe venir como conclusión de un proceso con
acusación, defensa, prueba y sentencia, pero en la práctica tampoco se lo respeta
pues el castigo empieza antes de la sentencia bajo la forma de prisión preventiva.
Y a nadie lo alarma que sea así. Por el contrario, el poder pretende que es justo
que la excarcelación se limite de tal manera que sólo en algunos casos, que no
causan alarma social, se conceda. A nadie parece importarle que sea una
aberración que repugna al más elemental sentido de justicia que un hombre

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permanezca en prisión meses y años antes de que se decida su culpabilidad o
inocencia.
El poder se inclina ante la presión de los grupos influyentes para adelantar el
castigo, aun a costa de hacer de dejar de lado el principio de inocencia,
satisfaciendo las ansias vengativas de la parte sana de la población . En lugar de
obrar racionalmente, destinando recursos a la prevención, prefiere dejarse llevar
por manifestaciones de histeria colectiva resignando los derechos individuales que
dice proteger. Y lo peor es que ni siquiera satisface los intereses de las víctimas,
sino sólo sus ansias de venganza.
Una de las primeras ideas que se les ocurre es pedir la elevación de las escalas
penales y que se impidan las excarcelaciones. No saben que la ley penal no debe
reformarse parcialmente so pena de perder la armonía del conjunto, en cuanto a la
valoración de los bienes jurídicos respecta. Ignoran que, aunque se elevasen las
escalas penales, ello no eliminaría la delincuencia, que obedece a otros factores y
que no desparece por más que se agreguen años a una eventual reclusión. De
todas maneras a las víctimas y a quienes les alarma la delincuencia las leyes les
parecen demasiado blandas porque los delincuentes son inmediatamente
liberados. Pero tampoco saben que la solución no está en penar anticipadamente
a un inocente, sino en acelerar el mecanismo judicial de manera que las
sentencias se dicten rápidamente, para lo cual es necesario dotar de recursos
suficientes a la administración de justicia.
La Constitución quiere un régimen de penas que contribuya a la seguridad de la
sociedad pero que no martirice física o psíquicamente a los condenados. Por eso
veda los tormentos. Y repudia la pena de muerte, el máximo de los tormentos. No
obstante la muerte se ha prodigado en nuestra tierra como castigo, muy pocas
veces admitida por la ley y luego de un proceso, y en miles de casos al margen de
toda legalidad, oculta o desembozadamente. En tanto la prisión, aplicada sin tener
en cuenta la posible duración de la vida del reo, significa una tortura que anula sus
potencialidades creadoras y lo reduce al nivel de una cosa que simplemente se
guarda porque no se sabe qué hacer con ella.
La Constitución quiere que la justicia sea republicana, de manera que sea el
pueblo el que decida, luego de evaluar las conductas y captar qué es lo más
conviene al grupo. Pero la justicia no satisface ese requisito, porque con diversos
sofismas se eludió cumplir el mandato de instituir el juicio por jurados. Y porque se
ejerce de una manera esotérica, que el pueblo no comprende y cuyo ritual casi
siempre lo excluye. Y, lo que es peor, porque algunos jueces resuelven a su
arbitrio, al margen y en contra del texto de la ley. De manera que el desconcierto
del ciudadano común es total.
La Constitución proclama la igualdad ante la ley, pero en la práctica ello no
existe, ya que el sistema penal es altamente selectivo, de manera tal que llega a
juzgar respecto de algunos y nunca respecto de otros. Y cuando por una de esas
rarezas que asombran caen quienes aparecen como las cabezas distinguidas de
grupos muy selectos, un cambio de aires frecuente en nuestro medio, revierte la
situación para volver todo a la normalidad dejando libres a los expectables y
manteniendo en cautiverio a los anónimos.

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La Constitución señala límites al poder del Estado, que pocas veces éste
respeta. El magnífico texto del art. 19 no puede ser más expresivo: Las acciones
privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan la moral y el orden público
ni perjudiquen a terceros, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. No hacen falta sofísticas elucubraciones para entenderlo. Salvo que
se analice para desvirtuarlo, o para comprimir sus alcances de tal manera que se
transforme en inútil. Por esa vía se pretende que es sinónimo del
principio cogitatinen poena nemo patitur, como si sólo fuese privado y libre el
pensamiento, el quedarse a meditar a solas en su casa. Cuando en realidad todo
en el hombre es privado y por ende debe estar libre de regulaciones, en tanto su
conducta no afecte los derechos de terceros. Pero el Estado en nuestros lares no
ha respetado (en distintos momentos de la historia) el pensamiento, la creencia
religiosa y la opinión política.
La Constitución Nacional supone un Derecho penal fundado en la culpabilidad,
pues todos son inocentes mientras no se demuestre que han obrado contra los
mandatos legales habiendo tenido la posibilidad de ajustar las conductas a ellos.
Esto significa que solo puede formularse el juicio de reproche en que la
culpabilidad consiste si el hombre tuvo libertad para decidir, lo que constituye un
claro repudio a la responsabilidad objetiva. Sin embargo, de manera paulatina,
solapada e insidiosa se van filtrando en la aparente solidez de lo que costó siglos
conseguir, manifestaciones del versari in re illicita .
Un precepto constitucional reconoce implícitamente el principio de personalidad
de la pena, de manera que "la infamia del reo" no puede extenderse hacia sus
parientes y allegados, pero nuestro sistema penal permanece absolutamente
indiferente respecto de las repercusiones que la pena provoca en la familia del
condenado, a la que la prisión de quien la mantiene unida y alimenta, conduce
generalmente a la miseria y a la disgregación. Se trata de un problema humano
que al Derecho no le interesa; obra al respecto como una computadora que usa la
lógica aritmética y carece de afectividad: es suficiente identificar al sujeto,
encontrar el artículo del Código aplicable a su caso y alojarlo luego en la caja
correspondiente durante el lapso de elección necesario como para que se
satisfaga la vindicta pública. Asépticamente, de manera que la normativa no sufra
titubeos producto del llanto de esposas e hijos desamparados.
La Constitución Nacional protege el ejercicio de los derechos y de esa manera
brinda garantía a bienes e intereses jurídicos. Pero a nadie se le ocurriría pensar
que el refuerzo máximo de esa custodia que proporciona la legislación penal, tiene
que mantener la misma entidad sean cuales fuesen los valores en juego. Por eso
corresponde hacer una escala y asignar mayor pena a quien ataca el bien jurídico
más preciado y de allí partir en orden descendente. Como corresponde a una
concepción racional, nuestro Código Penal de 1921 privilegió la vida humana.
Pero este certísimo enfoque, que constituye una impecable derivación del espíritu
de la Carta de 1853, ya no tiene la claridad primigenia, pues el legislador
reaccionó contra ciertas formas de delincuencia que afectan, por ejemplo, la salud
pública creando peligro abstracto, asignándole penas de tal entidad que la

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armonía buscada con el ordenamiento de la Parte Especial del Código
desaparece.
Todo país se identifica políticamente por las leyes penales que tiene, pues allí
está la expresión de cómo trata la sociedad a los disidentes, y al revés, sabiendo
con qué rigor castiga se conoce qué es lo que más precia. No por nada cuando
aparece en el lugar privilegiado el Estado, el régimen político es totalitario y
cuando en la cima está la vida humana, el sistema es democrático. Y la
democracia supone que los derechos del hombre, aunque sea un criminal, estén
resguardados, de manera que no se descarguen contra él las furias irracionales.
La protección de los derechos debe abarcar los de la víctima del delito. Pero
ésta permanece al margen, en el olvido. En este caso el Estado, que tanto se
preocupa en amenazar no se encarga de ayudar a quien ha sufrido a raíz del
hecho ilícito, dejando todo librado a su iniciativa y medios. Demuestra así
desinterés por componer los conflictos. Sólo se ocupa del espectáculo: esposar al
capturado y mandarlo a prisión. Todos los sufrimientos que quedan detrás le son
indiferentes. Sólo los considerará cuando le pidan que lo haga. En nuestro
Derecho, curiosamente, un tiempo verbal decidió la situación. Por lo menos en las
formas, porque para cambiar la realidad hubiese sido necesario una decisión
política (en el sentido de asignación de medios) que el Estado quizás nunca
hubiese procurado. Y es que el Proyecto de Código Penal de 1921 sancionado por
la Cámara de Diputados decía en su art. 29: El juez ordenará el resarcimiento de
los daños derivados del delito y el Senado impuso su texto: El juez podrá ordenar .
Las razones que se dieron fueron de variada índole, y ahora no interesa
recordarlas, pero sí señalar que con la búsqueda, no muy difícil, de una técnica
adecuada, se hubiesen salvado todas las objeciones.
El sistema penal no toma nota de los datos que les suministran los hechos
sociales; no tiene en cuenta a los aportes que le puede brindar la Criminología.
Obra por un lado empíricamente y con prescindencia de la legalidad formal, y por
otro crea infinitas figuras (no por nada el apelativo de "figuras" que no son otra
cosa que dibujos elementales para acomodar en sus contornos una realidad
proteica) que permiten dar golpes selectivamente dirigidos, en lugar de encarar lo
más difícil: conjurar los factores que conducen a las conductas desviadas.
Las tendencias que se orientan hacia el llamado "abolicionismo penal" tratan de
reducir el papel del Estado para que se acepte una política criminal que permita
liberar las potencialidades sociales para la resolución de los conflictos con menos
dolor.
Realismo e idealismo son componentes básicos de todo pensamiento que
quiera conservar cierta coherencia. Nadie puede vivir de puras fantasías y menos
pretender que sus ideas constituyan moldes rígidos en los cuales la existencia
cotidiana se acomode. Una actitud totalmente realista tampoco es fructífera, pues
si el hombre tuviese que resignarse a seguir el desarrollo de los fenómenos sin
procurar influir sobre ellos para conducirlos conforme a una meta previamente
trazada, inútil habría sido dotarlo de espíritu.
En el tema de la reforma penal es imprescindible partir de cierta concepción del
hombre y de la sociedad, para aspirar a que realice un ideal, pero sin dejar de
41
reconocer los datos que suministra la realidad, que quizás revelen que aquella
perspectiva es de imposible realización, o que para lograrla deberán eliminarse
obstáculos formidables para lo cual las herramientas de que se dispone son
insuficientes. Además hay que ser claros y proclamar si se quiere reformar sólo el
sistema penal o si para conseguir ese objetivo se aspira a cambiar las relaciones
de poder. Si fuese así el programa no estaría restringido a la ley, a los organismos
administrativos, judiciales y de ejecución, sino a una acción política total. En cuyo
caso no hay otro camino en la democracia que el de los partidos políticos.
Cuando se analizan determinadas posturas críticas respecto del sistema penal,
queda la impresión de que se tiene un concepto claro sobre los defectos, pero no
se advierten propuestas positivas. Así el puro negativismo puede llevar, en casos
extremos, a que la descalificación de toda política criminal y de cualquier
criminología sea tan rotunda, que luego del derrumbe quede la nada. Es muy
probable empero que la omisión de dar respuestas positivas sea deliberada, pues
ellas surgen por contraste. Y porque de proponerse alternativas la acepción de las
mismas en la estructura social existente no significaría ningún triunfo frente al
cambio total que se pretende.
Si el programa político de la República Argentina es el de la Constitución, la
cuestión ideológica queda definida con claridad. El debate sólo es posible dentro
de su marco y en mérito a los legítimos enfrentamientos de las concepciones
partidistas. Y a la luz. No con posturas sugerentes pero confusas, que sólo
generan adhesiones emotivas pero no racionales.

Esta rama del Derecho está en permanente reformulación. Quizás sea el Derecho
que más cambios tiene. No permanece estático ni un instante. Aspira a un
perfeccionamiento que nunca se realiza; esto tiene manifestaciones muy
concretas en la historia legislativa nacional. A partir de 1853 el Congreso recibió el
mandato de sancionar un Código. Los proyectos elaborados, discutidos,
rechazados, vueltos a presentar con agregados y cambios recién cuajaron en
1886, y cuando por fin el primer Código Penal argentino recibió sanción de ambas
Cámaras, inmediatamente comenzó el proceso de su reforma. Nadie se conformó
con su texto. Todos la emprendieron contra él para criticarlo hasta el punto que un
prestigioso profesor en su momento escribió: "El código nació muerto". Otra vez
proyectos, leyes modificatorias y complementarias hasta 1921. Y en esta fecha se
dictó el nuevo código. Habría que haber saludado su advenimiento con placer,
luego de tanto esfuerzo. Pero el legislador de 1921 simultáneamente dijo que ese
código no era completo, que requería otras leyes que lo complementase. Y otra
vez siguieron proyectos, reformas, etc. En 1989 ocurre lo mismo. Se sancionó el
nuevo régimen penal de los estupefacientes, derogándose la ley 20.771; en el
debate parlamentario muchos legisladores exhibieron su disconformidad y deseo
de cambiar el texto que se estaba sancionando. Como que al día siguiente varios
bloques presentaron al Senado un proyecto de reformas; ni siquiera esperaron a
saber si el Poder Ejecutivo promulgaría o no la sanción del Congreso.

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¿Por qué existe tal movilidad? No puede ser casual, como que en nuestra tierra
lleva tantos años. Tampoco es propia de la República Argentina y para
demostrarlo es suficiente reparar en la historia de la reforma penal alemana, a
partir del Código imperial llegando al moderno texto de la República Federal el
proceso llevó más de un siglo.

La razón es profunda: El fenómeno de la delincuencia es problema social cuyas


facetas son tantas como pasiones existen: odio, codicia, poder, placer,
negligencia. Cómo encauzarlas para que la manifestación de las mismas no dañe,
es un problema que no puede tener nunca resolución definitiva. Por eso la
legislación penal es un instrumento imperfecto por esencia (no puede eliminar la
delincuencia) que va haciendo sucesivas aproximaciones a la cambiante realidad
en un intento de encauzarla en un determinado sentido.

Quiere decir que hablar de la reforma penal es referir a un devenir, que nunca
concluirá.
A la luz de la experiencia centenaria se pueden avizorar sus manifestaciones
próximas, imaginando cuál puede ser la actitud de los dirigentes de la comunidad
nacional. A esta labor de futurología estarán enderezadas las próximas líneas:
El hombre argentino mantiene desde el nacimiento de la Patria sus
características constantes; y la que más resalta es un individualismo extremo.
Constituye casi un milagro que se haya mantenido la cohesión en un país en que
cada uno quiere hacer lo que le place y no acepta de buena gana las
imposiciones. Máxime cuando a ese individualismo pensante se suma una
afectividad que no se mantiene mucho tiempo con el mismo signo: del optimismo
al pesimismo; de la aceptación al rechazo.
¿Qué tiene que ver esto con lo penal? Mucho. La inestabilidad del argentino le
hace difícil internalizar ciertas exigencias. De manera que si se dicta una ley que
íntimamente no lo conforma hace todo lo posible por eludir su cumplimiento. Si se
analizan ciertos comportamientos económicos, por ejemplo, y la gente no está
convencida de la justicia del sistema impuesto, será inútil la represión severa. Más
coherente resulta una sanción suave, pero efectiva, que vaya induciendo un
cambio en el comportamiento de la población. Lo contrario supone legislar para la
República Argentina con el convencimiento que este territorio está poblado por
puritanos de un comportamiento previsible e intachable.
La apreciación de las cosas desde una óptica exclusivamente personal hace
que la reacción hacia el delito pase por todos los matices: desde quien piensa que
se debe reaccionar con la máxima dureza hasta el que se coloca en el lugar del
autor y piensa que su comportamiento es humano, y por ende falible,
debiéndosele perdonar.
Los dirigentes de la comunidad son expresión de las contradicciones de ésta,
por lo que cabe suponer que se seguirán manifestando tres posturas. La primera
pretenderá incrementar la represión. No contenta con la cantidad de tipos
existentes irá elaborando otros cada vez que le parezca conveniente atrapar
conductas que resulten irritantes. Aumentará las escalas penales e impedirá en lo

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posible las excarcelaciones. Hasta que se dé cuenta de que llega a un punto en
que es imposible seguir penalizando pues para ello debería poner a una parte
considerable de la población entre rejas y que los de afuera no estén dispuestos a
trabajar solos para sostener a los otros.
También habrá un límite dado por la propia naturaleza de las cosas, pues
inclinarse hacia una represión indiscriminada supone en el fondo que de un lado
están los buenos y del otro los malos. Pero cuando los supuestamente buenos (y
que por tanto nunca serían tocados por la amenaza penal) incurren en una
infracción, recién entonces el resto de su grupo se da cuenta que la legislación es
demasiado rigurosa; allí comienzan las gestiones oficiales o extraoficiales para
escapar de alguna manera de sus mallas.
La segunda postura será de signo contrario, y constituirá un reflejo de puntos de
vista europeos, llegados hasta estas playas con la tardanza que supone la
distancia cultural (ya que la geográfica se ha reducido con el avance de las
comunicaciones). Esta postura propugnará la reducción de los alcances del
sistema penal al mínimo, el cambio en las formas de manifestarse la reacción y la
paulatina desaparición de la prisión.
La tercera manera de encarar el problema será intermedia. Ni el aumento
indiscriminado de la represión del sistema ni su definitiva abolición. Este constituye
el único enfoque que reúne los requisitos de realismo y racionalidad: El castigo no
desaparecerá como conducta individual y como reacción social, pues es una
actitud propia del hombre mediante la cual transmite experiencia y la adquiere. Lo
que tiene que amenguar es la expresión de la venganza, pues ella no es una
actitud de existencia necesaria. O por lo menos, si el hombre nace como ser
vengativo no es imposible que la educación pueda transformarlo. Y lo que
respecto del hombre individualmente considerado se puede lograr también se
puede conseguir con todo un pueblo siempre que sus dirigentes se tracen esa
meta, educándolo así.
Si el espíritu de venganza va desapareciendo para dar paso a una reacción
racional, es factible avizorar un sistema penal más humano. Sus grandes objetivos
serían:
Reforzar la prevención de manera que se ataquen las causas que conducen a la
aparición de conductas desviadas. Esto implica estudiar los factores individuales y
sociales que llevan al crimen para actuar allí donde es posible eliminarlos con
posibilidades de éxito. Supone la asignación de recursos, inversión que siempre
será provechosa incluso como operación puramente económica, pues las pérdidas
de tal carácter que reportan en vidas y bienes las distintas manifestaciones
delictivas son inconmensurablemente mayores a cualquier asignación
presupuestaria para la prevención.
La labor del Estado y la de las entidades particulares que colaboren en la misma
deben poner el acento en la información, de manera que todos los habitantes
tengan acceso al conocimiento directo del problema y de sus posibles soluciones.
En ese sentido es elemental procurar, con la colaboración de las editoras, que los
medios de prensa presenten las noticias policiales y judiciales de manera tal que

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no se especule con un sensacionalismo hueco. Sino que el relato de los hechos y
de sus consecuencias suponga también hacer docencia para que el público sepa
distinguir el bien del mal.
Simplificar la legislación penal para que sea fácilmente inteligible y coherente.
Depurarla de incriminaciones que hoy son absurdas porque han cambiado las
costumbres o ha variado la valoración social de las mismas. Dictar normas
precisas, que cualquier habitante entienda y que no dejen margen a
interpretaciones contradictorias.
El legislador no debería ceder a la tentación de reforzar cada uno de sus
mandatos con amenazas penales. Este recurso debe ser extremo y usado cuando
las conductas sean inaceptables en grado tal que no quede más remedio que
castigar severamente a los autores. Y aún antes de proceder así tendría que hacer
una evaluación sobre el grado de eficacia de esa norma, en relación a las
posibilidades de los organismos policiales para clarificar los hechos y a la dotación
de tribunales necesarios para juzgarlos.
Proceder de otra manera; elaborar la norma y dejar la aplicación librada a su
suerte es una actitud irresponsable.
Mejorar por la organización judicial y el procedimiento para que se dicten
sentencias justas en el menor tiempo; es absolutamente necesario para dar
posibilidades plenas a la acusación y a la defensa.
Reformar el sistema de sanciones, de forma tal que las multas sean dolorosas,
que las inhabilitaciones se cumplan y que la prisión se reduzca a los casos
sumamente graves que la justifiquen. Aun en ellos la duración del encierro debe
limitarse para que nadie pase encerrado una parte considerable de su vida.
Explorar las posibilidades de las medidas sustitutivas de la prisión que son
muchas y tienen perfecta formulación y una experiencia vasta en otros países,
algunos con similares tradiciones que el nuestro.
Mitigar las penurias del encierro con el trabajo; aún por parte de los procesados
que lo acepten, pues no debe haber cosa más cruel que el encarcelamiento con
inactividad forzosa.
Regular con precisión y aplicar los aportes de la ciencia a las medidas de
seguridad, ámbito propicio para que se materialicen —de no existir el debido
control— tremendas arbitrariedades; para colmo en perjuicio de quienes por poca
edad, por deficiencias mentales o porque la sociedad quiere eliminarlos de su
seno, están más indefensos.
Para los que no estén advertidos puede parecerles extraño que el Derecho
"penoso" por naturaleza sea el que más posibilidades tiene de poner en evidencia
los sentimientos humanitarios. Se podrá admirar la sabiduría de Tronchet, Portalis,
Bigot de Préameneu y Maleville, a quienes uno imagina como serios jurisconsultos
meditando para dar a Francia su Código Civil, que pasó a ser luego el logro más
perdurable de Napoleón. Pero la actuación de ellos nunca podrá compararse a la
de un John Howard, apóstol de la reforma penitenciaria, que no hizo deducciones
en un confortable gabinete, sino que constató personalmente el horror de las

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prisiones europeas de su época, hallando la muerte a causa de la misma fiebre
que había señalado como uno de los flagelos de esas cárceles. Sus prédicas
tuvieron otros timbres, pues se consustanciaron el dolor desgarrador de los
prisioneros, parias de una sociedad que los beneficiaba con no matarlos.
Para que ningún grupo humano se desentienda de estos problemas siempre
tienen que escucharse voces semejantes que adviertan acerca de las injusticias,
para que quienes estén en condiciones de hacerlo les procuren remedio.
El Derecho penal de nuestro tiempo está sufriendo una enorme transformación;
lamentablemente no se orienta en el sentido que pretenden darle los Pactos
internacionales protectores de los derechos humanos y, en nuestro caso, la
Constitución Nacional. So pretexto de que hay que combatir la delincuencia y
contrarrestar la inseguridad reinante en algunas sociedades modernas, parte de la
legislación y —lo que es aún más lamentable— parte de la doctrina, se inclinan en
favor de una reducción de las garantías; las de fondo y las de forma. A veces lo
hacen de un modo abierto y sin escrúpulos y en otros casos de manera solapada;
en la doctrina a la que aludo, ello se traduce en la ausencia de crítica adversa a
las pretensiones de aquellos gobernantes, legisladores y jueces de imponer
políticas de "ley y orden".
Por mi parte entiendo que el Derecho penal debe seguir siendo la disciplina que
pone límites al ejercicio del poder punitivo, el que tiene que reducirse; no
ampliarse. Y se lo amplía no sólo multiplicando el catálogo de infracciones, sino
también cada vez que se emplean —al único fin de la represión y como simples
fórmulas ya que el contenido no es suficientemente examinado— ideas como las
de incremento del riesgo , defraudación de expectativas, dolo eventual así
como posición de garante .
Como se puede apreciar, el seguimiento de todas y cada una de ellas entraña
un peligro para los derechos individuales, riesgo que es necesario conjurar. Para
intentarlo, en esta obra haré una mención de cada tema y en general también
optaré, con algunos matices, por la primera de las posibilidades que exhiben las
siguientes disyuntivas de la doctrina contemporánea:
¿El Derecho penal debe operar con conceptos que captan la naturaleza de las
cosas o con otros, puramente normativos?
¿Importa mantener o pierde relevancia la distinción entre comisión y omisión?
¿El dolo es conocimiento y voluntad o sólo conocimiento?
¿Se seguirá prestando atención a la causalidad o el empleo de algunas de las
reglas de la moderna teoría de la imputación objetiva lo hará innecesario?
¿Conserva valor decisivo la idea "dominio del hecho" para identificar al autor o
se la debe reemplazar por nociones puramente normativas?
¿Debe mantenerse la distinción entre autor y partícipe o ya no es necesaria?
¿Las reglas tradicionales de la autoría son suficientes o es jurídicamente
aceptable ir más allá, para establecer un paralelismo entre el ejecutor de la
conducta ilícita y quien, sin serlo, será considerado sujeto de la imputación?

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§ 6. Política criminal
Cuando se dice que la Política es el arte de gobernar se utiliza como género
próximo de la definición una actividad generada a partir del genio creador y que
supone el uso adecuado de los medios necesarios para materializar la idea.
Trasladando la observación precedente al ámbito de la llamada "Política
criminal" es difícil identificar cuáles son los logros que se persiguen en nuestro
país y cómo se piensa alcanzarlos.
Hay un divorcio tan pronunciado entre los propósitos explícitos o implícitos en
cada acción de gobierno (legislativa, administrativa o Judicial) y la realidad que se
pretende regular, que la desorientación es mayúscula y algunas instituciones
parecen estar allí para cumplir papeles míticos: se exhiben para dar la impresión
de que hay voluntad para hacer algo que por su sola existencia generará la
creencia de que los problemas pueden resolverse, sin que importe tener
conciencia de que los medios elegidos no pueden ser aptos para lograrlo(5) .
Hay asimismo influencias recíprocas entre la imaginación popular sobre cómo
debe encararse la delincuencia, y la acción de gobierno, y ello lleva a intentar
acciones puramente emotivas y poco equilibradas, hasta el punto de generar la
impresión de que la racionalidad Juega un papel muy escaso en este esquema.
Lo real es que, en esta hora y en este lugar, no se sabe muy bien qué hacer
para afrontar el fenómeno de la criminalidad y cómo tratar a los infractores.
Hoy, como siempre, la sociedad reclama seguridad en relación a la delincuencia
y el Estado no tiene respuestas novedosas y —lo que es peor— no emite señales
unívocas: por un lado, procura intimidar, incluso con la amenaza de reimplantarla
pena de muerte y, por el otro, ante la evidencia de que las insuficiencias del
sistema son tan grandes que la mayoría de las normas resultan inaplicables,
sanciona leyes —las menos— que llevan un sentido totalmente contrario al de la
represión indiscriminada.
La acción legislativa concreta opera, por su lado, aumentando hasta límites
inconcebibles (por el absurdo a que en la práctica conduce, aunque sólo se parta
de la consideración de que la Policía, la Justicia y las cárceles existentes, no
permiten afrontar tamaña tarea) el número de acciones punibles Asimismo, en una
actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales)
aumenta las escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía
se logrará algún efecto en el cuerpo social. Han pasado dos siglos exactos desde
la muerte de Beccaria y hay quienes aún no conocen sus enseñanzas: "Para que
una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que
nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena
y la posible pérdida del bien que el delito produciría Todo lo demás es superfluo y,
por tanto, tiránico". Esa actitud del legislador es ingenua, porque a esta altura de

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los tiempos ya nadie debería desconocer que la pura forma de un texto legal no
modifica la realidad. Y fundamentalmente porque desconoce que el Derecho penal
no es un instrumento para luchar contra el fenómeno social constituido por la
delincuencia, sino que su papel se limita a procurar una decisión justa relacionada
con los conflictos que el delito desencade na.
Transformar el mundo real para reducir la criminalidad requeriría acciones
tendientes a procurar que la mayor cantidad de hechos sean esclarecidos y sus
autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho mayor que el que
representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen que aplicar
recursos económicos para incrementar la eficiencia de la policía, para acelerar los
trámites de la justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las
prisiones.
Aparte, y en la base, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad
política de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios
constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a
todos parejamente, eliminando la actual selectividad del sistema.
Es imprescindible que exista un espíritu republicano, que se halle
consustanciado con la historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de
ellas se alimente y no de la imitación de instituciones importadas ("arrepentido",
"agente encubierto", etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por
nuestros próceres de 1853 y con la idiosincrasia del hombre argentino.

Nuestro país ya ha pasado por desgraciadas experiencias, por momentos en que


se argumentó (como tantas veces ha ocurrido en la historia de la Humanidad) que
"el fin justifica los medios", como para que nunca más vuelvan a arrasarse los
principios básicos de nuestras instituciones, so pretexto de la necesidad de
combatir males, por muy importantes que ellos sean.

El respeto de la Constitución exige que nadie sea condenado sin juicio previo, y
menos a muerte, como sucede muchas veces por vía de una ilegítima actuación
policial que "abate" (según la jerga periodística) a presuntos delincuentes.

El mismo art. 18, que consagra la necesidad del debido proceso legal, está
diciendo que debe existir una ley previa, y este concepto refiere no solamente a
una cuestión temporal sino a una gama de garantías que el Estado, a través de
sus distintos órganos, frecuentemente no tiene en cuenta. La ley tiene que ser
redactada de manera tal que se sepa sin lugar a ninguna duda cuáles son las
conductas amenazadas con pena, lo que excluye las vagas referencias y cualquier
otra imprecisión. Lo que el Congreso sanciona debe ser difundido de manera
eficaz para que sea conocido por los ciudadanos, pues importa más la
determinación de conductas que el castigo a quien no ha podido obedecer al
llamado de la norma por la sencilla razón de que ese llamado, por la forma de ser
emitido, no llegó a la inmensa mayoría de la población, sustituyéndose esta
realidad por la presunción insostenible de que la ley es conocida por todos.

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La prohibición de condena sin juicio previo fundado en ley supone un examen de
cuál fue la actitud del sujeto ante la norma. El art. 18 está indicando que existe la
posibilidad de conocerla y, por lo mismo, de acatarla. El principioley previaestá así
integrado; entenderlo de otra manera conduciría a una conclusión absurda e
inaceptable si se piensa que el texto constitucional procura regular, como producto
que es de la razón, la vida social.

La conclusión del juicio, a la que alude el texto es necesariamente el resultado de


encontrar reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la
posibilidad de hacerlo.

No es posible dudar de que la Constitución responda a esta idea como


derivación natural de que los habitantes de la nación son hombres capaces de
determinar por si mismos sus acciones.
El legislador, y quienes aplican sus resoluciones, deberán respetar el principio
de exterioridad, sabiamente introducido y magníficamente expresado en el art. 19
de la Constitución Nacional, de manera que los magistrados no tengan autoridad
para interferir ninguna manifestación que, sin afectar derechos ajenos, exprese la
manera de conducir la propia vida, revele la personalidad, que es lo único que
realmente nos pertenece. Finalmente la ley tiene que ser interpretada y aplicada
por los jueces de forma que los resultados entren dentro del campo de las
previsiones normales, lo que hoy no siempre ocurre y es motivo de grave
preocupación por parte de la ciudadanía.
¿Qué papel debió —y debe— desempeñar la doctrina, enfrentada a estas
realidades?
En su momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar
exclusivamente la ley, y elaborar teorías que posibilitasen el dictado de sentencias
medianamente previsibles.
Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo
una parte del objeto de estudio del penalista mientras que a la otra la constituye el
propio funcionamiento del sistema, porque, de no ser éste examinado, queda sin
comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.
Esto explica la insistencia, de una parte de los investigadores contemporáneos,
en desarrollar los hallazgos de la Criminología Crítica y también da pie a
reformulaciones de la Teoría del Delito, las que comienzan su desarrollo a partir
del fundamento y las finalidades de la pena(6) (que, al fin y al cabo, es la única
realidad que da origen a esta rama del Derecho) para imponerla sólo si es seguro
que ha de servir para algo. Ello explica que sistemas modernos indaguen las
derivaciones de las decisiones jurídicas para valorarlas como deseables o no.
Como enseña Hassemer: "Orientación a las consecuencias puede significar en
Derecho penal que el legislador, la justicia penal y la administración penitenciaria
no se satisfacen (solamente) con la persecución del injusto criminal y con su
compensación mediante la expiación del delincuente, sino que persiguen la meta
de mejorar al autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto" (7) .

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De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques, las conclusiones deben
estar presididas por el espíritu que destila la Constitución Nacional argentina parte
de la convicción de que el hombre es libre. Y así se lo puede afirmar, no obstante
las objeciones que se plantean a partir de la imposibilidad de probarlo (8) .
Para mí, afirmar la existencia de la libertad es tan decisivo como que es la base
indispensable para construir un sistema jurídico que garantice los derechos
individuales. Esa misma libertad, propia de la especie, nos hace falibles, de
manera que también constituye un principio incorporado a la Constitución el de la
tolerancia. No por otra cosa ella prohíbe las penas corporales y, en general, toda
otra que represente un tormento.
Así el ideal, concebido por los sabios constituyentes que en 1853 deliberaron, y
que a las actuales y a las futuras generaciones les corresponde desarrollar, es el
de humanizar el sistema de sanciones.
Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene
que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos.
Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo
bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al
servicio de esa finalidad.
También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos
gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le
parezca más adecuadas para llegar a la meta.

§ 7. El Derecho penal objetivo. Derecho penal material, procesal penal y penal


ejecutivo
Derecho penal objetivo es el conjunto de normas: la totalidad de las leyes que
tienen contenido penal. A través de ellas se hace conocer la voluntad del Estado
de reprimir las conductas antisociales más graves; también cómo lo hará; a través
de qué procedimiento. Y, finalmente, como ejecutará las penas con las que
amenaza la comisión de esos hechos. Esas etapas distinguen el Derecho penal
material (también llamado material o defondo ), el procesal penal (denominado
asimismo como de forma o adjetivo) y el penal ejecutivo.
El primero describe las conductas mandadas o prohibidas y establece cuáles
serán las sanciones para quienes incurran en ellas; también establece las
condiciones que tienen que concurrir para la punibilidad. Por su parte, el Derecho
procesal penal es el conjunto de reglas para la administración de justicia (el
desarrollo del juicio penal); en orden a esas reglas también se genera un estudio
sistemático que se denomina Ciencia del Derecho procesal penal. Conforme al
particular federalismo de nuestra organización institucional, el Código Penal es
sancionado por la Nación (art. 75, inc. 12, CN) y los códigos de procedimientos
(salvo el que organiza los juicios federales) por los estados particulares (las

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provincias y la Ciudad autónoma de Buenos Aires), conforme a la reserva que
hicieron las Provincias, al organizar el sistema federal, de los poderes que no
delegaron al Estado Nacional (arts. 5º, 121, 122 y 123, CN).
Por último, la sentencia de condena, como toda sentencia que resuelve la
cuestión en debate, es declarativa. Cuando ella condena, al sistema se agregan
las reglas de lo que se denomina Derecho de ejecución penal para que se
apliquen la pena o la medida de seguridad que el tribunal haya impuesto. Cuando
esa condena implica encierro, la rama específica se llama Derecho penitenciario ,
que en nuestro país estudia —principalmente— la ley de ejecución de las penas
privativas de la libertad.

§ 8. Derecho penal común y especial


Junto al Derecho penal común, integrado por el Derecho penal material, el
formal y el de ejecución, hay un conjunto de disciplinas especiales las que, en
definitiva, se desprenden del mismo tronco y, por tanto deben respetar los grandes
principios —con base constitucional y en algunos casos marcados por los
derroteros que indica la Parte general del Código Penal— que rigen toda la
materia punitiva. Entre ellas se encuentran:
El Derecho penal militar que cuenta con un contenido legislativo particular y
propio, un Código conformado por tres partes: Organización de los Tribunales
militares, Procedimiento aplicable y finalmente figuras delictivas específicas, este
último constitutivo del Derecho penal militar sustantivo o de fondo. La
particularidad de esta rama radica en los bienes o intereses jurídicos que tutela,
como el honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc.
El Derecho penal tributario destinado a sancionar los actos que violan los
intereses de la hacienda pública. Como característica específica cuenta con la
pena fiscal la que, si bien en algún aspecto tiende a imponer la disciplina en el
cumplimiento de las obligaciones de esa índole, por otro lado es sanción
retributiva, en forma de multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de
porcentaje. Estas persiguen, aparte de cumplir la finalidad de prevenir la comisión
de hechos semejantes, la obtención de ventajas económicas para el Estado. El
régimen legal, propio de la materia, tipifica los delitos tributarios (evasión simple,
evasión agravada, apropiación indebida de tributos, etc.), los relativos a los
recursos de la seguridad social, así como regla los procedimientos administrativo y
penal destinados a juzgarlos.
En la misma línea de actividades, existe un Derecho penal financiero destinado
a las infracciones que se refieren a operaciones ilícitas en sociedades,
negociaciones fraudulentas de banca, operaciones bursátiles, simulaciones,
alteraciones de balance, etc.

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En cuanto al Derecho penal económico es aquel integrado por disposiciones
especiales que tienden a la prevención y represión de los hechos delictivos que
afectan el desarrollo armónico de la economía nacional.
El Derecho penal disciplinario en gran medida procura mantener el orden en la
Administración pública pero no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de
ella, sino se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y a
actividades del servicio público con independencia de los sujetos prestadores.
Este Derecho penal es especial, dispone de sanciones distintas a las del Código
penal y a las de las leyes penales especiales. Ellas están relacionadas a la
actividad de que se trate, y se materializan en cesantía, inhabilitación, suspensión
y otras del mismo carácter. Aparte la diferencia también está dada por la relativa
indefinición de la tipicidad de las infracciones si, por ejemplo, se castigase el mal
desempeño en el servicio, sin decir —concretamente— qué faltas están
comprendidas en esa imputación genérica.
La enunciación de Derechos penales especiales puede continuar, pero no es
conveniente que se extienda, pues se corre el riesgo de alejar esas disciplinas del
tronco común, con la consiguiente dilución de las garantías que resguardan la
Constitución Nacional y el propio Código Penal.
Sin embargo, y no obstante que el tema está vinculado al examen que se hará
en el apartado siguiente, es preciso mencionar el Derecho penal administrativo,
que asocia al incumplimiento de algunos deberes de los particulares con la
Administración pública o directamente con la sociedad, como se verá luego, que
no están previstos como delitos, con una sanción que encierra diferencia con las
propias del Derecho penal común o material.
Sin perjuicio de volver sobre el tema, adelanto que esos hechos no están
previstos como delitos pues no revelan una gravedad extrema; tanto que a esta
disciplina se la llegó a denominar " Derecho penal de bagatelas".

§ 9. Delitos comunes, políticos y conexos


Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntos de vista: el
objetivo, el subjetivo y el mixto.
El primero pone la atención en la naturaleza del bien jurídico afectado por la
acción ilícita, considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en
peligro el ordenamiento institucional del Estado o los derechos de la población,
entendidos como colectivos: Con esta inteligencia, la infracción puramente política
tiene como consecuencia la destrucción o la perturbación de la organización
común.
Según el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que persigue el autor:
será político si una tendencia de ese carácter lo guía.

52
El criterio mixto une ambos extremos: El delito es político cuando su autor tiene
como móvil atacar el interés de mantener la estructura institucional que, para su
gobierno, ha adoptado la comunidad. No es suficiente que la acción afecte los
intereses del Estado (como ocurre con una malversación de los caudales públicos)
sino que es preciso que constituya un atentado contra las condiciones políticas de
él, sea cual fuese la finalidad última que guíe al agresor.
En cuanto a los denominados delitos conexos, aunque se trate de un hecho que
podría también ser común, lo que le da tónica política es que quien los comete no
está guiado por móviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio; es
indispensable que los motivos sean elevados (en el sentido del posible beneficio
general), como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad perdida por
obra de un poder despótico.
El delito común también puede considerarse conexo con el político cuando se
ha cometido para preparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre
que estén íntimamente vinculados.

§ 10. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La Política


criminal. La Criminología. Objeto, contenido, método y evolución de cada una.
Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales
modernas

Por ciencia se entiende un conjunto ordenado de conocimientos y para constituir


una disciplina de ese carácter, particular, debe partir de una realidad y aplicar un
método propio.

Hablando del estudio científico del fenómeno penal, resulta evidente que no puede
haber una ciencia que comprenda todos sus aspectos, pues él tiene múltiples
facetas y, por lo mismo, puede ser enfocado partiendo desde cada una de ellas.

De todas maneras, y para no extender innecesariamente el análisis, es posible


circunscribirlo a tres desarrollos: Uno, con raíz en el Derecho positivo vigente, lo
que da nacimiento a la Dogmática; otro entendiendo el delito como acontecimiento
natural (es decir, fáctico) que aparece en un grupo social, perspectiva que da
curso a la Criminología. Y el tercero, recogiendo el resultado de las
investigaciones de ambas áreas y procurando hacer más amigable la vida
comunitaria, culmina con la adopción de una Política criminal determinada.

De las tres maneras de visualizar el fenómeno del delito, la única que puede
llamarse, verdaderamente, ciencia, es la Dogmática pues tiene una base firme: el
Derecho positivo vigente (éste es el dogma, entendido como verdad revelada en

53
las creencias religiosas). Y un método que, como todo estudio científico jurídico,
es deductivo, valorativo y finalista. Esto último en el sentido de obtener un mejor
conocimiento del Derecho para una exposición ordenada y una aplicación más
justa.

A su vez, es dable deducir de la Filosofía (jurídico-penal en el caso) los grandes


lineamientos de lo que debe ser una perspectiva adecuada a lo que manda una
Constitución como la argentina, protectora de la libertad y de los demás derechos
individuales.

Por lo mismo, porque persigue fines, su labor no puede ser aséptica.


Desnaturalizaría su condición de ciencia si constituye una mera exposición de la
ley, tal cual su texto. Por el contrario: se trata de la reconstrucción del Derecho
positivo vigente utilizando las herramientas que ella misma ha ido elaborando. La
tarea de la Dogmática no es un ejercicio de lógica pura porque lo que interesa,
fundamentalmente, es examinar los contenidos del sistema jurídico-penal,
descubrir el telos de la norma, siendo el objetivo final que las decisiones
jurisdiccionales resulten predecibles.

Lo único cierto es que no realiza la crítica a los efectos de reformar la normativa,


pues ésta es una labor que corresponde a la Política criminal; tampoco debe
sustituir lo que es el texto legislado por criterios sociológicos; vicio en que incurre
un sector de la doctrina contemporánea. Esta última observación crítica viene a
cuento porque, si bien interesa conocer cómo funcionan los grupos, en orden al
control social, ninguna observación al respecto, por muy acertada que sea, puede
dejar de lado lo que la ley dispone.
Es el Derecho positivo vigente el objeto de estudio. A las demás disciplinas
científicas que se ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la
aplicación de otros métodos no dogmáticos. La investigación de leyes naturales,
de regularidades aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividad
experimental y preferentemente inductiva. La Antropología criminal, la Sociología
criminal y la Criminalística no se deben confundir con el Derecho penal, como
ciencia normativa, y de la conveniencia de un método determinado para aquellas
investigaciones no puede deducirse la adecuación del mismo método para el
Derecho penal. Pero de este acierto no se deduce que los hallazgos de estas
disciplinas deban dejarse de lado para la que constituye el objeto central de
nuestro estudio.
En un momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar
exclusivamente la ley, y elaborar teorías que posibiliten el dictado de sentencias
previsibles.
Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo
una parte del objeto de estudio mientras que a la otra la constituye el propio
funcionamiento del sistema, porque de no ser éste examinado, queda sin
comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.

54
Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contemporánea, en que la
Teoría del Delito debe reelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la
única realidad que da origen a esta rama del Derecho.
De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos
momentos del siglo XX dieron lugar a absurdamente encarnizadas "luchas de
escuelas") debe presidir las conclusiones el espíritu que destila la Constitución
Nacional argentina, según el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto
que los errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la
falibilidad es una perspectiva propia de la especie.
En cuanto a la Política criminal ha sido considerada como una disciplina
integrante de la llamada Enciclopedia de las ciencias penales, y tiene por objeto
de los medios necesarios para enfrentar con mayores perspectivas de éxito el
fenómeno de la delincuencia. Desmenuzando la denominación, tenemos que
Política es el arte de gobernar, lo que unido al adjetivo criminal representa la idea
de cómo gobernar mejor en esa área de los acontecimientos lesivos que se
producen en la sociedad. Los hallazgos político-criminales guían las decisiones
que toma el poder político para proteger los bienes jurídicos fundamentales o
proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una
función de guía de los senderos para un mejor actuar y de crítica de las decisiones
equivocadas.
Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene
que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos.
Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo
bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al
servicio de esa finalidad.
También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos
gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le
parezcan más adecuadas para llegar a la meta.
Trasladando estas consideraciones a la Política criminal de la República
Argentina, una apreciación muy genérica demuestra, a mi juicio, lo siguiente:
La sociedad, y quienes la representan formando parte de los órganos de
conducción del Estado, responden ante el delito con impulsos emocionales.
Reaccionan ante la trasgresión de sus reglas pero no saben bien qué hacer con
los infractores.
En las dos primeras décadas del siglo XX (aunque ello haya ocurrido en muy
raras ocasiones) mataba legalmente, como que estaba vigente la pena de muerte,
a los autores de los crímenes más feroces, enviaba a la cárcel a quienes no
llegaban a tal nivel de "peligrosidad" y no adoptaba ninguna medida (que por lo
menos el público pudiese percibir) para con el resto.
Salvo la supresión del castigo capital, nada cambió desde entonces y en la
actualidad sigue la desorientación.
La sociedad, como siempre, reclama seguridad con relación a la delincuencia y
el Estado no tiene respuestas novedosas y —lo que es peor— no emite señales
unívocas.
55
Las actitudes son las tradicionales. Por un lado procura intimar. La amenaza
que utiliza el Poder ejecutivo en alguna ocasión en que hechos graves
conmocionan a la opinión pública, consiste en reimplantar la pena de muerte.
La acción legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta límites
inconcebibles (por el absurdo a que en la práctica conduce y por su propia
irracionalidad) el número de acciones punibles. Asimismo, en una actitud ingenua
(pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas
penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía se logrará algún
efecto en el cuerpo social.
Digo que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie —y menos un
legislador— debería desconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la
realidad. Transformar la realidad implicaría que la mayor cantidad de delitos sean
esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho
mayor que el que representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen
que aplicar recursos económicos para incrementar la eficiencia de la Política, para
acelerar los trámites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente
habitables las prisiones.
Aparte, y básico, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad colectiva
de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios
constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a
todos, parejamente.
La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente
contrario: Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la
Constitución) y participa de actividades de la Organización de las Naciones Unidas
signadas claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan
desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacífica
convivencia y reducir las sanciones a la mínima expresión que sea posible en aras
a esa misma convivencia.
Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobación) que
enfrentan de manera más racional la realidad cotidiana, propiciando —entre otras
cosas— alternativas a la pena de prisión, suspensión del juicio a prueba, etc.
Hay que reconocer que también deroga el Congreso (hecho inusual porque lo
corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la del desacato, reñida
absolutamente con el espíritu republicano y espada pendiente que en cualquier
momento podía caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el régimen
de turno.
La Criminología, por su parte, es la disciplina que estudia los factores que
influyen para que se genere la delincuencia. En la época en la cual el Positivismo
criminológico tuvo su auge (fines del siglo XIX y comienzos del XX) se distinguían
dos corrientes: La Antropología criminal, que inició el médico Cesare Lombroso y
Sociología criminal, cuyo máximo representante fue el jurista y sociólogo Enrico
Ferri. En las últimas décadas del siglo XX surgió otra corriente,
llamada Criminología crítica que especuló en torno de la incidencia que el propio
sistema penal tiene para generar —a su vez— criminalidad.

56
Desde hace unas décadas, una corriente doctrinaria vuelve sobre el tema de las
relaciones entre todas estas disciplinas descubriendo la forma en que la Política
criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente teológico
interpretativo. Éste, a su vez, está impregnado por concepciones ideológicas que
difieren, como es lógico, según el intérprete. El resultado de estas elucubraciones
tiende a traducirse en soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas
por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo mismo, actos
de decisión política.
Así la propuesta político-criminológica concreta es orientada por el saber penal,
al ensayar la interpretación coherente de las decisiones político-legislativas para
proponerla en la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones
judiciales, que no pueden evadirse de ese tipo de componente político.

CAPÍTULO SEGUNDO

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

§ 11. Programa penal de la Constitución y de los Tratados con jerarquía


constitucional. El Derecho penal constitucional
El Estado democrático de Derecho limita su actividad punitiva. Para la
República Argentina esta frontera está trazada mediante diversos procedimientos:
Los representantes del pueblo deben dictar una ley, previa al hecho, para que el
autor de éste pueda ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que
disponen la Constitución Nacional, a los pactos internacionales que le fueron
incorporados con ocasión de la reforma de 1994 y a los demás tratados y
convenciones que ha suscripto y ratificado el Estado nacional
Conforme a la estructura jerárquica de las normas jurídicas argentinas, la
Constitución Nacional está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía
(trátese de leyes nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes
locales, decretos de los Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de
cualquier nivel, etc.) puede contradecir el rumbo que marca la Carta Magna. Si lo
hiciese, si se apartase de sus principios o incurriese en cualquier discordancia,
sería inconstitucional y, por ende, declarada así si el interesado siguiese los pasos
que indican los respectivos ordenamientos procesales (nacionales o locales) y
finalmente el art. 14 de la ley 48, llegando por último a la Corte Suprema de
57
Justicia de la Nación para reclamar el restablecimiento del orden jurídico que la
norma inferior (general o especial) hubiese quebrantado. Así, con la literalidad de
la escritura de la Constitución Nacional y con la interpretación que de ella va
haciendo el Alto tribunal, se forma el Derecho penal constitucional; disciplina que
deduce los grandes principios que informan la materia y los aplica a la resolución
de los conflictos que se puedan suscitar.
Nuestra Constitución de 1853 se sancionó teniendo a la vista la estructura de la
Constitución de los Estados Unidos de América (estudiada por Manuel Moreno,
Manuel Dorrego, Juan Bautista Alberdi, entre otros), pero obedeciendo a la historia
argentina que se fue desenvolviendo hasta aquel momento. Por eso tiene
preceptos que obedecen a la necesidad —que encontraron los constituyentes
reunidos en la ciudad de Santa Fe en aquel tiempo— de desterrar costumbres
incivilizadas (v. gr. las ejecuciones "a lanza y cuchillo" (1) ) y disponer que, desde
entonces, el Derecho penal argentino tomase los derroteros que juzgaron
convenientes para atender las necesidades de una sociedad moderna, integrada
al conjunto de pueblos unidos por los lazos culturales protectores de la libertad
individual y la jerarquía de la persona. Ese auténtico programa penal, trazado en
1853 (protección de los derechos individuales, humanización de las penas, etc.) se
consolidó en sus grandes lineamientos en 1994 con motivo de la reforma de la
Constitución Nacional que incorporó a su cuerpo normativo los Tratados
garantizadores de los derechos humanos.

Éstos agregaron las menciones explícitas a diversos temas, declaraciones de


derechos y establecimientos de garantías; como los que seguidamente
consigno(2) :

a. La culpabilidad como fundamento de la pena (art. XXVI de la Declaración


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos).

b. Prohibición de imponer una pena más grave que la aplicable en el momento de


consumación del delito (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra a
su vez el principio de la ley penal más benigna, diciendo que si con posterioridad a
la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará con ello, lo que repite el art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).

c. Declaración del genocidio como un delito de derecho internacional, entendiendo


por tal cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como: matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física
o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

58
traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo (art. 11 de la Convención para
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).

d. Declaración como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas


basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación
racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos
contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda
asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación y reconocimiento de
que la participación en organizaciones de propaganda constituye un delito penado
por la ley (art. 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial). A su vez el art. 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda propaganda a favor de la guerra, así
como toda apología de odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la desincriminación, la hostilidad o la violencia.
e. Prohibición de restablecer la pena de muerte (art. 4º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
f. Declaración de que las penas privativas de libertad tienen como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados (art. 5º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
g. Prohibición de que las penas privativas de libertad estén acompañadas de
trabajos forzosos (art. 6.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
h. A los efectos de la respectiva convención, el entendimiento del término
"tortura" como todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas
o que sean inherentes o incidentales a éstas (art. 1º de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes). A su vez el
art. 4º obliga a todo Estado Parte a velar porque todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal.
i. Prohibición de imponer la pena de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad (art. 37.a de
la Convención sobre los Derechos del Niño).

59
§ 12. Ideas condicionantes del Derecho penal
Conforme a los lineamientos de la norma superior que organiza la convivencia
de los argentinos —la Constitución Nacional— el Derecho penal tiene que ceñirse
a las pautas que señalo a continuación; si no lo hiciese, la norma general (ley) y la
norma que se particulariza en una sentencia judicial, es inconstit ucional.

§ 13. Respeto a la dignidad del ser humano


Toda persona merece que sea reconocido por el Estado y por los demás
individuos el valor intrínseco de su mera existencia. Se trata de un derecho que
surge implícito de los textos constitucionales y explícito en el Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos ("La libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalterables de todos los miembros de la familia humana", frase
repetida en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño), en la
materia penal está expresamente dispuesto que el tratamiento humanitario se
mantenga durante la privación de libertad, según lo expresan el art. XXV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y el art. 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía
constitucional conforme a la sanción de la Carta Magna argentina de 1994
(art. 75.22).

Estas consideraciones vedan la aplicación de la pena de muerte, así como las que
afecten la integridad corporal, mental o espiritual del condenado. En este último
sentido, el texto constitucional sancionado en 1853 declara abolida para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes.
Establece también que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, declarando que toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que la seguridad
exija hará responsable al juez que la autorice (art. 18).

Las Declaraciones, Pactos, Convenciones y Tratados con jerarquía constitucional,


complementan aquellos enunciados. La Declaración Universal de Derechos
Humanos dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes" (art. 5º). La Convención Americana sobre Derechos
Humanos restringe —en los países que no han abolido la pena de muerte— la
aplicación de ella solamente por los delitos más graves, prohibiendo extenderla a
delitos a los cuales no se le aplicase en el momento de la suscripción del
documento. Prohíbe restablecerla cuando hubiese sido abolida y veda la
imposición por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos y a personas
que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años
de edad o más de setenta ni a mujeres en grado de gravidez (art. 4º). El art. 5.2.

60
reza: "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad del ser humano". En cuanto a la Convención sobre los Derechos del
Niño, declara que ninguno será sometido a torturas ni a otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18
años de edad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega de la
prohibición de la tortura, de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes:
"En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos" (art. 7º).

Usa similares adjetivos calificativos del trato el art. 10 cuando, al referirse a la


privación de la libertad de un discapacitado, concede la posibilidad de la detención
domiciliaria cuando el cumplimiento de la pena en un establecimiento carcelario
fuese inadecuado por su condición, constituyéndose en "un trato indigno,
inhumano y cruel".

En una causa de hábeas corpus la Corte Suprema de Justicia de la Nación


sostuvo que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad
humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una
pena privativa de la libertad.
CSJN, Fallos: 318:1894 (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago
Petracchi y Antonio Boggiano), "Dessy, Gustavo Gastón s/ hábeas corpus",
19/10/1995.

§ 14. Libertad
La Constitución argentina se ha dictado con el objeto de "asegurar los
beneficios de la libertad" como reza su Preámbulo. De manera que la facultad
natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar
queda garantizada, por lo que no puede imponerse ninguna restricción que no sea
la estrictamente necesaria para posibilitar la convivencia. La circunstancia de
desenvolverse en sociedad hace que las esferas de las respectivas autonomías
individuales colinden y, para evitar los conflictos, es imprescindible que cada quien
ceda alguna parte de su facultad natural.
La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es
libre y que esa libertad es el valor supremo a proteger. Esto es así desde el
Preámbulo, el que dice el pueblo adopta ese instrumento jurídico "con el objeto...
de asegurar los beneficios de la libertad". Da ejemplo de la ausencia de
restricciones en las distintas áreas de la actividad humana el art. 14 y confirma la
idea de que está garantizada la condición de autonomía de cada quien el art. 16.
Esto con relación al Estado y a los demás miembros de la comunidad. Al primero,

61
porque —además de asegurar aquellos derechos— se abstiene de intervenir en
todas las áreas de la actividad individual, salvo en aquellas que de algún modo
ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a terceros (art. 19).
Esta concepción fue confirmada —y sus términos ampliados— con la
incorporación, en 1994, de los Pactos Internacionales al texto de la Constitución
argentina sancionada en 1853, con las reformas introducidas entre ambos
extremos temporales.

En la materia que nos interesa, las prohibiciones y los mandatos que garantizan la
convivencia están plasmados en el Libro Segundo del Código Penal y en las leyes
penales especiales. Toda otra manera de comportarse, que no esté comprendida
en esas normas, no tiene sanción punitiva. Esto significa que el hombre puede
adoptarla, sin que ello le acarree responsabilidades.

Conforme a esta línea política —constitucionalmente trazada— en la República


Argentina la libertad es la regla; la excepción está dada por la existencia (en la
medida en que sea estrictamente imprescindible) de prohibiciones y mandatos.

Lo que acabo de exponer constituye una regla insoslayable de interpretación; de


forma tal que —si en algún caso se presentase la duda acerca de si una conducta
es totalmente libre o está reglada— la respuesta debe ser dada a favor de la
primera de las opciones.

Como es natural —y está recogido por la legislación penal— nadie puede privar
de la libertad (ambulatoria o de cualquier orden) a otro, salvo el poder público en
aquello que le esté concedido por la Constitución y, siguiendo las pautas de ésta,
por las leyes.
También en este punto cualquier duda que se presentase acerca de si el uso de
la facultad natural debe primar o si está constreñida por alguna disposición legal,
debe ser resuelta en favor de la primera.

En un pleito por defraudación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación


consideró que si recordamos que el número de incriminaciones es limitado y el
número de acciones posibles es indefinido, el balance no puede ser más claro: la
regla es la libertad y corresponde al individuo; la excepción es la pena, y
corresponde al Estado.
CSJN, Fallos: 320:2948, "Pellicori, Oscar A. y otros s/ denuncia por defraudación
(causa n° 34.609)"; 23/12/1997.
"Las restricciones a la libertad ambulatoria deben limitarse a aquellos casos en
que se presenten como de absoluta necesidad".
CNPenal Económico, sala A, 24/5/2000, "Soldavini, Julio E.", LA LEY, 2000-E,
830, AR/JUR/1056/2000.

62
§ 15. Racionalidad

Solamente los monarcas absolutos y los dictadores creen no estar obligados a dar
razón de sus dichos y de sus acciones. Lo contrario ocurre en nuestro país,
organizado bajo la forma republicana(3) . Ello supone que todo funcionario, ya sea
que ocupe su cargo por elección popular o por un nombramiento efectuado
siguiendo las formas legales, debe pensar antes de obrar y dar a conocer a los
demás cómo desenvolvió el razonamiento que lo llevó a decidir como lo hizo. Esto,
para permitir que sea controlado y, en su caso, que se lo haga responsable por los
errores en que pueda haber incurrido al argumentar como lo hizo.

En materia penal la racionalidad tiene que concurrir tanto en el acto de elaborar la


ley, en el de dictar sentencia conforme a ella y en el de ejecutarla, si es
condenatoria.

Si bien es cierto que la facultad de razonar la tiene cada ser humano —y por ello
es individual— hoy es posible afirmar que existe un discurso común a toda la
comunidad argentina. De la lectura de la Constitución Nacional surge claramente
en qué tipo de hombre, culturalmente hablando y de su época, pensaron quienes
sancionaron el texto de 1853 y también con carácter diáfano, el baremo que se
tuvo en cuenta en 1994, cuando se agregaron los Tratados internacionales
protectores de los Derechos Humanos. Por ello, resultaría fácil endilgar el mote
"irracional" (y con el mismo "inconstitucional") a cualquier exceso: legislativo,
judicial o ejecutivo.

§ 16. Igualdad ante la ley


El principio: Todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la Ley
(art. 16, CN) se repite en las Declaraciones, Convenciones, Pactos y Tratados
sobre derechos humanos a los que acuerda jerarquía constitucional el art. 75.22.
En materia penal esto tiene repercusión en la estructura que sostiene el Código
Penal, pues los delitos —y sus penas— previstos en el Libro Segundo constituyen
reglas de carácter general, aplicables a todos quienes se encuentran en las
situaciones previstas por los respectivos tipos. De lo cual resulta que se respeta
de manera absoluta el principio de igualdad ante la ley. Pero luego, al fijar la pena
—en aquellas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (art. 40, Cód.

63
Penal)— los tribunales deben tener en cuenta circunstancias personales del autor
del hecho (art. 41.2, Cód. Penal) con lo cual sería prácticamente imposible que
hubiese coincidencias entre varios sujetos. De lo cual se desprende que el
principio de igualdad ante la ley está regido por la máxima de que son inadmisibles
las prerrogativas de sangre ni las de nacimiento así como los fueros personales o
títulos de nobleza (art. 16, primera parte, CN).

§ 17. Reserva
Significa resguardo de la zona de libertad de la que gozan los habitantes de la
Nación Argentina; es decir, de aquel ámbito en el que al Estado le está vedado
intervenir con sus regulaciones o, en sentido general, bajo cualquier forma de
actuación. Esta idea está magníficamente expresada en la primera parte del
art. 19, CN cuando dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
Hay una historia detrás de este párrafo, y quienes dicen que a último momento,
poco antes de la sanción del texto constitucional, el convencional Pedro Ferré notó
que el texto proyectado (que a su vez tenía precedentes en los anteriores intentos
de organizar jurídicamente el país) hablaba sólo de "moral", con lo cual no
establecía la necesaria separación entre lo ético y lo que sería obligatorio so
amenaza de compulsión externa. Esa narración consigna que Ferré propugnó el
agregado de la palabra "pública"; que el copista lo hizo de una manera incorrecta
desde el punto de vista gramatical, pues debió decir "el orden público y la moral
pública" o "el orden y la moral públicos".
Como sea que fuese, la ley vive por sí y está claro que el Estado no puede
intervenir en cuestiones vinculadas a la moral individual. Interpretación textual que
quedó confirmada con la incorporación de los Tratados internacionales sobre
derechos humanos al bloque de reglas constitucionales, como que la Convención
sobre los Derechos del Niño confirma la distinción entre moral pública y moral
privada, según las referencias que aparecen en los arts. 14 y 15.
Aparte de lo que llevo expuesto, se desprende otra importante consecuencia de
lo dispuesto por el art. 19, CN ya que en la propia zona en que sí el Estado puede
actuar, solamente la ley dirá hasta qué punto la libertad de los particulares estará
sometida a restricciones: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
En el terreno del Derecho penal esta regla, complementada con la del art. 18,
CN constituye el punto central del programa de Política criminal trazado por la
Constitución:
a. No todo aquello que tenga o a lo que se le pueda asignar una nota negativa
desde la óptica de los valores sociales, puede ser objeto de regulación por
parte del Estado.
64
b. Aquellas acciones que sí lo sean —por afectar el orden público, la moral
pública o perjudicar a un tercero— sólo en virtud de una ley pueden ser
prohibidas o mandadas.
No obstante que estos grandes lineamientos son aplicables a todo el campo del
Derecho penal, como es obvio, en algunas áreas tienen una importancia
gravitante, como en la estructura de los delitos de omisión impropia (según la
terminología proveniente de Alemania) o de comisión por omisión (denominación
usual en España) tema que ocupará mi atención en el momento oportuno.

La Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Isidro, en un caso de


delito de violaciones y ante el pedido de salidas transitorias del condenado,
determinó que el derecho del mismo a salidas transitorias según ley 24.660 no
puede limitarse por cuestiones distintas a las exigidas legalmente para su
concesión —art. 17, apart. 4°, ley 24.660— tales como la estructura psíquica del
peticionario, ya que las mismas no sólo son ajenas al marco del citado régimen,
sino también a la estructura dogmática del Derecho penal de acto y, por tanto, un
deslizamiento hacia la persecución del sujeto por la consistencia de su ser, ámbito
que la Constitución Nacional ha protegido de toda interferencia, no sólo a través
del principio de reserva establecido en su art. 19, sino también a través de las
bases del sistema penal liberal.
CApel. y Garantías en lo Penal de San Isidro, sala I, 25/2/2004, "Olivera, Diego
R.", LA LEY, 2004-C, 62, con nota de Jorge Kent; LA LEY, 2004-B, 776, con nota
de Germán J. Bidart Campos; DJ, 2004-1, 911, con nota de Fabián L. Riquert;
LLBA, 2004-223 - Sup. Penal 2004 (marzo), 13, con nota de Jorge Kent;
AR/JUR/15/2004.

§ 18. Los principios penales


A partir de las líneas directrices que acabo de poner al descubierto, es posible
proclamar las siguientes bases constitucionales del Derecho penal argentino:

§ 19. Legalidad
El art. 18, CN dispone: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". La Declaración
Universal de Derechos Humanos reza: "Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho
nacional o internacional" (art. 11). A su vez, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, bajo el título "Principio de legalidad y de retroactividad", en su

65
primera parte dispone: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable".
De estas normas se desprende, además de la cuestión temporal sobre la
preexistencia de la ley:
Que solamente el Poder Legislativo del Gobierno Federal (Constitución
Nacional, Segunda Parte, Autoridades de la Nación, Título Primero, Gobierno
Federal, Sección Primera, Del Poder Legislativo), siguiendo el trámite establecido
por la Constitución Nacional (Capítulo quinto "De la formación y sanción de las
leyes") está habilitado para resolver qué conducta será penada. Al Poder Ejecutivo
le está vedada la posibilidad de dictar normas generales de naturaleza penal, ni
siquiera por vía de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99.3, CN).
Nuestro país, organizado bajo una particular forma de Estado federal, tiene en
el Congreso de la Nación, la única fuente de producción de Derecho penal. Dicho
esto desde un enfoque puramente formal y teniendo en cuenta que el art. 75.12,
CN atribuye al Congreso la facultad de dictar el Código penal. Sin embargo, a raíz
de que las provincias dispusieron conservar todo el poder no delegado por la
Constitución al Gobierno Federal (art. 121, CN) se presentan dos áreas de
conflictos. Uno, derivado de la existencia en el Código penal de reglas sobre el
ejercicio de la acción penal (Título XI, Libro Primero, Cód. Penal) y la extinción de
la misma (Título X, ídem) disposiciones generales que son complementadas por
otras existentes en el Libro Segundo (v.gr. art. 132, Cód. Penal), reglas que son
alteradas por las legislaciones locales (v. gr. incorporación del Principio de
oportunidad). Este conflicto no tiene solución jurídica y tampoco es probable que la
tenga política pues sería necesaria una reforma constitucional que atribuya a los
gobiernos locales la potestad de dictar sus propios códigos penales, así como ya
tienen legislación formal que permite la aplicación del actual código nacional o en
sentido inverso; que la Nación esté habilitada para dictar reglas procesales a
aplicar por los tribunales de los respectivos estados locales o, finalmente, que
exista una administración de justicia única de todos los distritos. El otro ámbito de
conflicto lo constituye el dictado de la legislación contravencional. Habiéndose
interpretado, en forma prácticamente unánime, por lo menos a partir de comienzos
del siglo XX, que las provincias conservaron ese poder, permanece vigente la
dificultad de saber hasta qué punto una regla conserva ese carácter o pasa a ser
un delito y —como tal— la potestad para regular esa materia la tiene el Estado
federal.
La ley debe ser estricta, entendido el calificativo como aludiendo a que la línea
divisoria entre lo prohibido y lo permitido tiene que ser nítida, pues de lo contrario
el destinatario de la norma no sabría a qué atenerse.
Sobre esta última consideración, cabe comentar que en ocasiones se presentan
obstáculos provenientes del propio uso del lenguaje, que impide expresar el
pensamiento con precisión y, en otras, que el empleo de palabras que expresan
valoraciones, hace necesario que el intérprete complete —con el entendimiento
propio— la idea que la ley esboza. Por eso a veces se habla de la existencia de
"tipos abiertos", como ocurre con los delitos culposos en los cuales resulta preciso

66
buscar la línea fronteriza entre la prudencia y la imprudencia, entre la diligencia y
la negligencia, así como entre la pericia y la impericia.
Está prohibida la analogía y que no es hacedero recurrir a las demás fuentes del
Derecho (la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales)
para crear tipos delictivos, excluyéndose así en este ámbito toda posibilidad de
acudir a criterios informales de incriminación.
Aunque sobre esta última afirmación cabe decir que, si bien es acertada en la
óptica de la pura literalidad de la norma constitucional (la única fuente del Derecho
penal es la ley) la realidad demuestra que el Derecho vive en el proceso y, por
supuesto, queda plasmado en las decisiones judiciales. Por supuesto que también
la doctrina desempeña un rol sumamente importante, como que en muchos casos
la decisión de un caso depende de qué criterio doctrinal acepta como más
razonable el magistrado. De todo lo cual se desprende que, resultando insuficiente
—en ocasiones al menos— el lenguaje de la ley para determinar con precisión qué
hechos abarca y cuáles quedan excluidos, el intérprete completa aquella labor de
determinación.

§ 20. Subsidiariedad

Según este principio la sanción penal es la ultima ratio ; es decir, que debe
comenzar a funcionar el Derecho penal sólo cuando las demás reacciones (las
consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes como para
conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse y, si eso ocurriese,
restablecer la Justicia en las relaciones humanas. El principio de subsidiariedad
establece que si la protección del conjunto de la sociedad puede producirse con
medios menos lesivos que los del Derecho penal, habrá que prescindir de la tutela
de éste y utilizar otro método que, con igual efectividad, sea menos grave y
contundente. De esta manera el Derecho penal debe ser utilizado como último
recurso para cuando se trate de intereses que pueden ser protegidos mediante el
Derecho civil o el Derecho administrati vo sancionatorio.

§ 21. Proporcionalidad

67
Carrara hablaba de "disonancia armónica" entre el delito y la pena; incluso de
relación matemática entre ellos. Por supuesto que es imposible encontrarla en
estos términos pero, de todas maneras, el Estado tiene que tener en cuenta la
magnitud del injusto para establecer el tipo y la gravedad de la sanción con la que
es amenazado quien lo realiza. Por ello, toda pena que no guarde proporción con
el daño social que el delito causa, no respeta este parámetro y, no solamente es
injusta sino que también agravia este principio que se desprende del texto de la
Constitución Nacional.

En una causa por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el Tribunal


Superior de la Provincia de Córdoba declaró que el principio de proporcionalidad,
que emerge del Estado democrático de Derecho (art. 1º C.N) veda la arbitrariedad
o irracionalidad de los tres poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones y
exige que al momento de individualizar la especie y cuantía de la pena el juez
compute la mínima suficiencia o trascendencia mínima de la pena.
TSJ Córdoba, sala penal, 5/10/2001, "P., L. G. p.s.a. de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar s/Recurso de casación", S.89.

§ 22. Fragmentariedad
El Principio de fragmentación expresa la idea de que la normativa penal
constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que las áreas en las
que el individuo no puede entrar, a raíz de la existencia de prohibiciones
reforzadas con amenazas punitivas, constituyen islotes en el mar de la libertad.

§ 23. Lesividad
El Principio deriva de la norma contenida en el art. 19, CN: El Estado no puede
actuar, dando reglas a las acciones humanas, salvo los casos en los que estén
amenazados el orden público, la moral pública o aquéllas perjudiquen a terceros.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que son incompatibles con la


Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que
aquellas que su naturaleza impone (art. 18 de la CN). Así como aquellas que
expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico
lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes
jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta
repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el

68
que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional.
CSJN, 14/5/1991, "Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas", causa n°
6491, Fallos: 314:424.

§ 24. Exterioridad
El Principio de acción —exterioridad— complementa la idea expresada en el
párrafo anterior: El Estado no puede punir los pensamientos (cogitationen poena
nemo patitur ) ni aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral públicos
ni perjudiquen a terceros: Ellas están "reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados" (art. 19, CN).

§ 25. Culpabilidad
En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual
puede hacerse el juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una
conducta propia. Así se desprende del art. 18, CN cuando alude a la persona
sometida a quien se incrimina ("Nadie") y a la obligación de instaurar contra ella un
"juicio previo" a la aplicación de una pena; proceso en el que deberá establecer si
es culpable o no. Esto por su conducta propia; sin que resulte salpicado siquiera
por el actuar ajeno.
Nadie puede ser castigado sino por hechos cometidos con los presupuestos
subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible
cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho
civil (art. 1113, Cód. Civil y concordantes). Es decir, que se afirma en el Derecho
penal el Principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una actitud
subjetiva de falta de respeto a la ley, no obstante la posibilidad personal de
acatarla.

La Cámara Criminal de Comodoro Rivadavia determinó que el principio de


culpabilidad significa que la pena no debe ser severa ni benévola sino
esencialmente justa y fundamentalmente respetuosa del principio de culpabilidad;
conforme posiciones de la doctrina moderna, la pena se individualiza teniendo en
cuenta la magnitud del injusto y de la culpabilidad, aunque admitiendo el correctivo
de la peligrosidad. La culpabilidad es entendida como límite de la pena junto a los
principios establecidos en el art. 41 del Cód. Penal.
CCrim. Comodoro Rivadavia, sala I, 14/9/2001, "S., O. H.", CHU 13.312.

69
El objetivo de reinserción social de la pena privativa de libertad que indica la
Convención Americana sobre Derechos Humanos es predicado, justamente,
respecto de una "pena", que para ser tal habrá de estar necesariamente limitada
por el principio de culpabilidad.
CSJN, 5/9/2006, "Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa - causa
Nº 1573", Fallos: 329:3680.

§ 26. Judicialidad
Solamente los jueces tienen la facultad de aplicar este tipo de sanciones
(Principio de judicialidad) como que el art. 18, CN habla del "juicio previo" y éste
es un proceso que se debe llevar a cabo ante los tribunales de justicia. Conforme
al art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con
leyes preexistentes. Regla que también consta en la Declaración Universal de
Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal" (art. 10). A su vez, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos desarrolla las garantías
judiciales (art. 8). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:
"Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescripto por la ley" (art. 14.5).

§ 27. Personalidad de la pena


Será inconstitucional toda ley, toda norma —en general— y toda sentencia
judicial, que se opongan a la idea de persona, entendida a partir del Derecho que
emana de la Ley Suprema; tanto sea para degradarla en la consideración que
merece como para hacer recaer sobre ella las consecuencias de la conducta
ajena.
Con esta limitación está asegurado el paralelismo entre delito y pena; lo que
confirma el art. 119 cuando, refiriéndose al delito de traición a la patria
(interpretación extensible a todos los demás) sostiene que "la pena del reo no
pasará de la persona del delincuente, confirmado por el art. 5.3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: "La pena del reo no puede trascender de la
persona del delincuente". Sobre esta norma resulta interesante recordar que,

70
cuando el 14 de agosto de 1894, el Gobierno de nuestro país firmó el instrumento
de ratificación de ese pacto, formuló la siguiente reserva: "El art. 5 inc. 3 debe
interpretarse en el sentido de que la pena no puede trascender directamente de la
persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes".
De este esquema no caben excepciones, pues ellas deberían estar
consagradas —a su vez y en su caso— por la misma Constitución Nacional la que
no las contempla. Por lo mismo, toda norma y toda sentencia que infrinja el
principio es inconstitucional. Corresponde al intérprete plantearlo, ya sea en forma
genérica (doctrina) o de manera puntual en el proceso y los magistrados resolverlo
así para asegurar la vigencia plena de las garantías consagradas por la Ley
Suprema.
Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros

§ 28. Reforma y readaptación social


El Principio de resocialización implica que la pena debe tener por finalidad que
el condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese sido privado de su
libertad) poseyendo la convicción de que debe respetar la ley, pues ésta es la
condición necesaria para que las relaciones grupales se desarrollen
armónicamente.
Este principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, art. 10 (ley 23.313) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, art. 5º (ley 23.054) ambos incorporados en la
reforma constitucional de 1994 en el art. 75, inc. 22, y que aluden a "reforma y
readaptación social" de los penados o condenados.
Se ha criticado esta teoría de la pena diciéndose que constituye una injerencia
inaceptable en los derechos individuales: se exige que el sujeto incline su voluntad
a los patrones valorativos dominantes.
Además, llevado a sus últimas consecuencias, puede el afán de lograr la
reinserción (meta utópica) respaldar condenas a penas privativas de libertad de
duración indeterminada y, en algunos casos, tan largas que contradicen
implícitamente la propia idea de resocialización, pues imposibilitan el necesario
regreso al seno de la comunidad.

CAPÍTULO TERCERO

71
TEORÍA DE LA LEY PENAL

§ 29. Ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres


La ley penal por excelencia es aquella que describe un suceso de la vida social
(tipo delictivo) y amenaza con pena a quien lo protagonice, como autor o como
partícipe. Así se construye en Libro Segundo del Código Penal argentino y
también es el esquema que siguen las leyes penales especiales. Por lo mismo, a
continuación, cuando aluda a sus elementos y a sus caracteres tendré in mente a
aquellos preceptos, sin perjuicio de señalar que también constituyen leyes penales
aquellas reglas generales, que abarcan a los diversos tipos delictivos. Pero éstas
no constituyen la esencia de la legislación penal sino que son secundarias y, como
tales, no tienen vida independiente y se aplican siempre y cuando se haya
configurado un hecho previsto por el legislador como delito.
En otro orden de consideraciones, para que una ley pueda ser calificada como
penal, la infracción a la misma debe llevar a una consecuencia aflictiva; entendido
este adjetivo como que privará al condenado de algo de lo que más aprecia como
—entre otros bienes— la libertad ambulatoria.
Entendida la ley penal de la manera en que lo acabo de exponer, ella se
compone del enunciado de un precepto (la orden) y de la amenaza de una sanción
que tenga que se traduzca en dolor.
Si faltase alguna de esas partes, no habría ley. La primera, porque no se sabría
el porqué del castigo y la segunda porque una orden cuya falta de acatamiento no
tuviese sanción externa constituiría solamente una invitación a seguir una pauta
de conducta que se estima como buena; en otras palabras: sería una regla
puramente moral.
El punto neurálgico de este tema está en la redacción del precepto: Conforme al
esquema constitucional de la República Argentina la ley penal debe existir con
anterioridad al hecho por el cual se someta a juicio a una persona (art. 18 C.N)
estricta y sancionada por el Congreso de la formas instituida (arts. 77 y sigtes.).
Cabe agregar algo obvio en nuestro medio: la ley debe ser escrita. Su proposición,
discusión, sanción y promulgación necesitan del lenguaje escrito y —como una
consecuencia no querida pero inevitable— padecen de las limitaciones propias de
la expresión simbólica, carencias que se han más notables en aquellas ocasiones,
como aquéllas a las que estoy aludiendo, en que se deben usar frases
necesariamente breves. De allí la importancia de contar con una buena técnica
legislativa pues, de lo contrario, se hacen inevitables las confusiones.
La ley penal es irrefragable: el particular no la puede contrarrestar, no le es
dable resistirla, hacerle frente, oponerse o neutralizarla; como que el Derecho
penal es Derecho público. Sin perjuicio de ello, paulatinamente se han ido
introduciendo en el texto del Código instituciones que constituyen una tendencia

72
demostrativa de que el Estado va restringiendo su potestad dejando que en
algunas áreas los interesados resuelvan —entre sí— los conflictos originados por
la comisión de algún ilícito penal. Así, en la ley 11.179 (texto originario del Código
Penal) unas pocas disposiciones le asignaban valor jurídico a esa voluntad.
Otras posibles confrontaciones en cuanto a otras referencias a la manera de
actuar la ley penal es dable referir a las normas entendidas como de
determinación, en cuanto se dirige a la voluntad humana y le dice al individuo lo
que debe hacer. Y de valoración: La realización antijurídica del tipo se desaprueba
por el Derecho como algo que no debe ser.
También se alude a otras alternativas; esta vez referidas al resultado: sólo las
acciones pueden ser prohibidas. El resultado queda fuera de la prohibición. La
producción del resultado depende ampliamente del azar. Por lo mismo, el
resultado puede considerarse como condición objetiva de punibilidad o
presupuesto de perseguibilidad.
Sobre estos cuatro conceptos quiero exponer mi posición: Las normas cumplen
ambas funciones: la de determinación y la de valoración. Lo primero porque
procuran enderezar las conductas de los destinatarios y lo segundo porque lo
hacen a partir de separar lo que es socialmente valioso de aquello que no lo es.
En cuanto a la valoración negativa de las acciones y a la valoración negativa del
resultado, no pueden constituir antinomias. Debo conceder que es cierto que las
prohibiciones y los mandatos lo son a las conductas y sería absurdo que aludiesen
a resultados que no sean producto de acciones; pero al mismo tiempo hacer notar
que las distintas cualidades y magnitudes de los efectos son tenidas en cuenta por
el legislador en el momento de diferenciar las sanciones. Por esa razón es posible
hablar de desvalor del resultado.
Todo lo precedente no tendría más trascendencia que constituir una de los
tantos devaneos de la doctrina, si no fuese porque partir de la elección de una de
las alternativas; más importante es el desvalor de la acción, se abre un abanico de
posibilidades que enfocan a un Derecho penal que se desprende de los datos
objetivos y enfoca solamente la subjetividad. En sus últimos extremos podría
castigar la pura intención; por ejemplo, en el delito imposible, prescindiendo de
examinar si el acto afectó —o no— uno de los intereses a los que alude el art. 19,
CN.

§ 30. La ley penal en blanco


La ley penal debe —por regla— nacer completa. Esto debe ser así en cuanto a
la descripción de la conducta prohibida o mandada. En cuanto a la sanción, no
existe inconveniente (y de hecho es así en variedad de hipótesis) en que hechos
de variada índole son reprimidos con la misma pena, haciendo la ley las
respectivas remisiones.

73
No obstante lo que acabo de exponer en cuanto al carácter de íntegro del texto,
aparece lo que la doctrina denomina "leyes penales en blanco"; es decir, aquéllas
cuyos preceptos no están cerrados y se complementan con otras disposiciones de
tipo normativo. Si esa norma fuese, a su vez, una ley del Congreso, no estaría en
riesgo ninguno de los mecanismos constitucionales; sí aparecería la necesidad de
aplicar cualquiera de los mecanismos con los que cuenta, por ejemplo, el Código
Penal. Así, en la disidencia de los ministros Fayt, Boggiano y Bosser en el caso
"Ayersa, Diego" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 321:824
[1988]) se sostuvo que la retroactividad de la ley penal más benigna resultaba
aplicable aun en las hipótesis de leyes penales en blanco, cuando la que mudaba
en orden a la menor sanción era el tipo que surgía de la ley complementaria. En el
caso "Cristaldo S.A." aplicó el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna en la hipótesis de leyes penales en blanco.
El problema se plantea cuando las normas complementarias las dicta el Poder
Ejecutivo.
Por un lado alguien puede afirmar que le está vedado hacerlo, y que el uso de la
palabra ley, que se hace por el art. 18, CN refiere a la una sanción del Congreso,
lo que está confirmado cuando atribuye a éste la facultad de dictar el Código
Penal.
Otro podría poner la atención en la facultad del Presidente de reglamentar las
leyes, lo que podría hacer aun en materia penal; por supuesto respetando lo que
esta última norma indica: no afectar su contenido. Y, por supuesto, teniendo
presente que el Presidente no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en
materia penal.
Lo cierto es que existen materias cuyas circunstancias cambiantes hacen
imposible que los detalles estén previstos por la sanción legal primigenia, no
siendo factible —incluso— que cada vez que se presenten esas variaciones se
inicie otro proceso para la sanción y la promulgación de una nueva ley.
En este orden de ideas no es inconstitucional la ley de estupefacientes en
cuanto dispone que es la Administración la que confecciona las listas de
sustancias que tienen tal carácter. Sí lo sería cualquier norma emanada del Poder
Ejecutivo que le sustrajese a los representantes directos del pueblo (los diputados)
y de los Estados particulares (los senadores) la potestad de decidir qué conductas
serán objeto de sanción penal.

Hechos: Al momento de resolver un recurso del fiscal contra el auto del juez de
instrucción que decreta la falta de mérito en relación a varios imputados de haber
ejercido funciones de locutor nacional sin tener título habilitante, la Cámara
Primera en lo Criminal de General Roca, Provincia del Río Negro, rechaza el
recurso por considerar que los hechos que se investigan no constituyen delito
penal, en función de tratarse de un tipo abierto completado por una resolución
administrativa, lo que viola garantías de rango superior como el principio de
legalidad.
Ratio decidendi : Siendo la resolución COMFER 709/03 un plexo normativo que

74
regula en forma integral la profesión de locutor, excediendo con mucho la
regulación de pormenores y detalles, carece de aptitud jurídica para complementar
la figura del art. 247 del Cód. Penal, considerada ley penal en blanco, ni tampoco
puede reconocérsele la categoría de fuente mediata del derecho penal.
Aun cuando se comparta el criterio de que una ley penal en blanco pueda ser
completada por reglamentos administrativos producto de facultades
reglamentarias —art. 99, inc. 2º, C.N—, éstos deben ser dictados por el titular del
Poder Ejecutivo y no por una dependencia administrativa, aunque sea autárquica,
y deben regular pormenores y detalles, vale decir, que debe tratarse de reglas
secundarias para la aplicación de la ley
Decisión: rechaza el recurso.
C1ª Crim. General Roca, 11/9/2007, "Orlando, Patricio Martín", LLPatagonia 2007
(diciembre), 1377; cita online: AR/JUR/6467/2007.

§ 31. Delitos y contravenciones


No hay acuerdo doctrinal acerca de las diferencias entre ambos tipos de
infracciones: una corriente sigue un criterio cuantitativo; en orden a la gravedad de
cada una de ellas. Así la falta o contravención tendría idéntica naturaleza que el
delito, solamente sería un delito en miniatura.
Sin embargo, esa idea no puede conformar, y menos ser útil en nuestro
Derecho teniendo en cuenta el federalismo que ha sido adoptado. Como que la
potestad de legislar sobre contravenciones es un poder no delegado por los
Estados particulares al nacional. Si la falta fuere un delito de menor gravedad,
sería suficiente que el Congreso considerase así el hecho contemplado por las
Legislaturas locales para llevarlo al Código Penal y así apropiarse de una facultad
que no tiene.
Por lo mismo, e incluso ontológicamente, que la contravención se diferencia del
delito. Y la distinción está en que aquélla cumple una finalidad de prevención de
que se cometan las infracciones más graves. Constituye una barrera para que tal
cosa suceda. Se ocupa de anticiparse a que ocurran sucesos que afecten la vida
normal de una comunidad local y, si esto sucede, de castigarlos aplicando
sanciones que son diferentes a las penas que contempla el Código Penal. Nunca
un Código local (llámese de Faltas , Contravencional , o de la Convivencia Social )
podría contemplar la prisión, la reclusión o la inhabilitación; sí la multa, hasta cierta
entidad.
El Derecho contravencional debe observar todos los principios constitucionales,
de legalidad y de culpabilidad: también los legales recogidos por el Código Penal
(la responsabilidad penal por dolo o por culpa; nunca objetiva), así como el
procedimiento que garantice los derechos del individuo sometido a él.

75
§ 32. Interpretación de la ley penal. Concepto, necesidad, objeto, métodos y
límites
Interpretar la ley es el procedimiento que lleva, desde el terreno de la idea que
ella contiene, hasta el ámbito de la aplicación a un hecho: a lo que acontece en un
momento y en un lugar determinados por obra de seres humanos.
En algunos momentos de la historia hubo quienes abogaron a favor de que la
ley no fuese interpretada, como Beccaria o Napoleón (quien exclamó: Mon code
est perdue, cuando se lo comenzó a comentar) y hasta la interpretación fue
prohibida, como ocurrió respecto de la del Código de Baviera de 1813. Pero en
realidad, lo que se pretendía era que no se diera una interpretación libre; es que
se apartase de la ley, extendiese sus alcances o los restringiese. En otras
palabras: se trataba de una cuestión política: se quería que la voluntad del
legislador fuese estrictamente respetada, pues si esto no ocurriese alguien que no
tiene representatividad popular (el intérprete) reemplazaría aquella decisión.

CAPÍTULO CUARTO

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

§ 33. Modificaciones de la normativa penal


Me ocuparé de las situaciones a que dan lugar los cambios legislativos que son
sumamente frecuentes, tanto en cuanto a reglas estrictamente penales como las
de otras ramas del Derecho, que pueden repercutir en materia represiva.
No hace falta desarrollar el tema, por ser una circunstancia suficientemente
conocida, que el legislador se muestra hiperactivo, produciendo una normativa tan
abundante como dispersa y deficiente, en cuanto a técnica refiere. Se perdió así la
virtud esencial que tenía el Código, tal cual fue sancionado en 1921 y que lo
calificaban como uno de los más breves de la época.

76
Es verdad que los cambios en el comportamiento social se producen
rápidamente; lo lamentable es que los representantes del pueblo crean que existe
la posibilidad de que toda deficiencia pueda ser conjurada mediante la amenaza
de pena. En razón de esta errónea concepción, continuamente elaboran
disposiciones sin preocuparse acerca de si podrán o no ser aplicadas y, en este
orden de ideas, qué efectos prácticos se desprenderán.

§ 34. Tiempo de comisión del delito


El art. 2º, Cód. Penal declara que el lapso durante el cual se aplicará la
disposición más benigna comenzará "en el momento del hecho" y ello obliga a
determinarlo en cada situación, resultando difícil encontrar un principio general,
pues existen casos en que difieren el instante en que se realiza la acción (a la que
alude el tipo) y aquel en que acontece el resultado que, asimismo, tampoco es
idéntico en todos los casos. Porque puede haber delitos de resultado material en
que exista coincidencia entre el momento de la acción y efecto; v. gr., el disparo
de un arma de fuego que produce la muerte instantáneamente y la una idéntica
adecuación típica —el delito de homicidio en el caso— en el que la herida
ocasionada por la penetración del proyectil en el cuerpo de la víctima deviene fatal
muchos días después. Cuando se producen cambios legislativos, en nuestro
medio tiene importancia el lapso que pueda transcurrir entre la conducta y el
resultado, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, pues el parágrafo 8 StgB :
"Se considerará cometido el delito en el momento en que el autor o partícipe haya
actuado, o en caso de la omisión, debería haber actuado. El momento en el que
se produce el resultado no es relevante a esos efectos" o en España, siendo que
el art. 7º, Cód. Penal: "A los efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, los
delitos y faltas se consideran cometiéndose en el momento en que el sujeto
ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar".
Distintos son los delitos, que la doctrina llama "de mera actividad" en los cuales
la conducta está de tal manera ligada a la consecuencia, que son inseparables.
Otro supuesto que encierra particularidades propias es aquel de la actio libera in
causa y sobre el que me extenderé en el lugar correspondiente, anticipando —
esto sí— que también el art. 34.1, Cód. Penal obliga a precisar el "momento del
hecho" con miras a la posibilidad de declarar la impunidad del autor.
En el delito continuo(1) con adecuación típica única la sucesión de leyes torna
necesario buscar cuál es la más benigna entre las que tengan vigencia entre el
instante del primero al del último de los hechos conjuntados.
Cuando los delitos pueden ser calificados como permanentes (v. gr. el
secuestro extorsivo previsto por el art. 170, Cód. Penal), el hecho se prolonga
hasta que cesa la actuación, pudiendo en el lapso modificarse la normativa
aplicable, debiendo elegirse la más benigna, tal cual lo manda el art. 2º, Cód.
Penal.

77
Hechos: La Cámara del Crimen condenó al imputado como autor de los delitos de
abuso sexual gravemente ultrajante calificado, corrupción de menores agravada,
abuso sexual con acceso carnal calificado, amenazas y tenencia ilegal de arma de
fuego de uso civil. La defensa interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi: La sucesión de leyes en el curso de la ejecución de los hechos
dependientes que conforman un delito continuado, da lugar a la aplicación de la
ley más benigna —en el caso, se estableció que la ley que debía aplicarse era el
art. 119 del Cód. Penal antes de la reforma producida por ley 25.087—, pues los
límites temporales del art. 2º del Cód. Penal se inician en el tiempo de comisión,
no de consumación, lo que significa que debe haber por lo menos un comienzo de
ejecución y que ese es el término a considerar a los efectos de comparar leyes
sucesivas, y así descubrir cuál de ellas es la más benigna.
Decisión: El Tribunal Superior de Justicia confirmó la resolución impugnada,
aunque modificando una de las calificaciones haciendo aplicación del principio de
retroactividad de la ley penal más benigna.
TSJ Córdoba, sala penal, 27/7/2010, "Fallauto, Gabriel Dante"; DJ 26/1/2011, 36;
LLC 2011 (febrero), 39; cita online: AR/JUR/43981/2010.

§ 35. Principio general: irretroactividad de la ley

Sea cual fuese la interpretación que corresponde dar en cada caso a la


idea momento del hecho , por mandato constitucional (art. 18) la ley que rige es la
que está vigente desde antes de que el sujeto haya adoptado la conducta que
constituye el objeto del juicio penal.

Por ley penal(2) se entiende la norma que enderezada a la imposición de


sanciones aflictivas, que ha sido dictada siguiendo el procedimiento que indica la
Constitución Nacional y que ha sido publicada. La ley penal entra en vigor cuando,
una vez publicada, ella lo indica o, en caso de silencio, después de los ocho días
siguientes al día de su publicación (art. 2º, Cód. Civil). La publicación es requisito
esencial para su vigencia, porque nadie está obligado a hacer lo que no manda la
ley ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN) sino —y fundamentalmente—
porque el destinatario tiene que tener la posibilidad de conocer qué le es exigible.
De lo contrario no se le podría formular el reproche; que en esto consiste la
culpabilidad. Esto es, con otras palabras, lo que expresan las disposiciones del
Código Civil, aplicables en general a todas las normas, cualquiera sea la rama del
Derecho a la que pertenezcan: "Las leyes no son obligatorias sino después de su
publicación" (art. 2º).

78
Conforme al mismo artículo, la ley puede designar el tiempo en que comenzará a
regir. Si no lo hiciese, será obligatoria después de los ocho días siguientes al de
su publicación oficial, lapso que sería suficiente —según el pensamiento original—
para que todos pudiesen conocerlas, luego del cual la ignorancia no sirve como
excusa, según reza el art. 20 del mismo código.

Siendo tan graves las consecuencias del incumplimiento de un nuevo cuerpo


orgánico de reglas punitivas, con la finalidad de facilitar su aplicación, el nuevo
Código Penal, sancionado en 1921 comenzó a regir seis meses después; ya en
1922. Más recientemente períodos previos de la misma naturaleza (vacatio legis )
e idéntica finalidad, se han utilizado con motivo de la sanción de diversos cuerpos
normativos, que tienen contenido penal.

Una vez puesta en vigencia la ley rige hasta que —en caso de que ello ocurra—
sea derogada(3) , tal como lo dice el art. 17 Cód. Civil. Esta es la manera normal en
que se la deja sin efecto(4) y en la materia penal, estando en juego intereses
fundamentales, lo ideal sería que así aconteciese siempre y expresamente; ello en
aras de la seguridad jurídica. Sin embargo, es frecuente que —cuando se trata de
una reforma parcial— en lugar de declarar derogado el precepto, el legislador lo
modifique. Es suficiente hacer una rápida lectura del Código Penal argentino para
advertir la enorme cantidad de reformas que se le han introducido a las diversas
instituciones que contiene. Y quizás llame la atención a alguien desprevenido que
haga ese ejercicio, que la pretensión de mantener relativamente inalterada la
numeración que se le dio en 1921 haya obligado a indicar las subdivisiones con
las palabras bis, ter o quater.

Con respecto a la derogación tácita, no es válido el recurso (que habitualmente se


emplea para otras ramas del Derecho) consistente en consignar "quedan
derogadas todas las normas que se opongan a la presente" ni tampoco el de dejar
librado al criterio del intérprete decidir si la norma está vigente o no; y en este
último caso porque se oponga a una ley sancionada precedentemente. La
inadmisibilidad de estos procedimientos radica en que —como antes indiqué— la
normativa penal debe ser estricta en el sentido de que el destinatario de la norma
tiene que estar enterado, por sí—no a través del pensamiento de otros— de qué
conductas están prohibidas u ordenadas. De manera tal que debe concedér sele
la posibilidad de saber, simplemente leyendo los textos si una ley está vigente, ha
sido derogada o modificada. Lo dicho es el desideratum ; en cuanto a la realidad,
la profusión de normas y su dispersión hace que pocas personas (aquellas que
examinan diariamente el Boletín Oficial y por cuenta de ellas hacen un
ordenamiento) están interiorizadas en esta materia.

La prohibición de aplicar una ley penal ex post facto constituye un triunfo del
Derecho, protector de los individuos sobre el poder político ejercitado sin límites,
porque si éste extiende su señorío a sucesos ya ocurridos, la seguridad
desaparece: nadie podrá saber si lo que hace en el momento —y que no está
sujeto a sanción— más adelante será castigado.

79
De allí la enorme importancia que tiene la idea de que nadie podrá ser condenado
sin juicio previo fundado en "ley anterior al hecho del proceso" que contiene el
art. 18, CN así como el 9º del Pacto de San José de Costa Rica y el 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional a
tenor de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la CN.

Es la única manera racional de juzgar, pues si el hombre sabe qué le está


permitido hacer y qué le está vedado, puede motivar su conducta en la norma, ya
sea para cumplir con ella o para realizar el hecho conminado con pena,
intencionalmente o por descuido. En este orden de ideas, la amenaza que supone
la existencia de la prohibición o del mandato, previene psicológicamente un
comportamiento socialmente adecuado(5) .

§ 36. Excepciones: retroactividad de la ley más benigna y ultraactividad de la ley


más benigna
El Código Penal argentino adopta un sistema de irretroactividad relativa: Las
leyes no pueden aplicarse retroactivamente, salvo que sean más benignas y las
que beneficien al reo o al condenado (hasta el instante final del cumplimiento de la
pena) se aplicarán —en tanto sean favorables— aún después de haber sido
derogadas o modificadas. Ello se ajusta a lo dispuesto por la Constitución
Nacional: El art. 9º del Pacto de San José de Costa Rica expresa: "Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello". Un texto similar es el del art. 15.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Las razones por las cuales se consagra el principio de aplicación de la ley más
benigna son distintas para las diversas situaciones que se pueden presentar: a. Si
la ley vigente al momento del hecho es más benigna que la sancionada con
posterioridad ésta no es aplicable pues se podría pensar en una especie de
convenio entre la sociedad y el autor del delito: aquella limitaba elius
puniendihasta esa medida y éste sabía cuál sería la sanción que recibiría por
transgredir la normativa. b. Si la ley posterior es más benigna que la vigente al
momento del hecho, la sociedad juzga que las consecuencias (por lo general la
pena) son suficientes conforme a la nueva apreciación de la magnitud del injusto.
El beneficio se extiende hasta tanto subsista algún efecto jurídico de la
condena. Este es el límite final; el inicial está dado por el momento del hecho.

El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna surge como

80
consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la legislación
punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación de estas normas obedecerá
a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los
fines que perseguía al dictarlas, esto es que la nueva disposición sirve de mejor a
los intereses que se busca tutelar y, por ello, debe ser esta última la que se
aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de su sanción.
CSJN, 9/11/2000, "Vigil, Constancio y otros", JA, 2001-II-44, LNO nro. 20012092.
En materia penal, la norma generaliza que para todas las situaciones que se
plantean, tanto la sucesión de las leyes como el momento de su aplicación, sea
que el hecho no ha sido juzgado, o que su autor se encuentre sometido a proceso,
o que haya recaído sentencia forme, es de aplicación la ley que, apreciada en su
totalidad, resulte más favorable a los intereses del imputado en el caso concreto.
CNCasación Penal, 16/8/1995, "Molina, Roberto C.", JA, 1995-IV-439, LNO nro.
954133.

§ 37. Extensión del beneficio


Ya he referido el ámbito temporal y ahora consigno que abarca circunstancias
extremas, como que la nueva ley introduzca un tipo delictivo que antes no existía o
que deje de considerar delito un hecho que previamente lo era.
En ambos casos el hallazgo de la solución no ofrece dificultades; sí, cabe
consignar que puede ocurrir, como efectivamente pasó en algún momento de la
historia legislativa argentina, verbi gratia con el delito de usura, que una ley deje
de considerar delito un hecho y que el legislador advierta enseguida que ha
cometido un error al excluirlo y lo vuelva a introducir en el Código Penal. Ese
período, de ausencia de ley que incrimine la conducta, habilita la aplicación del
principio de benignidad. En consecuencia —y paradójicamente— es ley más
benigna la ausencia de ley y el autor del suceso de beneficiará con ello.

§ 38. ¿Qué se entiende por ley en este tema?


Como consigné más arriba, aparte de lo obvio —que se trate de una decisión
del Congreso de la Nación, con consecuencias punitivas y, siguiendo el
procedimiento que fija la Constitución nacional, aunque sea usando el método de
dejar espacios en blanco, a llenar por la Administración (6) — la normativa puede
enrolarse en otra rama del Derecho, que no sea la penal.
Así la ley modificatoria de la edad para la emancipación, tuvo influencia, ya que
todas las referencias de la legislación represiva a los menores —y que no tuviesen
81
indicaciones precisas sobre los años contados a partir del nacimiento, dejó de
entender por tales a quienes habían cumplido los 21 y pasó a indicar a los que
traspusieron los 18, con lo cual para el autor de un delito que hubiese tenido como
víctima a alguien de entre 18 y 21, como dejó de ser menor se pudo beneficiar con
la aplicación del criterio de benignidad. En sentido contrario, cuando la referencia
a la mayoría de edad del autor del delito, una reforma legislativa relativa al punto
haría necesario examinar cuál es la norma más benigna, empero que —con
carácter general— lo será aquella que contemple más años de vida.
Con idéntico efecto de leyes no penales que modifican la situación del
protagonista del suceso (autor o partícipe) debe tenerse en cuenta que el art. 34.4,
Cód. Penal contiene una remisión al resto del ordenamiento jurídico, pues para
analizar la impunidad posible en cuanto el sujeto hubiese actuado en el legítimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, la habilitación provendrá —quizás— de
normas de naturaleza civil, administrativa, laboral, etc.
También es dable comparar la situación del reo (o la de quien esté cumpliendo
condena) a la luz de la regulación procesal; por ejemplo, dándole la posibilidad de
aprovechar nuevos instrumentos introducidos para la resolución de los conflictos
generados por el delito, de manera alternativa con los tradicionales.
Expresado lo que sigue con carácter general, la comparación de las distintas
posiciones jurídicas que se pueden presentar debido a los cambios legislativos,
debe hacerse confrontando:
Los requisitos para considerar adecuada la conducta al tipo penal respectivo, ya
que una ley puede tener exigencias mínimas y otra en número mayor. De lo que
se desprendería que la comparación favorecería la aplicación de esta última en
desmedro de la otra.
La gravedad relativa de las penas. En este sentido, el art. 5º, Cód. Penal
establece cuál es.
En las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad, el maximum y
el minimum. Aunque en este orden de ideas puede presentarse una situación
particular: que una de las leyes aumente el nivel superior y disminuya el inferior; o
viceversa. Si tal cosa ocurriese, la benignidad no podría declararse en un sentido
general sino atendiendo a la situación particular ya que será más favorable la que
establezca un mínimo menor si la condena a imponer permitiese individualizarla
allí. Con mayor razón, si se hubiese decidido del mismo modo en la sentencia y
ésta aún se estuviese ejecutando. Al revés, se compararan los máximos, con
prescindencia de los mínimos, si la situación del reo (o la del condenado cuya
pena no se hubiese extinguido) permitiese aplicar el límite superior de la escala; o
así lo hubiese hecho en la sentencia.
Los instrumentos mediante los cuales el Estado le da mayor o menor amplitud al
ejercicio de su poder de castigar. Por ejemplo, la facilidad para actuar de oficio o
dejando de hacerlo así para dar paso a la voluntad de la víctima para que inste la
acción procesal penal (que luego será proseguida de oficio) o para que la
promueva y mantenga realizando todos los actos procesales necesarios; como es
el caso de los delitos de acción privada. Así, en la ley 11.729 que en 1921

82
sancionó el Código Penal el delito de lesiones leves (art. 89) era perseguible de
oficio. La ley que hizo que la acción pendiese de instancia privada se constituyó en
ley más benigna a los efectos previstos por el art. 2º, Cód. Penal.
Lo mismo ocurre cuando cambia el tiempo de prescripción de la acción penal o
de la pena; en la primera hipótesis se tendrá en cuenta que algunas variaciones
en cuanto a la manera en que se aplicará el instituto pueden habilitar la
comparación para aplicar la solución más favorable; tal ocurrió con la reforma que
concretó la ley que cambió la locución equívoca secuela del juicio colocando en su
lugar las precisiones acerca de cuáles son los actos procesales que mantienen
viva la pretensión estatal.

§ 39. Lex tertius


Si una norma es más favorable en algunos aspectos que en otros, no constituye
un recurso válido tomar de ambas normas lo más benigno para construir una
especie de tercera ley, pues en ese caso el intérprete se transformaría en
legislador. El obstáculo queda eliminado cuando una norma expresamente lo
habilita, como ocurre en nuestro Código Penal con el cómputo de la prisión
preventiva respecto del cual se observará separadamente la ley más favorable al
procesado (art. 3º, Cód. Penal).
Este tema está inmediatamente ligado al interrogante de si le es dado a quien
tiene interés elegir entre las leyes sucesivas cuál le cae mejor. La respuesta es por
la negativa, teniendo en cuenta que se trata de Derecho público; por ende, la
voluntad de los particulares no tiene —por lo general— cabida. Además, quien
debe decidir es, exclusivamente, el magistrado. Sin embargo, éste tiene que
escuchar las peticiones que se le formulen al respecto. Aunque no sería necesario
que un texto legal lo dijese, esto es lo que propugna el proyecto de reformas del
Código Penal propuesto por la Comisión designada por el presidente Kirchner.

"La ley de la que habla el art. 2º del Cód. Penal es el total organismo jurídico que
dentro de un cuerpo legal y sus preceptos reglamentarios, regula la imputación
penal y sus consecuencias en el caso concreto. No puede, por consiguiente,
formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más leyes o cuerpos legales
distintos. Si se procede de esa manera, el juez no aplicaría al caso concreto una
ley, como lo exige el mencionado art. 2º Cód. Penal, sino dos o más leyes
alterando así el sentido de dicho artículo que no quiere concederle al interesado la
situación más favorable dentro del sistema total, sino únicamente la ley más
favorable."
TS Chubut, 14/5/1979, JA, 1979-IV-Índice-87.

83
§ 40. Efectos de pleno derecho

El art. 2º, Cód. Penal dispone: "En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley operarán de pleno derecho".

Antes de efectuar algún otro comentario, debo reparar en una cuestión de orden
gramatical, si así se la puede calificar. Y es que el párrafo habla de "la nueva ley"
cuando en realidad tendría que haber dicho "los efectos de la ley más favorable al
reo operarán de pleno derecho", pues no necesariamente la nueva ley será la más
benigna.

Pasando ahora a la sustancia, lo que se ordena es que el tribunal aplique


directamente la ley más favorable, sin necesidad de que el interesado lo pida. En
el caso de haberse dictado condena debe proceder de oficio a revisar las
sentencias en los casos en que leyes sucesivas modifiquen la situación del
condenado. Sin embargo, la lógica indica que, salvo situaciones que por alguna
razón especial sean recordadas, constituye una tarea de imposible realización
práctica ésta, la de releer todas las sentencias para efectuar la comparación a la
que el art. 2º, Cód. Penal obliga. Por ello, lo más probable es que sea el
interesado quien formule el pedido.

De lo expuesto se desprende que cede el principio de la cosa juzgada, pues la


sentencia puede encontrarse firme, ausentes las posibilidades de ser revisada, y
sin embargo el mandato contenido en ese artículo, dispone la realización de un
acto procedimental, lo que —por principio— debería ser ajeno a la ley de fondo y
reservado a la de forma. Aparece así uno de las incongruencias a que da lugar la
organización constitucional argentina: Un Estado que se proclama federal pero
que, simultáneamente, adopta la manera propia del régimen unitario al otorgar al
Gobierno Federal la facultad de dictar los Códigos, que aplicarán los gobiernos
locales. Aparece así un cuerpo normativo nacional que contiene —
conjuntamente— reglas sustanciales y adjetivas: corresponde a los códigos
procesales de cada jurisdicción habilitar el procedimiento para rever una sentencia
condenatoria para adecuarla a una ley penal más favorable para el reo, que se
haya dictado luego del fallo.

§ 41. El principio ley más benigna y su aplicación en todo el campo punitivo

84
Como recordé precedentemente este criterio se ha incorporado a nuestro
ordenamiento constitucional, pues el art. 9º del Pacto de San José de Costa Rica y
el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que
no se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito y que, si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Es verdad que esos textos solamente hablan de la pena y no amplían —al menos
no textualmente— la posibilidad de comparar la situación jurídica total para elegir
la más favorable, también es cierto que las disposiciones generales que contiene
el Libro Primero del Código Penal constituyen el núcleo rector de todo el
ordenamiento punitivo, comprendiendo las leyes penales especiales, las leyes
comunes que contienen reglas penales —todas ellas dictadas por el Congreso de
la Nación— y también los códigos que agrupan las contravenciones, sancionados
por las Legislaturas locales. Ocurre en esta materia lo mismo que pasa con el
Código Civil, cuyas reglas acerca de la vigencia de las leyes se aplican a todas,
sea cual fuese la naturaleza de ellas. Si no se aceptase ese método y se
pretendiese que una norma de jerarquía superior regulase el tema, la única
posibilidad sería incluirla en la Constitución Nacional, pero ello no ha sido
planteado en nuestro país con alguna perspectiva de aceptación.

§ 42. Leyes intermedias, temporales, excepcionales. Interpretativas y de fe de


erratas
Conforme a la previsión del art. 2º, Cód. Penal todas las normas que tuviesen
vigencia durante el período que corre entre el momento del hecho y aquel en que
se han agotado todos los efectos de la condena, deben ser comparadas. Quiere
decir que el parangón se hará incluso con aquellas leyes que hubiesen regido en
el tiempo intermedio.
Las segundas tienen un tiempo de vigencia predeterminado y las otras normas
transitorias deben ser aplicadas en tanto se mantenga la situación extraordinaria
que motivó su sanción; por ejemplo para reprimir con mayor severidad a quienes
aprovechen la emergencia determinada por un terremoto para hurtar las cosas de
los damnificados, desamparadas por la catástrofe. La diferencia esencial entre
ambas categorías de normas estriba en que con las primeras se sabe con
seguridad cuándo terminará la vigencia y en las segundas este instante final
queda relativamente indeterminado.
La cuestión a responder es si también con relación a estas leyes es aplicable el
art. 2º, Cód. Penal en aquellos casos —muy probables porque el delito puede
haberse cometido inmediatamente antes de la expiración— en que no se hubiese
descubierto, no se hubiese dictado la sentencia condenatoria o no hubiesen
terminado totalmente las consecuencias de ella.

85
Las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre este tema son muy
variadas; incluso Jiménez de Asúa decía que para evitar las discordancias estas
leyes tendrían que declarar
—expresamente— inaplicable el art. 2º, Cód. Penal para así facilitar la vigencia
efectiva y con ello el cumplimiento de la finalidad que se persigue al dictarlas (7) .
Sin embargo el problema subsistiría si no se hubiese adoptado tal previsión y
ahora, luego de la reforma de 1994, con la incorporación de los Pactos
Internacionales al cuerpo normativo privilegiado del principio de la ley más benigna
hay un obstáculo constitucional que no puede superar una ley común.
De todo esto se desprende que también con relación a este tipo de normas, por
lo general más severas, rige el principio que obliga a aplicar la ley más favorable.
En cuanto a las leyes de fe de erratas, si éstas se limitan a corregir errores
materiales, habrá una sola ley, así enmendada. En caso contrario, como ha
ocurrido con la ley que, no obstante proclamarse de erratas —y haberlo sido en
algunos aspectos— introdujo modificaciones al texto original y, por lo mismo, dejó
abierta la posibilidad de comparar.
Respecto de las leyes interpretativas, la duda podría presentarse en los casos
de sucesión de normas; no si se tratase de reglas de interpretación contextual,
como fue el caso de los arts. 77 y 78, Cód. Penal en la primitiva redacción de ellos
pues así no hay nada que se pueda comparar. Pero, en sentido contrario, a esos
mismos artículos se le introdujeron ampliaciones para fijar el sentido y alcance de
algunos términos. Aquí sí es posible que una interpretación —a la que habilitaba
un texto precedente— colisione con aquella que el legislador declara obligatoria.
En este último supuesto corresponde aplicar el art. 2º, Cód. Penal y salvar la
confrontación a favor de la inteligencia que aparezca como más favorable al reo o
al condenado.

§ 43. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna

Sin perjuicio de la necesidad de consignar que existe un debate doctrinario sobre


la aplicabilidad o no del art. 2º, Cód. Penal, así que también se distinga entre las
curativas y educativas (en las que las reformas legislativas siempre introducen
progresos técnicos y por eso se descartaría directamente la legislación anterior) y
las eliminatorias (que por no diferenciarse sustancialmente con las penas, debe
aplicarse la regla más favorable) lo cierto es que las medidas de seguridad son
sanciones de naturaleza penal y, por lo mismo, la sucesión de leyes en el tiempo
introduce cambios. Algunos favorecen al protagonista del hecho típico penal y
otros lo perjudican por lo que deben prevalecer los primeros.

86
CAPÍTULO QUINTO

ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL

§ 44. Introducción
Este capítulo estará destinado a determinar cuál es el universo de sujetos a
quienes se les aplica la ley penal argentina, por parte de tribunales argentinos, sea
cual fuere el lugar en que el delito haya sido cometido. En este último orden de
ideas, se analizará el ámbito espacial de aplicación de la ley penal argentina, tema
que en nuestros días tiene gran importancia a la luz del extraordinario desarrollo
de las comunicaciones, lo que simultáneamente obliga a la comunidad
internacional a enfrentar el fenómeno de delitos como los informáticos o los de la
delincuencia organizada que no se detiene ante las fronteras políticas.
Es cierto que el poner en vigor la ley penal propia, y hacerlo por sus mismos
tribunales, representa una manifestación de la soberanía de los Estados, pero
también lo es que cada vez con mayor fuerza se manifiesta el fenómeno de la
persecución internacional, con lo cual —y cumpliendo con los compromisos a
escala mundial que va asumiendo— el Estado argentino deja de tener el poder de
iniciativa absoluto, tanto respecto de la creación de normativa penal como de
ejercicio de la acción. Esto obliga a la doctrina, y sobre todo a la jurisprudencia, a
ir más allá de los límites nacionales y analizar lo que ocurre con el sistema penal
universal, que tiene como núcleo decisorio —fundamentalmente— a la
Organización de las Naciones Unidas.
Por ello, este capítulo incluirá el análisis de aquellos mecanismos que obligan a
los jueces argentinos a actuar —aunque el delito hubiese sido cometido en el
extranjero—, así como el instituto de la extradición y el marco legal actual que la
regula; esto es, la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, citando
también distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

§ 45. Ámbito personal

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El principio rector es que todos quienes se encuentran en el territorio argentino y
en los lugares sometidos a su jurisdicción son iguales ante la ley, en cuanto a los
derechos que ésta les concede y a las obligaciones que les impone. De manera
que la materia que aquí se tratará son las excepciones a los deberes de
someterse a la normativa penal, recordando —de entrada— que la interpretación
respecto de los alcances de ella es, necesariamente, restrictiva. Ello determina
que ante la duda prima el criterio de igualdad, como que las leyes son obligatorias
para todos quienes se encuentren en el país, sin importar su nacionalidad, ya sea
que residan o sean transeúntes, por lo que cuando incurren en una conducta
delictiva quedan sometidos al imperio de la normativa argentina y a la jurisdicción
de los tribunales nacionales.
El paradigma de la igualdad caracteriza el régimen republicano (art. 1º, CN) y
aparece explícito en el art. 16 del texto de 1853(1) , con el alcance de que no
pueden establecerse diferencias de cualquier fuente que pretendan provenir. No
hay excepciones ni privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros
en iguales circunstancias.
Las excepciones a la aplicación igualitaria de la ley penal tienen sus fuentes en
el Derecho interno y —por remisión que hace la Constitución Nacional— en el
Derecho internacional.

§ 46. Excepción del principio de igualdad ante la ley de fuente nacional


Es el caso de los legisladores por las expresiones que viertan en el ejercicio de
sus funciones; ello, sin perjuicio de que gozan de otros privilegios —ya no
vinculados a la exención de responsabilidad penal, sino a prerrogativas de
carácter procesal, como lo es el fuero que supone, entre otros privilegios, la
exención de arresto. Lo último alcanza al Presidente de la Nación, al
Vicepresidente, al Jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros, a los
legisladores, a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los
demás tribunales de la Nación. Se incluye en esta nómina al Defensor del Pueblo
(art. 86, párr. 2º, CN). Para que puedan ser juzgados es necesario la destitución (o
el desafuero, en el caso de los legisladores) conforme los mecanismos previstos
por la Constitución Nacional y los de la ley 25.320.
De todo ello se desprende que la única excepción a la responsabilidad penal,
determinada por razones funcionales y no personales, es la que le asigna
privilegio a las opiniones parlamentarias. Los demás supuestos lo son de
inmunidad relativa; no de impunidad. Se diferencian así los casos de exención de
pena por no aplicabilidad de la ley (art. 68, CN) de los que plantean requisitos
previos para que la aplicación de la ley penal sea posible (arts. 53, 59, 60, 68, 69,
70, 114, inc. 5º y 115, CN). Para estos últimos supuestos el principio de igualdad
ante la ley no sufre mengua.

88
El art. 68, CN establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por la opiniones o discursos que
emita en el ejercicio de su función mientras dure su mandato.
La inmunidad de expresión abarca toda exteriorización del pensamiento, ya sea
a través de discursos, declaraciones, escritos. Aunque se adecuen a los tipos
penales de los delitos de calumnias o de injurias, no resultan pasibles de
persecución penal y, por extensión, de condena.
El razonamiento que llevó a la sanción de la norma es que debe asegurarse la
libertad de expresión de los legisladores, de la manera más absoluta, al mismo
tiempo que se afianza el principio republicano de división de poderes. La garantía
de inmunidad de expresión de los miembros del Congreso de la Nación parte de la
base de que toda incriminación a un legislador por ese motivo es
institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, pues es preferible
tolerar el posible y ocasional exceso a introducir el peligro de que resulte
presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo, tal como lo resolvió la
Corte Suprema (Fallos: 327:138).
Como ocurre con toda excepción, la interpretación respecto de su alcance debe
ser restrictiva, por lo que sólo deben declararse comprendidas aquellas opiniones
que hagan al ejercicio de la función legislativa (las que no estén vinculadas con
ella). Las que no sean necesarias para llevarla a cabo no están exentas de la
posibilidad de ser punidas. Esto último dicho en términos casi de pura teoría, pues
la aplicación de ley actualmente vigente reduciría considerablemente esa
perspectiva teniendo en cuenta que en la mayoría de los supuestos los
comentarios referirán a asuntos de interés público.

§ 47. Excepciones al principio de igualdad ante la ley de fuente internacional


El art. 117, CN asigna competencia originaria y exclusiva a la Corte Suprema
para los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros;
como así también el dec.-ley 1285/1958(2) .
Así, el art. 24 establece: "Son causas concernientes a embajadores o ministros
plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en
ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así
como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al
personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático.
"No se dará curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto
anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro
plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son
causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se
cuestione su responsabilidad civil o criminal".

89
Como resulta de esta norma, los comprendidos en ella son invulnerables por la
ley argentina y no pueden ser juzgados por los tribunales nacionales, aunque
voluntariamente lo acepten. El único que puede remover el escollo es el Estado a
favor de cuyos funcionarios se concede la inmunidad, el que puede renunciar al
privilegio.
En definitiva, la norma reproduce reglas de Derecho Internacional Público(3) ,
entre otras, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas —art. 32—,
que determina que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción
penal, la que se extiende a los miembros de la familia del agente que forman parte
de la casa, siempre que no sean nacionales del Estado en el que se desempeñan,
como así también el personal administrativo, técnico y el de servicio cuando se
vincule al desempeño de sus funciones, según los arts. 37 y concs. de la
mencionada Convención.
Teniendo en cuenta la necesidad de mantener las relaciones armónicas entre
las potencias se rodeó de las máximas garantías la actuación, en el territorio
nacional, de sus representantes, pero la inmunidad no deriva en impunidad, pues
la primera puede ser renunciada por el Estado interesado, con lo cual vuelve a
regir en plenitud el principio de igualdad ante la ley. Y también puede ocurrir que,
una vez abandonado el territorio nacional argentino y habiendo retornado a su
país, el infractor sea juzgado allí.
Otra norma que excluye la aplicación de la ley argentina a los autores de ciertos
delitos que se cometen en el territorio argentino o en sus aguas jurisdiccionales es
la contenida en el art. 201 del Código Aeronáutico, por los delitos cometidos en
una aeronave pública extranjera, los que están regidos por la ley del pabellón, y
juzgados por sus tribunales.

La competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema en todos los asuntos


concernientes a embajadores extranjeros responde a la necesidad de preservar el
respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando para sus
representantes diplomáticos las máximas garantías que, con arreglo a la práctica
uniforme de las naciones, deben reconocérseles para el más eficaz cumplimiento
de sus funciones.
CSJN, Fallos: 310:567.
Para el conocimiento originario de la Corte Suprema en las causas concernientes
a diplomáticos extranjeros, se requiere que su jurisdicción sea expresamente
aceptada por los gobiernos respectivos o por sus ministros autorizados para ello.
En el supuesto de que la embajada extranjera, requerida al efecto, no dé la
conformidad explícita de referencia, corresponde archivar la causa.
CSJN, Fallos: 265:305 y 257:328; 228:549; 223:10 y 231:120.

90
§ 48. Ámbito espacial
La determinación del ámbito espacial de su aplicación surge de la propia
normativa, analizando la cual doctrinariamente se han formulado una serie de
principios que constituirán la materia de la siguiente exposición.

§ 49. Principio territorial


Esta proposición o razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en
esta materia es que la ley argentina se aplica (y los tribunales del país tienen
jurisdicción) a todos los delitos cometidos dentro de los límites del territorio del
Estado, sin importar la nacionalidad de quien incurra en ellos, la nacionalidad de la
víctima, cuál sea la naturaleza y propiedad de los bienes afectados ni cualquier
otra circunstancia.
Así lo expresa el Código Penal:
"1. Este Código se aplicará:
"1. Por delitos cometidos (...) en el territorio de la Nación Argentina, o en
los lugares sometidos a su jurisdicción".
Constituye la expresión del ejercicio pleno de la autoridad, suprema e
independiente, para el tratamiento jurídico de todas las infracciones de la ley penal
que ocurran en el ámbito en que puede ejercer su poder; es decir, hasta donde
comienza a actuar la fuerza de los demás Estados. Esto marca el límite y
evidencia simultáneamente que, salvo excepciones puntuales, nuestro país no
persigue a los autores de los delitos que se comenten más allá del espacio al que
alude el art. 1.1., Cód. Penal.
En primer lugar, éste utiliza la voz territorio y por tal debe entenderse la parte de
la superficie del planeta que ocupa la República Argentina. Obviamente no se trata
de un concepto natural sino de una determinación jurídica, ya que es dependiente
de lo que dicen las propias leyes locales y de los acuerdos que se han ido
logrando con las potencias extranjeras, lo que significa un reconocimiento
internacional del valor de los límites que acotan el dominio del espacio geográfico.
Éste abarca, no solamente la extensión de tierra, sino la de las aguas hasta las
200 millas marítimas, así como el subsuelo y el espacio aéreo. En este último
orden, el Código Aeronáutico establece la jurisdicción nacional sobre la circulación
aérea (arts. 197 y 198), y adopta el principio de soberanía del Estado subyacente
(art. 1º), y se efectúa una distinción entre naves nacionales —se aplica la ley de su
pabellón, art. 200—, y extranjeras, y éstas, a su vez, en públicas o privadas. La
jurisdicción y la ley argentinas solamente se aplican cuando se infrinjan leyes de
seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea o bien la
seguridad o el orden público o cuando en la República tuviere lugar el primer
aterrizaje posterior al hecho, si no mediara en el caso, extradición.

91
La expresión "lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1.1. Cód. Penal) abarca
asimismo las naves flotantes de bandera nacional. Se distinguen las públicas, a
las que se aplican las leyes argentinas —tanto en alta mar como en aguas
jurisdiccionales de otro Estado—, o privadas. Respecto de estas últimas los
crímenes cometidos en alta mar serán juzgados conforme a las leyes argentinas, y
cuando aquéllas penetran en aguas jurisdiccionales de otro Estado, quedan
sometidas a sus normas, salvo que sean aplicables las de nuestro país por
aplicación del principio real o de defensa al que luego me referiré.
Ciertos hechos quedan sometidos a la ley argentina, si afectan los intereses
comprendidos en la zona económica exclusiva de 200 millas de ancho y
plataforma continental, la cual se delimita en función de la Convención sobre los
Derechos del Mar de 1982, ratificada por nuestro país mediante ley 24.543.
La expresión "lugares sometidos a la jurisdicción" que usa el Código engloba a
los delitos cometidos a bordo de aeronaves, en las situaciones a las que alude el
Código Aeronáutico, abarcando los ámbitos "donde ningún Estado ejerza
soberanía" (art. 199).
Con respecto a los delitos que se cometen en las embajadas argentinas, sin
perjuicio de las vacilaciones que se exhibieron en distintas épocas respecto de la
aplicación o no del principio territorial, la interpretación correcta pasa por los
siguientes andariveles: el lugar en que se encuentran aquellas sedes diplomáticas
no constituye —como es obvio— territorio de la República Argentina. Nuestras
leyes y la jurisdicción de nuestros tribunales son aplicables sólo en aquellos casos
en que los efectos de esos delitos afectan los intereses públicos argentinos, tal
cual se desprende de la norma que expone el punto 2 del art. 1º, Cód. Penal.
La otra problemática que encierra la redacción del art. 1.1., Cód. Penal está en
determinar que, efectivamente, los delitos hayan sido cometidos en el territorio de
la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En otras
palabras, en algunos supuestos de hecho, la dificultad consiste en saber cuál es el
lugar de comisión. Así, cuando la acción y el resultado se producen en lugares
distintos, en algunos de los cuales no tiene imperio la ley argentina, como es el
caso de ciertos delitos a distancia, de delitos complejos, de delitos continuados.
Corresponde buscar una propuesta de solución de este problema que, a los
efectos de interpretar el art. 1.1., Cód. Penal se circunscribe a saber si los delitos
han sido cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdicción. Ella deviene del concepto que se adopte; por
supuesto, a partir de lo que dicta la ley. Siendo así, está claro que todo delito se
compone de la acción a la que alude el tipo, el resultado (entendido como
afectación al bien jurídico protegido) la imputación objetiva del efecto al autor y el
elemento subjetivo dolo o culpa. Si la acción tiene lugar en un lugar y el resultado
en el otro, en ambos sitios se manifiesta una porción del delito. Por lo mismo, si en
el primer sitio rige una ley y en el segundo otra, las autoridades de ambos
territorios tienen jurisdicción para investigar el hecho y juzgar al autor. Dependerá
de los acuerdos que tengan entre ellas, cuál intervendrá, en tanto se busca
asegurar un "buen servicio de justicia"(4) , cuidando no violar el principio non bis in
idem.

92
El razonamiento expuesto en el párrafo anterior no significa desconocer que,
para resolver el punto, existen otras líneas doctrinarias y jurisprudenciales.
Así, la teoría de la voluntad entiende como lugar de comisión aquel en el que el
sujeto ha llevado a cabo su acción u omisión delictiva, en que lo esencial es la
exteriorización de la voluntad(5) . La teoría del resultado da al delito como cometido
en el territorio en que éste se produce. La teoría de la ubicuidad considera al delito
cometido tanto en el lugar donde el sujeto ha realizado la manifestación de la
voluntad como en el lugar en que aparecen las consecuencias; lo último teniendo
en cuenta que el art. 1.1., Cód. Penal declara aplicable la normativa para los
delitos "cuyos efectos deban producirse en el territorio argentino de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción".
Así se ha resuelto que resulta aplicable a la interpretación del art. 1º, Cód. Penal
el criterio según el cual cuando un delito comienza a ejecutarse en territorio de un
Estado y queda consumado en otro, debe reputarse cometido en todas las
jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción y también
en el lugar de verificación del resultado(6)y(7) . Ello habilita que la investigación y el
proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde tuvo ocurrencia el hecho y donde
se encuentran los elementos de prueba(8) .

El Código Penal, lo mismo que otras leyes represivas, en la generalidad de los


casos se aplica en razón del territorio, sin que se distingan personas, salvo en el
supuesto de delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades en el desempeño de su cargo. Si se efectuara una distinción entre
residentes y quienes no lo fueren, parece casi obvio señalar que habría que
desterrar la posibilidad de la comisión de delitos a distancia desde uno a otro
Estado.
CNCrim. y Correc., sala III, 24/10/1980, Rep. ED, 15-1037.

§ 50. Principio real o de defensa


El adjetivo "real" califica al sustantivo "principio" contraponiéndolo con el
calificativo "formal", pues aquí significa que atiende a lo que tiene existencia
verdadera; es decir, el Código Penal dispone que se aplicará a los delitos que —
ejecutados en el exterior— atenten de manera efectiva intereses públicos
argentinos. La misma idea está condensada en la palabra "defensa": se trata de
brindar amparo a los intereses de la comunidad argentina cuando se producen
ataques que tienen origen más allá de las fronteras del Estado.
Esta proposición o verdad fundamental por donde se empieza a estudiar la
cuestión que he enunciado, está recogida por el Código Penal cuando dispone
que se aplicará por delitos "cuyos efectos deban producirse" en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (1.1.).

93
La interpretación de la norma tiene que ser —necesariamente— restrictiva, pues
como estos delitos se cometen en el espacio jurídico que se encuentra bajo la
soberanía de otras naciones, también a ellas las puede afectar y,
consecuentemente, tener un interés legítimo en perseguirlos, en paridad con el
Estado argentino, como ocurre cuando se afectan instituciones fundamentales
como la salud pública, la estructura institucional, la económica-política, y otros
intereses comunitarios de similar jerarquía.
De todas maneras es cierto que la letra de la ley al utilizar solamente la palabra
"efectos" no hace distinción entre los que son públicos y los privados. Esa
diferencia la traza —fundamentalmente— la lógica, pues si el Estado argentino
tuviese la pretensión de que, cualquiera que fuese la consecuencia, todo delito
cometido en territorio extranjero cae bajo su ley, haría una declaración de algo
directamente impracticable.
Para despejar toda duda, cuando publicó su Anteproyecto de Código Penal,
Sebastián Soler explicó que el art. 1.1., al que me estoy refiriendo, necesita ser
aclarado "porque con la teoría de los 'efectos del delito' producido dentro del
territorio puede irse a parar a una ampliación del ámbito de la ley nacional que
resulte derogatoria del principio territorial". Proyectó, pues, una reforma que
declaraba aplicable el Código "a los delitos cometidos en el extranjero contra la
seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, el
patrimonio, el crédito y la fe pública de la Nación, las provincias o municipios"
(art. 1.3)(9) .
La limitación de la ley argentina a los efectos sobre los bienes jurídicos públicos
se explica por el respeto que merece el principio territorial, en beneficio de la
aplicación de la ley extranjera por los delitos cometidos en los respectivos ámbitos.
Al revés, los países colonialistas pueden pretender que los delitos que se ejecuten
en los territorios sometidos sean sometidos a la ley del primero, aunque los
intereses afectados fuesen privados; v.gr., los de sus ciudadanos.

Resulta competente la justicia nacional en el delito de injurias cometido mediante


frases proferidas en los Estados Unidos de Norteamérica pero que afectaron el
honor de un ciudadano argentino, pues, de conformidad con lo establecido por el
art. 1º, inc. 1º del Cód. Penal, es en nuestro territorio donde dichas expresiones
habrían producido sus consecuencias.
CNCrim. y Correc., sala VI, 30/3/1999, c. 10.246, Boletín de Jurisprudencia 1999.
El pensamiento de los autores del Código fue aplicar la ley penal argentina a todos
los delitos cometidos en el extranjero que atacasen bienes o intereses colocados
bajo la custodia de nuestro ordenamiento jurídico, sea que los mismos se
dirigiesen contra el Estado considerado como soberanía política, sea que se
dirigiesen contra bienes o intereses jurídicos particulares.
CNPenal Económico, sala II, 4/3/1980, "Hamilton Taylor", ED , 89-515.

94
§ 51. Principio personal o de la nacionalidad

La expresión gráfica de la idea madre es "la ley sigue al nacional adonde quiera
que vaya", ya sea para perseguirlo, si es sujeto activo de un delito, o para
protegerlo, en caso de que resulte víctima. Hace prevalecer la nacionalidad sobre
el lugar donde tiene lugar la infracción.

También en ese orden de cosas se manifiesta la política colonialista, pues los


países que fueron imperios —o tienen vocación de serlo— se inclinan por la
aplicación del principio de la nacionalidad, en tanto que los demás —entre los que
se encuentra el nuestro— restringen al máximo la recepción de este criterio en sus
leyes.

Por lo mismo, me limitaré a señalar los casos en los cuales los delitos han sido
ejecutados en el extranjero pero, en razón de que el autor es un ciudadano
argentino (nacionalidad activa) o porque la víctima es un ciudadano argentino
(nacionalidad pasiva), se le aplica el Código Penal argentino.

El principio de la nacionalidad activa se manifiesta en aquellos supuestos —


regidos por la ley de extradición y por los pactos internacionales que regulan la
materia— en que la República Argentina no concede la extradición del ciudadano
argentino y, en su caso, lo juzga, aplicando la ley argentina, sin perjuicio de tener
en cuenta la ley del país en que el delito se cometió(10) .

El principio de la nacionalidad pasiva adquiere vigor en algunas disposiciones del


Código Aeronáutico, que tienen en cuenta —para su aplicación— si algunos de los
intereses afectados son argentinos. Así, el art. 199 impone la jurisdicción de los
tribunales argentinos y la aplicación de las leyes de la Nación, en casos de delitos
cometidos a bordo de una aeronave privada argentina, sobre territorio extranjero,
si se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de personas
domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el primer aterrizaje
posterior a la ejecución de aquéllos (art. 199).

§ 52. Principio universal o cosmopolita

95
Las ideas que se agrupan bajo estos nombres tienen como fin que sea habilitada
la aplicación de la ley penal a todos aquellos delitos que, cometidos fuera del
territorio, afectan bienes jurídicos de los seres humanos de una envergadura tan
importante como para que sean juzgados por cualquier tribunal, sea donde fuere
que éste tenga su asiento.

La República Argentina comparte ese criterio político criminal y pone en vigencia


la finalidad de perseguir cierta criminalidad que de aquella manera se manifiesta;
es decir, delitos que dañan los intereses del ser humano, sea donde fuere que
aquellos ataques tengan lugar, y sin que represente una limitación la nacionalidad
de los sujetos activos y pasivos. Los instrumentos jurídicos que regulan ese poder
del Estado argentino son los tratados y las convenciones internacionales que ha
suscripto. Éstos son la ley que menciona el art. 18, CN cuando habla de "ley
previa" y son la ley que otorga jurisdicción a los tribunales nacionales para realizar
el "juicio previo", al que alude el mismo precepto. Así, aplicando esas normas y
vinculándolas con las del Derecho interno, si es aprehendido el imputado por las
autoridades nacionales, será juzgado por los tribunales argentinos que tengan
competencia en la materia. Lo mismo ocurrirá si la persona a quien se atribuye el
hecho buscase refugio en cualquiera de los otros países que han suscripto
aquellos convenios de los cuales se nutre el Derecho Internacional Penal que,
entendida en un sentido amplio, es la rama del Derecho destinada a solucionar los
problemas penales que se suscitan cuando el crimen y sus efectos van más allá
de la frontera de los Estados, como pueden serlo las manifestaciones
internacionales de cierta criminalidad organizada, la piratería, el tráfico de
personas y de drogas, delitos informáticos, lavado de dinero, etcétera.

Hay otra cuestión vinculada del principio de legalidad que debe ser mencionada. Y
es que, conforme a la interpretación que corresponde del concepto ley previa ,
ésta debe ser estricta: describir con exactitud el hecho punible. Esto no se refleja
en todos los tratados internacionales, lo que tiene su explicación en la
circunstancia de que, si es difícil llegar a un acuerdo de esta índole en cuanto a los
grandes enunciados, más arduo resulta lograr consenso acerca de los temas
puntuales; esto último teniendo en cuenta la diversidad de legislaciones
nacionales y de idiomas. De todas maneras, para realizar esta suerte de justicia
universal, lo que supone respetar los derechos del reo, es necesario que los
acuerdos internacionales tengan definiciones. De lo contrario quedarían zonas
grises entre la licitud y la ilicitud, resultando inconstitucional (por lo menos en la
República Argentina) la sentencia que condenase algún hecho que se ubicase en
ese ámbito de indefinición.

De allí que quepa rechazar la opinión según la cual el principio universal o


cosmopolita no exige que los hechos delictivos también lo sean en el lugar de
comisión, entendiendo que opera respecto de bienes tutelados que interesan a la
comunidad internacional, ya que si fuese acertado este criterio, la soberanía de los
Estados para decidir qué acciones son delictivas y cuáles libres, quedaría anulada
por el ejercicio de un poder superior. Esto de "poder superior" equivale, en la

96
realidad, a la fuerza militar superior que impone una forma de entender cómo debe
transcurrir la existencia de los hombres y de sus pueblos.

Obviamente, sería deseable que cada país juzgase a todos, gobernantes y


gobernados, que cometan este tipo de delitos en su territorio y que concediese la
extradición de todas las personas que incurran en ellos fuera de sus fronteras y
luego las traspongan. De esa forma no habría impunidad para nadie.

§ 53. Extradición

Éste es el procedimiento jurídico mediante el cual un Estado —requirente— le


solicita a otro —requerido— la entrega de un individuo para someterlo a proceso
penal o para que cumpla una pena. Se trata de un acto de asistencia jurídica
internacional cuyo fundamento radica en el interés común de los Estados a que los
delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya
jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos.

Para la República Argentina la posibilidad de requerir y de otorgar la extradición


está reglada por los tratados internacionales y por su propia Ley de Cooperación
Internacional en Materia Penal 24.767.

Con respecto a la autoridad a la que corresponde el conocimiento y la decisión


sobre el pedido de extradición que formulan los Estados con los cuales nuestro
país ha suscripto tratados o, si no es el caso, ofrecen reciprocidad, la ley ha
adoptado —para la extradición pasiva— el sistema mixto. Actúa el Poder Judicial,
ante el cual se lleva a cabo un juicio en el que se examina la viabilidad jurídica del
requerimiento y se decide en sentido positivo o en sentido negativo. También
interviene el Poder Ejecutivo que, luego de aquel juicio, si la decisión es favorable,
resuelve finalmente concederla o denegarla, para lo cual tendrá en cuenta los
factores políticos: lo que sea más conveniente para el resguardo de los intereses
argentinos que se proyectan en las relaciones internacionales.

Los tratados, las demás fuentes de Derecho Internacional Penal, la ley 24.767, y
los Códigos de Procedimientos Penales —nacional y locales— también
reglamentan las condiciones a las que se encuentran sujetas la extradición
compulsiva, la voluntaria (el sujeto reclamado pide que se lo entregue al Estado
cuya presencia solicita, sin transitar el juicio previo), la extradición de tránsito (el
individuo cuya extradición ha sido concedida, es conducido en detención por el
territorio de un tercer Estado o es llevado en buque o aeronave bajo pabellón de
ese país). También la reextradición: tiene lugar cuando la persona cuya

97
extradición se concede por parte de nuestro país, es a su vez reclamada al Estado
que la obtuvo del nuestro por un tercer Estado a causa de un delito anterior a
aquel por el que ha sido entregado.

En lo que a tratados se refiere, el proceso de extradición dependerá del que


exista entre un Estado requirente y la República Argentina. Así, por ejemplo, la
entrega de un individuo que ha cometido un delito queda librada a la decisión del
país requerido, en los tratados que oportunamente celebró con Inglaterra, Estados
Unidos, Brasil, España, Italia y Australia; mientras que no se consiente la entrega
de los nacionales en los convenios suscriptos en su momento con Bélgica y con
Suiza.

Respecto del Código Nacional de Procedimientos Penales, reglamenta el trámite


de la extradición activa internacional, así como el instituto de la llamada
extradición interna —que constituye una institución necesaria, dado el régimen
federal que adoptó la Nación—, situación resuelta con carácter general por ley
20.711, convenio sobre detención y extradición de imputados y condenados, al
que han adherido la mayoría de los gobiernos locales.

Para la extradición activa internacional, el órgano jurisdiccional argentino —sea


federal, nacional o local— solicita a un Estado extranjero la entrega de un
imputado. El pedido se canaliza hacia el Poder Ejecutivo nacional, el que lo tramita
por vía diplomática.

Señalaré los aspectos destacados de la ley 24.767:

Proclama la voluntad de prestar la más amplia colaboración a cualquier Estado


que la requiera para la investigación, juzgamiento y punición de delitos, que
correspondan a la jurisdicción de aquél.

Consagra el principio de subsidiariedad: cuando media tratado, lo convenido regirá


el trámite de la ayuda y las reglas de la ley servirán para interpretar el texto de los
acuerdos. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará la ley.

"En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la


existencia u ofrecimiento de reciprocidad" (art. 3º).
Si el Estado requirente no expresa esa voluntad, el conceder o no la extradición
es una atribución política del Poder Ejecutivo.
Como reza el art. 4º de la ley, "para determinar la competencia del país
requirente respecto del delito que motiva el requerimiento de ayuda, se estará a su
propia legislación", sin que constituya obstáculo para brindar la ayuda la
circunstancia de que el delito cayere también bajo la jurisdicción argentina.
Empero, en este último supuesto y tratándose de extradición, la procedencia del
pedido estará condicionada a la reglamentación que la misma ley contiene sobre
el punto. Es decir, que el Poder Ejecutivo puede dar curso al pedido si el delito por
el cual se requiriere la extradición integra una conducta punible significativamente

98
más grave, que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la
jurisdicción argentina; o cuando el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del
delito. Como es de ver, para este último caso la ley deja de lado la solución
tradicional de postergar la extradición hasta tanto haya concluido el proceso
tradicional en el país o se haya cumplido con la pena impuesta.
La ley establece las condiciones generales que se deben reunir para que
nuestro país conceda la extradición.
Así, el art. 6º establece que para que proceda la extradición de una persona, el
hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina
cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad
con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año.
El hecho materia del proceso que constituya un delito debe encontrarse
alcanzado por la delimitación de las circunstancias temporales y territoriales
necesarias que le permitan al requerido, en primera medida, conocer en forma
precisa el hecho por el cual se solicita su extradición y que le asegurará el cabal
ejercicio de su derecho de defensa frente al Estado que lo requiere.
La ley consagra el principio de doble incriminación que, de todas maneras, no
exige identidad normativa entre los tipos penales; lo relevante es que las normas
del país requirente y las del nuestro prevean y castiguen en sustancia la misma
infracción penal.
Nuestros tribunales del país no pueden modificar la calificación efectuada por
los del país requirente y no se violenta el principio de la doble subsunción cuando
el tipo penal extranjero incluye mayores elementos típicos que el seleccionado por
el juez argentino.
El examen que aquí se haga en ese sentido no constituirá un juicio de valor
sobre la adecuación de la conducta imputada con las figuras penales del Estado
requirente, sino que se circunscribe a verificar si los tipos penales invocados por
aquél encuentran su correspondencia en los previstos en el ordenamiento penal
argentino, es decir, que las normas penales del país requirente y del requerido
prevean y castiguen en sustancia la misma conducta. Si el pedido se formula con
relación a varios delitos, es suficiente con que uno de ellos cumpla con dicha
condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes.
El sujeto sometido en nuestro país al proceso de extradición tiene asegurado el
derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) y para que ello ocurra, el Estado
requirente debe hacer conocer con precisión cuáles son los hechos que se le
imputan. Y, como lógica derivación, al país extranjero le está prohibido, una vez
obtenida la entrega, ampliar el marco de la atribución.
Otro requisito que contiene la ley argentina para la extradición es que la pena
amenazada para el delito y que rige como umbral para su procedencia debe
consistir en una semisuma entre el máximo y el mínimo que dé un resultado no
menor a un año de privación de libertad, por lo menos para uno de los delitos por
los que se requiere la extradición y se concederá también por otros delitos
imputados que no superen ese tope mínimo. Para el caso de que la extradición se
99
solicite para el cumplimiento de una pena, se requiere además que la pena que
faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento
en que se presenta la solicitud.
En los casos en que el delito estuviese previsto en una ley penal en blanco de
nuestro país, la exigencia de la doble incriminación queda satisfecha siempre que
nuestra normativa guarde correspondencia con la del país requirente, sin que
constituya un obstáculo que no exista tal coincidencia entre las normas que
completan la ley.
El art. 8º enumera los supuestos en que no procede la extradición: el delito
político, el delito que se encontrare previsto exclusivamente por la ley penal militar;
si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las
prohibidas por el art. 18 de la CN; que se evidencien propósitos persecutorios por
razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, la religión o cuando
existieren motivos para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio
del derecho de defensa; cuando hay motivos fundados para suponer que el
requerido puede ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes; cuando el delito por el que se solicita la extradición tiene pena de
muerte en el requirente y éste no diere seguridades de que no se aplicará.
El art. 9º regula los casos que no consideran delitos políticos: los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad; los atentados contra la vida, la
integridad corporal o la libertad de un Jefe de Estado o de gobierno o un miembro
de su familia, o contra personal diplomático o de otras personas
internacionalmente protegidas, o de la población o personal civil inocente no
comprometido en la violencia generada por un conflicto armado; los delitos que
atentan contra la seguridad de aviación o la navegación civil o comercial; los actos
de terrorismo; los delitos respecto de los cuales este país hubiera asumido una
obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
En el art. 11 se establecen otros presupuestos en los que la extradición no
resulta procedente.
Son los casos de prescripción que comprenden a la acción penal o la pena; que
la persona reclamada no haya sido juzgada tanto en la Argentina como cualquier
otro país por el mismo hecho; que la persona reclamada haya sido considerada
por la ley argentina como imputable por razón de la edad si hubiese cometido el
delito en nuestro país; que la condena hubiese sido dictada en rebeldía y que el
país requirente no le asegure garantías al condenado; y por último, que el país
requirente no dé seguridades de que computará el tiempo de privación de libertad
que demande el proceso extraditorio.
El art. 12 consagra la posibilidad de una opción: si el requerido para la
realización de un proceso fuese nacional argentino, puede optar por ser juzgado
por los tribunales nacionales, salvo en los casos en que fuere de aplicación al
caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional
debe haber existido al momento de la comisión del hecho y subsistir al momento
de la opción.

100
Cuando el nacional ejerce este derecho, se deniega la extradición y es juzgado
en este país, siempre y cuando el Estado requirente presente su conformidad para
ello y renuncie a su jurisdicción.
En caso de que exista un tratado entre los países que obligue a la extradición,
será el Poder Ejecutivo quien en el momento procesal oportuno resolverá si hace
lugar o no al derecho de opción.
Los arts. 13 y 14 regulan el contenido del pedido de extradición, en los que
además se efectúa un distingo entre imputados y condenados.
Su inobservancia acarrea el rechazo de la solicitud en cuestión, ya que la
finalidad de su estricto cumplimiento estriba en la necesidad de acreditar la
corrección y seriedad de los procedimientos seguidos contra la persona reclamada
a quien el país requirente pretende enjuiciar.
Los arts. 15, 16 y 17 contemplan el supuesto de concurrencia de solicitudes de
extradición, lo que ocurre cuando varios Estados la requieren por el mismo delito,
o contra la misma persona por distintos delitos. Allí se establecen las
circunstancias que habrán de tenerse en cuenta para establecer la preferencia en
la entrega. El Poder Ejecutivo tiene autoridad para determinar a qué Estado se le
otorga preferencia.
En los procedimientos de extradición no se persigue comprobar si existe un
hecho delictuoso mediante diligencias conducentes al descubrimiento de la
verdad; establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen
o justifiquen o influyan en la punibilidad; individualizar partícipes, o comprobar la
extensión del daño provocado por el delito. Le compete al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto su intervención, ya que es quien
mantiene las relaciones diplomáticas y es el encargado de verificar el estricto
cumplimiento de todas las condiciones generales de procedibilidad como: si el
requerido ostenta la calidad de refugiado y si el pedido proviene del país que
motivó el refugio; si cumple con los recaudos formales.
En caso de verificarse que la persona requerida ostenta la condición de
refugiado y la requisitoria de extradición proviene del país en donde se presentó el
motivo que dio lugar al refugio, devolver el pedido de extradición sin más trámite,
empero, debe explicar los motivos por los cuales procedió al rechazo.
Si el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto no
rechaza el pedido, da intervención al Ministerio Público Fiscal, el cual actúa en el
trámite judicial en favor de la extradición.
En caso de resultar procedente el pedido, comienza la segunda etapa del
proceso extraditorio, que es precisamente el trámite judicial.
Como primera medida, una vez que el magistrado correspondiente recibe el
pedido de extradición, libra orden de detención contra la persona requerida, salvo
que ya se encontrare privada de su libertad. En el trámite de extradición no rigen
las normas atingentes a la eximición de prisión o excarcelación.
Una vez que se produce la detención, el juez dentro de las veinticuatro horas
debe sustanciar una audiencia en la que le informa al detenido los motivos de su

101
detención, los detalles de la solicitud de extradición, lo invita a elegir defensor,
deja constancia de las manifestaciones que pudiera efectuar al detenido con
relación al contenido de la solicitud de extradición. Asimismo, le pregunta, previa
consulta con su abogado, si desea prestar conformidad a la extradición y le hace
saber que en caso de hacerlo finaliza el trámite judicial, pudiéndose reservar su
respuesta para más adelante.
En cualquier etapa del proceso, el requerido puede prestar su conformidad a la
extradición, en cuyo caso el juez resuelve sin más trámite y la misma se
concederá, siempre y cuando el Estado requirente le dé seguridades de que en
caso de que sea declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva su
pedido solventará sus gastos del viaje de regreso.
Sustanciada dicha audiencia y debidamente comprobada la identidad del
detenido, el juez dispone la citación a juicio, en el que se aplican las reglas que
para el juicio correccional establece el Código de Procedimientos Nacional.
En el plenario no se podrá discutir acerca de la existencia del hecho imputado o
la culpabilidad del requerido. No se trata, en consecuencia, de un juicio
propiamente dicho contra el requerido, sino que en este trámite judicial sólo se
discuten las cuestiones referentes a su identidad y a la observancia de los
requisitos previstos por las leyes y tratados internacionales aplica bles al caso.
Concluida esta etapa, el tribunal se encuentra en condiciones de pronunciarse
acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de extradición formulado,
salvo que el magistrado interviniente advierta alguna falencia en los requisitos de
forma en el pedido, en cuyo caso suspende el proceso y concede un plazo que no
puede exceder de los treinta días para que se subsane dicha anomalía, previsión
esta que respeta los principios de celeridad, economía procesal y el buen servicio
de administración de justicia.
La sentencia recaída en el proceso de extradición resulta pasible del recurso de
apelación ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación con efecto
suspensivo —si se deniega la extradición, se lo excarcela bajo caución y se le
prohíbe salir del país—.
Una vez que la sentencia adquiere firmeza, se envía copia de ella al Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, en caso de haberse
declarado procedente la extradición, se le envía copia del expediente completo, y
si la deniega, se le envía sólo la copia de la resolución.
Aunque se haya declarado procedente la extradición, conforme el art. 36 el
Poder Ejecutivo puede resolver su denegatoria en los supuestos ya mencionados.
En caso de que exista una decisión definitiva acerca de la solicitud de
extradición, no se le da curso a ningún nuevo pedido basado en el mismo hecho y
el Estado requirente debe efectuar el traslado de la persona reclamada dentro de
los treinta días a partir de la comunicación oficial. Admite prórroga de diez días
corridos.
Vencido el plazo de mención sin que se haya efectuado el traslado, el requerido
es puesto en libertad y el Estado requirente no puede reproducir la solicitud.

102
No obstante, la entrega se puede postergar en las situaciones reseñadas por el
art. 39, como cuando el requerido se encuentra sometido a un proceso penal en
trámite o cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad, aunque el
Poder Ejecutivo puede disponer la entrega inmediata si el delito por el que se
concedió la extradición resultare de una entidad significativamente mayor que el
que obsta a la entrega o si la postergación supusiere determinar la impunidad del
reclamado en el Estado requirente.
Puede postergarse la entrega también si el traslado fuere peligroso para la
salud del requerido o de terceros a causa de una enfermedad hasta que se supere
ese riesgo.
En los capítulos 3, 4 y 5 de esta ley, se regulan los supuestos de la entrega de
objetos y documentos; los gastos ocasionados por el transporte internacional de la
persona reclamada que deberán ser solventados por el Estado requirente, y los
casos de procedencia del arresto provisorio del reclamado por parte de Estados
extranjeros.
Respecto de este último, sin perjuicio de los requisitos formales que debe reunir
el pedido de arresto provisorio y el trámite que debe imprimírsele, debo destacar el
plazo previsto para el mantenimiento del arresto, el cual no puede exceder de los
treinta días corridos desde su comunicación al Estado requirente sin que presente
el formal pedido de extradición. Este plazo tiene por objeto impedir que, reclamada
la detención sin prueba alguna, esa situación se prolongue más allá del plazo
establecido si el Estado requirente no presenta antecedentes bastantes para
justificar su solicitud.
En cuanto a la reextradición, se requiere la expresa conformidad del Estado que
hizo lugar a la primera requisitoria de extradición, a no ser que el solicitado preste
su conformidad para la entrega o que, teniendo la posibilidad de hacerlo, no
abandona voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de
treinta días corridos, o cuando regresa voluntariamente a ese territorio después de
haberlo abandonado. La nueva solicitud deberá observar los requisitos
establecidos por los arts. 13 y 14 y el procedimiento se ajustará al previsto para la
extradición.
Asimismo, debe celebrarse una audiencia por ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Comercio Internacional y Culto ante una autoridad diplomática o
consular argentina, lo que suple la ausencia del reclamado, a fin de asegurársele
el cabal ejercicio de sus derechos.
Sobre la extradición en tránsito se establece que debe requerirse una
autorización cuando en el cumplimiento de una extradición concedida por otro
país, la persona extraditada deba transitar por nuestro territorio. Empero, si el
medio de transporte utilizado es el aéreo, la autorización sólo se requiere si
estuviera prevista una escala.
Junto con la solicitud, se deben acompañar sendas copias del requerimiento de
extradición que motiva el tránsito y de la comunicación mediante la cual se notifica
la concesión de la extradición que lo amerita.

103
Asimismo, se establece que la autorización será concedida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y que sólo será denegada
cuando medien las causales previstas por los arts. 3º y 10.
Por último, se estipula que la custodia de la persona en tránsito quedará a cargo
de las autoridades nacionales y que el Estado requirente será quien reembolsará
los gastos que irrogan dicha custodia.
La extradición activa cuenta con una etapa judicial, consistente en que el juez
de la causa debe librar una orden de detención, que deberá contener la relación
precisa de los hechos, la calificación legal que le correspondiere y los motivos por
los que se sospecha que la persona tuvo intervención en el delito, así como con su
correspondiente etapa administrativa, en la que interviene el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quien se encuentra
facultado para realizar el examen sobre la procedencia.
En cuanto al magistrado legalmente facultado para tal requerimiento, es el juez
de la causa nacional o provincial. Si la extradición requerida fuere denegada por el
país extranjero en razón de una causa que hace procedente el juzgamiento en ese
país, el Poder Ejecutivo será el que resuelva si admite o no ese juzgamiento.
Se aplican aquí también las previsiones del art. 24 en cuanto al tiempo de
privación de libertad que demanda el trámite de extradición —cómputo—.
En lo que respecta al asilo, lo contempla el Tratado de Derecho Penal
Internacional de Montevideo de 1889 y se votó afirmativamente la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la que se consagró el derecho
de las personas en casos de persecución de buscar asilo y de beneficiarse de éste
en otros países.
Si el asilo territorial se produce en el territorio de un país, se exige, conforme el
Tratado de Montevideo, que el solicitante sea perseguido por delitos políticos, por
delitos que ataquen la seguridad interna o externa del Estado o por la comisión de
delitos comunes conexos; y el diplomático, en una legación de esa índole. Quedan
excluidos de este instituto los desertores, quienes son entregados sin que resulte
necesario un proceso de extradición.
El asilo territorial concluye con la extradición, salvo en los casos de delitos
políticos —por las razones oportunamente explicadas—, mientras que el
diplomático finaliza con la entrega de aquellos que resulten reos de delitos
comunes.
Respecto del refugio, conforme surge de la Convención sobre el Estatuto de
Refugiados adoptada el día 28 de julio de 1951, se considera "refugiado" a
quienes hayan sido declarados como tales por los instrumentos internacionales, o
bien, quienes debido a fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o, a causa
de dichos temores, no quieran acogerse a la protección de tal país; o que,
careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales
acontecimientos, fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual, no
puedan o, a causa de dichos temores, no quieran regresar a él.
104
Conforme a esa convención, el refugio concluye con la expulsión en caso de
razones de seguridad nacional o de orden público, previa sustanciación del
procedimiento respectivo, rigiendo en nuestro país al respecto la Ley de
Migraciones, 22.439.

Hechos: Fue denegada la extradición de un ex militar solicitada por la


República Francesa por los delitos de complicidad en la detención ilegal seguida
de torturas de dos religiosas de aquel país. Contra esa resolución, el país
requirente interpuso recurso de apelación ordinario.
Ratio decidendi: En casos de extradición, la regla de la "unidad de juzgamiento"
—arts. 5º y 23 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 26.767—
salvaguarda al individuo requerido de la dualidad a la que se vería expuesto si a la
obligación del foro para juzgarlo se le sumara la obligación de extraditarlo para
que sea sometido a proceso en el extranjero por los mismos hechos, actuando
como garantía del principio non bis in idem , ya sea por erigirse en el límite fijado
por la ley a la obligación de cooperar mediante la extradición cuando sea
preferente la jurisdicción del país requerido, o facilitando la extradición, de optarse
por desplazar la jurisdicción del foro a favor de la extranjera.
De dicha ley también surge que cuando el delito que motiva el requerimiento
de extradición "cayere también bajo la jurisdicción argentina", surge que es la
República Argentina quien tiene preferencia para el juzgamiento.
Decisión: La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró improcedente el
pedido.
CSJN, 4/10/2011, "Astiz, Alfredo Ignacio s/extradición", publicado en: LA LEY,
2011-F, 57, con nota de Carlos Enrique Llera; LA LEY, 12/10/2011, 11 — DJ,
2/11/2011, 31 - Sup. Penal, 2011 (noviembre), 46 - LA LEY, 2011-F, 406; cita
online: AR/JUR/53743/2011.

CAPÍTULO SEXTO

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

§ 54. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción liminar

105
La palabra teoría tiene como una de sus acepciones la de conocimiento
especulativo considerado con independencia de toda aplicación.
Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del delito, es válido hablar
de conocimiento especulativo, porque quienes se dedican a construirla
argumentan, debaten entre sí y procuran perfeccionar las conclusiones: el edificio
científico que levantan.
En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con independencia de toda
aplicación, eso no ocurre con la Teoría del delito, que la tiene, y muy importante,
como la es —entre otras— hacer predecibles las decisiones judiciales. Coincidiría,
entonces, con otro de los significados de la palabra teoría , en cuanto a que las
consecuencias de las hipótesis se aplican a una parte muy importante del Derecho
Penal.
Por último, la voz teoría identifica a una serie de leyes que sirven para
relacionar determinado orden de fenómenos. En nuestro caso, esas reglas
establecen un vínculo entre la conducta, su apreciación por el legislador, la
valoración que de ella se hace y la descalificación —si corresponde— del sujeto
que la ha adoptado como fundamento del castigo que se le infringirá.
Cabe destacar que estos estudios son generales; esto dicho pues se aplican a
descubrir qué es el delito en un sentido genérico; es decir, partiendo de la
dogmática (que es la reconstrucción científica del Derecho positivo vigente) para
que las conclusiones sean aplicables a todos los delitos; no a uno o a algunos en
particular. Esto explica que el nacimiento de la Teoría del delito sea relativamente
reciente (las cuatro categorías —o elementos— que hoy siguen utilizándose tienen
su origen en el último cuarto del siglo XIX), pues así como los primeros códigos
penales no tenían Parte General, tampoco la doctrina de esa época había hecho
abstracciones, sino que se ceñía a la explicación de cada delito o de algunos
grupos de delitos.
Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de investigación
analítico: descompone la representación totalizadora (el delito) en sus partes o
elementos constitutivos. Se apoya en la idea de que para conocer un fenómeno es
necesario separar los principios, sin perder de vista las relaciones que guardan
entre sí y con el todo. Con el hallazgo de categorías y sus enlaces le da forma a
un sistema, el que debe guardar absoluta coherencia, pues si no la tuviese caería
la estructura como le ocurre a un castillo de naipes. La necesaria solidez de todas
las piezas no siempre se consigue y ésta es la razón (la debilidad de algunos
razonamientos, aparte de las diferentes concepciones filosóficas de sus
expositores) por la cual no existe una única Teoría del delito, sino varias;
corrientes que se disputan la preeminencia mediante novedosos argumentos que
perfeccionan continuamente el Derecho penal, con el objeto de lograr mayor
seguridad jurídica y conseguir una aplicación racional de la ley penal.
Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez, para que, dado un hecho,
éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría
del delito, la cual examina los aspectos objetivos y subjetivos generales
elaborando la idea elementos (por lo general expone

106
cuatro: acción , tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad ), cada uno con un
determinado contenido. Luego el intérprete estudiará si concurren o no en el
supuesto de hecho que será el objeto de su decisión.
En síntesis: la Teoría del delito es un sistema que mediante la determinación de
categorías establece cuáles son los presupuestos jurídico-penales, de carácter
general, que deben concurrir para establecer la existencia de un delito; es decir,
permite resolver cuándo un hecho es calificable como delito.
Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos presupuestos
legales), no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en
particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de las condiciones básicas y
comunes a todas las infracciones de esa índole.

§ 55. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras

Sin embargo, el método analítico de la Teoría del delito no fue la única forma de
abordaje. En un período histórico y en un ámbito determinado, ese modelo fue
cuestionado colocando en su lugar conceptos totalizadores, entendiendo por delito
todo aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es
cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del
sentimiento popular, etc. Durante la vigencia del régimen nacionalsocialista en
Alemania, la doctrina de ese signo se opuso a sostener la tipicidad y a la distinción
de los caracteres del delito. Quienes propugnaban ese enfoque contrario
argumentaban que la atomización del fenómeno real del delito, exagerada en
demasía, originaba construcciones totalmente contrarias a la realidad; sobre todo
a las necesidades que, con total arbitrariedad, proclamaban los juristas nazis.

Por el contrario, para mí es innegable que la exacta división de los elementos


componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal, en el
sentido de limitar el poder punitivo del Estado a lo que legalmente corresponde
conforme a los principios constitucionales. El juez deberá preguntarse si hay
acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa, no
existirá delito. Para el caso contrario, estas conductas se considerarán asimilables
a los hechos definidos por el legislador. Si se da la conjunción de los elementos, el
magistrado debe resolver que el delito ha existido y proceder a aplicar el castigo
que le corresponde al autor.

107
§ 56. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y
ventajas
Todo intérprete, con mayor razón si desempeña una función jurisdiccional, debe
utilizar la Teoría del delito —sea cual fuere la orientación que le parezca más
adecuada—, pues en todo caso que se presente a su consideración tendrá que
comprobar primeramente (el desarrollo es estratificado y progresivo, de forma tal
que no es dable alterar el orden ni es dable analizar el siguiente elemento si el
anterior no concurre) que alguien obró en forma voluntaria (acción ), que esa
manera de actuar está contemplada por la ley como delito (tipicidad ), que no
estaba legalmente autorizada (antijuridicidad ) y que es posible formularle al autor
un reproche (culpabilidad ).

§ 57. El injusto causal. Breve noticia y crítica


Antes de exponer las notas relativas a esta doctrina, es preciso aclarar un
concepto general: los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la
conducta que es típica y antijurídica, vale decir, el injusto es una suerte de
concepto matriz que tiene dos niveles: el de la tipicidad y el de la antijuridicidad.
Explicado de otra manera: mientras que la palabra "antijuridicidad" expresa la
relación existente entre la acción y el Derecho, el injusto es el hecho contrario a
Derecho.
La que puede ser denominada Teoría causalista del delito o,
directamente, causalismo (a veces citado como Sistema Liszt-
Beling ) se caracteriza por sostener:
a) Un criterio de acción en el cual quedan englobados: la manifestación de
voluntad, el cambio en el mundo exterior que ella produce, la actividad y la
omisión.
La acción humana es identificada, a los fines penales, porque es ella la que
produce el efecto, sin indagar —en este nivel del análisis del concepto de delito—
el contenido de la voluntad.
b) Una concepción de la tipicidad que se atiene a la literalidad de los textos
legislativos y en la que no tiene cabida el análisis del porqué del comportamiento
adoptado por el sujeto.
c) Una idea de culpabilidad, entendida como relación psicológica entre el hecho
y su autor que tiene, como formas o especies, el dolo y la culpa.

§ 58. El injusto personal. Consecuencias

108
Surge en el mundo científico la Teoría de la acción finalista o,
directamente, finalismo a partir (de manera esencial) de las exposiciones de Hans
Welzel, quien sostuvo que la acción no es un puro acontecer externo, sino un
entramado en el que el hombre se propone un fin y luego procura conseguir los
medios para realizarla. El finalismo considera la acción humana en un contexto
social en el que su significación adquiere especial relevancia. Ello, a su vez, se
refleja en una concepción de la tipicidad según la cual el dolo y la culpa, así como
la omisión, allí se deben ubicar. Tiene reflejo en el tratamiento del error, que así
puede ser error de tipo o error de prohibición; éste entendido como faz negativa de
la culpabilidad, que es —a su vez— el juicio de reproche que se le formula al
autor, porque habiendo podido adecuar su conducta a la norma, no lo hizo.
También el finalismo pone mayor énfasis en el desvalor de la acción que en el
del resultado.

§ 59. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o


funcional o sistema clasificatorio
La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son Claus Roxin
(funcionalismo racional-final) y Günther Jakobs (funcionalismo sistémico),
introduce aportes político-criminales construyendo un sistema orientado a las
consecuencias; en su caso, necesidad o no de aplicar pena. Esta teoría establece
una determinada relación entre el sistema dogmático y el sistema social. El
contenido de las categorías del sistema dogmático se selecciona en función de las
necesidades del sistema social. Funcional es todo lo que sirva al mantenimiento
del sistema social; como es el caso de la teoría de la prevención general positiva
propugnada por Jakobs argumentando que la finalidad de la pena es el
mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Estas
expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta
orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo
tanto, protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del
Derecho Penal.
Una de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento la
constituye la introducción de la moderna teoría de la imputación objetiva:
imputación objetiva del resultado, en una vertiente, e imputación objetiva del
comportamiento, en otra. Algunos de sus adherentes ubican el conceptoriesgoen
la tipicidad, buscando la moderación, en unos casos, de la amplitud de las
conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa; otros, la
fundamentación de la tipicidad sobre la base de criterios normativos en aquellos
supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como
sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, etc.).

109
§ 60. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de
cada una de ellas. Mención de sus factores excluyentes

La concepción de estas categorías procede básicamente de Franz von Liszt, quien


distinguió las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad. Por su parte, Ernst
Beling introdujo la característica de tipicidad. Pese a que ha transcurrido más de
un siglo desde entonces, la especulación sigue girando en torno de ellas. Por
supuesto que todos los que publicaron obras doctrinarias en el transcurso de tan
dilatado período fueron introduciendo cambios, que son el producto de sus
opiniones personales. Tal diversidad torna imposible encontrar otras cosas que no
sean grandes derroteros (causalismo, finalismo, funcionalismo) que dejan transitar
a una cantidad —cada vez más numerosa— de concepciones particulares.

En lo que sigue de este capítulo, nos ceñiremos a la estructura que da forma a los
desarrollos particulares de la explicación de cada uno de los elementos de la
Teoría del delito, tal como están diseñadas las partes de esta obra que aparecerán
inmediatamente después.

§ 61. Acción

Esta primera categoría constituye la base de todo el andamiaje, como que —


gramaticalmente— es el sustantivo que es luego coloreado con las cualidades
típica, antijurídica y culpable.

Se trata de una conducta o de un comportamiento humano, externo y voluntario.

Humano, porque solamente importan al Derecho Penal "tradicional" (dejamos


momentáneamente de lado el problema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas) las obras del hombre.

Externo, porque el Estado no puede inmiscuirse en lo que no salga de la mente


(art. 19, CN).

Voluntario, porque queda excluido lo inevitable (la posibilidad física o psíquica —


en ciertos supuestos— de comportarse de otro modo).

110
§ 62. Sus factores excluyentes

La doctrina ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se


puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el
hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción del proceso
previsto por la ley penal como delito. Las hipótesis son: la fuerza física irresistible,
los movimientos reflejos o involuntarios y el estado de inconsciencia, en alguno de
los supuestos en que la perturbación de la conciencia es tan grande que esas
condiciones mentales del sujeto llegan a determinar no sólo una recepción
anormal de la prohibición, sino incluso la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo
que no tendrá sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente inútil.
Queda para más adelante (capítulo séptimo) el análisis de la problemática de los
comportamientos automatizados, en el sentido de si excluyen o no la acción.

§ 63. Tipicidad

Antes de suministrar explicaciones del tema, conviene poner atención en la


terminología, pues hay palabras que tienen una misma raíz pero identifican cosas
distintas: el hallazgo de este instituto se debe a Beling, quien en 1906 publicó Die
Lehre von Verbrechen y denominó "tipo" (Tatbestand , literalmente "supuesto de
hecho") al conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito
se trata el que se estuviese analizando; para el Derecho Penal argentino, v.gr., el
matar a otro (art. 79, Cód. Penal).

Cuando originariamente, y a los efectos jurídico-penales, se tradujo la


palabra tatbestand al idioma español, se le dio como equivalente a "tipo",
seguramente en las acepciones de "modelo, ejemplo, símbolo representativo de
algo figurado", queriendo expresar que la ley diseña, dibuja, un modelo de hecho,
el cual, cuando en realidad ocurra, será motivo de represión.

En el idioma español, tal como lo usan los penalistas, la palabra "tipicidad"


significa la "cualidad de típico", de manera que es correcto el empleo de tipicidad
en la Teoría del delito, pues alude a que la acción —que interesa al Derecho

111
Penal— tiene que tener tipicidad; es decir, estar adecuada al modelo teórico que
suministra el legislador.

En el idioma alemán, esta misma idea está expresada por la


palabra Tatbestandsmässigkeit , que es válido traducir al español como: a)
tipicidad, b) cualidad del delito y c) la conformidad con el presupuesto de hecho.
Todo lo anterior señala que, una vez que el juez encuentra que a un hombre se
le puede adjudicar una acción, porque no existen factores que la excluyan, lo que
inmediatamente tiene que hacer es examinar si ese comportamiento se adecua a
algunos de los modelos de hechos a los que el legislador le asigna penas, ya sea
que estén ubicados en la Parte Especial del Código Penal, en las leyes penales
especiales o en las leyes comunes que contengan preceptos de esta índole.
El estudio de la tipicidad, de la conformidad del suceso con el presupuesto de
hecho en el que el legislador ha pensado (descripción abstracta de la conducta
prohibida u ordenada), hace que este elemento sea esencial, pues si la
coincidencia no existiese y, no obstante ello, el juez siguiese adelante y castigase,
habría violado el principio de legalidad contenido en el art. 18, CN.
Conforme a nuestra manera de elaborar en la Teoría del delito, los tipos son
dolosos o culposos y el dolo y la culpa integran
—junto a los aspectos objetivos de cada uno de los tipos penales— la tipicidad.
Esta concepción determina, a su vez, el encuentro de cuál es la faz negativa de
este elemento.

§ 64. Sus factores excluyentes

Uno de ellos es la atipicidad absoluta: obviamente, por aplicación del principio de


legalidad (art. 18, CN), si una conducta no está tipificada queda fuera del campo
penal. Otro, la atipicidad relativa, es decir, cuando falta alguno de los elementos
del tipo penal de que se trate, tampoco puede seguir adelante el examen de las
demás categorías, pues el suceso no constituye delito. Así ocurre, por ejemplo, en
los casos de tipicidad culposa en que pueden estar ausentes elementos objetivos
u elementos subjetivos; v.gr., la violación del deber de cuidado o la previsibilidad,
temas que serán desarrollados en el lugar oportuno de esta obra (capítulo 11).

En el tipo doloso puede haber error sobre las circunstancias del tipo objetivo,
como en los supuestos de error in personam , aberratio ictus y dolus generalis ,
cuya concurrencia origina problemas de interpretación —a la luz de la tipicidad—,
que examinaré en su momento.

112
Por último, la tipicidad dolosa queda excluida por el error de tipo, cuyas
características, modalidades y consecuencias se expondrán en el mismo capítulo.
De manera que, dicho en forma general (o sea, dejando de lado las
excepciones), cuando concurre algún factor excluyente de la tipicidad, al juez le
está vedado seguir adelante con su labor en el empleo de la Teoría del delito,
pues una conducta atípica no puede ser antijurídica ni quien la adoptó declarado
culpable; directamente, tal comportamiento queda fuera del Derec ho Penal.

§ 65. Antijuridicidad
Como ha ocurrido con el enunciado de la categoría anterior también con
relación a ésta conviene comenzar con cuestiones relativas a la terminología: la
palabra española "jurídico" indica lo que atañe al derecho o, en una acepción más
adecuada a nuestro objeto, "lo que se ajusta al derecho". A su vez, "anti" es una
voz que, usada como adjetivo representa lo opuesto o contrario y tiene idéntico
significado si obra como prefijo. En aquello que este momento nos ocupa,
antijuridicidad (en ale mán, Rechtswidrigkeit ) es un sustantivo que expresa la
idea: contrario a derecho.
De todo ello se desprende que, en el examen acerca de si algo que sucedió es
un delito, luego de determinar que existió una acción y que esa acción es típica, el
juez debe comprobar si esa acción típica es, o no, contraria a derecho.
La respuesta será, en principio, positiva, pues si el legislador incluyó en el
catálogo de los delitos y de las penas un hecho, con ello mismo lo declaró
antijurídico. Pero, en algunas situaciones, la contestación será negativa, pues el
hecho adecuado a un tipo penal puede, empero, ser lícito: reconocido como tal por
el ordenamiento jurídico, ya sea el penal o el de otras ramas del Derecho.
Este juego de prohibiciones y mandatos —por un lado— y de reconocimiento de
la licitud de la misma acción, realizada en ciertas condiciones, es el tema a que se
refiere la categoría de la Teoría del delito llamada "antijuridicidad". En definitiva, en
este estrato se le asigna un valor a la conducta comparando lo que disponen los
tipos penales con otras disposiciones legales que la declaran lícita. Si no
concurren los requisitos de ninguna de estas últimas, la acción típica será
antijurídica (constituirá un injusto) y el juez podrá —habiendo transpuesto así esta
tercera criba— entrar a examinar la posible culpabilidad del autor.

§ 66. Sus factores excluyentes

113
Sin perjuicio de que existe la posibilidad de desarrollar el tema y advertir acerca
de la existencia de diversas situaciones, los factores excluyentes de la
antijuridicidad (v.gr., un homicidio —hecho típico— no es antijurídico cuando lo
comete quien repele una agresión en las condiciones previstas por la ley) son, en
general, las llamadas "causas de justificación". Sin duda —entre ellas—, la
legítima defensa y el estado de necesidad y con algunos reparos respecto de si es
correcta esta ubicación sistemática, la colisión de deberes y el ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo.

§ 67. Culpabilidad
Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acción, que ella es típica y
antijurídica, debe comenzar a examinar las condiciones personales del autor para
saber si estuvo en condiciones de obrar conforme a la norma. Este juicio se
resume en la palabra "culpabilidad", que identifica esta cuarta categoría (o
elemento) de la Teoría del delito.
Uso expresamente la voz "juicio" (gran parte de la doctrina resume la idea
culpabilidad en la frase: "Juicio de reproche que se le formula al autor porque,
habiendo podido conducir sus acciones de la manera pretendida por la ley no lo
hizo") porque todo juicio es una operación del entendimiento que consiste en
comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones. Para lo que ahora
nos interesa, lo que se va a comparar es: a) Por un lado, el desarrollo y la salud
psíquica del individuo sometido a proceso confrontándolos con las características
comunes del hombre en quien el legislador ha pensado como destinatario de las
normas que dicta (determinación que la doctrina actual llama "imputabilidad"). b)
Por otro, las circunstancias que el legislador estimó como normales —y que así
habilitan para imponer pena— y las realmente vividas por el sujeto, que pueden no
haber coincidido, restándole libertad de decisión y, con ello, la posibilidad de
atender el llamado de la norma.

§ 68. Sus factores excluyentes

La culpabilidad falta por razones que hacen anormal el proceso de motivación del
autor de un hecho lesivo. Estas razones impiden aplicar pena, pero no que la
conducta siga siendo indeseable para el Derecho y penalmente antijurídica. En
general, la faz negativa de la culpabilidad está representada por el error de
prohibición. Sus clases, la Teoría del dolo y de la culpabilidad. Las consecuencias

114
sistemáticas que derivan de adoptar este punto de vista, así como la
consideración de la categoría intermedia ("Responsabilidad por el hecho"), la
coacción y el miedo insuperable serán temas a desarrollar más adelante. En este
mismo apartado se tratará acerca de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).
Por el momento diré que si el juez, en razón de los parámetros legales que rigen al
respecto, no puede formular asertivamente el juicio de reproche en que la
culpabilidad consiste, deberá absolver al reo o sobreseerlo, en su caso, conforme
al estado del proceso y si durante la instrucción estuviese demostrada, v.gr., la
inimputabilidad.

§ 69. Teoría del bien jurídico

Las normas jurídico-penales procuran evitar —mediante la amenaza de pena—


que alguien lesione aquello que la comunidad considera que es más importante
conservar incólume a fin de que la vida social se desarrolle en armonía.

A ese objeto de protección se le llama bien jurídico y el concepto puede ser


utilizado de dos maneras: en el sentido político-criminal que acabo de exponer,
que separa —de lege ferenda — aquellas áreas en que el Estado puede intervenir
(con los límites fijados por el art. 19, CN) y en la acepción dogmática (de lege
lata ) de lo efectivamente resguardado por las normas positivas vigentes (la vida,
la propiedad, la fe pública, etc.).

"Bien" es un interés, una realidad que posee un valor positivo, que al ser tenido en
cuenta por la ley, considerándolo digno de protección, obtiene el calificativo
"jurídico".

El bien jurídico puede ser distinguido conceptualmente del objeto material del
delito (a veces descansa en una realidad material —v.gr., vida— y en otros en una
realidad inmaterial —v.gr., fe pública—.

§ 70. Las funciones del concepto bien jurídico


En el Derecho Penal Constitucional, ninguna norma que el Estado dicte puede
exceder el marco de atribuciones que le fija el art. 19, CN, en cuanto determina:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y

115
exentas de la autoridad de los magistrados". De manera tal que al legislador le
está vedado prever como delictiva una acción que no ofenda al orden y a la moral
pública o perjudique a un tercero. Lo que el Estado puede proteger mediante la
amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien jurídico, es el orden y
la moral públicos , así como la expectativa del tercero de no resultar afectado por
las conductas ajenas.
Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa,
distinta o que exceda, aparte de lo que dispone el art. 19 recordado. Así, no puede
inmiscuirse en la moral individual.
Por ello, aunque un sector del pensamiento jurídico-penal deja de lado la
importancia del bien jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llamado
"desvalor de acción", esta postura carece de sustento en lo que dispone la Ley
Fundamental. No es constitucionalmente válido que un texto legal amenace con
castigo sólo la acción (entendiéndola como referida a la mera desobediencia). Si
no hay un bien jurídico, identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se
dictase sería inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda
simultáneamente al "desvalor del acto" y al "desvalor del resultado". Lo hace, por
ejemplo, cuando castiga la tentativa y vincula la penalidad no sólo a la intención
sino a la amenaza que sufrió el jurídico concreto que fue puesto en peligro, para
establecer una sanción vinculada al tipo penal del respectivo ataque.
En orden a la tipicidad en general: habrá tipicidad siempre que el bien jurídico
que la norma protege hubiese sido efectivamente afectado o puesto en peligro.
Esto no ocurre cuando el daño o el peligro ocasionados hayan sido de tan escasa
entidad que no constituya un verdadero ataque. La doctrina y la jurisprudencia han
hecho aplicación de esta idea, puesta bajo el rótulo "Teoría de la insignificancia".
Ejemplos se pueden encontrar en pronunciamientos relacionados con la Ley Penal
de Estupefacientes.
Así, en general, la idea bien jurídico cumple una función de guía en la
interpretación, pues una que tenga en cuenta los fines podrá excluir del tipo
respectivo las conductas que —en concreto— no lesionen ni pongan en peligro el
bien jurídico que intenta proteger la respectiva prescripción legal.
Vinculada a la sistematización de la Parte Especial, el Libro Segundo del Código
Penal constituye el catálogo de los delitos y de sus penas. Sus distintos títulos
agrupan a las infracciones según sea el bien jurídico predominantemente
afectado: delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, delitos contra el
honor, etcétera.
Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que
simultáneamente afectan distintos intereses, llevados por el legislador a la
categoría de bienes jurídicos. En esos casos, el intérprete tiene que distinguirlos
claramente, pues según sea la conclusión que se extraiga acerca de cuáles son
los bienes jurídicos protegidos, en esos casos, mayor o menor será la extensión
que le dé a la prescripción legal y, en su caso, ello determinará una correcta, o no
resolución del caso.

116
Como criterio de medición de la pena. En aquellas divisibles por razón del
tiempo o de la cantidad (art. 40, Cód. Penal) la entidad de resultado del ataque,
entendido como el daño o el peligro causados (art. 41,1, Cód. Penal), debe ser
tenida en cuenta por el magistrado a fin de fijar concretamente la condenación.

§ 71. El concepto material del delito


Alguna doctrina contemporánea pretende basar el concepto material del delito
en una teoría del daño social, que debe evitarse mediante conminación penal,
apoyándose en la moderna teoría de los sistemas sociales. Sobre esta intención,
comparto las objeciones de Roxin: "Esa atención a la funcionalidad para el sistema
de una conducta conduce a que se proteja a la persona no por sí misma, sino en
interés de la sociedad, a la que por tanto también se la podría sacrificar sólo para
que el sistema permanezca inalterado"(1) . Agrego que una concepción así se
opone a los principios básicos contenidos en la Constitución Nacional argentina,
que consagra —como valor básico— la libertad del individuo y el respeto a la
persona humana. Por tanto, la sociedad y el Estado Democrático de Derecho —
que es su expresión jurídica— no pueden intervenir más allá de lo que sea
necesario para garantizar sus derechos a todos sus integrantes. Siguiendo este
orden de razonamiento, mantengo la idea de un Derecho Penal de mínima
intervención.

CAPÍTULO SÉPTIMO

ACCIÓN

§ 72. Caracterización de su contenido


Este primer elemento de la Teoría del delito puede ser llamado "acción" o
"conducta", siempre entendiendo que se caracteriza por constituir un
comportamiento humano exteriorizado y voluntario (entendida esta idea como
"evitable").

117
Emplear la voz acción tiene la ventaja del arraigo ancestral y la desventaja de
evocar a su antónimo: omisión, lo que no es metodológicamente correcto, pues la
omisión no es —por lo menos en la Teoría del delito más desarrollada— lo
opuesto a la acción; no se trata de una cuestión de índole natural, sino que es una
categoría creada por el legislador cuando impone ciertas formas de obrar. En
consecuencia, el ámbito adecuado para el tratamiento de la omisión es el del
segundo elemento: el tipo. Cuando me ocupe de él, allí lo ubicaré.
Si se usase la palabra "conducta", quedaría salvado el escollo al que aludí, pues
para quienes se inclinan por el naturalismo, ese nombre inmediatamente les hace
surgir la inteligencia de que abarca todo tipo de actitud, tanto la que produce un
cambio en el mundo exterior, como la que deja inerte ese mundo exterior, cuya
modificación se esperaba.
Empero, el vocablo "conducta" tiene algunas connotaciones que desaconsejan
su adopción: trae reminiscencias del inaceptable "Derecho Penal de autor", ya que
puede entenderse como una manera —con visos de permanencia— deser; en lo
que nos ocupa, deser delincuente(1), siendo que, por el contrario y siguiendo las
normas constitucionales argentinas, sólo puede castigarse a alguien por
elhecho(art. 18, CN) que hubiese co metido.
Cualquiera que fuere la terminología, lo indudable es que el Derecho Penal
solamente puede intervenir cuando se cumplen los requisitos del art. 19, CN; es
decir, en tanto que esa manera de actuar ofenda al orden público, a la moral
pública o perjudique a terceros; de lo contrario, se tratará de una acción privada
que estará "reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados", como
reza el precepto aludido.

§ 73. La voluntad para los esquemas causal, personal de lo injusto y funcionalista


Que la acción tiene como una de sus características el ser humana no es
materia de discusión en la doctrina, como que están lejanos en la historia de la
Humanidad los días en que los animales o los objetos inanimados podían ser
materia de la reacción penal. Hoy el único debate subsistente es el de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que trataré más adelante,
en el curso de este mismo capítulo. Tampoco hay controversias sobre la
calificación de la acción como externa ; primero, por razones prácticas, ya que no
se podrían descubrir —y, por ende, penar— los pensamientos. Y segundo, porque
el texto constitucional argentino es claro sobre el punto. Lo que sí sigue
examinándose es la voluntariedad y sobre el tema —y, por consiguiente, sobre las
notas esenciales de la acción— hay distintas posturas doctrinarias, a las que me
referiré identificando las principales en la figura de los doctrinarios más
característicos de cada grupo.
Citaré, pues, la opinión de Franz von Liszt como paradigma del esquema
causal , la de Hans Welzel, como introductor del esquema personal de lo injusto ,

118
y agregaré la de Claus Roxin, como aporte característico de la
corriente funcionalista que él simboliza.
Para Von Liszt, acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa
voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo exterior. Entiende por
manifestación de voluntad toda conducta voluntaria. El acto es la voluntad
objetivada. Se trata de una conducta que, libre de violencia física o psicológica,
está determinada, motivada, por las representaciones. La manifestación de la
voluntad puede consistir en la realización o en la omisión voluntarias de un
movimiento del cuerpo que produce un cambio en el mundo exterior(2) .
Las diferencias de esta concepción con las que determinan el seguimiento, por
mi parte, del esquema personal del injusto, no radican tanto en las características
de la acción propiamente dicha cuanto en la repercusión que esa doctrina (que
luego de Liszt fue denominada causalista ) tiene para fijar el contenido de los
demás elementos de la Teoría del delito.
Así, apunto:
a) La omisión, que Von Liszt ubica en forma paralela a la comisión, yo la
considero al nivel de la tipicidad; concretamente regulada en los tipos puros de
omisión (omisión propia) y no regulada —en nuestro Derecho— bajo la estructura
de la comisión por omisión (omisión impropia).
b) Von Liszt sostiene que la idea de motivo es inseparable del concepto de
acto(3) , con lo cual anticipa una idea de finalidad, desarrollada posteriormente por
Welzel.
En cambio, conforme a la Teoría del delito que adopto, los motivos que haya
tenido el sujeto para comportarse de la manera en que lo hizo, se ubican en el
elemento culpabilidad , lo que —por otra parte— coincide con la mención que
hace el art. 41.2, Cód. Penal para fijar la condenación en casos de penas
divisibles en razón del tiempo o de la cantidad.
c) Von Liszt entiende la volición, que caracteriza la manifestación de voluntad y,
por consiguiente, el acto simplemente como el impulso de la voluntad, al que
define físicamente como inervación y psicológicamente como "aquel fenómeno de
la conciencia por el cual establecemos las causas"(4) .
Mi concepción, que tiene como antecedente el aporte de Welzel , entiende que
el comportamiento —en cuanto interesa a la Teoría del delito— es una manera de
establecer contacto con el mundo exterior y es posible identificarlo por vía de
negación; es decir, toda conducta humana es acción en el sentido jurídico-penal,
menos aquellos casos en que el hombre no haya podido, por fuerzas externas o
internas, dejar de adoptarla.
d) Von Liszt argumenta que el concepto de acto exige la aparición de un cambio
en el mundo exterior(5) .
La ubicación que le asigno al resultado es distinta, pues lo considero al
examinar el tipo.

119
e) Von Liszt trata el tema de la causalidad al desarrollar el primer elemento de la
Teoría del delito: la acción. Por mi parte, yo lo hago en el segundo: el tipo.
f) Siguiendo su misma línea de pensamiento, Von Liszt expone acerca de la
relación del resultado con la manifestación de voluntad diciendo que ella existe,
subjetivamente, cuando el agente ha previsto —o podido prever— el resultado; es
decir, "cuando culpablemente ha causado o no impedido el resultado. Aquí se
enlazan los concepto de dolo y de culpa"(6) .
Quiere decir que para Von Liszt el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad,
en tanto que en mi esquema ellos son las formas subjetivas de los tipos doloso y
culposo, respectivamente.
Pasando ahora a resumir la estructura del injusto personal, corresponde señalar
que Hans Welzel definió la acción como ejercicio de actividad final.
Según sus enseñanzas, la acción es acontecer final , no solamente causal . "La
finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles
de su activad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a
su plan, a la consecución de estos fines"(7) .
El mundo empírico, según Welzel, está ordenado previamente al conocimiento
humano en estructuras lógico-objetivas, que no pueden ser modificadas por el
legislador, quien se debe atener a ellas. Se constituyen así en premisas generales
limitativas del poder punitivo.
Más allá de la concepción distinta de la acción respecto del causalismo , sus
ideas constituyeron una nueva forma de desarrollar la Teoría del delito, que se
tradujo —fundamentalmente— en el diverso contenido de los elementos tipicidad y
culpabilidad, por el desplazamiento del dolo y de la culpa hacia el primero.
De la aceptación de las ideas de Welzel partieron diversos desarrollos
doctrinarios posteriores e incluso el que sigo tiene a aquella concepción como guía
genérica.
Pero en el largo período transcurrido desde la aparición del finalismo hasta
nuestros días, la doctrina no se ha anclado en aquel pensamiento y, como
muestra, es dable citar la opinión de Claus Roxin sobre el primer elemento de la
Teoría del delito.
Es, explica, una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es
dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos
de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes
internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior, como, por ejemplo, los
movimientos reflejos o los ataques convulsivos, que son sencillamente
indominables para la voluntad humana(8) .
Sostiene un concepto personal de acción según el cual "un concepto de acción
ajustado a su función se produce si se entiende la acción como 'manifestación de
la personalidad', lo que significa lo siguiente: en primer lugar, es acción todo lo que
se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso

120
falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (somática)
del hombre o "del ámbito material, vital y animal del ser, sin estar sometidos al
control del 'yo', de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano"(9) .
Como puede apreciarse, coincide con mi manera de entender el tema.

§ 74. Responsabilidad de las personas jurídicas


Las disposiciones del Código Penal están dirigidas hacia las personas de
existencia visible. Esto no quita que en el Derecho Penal especial, sobre todo el
de contenido económico, existan normas enderezadas a la actividad de las
personas jurídicas orientadas a castigar algunas actividades que afectan a
terceros o al interés general. Por lo mismo, ya no es dable sostener, en términos
absolutos, que no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero
este tema no constituye el objeto de la presente obra, en la que he caracterizado
la acción como humana. Corresponde, sí, señalar que todos los temas del
Derecho Penal son difíciles y la necesidad de darle una solución adecuada a los
problemas sociales que giran en el ámbito de esas dos disciplinas, es apremiante.
No solamente porque algunas corporaciones se han convertido en protagonistas
principales de las conductas que producen mayor daño social, sino porque
también es preciso evitar, en sentido contrario, que sean objeto de una imputación
errónea seres humanos que (la vida forense lo ha demostrado) pagan con
condenas injustas las consecuencias derivadas de la falta de un régimen que
permita sancionar penalmente a las personas jurídicas, verdaderas autoras de los
ilícitos. Esto dicho sin desconocer que no será posible dejar de utilizar, cuando
corresponda, las alternativas que brinda el método de la doble imputación.

En un libro en el que aboga por establecer un régimen sobre la responsabilidad


penal de los entes ideales(10) , Baigún hace notar que lo específico del
comportamiento de la persona jurídica haría que un régimen penal que la tuviese
como sujeto activo de una infracción penal, sobredimensionaría las categorías de
la construcción teórica: la tipicidad debería ajustarse a pautas distintas,
prescindiendo del dolo tradicional; la antijuridicidad como juicio de valor acerca de
la contradicción entre el comportamiento del ente y el ordenamiento jurídico
permanecería incólume, pero los permisos o justificantes no podrían incorporar a
su estructura ingredientes subjetivos. Congruentemente con el esquema que
esboza, la culpabilidad pierde su sentido, pues está ausente la capacidad,
elemento elaborado a partir de la psique humana. Finalmente, la responsabilidad
aparece como la consecuencia jurídica de la acción institucional, confrontada con
el tipo y la antijuridicidad, y las sanciones o penas sólo podrán ser las adecuadas
a la naturaleza de la persona jurídica.

121
Por mi parte, señalo la necesidad de asegurar que el juzgador separe las
responsabilidades institucional y personal. El riesgo de confusión se puede
presentar ante la asimilación de algunos conceptos de la teoría del delito
tradicional. Por ejemplo: la idea de voluntad social dolosa al dolo, éste con
componentes subjetivos sólo concebibles en el ser humano. O la imagen de una
actitud negligente de la institución a la culpa, requirente esta también de una
actitud personal. Ante esta equiparación de los conceptos podría llegar a ocurrir —
aunque no necesariamente acontecerá, desde luego— que, juzgada existente la
voluntad social dolosa o la infracción institucional del deber de cuidado, la
imputación simultánea del mismo suceso a los individuos intervinientes acarree la
traslación de las referencias típicas; y que de la dificultad para marcar diferencias
se derive una responsabilidad para los humanos, en cierta forma reflejada por
aquella en que haya incurrido la corporación. Sobre este tema, Baigún alude a lo
que denomina "puntos de convergencia" de las reglas de la participación
individual, cuando se trate de personas físicas que actúan en forma paralela o
subordinada a los entes cole ctivos, aclarando —adecuadamente— que los dos
órdenes no se confunden.

§ 75. Faz negativa de la acción


Sin acción nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son
cualidades de la acción, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien
actuó.

§ 76. Factores externos. Fuerza física irresistible


El Código Penal contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la
fuerza física irresistible (art. 34.2, Cód. Penal).
Debe entenderse por tal tanto la proveniente del hombre como la que resulta de
los hechos de la naturaleza (viento, corrientes de agua, etc.). Se trata de algo
inevitable, pues si el agente hubiese podido actuar de otra manera, conservaría el
dominio del suceso y con ello sería posible atribuírsele objetivamente.

Hechos: El agente policial tomó a la víctima por los pelos, le disparó con su arma
y la mató. Su defensa adujo, entre otras cosas, que actuó violentado por fuerza
física irresistible como producto de un forcejeo. El a quo tuvo por probado
mediante los relatos de

122
un testigo que el oficial, al ser más bajo que su víctima, sujetó a ésta por los
cabellos, inclinó su cabeza hacia atrás y en cuestión de segundos, le apuntó a la
nuca y sin más, disparó. Agregó que era evidente que no hubo en el caso ningún
forcejeo. De haber sido así, el testigo lo hubiera visto, toda vez que nunca dejó de
observar lo que ocurría.
Ratio decidendi: La Cámara descartó la aplicación de la eximente invocada por el
recurrente, cuyo presupuesto indispensable fincaba en la circunstancia de que el
agente se viera físicamente compelido por otro a realizar una actividad, en este
caso a efectuar un disparo, sin poder oponerse a tal violencia o superar el
impedimento, extremo que —sostuvo— no aconteció.
Decisión: Declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa
del imputado, confirmando la sentencia condenatoria.
CNCasación Penal, sala 2ª, 1/9/1998, "M., Mario Eduardo s/recurso de casación".

§ 77. Movimientos reflejos o involuntarios


No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebre,
desvanecimiento, sueños y estados semejantes sean el origen de una actuación
que cause un resultado inevitable.
Los actos instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos; hay una
reacción rápida, no elaborada, pero que es la conjunción de modelos de
comportamiento almacenados en los centros superiores del cerebro, que han
tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la
raza, aunque esto último —la transmisión por los genes— no esté suficientemente
confirmado aún.
Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservar la vida o
la integridad corporal, pero aun así, en determinadas situaciones, podrían
controlarse si se pusiese suficiente empeño, por lo que dependerá en concreto si
constituye o no falta de acción.

§ 78. Los comportamientos automatizados


En cuanto a los automatizados, sabiendo que se deben a la repetición de actos
voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a
poco que se les preste atención, no pueden ser considerados supuestos de falta
de acción. Habrá entonces conducta, y si ésta además es típica y no se presentan

123
causales de justificación, deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a fin
de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

§ 79. Factores internos. Estado de inconsciencia


Éste es otro supuesto de falta de acción (art. 34.1, Cód. Penal), si es que se
hubiese tratado de ausencia absoluta de la conciencia; no cuando hay solamente
una perturbación psíquica, ya que en este caso el sujeto actúa porque no
desaparece la voluntad, sin perjuicio de que se trate de un caso de
inimputabilidad.

124
CAPÍTULO OCTAVO

TIPO OBJETIVO

§ 80. Teoría del tipo


El principio de legalidad consagrado en el art. 19, CN exige que las acciones
estén estrictamente descriptas, como condición básica para que el ciudadano
pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción.
Solamente así puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene
la mencionada norma.
Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas
acciones, deben describir éstas con precisión, de manera que no queden dudas
respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razón que
en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad
introduciría un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando están en
juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena
de muerte), la libertad, el ejercicio de ciertas tareas o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislador no sólo debe ser el más celoso custodio de
las garantías individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el
lenguaje, de manera que los mandatos sean fácilmente comprendidos por todos
los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la
ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretación
más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es así porque
si bien la analogía está implícitamente vedada por la regla del art. 18, CN, no está
ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretación
extensiva.
Por ello, en lo posible, debe evitarse una enumeración casuística, que
suministra un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones análogas. En
este sentido es interesante señalar que —contrariamente a lo que podría
pensarse— la interpretación más libre se produce en los países que tienen
legislación escrita, que utilizan el sistema continental europeo, mientras que allí
donde el derecho es consuetudinario y la solución de un caso presente se busca
examinando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable que el
tribunal haga una interpretación analógica.
Es claro que a veces no resulta posible, por las propias características del
lenguaje, comprimir en una fórmula breve la descripción de la acción conminada.
Máxime cuando es frecuente la necesidad de utilizar más de un verbo, o
complementar éste, ya que empleándolo solo no significa nada. En nuestro Código

125
Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el
paradigma de la concisión porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser
más expresivas), al decir "el que matare a otro".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque el verbo "matar" explica
la acción por sí mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras
en qué consiste la usura, y por ello el art. 175 bis usa una fórmula compleja que,
de todas maneras, permite captar cuál es el sentido de la prohibición.
El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones sobreentendidas
por él, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captación de
su significado. Así, para amenazar con pena el uso de engaños que causen
perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa
breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato)
hubiese creado la dificultad de saber qué entendería la ley por defraudar. Para no
consagrar tan peligrosa imprecisión el art. 172 de nuestro Código agrega que la
advertencia está dirigida al que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño".
La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario que no omita
referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice
palabras, para no utilizar más que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y
con mayor razón en esta materia, en que puede inducir a una confusión de efectos
nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Se
afectará la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia
redacción, la ley se tornase inaplicable.
En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminación
es para acciones específicas, no para conductas generalizadas, y menos para
formas de ser, características o condiciones personales. Nuestros principios
constitucionales, y más precisamente el art. 18, CN, que habla del hecho del
proceso, no consienten en que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena,
pertenecer a determinado partido político o tener una creencia religiosa, ser de
una raza o pertenecer a un grupo social determinado.
Lamentablemente, esta anómala manera de legislar se utilizó —con notorias
finalidades políticas— en algunos períodos de la historia argentina.
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurídica; aunque
puede no serlo cuando concurra una causa de justificación. Sin perjuicio de que
corresponde a otro momento hacer un análisis completo de las relaciones entre
tipicidad y antijuridicidad, no está de más recordar aquí que hay situaciones en las
cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son nítidas, por lo que
existen frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la
antijuridicidad en distintas figuras del Código.
Jiménez de Asúa llamó a tales referencias "impaciencias del legislador", y los
ejemplos pueden encontrarse en distintos artículos: el 162, cuando señala que el
apoderamiento, para constituir hurto, debe ser ilegítimo. Así como la privación de

126
libertad será castigada siempre que quien hace padecer a otro tal situación lo
haga ilegalmente (art. 141). Estas indicaciones hacen saber que cuando el
elemento normativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta a la
prevista por la ley. El apoderamiento legítimo en el primer caso constituirá, quizás,
la aceptación de un regalo; y en el segundo, la privación de la posibilidad de que
alguien se desplace, obedecerá no a un secuestro, sino, por ejemplo, a un arresto.
Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la
Teoría del delito, resulta útil señalar que los tipos penales están más abiertos
hacia aportaciones normativas provenientes de ámbitos variados cuando
describen acciones culposas. En estos casos, hay necesariamente una
comparación entre el cuidado exigido y la acción concertada, de manera tal que si
se considera que el resultado se concretó por imprudencia del autor, es difícil
concebir que el indicio de ilicitud quede anulado por la concurrencia de una causa
de justificación.
No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la
distinción entre ambos elementos debe encontrarse para evitar confundir lo injusto
con la mera descripción. Utilizando las enseñanzas de Binding, se dice que la
tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. Así, es posible que una
acción que se adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita, ya sea por
existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley, o en virtud de
una interpretación que reconozca con mayor amplitud el campo de lo lícito. Así lo
considera la teoría que examina la adecuación social de ciertas acciones o aquella
que advierte acerca de la insignificante afectación de los bienes jurídicos.
El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos elementos del delito,
subordinándolos a él. No es posible desarrollar ahora la historia del
descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la Parte Especial, es
importante tener en cuenta la tarea de selección de acciones que implica la
formulación legal, las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que
a través de los tipos se produce entre acciones dolosas y culposas.
Esa concatenación de los caracteres del delito, y el amplísimo desarrollo que el
elemento tipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling,
permite clarificar distintas instituciones penales, como por ejemplo:
a) Establecer el concepto de tentativa, permitiendo según una de las
concepciones usuales, distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya
que en los últimos el sujeto comienza a penetrar en el núcleo del tipo).
b) Aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de
concurso aparentes de leyes; etcétera.
También las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura
rectora) hacen notar la unión que generalmente se da entre determinado tipo de
injusto y una especial característica subjetiva, demostrando que existe un tipo
básico en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. Así
habrá distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse
ilegítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas diversas) y
en todas ellas se encontrará idéntico designio.

127
Sin tipos no existiría el Derecho penal, como se ha desarrollado modernamente,
y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitución Nacional
argentina. A partir de la concepción de Beling, el Tatbestand legal (supuesto de
hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto básico que domina el
campo de nuestra materia.
Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con un derecho
punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de
los códigos el catálogo de las figuras. Siempre se recuerda como ejemplo de ese
despropósito el Proyecto Krylenko para la ex Unión Soviética, que en lugar de la
Parte Especial introducía unas listas orientadoras de acciones especialmente
peligrosas, para que el juez pudiese, según los principios generales, condenar por
cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Es fácil imaginar hasta
qué extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sanción semejante, que
ni siquiera el país de origen del autor, aun hallándose en el momento de mayor
efervescencia de su revolución comunista, se animó a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación autónoma de
cada uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya
configurado con su accionar la hipótesis prevista por la ley, está ligada a un
principio que es la expresión de toda una época histórica, que aún transitamos,
resumido en el apotegma nullum crimen sine lege .
El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales no solamente sirve
para proteger la libertad de los ciudadanos y resguardar la seguridad general, sino
que cumple una función didáctica al indicarles a sus destinatarios cuál es la
conducta exigida. Ello provee simultáneamente una educación moral, siempre que
la ley respete los requerimientos de la justicia.
La función didáctica de la legislación no está suficientemente aprovechada en
nuestro país en los días que vivimos. Lamentablemente están distantes los
tiempos en que los primeros codificadores (y Vélez Sarsfield es el caso
característico) dictaban normas que enseñaban al ciudadano cómo debía
comportarse en una sociedad que se estaba formando y que recién comenzaba a
disfrutar de instituciones consolidadas.
Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del siglo XIX debió
esforzarse en elaborar leyes muy claras, dirigidas también a los inmigrantes que
en gran número venían a establecerse en medio de una comunidad cuyas
exigencias normativas desconocían.
Hoy se sancionan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar
adecuadamente, y se sancionan así olvidando que deben estar orientadas, no a la
comprensión de especialistas, sino a la inteligencia de todos y de cada uno de los
habitantes del país. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su
conducta a ellas.
La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el período de instrucción del
juicio penal, porque no puede iniciarse un procedimiento si no aparece al menos el
indicio de que la descripción objetiva que la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En

128
otras palabras: no podrá actuar la autoridad instructoria si el hecho, en una
consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal.
Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de inútil sería anticientífico y
peligroso. Inútil y anticientífico porque el orden que comienza con la acción sigue
con la tipicidad, continúa con la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad; no se
puede subvertir so pena de derrumbar la Teoría del delito, que es un precioso
instrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso
porque el hallazgo de que ha habido una intención reprochable o una falta de
cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fuera del marco de la legalidad más
estricta, que es la que prevé el art. 18, CN.
Los códigos procesales señalan el papel de la tipicidad, no obstante que no
usen (lo que por otra parte es obvio porque la legislación no es un cuerpo de
doctrina) la terminología proveniente de las ideas esbozadas por Beling.
Así, la investigación comienza cuando se tiene noticia de la perpetración de un
delito, y esto no puede ser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley.
La selección de lo esencial para desechar lo ajeno al campo de la investigación
comienza por allí. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento, al campo de la
autoría, pues resultaría absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien
incurrió en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo
de examinar cuestiones relativas a la situación de la persona en sí, lo que
acarrearía un adelantamiento del análisis de la imputabilidad.
El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideración de los
aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que
los antiguos códigos procesales enunciaban como plena prueba de la existencia
del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de indicios
vehementes de culpabilidad).
Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de
revisar las características de la acción, la concurrencia efectiva de todos los
elementos del tipo, la posible existencia de causas de justificación o de
inculpabilidad.
Es interesante observar que el Código Penal de 1921 (aún vigente, aunque ha
sido objeto de múltiples reformas y ampliaciones) refleja en el método usado y en
su terminología lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cuáles
son las acciones conminadas con pena. Concretadas ellas, llega el momento de
determinar si la imputación física (el "tú hiciste" de que hablaba Carrara) se
traduce en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Título V del Libro
Primero), entendiendo por tal la condición de ser responsable. Cuando el individuo
es sujeto de la imputación de haber concretado una acción que la ley califica como
delito, resulta procesado. Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva
de si se han reunido todas las condiciones para considerarlo responsable.
La función de la categoría sistemática de la tipicidad se halla en íntima relación
con una determinada concepción acerca de cómo ha de conformarse la síntesis
de los diversos fines del Derecho penal. La función de la tipicidad como categoría

129
sistemática no es la meramente formal, como estima Roxin (expresión del principio
político-criminal de legalidad), sino que le corresponde, más bien, en primer lugar,
la función material de delimitar los caracteres específicos de un injusto agravado:
el injusto —en abstracto— punible.

§ 81. Tipo objetivo


El tipo se compone de un núcleo (el verbo que describe la acción) y distintos
elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentes maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones
subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código
Penal argentino. Antes hay que recordar que el delito es acción y por ello el núcleo
del tipo no puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste
constituye su núcleo. A su vez, la acción, como elemento del delito, es el soporte
de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificativos: típica,
antijurídica y culpable.

§ 82. Elementos objetivos o descriptivos


Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la acción que
es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prácticamente
imposible que utilizando exclusivamente verbos puedan identificarse los
mandatos. La oración (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones
gramaticales elaboradas de la forma más escueta posible) se compone de un
sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que diseñan los delitos en particular, se incluyen
referencias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como
descriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren
valoración y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando
los simples conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es oportuna porque
resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una
interpretación, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad de que la
percepción por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede
usarse como ejemplo el art. 79, que es paradigma de concisión, y argumentar que
la palabra "otro" ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del
homicidio simple. Pero aun en ese caso es preciso determinar jurídicamente las
condiciones del sujeto pasivo para distinguir entre el homicidio y el aborto, y para

130
desechar los casos en que la acción recae sobre algo que es solamente el
producto del desarrollo anormal del cigoto.
Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciación de
elementos de los tipos penales obedece solamente a la necesidad de tener un
método que ayude a poner atención en cada palabra que la ley usa, se pueden
señalar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97),
espectáculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etcétera.
Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas
vinculadas directamente a ella (como que en principio no implican valoración),
pero no es necesario repetir que, no concurriendo, la acción resulta atípica.
Al revés: reuniendo la acción todos los elementos para la adecuación típica, ella
solamente es un indicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una
causa de justificación o por no ser materialmente antijurídica (casos de acciones
socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las
cuales no hay una real afección del bien jurídico.
Este juego armónico de las instituciones penales demuestra que lo que
constituye un indicio de ser ilícita es la acción conminada en su conjunto, y ésta no
se adecua a la previsión legal cuando no se realiza tal cual el legislador la ha
diagramado. Así, para configurarse el delito del art. 150, la entrada debe ser en
morada o casa de negocio. Y aquí la ley agrega un calificativo que ya requiere
valoraciones más precisas de orden jurídico, pues esos lugares son ajenos.
La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir quién es el sujeto
pasivo, y ello no significa que haya coincidencia. Así, en el art. 171, el objeto es el
cadáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la
devolución.
Además, son pautas descriptivas las que señalan medios o modos de comisión,
lugar y tiempo. Ellas tienen interés para el posterior estudio de los delitos en
particular, porque muchas se repiten en distintas figuras.

§ 83. Los medios


Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisión. Son
características en este sentido las que señalan conductas culposas, pues la ley
solamente se refiere a la provocación del daño indicado por el tipo, que puede
concretarse de las maneras más dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante señalar que en los hechos de esa índole, si bien es cierto
que la materialidad de la acción no está indicada, existe una relación que tiene
necesariamente que darse entre la acción y el resultado para que el hecho resulte
típico, y esto es así porque la muerte (en su caso) debe producirse por

131
imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo.
Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el
acto del hombre y el resultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o
la forma de imputación objetiva que el uso de la preposición por está indicando.
Algunos penalistas usan la frase "relación de determinación". Los autores
italianos prefieren decir que no es suficiente una relación puramente de sucesión
cronológica o de causalidad material entre la violación del precepto y el resultado;
es preciso
—según ellos— que se provoque una oposición a la presunción de previsibilidad
que está contenida en el precepto.
Cualquiera que fuere la expresión que se use, lo cierto es que debe darse una
conexión que vaya más allá de lo causal, y ese otro nexo es de carácter
normativo.
No hay duda de que la primera condición para imputar un resultado es el nexo
causal, la cual —según reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Superior
Tribunal Federal alemán)— es constatada cuando la acción no puede ser
mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe
ser la consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocurre
cuando un niño cruza repentinamente frente a un automóvil, que circula a una
velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que aun a marcha reducida lo
hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación entre la
irregularidad de la marcha y la producción del resultado. No se puede formular la
imputación objetiva.
El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibilidad de la
imprudencia, que podría ser, de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a
cargo del autor, también las consecuencias más alejadas de su conducta
infractora.
El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra vía, como es la
de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la
conducta que motivó el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si éste
es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baumann
examina el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le puede
exigir una conducta imposible, o sea, también, una evitación imposible del
resultado. El resultado mortal habría sido inevitable para el autor y la muerte que
causó no ha sido antijurídica.
En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de
comisión, y así ocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrirá en él utilizando
cualquier medio, aun el moral. Respecto de este tema conviene hacer algunas
reflexiones generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros
delitos. Se trata de un problema de imputación objetiva, que debe resolverse con
las pautas corrientes.
A mi juicio, la forma más correcta de ubicar el tema de la imputación objetiva en
este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha
132
tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervención del hombre
podrá haber sido un factor desencadenante del resultado. Si el hombre ha
organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que el resultado
pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un obstáculo a la
imputación que los arbitrios que empleó hayan sido morales.
Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica sobre la víctima para
lograr el efecto buscado. Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las
dificultades de la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso
de que el resultado no se concrete, si ha habido un intento a la luz de lo dispuesto
por el art. 42 Cód. Penal, o si la tentativa ha sido inidónea, dando lugar a las
previsiones de la última parte del art. 44, Cód. Penal. Y por supuesto el caso
deberá ser visto (como todos) bajo las estrictas previsiones del art. 18, CN, para
que no resulte afectado el principio de legalidad castigando otras acciones no
previstas por la ley como penalmente antijurídicas.
El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular
determinan su calificación, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art.
80.2., Cód. Penal) o un método idóneo para crear un peligro común (íd. 5). Aquí
está claro que el legislador ha considerado que esa forma de actuar aumenta el
contenido de injusto, conclusión que debe reflejarse en la pena.
Parafraseando a Carrara: la fuerza física del delito considerada objetivamente
(la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato en la fuerza física de la
pena, objetivamente considerada (el bien arrebatado al delincuente, o sea el
sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena), según las
antiguas enseñanzas del Sumo Maestro de Pisa, que siguen siendo
aprovechables aunque necesiten actualización para adaptarlas al lenguaje
científico de nuestros días.
Otras normas de la Parte Especial indican medios específicos de comisión. En
algunas, la indicación de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el
legislador, para ser claro, no puede evitar la casuística. Así, en el capítulo del
abandono de personas la acción consiste en poner en peligro la vida o la salud de
otro, pero como la enunciación es demasiado amplia (y por ello peligrosa), el art.
106 aclara que el modo incriminado es colocarlo en situación de desamparo o
abandonar a su suerte al sujeto que reúne las características particulares que el
precepto enuncia.
Otras figuras exigen determinados medios, como la fuerza o la intimidación. Los
conceptos fuerza,violencia e intimidación , usados de manera conjunta o alternada
como elementos del tipo básico (expresos o implícitos), o como modos para
calificar, se repiten en varios artículos. Lo que interesa destacar es que este
elemento caracteriza —conforme al criterio de la ley— una manera de actuar
específicamente contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que
exige el empleo de la razón para mantener la paz. Si ésta constituye un estado de
armonía contrario a la lucha, se explica que el empleo de fuerza para torcer la
voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o agrave la antijuridicidad
del hecho básico. Significa un agravio a la libertad, y como tal conlleva un grado
de injusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conminada.

133
Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está referido a la que
aplica el autor sobre la víctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se
ejerce sobre las cosas; así, en el art. 164, que califica el apoderamiento ilegítimo
sancionándolo como robo. En este caso, el elemento objetivo del tipo (fuerza)
expresa también un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que
le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesión de la cosa.
Revelando con tal actuar una conducta más injusta, considerada así desde una
óptica objetiva; es decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice,
cuyo comportamiento particular y el grado de reproche que personalmente
merece, será materia del dictamen sobre su culpabilidad.
Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica:
algunos de ellos muy especiales, como el ardid o engaño de que habla el art. 172,
Cód. Penal, y que constituye la característica de la defraudación, como que los
ejemplos que suministra la figura de cuáles pueden ser los comportamientos
incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa
o negociación") se resumen en las palabras ardid o engaño. Aquí la ley, en lugar
de proporcionar una simple referencia objetiva que haga rotunda la expresión del
mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No puede
incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposición
patrimonial de la víctima, si no ha utilizado un ardid o engaño.
Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganzúa, llave
falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa
objeto de la sustracción o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída,
hallada o retenida (art. 163.3, Cód. Penal).

§ 84. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión


Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son
también elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el art. 163.1,
Cód. Penal se señala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en
el campo, mientras que los actos de piratería de que habla el art. 198.1, Cód.
Penal deben ser practicados en el mar o en ríos navegables.
El tiempo está señalado en algunos artículos, como en el art. 302.1, Cód. Penal,
que ordena el pago del cheque rechazado dentro de las veinticuatro horas de
habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra
forma documentada de interpelación.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad, como ocurre
con el hurto calificado del art. 163.2, Cód. Penal, que se comete "en ocasión de un
incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado". Es fácil advertir

134
que la razón del incremento de la pena conminada está en el mayor grado de
injusticia del hecho, tanto considerando la desprotección en que se encuentran los
bienes en esas situaciones, como la entidad superior de la reprobación que
objetivamente merece una acción de esa naturaleza.
Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecución, le asignan una
pena mayor que la del tipo básico. Así ocurre con el ensañamiento o la alevosía
del art. 80.2, Cód. Penal, o con el escalamiento del art. 163.4, Cód. Penal.
Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él. Obran acá de
manera muy distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en
cuanto a las expresiones usadas) contiene el art. 41, Cód. Penal. Cuando éste
hace mención de los medios —"la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados",
conforme al punto 1 y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad" (2)—, dispone que tales pautas se
tengan en cuenta como circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de tiempo o
de cantidad (art. 40, Cód. Penal).
De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el
examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor
desarrollo, es la atinente a si existen como elementos descriptivos estados
externos, constituyentes de estados anímicos en personas distintas del autor,
como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando se trata de delitos de
escándalo público; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el
engaño en la estafa, etcétera.
Por mi parte, pienso que el elemento subjetivo de lo injusto no es lo que se debe
tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por
sobreentendida la afectación de un bien jurídico, y puede encontrarse en la propia
apreciación de la víctima la valoración de éste. De manera tal que si no se le
adjudica a la acción la capacidad de agredirlo, aquélla resultará atípica. Por
ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones
características del lenguaje ofensivo, pero si para la víctima no es así, no habrá
habido adecuación típica. Dicho esto, dejando de lado que se trata de un delito de
acción privada, y obviamente si la víctima no la ejerce, no habrá necesidad de
adentrarse en el análisis de la tipicidad.
La adecuación al tipo legal que debe darse para que la acción pueda ser
considerada delictiva representa la conjunción de todos los elementos, y el
examen particularizado de cada uno de ellos permite resolver, además, los casos
de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la
interpretación debe esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podría
(aparentemente) transgredir más de un mandato.
Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían contener
exclusivamente elementos descriptivos y objetivos, y que aquellas que así lo
hacen constituyen tipos normales, mientras que las que agregan pormenores de

135
carácter normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la
antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crítica,
pues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que puedan introducir
confusión, a veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoración
o no se sugiere la posibilidad de un reproche, dirigido genéricamente al que infrinja
la norma.
Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y
sobre la capacidad actual de nuestro pueblo (no sólo de los diputados y de los
senadores) para manejarlo, parece evidente que ha ido en declinación.

§ 85. La causalidad. Principales teorías


Encontrar las pautas científicas que permitan tener por cierto que el resultado
fue producto de la acción preocupó a los teóricos de todos los tiempos, que
elaboraron distintas teorías, que solamente mencionaré por sus nombres y
suministrando una breve explicación. Así, la de la equivalencia de
condiciones sostiene que todos los factores que condujeron al resultado tienen
idéntica calidad causal. La teoría de la causalidad adecuada mantiene que, en el
sentido del Derecho Penal, solamente son causas aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, producen un resultado. La teoría de la relevancia típica cree
que se debe tener en cuenta de qué manera es posible realizar el resultado a que
se refiere cada tipo penal y con ese método es posible separar la causa que
interesa de las otras que no están enderezadas, concretamente, a ese objetivo.
En realidad, la única teoría causal es la de la conditio sine qua non , operación
mental que permite llegar a la conclusión de que, suprimido un factor, el resultado
no hubiese podido producirse; por tanto, ésa no ha sido causa de él. Pero como se
acaba de exponer, se trata de una teoría negativa; o sea, puede decir cuál no fue
causa, pero no cuál la fue, si ésta permaneciese desconocida. Por lo mismo, todas
estas teorías no son otra cosa que los primeros desarrollos que condujeron a la
moderna teoría de la imputación objetiva, a la cual dedicaré el párrafo siguiente(1) .

§ 86. La imputación objetiva del resultado. Origen y finalidad


La teoría moderna de la imputación objetiva comenzó a elaborarse debido a la
necesidad de delimitar y, lo que es lo mismo, de restringir, la posibilidad de
adjudicar a alguien la realización del tipo imprudente(2)y (3) . De esa forma marca la
diferencia entre el nexo, puramente causal, de la acción con el resultado y la
vinculación que se encuentra mediante pautas normativas. Al comprimir, estrechar
y ajustar estrictamente el alcance de las prescripciones legales relativas a la

136
intervención de la persona en el hecho culposo, reduce el poder represivo del
Estado; aquel que se ejercita cuando sus magistrados dictan sentencias (4) . De
forma tal que el hecho no sea imputado más allá de lo debido y para que no sea
castigado si no se adecua perfectamente al tipo legal(5) .
El cambio fundamental introducido en la pasada centuria —y por eso se la
califica como moderna a esta teoría de la imputación objetiva— consiste, en suma,
en que el examen para identificar a quien se comportó como lo refiere la figura
penal, se realiza valorativa y no causalmente.
No obstante la búsqueda permanente de modelos conceptuales, siempre ha
constituido una dificultad identificar al autor en casos especialmente
problemáticos(6) .
La voz imputar es un verbo transitivo que significa atribuir a otro (una culpa,
delito o acción). En el idioma castellano conserva la acepción de la aplicación o la
inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella.
En Derecho lo importante es ahora no perder de vista que sólo puede imputarse
lo que pertenece como derivación del accionar de alguien como persona; no lo
que resulte del mero enlace de relaciones causales a las cuales haya efectuado
algún aporte.
La propia etimología de imputación señala la diferencia entre su significado en
la doctrina actual y el entenderla como una simple relación causal, pues hacia
1440 la palabra en nuestra lengua se empezó a usar como derivación del
latín imputare , seguramente con el alcance de "inscribir en cuenta" (7) , y en el
sentido jurídico penal, anotar o cargar en la cuenta de un sujeto una culpa o algún
delito(8) .
Es el mismo significado que le asignó Carrara en la conferencia inaugural del
curso de derecho criminal correspondiente al año académico 1875-1876 de la
Real Universidad de Pisa, con algunas coincidencias y otras diferencias respecto
de la doctrina mayoritaria actual, que es necesario poner de resalto.
Para Carrara la teoría de la imputación , y el análisis de sus elementos,
conducen al examen de la intención y a la delimitación de sus fases. De aquí
surge la noción de dolo y la de culpa , que a su vez delimitan el elemento
subjetivo moral del delito; nace sólo cuando existe la subjetividad física o
elemento material(9) .
A partir de esas ideas es posible deducir que para Carrara la relación física es
insuficiente para determinar, por sí, la atribución jurídica, dada ésta por lo que el
Sumo Maestro de Pisa llama el elemento subjetivo moral del delito. Esa tesis
conlleva a considerar que el presupuesto necesario para imputar a alguien es la
existencia de un hecho material que viola o ataca el Derecho; así como la
concurrencia del elemento moral .
En tanto, la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado analiza de
manera predominante si existe un vínculo entre la lesión (o la generación del
peligro para un bien jurídico) prevista en un tipo penal con quien aparece como

137
autor; no penetra en el terreno de la culpabilidad. Utilizando la terminología de
Carrara dirá: "Tú hiciste", y no llegará a declarar: "Tú hiciste eso culpablemente".
Es verdad que la denominación imputación objetiva puede ser utilizada de
manera exclusiva para resolver los problemas que plantea la atribución de un
determinado resultado lesivo a la conducta, como también para identificar otros
aspectos de la tipicidad, como veremos más adelante.

§ 87. Lo objetivo de la imputación objetiva


En Filosofía, el sustantivo objetivo señala lo que existe realmente, fuera del
sujeto que lo conoce: lo perteneciente o relativo a esa realidad exterior y no al
modo de pensar o de sentir o a los deseos.
Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo de la relación entre las
personas no depende de los conocimientos, sentimientos o de la inclinación
afectiva del agente a algo que le apetece.
De la objetividad (que utiliza como parte de su rótulo la moderna teoría de la
imputación objetiva) se desprenden dos significados posibles: (a) Que existen
reglas de comportamiento impuestas con validez general (erga omnes ), lo que
equivale a decir que los conocimientos, los sentimientos y los deseos individuales
no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena. (b) Que algunas
partes integrantes de los mandatos legales, aun sin pertenecer necesariamente a
cosas de la Naturaleza, son de todas maneras realidades exteriores: se ubican
fuera del sujeto. Son elementos ajenos a sus conocimientos, a sus sentimientos y
a sus apetencias afectivas.
En el curso de esta exposición utilizamos la acepción (b), pues la primera la
damos por sobreentendida: siendo que examinamos el tipo del delito imprudente,
éste constituye un mandato general y no puede hacer diferencias entre quienes se
encuentran en idéntica situación; lo contrario sería inconstitucional porque
desconocería el principio de igualdad ante la ley.

§ 88. Posibilidad de previsión e imputación objetiva


Que la primera de las acepciones (a) es acertada resulta indiscutible; pero con
ese descubrimiento poco se adelanta, ya que no solamente la imputación objetiva
sino la suma de los datos puestos por la ley (tanto los objetivos como los
subjetivos) comprueban que la conducta es típica y la abstención de incurrir en
ella se les exige a la generalidad de los destinatarios.

138
Los problemas aparecen a poco que se profundice el segundo de los
significados de la idea objetividad (b), ya que, desde antiguo, aparece mencionada
la palabra previsibilidad (no incorporada al Diccionario de la Real Academia
Española , pero que se usa para designar la posibilidad de previsión), que
representa un dato subjetivo por esencia (la referencia normativa es la exigencia
de prever). Esto, desde ya, hace pensar que no sería correcto agregar al
sustantivoimputaciónel adjetivoobjetiva, pues en realidad se trata de una
proposición destinada a determinar en qué conjunto de las realidades un resultado
está vinculado jurídicamente a una conducta; y no todas estas hipótesis de hecho
contempladas por la ley penal son ajenas a los conocimientos, a los sentimientos y
a los deseos del autor del hecho cometido por culpa.
Sin perjuicio de volver a tratar más adelante el papel que cumple la
previsibilidad, adelantamos que siendo una posibilidad, esa idea está referida a las
conjeturas normales , lo que sí es un dato externo al individuo concreto(10) , cuya
conducta está siendo juzgada. Siguiendo este razonamiento, sería correcto hablar
de previsibilidad objetiva si se le asignase el significado de que toda persona
normal puede anticiparse, formando en su mente la imagen de lo que quizás
llegará a acontecer. Sin embargo, ésta es una ilusión; la personanormal no es un
ser real y sólo existe en la imaginación de quien juzga. Como este entendimiento
es externo al agente (siendo que es propio del juzgador), se trata de una pauta,
que con relación al primero, es objetiva. En cuanto a la posibilidad que puede, o
no, tener el agente de adelantar mentalmente lo que va a suceder, ella estará
relacionada con sus conocimientos, sentimientos y deseos, y por ello es subjetiva .
El ente a valorar es subjetivo; la valoración del ente es objetiva y esta última se
hace a partir de la exigencia de que quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo
que puede ocurrir y conduzca sus actos de forma tal que los bienes expuestos al
riesgo de una actuación precipitada no resulten perjudicados.

A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría de la imputación
objetiva ha partido de los límites de lo previsible por una persona prudente a la
hora de adoptar decisiones(11) , la referencia se hace a la facultad de imaginar lo
que va a suceder que tendría un hombre que reflexionase antes de actuar acerca
de todas las consecuencias que derivarán de su conducta.

Entendiendo el tema así, aparece nítida la importancia de la posibilidad de ver


antes , a los efectos de ir ciñendo el campo de la atribución, pues no se puede
adjudicar jurídicamente el resultado si éste es imprevisible para una persona que
aspirase a adecuar su conducta sin apartarse de lo que manda la ley.

Por el momento dejamos pendiente la cuestión relativa al caso de que quien obró
no es una persona que se ajusta al baremo corriente, sino que tiene capacidades
especiales, superiores o inferiores.

139
§ 89. Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión)
La moderna teoría de la imputación objetiva indica (siempre nos estamos
refiriendo, de manera exclusiva, a los delitos culposos(12) , y por ello no agregamos
a la idea de la lesión del bien jurídico la de su puesta en peligro ) qué requisitos
deben concurrir para poder cargar como débitoen lacuenta de un sujeto esa
agresión. Lo importante, entonces, es identificar esas circunstancias o condiciones
necesarias y describir la esencia de ellas.
El meollo es el riesgo y por ello nos detendremos brevemente en la idea que
condensa la palabra riesgo , entendida como la contingencia o proximidad de un
daño. Una cosa es la contingencia (la lesión puede producirse o no) y otra
la proximidad : la cercanía, el escaso tiempo que separa la situación actual del
bien del perjuicio que tendrá en el futuro.
Para ambos extremos de la inteligencia del concepto, el sinónimo es peligro ,
entendido como la inminente ocasión de un mal. Y es probable que la
palabra riesgo tenga el mismo origen que la española risco , "peñasco escarpado",
identificando el peligro que corre quien transita por estos lugares o el navegante
que se acerca a un escollo(13) .
La doctrina contemporánea utiliza la palabra riesgo sin introducir mayores
precisiones; es decir, da por sobreentendido un significado que no se expresa cuál
es; y ello trae inseguridad, ya que si el resultado puede o no generarse (y no hay
manera fundada de decidirse por una de las alternativas), resulta injusto endilgarle
al agente que su conducta creará, sí o sí, la lesión. En cuanto a la relación
temporal, ocurre lo mismo. La doctrina no cuantifica la inminencia . Esto es:
sucederá pronto . Pero ¿cuánto antes?
Como puede observarse, si la imputación objetiva es un juicio de relación
normativa entre la acción y el resultado, dentro del concepto de imputación
objetiva hay, a su vez, otros juicios de relación, como éstos que acabamos de
señalar: los de contingencia y de proximidad. Ellos, como cualquier otro juicio
(entendida la voz como la operación del entendimiento que consiste en comparar
dos ideas para conocer y determinar sus relaciones), tienen que resolverse —para
el usus fori — con pautas que posibiliten la mayor seguridad como, por ejemplo,
las de determinación estadística o las de cualquier otro medio que permita ser
contrastado.

§ 90. Tipo e imputación objetiva

140
La imputación objetiva del resultado es un elemento del tipo de los delitos
culposos(14) . La denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la
jurisprudencia de diversas maneras: a) Para vincular el resultado y la conducta
que realiza el tipo. b) Para la determinación de la tipicidad. c) Para constatar, una
vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué circunstancias el
resultado debe ser atribuido a la conducta: es ésta la imputación objetiva del
resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que, siendo que se afirmó la concurrencia de un
elemento típico con la conducta realizada, como lo es la infracción del deber de
cuidado, pueda sin embargo no imputarse el resultado al autor. La duda se
despeja cuando se pone atención en que para que haya tipicidad tienen que
presentarse simultáneamente todos los requisitos. Así, aunque se haya
incrementado el riesgo, el resultado puede no ser el producto del peligro
contemplado por la norma o provenir del aporte puesto por quien resulta lesionado
o por un tercero.

Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta enjuiciada será atípica.


De manera tal que, si bien no concebimos a la teoría de la imputación objetiva
"como una teoría de la conducta típica, entendida como conducta prohibida" (15) (si
esto significase una absorción total de los elementos del tipo del delito imprudente
por ese criterio), lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base
necesaria para constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé
para adjudicárselo.

Entendida la imputación objetiva del resultado como uno de los elementos del
tipo de los delitos imprudentes, que coexiste con los demás, hay que apuntar que
es posible profundizar el análisis, de manera tal que ya no trata solamente del
examen del riesgo puesto por el sujeto a quien se juzga, sino que abarca el
examen del comportamiento de otras personas, en cuanto tenga incidencia para la
atribución del resultado: algunas hipótesis de intervención de varias personas en
el hecho de un partícipe, del lesionado o de un tercero.
Estos últimos criterios, en la medida en que sirven para despejar el campo,
deslindarlo, tomando como base la incidencia de las diversas conductas y, así,
fijar los contornos precisos de la autoría, pertenecen a la teoría de la imputación
objetiva (entendida en sentido amplio), o forman parte de un segundo nivel de la
imputación objetiva(16). Aquí se ubican todas aquellas pautas que suministran la
posibilidad de evaluar la conducta de cada quien, lo que a su vez permitirá —en su
caso— adjudicar una responsabilidad penal circunscripta a lo que individualmente
se ha aportado; es decir, no asperjada por la imputación (y el eventual reproche)
que derive de comportamientos que le son extraños. De más está decir que este
desiderátum tiene correspondencia con los principios constitucionales de legalidad
y de reserva de la zona de libertad individual, pues el Estado no puede castigar un
hecho no previsto como delito por la ley y, más allá, tampoco está facultado para
reglar aquellas acciones que no afecten a terceros ni alteren el orden público. Con
lo cual un Estado, garante de la libertad del hombre no tiene más remedio que

141
respetar la autodeterminación e imputar solamente lo que sea una consecuencia
del mal uso de ella: las acciones —y los resultados que sigan a ellas— que sean
del sujeto, suyas ; que le pertenezcan . Así, un resultado sólo le puede ser
adjudicado a un comportamiento cuando éste ha creado un riesgo no permitido,
cuando es su secuela y cuando se encuentre dentro del ámbito de prohibición
instituido por la norma.

CAPÍTULO NOVENO

DOLO

§ 91. Concepto
(1)
La palabra dolo fue empleada de diversas maneras a través de la historia, de
las que resumo:
En Ulpiano: Lib. IV, tít. II, ley 1ª: Dolus malus est machetatio quaedam alterius
decipiendi causa, qm aliud simulatur et aliud agitur ("Dolo malo es cierta
maquinación para engañar a uno simulando alguna cosa y haciendo otra").
En las Partidas: ley 1, tít. 16, Partida 7: La intención astuta y maliciosa que se
dirige contra el justo derecho de un tercero, ya hablando con mentira y artificio, ya
callando maliciosamente lo que se debe manifestar.
En el Diccionario de Escriche (París, 1869): "Toda especie de astucia, trampa,
maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro; o el propósito de dañar
a otra persona injustamente".
El significado en la lengua española actual, derivada la voz del latín dolus : 1.
Engaño, fraude, simulación. 2. En los delitos, voluntad intencional, propósito de
cometerlos. En los contratos o actos jurídicos, engaño que influye sobre la
voluntad de otro para la celebración de aquéllos, y también la infracción maliciosa
en el cumplimiento de las obligaciones.

El sentido general que le asigno a la idea dolo en Derecho Penal es el de


conocimiento y voluntad(2) de realizar el hecho al que refiere el tipo de la ley
penal(3) . Comprende no sólo el logro del resultado, por sí, sino también los
medios(4) puestos en movimiento por la acción de esa manera orientada(5) .

142
El conocimiento de las circunstancias a que refiere el tipo objetivo está
acompañado por la finalidad.

Una cosa es la finalidad, como fenómeno psicológico —que tiene lugar en la


cabeza del autor— y otra cosa es la exigencia de la ley acerca de que esa
finalidad concurra como requisito típico. En este último sentido, pertenece a la
ley(6) .

El autor tiene que conocer las circunstancias que rodean el suceso y obrar con la
intención de concretarlo. Como explica Maurach: el dolo es el querer, dominado
por el saber, de realizar el hecho, tal cual lo describe el tipo objetivo (7) .

Conocimiento y voluntad son manifestaciones de la psique. La unión de ambos no


da como producto otro suceso psicológico al que se pueda llamar dolo . Dolo es
una expresión jurídica, que identifica la importancia que se le asigna a ese
fenómeno psicológico(8) . En otras palabras: el dolo parte de un dato subjetivo al
que el Derecho adiciona un juicio de valor(9) .

El demérito que el legislador le asigna a la conducta guiada por el dolo aparece


reflejado en el tipo(10) , no en la culpabilidad, ya que si fuese una cuestión relativa
a esta última —como lo entiende la teoríacausalista—, representaría una idea
compleja, constituida por el conocimiento y la voluntad del protagonista de realizar
el hecho y simultáneamente por el reproche al sujeto por haber obrado no
obstante ese conocimiento y con esa voluntad(11).
El dolo no abarca la conciencia de la antijuridicidad. Ésta constituye una
cuestión relativa a la culpabilidad. El dolo del autor subsiste con independencia de
que le haya sido imposible reconocer lo prohibido de su acción o que, mediante la
correspondiente activación de la conciencia, hubiera podido adquirir tal
comprensión.
De lo primero resulta que obra con dolo el inimputable, y de lo segundo, que
también actúa con dolo el que se encuentra en error vencible de prohibición.
En cuanto a la acción amparada por una causa de justificación, aparece una
dificultad sistemática(12) : el dolo no existe como concepto genérico. El dolo es
típico: corresponde a cada hecho de los previstos por el legislador como delito (13) .
De ello resulta que quien mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento
de la potencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión y
voluntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; pero no tiene la
voluntad, v.gr., de matar a la que alude, por ejemplo, el art. 79, Cód. Penal. Tanto
es así que, a los efectos del encuadramiento del suceso y dejando de lado las
cuestiones relativas a la prueba, que habilitarían la apertura de una investigación,
daría lo mismo que se tratase de un homicidio simple o de un parricidio.
Las observaciones precedentes dan pie para apreciar el mérito, no
suficientemente reconocido por un sector doctrinario, de la teoría de los elementos
negativos del tipo. En este orden de pensamiento, si se llega a considerar la

143
idea tipo global o tipo de ilícito , el dolo debe extenderse, asimismo, al
conocimiento de que no existe una causa de justificación.
De lo cual resulta que el autor no debe padecer ninguna confusión sobre la
licitud o ilicitud de su conducta, ya que lo contrario llevaría a constituir error de tipo
—excluyente del dolo— la suposición errónea de la concurrencia de justificantes.
Toda equivocación, que recaiga sobre una cuestión fáctica, debe ser calificada
como error de tipo. Por su lado, el error de prohibición, como excluyente de la
culpabilidad, debe incidir acerca de la ignorancia o falsa inteligencia de que una
ley que califica el hecho como delito.
Dicho lo anterior sin desconocer que la doctrina no exhibe una coincidencia total
sobre este tema y que si se adoptase la teoría de los elementos negativos del tipo,
la equivocación legis sobre la justificación constituiría un error de tipo.
No obstante los diferentes enfoques doctrinarios acerca de la Teoría del delito,
es indudable que, a los efectos de ubicar sistemáticamente los elementos
subjetivos del injusto en el tipo subjetivo, es imprescindible marcar con claridad la
línea que separa el injusto de la culpabilidad.
En ese sentido, toda referencia que se haga a la calidad de los motivos (art. 41,
Cód. Penal), a los sentimientos o a actitudes internas —independientes de
aquellas que aparezcan en el tipo— son ingredientes de la culpabilidad.
Por supuesto que ésta es una idea genérica: corresponde analizar cada suceso
penal en particular, pues una construcción sistemática perfecta no puede tener un
valor superior a una solución justa del caso concreto a juzgar.
Antes anticipé que el dolo es típico.
El Código Penal argentino no contiene orden general alguna —literalmente
expresada— que se dirija a los destinatarios, orientándolos para que se abstengan
de obrar con dolo. Aparecen mandatos específicos en cada tipo penal. Sí hay
referencias en la Parte General suficientes como para tener por cierto que el dolo
se compone de conocimiento y voluntad. Así, el art. 42, Cód. Penal, cuando define
la tentativa como el comienzo de ejecución con el fin de cometer un delito
determinado tanto como el art. 47, Cód. Penal, que limita la represión a los
cómplices teniendo en cuenta solamente aquel suceso con cuya realización
prometieron colaborar. Con carácter abarcativo, y reconociendo que si no concurre
el conocimiento no se debe condenar, el art. 34, inc. 1º, Cód. Penal exime de pena
al que obra por error o ignorancia de hecho no imputable(14) .
El concepto general dolo asume las características particulares a cada hecho
previsto por el legislador como delito. La regla es el dolo; la excepción, la culpa.

§ 92. Necesidad de una teoría unitaria del dolo

144
Constituye un signo de falta de coherencia que gran parte de la doctrina y de la
jurisprudencia entiendan al dolo eventual como una categoría distinta a las del
dolo directo y del dolo de consecuencias necesarias. Contra ese pensamiento hay
que reaccionar, pues si el dolo eventual es dolo, tiene que participar de los
elementos que tienen que ser comunes a todas las formas: el directo, el indirecto o
de consecuencias necesarias y el even tual(15) .
Por ello, en lugar de buscar las diferencias que pueda haber entre las tres
maneras en que aparece el dolo (y particularmente el de más difícil aprehensión,
el eventual), hay que encontrar las notas generales (16) , características de éste,
que deben aparecer tanto en el dolo directo como el indirecto o de consecuencias
necesarias y en el eventual.
Luego se deben señalar los caracteres específicos(17) , como que en el dolo
directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el dolo indirecto tampoco,
pues en esta última hipótesis el sujeto tiene voluntad de realizar un hecho, a
sabiendas de que producirá resultados que exceden aquellos que constituyen el
objeto principal de su propósito.
De todas maneras corresponde encarar el debate sobre la teoría tradicional del
dolo, pues tal como aparece formulada en la doctrina y en la jurisprudencia
comunes, no puede contener la forma dolo eventual(18).
Cronológicamente, el aspecto intelectual se antepone siempre al volitivo, pues
sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad.
No cuenta para el dolo nada que no esté psíquicamente presente en la conciencia
como contenido de ésta(19) .
En la concepción doctrinal del dolo existe un tradicional debate entre partidarios
de la teoría de la representación y de la teoría de la voluntad, de cuya
confrontación no voy a hacer un relato ni a exponer exhaustivamente el estado
actual de la cuestión, pues lo más interesante es examinar con sentido crítico los
distintos puntos de vista, para asentar la convicción propia de que no es dado
prescindir del elemento volitivo, no obstante la decisiva importancia que tiene el
elemento intelectual.

§ 93. El dolo y sus clases. Dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo
eventual
El primero no ofrece dificultades, pues alude al caso en que el agente conoce y
quiere producir un efecto determinado y dirige los medios para lograrlo. La
segunda construcción tampoco es problemática: el sujeto conoce lo que quiere
conseguir y sabe que, paralelamente con ese resultado, sí o sí producirá algunos
más, que son indirectos pero que —de todas maneras— necesariamente van a
acontecer.

145
La tercera clase de dolo, el eventual, exige una explicación más pormenorizada
y la suministraré a continuación aprovechando parte de un trabajo anterior(20) .
Acerca de la idea dolo eventual, no es de buena técnica expositiva empezar por
el final, que es donde deben formularse las conclusiones. Sin embargo, en este
tema, resulta oportuno adelantar algunas opiniones definitivas:
Hay una cuestión idiomática de significativa importancia relativa a la
locución dolo eventual .
El sustantivo es dolo y el adjetivo que lo califica eventual. Pues bien: en la
materia que me ocupa, lo que puede o no acontecer ; aquello cuya ocurrencia
es eventual , no es el dolo sino el resultado. De manera que si se sigue
empleando la expresión dolo eventual , hay que tener en cuenta —para evitar
mayores confusiones— esa particularidad(21) .
En el dolo directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el indirecto
tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tiene la voluntad de realizar un
hecho a sabiendas de que producirá resultados que exceden aquellos que
constituyen el objeto principal que persigue.
Hay una segunda cuestión y ésta es lógica:
Si el dolo eventual es una de las especies del dolo, tiene que compartir los
elementos generales (lo que es el género próximo en la definición) y añadir alguna
característica particular, lo que constituye la diferencia específica de la misma
operación mental.
En este orden de cosas, el dolo se compone (dicho esto en forma sucinta y sin
entrar por ahora a profundizar las posturas doctrinarias contrapuestas que existen
en torno de esto) de conocimiento de la situación fáctica a la que se refiere el tipo
objetivo de la ley penal y de la voluntad de realizar el hecho (22) .
Para seguir elucubrando sobre el concepto, dejando de lado la equívoca
denominación, habría que designarlo de alguna otra manera; camino que eligió
alguna doctrina(23) .
Sin embargo, como es imposible contrarrestar la fuerza de la tradición, se
seguirá hablando de dolo eventual , aunque constituya una locución desacertada.
Buscando la etimología de la palabra eventual , es posible descubrir caminos
muy interesantes que permiten abordar el terreno medular de esta institución.
El Diccionario de la Real Academia Española proporciona la acepción del
adjetivo eventual (la que me interesa destacar) como "sujeto a cualquier evento o
contingencia", y su vez el sustantivo evento (derivándolo del latín eventus ), lo
entiende como "hecho imprevisto o que puede acaecer", y eventualidad como
"hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural". Conjeturar significa,
siempre conforme al mismo diccionario, "formar juicio de una cosa por indicios u
observaciones".
Del enlace de esas ideas se desprende que para la Real Academia
Española eventual es la derivación de un hecho que, el sujeto que lo protagoniza,

146
por los indicios que se le presentan o por sus observaciones previas, juzga que
puede acaecer pero, que ello ocurra, se le aparece como incierto.
Hasta acá la interpretación coincide con lo que he expuesto renglones
anteriores: eventual es "lo que puede o no acontecer", conforme al significado
corriente en nuestra lengua.
Sin embargo, conviene seguir indagando acerca de por qué llegó a ser así en el
idioma castellano
Eventus significa "resultado", "desenlace". En esta acepción, en la palabra latina
no aparece lo incierto. Sí cuando se la usó para vislumbrar el posible desenlace de
una guerra, ya que en ese caso equivalía a la suerte, que podía ser buena o mala.
Como cuando se decía "non sine evento " ("no sin suerte", "con buena fortuna").
Siendo así, y trasladando la idea al uso jurídico del adjetivo eventual , que califica
al sustantivo dolo , puede decirse que el individuo que obra con tal, deja librado a
la suerte (buena o mala) el resultado final de su conducta.
Buceando en el idioma alemán, tan importante para el Derecho Penal argentino,
dada la propensión a abrevar en las fuentes de la doctrina teutónica, aparecen en
este tema las dos vertientes de su formación. La raíz latina dolus eventualis es
idéntica a la del castellano o a las del italiano; en tanto que en la aria, cuando al
sustantivo Vorsatz (dolo) se le agrega el adjetivo bedingt (condicionado)(24) , se
produce un cambio sutil, pero muy importante, pues me parece más correcto
entender que no es que el sujeto deje librado a la suerte lo que puede derivar de
su comportamiento, sino que la evaluación jurídica más severa de uno de los
posibles efectos de su conducta está sujeto a la condición de que su acaecimiento
esté incluido en el plan que se trazó al emprender la marcha hacia el fin que se
había propuesto alcanzar.
De todo lo expuesto hasta ahora resulta que, como en tantas otras áreas del
conocimiento, no interesa la forma sino el contenido.
Sobre lo último cabe decir que la ilicitud penal de un acto, y su gravedad relativa
en orden a la pena, es el resultado de la suma de factores objetivos y subjetivos.
En el primer lugar, entre los primeros, está el bien jurídico afectado. Entre los
segundos se ubican los conocimientos y las actitudes adoptadas a partir de ellos:
el dolo y la culpa.
No existe en el Derecho continental-europeo una categoría intermedia que
aluda a un grado de ilicitud que provenga de una actitud interna distinta a la del
dolo y a la de la culpa.
Incluso es difícil encontrar que en la realidad psíquica tenga lugar
un tertius semejante en el que pueda reparar el legislador para asignarle una
consecuencia que le sea particular a ella.
Si ya resulta imposible identificar en qué consiste, cuál es el dato interno
correspondiente al simple descuido (no la valoración del descuido, lo que es una
referencia añadida desde afuera ), también lo sería esa tercera actitud.
Este impedimento existiría enfocando el asunto desde el lado de la culpa. Si el
intento se hace a partir del dolo, como una clase distinta de dolo, aparece una

147
variación en los componentes propios de éste (conocimiento y voluntad), pues el
sujeto sabe que la acción tiene potencia lesiva pero no persigue, como objetivo de
su acto, la lesión.

Al analizar el dolo eventual, la doctrina mayoritaria se preocupa por encontrar las


notas que lo diferencian con la culpa con representación y, por lo general, no lo
examina como una de las formas de aparición del dolo. Por ello, cualquier
definición de dolo eventual adopta algunas de las teorías que se han esbozado
para separarlo de la culpa. Así, el art. 19 del Anteproyecto de reformas del Código
Penal argentino, elaborado por Sebastián Soler dice: "Obra con dolo no solamente
quien quiso de modo directo el hecho ilícito, sino también aquel que asintió a su
producción eventual para no desistir de su acción".

La fórmula no es acertada, porque lo único que hace es resumir la teoría del


asentimiento , que mencionaré más adelante y, dejando aparte que no es
conveniente que una ley se ciña a un determinado criterio doctrinario, no
caracteriza correctamente la cuestión; en todo caso, debería haber propuesto este
enunciado: Obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la concreción del
resultado, aunque que éste ocurra no constituya el fin principal que persigue su
decisión.

Justamente este concepto, decisión (contra el bien jurídico) es el que caracteriza


el dolo conforme a un amplio sector de la doctrina contemporánea porque —entre
otras cosas— localiza el dolo en el aspecto más íntimo del agente (25) .

En definitiva, obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la concreción
del hecho, aunque ese suceso no constituya la finalidad principal de su decisión, y
pese a que el sujeto no tenga la seguridad de que se produzca.

Hechos : Contra la resolución que condenó al imputado como autor del delito de
amenazas agravadas por el uso de arma y por el anonimato, se interpuso recurso
de apelación.
Ratio decidendi : En la acción típica del delito previsto en el art. 149 bis del Cód.
Penal, el concepto de amenaza es la manifestación de voluntad del agente de
ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se
trate. Si bien de la circunstancia de que el imputado haya apuntado a la víctima
con un arma
no puede inferirse la existencia del dolo directo, se conforman los presupuestos
del dolo eventual que permiten incriminarlo por el delito de homicidio si tal accionar
provocó la muerte de aquélla, pues el autor pudo prever que la acción que iba a
realizar podía resultar típicamente antijurídica y aunque su voluntad no estuviera
directamente dirigida a efectuarla con ese carácter aceptó que ella se produjera
con tal adecuación.
La diferencia básica entre el dolo directo y el eventual es que en aquél se quiere el

148
resultado, mientras que en éste se lo acepta como consecuencia probable de una
conducta no específicamente dirigida a él.
Decisión : Confirmar la sentencia recurrida.
CPen. Santa Fe, sala III, 10/6/1997, "Calabrese, Juan M. y otro", publicado en: LL
Litoral, 1998-2-920; cita online: AR/JUR/1477/1997.

§ 94. El componente cognitivo del dolo


Para que haya dolo tiene que haber conocimiento. El dolo es la expresión
jurídica del repudio que merece como hecho injusto el de quien no se abstiene de
obrar pese a saber cuál será la consecuencia de ello.
Quiere decir que hay un fenómeno psicológico (el conocimiento) que constituye
el soporte de la apreciación jurídica(26) .
Contrariamente a lo que ocurre con la voluntad , la mayor facilidad con que este
elemento se puede constatar o deducir de datos externos explica la razón por la
que la doctrina no pone en duda la exigencia de este componente(27) .
El hombre conoce cuando ha grabado en su conciencia (28) experiencias,
palabras y conceptos(29) , que tiene a su disposición en la memoria para reproducir
la vivencia, entender la expresión o la idea oral o escrita, que escucha o ve, decir
o escribir, lo que quiere significar, guardando correspondencia con la comprensión
general del resto de las personas de su entorno(30) .
En este orden, quien conoce aludiría a su comportamiento sosteniendo que
"sabe lo que hace", lo que incluye las consecuencias que puede prever derivarán
de su comportamiento. O sea que el sujeto aprehende la situación global (31) .
Por supuesto que para determinar que hay dolo no es suficiente la
representación pura y simple(32) , sino que lo decisivo es la actitud del sujeto frente
a esa representación(33) ; disposición que se revela en actos que se proyectan en
el mundo exterior.
El conocimiento del autor debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo: en
su caso, el sujeto pasivo o el objeto material del ataque que dirige, la acción
misma y la manera en que ésta se endereza(34) hacia el efecto.
Estas reflexiones se ajustan a la ley. El Código Penal argentino no utiliza la
palabra dolo. Sin embargo, está claro que para esta ley el conocimiento del autor
debe abarcar los elementos objetivos y contemplar el resultado que puede derivar,
pues para que el autor sea punible tiene que haber tenido comprensión sobre el
suceso del hecho (art. 34.1, Cód. Penal, interpretando a contrario sensu las
eximentes del error y de la ignorancia de hecho no imputables)(35) . Asimismo, la
primera parte del art. 47, Cód. Penal reza: "Si de las circunstancias particulares de
la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un

149
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar".
No hay duda, entonces, de que el conocimiento del partícipe abarca "las
circunstancias particulares de la causa" y un exclusivo efecto posible.
Circunscribiendo ahora la cuestión exclusivamente al resultado, como es obvio,
y siendo éste —como consecuencia— algo que se producirá en el futuro, el
agente no lo podrá conocer en el momento de actuar; pero sí tendrá conciencia de
que luego sucederá.
Precisamente, en razón de este último apunte, parte de la doctrina moderna,
que se manifiesta en desacuerdo con la tradicional, privilegia el valor del elemento
cognitivo(36) .
Según aquélla, es el riesgo de que se produzca un efecto delictivo derivado de
la acción llevada a cabo lo que realmente configura el objeto del conocimiento (37) .
Desde mi manera de entender el tema, siendo exacto que la conciencia del
riesgo juega un papel en cuanto al contenido del conocimiento, lo objetable de tal
tesis es que anula la necesaria diferencia entre dolo y culpa, en cuanto a la
representación del resultado posible, ya que éste —el conocimiento del riego— es
un dato común al dolo eventual y a la culpa consciente.
De todas maneras, para aprovechar en esta materia la idea riesgo , hay que
observar que todo depende del grado de intuición del sujeto acerca de la
proximidad de que el peligro se concrete en resultado: es lejana en la culpa
inconsciente y se va aumentando en este orden: culpa consciente, dolo eventual y
dolo directo.

Es claro que el legislador no decide prohibir las acciones teniendo en cuenta


únicamente las distintas actitudes subjetivas, sino que le interesan también las
consecuencias. Empero, en algunas hipótesis las derivaciones en cuanto a la
lesión de los bienes jurídicamente protegidos son similares y lo que varía es la
actitud interna. En cuanto al resultado, tanto da que un hombre muera por una
conducta derivada de dolo directo, de dolo eventual, de culpa consciente o de
culpa inconsciente: siempre habrá un hombre muerto.

En orden al grado de injusto (a su vez, determinante de la gravedad de la pena


con la que se amenaza), tendrá relación, no con el resultado, que puede ser
idéntico, como hemos visto, sino con las características subjetivas de la acción.

El comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no sólo como adecuado
desde el punto de vista causal para producir el resultado prohibido por la norma
penal, sino que ha de ser un comportamiento de tal entidad que cree un riesgo
para el bien jurídico protegido, riesgo este a considerar partiendo de la experiencia
recogida de casos semejantes. El comportamiento típico, objeto del conocimiento
del sujeto es, por tanto, un comportamiento peligroso.

150
De estas reflexiones extraigo dos consecuencias:
a) Que el solo entendimiento no puede ser dolo, pues el sujeto conoce cuándo
concibe la idea de perpetrar un delito o realiza actos preparatorios. Sin embargo,
los actos previos no son dolosos —en el sentido penal— pues aún no hay bienes
jurídicos que se vean afectados. El dolo penal no es únicamente conocimiento (38) o
únicamente intención, sino que tiene que estar adecuado al tipo: constituir el
conocimiento y la voluntad de utilizar los medios para que se concrete el hecho al
que refiere la ley penal.
b) La idea comportamiento peligroso vinculado al tipo es útil, pues cuando la
conducta (guiada por el pensamiento) sobrepasa cierto nivel de riesgo, deja de ser
culposa para empezar a ser dolosa; con dolo eventual. Naturalmente, la dificultad
mayor estriba en descubrir cómo se determina ese nivel y se marca la frontera.

§ 95. La coconciencia
Hay conocimientos respecto de los cuales no es necesario un esfuerzo para
concentrarse en ellos en el momento de la acción, pues son inseparables del resto
de la inteligencia. En otras palabras: hay un co-pensar, una co-conciencia que
rodea aquella que constituye el centro focal del pensamiento. Así como fijamos la
vista en un punto pero percibimos también el espacio que lo rodea, también el
pensamiento apunta hacia un tema pero percibe los que están próximos(39) .
Utilizando observaciones similares, al tema se refirió Gallas en su momento,
diciendo que al conocimiento le pertenece no tanto la representación determinante
del acto de voluntad, sino más bien la representación total del hecho, que el autor
tiene ante la vista al obrar(40) .
Esa representación comprende, junto al resultado que quiere lograr, todavía
otros efectos o modalidades de la acción, que se presentan al autor como
consecuencias necesarias o incluso sólo como posibles del resultado apetecido, o
como posible derivación alternativa de su hecho(41) .
Sin embargo, para que haya dolo no es suficiente un concepto amplio (sin
límites) de entender lo que pasa en el mundo exterior, sino que por conocer debe
entenderse la conciencia actual(42) relativa a la circunstancia en que el autor
desenvuelve su conducta.
Quizás no haya sido esta observación utilizada originariamente con el mismo
sentido que le daré, pero si hay consecuencias y modalidades de la acción,
previstas como posibles pero no abarcadas por la voluntad de realización, ellas no
pueden ser consideradas como manifestaciones de dolo.
Es necesario marcar una frontera, pues si no se hiciese así, la búsqueda de una
solución normativa terminará incorporando lo que debió pensarse(43) , y esto no es
dolo, pues no sale de la cabeza del autor sino de la del intérprete (44) .

151
Empero, para parte de la doctrina ya no hace falta un "pensar en" al momento
del hecho, sino que son suficientes formas más leves de conciencia(45) .

O la más desenfadada referencia que da Bustos Ramírez según la cual el dolo no


es una simple relación subjetiva del individuo con su acto, sino un elemento más
que coadyuva a expresar la significación social del comportamiento. Esto, en línea
con su tesis atributiva y no descriptiva de todos los elementos de la tipicidad; de
ahí que sea ese sentido social —siempre según Bustos— el punto de referencia
para afirmar o negar la concurrencia de dolo en supuestos dudosos(46) .

Esta última alusión conduce a un tema que, por su naturaleza y complejidad, está
necesitando una investigación profunda que no es dable encarar en este
momento. Por ello la limitación a enunciarlo: el análisis psicológico del dolo no
debe limitarse a los aspectos intelectivos y volitivos, también debe incluirse la
afectividad. Siendo así, además es necesario tener en cuenta las alteraciones que
ocurren en los procesos de motivación y en los de socialización. En un mundo tan
complejo como éste en el que nos toca vivir, con la mezcla de culturas que
aparece en, prácticamente, todo asentamiento humano, no resulta fácil exigir a
todas las personas que entiendan de idéntica forma cuáles son las reglas de
convivencia que el legislador trata de imponer. Por lo mismo, el margen de error
de tipo debe ser flexible.

Lo que se acaba de sugerir debe analizarse como tema relativo a la tipicidad, no a


la culpabilidad(47) , pues si A lleva consigo la silla que B ha dejado
momentáneamente en la vereda donde él había estado tomando el fresco del
atardecer, quizás A ha creído que se trataba de una cosa definitivamente
abandonada por su dueño y —conforme a sus pautas culturales— que podía
tomarla directamente. Su error sobre la ajenidad de la cosa desvirtuaría la
concurrencia del dolo de hurtar.

§ 96. Formación
El conocimiento se adquiere observando y experimentando. El hombre recurre al
saber que ha acumulado cuando necesita de él. No significa, empero, que la
información aparecerá con las mismas formas y extensión que las que tuvo al
ingreso, pues se mezclará con emociones particulares de cada momento.

Sobre el tema Zaffaroni, Alagia y Slokar recuerdan que toda acción tiene
motivaciones inconscientes y también que la actividad psíquica en modo alguno se
reduce a la del nivel consciente. Según ellos, todo esto no puede ser revelado a
los fines de la prohibición, por elementales razones de funcionalidad política: el

152
tipo no puede tomar en cuenta la actividad inconsciente, ni siquierain bonam parte;
cuando desde lo no consciente se bloquea el conocimiento (acto fallido), lo que se
toma en cuenta no es la actividad consciente, sino la ausencia de un conocimiento
actualizado(48).

Este último pensamiento me da pie para un comentario.

Los publicistas mencionados parten de la base de que el conocimiento pasa por


dos momentos:

Uno es el de incorporación a la psique, de donde se lo puede extraer con un


esfuerzo consciente.

El otro fenómeno consiste en el hallazgo posterior del dato y en traerlo para su uso
en el momento en que se lo necesite.

Si esto último no ocurre, si la actividad inconsciente obstruye el canal de retorno,


conforme con la opinión de Zaffaroni, Alagia y Slokar, "lo que se toma en cuenta
no es la actividad inconsciente, sino la ausencia de un conocimiento actualizado".

Ello deja al descubierto una inconsecuencia en la metodología, pues la ausencia


de conocimiento impide que el acto pueda ser considerado doloso. En caso de
que se le cuestione al sujeto esa carencia, el dolo deja ser avalorado para pasar a
ser uno de los elementos del juicio de reproche.

Para conservar la coherencia que necesariamente exige el sistema del injusto


personal , debería examinarse el asunto con la siguiente óptica y, por supuesto,
prescindiendo de las dificultades propias de la prueba de hechos psíquicos: si el
sujeto pudo esforzarse para traer al campo focal de su conciencia ese
conocimiento y no lo hizo, habrá actuado con culpa por negligencia. Si el sujeto no
concentró su pensamiento en el centro del suceso, pero tuvo aquella conciencia,
que antes se mencionó, habrá obrado con dolo.

§ 97. Conocimiento actual y conocimiento potencial


El dolo constituye un elemento del tipo. Éste, a su vez, constituye la
cristalización por el legislador, en una fórmula, de un suceso hipotético. Siendo
así, el conocimiento debe existir en el momento del hecho; tiene que ser actual.
El conocimiento potencial , como la misma denominación lo indica, no es el que
tiene el sujeto en el instante en que actúa. Sale de la cabeza del agente y pasa a
la del intérprete, quien considera que el otro debía haberlo tenido, que pesaba
sobre él la obligación de haberlo actualizado.

153
Si esto lo sostuviesen autores que adhiriesen a la teoría según la cual el dolo no
contiene la conciencia de la antijuridicidad (aspecto que, conforme a la misma
doctrina, corresponde al elemento culpabilidad), dejarían al descubierto un flanco
débil, ya que el Derecho reprocharía el incumplimiento de esa exigencia. Ergo, no
se trataría de un elemento del tipo sino de la culpabilidad. Constituiría un regreso
al causalismo , luego de haber seguido la idea del injusto personal.
Respecto de esta cuestión, opino que únicamente obra con dolo la persona que,
en el momento del hecho, tiene conocimiento de lo que hace (49) . Si no lo posee,
pudiendo haberlo adquirido, no actúa con dolo sino —en su caso— con culpa por
negligencia(50) .

Como el dolo es un elemento del tipo, debe rechazarse la idea de valoración


paralela en la esfera del lego, cuando se expresa con ella que es suficiente un
conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de los elementos
objetivos, ya que el haber actuado, no obstante saber que el acto es disvalioso,
constituye una de las referencias en que se basará el juicio de reproche que se
formula para indagar acerca de la culpabilidad.

El dolo requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, en la


medida en que son necesarios para darle un marco a la voluntad de realizar el
hecho. Esta última idea requiere un desarrollo mayor, necesariamente vinculado a
algún tipo objetivo en particular: así, el conocimiento de que se da muerte
al otro (al que alude el art. 79 del Cód. Penal) tiene necesariamente que existir
para que haya dolo de homicidio.

Examinando el resto de los tipos penales dolosos, salvo en aquellos cuya


formulación es compleja, es difícil encontrar algún elemento cuyo conocimiento no
sea necesario. Por supuesto que la exigencia del carácter de actual del
conocimiento no significa que el sujeto esté obligado a poseer un conocimiento
exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo.

Corcoy Bidasolo relaciona la advertencia con el riesgo: según ella, para que
concurra el tipo objetivo es necesario un peligro, el que debe ser conocido por el
agente. A continuación esboza un concepto, cuyo desarrollo procuraré hacer en
distintos capítulos de esta obra: sostiene que el distinto grado de conocimiento o
de desconocimiento de los factores de riesgo permite pasar de la impunidad de la
conducta al castigo de ésta como imprudente o como dolosa(51) .

§ 98. La valoración jurídica del conocimiento: el conocimiento como componente


del dolo

154
El conocimiento es un dato subjetivo al cual se le adiciona un juicio de valor (52) .
Esta suma arroja un resultado complejo que salva la dificultad sistemática —en la
que reparó Welzel— de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto
valorado.
Esta idea compleja (dolo en el sentido jurídico-penal) como referencia del juicio
de valor depende del grado de tolerancia o de exigencia de la sociedad. Y esto,
quizás de manera intuitiva, aparece revelado en la consideración de los actos que,
para algunos son dolosos (con dolo eventual) y para otros son culposos (con culpa
con representación). Si la exigencia social es mayor se calificarán como dolosos;
si no, como culposos, de una manera puramente intuitiva.

§ 99. La teoría del conocimiento como único componente del dolo


El objeto que se valora no es sólo el conocimiento sino también la voluntad.
Empero, un importante sector doctrinario sostiene una idea contraria. Para éste,
el dolo es sólo conocimiento; la voluntad no integra el dolo (53) . Según esta forma
de razonar, la mera representación, por parte del autor, de la posibilidad de que su
acción sea adecuada para producir el resultado típico debería ya hacer desistir al
sujeto de seguir actuando(54) .

Las consecuencias finales de adoptar esta postura son extremadamente graves,


pues si siempre que el autor se representa la posibilidad del resultado y no se
abstiene el hecho es doloso, desaparece del ámbito de la consideración penal la
culpa consciente, salvo en aquellos casos —siempre conforme a esta tendencia—
en los cuales la confianza en que ese resultado no se producirá encierra por sí
misma la negación de esa posibilidad y, por tanto, excluye el dolo.

Lascano resume la evolución de esta manera: en este sistema moderno lo


importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se
asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción
dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva,
el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. El
funcionalismo radical o sistémico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, pues —salvo el dolo directo donde también sigue teniendo
relevancia el elemento volitivo— lo decisivo será la representación y no la
voluntad; por ello, el dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual
basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la acción en
sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual prescinde del
elemento volitivo. Desaparece la idea de culpa consciente —con representación—
diferente del dolo eventual. La culpa queda reducida a la inconsciente —sin
representación— y sólo se da en caso de error evitable(55) .

155
Si viviese Jiménez de Asúa, y siguiese utilizando la Teoría del delito, a la que
adhirió hasta el final de sus días, podría insistir con sus objeciones a todo lo que
signifique una vuelta al dolo indirectus o al dolo generalis y hasta incluso al dolus
praesumptus , como cuando escribía: "La evolución progresiva de nuestra ciencia
parecía haber enterrado definitivamente eldolus praesumptus . La sola
representación no basta para basar la culpabilidad. Decir que lo sólo representado
es también querido, contradice, como lo ha demostrado Mezger, una concepción
pura de la culpabilidad, pues la representación por sí misma no puede
fundamentar culpabilidad alguna, sin tener en cuenta el querer"(56) . El mismo
Jiménez de Asúa citó una sentencia de la Cámara Segunda en lo Criminal de
Santa Fe, que según el catedrático español puso las cosas en su lugar: por más
que haya un comportamiento ínsito en la conducta inicial, no se sigue
necesariamente que el dolo acompañe hasta sus últimas consecuencias. Tan
exacto es que el mismo Código Penal, cuando norma en su art. 81.1.b, el
homicidio preterintencional, acepta el principio de que no por el hecho de cometer
una acción dolosa, el agente deba responder penalmente a título de dolo por todas
sus consecuencias, sino que responde, por un lado, en la medida de lo que quiso
hacer (dolo), y por otro, en la de lo que sin querer debió prever y no previó
(culpa)(57) .

Llevado hasta sus últimas consecuencias el criterio según el cual para que haya
dolo es suficiente que el sujeto conozca que el resultado puede desprenderse de
su acción, todas las consecuencias de la misma le serían adjudicadas, siempre a
título de dolo; con lo cual reaparece el versari .
Otras concepciones cifran el objeto del conocimiento en la realización del
tipo(58) , el conocimiento del sujeto de que su comportamiento lleva o puede llevar
a la realización del tipo objetivo. El sujeto sabe que su comportamiento se
desarrolla con una determinada tendencia en esa dirección: cuando alguien realiza
una acción tendiente a matar, sabe que su comportamiento se endereza a lograr
la finalidad de dar muerte de otro.

Es cierto, y resulta notorio, que en otros delitos más complejos no aparece la cosa
tan sencilla (contra el medio ambiente u otros intereses difusos o en la
perturbación de espectáculos deportivos), pero de todas maneras la idea es
válidamente generalizable.

§ 100. El componente volitivo del dolo

En cuanto interesa a los fines de esta exposición, la voluntad es el motivo


mediante el cual el sujeto endereza conscientemente sus acciones con miras a

156
conseguir determinados resultados. O sea que, a esta altura del análisis,
siguiendo el orden que fija la Teoría del delito, la voluntad a la que aquí se alude
no es la misma que aquella en que se piensa cuando se trata de distinguir los
actos voluntarios de los actos reflejos, sino que es la que se traduce como una
determinación del sujeto encaminada a la consecución del resultado(59) .

Es dable trazar un círculo y en él quedarán situadas las características de acto


voluntario de este modo:

a) En el sujeto aparece una apetencia fruto generalmente de la necesidad.


b) Imagina un plan de lo que debería hacer para alcanzar lo que desea.
c) Decide ponerlo en práctica(60) . Ésta es la operación mental a la que
llamo determinación(61) .
d) Cuando la determinación se traduce en actos externos, el fenómeno
psicológico adquiere interés penal, pues es el soporte del dolo; obviamente,
de toda forma de dolo, incluido el eventual(62)y(63) .
En lenguaje figurado, la determinación sería dar el paso , como la resolución de
Julio César de cruzar el Rubicón, adoptada la cual pudo decir: "Alea iacta
est "(64)y(65) .
Esta observación mía coincide hasta cierto punto con algunas corrientes de la
doctrina alemana actual(66), en cuanto ven al dolo no como un querer o una
voluntad, sino como una decisión(67).
Difiere en que, para mí, la decisión no es adoptada "a favor del injusto", pues
esto significaría anticipar un análisis que corresponde a la culpabilidad. La
decisión consiste, simplemente, en realizar el hecho descrito en el tipo.
Las consecuencias de los distintos enfoques difieren radicalmente: según mi
manera de entender el tema, si el sujeto decide matar a un hombre, realiza la
acción a la que refiere el tipo del art. 79 del Cód. Penal. En cambio, según las
corrientes alemanas que he citado, si el sujeto se decide a favor del injusto, no
concurriría el tipo subjetivo del artículo citado si la muerte la hubiese propinado
actuando en legítima defensa, o incluso en error acerca de lo justificado de su
obrar.

§ 101. Voluntad y deseo

El examen de la voluntad pertenece al terreno del elemento tipo. Es que tipo


subjetivo es igual a dolo. En cambio, el deseo pertenece al
elemento culpabilidad(68) .

157
Como ya he señalado en otras ocasiones, el Código Penal argentino marca la
diferencia, pues los motivos que determinan al sujeto a delinquir constituyen uno
de los parámetros a los que remite el art. 41.2 a fin de que el tribunal pueda fijar
las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad (art. 40) teniendo en
consideración las circunstancias atenuantes y agravantes.

Como resulta obvio, una cosa es que exista voluntad referida al resultado y otra
que se pueda formular la imputación objetiva por la producción de éste, pues el
efecto quizás sea querido pero su acaecimiento no ser la consecuencia de ese
deseo. Incluso el autor puede haber incrementado el riesgo permitido, pero la
consecuencia no estar en conexión con aquél.

§ 102. Voluntad e intención


Carrara encuentra una diferencia entre ambas ideas. Para el Sumo Maestro de
Pisa: "Del concurso de la inteligencia y de la voluntad surge la intención , que se
define en general: un esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin; y en particular: un
esfuerzo de la voluntad hacia el delito "(69) .
Como se puede advertir, utiliza otras palabras pero coincide con la
idea determinación , que antes he empleado. De manera que habrá inteligencia ,
en la terminología de Carrara, cuando el sujeto imagine un plan para lograr lo que
ambiciona. En el momento en que decide ponerlo en marcha habrá voluntad —
según Carrara— y determinación, conforme a mi manera de denominar este tema.
Cuando se dispone a desarrollar aquello que se ha determinado a hacer, habrá
intención, conforme a Carrara.
Para mí, la diferencia entre la determinación y la intención es muy sutil. Por eso,
a fin de introducir claridad en el intercambio conceptual, es válido utilizar como
sinónimas —en el contexto que nos ocupa— las
voces voluntad e intención(70). Esto sin dejar de insistir en que se trata de un
componente del dolo penal, lo que es distinto a los "hechos voluntarios" de los que
habla el art. 897 del Código Civil, juzgando que son tales los "ejecutados con
discernimiento, intención y libertad". Por lo que aquí la intención es uno de los
componentes del hecho voluntario y no la totalidad de él.
Dicho esto porque puede haber actos voluntarios que sean intencionales: con la
intención de producir el resultado al que se refiere la ley penal (71) . Cabe recordar
la cita que hace Jiménez de Asúa de la opinión de Luis Silvela, para quien puede
haber un acto voluntario que no sea intencional, para lo cual se vale del ejemplo
del cazador que dispara el arma de fuego para matar un animal y ocasiona la
muerte de un compañero, realizando así un acto voluntario al efectuar el disparo
pero siendo el homicidio ocasionado un acto no intencional(72) .

158
§ 103. La valoración jurídica de la voluntad
El conocimiento y la voluntad son los fenómenos psicológicos a los cuales el
Derecho somete a un juicio de valor. Al resultado de ese juicio se le llama dolo (73) .
Naturalmente la calificación por haber obrado con voluntad es un valor negativo.
Y tiene mucha importancia esta aseveración: si no hay voluntad no hay dolo, por
más que haya conocimiento.
Justamente lo que diferencia el dolo de la culpa es la voluntad, no el
conocimiento de la posible consecuencia de la decisión tomada, que quizás sean
comunes: al volante de un automóvil un sujeto sabrá que, marchando a la alta
velocidad que le imprime al rodado y contando con un reducido margen de
maniobra (teniendo en cuenta la proximidad del que se rueda en sentido
contrario), el adelantamiento al vehículo que lo precede, en una carretera de sólo
dos carriles, es muy peligroso. Tendrá conciencia de que puede provocar un
accidente con consecuencias luctuosas. Pero si no tiene voluntad de matar o de
lesionar a nadie, el hecho penal del que sea protagonista será culposo.
Al revés: si tiene voluntad de matar o de lesionar, el hecho será doloso.
De allí que las teorías que identifican el dolo solamente por el conocimiento,
prescindiendo de la voluntad(74) , incurren en un error: ni siquiera hace falta
advertir que las consecuencias de ese error son injustas para quien las sufre en un
proceso penal.
A esta altura es dable formular esta pregunta: ¿Por qué se descalifica con más
severidad al que obra voluntariamente que a quien lo hace por descuido? Y la
respuesta es: porque el legislador pretende que sus prohibiciones y mandatos
sean atendidos. El que tiene una voluntad contraria se alza contra esos
imperativos: quiere imponer su propio concepto de lo que debe ser la relación con
los bienes de terceros, frente a los dictados del cuerpo social.
Al revés: el que obra por descuido no tiene aquella actitud; sólo deja de poner la
atención que le era requerida.
No por nada los hechos dolosos siempre fueron llamados delitos , en tanto que
a los culposos, hasta hace no mucho tiempo, se los denominó cuasi delitos .

§ 104. Imputación objetiva y dolo


Mediante la pautas que suministra la moderna teoría de la imputación objetiva
se puede delimitar y, lo que es lo mismo, restringir, la adjudicación del resultado a
alguien.

159
Originalmente, la indagación estuvo orientada, con exclusividad, al tipo del delito
culposo(75)y (76) , marcando la diferencia que existe entre la conexión puramente
causal (de la acción con el resultado), y la vinculación que se establece mediante
pautas normativas.
Así, el juicio para decidir quién se comportó como lo refiere la figura penal se
realiza de manera valorativa y no como consecuencia del mero enlace de
relaciones causales a las cuales el agente haya efectuado algún aporte.
Con relación al tema que constituye el objeto principal de esta indagación, lo
problemático es determinar en qué radica lo objetivo de la imputación objetiva, ya
que se desprenden varios significados posibles y todos correctos:
a) Que existen reglas de comportamiento impuestas con validez general (erga
omnes ), lo que equivale a decir que los conocimientos, los sentimientos y los
deseos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley
ordena.
b) Que algunas partes integrantes de los mandatos legales, aun sin pertenecer
necesariamente a cosas de la naturaleza, son —de todas maneras—
realidades exteriores: se ubican fuera del sujeto. Son elementos ajenos a sus
conocimientos, a sus sentimientos y a sus deseos.
c) Que lo que se atribuye es solamente la autoría del hecho típico, sin que ello
signifique abrir juicio acerca de la culpabilidad.
d) Que la calificación de un suceso como evitable abre el camino al análisis de
la imputación. Lo contrario ocurre si es inevitable. En ambos supuestos, por
factores externos al protagonista.

Justamente en orden a esta última acepción (d) se plantea la dificultad central en


cuanto al papel que juega el dolo, pues la doctrina no exhibe una coincidencia
total: una parte de ella ubica al dolo en el elemento acción y otra lo hace en el tipo.
Para esta opinión, es la faz subjetiva de los hechos penales de ese jaez.

Esta última idea es correcta y se ajusta a la ley argentina: si el suceso es


inevitable, no puede encontrarse dolo ni culpa en el agente. Por ejemplo, al obrar
violentado por fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2º, Cód. Penal), el individuo no
realiza acción en el sentido jurídico-penal. Para nada interesa el conocimiento que
pueda tener acerca del suceso y la intuición sobre su probable desenlace.
Tampoco habrá voluntad, pues ésta supone la posibilidad de decidir en un sentido
o en otro, alternativa que no se da en esta hipótesis, ya que es la violencia externa
la que determina el curso del acontecer.

En sentido inverso: imaginemos que un individuo planifica el suceso de manera


tal que pone las fuerzas de la naturaleza como factor libremente elegido por él
para alcanzar la finalidad que se propone. Por ejemplo, se arroja a un río
correntoso calculando que en un lugar determinado su cuerpo embestirá a su

160
enemigo, que se ahogará luego del golpe. Si logra su objetivo, habrá una acción y
estarán completos el tipo objetivo y el tipo sub jetivo dolo .
De todas maneras, es útil exponer lo esencial de las siguientes ideas:
Con los criterios modernos de imputación objetiva se busca conocer quién es el
autor del resultado típico.
El juicio de imputación se concreta cuando se produce el resultado, que es el
derivado de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Ese examen está referido, predominantemente, a elementos del tipo objetivo.
Sin embargo, la ubicación del tema en ese terreno no implica desconocer que
los criterios que se manejan son proposiciones destinadas a determinar en qué
conjunto de las realidades un resultado está vinculado jurídicamente a una
conducta, y algunas de esas realidades pertenecen a la interioridad del agente.
Así ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de prever. La idea está referida a las
conjeturas normales y esta última calificación indica que en este sentido es un
dato externo al individuo concreto(77) , cuya conducta está siendo juzgada.
Siguiendo este razonamiento, sería correcto hablar de previsibilidad objetiva si se
le asignase el significado de que toda persona normal puede anticiparse,
formando en su mente la imagen de lo que quizás llegará a acontecer. Empero,
ésta es una ilusión; la personanormal no tiene vida; sólo existe en la imaginación
de quien juzga. Como este entendimiento es externo al agente (siendo que es
propio del juzgador), se trata de una pauta que, con relación al primero, es
objetiva.
En cuanto a la posibilidad que puede, o no, tener el agente de adelantar
mentalmente lo que va a suceder, ella estará relacionada con sus conocimientos,
sentimientos y deseos, y por ello es subjetiva . El ente a valorar es subjetivo; la
valoración del ente es objetiva, y esta última se hace a partir de la exigencia de
que quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo que puede ocurrir y conduzca sus
actos de forma tal que los bienes expuestos al riesgo no resulten perjudicados (78) .
A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría de la imputación
objetiva ha partido de los límites de lo previsible por una persona prudente a la
hora de adoptar decisiones(79) , la referencia se hace a la facultad de imaginar lo
que va a suceder, facultad que tendría un hombre que actuase sin precipitación,
reflexionando, antes de hacer, acerca de todas las consecuencias que derivarán
de su conducta.
Entendiendo así el tema, aparece nítida la importancia de la posibilidad de ver
antes , a los efectos de ir ciñendo el campo de la atribución, pues no se puede
adjudicar jurídicamente el resultado si éste es imprevisible para la generalidad de
personas que ajustan su comportamiento a las exigencias de la vida social.
La moderna teoría de la imputación objetiva indica qué requisitos deben
concurrir para poder cargar como débitoen lacuenta de un sujeto la lesión del bien
jurídico, siendo —en su lineamiento más esquemático— esos requisitos la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la concreción de ese riesgo en
el resultado.

161
La imputación objetiva del resultado, entendida en el sentido que acabo de
exponer, es un elemento del tipo. Aunque es verdad que la
denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la jurisprudencia de
diversas maneras:
a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo.
b) Para la determinación de la tipicidad.
c) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué
circunstancias el resultado debe ser atribuido a la conducta: es ésta la
imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que, siendo que se afirma la concurrencia de un
elemento típico con la propia conducta realizada con dolo, pueda, sin embargo, no
imputarse el resultado al autor. La duda se despeja cuando se pone atención en
que para que exista adecuación típica tienen que presentarse simultáneamente
todos los requisitos. Así, aunque se haya incrementado el riesgo, el resultado
puede no ser el producto del peligro contemplado por la norma o provenir del
aporte puesto por quien resulta lesionado o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta enjuiciada será
atípica. De manera tal que, si bien no concibo la teoría de la imputación objetiva
"como una teoría de la conducta típica, entendida como conducta prohibida" (80) (si
esto significase una absorción total de los elementos del tipo del delito por ese
criterio), lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base necesaria
para constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé para
adjudicárselo.
La doctrina se ha ocupado reiteradamente de analizar el dolo y la imputación
objetiva en hipótesis como los casos del tío y el sobrino, de la montaña y el
rayo o del viaje (en avión o en barco). En general, de situaciones en las cuales
alguien mande a su enemigo a un lugar peligroso, o a realizar una travesía en un
vehículo que puede caer o hundirse, con la esperanza de que lo mate un rayo o
que muera en un accidente, lo que efectivamente ocurre.
Sin perjuicio de que las conclusiones de la doctrina y de la jurisprudencia hayan
sido diversas, lo cierto es que en esos ejemplos de lo que ha sido llamada
"criminalidad de manual"(81) no hay dolo porque la voluntad —que es parte de
éste— es realizar el delito, no solamente desear el resultado.
Tampoco puede formularse la imputación objetiva, pues el agente no crea un
riesgo jurídicamente desaprobado con consecuencias que sean la derivación del
mismo.
Cosa distinta es que induzca a la víctima a que se coloque, por ejemplo, junto a
un mástil metálico ubicado en la cima de una montaña en medio de una tormenta
eléctrica o que la determine a subir a un avión o a un barco que —sabe— están
averiados, por lo que caerá el uno o se hundirá el otro. El resultado fatal que se
produzca le será imputado a quien programó y llevó a cabo los actos necesarios,
que impliquen conducción o dominio del suceso, porque ello es un actuar doloso, y

162
la derivación le será imputada. Se tratará solamente de una de las maneras en
que se puede matar.

§ 105. Asunción del riesgo y dolo


La doctrina que se refiere a este tema, vinculándolo con la teoría de la
probabilidad, renuncia a enlazar voluntariamente el autor con el resultado, al
menos en principio, con lo cual se produce la paradoja de que en aquellos casos
en que es más patente la expresión de qué es lo que el sujeto quiere no existiría
esa conexión. Tamaña equivocación la salva ese sector del pensamiento penal
cuando dice que para afirmar la existencia de dolo (eventual) basta con que al
sujeto la parezca sumamente probable, considere seria, la posibilidad de
producción del resultado, cuente con éste(82) . Quiere decir que la subjetividad está
presente en "el parecer", "la consideración" o en el "contar con".
En definitiva, sostener que el riesgo es el elemento cognitivo del dolo no es
totalmente correcto, pues el riesgo está en el suceso: es un componente objetivo.
Lo que es subjetivo es el conocimiento de que el riesgo existe y que es probable
que se concrete en resultado.
Alguna doctrina contemporánea, especulando acerca de las diferencias entre
dolo eventual y culpa con representación del resultado, sostiene que el agente
actúa con dolo en los casos en que tiene conciencia del peligro, la contingencia
inminente de que el efecto acontezca es muy grande y, no obstante, sigue
adelante con el desarrollo de su plan.
Como el dolo eventual es una de las especies del dolo, debe participar de las
características generales de éste; lo que en el tema significa que, siempre según
el criterio doctrinal que he mencionado, actuaría con dolo —en todas las clases de
dolo— quien advierte el riesgo y, a pesar de ello, actúa (83) . Para los publicistas,
quienes participan de esta forma de pensar, el riesgo es el exclusivo objeto del
conocimiento(84) .
Según Gimbernat, la teoría de la probabilidad se caracteriza porque renuncia a
enlazar voluntariamente al autor con el resultado. Para afirmar la existencia de
dolo es suficiente con que al sujeto le parezca sumamente probable, considere
seriamente, la posibilidad del resultado: cuente con éste(85) .
Gimbernat expone esas consideraciones en orden al dolo eventual, pero no dice
que constituyan notas específicas de ese tipo de dolo. Si ellas fuesen genéricas,
todo tipo de dolo debería tener estas características: sería innecesario que el autor
tuviese el ánimo y adoptase la resolución de provocar el resultado; solamente se
requeriría que considerase verosímil que el efecto puede llegar a producirse. Que
sepa que sus actos someterán al bien jurídico a un gravísimo riesgo de lesión. Es
irrelevante —según Gimbernat— que para el caso hipotético de producción segura
del resultado, el autor hubiera actuado igualmente o se hubiera abstenido de
obrar.
163
A todo esto debo formular unos comentarios críticos, pues si quien mata a otro
no obra con voluntad de producir el resultado, el homicidio no será doloso, no
obstante que tenga conciencia de la perspectiva cierta de que la muerte puede
acontecer. Llevando este tema al terreno de la práctica médica, el profesional
sabrá, por ejemplo, que la intervención quirúrgica entraña un riesgo muy elevado
de que el desenlace sea fatal, pero no tiene voluntad de matar al paciente. La
finalidad del acto seguirá siendo curativa y ello descarta que se le pueda imputar
el resultado infausto a título de dolo.
La opinión contraria hace desaparecer la categoría de la culpa con
representación, ya que —en una hipótesis como la que acabo de plantear— no
habría diferencias entre el actuar peligroso imprudente y el conocimiento del
riesgo como factor determinante del dolo.
Es claro, y esto dicho como reconocimiento de lo positivo en la teoría que estoy
analizando, que podría subsistir una nota distintiva, y ella consistiría en la
percepción del grado de peligro que corre el bien jurídico: sería menor en el caso
de culpa consciente, pues el sujeto, no obstante obrar arriesgadamente cree —
equivocándose— que el resultado no acontecerá.

Gimbernat escribe: "La imprudencia consiste en un


comportamiento descuidado que, por representar un riesgo moderado para los
bienes jurídicos, pocas veces tiene como resultado la lesión de aquéllos" (86) .

Cabe objetar el uso del adjetivo moderado , siendo que el riesgo puede ser muy
grave. Por ejemplo: el conductor de un vehículo de transporte colectivo de
pasajeros inicia una maniobra de sobrepaso arriesgada en extremo, pues el
vehículo que utiliza la franja contraria de una vía estrecha está próximo. El
conductor cree, sin embargo, que podrá completarla, aunque se imagina que si el
ómnibus choca pueden morir él y muchos pasajeros. Si ello realmente ocurre, es
decir, si se produce el accidente y muere algún viajero (salvándose el conductor),
no se debería calificar el hecho como homicidio doloso, pues en definitiva el
análisis ex ante de la conducta demostrará que cometió un error de apreciación,
pero no dirigió su acción a provocar eventualmente su muerte y la de sus
acompañantes.

De todas maneras hay que dar otras explicaciones y éstas referidas al dolo
eventual.

Canestrari dice compartir absolutamente "la tendencia a restringir el espacio


aplicativo de la figura del dolo eventual, manteniendo como presupuesto necesario
para su configuración el carácter criminoso del fin perseguido
intencionalmente"(87) .

Coincido con él: el fin puede no estar dirigido a cometer un hecho tipificado por la
ley como delito. Lo que ocurre es que el hecho cometido con esa finalidad
encierra, anexa, la posibilidad de que ese resultado acontezca.

164
El tema está ligado a los baremos para marcar la presencia de dolo; en su caso,
del eventual. Alguna doctrina(88) y proyectos legislativos(89) parten de la idea de
que hay dolo eventual —o recklessness , en su caso— cuando la conducta del
sujeto importa una grave desviación del estándar de comportamiento que una
persona fiel al ordenamiento habría observado en la situación del agente.

Esta idea es interesante, en tanto las reflexiones no se desvíen hacia el derecho


penal de autor y se descarte la idea hombre ideal que tan nefastas consecuencias
puede acarrearle al imputado.
A esta altura debo formular alguna conclusión propia acerca de la relación entre
riesgo y dolo: Gimbernat dice que existe dolo eventual "cuando se somete al bien
jurídico protegido a un gravísimo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el
caso hipotético de producción segura del resultado el autor hubiera obrado
igualmente o se hubiera abstenido de obrar"(90) . Por mi parte pienso: Para que
exista dolo ese sometimiento del bien jurídico al riesgo debe ser el producto del
conocimiento del peligro y de la voluntad de que el bien jurídico lo corra. En otras
palabras: que se constate el "gravísimo riesgo de lesión" no es suficiente para
concluir que hay dolo. A ello debe sumarse la determinación de que el peligro, en
su caso, se concrete en daño(91) .

§ 106. Dolo eventual, ¿categoría intermedia?


En la órbita continental europea, que solamente conoce las clases subjetivas del
dolo y de la culpa(92) , la teoría del dolo eventual surgió para tratar de incluir en el
ámbito del dolo una serie de casos que no se adaptan fácilmente a los elementos
estructurales del mismo, pero que de todas maneras los tribunales asimilan al
dolo, porque un sentimiento de justicia lleva a que sean tratados con la misma
severidad que la que se emplea para los que son —indiscutiblemente— dolosos.
Lo preocupante (porque así se hace una interpretación contra legem ) es que,
en buena medida, esa equiparación se realiza sin parar mientes en que puede
tratarse de casos de culpa que, por pura intuición de que merecen una retribución
considerablemente grave, se castigan con una pena mayor que la que la ley
asigna a los hechos culposos.
Para más, resulta difícil para nuestra mentalidad latina concebir una conexión
subjetiva(93) (a la que se la pueda valorar jurídicamente, tipificando el hecho de
manera separada) entre la acción y el resultado distinta a las del dolo y la culpa,
por lo que no hay más remedio que ubicar el suceso entre los delitos dolosos o los
culposos, ya que son las dos únicas formas de tipicidad que están previstas por la
legislación de origen continental euro peo(94) .
Si la elección no estuviese guiada por parámetros normativos (cuáles son los
elementos del tipo del delito dolosos y cuáles los del culposo) y sí sólo por la

165
intuición de que el autor merece una pena más severa que la de la culpa,
resultaría arbitraria y, por lo mismo, inconstitucional.
La cuestión tiene otra consecuencia(95) (no suficientemente advertida) y es que
porque, por lo general, la aplicación de la teoría del dolo eventual se hace en
hechos que tienen previstas la represión tanto de la forma dolosa como de la
culposa de comisión (homicidio, lesiones, estragos). La punibilidad o no de una
conducta está pendiente de una interpretación acertada, porque si no se la adecua
a la previsión dolosa, en otro tipo de delitos no podrá ser ubicada, teniendo en
cuenta que nuestra legislación de la culpa recepta el sistema del numerus clausus.

Como resulta obvio, el Derecho Penal con la base del art. 18 de la CN no admite
la existencia de una zona gris en la cual poder ubicar los casos en los cuales no
sea sencillo determinar si el autor realizó el hecho abarcando con su conocimiento
y con su voluntad todos los elementos objetivos del tipo o si produjo el resultado
por descuido. El suceso será adecuado a la tipicidad dolosa o a la culposa, según
concurran los requisitos de una de ellas; no hay una tercera opción. En el ejemplo
de quien decide conducir por el carril contrario, la muerte del infortunado
automovilista que iba correctamente por su carril será atribuida a dolo o a culpa;
no a dolo eventual, si se piensa en éste como si se tratase de una categoría
intermedia entre el dolo a secas y la culpa.

Cosa distinta es imaginar la posibilidad lege ferenda de una tipicidad, con


componente subjetivo distinto, intermedio entre el dolo y la culpa, tal cual lo
propugnan algunos sectores de la literatura alemana, y también de la italiana (96) y
la española(97) , lo que coincidiría aproximadamente con la idea del Código Penal
francés (1992) de castigar la mise en danger délibérée de la personne d'autri .

Sin embargo, tal incorporación no solucionaría los problemas de interpretación de


la ley para aplicarla a los casos de la vida real, pues si es difícil separar el dolo
eventual de la culpa consciente, más difícil sería encontrar las notas diferenciales
entre el dolo, la categoría intermedia y la culpa consciente. Lo demuestran las
fórmulas que se proponen para introducir en los códigos penales una figura similar
a la recklessness que se aplicarían en la Comunidad Europea. Así el art. 9º
del Corpus Juris , en su segunda versión, acude a una idea ambigua, como lo es
la actitud no razonable respecto del riesgo conocido(98) .

En el Derecho anglosajón se usa la expresión recklessness , que es temeridad


o indiferencia insensible para los peligros de la situación(99) . Estas
caracterizaciones, en nuestra lengua castellana son paradigmáticas para dar una
idea del instituto, pues —en lo que respecta a la actitud que exhibe el sujeto hacia
los demás— temeridad alude a la falta de consideración (no les concede atención
ni tiene respeto para con el prójimo), mientras la segunda —indiferencia — califica
el desinterés por lo que le pueda llegar a pasar(100) .
Quien obra con recklessness revela una mayor falta de humanidad que quien
actúa sin prudence o quien cae en negligence o carelessness , porque en estas

166
últimas hipótesis el actuar imprudente o el actuar negligente puede acarrear
consecuencias que afecten no sólo a los demás, sino que también a él le pueden
resultar lesivas; en cambio, y por lo general, los ef ectos de
la recklessness recaerán sobre el prójimo como que el reckless no tiene temor de
perjudicarlo o le da igual que ello ocurra o no.
La negligencia se transforma en un hecho delictivo (recklessness ) cuando el
acto ejecutado de una manera ilegal (misfeasance ) es una expresión de
indiferencia insensible para la vida ajena.
Para determinar si la negligencia en el caso particular ascendió o no a la
categoría de crimen, se han utilizado muchos giros lingüísticos: los hechos deben
ser tales que, en la opinión del jurado, la negligencia del acusado haya ido más
allá y haya demostrado tal indiferencia para la vida y la seguridad de otros que la
conducta merezca un castigo severo.
Dicho sintéticamente: recklessness es una conducta intencional voluntaria que
requiere conciencia del riesgo de lesionar a otro, aunque no
necesariamente malice.

Por ello la categoría se mantiene en la zona intermedia entre las acciones


ejecutadas con intention y las que se realizan con negligence , lo que se refleja en
dos formas de aparición: reckless conduct , conducirse con imprudencia grave,
actuación con culpa consciente, y reckless disregard , imprudencia grave y sin
consideración, felonía equivalente a nuestra idea de delito con dolo eventual.

Si bien existen algunas diferencias con el Derecho que se aplica en los Estados
Unidos de Norteamérica(101) , se puede ilustrar la idea recklessness mencionando
algunas particularidades de la criminal law del Reino Unido: es una de las cuatro
posibles clases de estados mentales constitutivos de mens rea(102) . Si se comete
una ofensa penal de ordinario, como condición de estricta responsabilidad penal,
en el proceso deben ser probados el mens rea y el actus reus , sin los cuales una
persona no puede ser declarada culpable. Ello representará también que hubo
intención apropiada, conocimiento, recklessness o negligencia criminal al tiempo
del hecho.

Recklessness representa menor culpabilidad que cuando el agente procede con


intención, pero mayor culpabilidad respecto de la negligencia. Eltestde cualquier
elemento demens reaestá basado en que el acusado pudo prever las
consecuencias de obrar de manera prohibida y no obstante decidió hacerlo. Sobre
este tema hay tres tipos detestpara determinarlo, pero no me detendré en ello sino
en señalar que usualmente apa rece recklessness cuando un acusado es
consciente de las consecuencias potenciales adversas de la acción que planifica y
sigue adelante, exponiendo a una víctima desconocida al riesgo de padecer
perjuicio, pero sin que hubiese tenido el designio de causarlo. El acusado
constituye un peligro social porque juega con la seguridad de los demás, y el
hecho de que no haya querido contener la injuria solamente será un dato a tener
en cuenta en la sentencia.

167
Es claro que en el Derecho anglosajón tradicional los tribunales o los jurados
pueden decidir —como lo hacen— ubicando sus resoluciones en esa zona
fronteriza, porque no están sujetos a una ley que los obliga a analizar las hipótesis
de hecho a la luz de lo que disponen tipos penales definidos (103) , como sí ocurre
en la órbita del Derecho continental europeo. Y sin bien también hay códigos
penales en diversos países de habla inglesa, muchos de los tipos previstos en la
Parte Especial de ellos son punibles cuando se cometen con recklessness. Ello
elimina la dificultad con la que tropiezan los jueces que aplican una legislación de
origen continental-europeo, obligados a subsumir las hipótesis de hecho en las
figuras delictivas dolosas o culposas.

§ 107. Elementos subjetivos distintos del dolo


El mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmula más frecuente es
la que amenaza con pena diciendo: "El que...". También es regla es que sujeto
pasivo pueda ser cualquiera; y ésta es la razón por la cual la ley no identifica a
nadie expresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en
relación con el sujeto activo como con el pasivo.
Sin embargo, no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades
para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad
del obrar, e incluso a la intencionalidad o al descuido del autor.
Indicaciones sobre conocimiento o intención. Se impone una división para
exponer mejor lo que sigue.
Hay casos en los cuales la ley señala un especial conocimiento, sin cuya
concurrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la apartarían del tipo
básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena. Generalmente el código usa la
frase "a sabiendas" o equivalentes para identificar este requisito, como lo hace el
Código Penal en los arts. 80.1, 134, 135.1., 136, etcétera.
Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite
discernir si el acto es típico o no, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el
homicidio agravado por el vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de
su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legítima
ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese conocimiento incrementa la
ilicitud del hecho cuando éste reúne todos los requerimientos típicos y no está
cubierto por una causa de justificación, pero no determina por sí que sea
reprochable y ni siquiera necesariamente que sea doloso, pues puede un error
haber determinado la muerte del ascendiente.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica,
la acción resulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un
mayor contenido de ilicitud de la acción, o al revés, la ausencia de ese elemento

168
determina la eliminación del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la
imputación correspondiente a la figura básica. Así, el que mata a su ascendiente,
descendiente o cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas
relaciones, de todas maneras comete un homicidio, pues el elemento que califica
hace más grave el grado de injusto, pero aquella ignorancia no incide sobre la
antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender la ilicitud del acto.
Al revés: para que la circunstancia que agrava la situación del autor pueda serle
imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.
Indicaciones que excluyen el dolo eventual. Si utilizamos el criterio según el cual
obra con dolo quien con conocimiento y voluntad dirige su acción hacia un
resultado o hacia su producción eventual, existen figuras que incluyen referencias
según las cuales el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo
eventual.
Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finalidad. Corresponde
agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resulta de la
exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con un actuar que tenga al
resultado como algo incierto o conjetural. Así, el asesinato por precio o promesa
remuneratoria, que menciona el art. 80.3, Cód. Penal, se produce sobre la base de
un querer dirigido a la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en todos los
casos en los cuales es preciso que se dé una actuación con miras determinadas.
Por ejemplo: no se concebiría realizada más que con dolo directo la acción
incriminada por el art. 98, Cód. Penal, ya que los que se baten a duelo en las
condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las
demás condiciones del desafío, lo que enerva la posibilidad de un resultado no
buscado directamente, propia del dolo eventual.
Expresiones que indican tendencias. Existen figuras que amenazan con pena la
realización de acciones que persiguen un fin especial. Éste constituye un elemento
subjetivo del injusto: el Derecho le asigna un valor negativo a la acción realizada
en pos de ciertos logros. Así, el delito de traición merece pena agravada cuando
un hecho de los descriptos en el art. 214, Cód. Penal estuviese "dirigido a someter
total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su
independencia o integridad" (art. 215.1, Cód. Penal).
Lo mismo ocurre con la previsión del art. 145, Cód. Penal, ya que la conducción
de una persona fuera de las fronteras, que está allí incriminada, solamente va a
ser juzgada si lo fuera "con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro
o de alistarla en un ejército extranjero".
En el capítulo del duelo, el art. 100, Cód. Penal reprime al que provocare o diere
causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral. La
ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas, identificándolas como aquellas en
las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en sí,
ya que no integra el tipo. Solamente la intención lo hace; de allí que el logro
efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia acción,
teñida del propósito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el

169
legislador secciona la acción en un determinado momento, estimando que con
sólo realizarla con la finalidad prevista, ya es políticamente dañosa (para usar la
terminología de Carrara, que con esa frase se anticipaba a los modernos aportes
sobre antijuridicidad).
La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la Teoría de delito actual es
objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada
mayoritariamente con la preposición "para"), como los que refieren a móviles, tal
era el caso del art. 81.2, Cód. Penal, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar
el infanticidio aludía a: "ocultar la deshonra".
Terán Lomas escribió que hay elementos que expresan el móvil, y éste
pertenece a la culpabilidad(104) . En realidad no es así. Cuando la ley indica una
especial finalidad, ésta constituye un elemento del tipo. Si no está presente ella, el
intérprete se encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin a que alude la
figura fue el que guió la acción incriminada, existe adecuación típica y esta
comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción que reúne así las
características de tipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque
será difícil que ello suceda, pues la comprobación de haber actuado con
determinado propósito implica un adelantamiento de cuestiones subjetivas que —
en la concepción de Terán Lomas—, pertenecen a la culpabilidad.
Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones es que cuando el móvil no
está expresado por la figura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para
efectuar el juicio de reproche. Fundamentalmente, su consideración sirve para
graduar la pena, conforme a lo previsto por el art. 41.2 Cód. Penal, que
literalmente toma en consideración, para fijar la condena en las penas divisibles en
razón del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al
sujeto para que delinquiese.
Animus . Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos
subjetivos que la doctrina identifica como manifestaciones del ánimo (iniuriandi,
lucrandi , etc.).
Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras décadas del siglo XX
seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo
específico. Aun Gómez, cuya obra significó un avance científico considerable
respecto de las anteriores, sostenía que en el caso del delito de calumnias al dolo
que integra ese delito "puede llamársele, con propiedad, animus iniuriandi "(105) .
La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto,
pues si es cierto que un determinado ánimo puede decidir que la conducta sea
contraria a derecho, resulta lógico pensar que no se trata de una cuestión de
culpabilidad. Con mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una
de las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del
Código Penal argentino, con palabras o frases que indican "interés pecuniario u
otro objeto inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro" (art. 126); "propósito de causar
perjuicio" (art. 182, inc. 1º), etc. En otros delitos, la especial situación del autor

170
sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que actúa es un dato
implícito en el tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue
siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso sexual: un tacto efectuado
con fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con propósitos
lascivos sí lo es.
Situaciones subjetivas determinadas . No es frecuente que los tipos hagan
referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues las situaciones de
ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales
en grado tal que impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la
dirección de las acciones, dan como resultado una declaración de inimputabilidad,
con las consecuencias que indica el art. 34.1.
Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el
grado de injusto propio de la acción y por ello la figura legal los tiene en
consideración para privilegiarla en relación con la amenaza indicada en el tipo
básico.
Un ejemplo en nuestro código los suministra el art. 81. El inc. 1.a. hace mención
al estado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la
situación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una
dimensión valorativa: "...y que las circunstancias hicieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos, pues reflejan
características de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son
indicaciones sobre la culpabilidad.
La antigua denominación dolo específico ha quedado desechada, por lo menos
si se piensa en el sentido literal de la expresión. Hoy hay casi total coincidencia en
la doctrina en el sentido de entender que el dolo es uno solo, y no admite que se lo
pueda dividir en genérico y específico. Lo que ocurre es que las referencias al
ánimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el sujeto con
esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión legal. Siendo atípica es
indiferente, desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a
considerarse el elemento culpabilidad.
Es oportuno analizar una referencia a quienes piensan que en los delitos
dotados de un elemento subjetivo que suponga un determinado saber en el autor,
este saber, y con él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace
imposible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error
o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el
contrario, la falta de conocimiento de la situación de hecho correspondiente a un
delito que sólo requiera el dolo general, atribuible a un error o ignorancia de esa
índole, transforma la imputación dolosa en culposa, si ésta es legalmente
admisible.
La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la razón por la cual,
siendo la conducta atípica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible
a error o a ignorancia. La segunda reflexión supone la aceptación de que hay un
dolo general y otro específico. Pero expresada como está la idea, se debe

171
interpretar que el llamado dolo específico es en realidad una de las características
subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el párrafo es
en realidad el propio de todo delito que no tenga características particulares de
esa índole.
De paso la mención del error como determinante de que la tipicidad dolosa no
exista y la imputación se "transforma" en culposa, merece dos comentarios. Lo
primero (la imposibilidad de imputar el hecho a título de dolo cuando existe error)
da razón a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputación se transforme de
dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar lugar a que se
piense en que la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se
reúnen los requisitos de la acción dolosa; y no es así. Las tipicidades dolosas y las
culposas son independientes y tienen sus exigencias propias.
Existe un solo caso en que una acción intrínsecamente dolosa se castiga con la
pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino porque
obedece a una especial forma de legislar que remite de esa manera.
Se trata de la previsión del art. 35, Cód. Penal, que conmina "con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el Código tuviese un
precepto que receptase casos generales de atenuación de las penas,
seguramente diría que en casos de exceso en las justificantes se aplicaría una
pena atenuada. No sería así imprescindible la referencia a las penas de los delitos
culposos.
La división del dolo en genérico y específico genera confusión porque no es,
ontológica ni metódicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una
conexión entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son
propias de la culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que
escribió cada autor, las ideas de su época y la posición que personalmente adoptó
cuando había varias hipótesis y debió elegir una entre ellas. Jiménez de Asúa
insistió en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto; pero
rechazó que esos elementos se identifiquen con el dolo. Unos años después, el
desarrollo que adquirió la Teoría del delito con aportaciones nuevas sobre el
contenido del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicación del dolo, le hubiese
hecho —quizás— variar su pensamiento.

§ 108. Elementos normativos. Elementos valorativos


Todas las palabras de la ley tienen significación y por lo mismo un valor que
debe ser captado por el intérprete. Se advierte así que no hay —examinando el
asunto con rigor— elementos descriptivos puros que puedan ser captados
exclusivamente por los sentidos(106) .

172
La búsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los
elementos del tipo, tiene sus limitaciones, ya que sólo puede sugerir qué partes
tienen un carácter predominantemente objetivo y en cuáles es más pronunciada la
referencia a aspectos normativos y valorativos en general.
Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la acción, la
antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho Penal, tiene
que adecuarse al tipo; a su vez, la tipicidad constituye el indicio de que se trata de
un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en
relación con el hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo
último, no está de más recordar que el juicio de reproche se formula en relación
con el acto, ya que nuestro Derecho Penal es regulador de actos y no derecho
penal de autor, denominación que recuerda la época nefasta de los ordenamientos
irracionales del nacionalsocialismo.
La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislación no
tiene porqué expresarse, ya que se trata de una apreciación puramente teórica)
hace que en muchas ocasiones la redacción de las normas incluya referencias
que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado no es cualquier acción, sino
aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si
existiese apuro porque aparezca (aun en la propia descripción, que tiene que ser
lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad.
Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy gráfica diciendo que
se trata de "impaciencias del legislador". Así ocurre cuando el art. 145 usa la
expresión "ilegalmente", el 162 "ilegítimamente", etc. Es claro que esas palabras
deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abuso conduciría a una inútil
repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial,
y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con
contenido penal, son —en principio— ilícitas.
Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil,
Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente
dañosas desde el punto de vista social, para tipificarlas y asignarles ese plus
retributivo en que la pena consiste.
La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que
resulta imposible concebir (dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la
concurrencia de una causa de justificación. En la práctica así ocurre, pues si la
noción de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento ilegítimo de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de
necesidad desaparece la nota de ilegitimidad. La observación de Mezger de que
en casos así las circunstancias indicadas por la figura no indican la antijuridicidad,
sino que la fundamentan (no es la tipicidadratiocognoscendisi no ratio essendi ) es
acertada.
Terán Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes
del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este
tratadista asumía (obedeciendo a una tradición existente en el Derecho Penal
argentino hasta la aparición del finalismo, que trató de otra manera el tema del

173
error) escribió: "Un error de derecho sobre un elemento normativo será un error
esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que
versará sobre lo que constituye el hecho delictivo"(107) .
Aprovechando los aportes del finalismo, digo que el error respecto de la
ilegitimidad del apoderamiento de que habla el art. 162 será un error de tipo, que
excluye la adecuación de la acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace
imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no
puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal.
Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señalado, hay otras que
requieren valoración; en algunos casos, jurídica. Así ocurre con la condición de
ajena y de mueble de la cosa para que se configure el hurto del art. 162. También
con el impedimento que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal
castigado por el art. 134; la orden de autoridad competente de que habla el
art. 143.5; la observancia de las prescripciones del Código Civil, en el caso del
art. 175.1, etcétera.
Por más que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las
prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir
la enunciación de conceptos de contenido jurídico. El significado de ellos debe
extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas del Derecho. Así
es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia
a las de funcionario público, cheque, quiebra, etcétera.
La simple remisión puede no resolver el problema de interpretación, ya que en
ocasiones el significado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas
palabras, no coincide con el que corresponde al espíritu de la ley penal; pero de
todas maneras la valoración que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza
jurídica, como que se realiza a la luz del derecho positivo.
Como dice acertadamente Fontán Balestra, estos elementos pertenecen al tipo,
pero no a la acción propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condición
prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva (108) .
Es cierto que el agente no habrá tenido intervención alguna, por ejemplo, en las
cuestiones relativas a la propiedad de la cosa que hurta; pero también es verdad
que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la
tipicidad de la acción, pues si no existiera (por error o ignorancia) faltaría una de
las exigencias para quedar configurada la acción que la ley conmina con pena.
Cuando el legislador hace una selección de acciones socialmente dañosas, las
tipifica y amenaza con penas su realización, formula al proceder de esa manera un
juicio de valor sobre ellas. Para informar sobre qué es lo que está prohibido (o, en
su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para definirlas.
Entre ellos, de expresiones de contenido jurídico, de uso inevitable en muchos
casos.
El entenderlos está entre las exigencias que le impone al habitante la vida en
comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuación típica, o
aun dándose ésta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta última
situación determinará que al agente no le sea reprochable la conducta.

174
Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido estricto, pero sí
valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situación; a veces
utilizando los parámetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas
culturales. Así, para apreciar el carácter nocivo de los medicamentos o
mercaderías de que habla el art. 201 o el peligro de una declaración de guerra
contra la Nación que menciona el art. 219.
La evaluación que se hace sobre la base de modelos socio-culturales, se
presenta cuando se trata de desentrañar el concepto de injuria —por ejemplo—
por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del
significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera
que lo que en su momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a
representar expresiones corrientes, que pierden de manera total su original
sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obscenidad que el intérprete
debe utilizar para la aplicación del art. 129, atendiendo a la aceptación que, de
ciertas imágenes y actos, va haciendo la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre de apreciaciones
de tipo estético, es la deformación permanente del rostro que menciona el art. 90
para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones graves. Para
asignarle valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en un momento
determinados, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurisprudencia
no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusión
del precepto, para interpretar cómo se debe entender la frase, sino que también la
palabra rostro ha motivado el mismo género de consideraciones, para extender su
comprensión a las heridas deformantes del cuello, que sean aparentes según las
costumbres ordinarias del vestir.

§ 109. Falta de tipo. Atipicidad

La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos


previstos por la ley, la acción no puede ser considerada a fin de examinar la
posible punición. La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da
lugar a un caso de atipicidad(109) relativa. Naturalmente, cuando falta totalmente la
incriminación de una conducta —aunque se tenga conciencia de que es
socialmente dañosa— la atipicidad será absoluta. Queda fuera del ámbito penal
por imperio de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no


adecuación, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo;
de los signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al

175
margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación,
desde el literal al sistemático.

La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida


por diversas razones:

I. Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la
persona que comete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser
cualquiera, cuando dice: "el que...", señala concretamente que la conminación
está dirigida "al oficial público" (art. 136), "al jefe de prisión u otro establecimiento
penal" (art. 143.4) o al "empleado de correos o telégrafos" (art. 154). Quien no
reúne esas características no puede cometer el delito de que se trate.

II. Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es
la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo, el insultado o
amenazado no es el orador de la reunión a que se refiere el art. 160. O bien,
cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la
conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque
(art. 302) sino un documento distinto.

III. Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos
contienen, por ejemplo, el art. 218, cuando estipula que los hechos característicos
de traición contra una potencia aliada de la República serán reprimidos cuando
ella se encuentre en guerra contra un enemigo común. Si no se cometen en
tiempo de guerra devienen atípicos. También son atípicos los actos de
depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se
encuentren, si ello no ocurre "en el mar o en ríos navegables" (art. 198.1).

IV. Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa
es a la "violencia" (art. 158, primera parte) o la "intimidación" o a las simulaciones
de que habla el art. 168.

V. Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es


posible demostrar que la sustracción o retención de una persona, que menciona el
art. 130, fuese hecha "con la intención de menoscabar su integridad sexual".

§ 110. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona, aberratio
ictus, dolos generalis

176
El error que se refiere a la identidad de la víctima, el que se produce cuando el
autor, queriendo producir un resultado determinado, da con su acción sobre un
objeto distinto del que quiso alcanzar (aberratio ictus ) y aquellos casos como el de
A, quien quiere matar a B, lo golpea hasta creerlo muerto y lo arroja al río,
demostrándose luego que falleció por asfixia y no a consecuencia de los golpes
(dolus generalis ) se rigen por la disposición del Código Penal, que declara
impunes solamente los casos de error o ignorancia de hecho "no imputables"; de
manera que, no tratándose de un error o de una ignorancia invencibles, aquellos
errores no son esenciales y, por consiguiente, no eliminan la imputación a título de
dolo. Solamente en las hipótesis de dolus generalis —como la que hemos utilizado
a título de ejemplo— alguna corriente doctrinaria sugiere resolverlas como de
tentativa de homicidio en concurso con homicidio culposo; solución que no
compartimos, pues no se adecua al precepto del art. 42, Cód. Penal sobre
tentativa, ni al del art. 84, Cód. Penal sobre homicidio culposo; tampoco al art. 54,
Cód. Penal sobre concurso ideal, o al art. 55 relativo al concurso real, según una u
otra forma de concurso en que esa línea de pensamiento propicia.

Hechos: Un hombre se presentó en casa de su tío y, en el curso de la discusión


que ambos mantuvieron, le disparó a corta distancia y a la altura de la cabeza. El
tío realizó una maniobra elusiva del proyectil, el cual impactó en su esposa, quien
falleció posteriormente. El encartado fue condenado como autor del delito de
homicidio simple. Su defensor impugnó la condena.
Ratio decidendi: Se configura un supuesto de aberratio ictus ante el homicidio
cometido por quien disparó su arma de fuego a corta distancia y a la altura de la
cabeza de la persona con la cual mantenía una discusión y no acertó debido a la
maniobra evasiva realizada por ésta, lo cual provocó que el proyectil alcanzara a
otra persona que se encontraba detrás, ya que se trata de una acción desacertada
y contingente ejecutada sin prevención ni premeditación que produce un cambio
del sujeto pasivo del delito pero que no afecta el propósito delictivo del agente.
Decisión: El Superior Tribunal de Justicia desestima la impugnación.
STJ Chubut, 30/7/2009, "J., P.", publicado en DJ, 3/2/2010, 198; cita online:
AR/JUR/37876/2009.

§ 111. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias


El dolo requiere conocimiento de los elementos del tipo objetivo. El error elimina
el dolo y, consecuentemente, un hecho de ese carácter resulta atípico. En los
hechos culposos el error o la ignorancia de hecho "no imputables" (art. 34.1, Cód.
Penal) determina la impunidad. En tanto el error o la ignorancia que pudieron ser
evitados poniendo mayor atención, no afectan la tipicidad (por lo menos en ese
aspecto) de los delitos culposos.

177
CAPÍTULO DÉCIMO

OMISIÓN

§ 112. Terminología
Las expresiones "ausencia de acción" y "omitir" no son equivalentes a
"pasividad"(1) , sino a dejar de hacer un acto que debe ejecutarse. "Omitir" (2) es un
verbo transitivo: da idea de abstención de hacer algo (3) . Presupone la existencia
de una cierta expectativa respecto de que una acción positiva tendría que haberse
ejecutado(4) .
En cuanto al concepto omisión : existe una forma legislada de tipo omisivo, es
decir, que conmina con pena el incumplimiento de una obligación de actuar; y otra
forma no legislada (por lo menos no en la República Argentina) en virtud de la cual
se amenaza con castigo a quien, estando obligado a hacerlo, no evita que un
determinado interés ajeno sufra desmedro.
Respecto de la primera, por lo dicho no puede haber duda de que se trata de
una simple omisión y ello da lugar a que se la califique como pura o propia .
La segunda no refleja tanta claridad en cuanto a qué conducta está
incriminando, y de ello deviene la denominación impropia .
La primera parte de la idea, que el género es la omisión, y en cambio, para la
otra la impropiedad consiste en que no hay un tipo penal que la incrimine, lo que sí
acontece respecto de algunos casos de omisión, lo que la hace propia.
La segunda tiene como género la comisión y, en orden a la especie, está
caracterizada porque el autor, en lugar de cometer el resultado haciendo(5) , llega
a él omitiendo(6) .
El mecanismo, jurídicamente generado, conecta el comportamiento de omisión
con un tipo penal que prohíbe producir determinado resultado; de manera tal que
si el omitir o el hacer son dos maneras indistintas que tiene el autor para generar
el efecto, la primera también es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el
instituto también es conocido como comisión por omisión .
Usaré indistintamente estas expresiones teniendo en cuenta la aceptación
generalizada, aunque la denominación idiomáticamente correcta que resume la
idea, es delitos de omisión pura y delitos de omisión impura , pues en los primeros

178
ella no está mezclada con el ingrediente de remisión al tipo prohibitivo; sí ocurre
con los últimos.
La omisión propiamente dicha permanece limpia de toda mezcla; en tanto que
los delitos de omisión impura tienen una estructura compleja. La gravedad de la
consecuencia (que se castigue la conducta pasiva colocándola al mismo nivel que
la activa) se amortigua en la normativa alemana —y en otras que la siguen—
agregando el requisito de que la omisión equivalga a la actividad prevista por el
tipo penal de referencia.
Hay otra particularidad digna de destacar, y es que los autores de las omisiones
punibles, ya sean propias o impropias, son siempre sujetos calificados, ya que la
mayor amplitud potencial del mandato obliga a limitar el número de los posibles
sujetos activos, reduciéndolo a quien se encuentre en una situación determinada
(por ejemplo, la que indica el art. 108, Cód. Penal) o a quienes se encuentren en
posición de garantes de la indemnidad del bien jurídico. A todos ellos las normas
les impelen a actuar(7) .
En el tema de la omisión propia, y más aún en el de la impropia, se produce una
interdependencia de puntos de vista filosóficos, dogmáticos y político-criminales.
Los dos primeros, pero sobre todo el último, están relacionados estrechamente
con los presupuestos culturales de cada época. No por nada, en alta medida, la
categoría de la omisión impropia, concretamente, se ha desenvuelto extra
legem(8) al ritmo de las cambiantes circunstancias político-sociales. En este orden
de observaciones, no es extraño que hoy un sector de la doctrina expanda las
aplicaciones de los conceptos omisión impropia y posición de garante siendo que,
simultáneamente, se inserta la idea de que existe (y algunos publicistas parecen
complacerse por ello, al no introducir ninguna crítica) un "derecho penal del
enemigo", que se ocupa de (¿combatir?) contrarrestar los comportamientos que
resulten discordantes con los que asumen los grupos hegemónicos.
A dilatar el alcance de la imputación por omisión contribuye asimismo el cambio
de perspectiva respecto del rol del Estado: dada la complejidad de la estructura de
las sociedades contemporáneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones
que antiguamente desarrollaba, dejando en manos de los particulares la
responsabilidad de llevarlas a cabo. Esto ha determinado que pase a
desempeñarse como una suerte de controlador general del control particular que
obliga a las personas a ejercer en la órbita de desempeño de cada quien.
Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no reclamar exclusivamente
responsabilidad por las acciones irregulares dañosas que puede realizar
cualquiera de los súbditos, sino también por la falta de control en que hayan
incurrido estos pequeños controladores. Es decir, por la omisión en el
cumplimiento de la tarea que el Estado les impone que hagan.
Así se pone el acento en el daño, cuyo acaecimiento la autoridad pública no
pudo evitar, y la responsabilidad la carga sobre las espaldas de quienquiera que
sea, resultando indiferente —según se desprende de cómo argumenta un sector
de la doctrina contemporánea— que no haya habido una relación subjetiva
(finalidad o descuido) conectada a ese perjuicio.

179
Se me ocurre que es importante que quien enseña, escribe o imparte justicia
exponga claramente sus ideas, evitando exhibir un modelo de ciencia hermética,
propia de iniciados que se conectan entre sí mediante un lenguaje críptico y, por lo
mismo, incomprensible para los demás. En la materia que nos está ocupando se
debe eludir el uso de la filigrana: hay que aligerar, simplificar, como aconsejaba
Novoa Monreal(9) .
También es preciso insertar el tema en la Teoría General del Derecho, como
que la omisión es una categoría común a todas las ramas, siendo que las normas
generales mandan que los hombres no realicen acciones que dañen y asimismo
ordenan que en ciertas situaciones presten una colaboración activa para que los
bienes jurídicos ajenos no se perjudiquen.
Esta última obligación siempre ha existido, no obstante los matices que le han
impreso los distintos tiempos históricos, como que desde antiguo se ha procurado
proporcionar la más decisiva protección a algunos bienes, contrarrestando así
actitudes negativas que no contribuyen a la conservación de los mismos. Por
ejemplo, castigando a los guardianes de animales peligrosos que hubiesen
originado daños graves o a los funcionarios públicos que no hubiesen realizado las
tareas que la comunidad les encomendara(10) .
Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posición individualista extrema
sería: respetar el principio nemide laedere , pero entendiendo simultáneamente
que no es posible dañar permaneciendo inactivo. Por ello, el Estado no debe emitir
ninguna orden que imponga una colaboración activa.
Naturalmente que una postura semejante no sería aceptada por la mayoría
porque, según acabo de apuntar, incluso en las sociedades primitivas se exigía
controlar algunos focos de peligro, bajo amenaza de castigo y, para ello,
contemplaban como delitos ciertas formas de omisión. Con mayor razón lo mismo
ocurre en los grupos humanos de nuestra era, en el seno de los cuales se generan
relaciones interpersonales cada vez más complejas que requieren —como
contrapartida del beneficio que reporta pertenecer a ellos— prestaciones
individuales efectivas que jugarán en favor del mantenimiento de la cohesión
social mediante el resguardo de los bienes cuya acumulación en gran medida
constituye el sustento del mismo progreso.
Con frases de similar tenor se expresaba Carrara al decir que para la protección
de los derechos del hombre puede ser necesario prohibir ciertas actuaciones e
imponer otras, en tal o cual circunstancia. Agregaba que la categoría de los delitos
de omisión "se extiende considerablemente en las legislaciones que admiten el
principio de solidaridad defensiva de los ciudadanos"(11) .
Por mi parte afirmo que, siendo indudable que existe la necesidad de que la
solidaridad elemental se haga efectiva —y que para tratar de imponerla en
beneficio de todos está la pena—, el problema político-jurídico es encontrar el
límite.
¿Hasta dónde llega la facultad, concedida de la comunidad en favor del Estado,
que habilite a éste para exigir una colaboración de esa índole?

180
La habilitación que le conceden los ciudadanos al Estado en este orden de
cosas, ¿queda inmersa en algún ámbito acotado o se trata de una posibilidad no
encorsetada?
Llevada al extremo, la diferencia estaría dada entre un Estado respetuoso de los
derechos del individuo y otro que lo use como medio para conseguir los fines
políticos que traza el grupo dominante, hasta lograr que el resto sea un conjunto
de seres indiferenciados. En suma: la consigna sería obligar, obligar y o bligar(12) .
Incluso el concepto "bien jurídico" (que también puede ser denominado "interés
a proteger jurídicamente") puede ser manipulado por el grupo dominante. Así,
¿quién resuelve qué es lo que interesa y qué es lo que no interesa?
En una sociedad organizada jurídicamente como una república democrática,
esa resolución debe ser la consecuencia del voto popular: la adoptará el sector
que triunfa en las elecciones y escuchará la opinión de la minoría. Sin embargo,
esa mayoría no tiene derecho a sobreponerse a las prerrogativas del ciudadano:
de quien ha contribuido con su voto a formar esa mayoría y del que se ubica en la
oposición. Por encima de todos los grupos políticos está la Constitución, que tiene
como razón primordial de su existencia tanto la protección de los derechos
individuales como de los colectivos.
Con esas premisas, es imprescindible que exista un interés particular o uno
grupal para que el Estado intervenga con la finalidad de protegerlos. Así, al
criminalizar por omisión será necesaria en orden a algunas de las manifestaciones
de la sociedad de riesgo en que vivimos, siendo que los peligros que se generan
son de gran magnitud: atómicos, químicos, ecológicos, genéticos, y otros
similares. Por ello es dable configurar mandatos jurídicos que obedezcan a
razones de solidaridad y de colaboración social, pues, como lo dice el art. 29 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948): "Toda persona tiene
deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre
y plenamente su personalidad".
Lo que al Estado le está impedido hacer, porque se lo prohíbe el art. 19, CN, es
castigar la infracción a reglas morales, así como la mera desobediencia que no
ofenda el orden público, la moral pública o perjudique a terceros, pues si lo hiciese
podría llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de Kiel) a
configurar como delito el mero el incumplimiento del deber, aun el entendido —así
durante el nacionalsocialismo— como la obligación de mantener la cultura popular.
Hay otro aspecto a considerar: cuando el Estado dicta una norma tiene la
pretensión de que el mandato sea cumplido por el destinatario, y para que esto
ocurra éste debe comprenderlo, así como es necesario que tenga la posibilidad
física de realizar el acto prohibido o el mandado. La norma debe hacer nacer en el
destinatario motivos para el cumplimiento, y éstos no pueden limitarse a la elusión
de la pena. El destinatario tiene que comprender las razones que impulsan la
generación de l compromiso.
En este andarivel de razonamiento cabe observar que es más fácil entender la
prohibición que el mandato, pues el deber de abstenerse de dañar al prójimo está
incorporado a los sentimientos comunes vinculados a la conservación de la

181
especie; en tanto que, respecto de los mandatos de obrar (salvo los más
elementales, como el de auxiliar a quien se encuentra en una situación de peligro),
es más difícil intuir que ellos se deben cumplimentar porque de lo contrario se
impondrá una pena. E incluso si el destinatario supiese que la ley contempla esa
posibilidad, también hay que tener en cuenta que entender los alcances de la
norma imperativa representa una operación intelectual más compleja que captar la
naturaleza de la prohibición.

§ 113. Ubicación sistemática de la omisión


¿Es posible que exista una ontología pretípica de la omisión?
Mi respuesta es no. Porque antes de constituirse la omisión tiene que haber una
ley que ordene hacer algo.
Por tanto, la omisión no integra el mundo de los fenómenos naturales.
El interrogante que he formulado, acerca de si la omisión es algo real o si se
trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares, aunque
la falta de coincidencia es inevitable, pues en el fondo todo depende de la postura
filosófica del intérprete.
Una síntesis extrema sería la siguiente:
a) La omisión existe en el mundo real.
Alguna doctrina, por ejemplo la de Gimbernat Ordeig, entiende que la omisión
es una de las dos formas que puede asumir la conducta. No es simplemente una
inacción, sino que es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada. Este
autor argumenta que la acción, el comportamiento activo, pertenece a la esfera del
ser; no a la del deber ser. Agrega: en la omisión, la acción que se podía realizar
(aspecto ontológico) se hubiera debido también ejecutar (aspecto normativo)(13) .
A su vez, Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir únicamente
en realizar un movimiento corporal (por ejemplo, levantar un brazo), sino también
en no realizarlo (v.gr., dejar el brazo caído). Quien quiera agregar otros elementos
al concepto de acción, sigue Baumann, tropezará inmediatamente con dificultades
insolubles y se verá obligado a abandonar el concepto general común a la acción
y a la omisión(14) .
Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la
continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser
enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Para él la abstención, el
no movimiento del hombre, que le era posible realizar a éste, queda relacionada
con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyección del sujeto en ese
mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite hacer algo. Ello
supone que el concepto de omisión contiene en sí un elemento de referencia, sin

182
el cual no puede ser aprehendido: la alusión a una determinada acción cuya
realización no se emprende, según lo recuerda Huerta Tocildo (15) .
Desde este punto de vista, y conforme a las ideas de Novoa Monreal constituiría
un error concebir la acción y la omisión como fenómenos aislados de un sujeto
individual, que son examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras
realidades(16) .
Cabe formular la pregunta: Si se partiese de un concepto ontológico de omisión,
¿coincidirían en algún punto la acción y la omisión?
La respuesta ha sido dada por la doctrina, con enfoques diversos:
Welzel sostuvo que acción y omisión son dos subclases independientes de la
conducta humana: se ligan entre sí por ser dominables por la voluntad de actividad
final.
Armin Kaufmann utilizó un concepto general de conducta: capacidad de obrar
guiada por la voluntad. Esta conducta puede presentarse como positiva o negativa
y ella constituye el objeto al cual se dirigen la prohibición o el mandato.
b) Por mi parte sostengo que la idea de comportamiento, como primer eslabón
de la Teoría del delito, no tiene nada que ver con el empleo, o no, de energía. Lo
que realmente interesa es si el individuo pudo evitar o no desempeñarse como lo
hizo.
A este nivel del análisis, la atención queda puesta en la concurrencia o en la
ausencia de los denominados casos de falta de acción.

Si el sujeto no ha tenido ningún obstáculo de orden físico o de naturaleza psíquica


para desempeñarse, se pasará a examinar su manera de actuar frente a la
existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido
penal, cuando está enderezado a realizar un hecho que la norma prohíbe. Por su
parte, la omisión será una conducta negativa, siendo que el sujeto deja de hacer lo
que la ley le manda que realice. De allí que no haya una distinción fáctica entre
acción u omisión, sino una diferencia normativa; la que se establece entre orden
de no hacer (prohibiciones de hacer algo determinado) y orden de poner en obra,
de ejecutar una tarea.

La acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del delito no son
conceptos naturales, aunque los doctrinarios adoptan sobre el tema diferentes
posturas, como ya he explicado.

Incluso, agrego ahora, se produjo otra evolución; y en tal sentido Torío López
señaló hace unos años un proceso de la doctrina que se ha ido acentuando y es el
que lleva al empobrecimiento del plano fáctico (descriptivo) y a una intensificación
del plano valorativo (normativo) del delito. Así, primero, la ciencia positivista del
Derecho Penal pretendió construir el delito de comisión por omisión de modo
paralelo al delito de acción y luego se asistió a una aproximación en sentido
opuesto de ambas categorías(17) .

183
En otro plano teórico se alcanzó la conclusión de que acción y omisión no pueden
confluir en un punto común, de modo que no tiene ningún sentido buscar un factor
común a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningún plano. Así
ganó cuerpo la tesis de que los delitos de comisión, como delitos de acción, son
delitos en los que tiene importancia esencial la idea de dominio (por acción
causal). En cambio, los delitos de omisión son, básicamente, delitos de infracción
de un deber.

Para mí, la significación de la acción y de la omisión depende de la regulación


legal, de la estructura de cada tipo. Esta inteligencia se enrola en la tendencia a
incorporar la teoría de la acción a la teoría del tipo, pasándose de un concepto
general de acción a un concepto de acción típica(18) .
En el desarrollo de ese sistema, comenzar la Teoría del delito con el elemento
acción (conducta) tiene como meta descartar la imputación objetiva del
comportamiento cuando existen causas internas o externas que impiden al
hombre manifestarse como tal(19) . No obstante este despojamiento de la
importancia del elemento, hay que señalar que en los últimos años ha resurgido el
interés por el estudio del concepto jurídico-penal de acción; no sólo las de las
causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en
tendencias funcionalistas(20) .
En ese orden de ideas —considerar al tema como atinente al tipo— la
valoración jurídica alcanza no sólo a la conducta que tuvo manifestación en
movimientos externamente apreciables, sino también a la que se concretó en
forma de inactividad(21) .
Se descarta su relevancia de la misma manera. Así, si un hombre no hubiese
podido, por ser el instrumento de fuerza física irresistible o por hallarse en estado
de inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es válido considerar
transpuesto el primer escalón de la Teoría del delito, que permite ingresar al
examen de las notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad(22) .
En definitiva, queda claro que el punto de referencia para elaborar el concepto
penal de omisión está en el plano de lo típico. No existe un punto de unión —que
interese al Derecho Penal— entre acción y omisión en el sentido fáctico. Lo que
importa es que se trate de un comportamiento del que no se puedan predicar los
factores negativos, que la doctrina agrupa como casos de falta de acción. Debe
observarse, además, que mi enfoque deriva del método que utiliza el Código
Penal argentino: el Título V del Libro I es "Imputabilidad". Las distintas normas que
se agrupan en el art. 34 describen las situaciones de impunidad ("No son
punibles"). En sentido contrario, todo lo no comprendido en ellas son hipótesis en
las que la conducta es imputable al sujeto que la adopta siempre que se ajuste a
la descripción de los respectivos tipos que en el Código están contenidos en la
Parte Especial.
Como consecuencia de todo ello, existe una diversidad fáctica de actitudes que,
si están contempladas por los tipos penales, constituyen modalidades de
comportamiento que (salvo que se trate de situaciones que la doctrina llama de
falta de acción) son personalmente imputables(23)y (24) .

184
§ 114. Metodología
Utilizo la Teoría del delito(25)que cuenta como elementos principales a la acción
(que, para evitar confusiones con las ideas comisión y omisión, debería
denominarse comportamiento o conducta), la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. De ello se desprende que el punto de partida es la actuación de un
sujeto, hecho al que —previsto por la ley como delito— se le señalan
consecuencias jurídico-penales. En términos neokantianos, esto encierra la
diferencia entre objeto de la valoración (la conducta) y la valoración del objeto: al
efecto de sancionar, eventualmente, con pena o aplicar una medida de seguridad.
Así, la aplicación de la norma depende de la comprobación de un suceso
protagonizado por un sujeto, que se valorará como típico, antijurídico y —a quien
lo ejecutó— se le pondrá el mote culpable .

En el terreno de la tipicidad, se tendrá que determinar si el acontecimiento tal


como se dio se ajusta a una disposición legal, la cual —según el caso— pudo
prohibirlo o mandarlo.

Incluso es probable que la norma, simultáneamente, vede ciertas acciones y


ordene otras; así, si estableciese reglas según las cuales la infracción del deber
pueda cometerse tanto haciendo como omitiendo; v.gr., en la previsión legal del
delito de incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos (art. 248, Cód.
Penal).

Ésta es la oportunidad de apuntar una opinión de Kaufmann sobre el rol de la


omisión en la Teoría del delito y manifestar mi disenso con ella, porque altera el
ordenamiento lógico de esa teoría. Sostengo que los elementos acción, tipicidad,
antijurididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia; una
vez que se ha superado la criba precedente, no es dable retroceder en algún
momento del examen a los componentes antes analizados, que es lo que hace
Kaufmann. Él argumenta que no se debe buscar un concepto general de acción y
omisión como base de la Teoría del delito. Que no le asusta la "escisión del
sistema de arriba a abajo". "Por una parte, bajo las categorías valorativas de
realización de tipo, injusto y delito, persiste la unidad formal a pesar de la
'escisión'. Por otra, la moderna teoría de la culpabilidad infiere un sentido material
común para delitos de omisión y de comisión, pues con la reprochabilidad se
añade al comportamiento antijurídico no sólo una nueva valoración, sino,
asimismo, como sustrato de ésta, la posibilidad de motivarse por la norma" (26) .

Este párrafo me suscita los siguientes comentarios:

185
Quizás Kaufmann busque, con la idea expresada en la última frase, salvar la
objeción de que en la omisión no hay componentes subjetivos de dolo o culpa y
que, por tanto, la responsabilidad es objetiva. A mí me parece un subterfugio para
desprenderse del mal sabor de boca que produce semejante conclusión; pero no
es válido alterar la secuencia de los elementos de la Teoría del delito —y es lo que
Kaufmann hace—, pues la posibilidad de motivarse en la norma requiere antes
comprobar que existió una actuación con componentes subjetivos determinados.
Si no es así, si el comportamiento es sólo objetivo, no existe el aporte interno que
complete la tipicidad de la conducta y tampoco —como es obvio— la subjetividad
que constituye la base del juicio de reproche fundado en la posibilidad de
motivarse en la disposición legal imperativa.

§ 115. El fundamento normativo de la responsabilidad


En cualquiera de sus maneras, la imputación por haber omitido una actividad
solamente puede formularse en tanto y en cuanto exista un tipo legal al que tal
conducta se ajuste.
Esto es claro en la omisión propia y requiere una especulación más compleja
para poder atribuir la comisión por omisión(27) .
No comparto en absoluto aquella posición doctrinaria según la cual la
adecuación típica puede considerarse satisfecha (distorsionando así la noción
tradicional de autoría) bajo la idea genérica de que, quien no actúa abusa de su
libertad y daña a otros mediante el dominio de su propia organización, de la forma
en la que el autor se relaciona con el mundo de los demás.
Según esa manera de especular, no sólo se extiende la posibilidad de ser autor,
sino también la contingencia de ser partícipe (y con ello se amplía la punibilidad)
pues —en este último caso y según la concepción que critico—, aunque el autor
no realizase actos ejecutivos, la participación igualmente existiría y sería accesoria
en orden al simple dato de que el titular no habría cumplido con su deber.
Conforme a mi entendimiento, ninguna especulación en torno de la solidaridad
(o de la consideración y o del respeto que merecen las otras personas) puede
justificar el apartarse del principio básico del Derecho Penal, que es el de
legalidad. Entendido de manera tal que no solamente la ley debe ser previa al
hecho, sino también precisa acerca de quién es amenazado con pena.
En este último sentido también juega el principio de mínima intervención (28) ,
pues el ámbito de aplicación de la ley no puede extenderse más allá y abarcar a
quienes no han realizado las acciones o incurrido en las omisiones indicadas por
los respectivos tipos penales. Si, contempladas de esta manera las situaciones
fácticas, no hubiese autores, tampoco podrá haber partícipes.
Lo que consigue la postura doctrinaria que cuestiono es habilitar la punición sin
parar mientes en que así se conculcan las garantías constitucionales.

186
Mi crítica desfavorable no llega a desconocer que existe el deber general de
evitar o de controlar peligros generados por los objetos o por las actividades
propias. Pero, para resolver los conflictos que así pueden generarse, están las
otras ramas del Derecho, ya sea el Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el
Derecho Laboral, etc.; no el Derecho Penal. En aquéllas deben ubicarse las
consecuencias que deriven de las llamadas —por un sector de la doctrina—
infracciones de deberes que resulten de la propia organización y de la
responsabilidad institucional.
Al margen: lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se
deje seducir por doctrinas que se dicen novedosas. Debe pedírsele —como le
requiere Jescheck— que no se abandone al automatismo de los conceptos
teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto(29) .

Como he destacado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que como nos
encontramos viviendo en sociedades de riesgo, ello conduce inexorablemente a
un Derecho Penal del riesgo, cuyo fundamento podría resumirse así: dada la
cantidad de conductas que generan peligro para los bienes fundamentales y
teniendo en cuenta que la lesión resulta de muchos factores de riesgo
imponderables, ahora las reglas de imputación penal deben asumir un papel
preventivo, de contención.

Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho Penal liberal (es decir,
aquel que deriva de los principios constitucionales de limitación sólo a los casos
en que exista lesión a un bien jurídico, legalidad, culpabilidad) como apto para
poder dar soluciones a estos conflictos y, de esa manera, la nueva tendencia abre
el campo a teorías socio-políticas que se asemejan al modelo de un Derecho
Penal autoritario.

Sosteniendo la vigencia del Derecho Penal liberal, estimo que el operador del
sistema debe prestar la mayor atención posible en el análisis, cuidando no
extender el número de autores que deban responder penalmente mediante estos
subterfugios interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de recomendar el
reconocimiento de los límites que no se deben franquear, y refiriéndose a las
sociedades de riesgo, Roxin apunta: Lo cierto es que no se podrá renunciar
totalmente a la intervención del Derecho Penal en este campo. Pero también al
luchar contra el riesgo mediante el Derecho Penal hay que preservar la referencia
al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de
Derecho; y donde ello no sea posible, debe abstenerse de intervenir el Derecho
Penal(30) .

187
§ 116. Teoría del aliud agere

Según una particular concepción doctrinal, existe una estructura típica


característica de omisión: en tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica
mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo legal, en el tipo de
omisión surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se trata
— según esa corriente del pensamiento— de dos técnicas diversas empleadas
legislativamente(31)y (32) .

Al respecto hago notar que el razonamiento deja la sensación de que, por esa
vía el legislador, a través del tipo, prohibiría todas las acciones diferentes a la
mandada. Y ello resulta lógicamente imposible.
Por otro lado, el comportamiento efectivamente realizado, aparte de no tener
relación con el tipo, directamente no interesa al Derecho Penal. Lo que importa es
que el sujeto no ha adoptado la conducta descripta; no lo que en lugar de ella
haya hecho. Esto es como decir que el concepto de omisión no se refiere a lo que
el sujeto haya llevado a cabo en lugar de la conducta mandada.
De todas maneras, a alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparación de
la acción ordenada con la que se adoptase efectivamente. Así explica el
mecanismo: si el mandato se caracteriza porque debe ser realizada una
determinada acción y la prohibición porque no debe ser realizada una determinada
acción, la conclusión es casi evidente. Los mandatos supondrían una mayor
limitación de la libertad humana que las prohibiciones. En éstas bastaría con que
no se realizara una acción, pudiéndose llevar a cabo una cualquiera de las
alternativas de ella. En los mandatos, en cambio, sería preciso realizar una acción,
con lo que no se podría acometer la realización de ninguna otra de las posibles en
este momento(33) .
A este pensamiento le planteo la objeción de no tener en cuenta la evidencia de
que ninguna de las otras acciones posibles de realizar en ese momento están
prohibidas.

Adicionalmente, en lo que sí coincido es en que legislar imponiendo acciones


restringe en mayor medida la libertad individual que estableciendo prohibiciones,
porque no puede adoptar cualquier comportamiento del infinito catálogo que tiene
a su disposición, sino aquel que el Estado quiere, excluyendo los demás. En tanto
que si se le prohíbe uno, le queda la elección de cualquiera de los restantes.

En lo que no puede haber duda es en que, cuando se analizan las diversas


maneras de legislar —prohibiendo o mandando hacer— aparece en la omisión la
necesidad de acudir a lo que Kaufmann llama "principio de inversión" y así se llega
—por ejemplo— a la siguiente conclusión: mientras realizar la acción prohibida
fundamenta la tipicidad en el delito de comisión, en el de omisión precisamente la
realización de la acción prescripta excluye la tipicidad(34) .

188
§ 117. Omisión propia
En estos casos el legislador(35) describe conductas de omisión; es decir,
incrimina como delitos aquellos supuestos de hecho en los cuales el destinatario
de la norma se abstiene de realizar los actos que, implícitamente, la norma le
ordena ejecutar. Que la obligación esté plasmada con el texto legal, marca la
diferencia con la omisión impropia que es —por lo menos en nuestro país— un
instituto creado por la doctrina y la jurisprudencia extra legem .
Las notas comunes de los distintos tipos de pura omisión son:
a) Lo esencial no es la conducta, entendida desde el punto de vista físico, sino
la valoración que se le asigna a la luz de lo que disponen las normas; como que
ellas son reglas que obligatoriamente deben ser seguidas.
b) Los verbos, que comúnmente la ley utiliza son ocultar, abandonar y frases
verbales de un significado semejante.
c) Algunas formas de conminar tienen una notoria connotación ética, como la
que se refiere a la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal), otras obedecen a la
necesidad de regular las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna
(protección del ambiente), y varias están dirigidas a los funcionarios públicos
(arts. 249, 250 a 274, Cód. Penal).
d) En su caso, también concurren características particulares a algunos tipos
penales, las que ponen en cuestión que se trate de auténticos tipos de omisión o
si, por el contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos
aluden puede encerrar tanto vedar alguna acción u ordenar que otra, de las
enunciadas por el mismo texto, el autor haga (art. 173.2, Cód. P enal).

§ 118. Tipo objetivo


Entendiendo por objetivo todo lo que está fuera (36) del sujeto que lo conoce; lo
que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de éste.
Denota exterioridad, como contrario a lo oculto. Es decir, aquello que no depende
de los conocimientos, de los sentimientos y de los deseos del agente.
Con esta inteligencia del término haré la separación entre el tipo objetivo y el
tipo subjetivo. En el último ubicaré el dolo (en los delitos que requieren la
concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo), y la culpa, en los
hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado.

189
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusión entre entender los
elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes .
Se trata de conceptos disímiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley
(art. 16, CN) prohíbe que se establezcan diferencias entre las personas que se
hallen en similar situación. De lo que resulta que serán tratados como iguales
aquellos que realicen una conducta típica de las mismas características. Por su
lado, la adecuación típica comprende tanto la concurrencia de los elementos
objetivos como la de los subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte
del tipo del delito de que se trate; el tipo subjetivo es la otra porción. Si aparecen
juntas, la conducta devendrá típica. En caso de que falte cualquiera de los
elementos, los objetivos o los subjetivos, la conducta será atípica.

Mencioné la confusión de alguna doctrina y ahora debo tratar de deducir por qué
se produce esa falta de claridad. Es que, antes de la aparición del finalismo, toda
la subjetividad era ubicada como parte del elemento culpabilidad de la Teoría del
delito. Siguiendo la concepción causal de la acción aparece notoria la necesidad
de argumentar que solamente los datos objetivos son la expresión máxima del
principio de validez de la norma erga omnes ; en tanto que la culpabilidad —como
depende de situaciones individuales— sólo indirectamente permite conservar la
idea de igualdad ante la ley; esto es, dándole el sentido de que se debe tratar
como iguales a quienes se encuentran en idéntica situación.

De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones


vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Código en dos
oportunidades y con un par de consecuencias diferentes.

La primera, en el terreno de la tipicidad; en razón de que en la Parte Especial


están separados los tipos dolosos de los culposos: toda persona que ejecuta un
hecho que tal como prevé la ley requiere del conocimiento de la situación y de la
voluntad de que aquél se materialice (elementos subjetivos), incurrirá en la
conducta típica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda
persona que cause el resultado típico, sin quererlo y por no prever lo previsible
(elemento subjetivo), incurrirá en la conducta típica correspondiente al delito
culposo.

La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el


terreno de la culpabilidad. Es allí donde se examina la capacidad del autor de
enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1, Cód. Penal) y se consideran "los motivos
que le llevaron a delinquir" (art. 41.2, Cód. Penal) a los efectos de fijar la pena que
merece el sujeto, cuando ésta es divisible en función del tiempo o de la cantidad
(art. 40, Cód. Penal).

Volviendo al tipo objetivo, queda claro que allí está incluido todo lo situado fuera
de la esfera anímica del autor(37) , aunque no esté circunscrito al mundo de los
fenómenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen —
también— referencias normativas.
190
Para finalizar este párrafo introductorio debo consignar que en el tipo objetivo,
además de la situación de apremio del bien jurídico a la que aluden las
disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y entre
ellas —en algunas ocasiones— a los medios de auxilio necesarios para realizar lo
que la ley manda hacer.

§ 119. Situación de hecho


La base de las realizaciones típicas de omisión es la existencia de un conjunto
de factores o circunstancias previstos por el legislador que afectan a alguien o a
algo en un determinado momento; en suma, un suceso en el que corre peligro un
bien digno de tutela jurídica.
Examinaré los distintos tramos de la frase precedente(38) .
El legislador imagina supuestos fácticos en los cuales un bien, que juzga
necesario proteger, se encontrará en situación riesgosa (39) . Por ejemplo: el sujeto
activo encuentra a un menor de 10 años perdido o desamparado o a una persona
herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108, Cód. Penal). No obstante
que el precepto puede descomponerse en las cuatro hipótesis, todas ellas giran en
torno de la contingencia de un mal inminente. Y así ocurre con todos los demás
preceptos de omisión, ya que ellos tienen como característica común que ordenan
realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro.
De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los
delitos de omisión, es la permanencia de la situación de riesgo.
Esta interpretación mía difiere de la que hace el resto de la doctrina. Así, Novoa
sostiene que el resultado, como daño inmediato proveniente del delito, puede
quedar reducido a tan sólo una falta de colaboración de quien omite a las
exigencias de una organización social concebida conforme a determinado modelo.
Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera desobediencia(40) .
Tengo reparos que formular a esa opinión. En primer lugar debo aclarar que la
falta de colaboración, si bien existe, no puede indicar por sí el bien que es el
objeto de protección de la norma. Y en segundo lugar, conforme a la regla del
art. 19, CN, el Estado no puede constituir en delito la mera desobediencia, pues en
todo caso deberá demostrarse que ese comportamiento afecta el orden público o
la moral pública o perjudica a terceros.
Novoa usa como ejemplo para ilustrar su manera de entender el tema, el delito
de falta de prestación alimenticia (previsto en nuestro país por la ley 13.944). Yo
entiendo que en este caso el bien jurídicamente protegido de manera directa es la
expectativa —seguridad— de que las personas a las que alude la norma no
correrán peligro por la falta de cobertura de las necesidades elementales y de
forma indirecta la salud, la integridad corporal y la vida. Si estos últimos fuesen los
bienes jurídicos primordialmente protegidos por la ley 13.944, la omisión en

191
efectuar las prestaciones se encuadraría, no en la tipicidad específica diseñada
por esa ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Título I, "Delitos
contra las personas", del Libro segundo del Código Penal.
En suma, para que una norma que castiga la omisión no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inacción tiene que afectar el orden público, a la moral pública o
perjudicar a terceros (art. 19, CN). Por lo mismo, en estos casos el bien jurídico
protegido es la seguridad(41) de que habrá una actuación humana dirigida a que los
demás valores que subyacen, y cuya protección importa (vida, integridad corporal,
libertad ambulatoria, correcto desempeño de la función pública, etc.) permanezcan
indemnes. En síntesis, reitero, el resultado de la inacción es la permanencia de la
situación de riesgo.
Constituye una interpretación adecuada(42) entender, como lo he expuesto, que
el resultado es la defraudación de la seguridad —con el alcance que le he dado en
el párrafo precedente— y tiene importancia, v.gr., para la aplicación del principio
de insignificancia, pues por más que el agente hubiese incurrido en alguna
omisión, si ella no hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situación
de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta no estará encuadrada en el tipo
penal respectivo.
Que el interés jurídicamente protegido por estas normas es impedir, evitar,
alejar un daño o peligro (en suma, variar, en un sentido positivo la situación de
riesgo) explica por qué, en general, el incumplimiento del mandato jurídico de
obrar no deja huellas materiales.
Además, la interpretación que he hecho soluciona los problemas vinculados a la
causalidad y a la imputación objetiva.
Conforme a mi manera de concebir el resultado en los delitos propios de
omisión, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo último de la existencia de la
norma: la salvación del bien.
El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la inexistencia de
un cambio favorable de la situación de peligro y el de resultado material, si éste se
produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la cuestión de si un
resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por medio de un
comportamiento activo, o sólo no ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar
considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de
formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una
acción como una omisión. En otras palabras, de comportamientos que ostentan
espacios que podrían ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o
de prohibición. Esto sólo será aplicable a lo que he caracterizado como si fuese un
segundo resultado, pues respecto del primero no podrá haber ninguna duda de
que se trata de una inacción; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a
actuar en la circunstancia de que se trate.

De la misma manera, mi entendimiento de que existen dos resultados permite


resolver el problema al que alude Donna en su prólogo a un libro de Gimbernat(43) .

192
Según el autor argentino, en algunos delitos de omisión se practica una especie
de inversión de la carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar
que con su omisión no se afectó el bien jurídico.

Sobre esta última reflexión opino: Si el sujeto dejó de realizar la conducta positiva
que le estaba ordenada, uno de los elementos del tipo —el más importante— está
presente por la propia inacción. Lo que en su caso el órgano de la acusación debe
probar es que concurrieron en el hecho los demás requisitos: los objetivos propios
de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez, el imputado podrá
acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y,
eventualmente, que el mantenimiento del riesgo no guarda relación con su propia
falta. Si no fuese así, es decir, si mi posición acerca de este tema se desechase,
quedaría conculcado el principio de inocencia y tampoco habría forma de aventar
la aparición en Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella que
impone el art. 1113, Cód. Civil.

La existencia del peligro al que el tipo penal refiere tiene que ser determinada
en el momento en que el sujeto debió —conforme la amenaza que le formula la
norma— haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia: el análisis tiene
realizarse ex ante ; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le
presentó; cuando no había empezado a actuar y aún podía decidirse a hacerlo o
no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para
aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1, Cód. Penal), de la
tentativa (art. 42, Cód. Penal), de los concursos (arts. 54 y 55, Cód. Penal) y de la
prescripción de la acción (art. 63, Cód. Penal).
Ese instante es aquel en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte
de quien omite la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que sostengo en cuanto al deber de actuar, Struensse
apunta que la opinión correcta, a la que califica como "actualmente dominante", es
la que señala que el deber de acción, de evitación del resultado, o de garante, no
es un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura
del delito; sólo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los
elementos del tipo(44) .
Según mi manera de entender el tema, si bien los tipos penales no contienen
una alusión expresa al deber de actuar, éste constituye un elemento implícito del
injusto (tipicidad más ausencia de justificación), pues puede ocurrir que alguien
omita hallándose en estado de necesidad. En una hipótesis así existiría una
conducta típica porque las circunstancias de hecho la capacidad y el deber de
actuar concurrirían pero no sería punible el comportamiento en orden a lo
dispuesto por el art. 34.3, Cód. Penal.
Que el deber de actuar es un elemento del tipo también se evidencia con el
siguiente razonamiento: si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el
deber de actuar, no habría omitido dolosamente y, como derivación de ello, la
conducta sería atípica.

193
La expectativa de la acción esperada (el cumplimiento del deber generado por
la situación a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito de
omisión, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto es así que, como acabo
de consignar, si el autor se equivocase acerca de las circunstancias fácticas que
hacen necesaria su intervención, su conducta sería atípica.
Se trataría de un caso de error de tipo. En cambio, se trataría con las reglas del
error de prohibición la falta de conciencia acerca de la existencia de la norma
imperativa(45) .

§ 120. El verbo o núcleo del tipo


La esencia de los delitos propios de omisión consiste en que son hechos
penales que se agotan con la no realización de la acción requerida por la ley. Por
el contrario, en los delitos impropios de omisión, al garante se le impone el deber
de evitar un resultado(46) . En estos últimos supuestos la inacción está ligada al
resultado material indicado por el tipo de referencia de una acción prohibida, como
que el parágrafo 13 del StGB reza: "Quien omite evitar el resultado
correspondiente al tipo de una ley penal...".
Que se produzca el efecto al que refiere el tipo de esa ley penal (porque quien
estaba obligado a evitarlo no lo hizo) es un requisito para la aplicación de las
reglas de la omisión impropia, constituyéndose en uno de los mecanismos en
virtud de los cuales, se amplían el tipo y la pena.
En su lugar, en los delitos de omisión propia, v.gr., la omisión de auxilio
(art. 108, Cód. Penal), lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las
personas —en las situaciones a las que alude— serán solidarias y actuarán para
eliminar o disminuir el peligro que amenaza al prójimo. La norma no ampara (por
lo menos no lo hace de manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o
los demás bienes de la víctima que pudiesen estar comprendidos por la expresión
"peligro cualquiera" que usa ese artículo.

§ 121. Posibilidad fáctica de realizar la acción prescripta


La ley da por sobreentendido que no puede exigir lo que está más allá de las
facultades psíquicas y físicas del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo
dice expresamente. Así, el art. 108, Cód. Penal limita la exigencia de auxiliar a
quien "pudiese hacerlo sin riesgo personal"(47) .

194
De la forma implícita o explícita(48) , ello es el reconocimiento de la vigencia del
aforismo latino impossibilium nulla obligatio est ("Nadie está obligado a lo
imposible").
Dada esta característica —esencial de cualquier Derecho Penal
antropológicamente fundado—, la duda metodológica es si esa posibilidad es un
elemento del tipo o es inherente al mismo comportamiento. Este último sentido
prevalecerá si se entiende que la esencia de la conducta que interesa al Derecho
Penal es aquella que el sujeto puede evitar.
Colocado frente a la encrucijada mantengo que es en el terreno del tipo de
omisión cuando debe ser considerada la facultad aludida, pues una conducta
abstracta (es decir, no vinculada a un tipo penal) no tiene acceso a nuestra
materia, salvo que se trate de un caso de falta de acción, v.gr., de fuerza física
irresistible (art. 34.2, Cód. Penal), respecto del cual quedará anulada ab initio la
posibilidad de cualquier adecuación típica.
En el supuesto previsto por algún tipo de omisión, sólo es dable indagar si el
sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella cuando se sabe cuál es la
acción, la que quiere la ley que el obligado adopte.

§ 122. Tipo subjetivo


Los delitos de pura omisión tienen tipicidad dolosa; son exclusivamente dolosos.
Y, aunque en la legislación argentina no existen tipos penales de comisión por
omisión, también los delitos que se diseñan utilizando este esquema son dolosos,
aunque no toda la doctrina y no toda la jurisprudencia comparten ésta, mi
afirmación.
Con lo que acabo de exponer queda claro que descarto que exista una conexión
entre los tipos de omisión y la culpa. Las relaciones entre culpa y omisión se
establecen, con las características que señalaré luego, solamente en el ámbito de
los tipos culposos.
Siendo todo ello así, para que la conducta sea típica, el sujeto tiene que haber
obrado con conocimiento de que estaba dejando de hacer lo que se le imponía
ejecutase y con voluntad de abstenerse no obstante ese conocimiento.
Entre reflexiones —con las que no coincido— Wessels usa frases con las que sí
estoy de acuerdo: Omisión dolosa es decisión entre inactividad y acción posible. Al
dolo del tipo pertenece la voluntad de no actuar conociendo todas las
características del tipo y sabiendo que la evitación del resultado inminente es
posible(49) .
Cuando no hay conocimiento del peligro que corre el bien jurídico porque, por
ejemplo, la atención está puesta en otra cosa, no puede haber voluntad. Aun
cuando el sujeto hubiese podido activar esa inteligencia, no hay dolo. En su caso,

195
sí culpa inconsciente; no punible por falta de adecuación al tipo del delito propio de
omisión.
Kaufmann habla de omisión consciente e inconsciente, denominación que evita
la equivocidad de utilizar las voces omisión querida o no querida(50) . Por mi parte
aceptaría la sugerencia, siempre que por omisión consciente se entienda que
concurre el tipo subjetivo dolo. En tanto, la omisión inconsciente no alcanza a
llenar los requisitos típicos del delito propio de omisión.
Por supuesto no coincido con el sentido que le da Kaufmann a su concepción, la
cual ilustra con el siguiente ejemplo: Quien se echa a dormir para que pase sin
remordimiento de conciencia el instante en que debía llevar a cabo una acción
determinada, con seguridad ha querido en su oportunidad la omisión, y sin
embargo ha omitido inconscientemente en el momento decisivo (51) . Para mí, "el
momento del hecho" al que refiere el art. 34.1, Cód. Penal no tiene
necesariamente que ser un instante, pues puede tratarse de una secuencia más o
menos dilatada(52) , que es —en definitiva— el meollo de la teoría de la actio libera
in causa . Silva Sánchez utiliza para un supuesto semejante el concepto omissio
libera in causa , y suministra este ejemplo: El sujeto no realiza la acción indicada
en el momento oportuno por carecer de capacidad concreta para hacerlo;
incapacidad que él ha provocado (así, el guardabarrera que advirtiendo que se va
quedando dormido, no hace nada para evitarlo)(53) .

La equivocación es incompatible con el dolo. Un error en el que incurra el sujeto


acerca de las circunstancias del hecho al que alude la ley penal deviene en
atipicidad y, por ende, en la imposibilidad de punir. Así resuelve la hipótesis el
art. 34.1, Cód. Penal.

Para que se confirme si son acertadas mis ideas contenidas en los párrafos
precedentes, el análisis necesita atravesar con fortuna algunas pruebas a las que
seguidamente aludiré.

Dolo es un concepto complejo, pues por un lado remite a los datos subjetivos a los
que ya he referido: conocimiento y voluntad. Y por el otro, le adjudica valor a la
comprobación de que ellos han concurrido.

Utilizando otras palabras, puedo decir que apunta a la existencia de la disposición


psíquica y también la tasa; esto último para asignarle consecuencias jurídicas
particulares que son distintas —por ejemplo— de las que se le endilgan a una
actuación producida por imprudencia o por descuido.

Esto demuestra que para que una conducta pueda ser calificada como dolosa, el
conocimiento y la voluntad deben existir en el momento del hecho. No es lo mismo
que el intérprete afirme por su cuenta que la conducta ha sido dolosa,
argumentando que el sujeto tenía la obligación de conocer y de actuar en
consecuencia, aunque ello no hubiese ocurrido en el momento del hecho; porque

196
en ese caso el dolo no estaría en la cabeza del sujeto que omite, sino en la
cabeza del sujeto que juzga.

Llevado lo que acabo de exponer al lenguaje común de la doctrina: el


conocimiento(54) y la voluntad deben ser efectivos; no meramente potenciales.
Con respecto a la última conclusión, ella va en sentido contrario a lo que acepta
Kaufmann, al decir que los requisitos del delito omisivo son: 1. Que se dieran las
circunstancias previstas en el mandato. 2. Que el obligado pudiera obrar, y no
obstante permaneciera inactivo. 3. Que la persona inactiva haya conocido su
deber o hubiera podido conocerlo con la atención debida(55) .
El último párrafo "o hubiera podido conocerlo con la atención debida", da por
válido que el conocimiento no necesita ser efectivo, sino que es suficiente la
posibilidad de adquirirlo; con lo que no coincido. Además, invocar la "atención
debida" es una alusión a la culpa. Y yo afirmo que los delitos de omisión son
dolosos y que la omisión del deber objetivo de cuidado es un concepto diferente
del de la omisión dolosa.
En cuanto a lo que alguien podría entender como categoría intermedia, el dolo
eventual; vinculado con los tipos omisivos es un tema que tiene la importancia
suficiente como para darle un tratamiento especial, lo que haré más adelante.
Ahora vuelvo a la cita de Kaufmann y, concretamente, al número 3 en la primera
frase: "que la persona inactiva haya conocido su deber". Por mi parte afirmo que la
obligación deviene de la situación fáctica que hace necesario el actuar positivo. En
tanto, el conocimiento de ese deber es uno de los elementos del dolo,
constituyendo el tipo subjetivo del delito de omisión.
De todo lo cual resulta, sistemáticamente, que estando formado el dolo por
conocimiento y voluntad, el tipo subjetivo del delito de omisión propia está
constituido por el conocimiento del entorno en que debería operar la dirección de
la acción que se omite; además, y por supuesto, de la voluntad de no hacer.
Kaufmann habla del principio de inversión entre el análisis de las diferencias
entre acción y omisión y llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: lo
importante no es la decisión (dolo) de cometer la omisión, sino la falta de decisión
de llevar a cabo la acción prescripta, a pesar de existir la capacidad de decidir(56) .
Como puede observarse, nuevamente sustituye Kaufmann el dolo efectivo por
el potencial. Sus ideas actuarían a la manera de la presunción de dolo, que
aparecía en el texto del Código Penal argentino de 1886.
Por supuesto que el sujeto, que ha conjugado con su conducta los elementos
del tipo respectivo, puede actuar justificadamente (v.gr., en estado de necesidad),
sin que se le endilgue responsabilidad (v.gr., por colisión de deberes) o
inculpablemente(57) (v.gr., por no haber podido motivarse en la norma)(58) .

197
§ 123. Posibilidad de realizar la acción prescripta y dolo
El Derecho no puede exigir a nadie aquello que va más allá de sus posibilidades
psíquicas y físicas. Por lo mismo, si en el momento del hecho el sujeto no realizó
lo que se le ordenaba porque su conciencia estaba gravemente perturbada o
porque no estaba capacitado para ello (v.gr., por no saber nadar no podía salvar a
quien se estaba ahogando), no se manifestará la conducta a la que alude el
tipo(59) .
La última frase vuelve a expresar mi entendimiento de que no hay
comportamiento que interese al Derecho Penal y que se anteponga lógicamente al
tipo: solamente a los efectos didácticos es aceptable hablar de conducta pretípica,
pues se debe explicar que por la infracción de ninguna ley penal podrá ser
imputado un sujeto que no mantiene contacto con el mundo exterior (art. 34.1,
Cód. Penal) o que es impelido a adoptar determinada conducta por una fuerza
física irresistible (art. 34.2, Cód. Penal)(60) . Empero, no puedo dejar de señalar
que existe una corriente doctrinal contraria(61) , que utiliza un concepto prejurídico
de omisión. Con él trata de salvar la vigencia del principio de exterioridad (art. 19,
CN), ya que alguien creería estar habilitado para argumentar que los delitos de
omisión pueden ser cometidos aun en el estado de falta de dominio total de sus
posibilidades físicas o psíquicas para obrar como la ley requiere que lo haga. Y no
es así: aun en la hipótesis de trabajo de que el sujeto realice otra cosa al omitir la
mandada, por resultarle imposible ejecutar ésta, no se le podrá atribuir el delito;
ello al margen de lo que hubiese realizado efectivamente en ese instante.
De no aceptarse la aseveración del párrafo precedente, ello podría determinar el
castigo de la mera mala voluntad o, incluso —si no quisiese hablarse de voluntad,
porque esta palabra puede ser entendida como el resultado de una reflexión
previa— de un mero pensamiento, y todos sabemos que se debe mantener a
ultranza la vigencia del principio cogitationem poenam nemo patitur .
Sin embargo, la cuestión debe entenderse de esta manera: si no concurre
ninguna de las circunstancias que en la Teoría del delito se denominan casos de
falta de acción, ello abre el camino para examinar si, en el caso de que se trate,
hubo o no omisión típica(62) .
Con esto explico que una cosa es la posibilidad de evitar, como característica
positiva del elemento conducta y otra que, siéndole evitable, incurra en falta el
sujeto que decide incumplir. Si así fuese habrá conducta y dolo. Si se equivocase
en la interpretación de las circunstancias fácticas que le imponen el deber de
obrar(63) , puede haber culpa. Pero no existe la forma típica culposa en los delitos
de omisión. Esto resalta la diferencia entre omisión dolosa y omisión culposa.
Gran parte de las confusiones que se observan en la doctrina y en la
jurisprudencia se generan porque no se advierte esta separación, a pesar de ser
claro que los institutos relacionados con la omisión aluden al tipo de omisión (que
es doloso); no al tipo culposo: son dos cosas absolutamente dispares.
Lo que acabo de expresar coincide con la doctrina según la cual una pasividad
voluntaria, un quedarse de brazos cruzados en medio de la dinámica general,
constituye claramente una toma de posición del sujeto frente a ésta y,

198
consiguientemente, un comportamiento susceptible de infringir una norma de
mandato(64) y cumplirse así la exigencia constitucional de que haya un hecho (en
el sentido que le asignan a esta palabra los arts. 18 y 19 de la Carta
Fundamental).
Si la persona tiene conocimiento y voluntad de contravenir la norma que le
obliga a obrar, estará presente el tipo subjetivo —dolo— del delito de omisión(65) .
En caso de que tuviese capacidad física para obrar pero no se diese cuenta, por
ejemplo, de qué manera podría prestar auxilio, le hubiese faltado la lucidez
necesaria para apreciar la totalidad de las circunstancias que rodean al suceso (66) ,
y —por lo mismo— no habría dolo, pues para que éste concurra tienen que
coincidir la capacidad física para obrar, el conocimiento de la situación típica y el
entendimiento de cuál es la vía adecuada para concretar, poner en obra, la
decisión de no realizar la conducta descripta por la ley. Tienen que tenerse en
cuenta los conocimientos teóricos de que disponga el sujeto; la base cognoscitiva.
Debe conocer o tener por posible el fin o meta de la acción que se le manda
realizar, es decir, la circunstancia en la que se puede intervenir. Esto representa la
situación típica en las omisiones punibles como tales.
También juegan en la materia las consecuencias jurídicas que se derivan de los
conocimientos y de las capacidades superiores, como que en la omisión, la
presencia de la propia realización típica depende de los poderes individuales del
sujeto, entendiendo por tales —y para que quede a resguardo el principio de
igualdad ante la ley— aquellos que tengan todas las personas que se encuentran
en la misma situación(67) .
Atender esas exigencias —y probar en juicio que han concurrido en el caso bajo
examen— constituye la única manera de respetar los principios de inocencia y de
legalidad, recogidos por la Constitución Nacional.
Comentando el caso "Cromagnon", Guibourg se pregunta: ¿Podrá probarse que
el resultado, lo mismo se hubiese dado, independiente de la inacción? Responde:
Es muy difícil decirlo porque, como se trata de la ausencia de una conducta, las
especulaciones en el sentido de que los hechos hubiesen acontecido de igual
forma en caso de una actuación positiva, entran dentro de juicios de probabilidad,
no pudiendo afirmarse, con total seguridad, cómo se hubiesen desarrollado los
acontecimientos. Es por eso que bastará con demostrar que no se produjo la
acción esperada y que ésa era la conducta debida, de acuerdo a normas jurídicas
aplicables, al ordenamiento jurídico o a los principios generales del Derecho (68) .
Según ese pensamiento, en un juicio penal sería suficiente contar con la prueba
de que "no se produjo la acción esperada y que ésa era la conducta debida".
Como antes he expuesto, una afirmación de esta naturaleza vulnera los derechos
constitucionales del reo, porque prescinde del factor subjetivo (dolo). Se
consagraría así una responsabilidad objetiva.
Incluso se configuraría para el acusado una situación dramática, pues se lo
consideraría autor del delito, a pesar de que probase que hizo todo lo que estaba
a su alcance para realizar la acción y que, no obstante, el hecho ocurrió.
Aparecería ubicado, entonces, el evento dañoso en el mismo nivel de un hecho

199
imprevisible o inevitable, de un caso fortuito o uno de fuerza mayor. Se olvidaría
también la sabia reflexión de Novoa: Lo que importa no es la causalidad de quien
omite, sino que a éste le sea posible poner la causalidad a su servicio(69) .
Respecto de esta última reflexión: No obstante que en un sentido general es
correcto esto de poder poner "la causalidad al servicio del omitente", lo que
verdaderamente interesa es que el sujeto sea capaz de realizar la acción indicada
por la norma. Si, conociendo su obligación, quiso omitir, no con ello conducirá la
causalidad. En todo caso sería al revés: No habría cortado la cadena de sucesos
que se estaban desarrollando. Pero la capacidad física de actuar, sumada a la
psíquica y a la voluntad de abstenerse configura el hecho doloso (70) .

§ 124. Omisión y dolo eventual


Ligando las consideraciones que vertido en otro lugar sobre el dolo eventual con
el tipo del delito propio de omisión, se advierte la existencia de varios problemas.
El primero: Hay una tendencia doctrinaria y jurisprudencial muy extendida que,
al analizar los delitos propios de omisión prescinde directamente de toda
referencia subjetiva.
Para ella es suficiente con que el sujeto haya podido obrar y no lo haya hecho.
Con tan extrema manera de entender el tema, lo que haya pasado por la cabeza
del que omite carece de importancia. Esa corriente —que desemboca en
responsabilidad objetiva— es aquella que mantiene un concepto potencial que
equipara al efectivo(71) : puede ser que quien permaneció pasivo no haya tenido
conocimiento de la existencia de la situación y de la obligación de actuar, pero
debió conocerlas(72) .
El segundo problema es el relativo a la evidencia de que los delitos propios de
omisión son, exclusivamente, dolosos. Como derivación de ello, la imprudencia, la
negligencia, la impericia, la inobservancia de reglamentos o de deberes no
permiten formular imputación alguna que lleve a considerar la posibilidad de que
alguien, que haya dejado de actuar por descuido, sea autor de un delito propio de
omisión.
El tercero: es imposible imaginar un plan delictivo que, sin quererlo
directamente, incluya el mantenimiento de la situación de peligro como resultado
eventual del omitir. Tampoco sería posible que hubiese diversos efectos,
indisolublemente unidos, que permitan utilizar la imagen del dolo de
consecuencias necesarias.
De todo lo anterior deriva que solamente con dolo directo se pueden ejecutar los
delitos propios de omisión y esa situación de la inteligencia y de la voluntad tiene
que ser separada tajantemente de la culpa; que no está contemplada como forma
típica de los delitos propios de omisión.

200
§ 125. Omisión y dominio del hecho
Como enseña Rusconi, la idea de dominio del hecho, de dominabilidad o de
conducción del curso lesivo, forma parte inescindible de cualquier modelo de
imputación normativo(73) , lo que es imposible concebir en la omisión, si es que no
se la entiende en sí misma; es decir, con independencia del proceso que está en
movimiento —no por obra de quien omite— y que conducirá, si éste no actúa, a la
lesión de un bien que al Derecho le interesa resguardar. Rusconi escribe: "El
agente al cual se le imputa una omisión, en algún sentido, sólo domina su propia
renuncia a la injerencia salvadora, pero no tiene ningún dominio sobre el devenir
del aumento del riesgo".
Por mi parte señalo que, precisamente, el dominio (que lo hace dominus , señor
y por lo mismo, autor) es la voluntad de renunciar a intervenir. No necesita ser
dueño del acontecer, no es él quien conduce la situación de riesgo.
Para ilustrar mi manera de razonar, vuelvo al ejemplo del art. 108, Cód. Penal:
El efecto de la omisión es que no se modifica la situación de peligro que corre el
menor de 10 años perdido o desamparado o la persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera.
Quien omite domina sólo su voluntad de no auxiliar a quien conoce está en
peligro. No ha originado ni domina el devenir de los acontecimientos, que otra
persona, la misma víctima o fenómenos naturales han puesto en marcha. Es
dueño sólo de su omisión; no de lo otro. Ésta es la razón por la cual es cierto lo
que escribe Rusconi: "La omisión nunca ofrece una capacidad explicativa
admisible de la lesión del bien, o del riesgo al cual está sometido aquello que la
norma protege"(74) .
Con estas reflexiones de Rusconi se vuelve al pensamiento contenido en la
máxima atribuida a Saliceto: Ex nihilo nihil fit ("De la nada, nada puede resultar"),
pero —como explica Nino— la idea de que un hecho negativo no puede ser causa
de nada deriva de una concepción equivocada de los factores causales como
"fuerzas motoras", como algo que involucra en sí mismo movimiento y que
transmite ese movimiento a otros objetos. La dificultad de concebir a una omisión
como causa de un cierto evento está relacionada con la familiar distinción entre
causas y meras condiciones de un resultado. No sólo en contextos jurídicos, sino
también en la vida cotidiana no identificamos la causa de un evento con cualquiera
de las condiciones que son necesarias para que ese evento tenga lugar.
Procedemos a seleccionar algunas de esas condiciones según criterios y esa
selección puede variar según el contexto. Uno de los criterios principales que el
sentido común tiene en cuenta para distinguir la causa de un evento de las
restantes condiciones tiene que ver con la normalidad o anormalidad de esas
condiciones. Lo que es tomado como normal no sólo depende del curso de la
naturaleza, sino que a veces resulta también de hábitos y costumbres o

201
convenciones humanas. Los hombres han descubierto que la naturaleza puede
causarnos daño no únicamente si intervenimos, sino que también puede hacerlo,
en otras condiciones, a menos que intervengamos, y han desarrollado, en
consecuencia, técnicas, procedimientos y rutinas de comportamiento para prevenir
esos daños. Cuando esas condiciones normales originadas en el hombre están
establecidas, la desviación de ellas se considera excepcional y puede ser vista
como causa del daño(75) .
Aunque sea razonable la reflexión de Nino(76) , sin embargo se sigue focalizando
en el suceso que tiene un final que la acción omitida hubiese cambiado; en
cambio, se debe poner el acento (a los efectos de la adecuación típica) sólo en la
omisión, que es lo que he venido haciendo de manera reiterada en el curso de mi
exposición.

§ 126. Culpa y omisión


Me ocuparé de la culpa como un caso particular de omisión y prefiero utilizar
aquí la palabra "culpa" y no la voz "imprudencia", pues, sin perjuicio de las
razones que ha tenido el legislador español para adoptar la segunda, la
imprudencia aparece incompatible con la omisión, siendo que la imprudencia es la
contracara de la prudencia, y ésta una de las cuatro virtudes cardinales, que
enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia.
Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones; supone
sensatez, tacto, tino y sobre todo reflexión. El imprudente realiza acciones que no
ha meditado previamente. Se dice que hace más que lo que debe, y eso lo
conduce a obrar de manera arriesgada, precipitada o temeraria. En síntesis: no
permanece pasivo.

Todo ello —y dejando momentáneamente de lado los desarrollos doctrinarios que


pueden explicar de otra manera el tema(77) — hace que sean conceptos
contradictorios la imprudencia y la omisión como formas que puede asumir una
actuación descuidada.

De todas maneras, desde antiguo se intentó explicar la naturaleza de la culpa


como un caso particular de omisión(78) y en el Derecho alemán influye —para que
se insista en que la imprudencia contiene la nota de abstención— la circunstancia
de que se identifique la culpa como la omisión de adoptar medidas de resguardo,
según § 276 BGB, que reza: "Actúa imprudentemente aquel que no observa el
cuidado debido en el ámbito de relación"(79) .

Por ello debemos preguntarnos cuál es la nota común entre la culpa —que se
manifiesta como negligencia— y la omisión, entendida como una de las formas en
que el legislador elabora los tipos penales.

202
La respuesta es que subyace en ambas la exigencia de una actuación
positiva(80) , que el sujeto imputado no asumió.
Sin embargo, existen diferencias, como que la negligencia conduce a la
concreción del tipo de un delito culposo (el sujeto no persigue la finalidad de
conseguir un resultado) y la omisión propia a la adecuación típica de un delito
doloso, como que hay conocimiento y voluntad de abstenerse de realizar la acción
ordenada.
Ésa es la consecuencia; así como el esbozo de su explicación. Lo importante es
saber por qué se produce la diferente subsunción (81) , cuestión a la que dedicaré
los párrafos siguientes.
Alguna doctrina enseña que, como ocurre con los tipos dolosos, también los
culposos pueden ser de comisión o de omisión (82) ; los primeros, entendidos a
partir de la constatación de la existencia de una actividad corporal, que en los
segundos no habría.
Desde ya adelanto mi disidencia con esta idea, que parte de un concepto
mecánico de acción (como aplicación de energía orientada con una finalidad),
siendo que lo que realmente interesa no es el fenómeno en sí, sino la valoración
que de la conducta hace en un primer momento el legislador y en segundo lugar el
intérprete (el magistrado, en su caso).
Toda forma de culpa, entendida esta idea en sentido amplio, contiene un
elemento negativo(83) (la falta de diligencia, de cuidado, de prudencia), que no
debe confundirse con la omisión de una acción concreta, que la ley mande
realizar. Es posible una acción positiva sin el debido cuidado, tanto como una
omisión que demuestre la ausencia de los resguardos exigidos, porque la falta de
cuidado no cambia por la circunstancia de que haya una prohibición legal de
incurrir en el hecho(84)y (85) o que exista una obligación de hacer. Hay quienes
piensan que la tesis de la equiparación de la no ejecución de la conducta debida
en la omisión y la no atención del cuidado en la culpa penal es más confusa que
útil, pues no pone de relieve el punto de partida del reproche penal —la realización
típica—, sino que hace referencia a la consideración del comportamiento del
sujeto como acción u omisión(86) , siendo que es indiferente qué sentido tenga la
conducta real del sujeto desde perspectivas extrapenales (87) . Yo voy más allá,
pues sostengo que la diferencia es sustancial: la ley que castiga a quien causa un
resultado por culpa tiene una norma subyacente que reza: "Está prohibido obrar
descuidadamente de forma tal que sobrevenga un resultado dañoso para
terceros". En tanto que la ley que castiga a quien omite responde a una norma que
dice: "Realizarás la acción que se te indica".
Lo anterior es aplicable incluso en los casos de omisión impropia o comisión por
omisión, y si bien a esta institución dedicaré un comentario especial, algunos de
los conceptos siguientes son aplicables a ella, en cuanto se la compara con los
delitos culposos.
En el medio de las diversas maneras de considerar el tema se encuentran los
discutibles supuestos acerca de la naturaleza de comisión y de omisión de la
imprudencia. Quienes encuentran un paralelismo entre imprudencia y delitos

203
impropios de omisión, sostienen que en ambos casos se trata de la omisión de
una acción, concepto que debe ser cuestionado porque en los delitos de omisión
lo que en realidad ocurre es que el sujeto deja de hacer lo que la norma le manda;
no interesa —obviamente— que esté haciendo otra cosa. En tanto que en los
delitos culposos, la ausencia del cuidado debido no constituye el incumplimiento
de una orden de actuar. Así, se ha dicho con acierto que en el delito culposo la
omisión no es otra cosa que una propiedad de la acción (88) . De todas maneras,
cabe señalar que existe una nota común entre imputar el incumplimiento de actuar
—como lo exige el tipo de un delito de omisión propia— e imputar por negligencia,
pues también en este último supuesto es necesario que exista una obligación de
actuar, jurídicamente impuesta al individuo en cuestión en las circunstancias
concretas en que se encuentra.
Cuando alguna doctrina insiste acerca del momento de omisión de la culpa
sosteniendo que la prohibición exige omitir una acción, resulta notorio que no
piensa en la naturaleza de la norma subyacente y emplea la voz "omisión" como
en la acepción de defecto, como falta; y a veces la carencia puede ser total o ser
parcial y específica. Cuando el sujeto no hace absolutamente nada incurre en un
defecto, en una falta, en la ausencia total de actividad; referida a lo que debió
emprender.
Pero todas estas disquisiciones derivan de entender literalmente el adagio
omisión del deber objetivo de cuidado, en el sentido de un delito de omisión,
siendo que en realidad al sujeto no se le imputa haber dejado de hacer algo, sino
el haber creado, con su conducta pasiva, un riesgo no permitido (abarcado por el
fin de protección de la norma) que se concreta en el resultado (89) . La imputación
objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo.
En tanto, la correspondencia de la omisión —propia e impropia— con el
comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es ejecutar, sino
el no evitar el resultado lo que fundamenta la imputación objetiva.
Además y, en todos los casos, el resultado debe ser la concretización del riesgo
generado por la dejadez.
Una de las diferencias entre tipo de omisión y tipo culposo es que, por lo
general, en el segundo la ley no describe la situación fáctica de la que deriva la
obligación de actuar con cuidado. Aunque esto no es así en todos los casos, pues
existen tipos culposos que son elaborados a la manera de residuales de los
dolosos: esto ocurre en los supuestos en los que luego de describir la conducta
dolosa, la ley dice: "Si el hecho hubiese sido cometido por culpa, la pena será...
(menor)". Con lo cual esta técnica legislativa se asemeja a la que se usó para
sancionar al art. 565 del Código Penal español anterior al vigente.
Esta última reflexión, referida al cambio legislativo, explica ciertas opiniones de
Silva Sánchez con las cuales aboga por la punición en el caso de que un sujeto
quien, desconociendo la existencia de una situación de peligro para un bien
jurídico pero pudiéndola conocer, no actúa(90) . Estas especulaciones, así como la
pregunta que se formulaba sobre si había una omisión de socorro imprudente,

204
estaban fundadas en la vigencia —en el momento en que escribió su tesis— del
Código Penal español que contenía el artículo que he citado.
Para el Derecho Penal argentino, y para el español actual también, el problema
se resuelve acudiendo directamente a los tipos de los delitos culposos (o
imprudentes, como se los llama en España). Pero conviene aclarar, una vez más,
que ellos no son delitos de omisión, sino de infracción del deber de cuidado, que
pueden referirse tanto a hacer algo equivocadamente como a la ausencia de hacer
lo necesario para que el resultado material (todos los delitos culposos son de
resultado material) no acontezca.

Hechos: La Cámara Penal condenó a un enfermero por el delito de homicidio


simple al haber fallecido una paciente psiquiátrica que estaba a su cargo al recibir
quemaduras durante un incendio. Tanto el querellante como la defensa
interpusieron recurso de casación por considerar errónea la calificación legal.
Ratio decidendi : Resulta improcedente condenar al imputado por el delito de
homicidio simple cometido por omisión si la muerte de la víctima se produjo por un
incendio que era impredecible —en el caso, el enfermero había abandonado el
cuidado de una enferma psiquiátrica durante un tiempo, en el cual se produjo el
siniestro— pues, para la concurrencia del dolo en los tipos omisivos impropios, se
requiere que en el ámbito del conocimiento del omitente sepa de la concreta
situación de peligro o amenaza del resultado lesivo y, en el aspecto volitivo, por lo
menos lo apruebe o ratifique el resultado eventual.
Por lo que se concluye que el imputado cometió homicidio culposo, pues obró
negligentemente al ausentarse del lugar desde donde podía controlar una
situación de peligro, sin dejar reemplazante y durante un lapso de tiempo que fue
lo suficientemente extenso
como para que se iniciara y desarrollara un incendio que terminó ocasionando la
muerte de la víctima, sin que aquél pudiera evitar el resultado.
Decisión: La Corte Suprema de Justicia rechazó la impugnación del acusador
particular y acogió, parcialmente, la de la defensa; condenando al imputado como
autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
CSJ Tucumán, sala Civil y Penal, 21/4/2003, "Villafañe, Miguel A. y otro",
publicado en: LA LEY, 2004-B, 615 - Sup. Penal 2004 (febrero), 78; cita online:
AR/JUR/3829/2003.

§ 127. Omisión impropia. Regulación legal


"Dogmática" es la reconstrucción del Derecho positivo vigente sobre bases
científicas", decía en sus clases mi profesor Don Luis Jiménez de Asúa. A falta de
una regulación expresa en el Código Penal argentino, haré dogmática utilizando
como guía general las nociones contenidas en el StGB alemán, dejando para más
205
adelante la mención de cómo está previsto el instituto en otros países, así como
en los proyectos argentinos para reformar el Código Penal.
Comisión por omisión . 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo
de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión
corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
"2. La pena puede disminuirse conforme al § 49"(91) .
Una primera aclaración corresponde hacer, y está relacionada con la traducción
del precepto a la lengua castellana y con la captación de las ideas que contiene.
Ello porque me interesa responder la pregunta acerca de la aplicabilidad de esos
conceptos en el Derecho argentino. Esto lo haré más adelante, al desarrollar mi
concepción filosófica relacionada con el tema, que no coincide enteramente con la
que impregna parte de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas actuales y por
eso difieren las respectivas formas de entender la materia (92) .
Begehen (cometer, perpetrar) y unterlassen (omitir) son los infinitivos de los
verbos; en tanto que durch es una preposición que tiene varias acepciones, pero,
para lo que me interesa, puede traducirse como "por medio de". Así se desprende
que el título del § 13 es: "Cometer por medio de omitir". Ésta es la traducción
literal.
Como consta al principio de este apartado, he optado por emplear los
sustantivos que se construyen a partir de esos verbos y, por ende, usar "comisión
por omisión", que es como se conoce a esta estructura en el espacio geográfico
hispanoparlante.
A partir de la interpretación literal del texto que el legislador alemán utilizó, cabe
trazar algunas líneas para elaborar mi explicación del asunto bajo examen:

a) Tiene consecuencias importantes el empleo de los dos verbos y de la


preposición aludidos, ya que está señalando que unterlassen (omitir) es el medio
para begehen (cometer, perpetrar) el resultado correspondiente al tipo de una ley
penal.

b) Lo anterior demuestra por sí que la persona que puede ser penada aplicando el
§ 13 StGB es quien, utilizando la táctica de omitir, consigue el efecto que busca.

Esto está hablando de dolo, como que, además de manifestarse la omisión como
el método del que se sirve el autor para que las consecuencias buscadas se
produzcan, los propios verbos "cometer" y "perpetrar" denotan finalidad. De lo
dicho se desprende que el resultado del que habla el parágrafo es el
correspondiente al de un tipo doloso, siendo descartable la aplicabilidad del
precepto a los delitos culposos; además de ser innecesaria, como lo explicaré más
adelante.

206
Las normas en juego . Una teoría tradicional afirma que en los delitos de omisión
impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohíbe
y otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibitiva se produce como
consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto.

Por cierto que también hay otra opinión. Tal la de Maurach, según la cual no es
enteramente cierto que los delitos de omisión impropia atenten contra una
prohibición, siendo que a la norma subyacente a los tipos penales se la aprehende
tanto en forma de prohibición como de mandato(93)y (94) .

Por mi parte, entiendo que la prohibición solamente cubre el deber de —v.gr.— no


matar, mientras que la responsabilidad jurídicamente impuesta de que el resultado
no acontezca deriva de la inobservancia del deber de obrar de manera tal que no
aparezca ese efecto.

Si este segundo mandato no existiese, no tendría razón de ser la categoría de la


omisión impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia
consideran comprendidos en ella serían casos de pura comisión.

Lo anterior sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en
determinar la existencia y los alcances de la norma imperativa, que no aparece
explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva.

Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión


por omisión; de allí que en algunos lares se incluya la perspectiva de castigarlos
mediante el expediente de incluir una cláusula en la Parte General de los códigos
penales. De todas maneras, el intérprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que
tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesionado,
asimismo, por la omisión(95) .

Este mecanismo hace pensar que el delito de omisión impropia tiene una
estructura autónoma, tomando características parciales de los delitos de acción y
de los delitos de omisión, por lo que se lo podría situar en un lugar propio, como
híbrido equidistante(96) de las formas delictivas tradicionales: tipos dolosos, tipos
culposos y tipos de omisión (de omisión propia).

Dejando de lado por el momento las objeciones respecto de la constitucionalidad


de la imputación por cometer omitiendo, que esto sea así, que se trate de una
incriminación con características particulares, no es importante (salvo para fines
didácticos); sí sería preocupante que por vía de considerarlo de esa manera, se
suponga que es dable prescindir del elemento subjetivo (dolo), pues si así fuese la
responsabilidad proveniente de esta manera de imputar sería puramente objetiva.

207
§ 128. Tipo objetivo
Hay aspectos comunes a la omisión propia, respecto de lo cual me remito a lo
que consignase en el lugar correspondiente, sin perjuicio de las adaptaciones que
sea necesario hacer, y otros específicos, como que aquí juegan las características
externas del suceso previsto por el tipo penal de referencia (aquel que contiene el
resultado al que alude el § 13) más la circunstancia —también observable por
terceros y por ello objetiva— de la conducta pasiva propiamente dicha, la cual es
similar a la realización del hecho típico mediante un hacer. Sobre este último
punto, desde ya cabe adelantar que tuvo lugar el fenómeno que apunta Jescheck.
"La necesaria adaptación de los delitos de resultado, que presuponen un hacer
positivo, a las particularidades de la no evitación del resultado típico, se hizo por la
vía del complemento judicial del tipo"(97) . Agrego: Ello sigue registrándose —
porque es inevitable que ocurra— incluso en los países cuyos ordenamientos
receptan una cláusula general sobre omisión impropia.

§ 129. Situación típica generadora del deber de obrar


En los delitos de pura omisión (omisión propia), en qué consiste el hecho
punible (cuál es la situación que generará el deber de actuar) está indicado por la
ley. Como muestra, es suficiente reparar en los modelos de situaciones a las que
alude el art. 108, Cód. Penal.
En la omisión impropia, por su lado, no ocurre lo mismo: el destinatario de la
orden tiene que realizar un ejercicio intelectual más intenso: advertir que un bien
jurídico ajeno, v.gr. la vida, se encuentra en peligro y que es él quien tiene la
obligación de salvarlo.
El tipo de estos delitos tiene varias partes:
a) Una de ellas es la situación de peligro, elemento que debe ser calificado
como objetivo, ya que un observador externo puede advertirlo. Es una porción del
suceso (factum ) que —al contrario de lo que ocurre en las figuras de pura
omisión— no está descripto en sus detalles por la ley, sino que la únicas
referencias que éstas aportan es el resultado (tal como se desprende del && 13
StGB); éste es, en la hipótesis de la que me sirvo para ilustrar mi exposición:
muerte.
Con respecto a este punto, debe observarse que resultaría imposible que la ley
suministrase otras referencias, como que los antecedentes fácticos que hubiesen
generado el peligro no constituyen —por lo menos no siempre— un hecho previsto
por el legislador como delito. También corresponde apuntar que aquellos
prolegómenos no debieron haber sido obra del agente ya que, en caso contrario,
el delito sería de comisión pura y no de comisión por omisión(98) .

208
b) El otro tramo objetivo lo constituye la inacción, propiamente dicha. También es
un dato objetivo, porque resulta comprobable externamente; es decir, con
prescindencia de los conocimientos y fines que persigue el agente.

Es cierto, sin embargo, que este elemento tiene una estructura compleja, porque
además de constituir algo comprobable por un observador externo, exhibe
naturaleza normativa y, por lo mismo, es preferible tratarlo separadamente, como
también el resultado y la imputación objetiva del mismo.

c) El elemento subjetivo (dolo).

En el agente tienen que concurrir el conocimiento del peligro, de la posibilidad que


tiene de conjurarlo y de la obligación que pesa sobre sus espaldas de hacerlo, así
como la voluntad de permanecer inactivo no obstante ese conocimiento.

§ 130. Ausencia de la actividad necesaria

La conducta que resulta castigada es la opuesta a la que hubiese obrado en favor


de la salvación del bien amenazado.

Quien la adopta permanece impasible ante esa perspectiva; es decir, conoce el


riesgo, sabe que puede conjurarlo y, empero, no lo intenta siquiera.

Hasta aquí hay coincidencia con la omisión propia. Pero, además —y en esto se
diferencian— el sujeto conoce que tiene una obligación especial, que solamente a
él le compete —no a los demás— y es la de velar por la indemnidad del interés
jurídicamente protegido.

Si ignorase cualquiera de esas circunstancias o las entendiese equivocadamente,


su comportamiento no sería doloso.

§ 131. Capacidad de realizar la actividad necesaria

209
Tal como ocurre con los delitos de omisión propia, en los de comisión por omisión,
el individuo no está obligado a salvar el bien ajeno sino a hacer todo lo que esté a
su alcance para brindarle protección. Obviamente, otra cosa no es dable exigir;
menos, lo imposible.

§ 132. Resultado

El § 13, StGB extiende la punibilidad a quien "omite evitar un resultado


perteneciente al tipo de una ley penal", precisando que se trata de la persona que
"debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera" y que se
refiere a la hipótesis de que "la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer".

De todo ello se infiere que alude a aquellos tipos penales respecto de los cuales
es posible establecer una separación lógica entre el comportamiento y el efecto de
él, los que en doctrina se conocen como delitos de resultado. Ésta es la razón por
la cual la mayoría de los casos jurisprudenciales, así como los que usa la doctrina
para ilustrar las características del sistema, se centran en el homicidio, tanto el
doloso como el culposo (o imprudente). Este último aparece en un gran número de
las decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo español; ello no obstante
que —conforme a mi manera de pensar— los tipos de los delitos imprudentes
abarcan por sí un aspecto negativo: la inobservancia del deber de cuidado, por lo
que no es necesario acudir al mecanismo de imputar en comisión por omisión.

Asimismo, alguna legislación restringe la aplicabilidad del sistema ideado para


punir a quien no evita el efecto, a algunos resultados. Tal el caso del Código Penal
colombiano, cuando alude a "las conductas punibles delictuales que atenten
contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales" (art. 25, último párrafo).

Que se trate de delitos de resultado, no solamente es una exigencia legal teniendo


a la vista el texto que antes he copiado o el mismo § 13, StGB alemán, sino que,
como el propio sentido de esta creatura exige una actividad dirigida a evitar el
efecto al que aluda una ley penal, la separación lógica entre la inacción y el
resultado hace que algunos tipos no exhiban vocación para tomar la estructura a
un delito de omisión impropia.

Empero, hay doctrina que entiende por consecuencia todo aquello que puede ser
evitado, pues parte de la idea de que la acción es la realización evitable de un
resultado, de donde este efecto es la mera ejecución de un movimiento corporal

210
en los delitos de mera actividad y, por tanto, las consideraciones sobre comisión
por omisión se aplicarían también a los delitos de mera actividad(99) .

Ya he expuesto mi criterio contrario: en orden a la limitar la posibilidad a los


delitos de resultado, y ahora agrego que si estuviesen comprendidos los delitos de
mera actividad la punibilidad no tendría ningún límite. No interesaría la ausencia
de una regulación legal genérica, ni la posición de garante y tampoco la
equivalencia entre el hacer y el omitir (que no podría siquiera caber en la
imaginación), como que todo se reduciría a la simple desobediencia, sin que
pueda concebirse una separación lógica entre ella y el efecto.

§ 133. Problemática de la comisión por omisión y los delitos calificados por el


resultado
Conforme al § 13, StGB alemán, quien omite será castigado conforme a la ley
que remite al efecto que debió evitar. Obviamente, si el envío se efectúa a un tipo
básico (v.gr., en nuestro ámbito, al art. 79, Cód. Penal) no habría dificultades, pues
se entendería que el sujeto estaba obligado a proteger la vida de quien la perdió.
La dificultad se presenta cuando el efecto final es más grave y, por lo mismo,
también la pena. Por ejemplo, en el art. 201 bis, Cód. Penal, si el individuo
estuviese obligado a que no resultase envenenada el agua potable para el uso de
un grupo humano y no lo evitase, sería punido en virtud de las reglas de la omisión
impropia. Pero si —además— del hecho resultase la muerte de alguna persona,
este resultado no es idéntico al primero. Aquel estaba constituido por el
mantenimiento del riesgo y el segundo por la muerte. Sin embargo, lo que el sujeto
debía asegurar era que el agua permaneciese potable; no estaba obligado a
mantener con vida a cualquier persona que bebiese el agua contaminada.
De todo lo cual se desprende que la figura que agrava la pena por el resultado
calificado, no es aplicable. Avala esta conclusión —además— la evidencia de que
los delitos calificados por el resultado son un resabio del versari in re illicita , pues
es prácticamente imposible vincular el efecto final más gravoso con el dolo o con
la culpa que dieron pie al ingreso en el área de prohibición de la figura básica. Si a
esto le agregamos las dificultades que encierra identificar el elemento subjetivo
dolo en la omisión impropia, se puede fácilmente colegir que si se castigase se
cometería exceso, inconstitucional por apartarse del diseño, que hace la Ley
Fundamental, de un Derecho Penal antropológicamente fundado.

§ 134. Imputación objetiva del resultado

211
Las reglas son las mismas que las que rigen el tema en orden a la omisión
propia, con el agregado de algunas características específicas de esta manera de
punir.
Cierta doctrina, que analiza el tema de la relación que existe entre la conducta
pasiva y el resultado, utiliza la teoría de la acción esperada para resolver el
problema de cómo encontrar ese nexo causal y con él, al autor del hecho punible.
Todo se reduce a este juego de preguntas y respuestas:
¿Cuándo una omisión es causal del resultado producido?(100)
Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurídico.
Y ¿cuándo es esperada?(101)
En este punto el análisis se desplaza a la determinación de cuáles son los
deberes jurídicos que pueden aceptarse como obligaciones de impedir un
resultado y qué alcances tienen. Se produce así una mezcla de cuestiones
causales con otras valorativas.
Con las reglas de la omisión impropia, la persona no es castigada por
producir el resultado, sino por no impedirlo, estando obligada a hacerlo. Esto
elimina el problema de la causalidad en la omisión. El resultado se produce por
una causalidad distinta, que no es puesta por quien se abstiene.
En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades reconociéndose en
general que la imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo.
Este concepto de señorío posibilita la unificación sistemática de la teoría de la
autoría, al funcionar como un principio superador de las dificultades que exhiben
las teorías tradicionales de la causalidad(102) , con las adaptaciones de la idea a la
omisión: el riesgo en que ya se encuentra el bien jurídico con independencia del
comportamiento del sujeto se mantiene, siendo que podría haber sido conjurado o
disminuido por éste; o sea que en este primer tramo del análisis de la imputación
objetiva en la comisión por omisión, no es el incremento del riesgo más allá del
permitido lo que la fundamenta, sino el no conjurarlo o disminuirlo. Además, la
inalterabilidad de la situación de riesgo debe ser el efecto concreto de no
conjurarlo o disminuirlo; por sí misma y no a través de otra causa puesta por un
tercero, por la misma víctima o por la fatalidad, pues en este caso no podría
formularse la imputación objetiva(103) .
El enunciado del párrafo anterior requiere ser confrontado con su aplicabilidad
en una hipótesis de hecho que pueda ser considerada como de comisión por
omisión. Recuerdo un antiguo pronunciamiento de la Cámara del Crimen de la
Capital Federal, que en ese entonces integraba quien fue mi profesor en la
Universidad Nacional del Litoral, Jorge Frías Caballero. Se trataba de un triángulo
amoroso: Alberto, esposo de Blanca, tenía una amante, Carmen. Ésta siempre le
decía a Alberto que la existencia de Blanca constituía una molestia para la relación
que mantenían entre ellos, pero nunca manifestó tener un plan para eliminar a la
esposa. Sin embargo, un día fue hasta la casa del matrimonio, llamó a la puerta y
cuando atendió Blanca, sin mediar ninguna palabra, disparó el arma que llevaba
preparada y la mató. El tribunal, equivocadamente según mi o pinión, condenó a
ambos amantes como autores del homicidio. A Carmen, obviamente, por haber

212
matado y a Alberto por no haber evitado la muerte estando en posición de garante
de la vida de su esposa.

Como dije, la solución me parece desacertada, tanto que constituye una muestra
de cómo se puede utilizar extensiva, arbitraria e inconstitucionalmente (a la luz del
precepto del art. 80.1, Cód. Penal) la teoría de la comisión por omisión. Sin
embargo, la hipótesis de hecho me habilita para ilustrar el tema de la imputación
objetiva del resultado a un sujeto que no lo ha evitado. Los jueces podrían haber
dicho que la vida de Blanca corría peligro por lo que Carmen estaba elucubrando.
Que el riesgo —y la muerte— podría haber sido conjurado por Alberto (garante de
la vida de su esposa por lo que estaba ocurriendo) disuadiendo a su amante de
suponer que la tranquilidad de ambos podría radicar en la desaparición física de
Blanca. Finalmente, que la muerte se concretó por aquella omisión de Alberto (104) .

Empero, no hay coincidencia doctrinaria de cómo funcionan las reglas de


imputación objetiva en la omisión impropia. Así, Mir Puig la reduce a la evitabilidad
de la lesión en posición de garante pues, a su juicio, en estos casos la imputación
objetiva no requiere la relación de riesgo(105) .

§ 135. Tipo subjetivo: dolo


Como adelanté, este mecanismo mediante el cual se extiende el ámbito de la
punibilidad instituida por ciertas previsiones legales, obra para los tipos dolosos y,
obviamente, si el tipo es doloso su componente subjetivo es el conocimiento de los
elementos objetivos del hecho y la voluntad de realizarlo; es decir, dolo.
Esta aseveración tiene una enorme importancia, pues si no fuese tal como lo
afirmo, simultáneamente con la aplicación del procedimiento —que amplía el
alcance de los tipos penales— aparece una consecuencia igualmente tan
alarmante para los derechos individuales como la ya apuntada. Y es que si se
puede imputar a quien actúa sin dolo, la responsabilidad que se le asigne sería
objetiva.
Esta última observación —que la vía de incriminar en comisión por omisión
conduce a la responsabilidad objetiva— no aparece explícitamente admitida en la
doctrina; y menos en la jurisprudencia. Pero implícitamente se deduce que es
aceptada; como que a pocos intérpretes les importa que concurra o no alguna
subjetividad en la omisión, en general, y en la impropia en particular.
Empero, el sujeto debe conocer el hecho y tener voluntad de que se realice,
abarcando, en consecuencia, el saber cuáles son los medios que tiene a su
alcance para lograr el propósito. Además, en la comisión por omisión, tiene que
entender que se encuentra en posición de garante. El conocimiento y la voluntad

213
forman el tipo subjetivo dolo, mientras que el error acerca de los elementos que
componen el tipo objetivo constituye la faz negativa del dolo. En tanto la
comprensión de la antijuridicidad es una de las piezas a considerar para el caso
de que se encare el análisis del juicio de reproche. Si el sujeto que obró no lo hizo
compenetrado de la existencia y los alcances del deber jurídico mismo, un error de
esta naturaleza excluye la culpabilidad(106) .

Así como se programa una actuación positiva, también se proyecta una conducta
de abstención. Para que haya comisión por omisión dolosa tiene que existir el
propósito de que el resultado acontezca. Hay dolo cuando el sujeto, en forma
voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que está en situación de
garantizar que no se produzca.

Los elementos objetivos del tipo que el individuo debe conocer son: la situación
legalmente prevista como generadora del deber de obrar, que tiene la capacidad
para hacerlo, el resultado y cuál sería la actividad positiva que impediría el
acaecimiento del efecto, así como la ausencia de la acción debida.
Es claro, sin embargo, que la conducta real, la adoptada por el sujeto, como que
es de inactividad, no produce un cambio en el bien jurídico ajeno. En
consecuencia, a efectos de la configuración del dolo, es suficiente que él tenga el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo que antes he señalado y, además,
que decida el mantenimiento de la situación de aquel bien. Esto no supone nada
diferente a la estructura que el dolo tiene en los delitos dolosos activos y en los de
pura omisión.
Resumiendo: hay dolo cuando el sujeto, en forma voluntaria, no procura impedir
el resultado, conociendo que está en situación de garantizar que no se produzca.
La finalidad radica en que él, conforme a su voluntad, ordena los medios de que
dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitarían el
resguardo del bien jurídico puesto bajo su custodia, como garante que es de que
no sufra daño.
No obstante que entiendo que debe concurrir dolo para que la conducta de no
impedir el resultado se adecue al tipo penal respectivo, es útil consignar
posiciones doctrinarias en sentido contrario, referidas a la pasividad en general,
aplicables entonces a la comisión por omisión. Así, Novoa dice que no se requiere
una expresa intención o aceptación de la actitud de abstención (107) . Otros alegan
que con frecuencia falta en el actuar omitiendo el momento de decisión activa
característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la
conducta externa la pura pasividad de la voluntad del autor. Mir Puig ilustra la idea
con un ejemplo: en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna víctima
del tráfico que pueda encontrar, en el momento en que efectivamente tropiececon
un accidentado y omita prestarle auxilio (único momento de la conducta típica) no
precisará adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino sólo no
decidir cambiar de actitud(108) . También se ha exhibido una postura intermedia,
como la de Jescheck, quien enseña que se debe operar una adaptación del dolo a

214
la estructura de la pasividad, prescindiendo del requisito del querer y
contentándose con el de conocer. O la de Armin Kaufmann, quien siguiendo la
orientación de Welzel practica un ejercicio de inversión, sustituyendo así la
necesidad de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor no haya
querido (esto es: haya dejado de querer) realizar la conducta debida.

Hechos: La Cámara de Apelaciones revocó la resolución que absolvió al imputado


y lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo, al
considerar que o bien había participado en el homicidio que su cónyuge había
cometido respecto de una hija recién nacida extramatrimonial o bien había
incurrido en comisión por omisión. La defensa interpuso recurso de
inconstitucionalidad, el que fue concedido, queja mediante, parcialmente por la
Corte de Justicia
Ratio decidendi: Los delitos omisivos reconocen dos categorías: los de simple
omisión y los impropios de omisión, pero respecto de estos últimos, las dificultades
surgen cuando no se encuentran expresamente previstos en la parte especial y se
los pretende admitir a partir de la conversión del enunciado de una norma
prohibitiva en una norma preceptiva, es decir, cuando son elaborados por el
intérprete a partir de un tipo activo equivalente —en el caso, se revocó la
resolución que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio
agravado por el vínculo, respecto de la hija extramatrimonial de su cónyuge— y en
estos supuestos, dada la apertura incriminante que la formulación supone, se
procura limitar el tipo sosteniendo que los delitos de omisión impropia no escritos
no son delitos comunes sino que requieren una especial condición de la autoría,
de modo que no cualquiera puede ser autor sino solamente aquel que se
encuentre en una particular relación jurídica que se considera fuente de la
obligación en la situación típica.
Decisión: El más Alto Tribunal provincial revocó la resolución impugnada.
CSJ Santa Fe, 15/12/2009, "A., W. A.", publicado en La Ley Litoral, 2010 (mayo),
418; La Ley, 11/5/2010, 7, con nota de Alejandro H. Ferro; La Ley Litoral, 2010
(junio), 479, con nota de Gonzalo J. Molina; Sup. Penal 2010 (junio), 33, con nota
de Pablo Iribarren; DJ, 30/6/2010, 1796 - LA LEY, 2010-C, 339, con nota de
Alejandro H. Ferro; La Ley, 2010-C, 644, con nota de Pablo Iribarren; cita online:
AR/JUR/65490/2009.

§ 136. Error
La equivocación sobre cualquiera de los componentes del tipo objetivo descarta
el dolo y, por ende, la imputación (art. 34.1, Cód. Penal). En cuanto a si el autor
duda, entiendo que los principios de la comisión por omisión no son aplicables a
los hechos culposos; por consiguiente, la indeterminación del ánimo entre actuar y
no actuar conduce a la impunidad del hecho doloso en comisión por omisión, salvo

215
que la conducta caiga atrapada
—directamente— por un tipo penal culposo.
Ilustraré lo anterior con un ejemplo: Alicia tiene al cuidado exclusivo de ella a
Bernarda quien, por enfermedad mental y por hallarse físicamente incapacitada
para utilizar sus extremidades, no puede valerse por sí misma. Alicia sabe que si
no le proporciona los medicamentos que necesita, Bernarda morirá. Sin embargo,
deja la casa para salir de excursión con unos amigos sin estar segura sobre si el
tiempo en que estará afuera será suficiente como para producir ese efecto.
Cuando regresa, comprueba que Bernarda ha muerto.
Será aplicable directamente el art. 84, Cód. Penal. No el art. 79, Cód. Penal, en
comisión por omisión.
En general, si se analizase la perspectiva de emplear las reglas de la comisión
por omisión en algún caso en que el resultado de que habla el § 13, StGB
corresponda al de un tipo doloso, la consecuencia del error de hecho no imputable
en nuestro Derecho será la impunidad (art. 34.1, Cód. Penal).

§ 137. Problemática de la culpa


Tal como lo he señalado varias veces, resulta innecesario acudir a la estructura
de la comisión por omisión en los hechos culposos, ya que éstos se caracterizan,
entre otras cosas, porque el resultado no siempre se produce por omisión, sino
que, en general, acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen
permitido evitarlo. Siendo así, la resolución de los casos de culpa se rige por las
reglas comunes(109) .
Sin embargo, es posible hacer las siguientes consideraciones que avalarían la
posibilidad de adoptar algunas ideas provenientes de la teoría de la omisión
impropia:
La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir la obligación
de actuar con cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma
conminatoria. Así, la protección del bien jurídico o su defensa frente a peligros,
constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios
de un guía de montaña, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras.
Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar
los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados los hayan
querido o ratificado (ausencia de dolo)(110) .
Muchas formas de culpa, fundamentalmente las que adoptan la forma de la
negligencia, se manifiestan mediante la ausencia de una actividad corporal de
quien se encuentra ante la obligación de no dañar determinados bienes
jurídicamente protegidos.

216
Esta circunstancia enfrenta la necesidad de indagar si las reglas de la omisión
impropia(111) tienen aplicación en esos supuestos o si, por el contrario, todo queda
circunscripto a los principios que son comunes a toda tipicidad por culpa (112) .
Si la primera alternativa fuese la correcta podría argumentarse, por ejemplo, que
si un médico derivase un paciente a un colega incapaz —que a su vez provocase
un resultado lesivo—, el primero llegaría a cometer un delito culposo por omisión
impropia, a raíz de la posición de garante de prestar el tratamiento adecuado que
en su momento había asumido y habría correspondencia entre el defecto en que
incurrió el otro médico con el que por sí mismo habría evidenciado.
Es claro que lo que acabo de exponer abarca ideas complejas, pues habla de
omisión del cuidado de derivar bien y de responsabilidad por la conducta ajena,
además de garantía.

Conforme a una doctrina, la posición de garante en los hechos culposos se


constituye por el simple hecho de que el sujeto genera un riesgo. Siendo así el
deber de cuidado, entendido como obligación de actuar prudentemente en
situaciones peligrosas, vedaría ir más allá del riesgo permitido. De acuerdo con
esa manera de pensar, si la conducta crea un peligro de lesión para un bien
jurídico, ello sitúa al sujeto en posición de garante frente a ese bien en peligro.
Concluye en que la preexistencia de un peligro previo a la intervención de la
norma penal es elemento común a toda realización típica de omisión y a un gran
número de supuestos imprudentes(113) .

Disiento con tal interpretación: Para mí el deber de garantizar la indemnidad de un


bien jurídico (aquel que coloca al sujeto en posición de garante) no se concreta en
condiciones tan indefinidas, sino que debe existir una norma jurídica que lo
establezca de manera concreta. El autor debe responder ante una obligación
jurídicamente impuesta de que el resultado no acontezca, tal como lo establece
el § 13, StGB alemán. Si no hay una norma jurídica que lo exprese en esos
términos, y el intérprete pusiese sólo el acento en la creación de un riesgo, no
habría diferencia entre el deber jurídico y el moral; distinción que tiene que
marcarse siempre, como una garantía individual insoslayable.

Algunas especulaciones doctrinarias sugieren la posibilidad de que en la tipicidad


culposa, vinculada al régimen de división de trabajo y al principio de confianza,
haya una omisión impropia distinta a la de los hechos dolosos. Ella no estaría
marcada estrictamente por la posición de garante y la equivalencia, sino por el
deber de evitar el resultado lesivo que el otro pueda causar, en supuestos
determinados por la previsibilidad y por la posibilidad de dominar la situación (114) .

Sin embargo el mismo enunciado precedente habla claramente de que es


innecesario recurrir a la fórmula de la omisión impropia(115) , ya que un caso
semejante al de la derivación médica que he utilizado como ejemplo, se puede
resolver con los parámetros tradicionales del deber de cuidado primario o
secundario.

217
Otro intento de comparación se formula argumentando que en los delitos
impropios de omisión falta una acción externa y en los de culpa hay carencia de
una acción interna; es decir de la omisión del esfuerzo de voluntad que se debe
hacer para prever un resultado previsible.
Objeto tal idea, que si en los primeros concurriese dolo, la diferencia principal
estaría dada porque en ellos hay conocimiento de las circunstancias objetivas del
hecho y la voluntad para lograr —omitiendo la acción ordenada— el resultado que
el sujeto busca; mientras que en los otros hay dejadez de la observancia del
cuidado que el acto requería para que el resultado no aconteciese. En los
supuestos dolosos, el sujeto no hizo, ex profeso, lo que debía y en los culposos
hizo mal lo que debía hacer bien.
De todas maneras admito ser cierto que en la culpa —y lo propio ocurre con los
tipos de omisión— a una conducta externa se le imputa el resultado únicamente
cuando quien la adopta está especialmente obligado a realizarla.
Esta comprobación pone de relieve la relación que existe entre deber de
cuidado y deber de garantizar que el efecto no tenga lugar; conceptos estos que
no siempre son fácilmente separables. De allí que, sin bien puede resultar útil
trasladar la idea de comisión por omisión al delito culposo, esto servirá para
subrayar que, en ciertos supuestos, es necesario identificar cuál es la fuente
jurídica de la posición de garante. De todas maneras, aunque ello ocurriese, la
inobservancia del deber de garantizar no es suficiente para constituir (a quien en
tal conducta hubiese incurrido) en autor del delito culposo, si no constituyese la
negligencia a la que alude el tipo. El pensamiento contrario deriva en una especie
de responsabilidad objetiva, como la que alguna doctrina adjudica al empresario
que incumple las disposiciones legales de seguridad en el trabajo(116) .

En cuanto a la llamada cláusula de correspondencia, no funcionará en el caso de


los hechos culposos, ya que no se trata de que un comportamiento pasivo
equivalga a uno activo para extender de esta manera el alcance del tipo, pues ello
no es necesario en la culpa penal, ya que siempre se aplicará el mismo tipo,
originalmente instituido.

Si se buscase otra vía para captar la iniciativa de trasladar el instituto de la


comisión por omisión al campo de la culpa, habría que argumentar como lo hace
Hava, que en el delito culposo el responsable del resultado será quien, mediante
su comportamiento activo, ha desestabilizado el foco de peligro preexistente
transformándolo de permitido en prohibido, o bien que ha generado con su
descuido una nueva fuente de peligro; y —siempre utilizando ese modelo de
pensamiento— en la comisión por omisión culposa deberá responder quien, por
no adoptar una medida de precaución a lo que venía obligado, igualmente ha
desestabilizado un foco de peligro que de haber aplicado dicha medida se habría
mantenido dentro de lo tolerable(117) .

Algunos doctrinarios, empero, no se declaran conformes con la interpretación de


que los tipos culposos contienen tanto prohibiciones (no ser imprudentes,

218
imperitos ni infractores de los reglamentos o de los deberes a cargo de cada
quien) como mandatos (obrar con diligencia), y creen que la ausencia en el Código
Penal de la punibilidad en comisión por omisión se hace violando el principio de
legalidad porque —según el criterio que estoy citando— no es lo mismo causar
una muerte que no evitarla(118) .

Creo que ésta es una interpretación errónea, pues el resultado muerte puede
producirse por negligencia y castigar al autor en una situación así constituye, ni
más ni menos, que una aplicación correcta del art. 84, Cód. Penal.
De todas maneras, la opinión que indirectamente aboga por la extensión de los
criterios de comisión por omisión a los hechos culposos coincide con una línea
jurisprudencial bastante extendida, como la de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo Español.
Aunque la doctrina y la jurisprudencia que utilizan la idea de comisión por
omisión para los delitos culposos no exponen la línea argumental para saber por
qué creen que es así, se me ocurre una explicación: Supongamos el caso en que
un médico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por ejemplo en el
supuesto conjetural de un error de diagnóstico, confundiendo una gripe —a raíz de
lo cual no se receta absolutamente nada— con una meningitis fulminante, que
termina con la vida del paciente. Como se observa, el médico no creó ni generó el
riesgo, pero ello no impide que el profesional no haya tenido algo que ver con
dicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende que estos casos deben
resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma no habría
camino alguno, o al menos sería muy difícil encontrarlo, para relacionar
normativamente el resultado con la conducta contraria a la ley. El médico en el
caso que he propuesto tenía el deber de evitar dicho resultado.
Si se aceptase este criterio esto significaría que hay delitos activos culposos y
delitos de omisión culposos. En esta hipótesis, la remisión que hace el parág. 13
StGB al resultado correspondiente al tipo de una ley penal sería (en el caso de un
comportamiento culposo pasivo) al tipo culposo de comisión.
Al respecto opino: Para el Derecho positivo argentino vigente, en el que, con
relación al homicidio, hay un tipo que ya contempla una conducta de omisión, no
se advierte la necesidad de efectuar este rodeo para castigar al médico del
ejemplo precedente, pues el profesional hizo un diagnóstico; es decir, realizó actos
positivos y el error se puede haber producido por impericia o por negligencia. Lo
primero, si no reconoció los signos diferenciales de la dolencia, y lo segundo, si
dejó de hacer los estudios que el caso requería.
Sea que la razón esté en una u otra postura doctrinaria, lo que es
definitivamente cierto es que en los delitos de imprudencia coinciden parcialmente
el deber de garantía y el deber objetivo de cuidado (119) , por lo que resulta
imprescindible encontrar cuál es la fuente del deber de obrar con prudencia. El
intérprete —en su caso, el juez— no debe limitarse a decir que el imputado
infringió el deber de cuidado sin aclarar simultáneamente a qué deber en concreto
se refiere y dónde consta; esto último si existiese una normativa indicadora de cuál
es la conducta alternativa conforme a Derecho que debería haber adoptado.

219
§ 138. Problemática de la constitucionalidad de la imputación por cometer
omitiendo
¿Es posible, aplicando el Derecho argentino, imputar el acaecimiento del
resultado correspondiente a un tipo penal que prohíbe actuar, a un sujeto que no
lo hizo, sino que omitió realizar lo necesario para que el efecto no se produjese?
La respuesta puede ser sí o no, según la posición que se adopte y los
argumentos que se esgriman. De lo que no hay duda es que existe un problema
constitucional ya que está en crisis el principio de legalidad penal (art. 18, CN), el
cual supone que la ley:
a) Sea sancionada por el Congreso mediante el procedimiento y con las
formalidades previstas por la Constitución Nacional, antes del hecho del
proceso.
b) Describa con precisión qué es lo que prohíbe u ordena hacer.
c) Identifique a quién se le veda o manda ese comportamiento.
Las tres vertientes del principio de legalidad que he apuntado chocan con el
esquema que posibilita punir en comisión por omisión:
La primera, debido a que el Congreso no ha sancionado ninguna ley de reforma
del Código Penal que declare punible a quien omita evitar el resultado
perteneciente al tipo de una ley penal; tipo que podría estar en la Parte Especial,
en una ley penal especial o en una ley común con contenido penal.
Mejor expresado: los tipos básicos están; lo que falta, y esto hace también a la
legalidad, es el mecanismo de conexión entre ellos y la omisión.
Explicado esto con un ejemplo: El hecho matar a otro (art. 79 del Cód. Penal)
necesitaría de un enlace, que solamente la ley está habilitada por la Constitución
para establecer, que se extienda a no evitar el resultado muerte.

Con respecto al punto se podría especular que la sanción de una regla, que se
ubicaría en la Parte General, como la del § 13 StGB alemán, salvaría la objeción,
que he identificado con la letra "a" y sería un nuevo modo extender el tipo y la
pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participación.

Sin embargo, en la misma Alemania hay opiniones en ese sentido (120) , y otras en
el contrario. Así, Hellmuth Mayer opina que la teoría sobre la posición de garante
contradice el principio constitucional de determinación de los tipos penales y viola
la prohibición de la analogía(121) . Por su parte, Stratenwerth sostiene que la
constitucionalidad de la sanción de los delitos impropios de omisión ofrece serios
reparos, reservas que no se eliminan a través de una regulación como la del § 13,

220
StGB. Agrega que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los
intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación
legal. El hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores
de pena tuvieran que permanecer impunes no justifica ninguna lesión del principio
fundamental del Estado de Derecho, mucho más que la falta de límites claros en la
ley determina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere,
se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión
intolerable. Según su razonamiento, la imposición de pena se tendrá que limitar,
por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la
acción positiva surge como incuestionable(122) .

En el mismo ámbito jurídico, también Jescheck expresa sus dudas respecto de


la constitucionalidad del procedimiento de imputar en comisión por omisión
porque, aunque ha significado un avance la reforma del Código sancionada en
1975, "habrá que contentarse provisionalmente con el grado de determinación de
los elementos de la posición de garante elaborados por la jurisprudencia y la
doctrina, ya que por esta vía se salvaguarda del mejor modo posible la seguridad
jurídica"(123) .
Voy a detenerme un momento en estas reflexiones de Jescheck:
Conforme a nuestro art. 18, CN, la ley es la única fuente de Derecho Penal.
Ergo: el Derecho creado por la jurisprudencia y la doctrina es inconstitucional. Sin
embargo, no se puede ser tan ingenuo como para no advertir que la realidad
muestra que ese principio tiene una vigencia muy relativa; que si bien la ley
constituye un punto de referencia ineludible, el Derecho viviente es el de la
jurisprudencia; que los jueces actuales no son ya la bouche qui pronunce les
paroles de la loi , sino que sus resoluciones van más allá del texto que el
legislador sanciona.
En cuanto a la doctrina, también crea Derecho Penal de manera indirecta,
teniendo en cuenta que el sentido de muchas decisiones judiciales es marcado por
la doctrina que consultan los magistrados. En la problemática que me ocupa, el
compromiso de la doctrina nacional es mayor, pues si en Alemania, adonde rige
el § 13 se dice que esa norma es, en cierto modo, una "laguna metódica" creada
por el legislador y el llenarla le corresponde a la doctrina (124) , en la República
Argentina, donde no hay un dispositivo legal semejante, los publicistas tienen que
realizar una tarea doble: describir cuáles son los lineamientos generales del
instituto y luego suministrar al lector los detalles.
La proposición final que defiendo es que, existiendo un riesgo tan considerable
de que quede anulado uno de los principios cardinales de los que resguardan la
libertad individual, la interpretación debe ser, no sólo cuidadosa sino
decididamente restrictiva.
El segundo de los requisitos que había identificado al principio con la letra "b"
(que la ley describa con precisión qué es lo que prohíbe u ordena hacer) se da de
bruces con el esquema de la comisión por omisión porque el procedimiento de
declarar punible al que omite evitar un resultado desdibuja los contornos del
injusto.

221
Esta afirmación que acabo de hacer también puede ser ilustrada con un
ejemplo: El art. 119 Cód. Penal describe la conducta prohibida como la de "abusar
sexualmente de un menor de trece años o mediante violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción".
Si la punibilidad abarcase, como autor, a quien omitiese evitar el resultado
abuso sexual, no será posible saber cuál es el suceso global así extendido por una
norma que habilitase la equiparación entre abusar sexualmente y no evitar que el
abuso sexual acontezca.
Aparte, en el mismo ejemplo aparece una consecuencia singular, pues si
hubiese un solo personaje, éste sería autor del abuso sexual por comisión y no
habría necesidad de acudir a la fórmula de la comisión por omisión. Si hubiese dos
personajes, uno que abusa sexualmente y el otro que no lo impide, serían
coautores del abuso sexual, y se produciría la paradoja de que dos
comportamientos tan dispares y estructuralmente enfrentados se subsumirían en
un mismo tipo legal.
El tercer conflicto ("c", que la ley señale a quién se le veda u ordena un
determinado comportamiento) se produce porque, así como de manera explícita
(v.gr., art. 108, Cód. Penal) o implícita (v.gr., art. 150, Cód. Penal) las figuras
delictivas identifican quién puede ser autor de las infracciones de que se trata, el
respeto del principio de legalidad hace necesario que también se sepa —con
precisión— si todos pueden ser autores en comisión por omisión; y en caso de ser
así, qué características especiales debe reunir el protagonista principal.
Empero, también esta referencia quedaría desdibujada si se pretendiese
castigar a quien omitiese evitar un resultado previsto por el tipo de una ley penal,
pues las notas que buscan caracterizar al autor no aparecen en el texto legal y, en
su reemplazo, son provistas por la doctrina en la cual —y como resulta obvio— no
existen opiniones unánimes sobre cuáles son las fuentes de la posición de
garante.
No es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de
creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los
presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con peligro de que se
viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía. La búsqueda de un
garante puede hacer que el conocimiento más o menos vago de una determinada
situación transforme a quien lo posea en posible sujeto de una imputación penal
sobre la base de que es competente en el área de que se trate e infringió el deber
de hacer algo(125) .
Hasta ahora he expuesto opiniones negativas sobre la constitucionalidad de
imputar en comisión por omisión. Corresponde seguidamente llamar la atención
acerca de que otro sector de la doctrina argumenta que la estructura que habilita
la imputación en comisión por omisión no quebranta el principio de legalidad, pues
entiende que las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras

222
delictivas no remiten a una realidad puramente naturalística, sino a una realidad
dotada de significado social.
Así se argumenta que, cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado,
no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que,
como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable
objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su
conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto
si, pese a ocupar una posición de g arante, desde la que asumía la tutela del bien,
ha dejado que se produzca(126) .
A esto replico: Invierte el orden lógico de la argumentación, ya que lo que se
debe empezar analizando es por qué se imputa para, recién luego de clarificado
ese punto, deducir si esa manera de imputar se ajusta o no a los preceptos
constitucionales. Al revés se da por sentado ab initio que es válido atribuir el
resultado de esa manera y luego se intenta fundamentar la aseveración.
Según Gómez Aller, para quien todo es cuestión de lenguaje, los tipos de la
Parte Especial contienen la acción y la omisión. Sería suficiente que el legislador
hubiese empleado en cada tipo penal la expresión "por acción u omisión". Con
estas cuatro palabras, toda esta teoría dividida se vendría abajo. La pregunta que
se formula, y su respuesta implícita es: ¿Acaso no debe interpretase todo tipo
penal como si las contuviese?(127)
Para mí no se trata de algo tan sencillo(128) ; al revés, es sumamente complicado
hasta llegar al absurdo. El art. 302.1, Cód. Penal quedaría redactado así: "El que
por acción u omisión dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero
un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas
de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación".
La lógica más elemental hace imposible entender que se dé en pago o entregue
un cheque por omisión.
Un ejercicio así, con consecuencias semejantes en cuanto a la imposibilidad de
utilizar la fórmula "por acción u omisión", se puede hacer tomando como base la
mayoría de los tipos penales. Por lo mismo, conclusión que se desprende de las
palabras de Gómez-Aller, es que no se debe enunciar un principio general sin
detenerse a pensar si es posible llevarlo a la práctica.
Al margen, y aunque esa doctrina no pretende, como es obvio, corregir todos
los tipos penales para incluir la alternativa, aparece claramente que en el fondo se
aboga por aceptar una correspondencia entre el actuar y el omitir. Y esto recuerda
la previsión del § 13, StGB, en el sentido de que la omisión de evitar que se
produzca el resultado de un hecho típico fijado por la ley guarde correspondencia
con la ejecución mediante un hacer. Sin embargo, hay una diferencia sustancial, y
es que no puede —por lo menos no puede en todos los casos— dar por sentada
esa correspondencia usando sólo el lenguaje porque, por más que se parta de la
creencia de que todos los tipos penales contienen la acción y la omisión, las

223
situaciones de hecho pueden ser tan diferentes como para tornar imposible la
afirmación de que exista entre ellas tal similitud.
De manera tal que por esa vía, que he estado analizando, no puede
solucionarse la problemática de la posible inobservancia del principio de legalidad.
Sin embargo, antes de concluir este apartado, debo hacerme cargo de la
opinión de Nino, según la cual no hay desviación del principio de legalidad porque
la distinción tradicional entre el comportamiento activo y el pasivo se reduce a una
adscripción de consecuencias causales. Dice este autor: "La punición de
conductas pasivas que son condición suficiente, bajo circunstancias normales, de
resultados dañosos que el Derecho tiende a prevenir, no representa una
desviación del principio de legalidad. Esto es así porque, salvo cuando se recurre
a formulaciones verbales que describen exclusivamente conductas activas (como,
por ejemplo, 'tener acceso carnal', 'ejercer fuerza o violencia'), los preceptos
jurídicos que reprimen la causación de ciertos daños son naturalmente aplicables
(según el significado ordinario del lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos
como a actos negativos, siempre, claro está, que el daño sea atribuible
causalmente al acto en cuestión. El deber jurídico de actuar positivamente para
evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas
jurídicas o extrajurídicas. Si, por ejemplo, 'matar' significa meramente 'causar la
muerte de alguien', no cabe ninguna duda de que la madre que no alimenta a su
hijo, con el resultado de que éste muere por inanición, ha matado al niño, y que no
lo ha hecho, en cambio, un extraño que no le proporcionó alimentos".
Además, descarta Nino que sea necesario buscar deber de obrar en normas
jurídicas, sino que se lo halla en la existencia de expectativas, aludiendo siempre a
las condiciones que el sentido común toma en cuenta para adscribir efectos
causales a un acto. Concluye: "Éste es uno de los tantos aspectos en que el orden
jurídico no es autosuficiente y su aplicación está condicionada por factores
extrajurídicos"(129) .
Como se puede advertir, son varias las ideas que se condensan en estos
párrafos y ellas abren el camino a mis comentarios, fijando postura frente a cada
una de ellas:
"Adscripción de consecuencias causales".
Hay dos conceptos diferentes, ya que una cosa es la causalidad y otra la
imputación objetiva.
En cuanto a "consecuencias causales":
Encontrar que existe relación entre el comportamiento y la situación del bien
jurídico que le sigue es necesario; y si la existencia de ese nexo es comprobable
mediante métodos científico-naturales o estadísticos, mejor será para la suerte del
justiciable.
Ése es el cimiento de la imputación.
"Adscripción".

224
Esta palabra representa una idea distinta a la anterior, porque las
consecuencias se adscriben a la previsión legislativa; es decir, a un tipo penal. Y
acá no se trata de causalidad sino de imputación objetiva.
"Conductas pasivas que son condición suficiente, bajo circunstancias normales
de resultados dañosos".
Aquí aparece la primera dificultad seria. ¿Con qué procedimientos es posible
encontrar la condición y, además, que la condición sea suficiente? Si fuese posible
reconstruir exactamente el suceso y reemplazar pasividad por actividad, se podrá
inferir que la última hubiese evitado el resultado dañoso. En caso de impedimento
para la reproducción, se tendrá que acudir a la experiencia, si es que existiese
memoria de lo que ha ocurrido en casos similares. Si nunca antes hubo un hecho
semejante, no puede el juez declarar que la conducta pasiva ha sido "condición
suficiente de resultados dañosos".
Luego Nino dice que "los preceptos jurídicos que reprimen la causación de
ciertos daños son naturalmente aplicables (según el significado ordinario del
lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos".
Este párrafo debe desmenuzarse así, para coincidir o no con su contenido:
Efectivamente, existen tipos penales redactados de tal manera que describen
tanto un comportamiento activo como otro pasivo pero el problema no se presenta
con esos textos sino con la pretensión de generalizar legislativamente esa
posibilidad (v.gr., § 13, StGB), es decir, asimilando pasividad a actividad siendo
que los textos originales reseñan conductas activas.
Es claro que uno podría continuar haciendo ejercicios de imaginación y cambiar
lo negativo en positivo y lo positivo en negativo. De una manera lingüísticamente
rebuscada y por supuesto no precisa, sería posible que el legislador encontrase
una fórmula que comprenda tanto el mandato como la prohibición. Por ejemplo, el
art. 108, Cód. Penal, está concebido como mandato, castigando a quien omitiere
prestar ayuda, pero sería dable una fórmula lingüística que se expresase también
en forma de prohibición: "Será castigado quien, encontrando a una personal en
peligro, realizase una acción distinta a la de procurarle socorro". Y para el art. 79,
Cód. Penal, cambiar la prohibición a mandato: "Quien no conservase la vida de
alguien...".
El propio Nino advierte la inviabilidad, ya no de reformular cada tipo penal para
incluir la omisión, sino de la propia fórmula general, pues excluye de sus
conclusiones a "aquellas formas verbales que describen exclusivamente
conductas activas (como, por ejemplo, "tener acceso carnal", "ejercer fuerza o
violencia"). De esta desviación se desprende que, acontrario sensu , debería
haber seguido la línea de ese razonamiento y concluir que, por lo menos para
esos casos, si se castigase en comisión por omisión a quien no ha accedido
carnalmente ello representaría una afectación del principio de legalidad.
"El deber jurídico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge
del mismo precepto penal y no de otras normas jurídicas o extrajurídicas". Como
he transcripto más arriba, Nino ilustra ésta, su frase, con el ejemplo de la madre
que no alimenta, que se viene utilizando desde antiguo, pero comete un error,

225
pues dice que de ninguna otra norma jurídica —salvo del mismo precepto penal;
en el caso, art. 79, Cód. Penal— surge el deber de actuar positivamente. Empero,
Nino imputará —como lo dice— la muerte a la madre que no alimenta a su hijo y
no al extraño que no lo hace. Cabe preguntar: ¿Por qué la diferencia? No la hay,
porque si el extraño hubiese quedado a cargo de la alimentación del niño por
ausencia de la madre, y el niño muriese por inanición, también el extraño mataría.
A su vez, una persona quien, viviendo en el otro extremo del mundo, se ha
enterado por Internet de la situación y no hace nada para conjurar el peligro,
¿también mata?
La permanencia de todos estos interrogantes demuestra que no es válido rebatir
el argumento de la inconstitucionalidad mediante el uso de argumentos que
tienden a definir el asunto sin percibir sus matices.

Termino este apartado aludiendo a opiniones provenientes de un sector del


funcionalismo sistémico, según las cuales no es necesaria la existencia de un
precepto especial que autorice el complemento normativo de todos los tipos
activos mediante la realización de omisión, ya que la posición que lo requiere
resulta de una interpretación extrema y poco elástica del principio de legalidad. En
ese sentido, Jakobs reclama para la jurisprudencia el papel de formación
progresiva del Derecho; que quien aplica la norma disponga de libertad al
momento de concretizar las reglas generales dadas por las codificaciones (130) .

No comparto este pensamiento: el Derecho debe formarse progresivamente por


obra del legislador. Así lo dispone la Constitución Nacional y —además el sentido
común—, pues en una sociedad democrática la ley es obra de todos y se aplica
para todos e igualitariamente para todos. La ampliación de la punibilidad sin ley
que así lo disponga es un procedimiento arbitrario, no reglado y, por ende,
inconstitucional.

§ 139. Legislación comparada y proyectos argentinos


Haré un comentario de los modelos más representativos y próximos a nuestra
cultura jurídica argentina, realizando algunos comentarios.
Por su importancia, ya que es posible utilizarlo para explicar la institución y
porque —además— el texto ha servido como paradigma de los ordenamientos de
distintos países, comenzaré con el § 13 StGB.
Están enunciadas todas las características.
a) El precepto se ubica en la Parte General, lo que, por sí, lo hace aplicable a
todos los delitos previstos en la Parte Especial.
b) Se incrimina una omisión; la de no evitar un resultado.

226
c) Ese efecto tiene que ser el que prevé el tipo de una ley penal.
Aparece en este punto una primera dificultad, pues la remisión es sólo al
resultado perteneciente al tipo de una ley penal; no al tipo en su conjunto, lo que
supondría la necesidad de que concurran los elementos objetivos y elementos
subjetivos correspondientes a ese tipo; estos últimos, dolo o culpa.
Si no fuese imprescindible que haya dolo o haya culpa, podría alguien ser
imputado por la pura y simple omisión; esto es, que la responsabilidad sería
objetiva y no subjetiva. Esta conclusión, que dejo planteada, no aparece explícita
en la doctrina que trata de interpretar esa norma, pero la verdad es que
sobrevuela una especie de indiferencia sobre este aspecto esencial de la
problemática de la omisión impropia.
d) Si bien el precepto amplía la punibilidad obrando a la manera de los otros
mecanismos amplificadores del tipo y de la pena, como los de la tentativa y los de
la participación criminal, introduce simultáneamente dos requisitos que limitan sus
alcances: sólo es punible quien debe responder jurídicamente de que el resultado
no se produzca y la omisión tiene que guardar correspondencia con la realización
del tipo penal mediante un hacer. La doctrina llama a estas condiciones posición
de garante y cláusula de correspondencia.
e) Finalmente, prevé la posibilidad de que la pena, a aplicar a quien omite, sea
reducida conforme a una pauta que, para éste y otros casos, contempla el StGB
alemán.
El Código Penal español cuenta con el siguiente, art. 11:
"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a
su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción.

"a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

"b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".
Resulta indudable que el legislador de 1995, al introducir esta regla, tomó el
precepto alemán pero, en lugar de copiarlo directamente —como hubiese sido
preferible que lo hiciese— introdujo modificaciones en la redacción, que generan
graves dificultades para interpretar y aplicar la norma; entre otras, las que paso a
apuntar:
Como es sabido, el Código Penal español legisla sobre delitos y sobre faltas.
Este dispositivo de amplificación, que acabo de copiar, comprende ambas
infracciones y teniendo en cuenta ello, digo que si constituye un problema
mayúsculo de política criminal castigar como delito la omisión de evitar un
resultado, por lo menos el juez se contiene en utilizar la fórmula teniendo en
cuenta que la pena que deberá aplicar será muy grave; pero si se trata de una
contravención, no tiene estos resquemores, por lo que la posibilidad de castigar

227
como falta a quien omite constituye una formidable herramienta para instaurar un
control social formal prácticamente ilimitado.
En la composición literaria del texto español hay notables errores:
No dice expresamente lo principal: que la omisión de evitar un resultado sea
punible.
Utiliza tres veces la conjunción cuando .
El cuando del primer párrafo tiene como acepción en caso de que , o si , por lo
que la tirada podría haber sido: "Los delitos o faltas que consistan en la producción
de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión en caso de que (o si) la
no evitación del mismo...".
Y no hubiese resultado necesario encabezar las cláusulas "a" y "b" otra vez
con cuando , porque esa condición ya estaría indicada en el párrafo inicial.
Más allá de la gramática, lo importante es que se ha mezclado la posición de
garante con la cláusula de equivalencia(131) . Pues, con la redacción utilizada
parece que lo que equivale a causar no es la falta de evitación del resultado sino
la infracción de un especial deber jurídico del autor.
Para colmo, la equiparación no resulta del mismo artículo que estoy analizando
sino que depende del "sentido del texto de la ley"; que no se dice cuáles son: el
sentido y la ley.
Concluye, de todos modos y sin ninguna otra explicación, que "a tal efecto" (no
se sabe cuál), "se equiparará la omisión a la acción".
Como puede advertirse, la complicación es mayúscula y —lamentablemente—
innecesaria.
No obstante que el párr. 1º decide sobre la equivalencia de la omisión y la
acción, a continuación aparecen dos incisos indicando condiciones. No los une ni
los separa ninguna conjunción, por lo que debería entenderse que juegan
acumulativamente. De lo que se desprendería que para que se equipare la
omisión a la acción tiene que haber una obligación legal o contractual de actuar y
quien omite haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido. En cambio, si se pone atención a la conjunción cuando con la que se
inician las frases de ambos incisos, la interpretación varía, pues el entendimiento
sería que la equiparación se producirá en caso de que exista esa obligación, o si
quien omite ha creado la situación de riesgo. Es probable que quien redactó tan
confusamente el texto haya tenido en mente esta segunda alternativa.
Por su lado, el art. 40 del Código Penal italiano reza: "No impedir un resultado
que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a producirlo". La síntesis no
puede ser más extrema pero, por lo mismo, un texto así, con indefinición respecto
de la fuente del deber de actuar y ausencia de una cláusula de correspondencia
(como la que tiene el StGB alemán) puede habilitar una aplicación laxa de este
mecanismo para la incriminación.
En tanto, el Código Penal colombiano dice, según el art. 25 (ley 599 de 2000):

228
"Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
"Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,
se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
"Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
"1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de
una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
"2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
"3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa entre varias
personas.
"4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
"Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con
las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal,
la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".
Así como el Código Penal italiano se caracteriza por ser lacónico, éste es un
ejemplo de profusión; de abundancia, quizás excesiva, como que la sola lectura
produce la sensación de que el legislador ha querido receptar —con variada
suerte para él, y sobre todo para el justiciable— la mayoría de las concepciones
que la doctrina lleva elaboradas sobre el punto, tal como paso a explicarlo.
El primer párrafo impone como apodíctico algo que no puede serlo en todos los
casos, ya que, por ejemplo, la conducta prevista por el art. 102 del Código Penal
de ese país (consistente en difundir ideas o doctrinas que propicien las acciones
constitutivas de genocidio) no puede ser realizada por omisión.
Ocurre que se ha utilizado introductoriamente como pivote el
concepto conducta , siendo que las demás legislaciones (y también la de
Colombia, en el párrafo siguiente) giran en torno de la idea resultado . Y es que el
primer párrafo no guarda relación con la institución omisión impropia o comisión
por omisión sino que —si es que así quiere considerárselo— encierra una verdad
de Perogrullo: hay delitos por comisión y delitos por omisión, dependiendo de cuál
es la norma subyacente. Pero en este último caso se trata de delitos de omisión
simple y no de comisión por omisión.
El segundo párrafo penetra en el terreno de la omisión impropia.
La primera frase es ambigua, pues habla de quien no llevare a cabo el deber
jurídico de impedir el resultado, siendo que en realidad la redacción debió aludir a
la persona que no lo imposibilitase estando obligado y teniendo la posibilidad de
hacerlo.

229
La segunda tirada constituye el desarrollo del pensamiento deber
jurídico mencionado ya en el párrafo anterior, pero que no se trata de cualquier
obligación, sino que aparecen una serie de condiciones que —aunque
mencionadas repetidamente con distintas palabras— restringen la posibilidad de
punir a aquel sujeto. Se requiere que tenga a su cargo la protección "en concreto"
(expresión imprecisa, pero simbólica de desconfianza) del bien jurídico
"protegido".
Aparenta un pleonasmo, pero se entiende sin esfuerzo que la protección no es
la que omitió el obligado, sino la que "la respectiva norma penal" le da a algún
interés que el Estado estima digno de ser resguardado mediante la amenaza de
penar a quien no lo respete.
De todas maneras, estos cuestionamientos al estilo de plasmar una fórmula
legal, están basados en el error de incluir en una norma enunciados que son
propios de la Dogmática. La ley no debió usar la expresión "bien jurídico
protegido", que la doctrina empleará cuando —justamente— se dedique a analizar
el mismo texto.
Sea como fuere, en esa parte del art. 25 la letra de la normativa colombiana
emplea varias formas para referirse a lo mismo: a que "el agente" (por lógica debió
decir "quien omite") esté en posición de garante, ya sea porque tiene a su cargo la
protección del bien o porque se le ha encomendado la vigilancia de "una
determinada fuente de riesgo" (la frase proviene de una parte de la doctrina; como
es notorio) "conforme a la Constitución o a la ley".
Este tramo final de la frase desvirtúa todos los enunciados precedentes, pues si
no es suficiente la ley —el art. 25 del Código Penal— para incriminar la comisión
por omisión, ¿qué puede decir la Constitución sobre el tema?; y si es necesaria
otra ley que complemente el Código Penal en la materia, ¿no sería preferible tratar
íntegramente el asunto en esta otra ley?
Para más: luego de haber hecho referencia a las fuentes del deber de garantizar
la indemnidad del bien, en la última parte de la frase segunda del art. 25, éste
retoma el tema diciendo cuáles son las situaciones constitutivas de posiciones de
garantía. Y aquí vuelve a tomar expresiones provenientes de una parte de la
doctrina penal. Como es obvio, el problema que acarrea esta forma de legislar es
que resulta posible que los publicistas cambien sus enfoques y en un momento
declaren que es erróneo lo que en otro se tuvo por acertado; en tanto la ley debe
tener pretensión de permanencia.
De todas maneras, el legislador colombiano ha optado por sancionar las
fórmulas que aparecen enumeradas y es dable interpretar que, como allí se dice,
el detalle de las situaciones que dan lugar a las posiciones de garantía tienen que
surgir "conforme a la Constitución o a la ley"; tal como se ha expresado en el
párrafo anterior.
El enunciado de la situación que lleva el número 1 encierra una contradicción
con lo anterior, pues la obligación no deviene de las normas positivas antes
mencionadas, sino de la asunción "voluntaria" de protección "real". Este segundo
adjetivo pretende excluir a su antónimo irreal o, en caso de que haya sido

230
empleada en ese sentido, lo contrario a real sería formal . De elegir esta segunda
acepción, quedará claro (y esto merece elogio) que no es suficiente que quien
permanece pasivo se haya comprometido a proteger en razón de un contrato; por
ejemplo.
Siguiendo con el examen de la norma, ella restringe a la asunción voluntaria de
la protección de una persona, y como en el parágrafo establece que ése y los
preceptos que siguen son aplicables a la vida, la integridad personal, la libertad
individual y la libertad y la formación sexuales, ésas son las únicas esferas.
Hasta allí llega la posibilidad de castigar en comisión por omisión. Para quien,
como yo, bregamos por la desaparición del instituto o, de ser ello imposible, por
una aplicación restrictiva del mismo, que en ése sea el sentido de la ley
colombiana me parece loable.
El numeral 1 refiere también a la situación en que se asuma voluntariamente la
protección real de una fuente de riesgo; y esto tampoco muestra claridad, pues ni
siquiera ha hecho alusión al grado del peligro; en su caso, y si el legislador se
hubiese atenido a algunos postulados doctrinarios, tendría que haber excluido el
riesgo permitido. Tal como está redactado el precepto, y teniendo en vista que casi
todas las actividades humanas generan riesgo, cualquier persona puede estar en
posición de garante —y responder por omisión— por comportamientos cotidianos,
de escasa significación.
Termina ese inciso con una expresión que, como las demás en las que me he
detenido, introduce nuevas confusiones ya que reduce la aplicabilidad a la
protección de una persona o de una fuente de peligro "dentro del propio ámbito de
dominio".
¿A qué dominio se refiere?
¿Al dominio sobre aquella persona?
Una respuesta positiva no resulta lógica.
¿Al dominio de la fuente de peligro?
Esto sí es razonable.
Pero existen otras dos posibilidades: o que nuevamente se haya incluido esta
frase por copiar algún trabajo doctrinario, sin comprenderlo, o porque directamente
es ininteligible; o que signifique que no se puede considerar a nadie como puesto
en garante sin que éste conserve la posibilidad —el dominio— de la situación.
Esta última alternativa es la que elijo porque demuestra que la incriminación en
comisión por omisión requiere del componente subjetivo dolo .
Proyectos argentinos(132) . El Anteproyecto Soler (1960) propuso el siguiente
texto:
"El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias debía
y podía evitar, responde como si lo hubiese producido.

"El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,
protección o vigilancia, a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo,

231
y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado".

La nota al artículo dice: "No es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los
límites de la responsabilidad en los casos de omisión, que son bastante delicados.
Las leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto, esta forma de responsabili dad:
C. griego, 15; P. alemán (1958) 13"(133) .

El Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación,


presentado en 1998 al Ministerio de Justicia por la Comisión nombrada por
resolución de ese Ministerio, 420/1997 dice:

Art. 39: "Cuando la ley conmina penalmente la producción de un resultado también


es punible quien omite evitarlo:

"1º Si en razón de un deber jurídico especial estuviera obligado a evitar que el


resultado se produjere; o

"2º Hubiera creado un peligro grave e inminente de producción del resultado.

"En ambos casos la omisión será punible siempre que equivalga a la comisión
activa del hecho. La pena podrá reducirse en la forma prevista para la tentativa".

En la Exposición de Motivos se lee: "Se ha incorporado en el art. 39 la omisión


impropia, y éste es un gran avance dentro de la estructura del Código, dado que la
doctrina es casi unánime, en el sentido que si no hay una cláusula de este tipo, no
es posible el castigo de la omisión impropia. Para ello, se la ha definido sobre la
base de dos categorías básicas: la posición de garantía, que surge por existir un
deber jurídico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque la
omisión equivale al hacer".

Por su parte, la comisión designada por el presidente Néstor Kirchner no


consideró conveniente proponer la introducción de una cláusula semejante en el
Código Penal.

§ 140. Cuestiones de política legislativa


Estas vacilaciones permiten visualizar que varios aspectos de esta índole están
presentes en el tema que estoy considerando(134) .
¿Es conveniente proceder a una regulación legal expresa de los presupuestos
de imputación a título de comisión por omisión?

232
Dejo constancia de mi opinión, contraria a la simplificadora "importación" de
modelos ajenos, en especial desde la órbita del Derecho alemán (135) , para la
solución de problemas inexistentes entre nosotros. Apuntalando esta última
observación, señalo el escaso uso de la estructura de la omisión impropia por
parte de la jurisprudencia argentina. Quizás la mera inclusión en el Código de una
cláusula regulatoria incentive su aplicación, legitimando la interpretación extensiva.
Ello ampliaría la zona de punición, resultado contrario a la letra y al espíritu de la
Constitución, protectora de la libertad (art. 19)(136)y (137) .

¿Es conveniente incluir una cláusula en la Parte General?(138)


Creo que es suficiente que sean castigadas algunas formas de comisión por
omisión previstas por la ley, como la del actual art. 106, Cód. Penal, y que se
mantenga tipificada la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal), así como que se
agreguen obligaciones de impedir determinados delitos(139) .

§ 141. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?

La doctrina no concuerda sobre si debe la ley enumerar las fuentes de esa


obligación. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la
precisión, mientras que otros creen que una casuística semejante deja en la
oscuridad el tema, por los problemas de interpretación que así pueden
multiplicarse(140).

En el proceso de reforma del Código Penal alemán se advirtieron las vacilaciones:


el Proyecto Oficial de 1958 traía el detalle(141) , el Proyecto Alternativo,
también(142) , y el artículo finalmente sancionado lo dejó de lado.

El Anteproyecto argentino de 1960 aludía a "quien tenga por ley obligaciones de


cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó
el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10) (143) .
Obsérvese el "riesgo" de acudir al "riesgo".
El Proyecto de 1973 indicaba al que "le incumbía el deber jurídico de cuidar que
ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se
hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14).
El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una
obligación especial de cuidado, protección o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de
un contrato; c) de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral
de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya
creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

233
§ 142. Cláusula de correspondencia
Tiene una trascendencia mayúscula la denominación que se le dé a este
requisito para poder imputar comisión por omisión, pues según sean las palabras
que lo identifiquen, aparecerá resumido cómo se entiendan, en un sentido o en
otro, los complejos temas implicados en la misma.
En este orden, debo apuntar que alguna doctrina usa la expresión cláusula de
equivalencia , entendiendo que, para que sea posible imputar en comisión por
omisión, tienen que concurrir —además de la posición de garante— como
requisito(144) una igualdad en el valor, en la estimación que se realice comparando
la conducta de omisión con la activa.
El solo enunciado precedente anticipa dificultades, pues declarar que la omisión
en que el sujeto haya incurrido tiene igual significado —o se la aprecia de idéntica
manera— que a la acción que hubiese podido realizar, constituye el resultado de
un razonamiento que se desarrolla utilizando proposiciones no necesarias y tan
sólo preferibles, mejorables o sujetas a contradicción; en otras palabras, no
operan como premisas demostrativas: esto es, necesarias y apodícticas.
Para más, resolver que en un caso concreto omitir tiene el mismo valor que
hacer, requiere haber conocido previamente sucesos en los cuales el resultado se
produce por actuaciones positivas. Ejemplo: la víctima muere porque penetra en
su corazón la bala proveniente del arma que otro ha accionado. Quien decida que
no dar de comer al que no puede alimentarse por sí tiene idéntico valor que
disparar, le asigna —por un cálculo personal, propio— a la omisión un significado
que desde el punto de vista natural no tiene, pues la muerte es el desenlace del
período de carencia de alimentos, no de la omisión ajena.
Es preferible, pues, utilizar el nombre cláusula de correspondencia(145)y(146) , que
ilustra más adecuadamente acerca del mecanismo(147) —extensión del tipo y la
pena— en virtud del cual se imputa comisión por omisión. La omisión es, por obra
de ese artilugio creado por la ley (v.gr., § 13, StGB) la conducta que tenga
relación, convencionalmente establecida(148) , con aquella a que alude el tipo penal
que sirve como referencia. Si la conducta indicada por el tipo fuese matar, la
omisión de evitar la muerte, estando en posición de garante, también es matar. La
omisión de evitar la muerte corresponde a lo que el tipo penal ha previsto: si el fin
que persigue el autor es matar a un ser humano, tanto da que lo haga hundiendo
un puñal en su pecho, como dejándolo encerrado en una habitación adonde, en
unos pocos días, morirá de sed y de hambre.
La relación se entabla en el plano típico, no en el estrictamente causal (149) . En
ese sentido, la cláusula tiene como misión cerrar el tipo que el mero enunciado de
la posibilidad de imputación en comisión por omisión deja abierto (150) , de manera
parecida a lo que ocurre con los tipos culposos.

234
Es cierto también que juegan —aunque más no fuese subliminalmente—
aspectos vinculados a la ilicitud y a la culpabilidad. Así opina Kaufmann que la
lesión del mandado de impedir el resultado debe ser, en cuanto al contenido de
injusto y en la medida del reproche de culpabilidad, equivalente al delito de
comisión tipificado en la ley(151) .
Mi interpretación del esquema total de la omisión impropia trata de poner en
claro que la remisión al tipo de comisión lo es a éste en su integridad: al tipo
objetivo y al tipo subjetivo. De manera tal que si en ciertas situaciones no evitar la
muerte correspondiese (contando con un precepto penal semejante al alemán) a
la previsión del art. 79, Cód. Penal argentino —"matare a otro"—, lo sería bajo la
condición de que el sujeto actuase con dolo(152) . Esto implica que será autor si
tiene, no sólo conocimiento, sino también el dominio del suceso, incluyendo la
selección de los medios que utilizará(153) .
Aparte del señorío, se tendrá como responsables a todos quienes conocen
técnicas extraordinarias y especialmente capaces para ayudar.
De lo cual se desprende que el dolo, y consecuente dominio deben tener
existencia concreta. Que no es suficiente, como opina Silva Sánchez, que exista
un compromiso específico de garante, el que —según este jurista— establece una
"auténtica barrera de contención" de riesgos determinados. Y que ello conduzca a
que el garante "tome en sus manos" el riesgo real o hipotético, produciéndose una
total equivalencia con la realización activa(154) . Porque la tesis de Silva conduce a
una especie de responsabilidad objetiva, ya que es reminiscencia del versari in re
illicita .
Por lo dicho, la cláusula de correspondencia tiene —a diferencia de lo que
piensa Roxin y luego examinaré— una importancia decisiva; al mismo nivel que el
requisito de hallarse el sujeto en posición de garante. Los países que opten por
incluir previsiones sobre comisión por omisión en la Parte General de sus Códigos
Penales, no deberían prescindir de ella, pues su presencia constituye un baluarte
contra la extensión ilimitada de la responsabilidad penal por omisión (155) .
No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas
legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la
obligación de evitar, equivale a producirlos"(156) . Tampoco aparece el requisito de
la correspondencia entre la acción y la omisión para la realización del tipo penal en
los Proyectos para la reforma del Código Penal argentino de 1960(157) (Soler),
1973(158) (Porto, Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979 (159) (Soler,
Aguirre Obarrio y Cabral).
Si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada para imposibilitar
la muerte faltase el requisito de correspondencia, se violaría el principio de
legalidad contenido en el art. 18, CN(160) si se castigase el segundo, pues el
Código Penal alude al que "matare a otro" (161) , texto que no puede ser entendido
literalmente abarcando el supuesto fáctico de "no impedir la muerte". Sin embargo,
ambos sucesos guardan relación, aunque no tengan similar valor (162) . Que se
corresponden pero no son equivalentes es una diferencia que marca el StGB
alemán, cuando admite una reducción de pena en el último caso.

235
Roxin apunta que la actual cláusula de correspondencia reemplazó a la
exigencia de equivalencia, puesto que la posibilidad de reducción de la pena fue
introducida posteriormente y hubiera estado en clara oposición a la equivalencia
del hecho de omisión, por lo que concluye que la omisión sancionada con base en
el tipo penal de comisión es menos punible que el correspondiente hacer activo.
Es que la correspondencia parte de la premisa de que los que se comparan no
son supuestos iguales. La correspondencia denota, por sí, diferencias en cuanto a
los objetos que se cotejan, y esas diferencias —o si se quiere al revés: las
similitudes necesarias— no se encuentran establecidas en el texto de la ley, ni
podrían estarlo teniendo en cuenta las infinitas maneras en que se presentan los
sucesos.
Lo que llevo escrito no significa que tenga una opinión favorable a la
incorporación del instituto de la comisión por omisión a la Parte General del
Código Penal; todo lo contrario. Incluso apunto que no existe un vacío legal si se
observa que, por ejemplo, el resultado grave daño en el cuerpo o en la salud; y
también la muerte por la omisión de un sujeto en posición de garante se encuentra
prevista expresamente en el art. 106.3, Cód. Penal, conducta que es más
severamente castigada cuando los sujetos activos resultan ser los padres contra
los hijos, o viceversa, o el cónyuge (art. 107, Cód. Penal).
Anteriormente expuse mi opinión en el sentido de que ambos requisitos
(cláusula de correspondencia y posición de garante) para imputar en comisión por
omisión tienen idéntico peso y —por lo mismo— deben ser exigidos siempre. Pero
no toda la doctrina juzga así; por el contrario, prefieren unos que se mantenga el
primer elemento, eliminándose el segundo o —al revés— que se descarte la
primera cláusula y que todo descanse en la posición de garante. Hay quienes
dicen que la inclusión de la cláusula(163) se planteó como consecuencia de un
requerimiento puramente axiológico, para abarcar casos de omisión calificados por
la importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurídico), en que
se da por sentado que el autor merece que se aplique una pena; todo esto sin que
se advierta una profundización del estudio dogmático del tema(164) .
Esto hace que algunos autores de trabajos de doctrina penal entiendan que la
correspondencia de la omisión con la realización activa del tipo, apreciada de
manera restrictiva, debe ser el único presupuesto de la responsabilidad en los
delitos impropios de omisión, negando, por lo tanto, significado a la posición de
garante. Es así que en el ámbito jurídico español se ha sostenido que la posición
de garante no es sólo un elemento superfluo, sino, además, pernicioso, dado que
no permitiría distinguir entre los casos en los que el peligro proviene de la propia
omisión —único supuesto de auténtica equivalencia—, y aquellos en los que el
peligro proviene de la actividad dolosa de un tercero, de la víctima, de la propia
actividad anterior no dolosa de quien omite o de un suceso natural(165) .
En sentido contrario, hay quienes piensan que la posición de garante es la que
equipara la omisión al actuar positivo. Así, para Bacigalupo, el grado de relación
del autor con el bien jurídico protegido da como resultado la posición de garante,
elemento que equipara la omisión a una acción positiva. En todos los casos en

236
que la estructuración concreta del tipo lo permita, la prohibición comprenderá
también la no defensa del bien(166) .
Algunos usan también la posición de garante como criterio de equivalencia entre
actuar y omitir; en otras palabras: entendiendo el omitir en posición de garante
como sinónimo de una omisión equivalente con la comisión(167) .
No comparto esta postura; más bien adhiero a la crítica de Luzón Peña:
"Afortunadamente, existe un sector doctrinal, minoritario pero de importancia
creciente, que exige esa exacta equivalencia entre actividad y omisión para la
comisión por omisión y niega que tal equivalencia se dé por la posición de
garante"(168) .
Me detendré a analizar algunas ideas de Roxin. Es interesante lo que señala en
cuanto a la crítica a la Comisión de Derecho Penal de 1959 que había expuesto
que la lesión del deber de garante, es decir, la no evitación del resultado, se
equipararía únicamente con una causación activa. Ello, puesto que, según Roxin,
eso no dice nada en cuanto a los casos en los que el tipo no sanciona la mera
causación del resultado, sino que describe más detalladamente de qué modo tiene
que ser causado ese resultado, ya que, si no, se violaría la estructura compleja de
la tipicidad, con datos objetivos y subjetivos, y el propio principio de culpabilidad.
Así, Roxin se contenta con exigir que para esos casos en que el tipo penal
describe más detalladamente la conducta (como cuando en la estafa el perjuicio
patrimonial tiene que ser causado mediante engaño) se verifique en la omisión la
relación con las especiales modalidades de acción previstas en el tipo. Aunque
debe concederse que Roxin recapitula un tanto sobre la cuestión y destaca que
Gallas ya había sostenido que en cuanto a los delitos de resultado debería
admitirse que el juez pudiese sostener que el comportamiento pertinente no se
equipara con la comisión del hecho mediante un hacer.
Como se ve, el tipo comisión por omisión continúa siendo abierto, contrariando
los alcances del principio de legalidad, máxima taxatividad, certeza, prohibición de
analogía.
Además, no es un dato menor lo que Roxin apunta: la actual cláusula de
correspondencia del StGB reemplazó la exigencia de equivalencia, puesto que la
posibilidad de reducción con la pena fue introducida posteriormente y hubiera
estado en una clara oposición a la exigencia de equivalencia del hecho de
omisión. Por lo que concluye que la omisión sancionada sobre la base del tipo
penal de comisión es menos punible que el correspondiente hacer activo. Esto que
Roxin señala, a mi modo de ver no hace más que poner en evidencia,
nuevamente, que más allá de los problemas que podría traer una cláusula de
equivalencia, justamente la cláusula de correspondencia no es de equivalencia.
Ello apunta a que el juzgador debe también realizar toda una elaboración para
determinar cuándo hay correspondencia.
En otras palabras: al no tratarse de supuestos que serán iguales, puesto que la
correspondencia denota de por sí diferencias en cuanto a los objetos que se
comparan, y esas diferencias (si se quiere al revés, las similitudes necesarias) no
se encuentran establecidas en la letra de la ley.

237
Además, entiendo que si se interpreta la cláusula de correspondencia como
exigencia de prueba especial de merecimiento de pena, no sólo aparece en
entredicho el principio de legalidad sino también el de culpabilidad, y que se parte
indebidamente de esa última categoría (la culpabilidad) para afirmar una (la
tipicidad) que lógicamente está antes. Éste sería un claro ejemplo de
razonamiento circular.
Por otra parte hoy por hoy, según Roxin, en Alemania es dominante la teoría de
la equivalencia de las modalidades, inspirada por Gallas. Así Roxin entiende que
si bien la falta de causación de resultado puede ser reemplazada por el deber
hacia su evitación, la cualidad del injusto de específicas modalidades no encuentra
correspondencia con el simple no hacer.
Aquí debo decir que me parece peligroso que Roxin también sostenga que en
los delitos de resultado la no evitación de un garante siempre tenga
correspondencia con la comisión a través de un actuar activo, sin brindar mayores
explicaciones de por qué sería así.
También para los delitos que llama de comportamientos unidos, Roxin sostiene
que además de la causación del resultado, se exigen determinadas modalidades
de acción (como el engaño en la estafa) y concede que aquí lo que debería
decidir, más que la posición de garante, es la interpretación del tipo penal; es decir
si la omisión permite que corresponda con una acción activa de estafa o coacción.
Aunque luego acepta que el delito de estafa también puede ser interpretado
correctamente y evitando los problemas, como uno de resultado, limitándose a
exigir que se verifique en el caso si las generales posiciones de garantes se
ajustan a ese tipo.
Roxin destaca que no existe un criterio de correspondencia que pueda ser
independiente de la posición de garante y que la inseguridad jurídica que ello
acarrea es un problema serio. De hecho, directamente concluye suministrando
distintos ejemplos, respecto de los cuales no hay razones estructurales de
omisión, ni razones específicas de garante que pudieran hacer necesario un
recurso a la cláusula de correspondencia; y apunta que, en los casos en que se la
trató de aplicar, desde el vamos no había posición de garante.
Además, sigue Roxin: En otros casos en que la cláusula de correspondencia
debería poder fundamentar una equiparación hay en verdad un delito de comisión.
De modo similar rige en cuanto a la calidad de propia mano del delito —en la
evitación omitida de un incesto a través de un garante—, dado que no se puede
corresponder con la realización del tipo como autor; tampoco puede traer como
consecuencia la participación. Es que si el tipo es realizable a través de omisión,
no se necesitaría ninguna correspondencia. Además, advierte que hay tipos que
no pueden ser realizados por omisiones, como el hurto.
Roxin, citando a Kaufmann, sostiene que si en el delito de comisión la
calificación se funda en la elevada intensidad criminal (que aparece en el modo en
cómo se presenta el ataque, pero sin dificultar también el resultado), entonces no
siempre es posible una transmisión de la calificación al delito de omisión. Resulta
más preciso plantear la cuestión de la equivalencia de las acciones y omisiones en

238
relación con los delitos activos, teniendo en cuenta si éstos son delitos de dominio
(que se corresponderá con la posición de garante que surge de la organización de
las actividades) o delitos de infracción del deber, que se corresponderá con los
casos en que la posición de garante proviene de la posición institucional de quien
omite.

§ 143. Autoría
¿Quién puede ser autor? Cuando el hecho se materializa por la omisión en que
incurre el sujeto responsable de la indemnidad del bien jurídico, para considerarlo
penalmente autor se requiere acudir a pautas valorativas particulares. Éstas están
enderezadas a determinar cuáles son las características del autor a que se refiere
el tipo en esta especial hipótesis.
Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la
ley, en tanto que saber quién puede ser sujeto activo se deduce de pautas
provenientes de otros ámbitos ajenos a la mera descripción legal del hecho
punible(169) . En otras palabras: falta la determinación expresa del círculo de
autores por omisión impropia(170) .
En el caso del homicidio básico, el art. 79, Cód. Penal, no dispone que el hecho
deba cometerlo alguien que tenga características especiales, sino que puede ser
la obra de cualquiera: "El que..." matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este
delito se realiza mediante una omisión que tenga correspondencia con la
realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activo quien
"debe responder jurídicamente para que el resultado no acontezca" (empleando
las expresiones del § 13 StGB)(171) . Es claro que esa persona no tiene el deber de
evitar el resultado, sino el deber de evitación; es decir, de hacer lo que esté a su
alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado sino no omitir, quien
tiene el deber jurídico(172) , la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar
el efecto típico.
Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el
ámbito de la autoría, porque si el agente no debiese reunir requisitos especiales, el
hecho que protagonizase sería de simple comisión (173) . Por lo mismo, la posición
de garante es un elemento que caracteriza al autor en omisión impropia. Los
delitos impropios de omisión son, por ello, delitos especiales, ya que solamente
pueden cometerlos un número determinado de autores, caracterizados por la
específica relación que quien omite tiene con el bien jurídico que está obligado a
proteger. Son delitos especiales de autor, que comportan la infracción de deberes
jurídicos puntuales, que obligan a aquél, a diferencia de lo que ocurre con los
delitos de acción correspondientes, que cualquier persona puede cometer.
El sujeto calificado debe actuar a la manera de contención de un riesgo
específico. Al no contenerlo, cuando éste amenaza con realizarse en el bien que

239
hay que proteger, ello hace indiferente que el riesgo se genere por vía causal por
el sujeto o que éste, que debe controlarlo, le deje producir sus efectos lesivos (174) .
La Escuela de Kiel, por su parte, reemplazó el enunciado del deber de actuar
configurando en su lugar un tipo de autor. El Proyecto de Código Penal alemán de
1936 establecía: "Será punible por su omisión quien según el sano sentimiento del
pueblo aparezca como autor". Según ideas de Dahm: Se equipararían la omisión a
la producción activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese según el sano
sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor que subyace y
da sentido al tipo penal(175) .

Salvando las distancias, la búsqueda de una persona a quien imputarle el


incumplimiento de un deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad
de vida(176) o de peligro, tiene una cierta aproximación al Derecho Penal de
autor(177) , y encierra el riesgo de dejar de lado, por esa vía, el principio nullum
poena sine lege .

§ 144. Reducción facultativa de la pena

Las especulaciones al respecto son por demás variadas, desde las puramente
intuitivas, como que en su momento Groizard pensó que es menos intensa la
maldad; en tanto Sauer y Mezger opinaron que se revela una energía delictual
más débil(178) ; hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor científico
diciendo que la posibilidad de atenuación que contempla el § 13 StGB alemán
responde a que comúnmente el contenido de culpabilidad de la omisión es menor
al del hacer positivo(179) . También a que, de manera excepcional, el contenido del
injusto del delito impropio de omisión puede ser también inferior que el del
correspondiente delito de comisión(180) . Para Zaffaroni, Slokar y Alagia la idea
ronda en torno de la evidencia de que no puede asignarse un valor igual al que
pone en movimiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que quien se
limita a no interrumpirla(181) .

Sin perjuicio de que todas estas razones encierren algo de verdad, queda la
impresión de que el legislador se muestra temeroso —y con razón, a mi
entender— de que por vía de equipar la omisión a la acción, se cometan
injusticias. Por ello habría preferido dejar un conducto de escape, en aras al
mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe orientar el Derecho Penal,
máxime teniendo en cuenta que la creación de los injustos de estas características
queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que representa para la
seguridad(182) .

240
Silva Sánchez proporciona una interpretación personal: Parte del problema de la
equiparación en su perspectiva axiológica y dice que el legislador que se apoya en
ella tiene un concepto de la comisión por omisión entendida como una especial
intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un lado
como un aliud y, por otro, como un minus que la comisión activa: "La conclusión es
obvia: si se trata de un aliud , entonces no será subsumible en los tipos de la Parte
Especial ni infringirá las normas subyacentes a los mismos, de modo que será
preciso recurrir a alguna forma de tipificación. Si se trata de un minus , entonces
habrá que garantizar, al menos, la posibilidad de una sanción menor. Obsérvese
como el § 13, StGB acoge ambas conclusiones fielmente"(183) .
Para Zaffaroni la idea siempre fue que, quien no evitaba el crimen, estando
obligado a ello por su estado y poder de hacerlo (como los padres) eran hechos
responsables, pero con una pena menor(184) . A mí se me ocurre desarrollar el
razonamiento deduciendo que quizás haya sido así(185) porque, en algunos casos,
la conducta que pone en movimiento la causalidad hacia el resultado ha sido
ajena; para la hipótesis, la de los propios hijos.
Trasladando esta conclusión a otro terreno, por ejemplo, al de los casos que
acarrean responsabilidad por el hecho de terceros (fundamentalmente en el
ámbito de la empresa), la reducción de la pena al principal quien omite impedir el
resultado, obedecería precisamente a eso: a que actuó otro. La punibilidad del
principal por omisión tiene su razón de ser en la pérdida del control, pero el
contenido de injusto es menor que el de la conducta positiva del dependiente, que
dio origen al resultado.
Todas estas elucubraciones demuestran que hay algo que no es coherente en
el pensamiento que guió la sanción del § 13, StGB alemán: Si la omisión de evitar
el resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley
si, además de la posición de garante, la conducta de omitir guarda
correspondencia con la de hacer, la pena debería ser idéntica; no reducida.
Parecida observación hace Romeo Casabona, para quien no deja de resultar
llamativa la frecuencia con que se postula una atenuación de la pena (aunque sea
facultativa) para la omisión en relación con su modalidad activa, indicio de que en
último término tal equivalencia es relativa, al significar en el fondo dicho criterio un
reconocimiento de que la omisión puede ser menos grave que la acción, aunque a
través de ambas se pueda imputar al sujeto el mismo resultado(186) .
Para mí la clave puede estar en que la Alemania organizada democráticamente
luego de la caída del nacionalsocialismo trató de aventar, de alguna manera, los
excesos que se habían cometido en la época nefasta en cuanto al castigo de las
actitudes de omisión, de lo que puede dar idea el siguiente párrafo de Sauer,
quien, hablando de los deberes morales y sociales, dice: "Deberes elevados son
creados además por las circunstancias sociales, económicas e higiénicas difíciles;
en tiempos de necesidad general, como en la última decena de años, estaban los
hombres estrechamente vinculados y obligados socialmente. Entre tanto una
ampliación de la responsabilidad jurídico-penal en la omisión está absolutamente
justificada: la concentración de hombres en estrechos espacios, en refugios
antiaéreos y medios de transporte, en restaurantes congestionados y espacios de

241
residencia, ha provocado nuevas ordenaciones sociales con la consecuencia de
una responsabilidad jurídico-penal incrementada"(187) . Pues bien: esa alusión a "la
responsabilidad jurídico-penal incrementada" permitiría deducir que se la lleva al
paroxismo cuando se castiga con la misma pena con la que se conmina al que
realiza el resultado previsto por el tipo activo, que a quien no lo impide, siendo que
—en realidad— este esquema legislativo de la omisión impropia no atraparía a un
nuevo sujeto (el otro es el autor del delito de comisión de referencia), sino que
castigaría una omisión calificada por la importancia del deber y, por tanto, no debe
tener la misma pena que el delito de comisión correspondiente que —este sí— es
un delito de resultado. El otro es una desobediencia calificada por la importancia
del bien jurídico en juego y porque el Estado quiere sancionarla severamente,
aunque no tanto como el delito activo, y de allí que el tribunal está facultado a
reducir la pena.
Aun sin compartir las opiniones de Nino(188) sobre el tema, voy a utilizarlas
porque motivan otros pensamientos míos: Luego de apuntar la evidencia de que
una omisión es, salvo en casos especiales, menos mala, desde el punto de vista
moral, que una acción positiva que tiene exactamente las mismas consecuencias
nocivas, parece gozar de una acción prácticamente universal, y de apuntar que los
casos especiales de omisiones con efectos perjudiciales, que el sentido común no
concibe como meras abstenciones de eventuales actos supererogatorios, son
aquellos en que existe una obligación particular de salvaguardar los intereses o el
bienestar de la persona afectada, termina diciendo: No se entiende bien cómo la
violación de otra obligación en el caso de la madre puede tener el efecto
automático de representar una infracción a la prohibición de matar.

Por mi parte trataré de contestar el interrogante de Nino ("No se entiende bien..."),


diciendo que el legislador alemán, los demás que lo copiaron y la doctrina que lo
avalan, lo que en realidad hacen es procurar el castigo de alguien, no por el
resultado sino por la mala voluntad evidenciada en no intentar impedirlo. Siendo
así, se trata de una omisión de gravedad intermedia (189) : no tan seria como para
cargarle en la cuenta el resultado al sujeto que omite, ni tan liviana como para
sancionarlo con la pena del delito de omisión de auxilio. De todas maneras, y
como es imposible elaborar un tipo penal que amenace con castigo a quien incurra
en una conducta de gravedad intermedia, sin describir cuál sería ésta, el legislador
ha encontrado el camino fácil de remitir a todos los hechos punibles contemplados
por el Código Penal y por las leyes penales especiales. Para un país como la
República Argentina, que no tiene una previsión como la del § 13, StGB alemán,
en su Parte General, la suerte del justiciable se complica, pues tampoco existe la
posibilidad de una reducción facultativa de la pena. De manera tal que si el tribunal
decide condenar a alguien en comisión por omisión, le aplicará la pena
correspondiente al tipo penal que remita al resultado no evitado; pero no la
reducirá.

Vuelvo a Nino: "No se advierte cuál es la norma jurídica que impone la obligación
de, por ejemplo, liberar a una persona a la que se encerró por accidente, si no es
la norma que reprime la privación de la libertad personal. En todo caso, si hubiera

242
tal norma jurídica, esta categoría de casos sería superflua puesto que estaríamos
frente a un deber impuesto por la ley; y, si no la hubiera, es dudoso que estemos
autorizados a afirmar que hay un deber jurídico especial que se distingue del
deber erga omnes que surge de la regla".

Conforme con Nino, ese deber surge de la misma ley que prohíbe —bajo
amenaza de pena— realizar una conducta dañosa para terceros. Esto confirmaría
la idea de Jakobs, y de quienes lo siguen, que no hay diferencia entre la acción y
la omisión; y también avalaría la postura de Zaffaroni y de algunos otros
pensadores de que no es necesario introducir la fórmula en la Parte General,
siendo que los tipos penales no deben entenderse sólo en el sentido de prohibir
una acción positiva, sino que adscriben el resultado a un determinado
comportamiento, que también puede ser pasivo.
Por mi parte agrego al ejemplo de la madre: ésta quiere la muerte del niño y la
diferencia sólo consiste en el método elegido. Tampoco tiene mucha importancia
que sea la madre la que da muerte así, pues uno puede suponer cualquier otro
ejemplo en el cual una persona da muerte a un niño pequeño por inanición
mediante el arbitrio de impedir todo contacto entre él y las personas que puedan
suministrarle alimento. Lo que el sujeto infringe es la prohibición de matar y no la
obligación de alimentar porque, en la última hipótesis de hecho, no la tiene —
específicamente— impuesta.
Termina Nino: "El problema consiste en explicar cómo es posible que la
violación de un deber distinto al de evitar que alguien muera sea una condición
suficiente y necesaria para que este último deber se considere violado cuando la
muerte se produce", y reproduce un viejo aforismo inglés: "Thou shalt not kill, but
needst not strive officiosuly to keep alive " ("No debéis matar, pero no debéis
esforzaros oficiosamente por preservar la vida").
Vuelvo a la tesis de la reducción facultativa de la pena. Ella parte de la idea de
que la omisión no es tan grave como la acción, pero se trata de una generalización
equivocada porque no tiene en cuenta el elemento subjetivo. Si alguien priva de
una medicina a un enfermo con intención de que muera, esta inacción es
equiparable al acto de suministrarle al enfermo un veneno para que muera. No hay
ninguna diferencia por más de que en el primer caso el homicida no emplee
energía física y en el segundo sí.
Empero, el elemento subjetivo (dolo) que he mencionado en el párrafo anterior,
es el que marca la diferencia entre la comisión y la omisión impropia. En la
comisión, el sujeto quiere matar. Tiene dolo de matar. En la omisión impropia, el
sujeto quiere no realizar la acción salvadora. Tiene dolo de omitir. Si tiene dolo de
matar, el delito será homicidio (art. 79 del Cód. Penal). Si tiene dolo de omitir,
aunque el resultado sea —en ambos casos— la muerte, la pena correspondiente a
la segunda hipótesis no debería ser de 8 a 25 años de reclusión o prisión (art. 79
del Cód. Penal), sino una sustancialmente menor.

243
§ 145. Tentativa y participación criminal en los delitos de omisión

La tentativa es parte del iter criminis ; por lo mismo, para que pueda concebirse la
tentativa es preciso que haya un camino, y un camino se construye por tramos,
siendo esencial la posibilidad de un fraccionamiento temporal entre el momento en
que se decide cometer un delito, la ejecución propiamente dicha y el efecto que se
persigue.

El art. 42, Cód. Penal amenaza con castigo a quien con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad. Esta cláusula, que en los delitos de comisión se puede aplicar sin
mayores dificultades, aparece como no apta para captar los delitos de omisión; al
menos resulta difícil concebir la tentativa de otra manera que como un mero
ejercicio intelectual pen sando, v.gr., que alguien está decidido a no auxiliar, o un
garante a dejar morir, y por circunstancias ajenas a la voluntad de ambos, esas
decisiones se frustran, como si terceros obligaran a ambos a actuar.

Si lo que acabo de imaginar ya es rebuscado, mayor complejidad se presentaría si


uno se pusiese a pensar cómo aplicar la excusa absolutoria del desistimiento de la
tentativa (art. 43, Cód. Penal), pues como la omisión no existe en el mundo de la
naturaleza, se trataría de distintas formas de pensar cambios internos: en un
momento decidir no ayudar, lo que con stituiría el comienzo de ejecución punible
(art. 42, Cód. Penal) y luego recapacitar y hacerlo: desistimiento impune, según el
art. 43, Cód. Penal.

Más difícil aún es concebir la aplicabilidad de las reglas de la tentativa inidónea o


delito imposible (art. 44, in fine , Cód. Penal). Una frase de Silva Sánchez puede
ser utilizada por mí para desarrollar el punto: "Si el juicio ex ante afirma la
posibilidad de evitar el resultado y no se actúa, existe ya una omisión —impropia,
dado el caso— que nada puede borrar. El juicio ex post de imposibilidad de
evitación tiene como único efecto la no imputación del resultado; es decir, el
castigo por tentativa en lugar de delito consumado" (190) . Por mi parte, sostengo
que la tentativa de la que habla Silva sería inidónea y —aplicando las reglas del
Código Penal argentino— punible o no según la existencia o inexistencia de
peligrosidad en el sujeto.

Dejando de lado, por el momento, las cuestiones relativas a si se adecua este


precepto a la Constitución Nacional (art. 19), lo que sí puede criticársele a Silva es
que si el juicio ex post demostrase la imposibilidad de evitar el resultado, penar al
sujeto sería como penar su ánimo. Ergo, de ninguna manera puede castigarse por
tentativa; en su caso, sí por delito imposible(191) . Lo que pasa es que Silva adopta

244
su postura entendiendo a las normas como de determinación y no de valoración.
El último extremo lo vincula al causalismo. Dice: "La adopción de la perspectiva ex
ante se halla en la base de la teoría de la imputación objetiva". De todas maneras,
rechaza la postura subjetivista, que reprime las actitudes contrarias al Derecho y
las situaciones personales de infidelidad o desobediencia.
Dándole un significado distinto, Kaufmann aborda el tema de la tentativa fallida
de cumplir el mandato con estas reflexiones: El autor podría alcanzar el fin
prescripto, pero recurre a un medio inadecuado. Aun podría denunciar a tiempo el
plan delictivo desde el teléfono del vecino, pero en lugar de hacerlo así, sale
corriendo irreflexivamente para dar el aviso en persona, y llega demasiado tarde.
Kaufmann resuelve el problema con las reglas del delito imposible (192) . Para mí
no se trata de un caso de tentativa (por lo menos, no para el Derecho argentino), y
si constituyese delito no dar aviso a la autoridad en una situación de esa índole, en
el ejemplo que pone Kaufmann, para la consideración de la posible tentativa
faltaría la regla establecida por el art. 42, Cód. Penal, falta de consumación por
circunstancias ajenas a la voluntad de quien comienza la ejecución. De todas
maneras, aun considerando que la omisión se hubiese consumado con la falta de
aviso, el autor sería impune por haber obrado equivocándose (art. 34.1, Cód.
Penal).
Debo consignar que Kaufmann también analiza esta posibilidad, pues habla de
error evitable e inevitable de cumplir el mandato. La diferencia con mi forma de
pensar (que resulta obvia, pues hemos partido de normativas distintas) es que
Kaufmann cree que el último conduce a la impunidad y el primero no. Para el
Derecho argentino, el error de hecho inevitable determina la impunidad (art. 34.1,
Cód. Penal), en tanto que el evitable, si bien elimina el dolo, deja subsistente la
culpa cuando existe un tipo culposo aplicable, que no es el caso de los delitos de
omisión.
En sentido contrario, la posición de Kaufmann es, según mi manera de pensar,
insostenible. En un momento cita a Welzel(193): La limitación de la punibilidad a la
omisión consciente premiaría al indiferente y al insensible social. La omisión
inconsciente se distingue de la consciente únicamente en que en ella la persona
inactiva no piensa —aun cuando podría hacerlo— que le es posible intervenir en la
situación conocida.
Por mi parte digo: Menudo problema se presenta con la negligencia. Kaufmann
da un salto, pasando por encima de la negligencia, para llegar —de todas
maneras— al dolo. Olvida que en otro lugar ha escrito que se requiere un
conocimiento efectivo; no solamente potencial. Además Kaufmann elimina la
incidencia del error evitable. Castiga al autor solamente por ser un ser indiferente,
un insensible social. Ergo, hace Derecho Penal de autor.
Hay otra incongruencia en Kaufmann, ya que su conclusión es sólo emotiva: "La
omisión inconsciente no justifica tratamiento particularizado alguno, mientras que
el obrar con la tendencia a realizar la prestación requerida por la norma lleva a la
exclusión del tipo".

245
Dejo de lado las dificultades que presentan la tentativa y el desistimiento en el
delito de omisión y digo: Por supuesto que si se decidiese aplicar las reglas de la
tentativa y del desistimiento a casos de la vida real, deberían constatarse
circunstancias externas que avalen la existencia del peligro que hubiese corrido el
bien jurídico y del dolo de quien omite. Si fuese así, se podría especular con que el
lapso del que hablaba yo al comienzo, transcurre desde el primer momento en que
pueda practicarse la acción debida hasta el último momento en que la realización
de la acción ordenada todavía sea posible. Lo correcto es tomar como comienzo
de la tentativa al instante en que, con el retraso de la acción de socorro, se
mantiene el peligro en que se hallaba el bien jurídico o, en su caso, aumenta el ya
existente. Habrá tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última
oportunidad que tuvo de apartar el peligro y luego, por circunstancias ajenas a su
voluntad, ese riesgo resultó aventado.
Esta división de los tramos del iter criminis fue objeto de análisis por parte de
Struensee, quien habla de la innumerable cantidad de actos individuales que
componen una conducta (activa o pasiva) y agrega: "Desde el punto de vista
dogmático, cada uno de estos actos parciales es objeto de la actividad total de
cumplimiento del mandato para ser desarrollada en concreto. A partir de la falta
incluso de sólo uno de estos numerosos movimientos corporales necesarios —sea
el primero, o recién el último—, resulta que el mandato total no ha sido cumplido.
Pues en la omisión es suficiente no poner una única condición de las necesarias
para la producción de un resultado deseado o para la evitación de uno no deseado
(las cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se
produzca la omisión total. De esto se sigue necesariamente que las omisiones que
van desde la del primer movimiento corporal necesario para el cumplimiento del
mandato, hasta la del anteúltimo, impiden realizar los actos parciales respectivos
que aún quedan"(194) . "Prácticamente todo cumplimiento de un mandato concreto
exige una cantidad de actos individuales que se superponen entre sí, y, en
general, el mandato suele ser lesionado no recién por la negativa del último acto
parcial, sino habitualmente porque el destinatario de la norma no comienza a
actuar y no realiza ya los primeros aportes necesarios. Según esto, el hacer
imposible el cumplimiento (completo) del mandato por una omisión precedente
constituye el caso regular de no acatamiento de la norma de mandato".
Obviamente que, no obstante estas explicaciones, subsiste el problema para
determinar la posibilidad de punir la tentativa de un delito de omisión propia, pues
no es muy fácil saber —en todos los casos— cuándo comienza la ejecución de la
omisión con actos externos que lo demuestren. Además de concebir que el delito
no se llegue a consumar "por causas ajenas a su voluntad" (a la de quien intenta),
como dice el art. 42, Cód. Penal.

En cuanto a la omisión impropia, como obra con referencia a un tipo penal de


resultado, sería hacedero imaginar que alguien se propone dejar correr una
situación de riesgo (que está obligado a conjurar) y que realiza una conducta
inequívocamente orientada en ese sentido pero luego, por circunstancias ajenas a
su voluntad, tiene que realizar —de todas maneras— el acto ordenado. La omisión
de realizar las acciones necesarias para impedir el resultado, habría quedado en

246
la faz de tentativa. Valdrían, para castigarla, la comprobación del dolo de omitir y
de que el bien jurídico permaneció en peligro, o se incrementó éste, en el período
en que quien omite debió haber actuado.

Hasta aquí la especulación, pero de allí a que ésta pueda trasladarse a un caso de
la vida forense hay un mundo. Será por eso que no hay conocimiento de casos
judiciales en que se haya castigado la tentativa de un delito de omisión propia o la
de otro de omisión impropia.

Dejando de lado la tentativa y pasando al otro, se trata de examinar la cuestión de


la aplicabilidad a los delitos de omisión de las reglas de la participación criminal
(Título VII del Libro Primero del Código Penal). Así, sería posible que alguien
determine al obligado a que no realice la acción mandada o que lo ayude para que
concrete su propósito (v.gr., impidiendo la intervención de terceros salvadores).
Todas son hipótesis en que hay introducción, por un tercero, de factores
coadyuvantes al resultado. Esto, siempre teniendo presente que la conducta del
autor sea de omisión propia o impropia, que ésta es la situación que estoy
considerando; la que difiere de aquélla en que la conducta del principal es de
comisión activa y la del cómplice consiste solamente en inacción: como el ejemplo
que plantea Jescheck del hurto en un almacén, que se realiza en forma que —
según lo convenido— el vigilante deja abierta la puerta mientras otros entran y se
llevan el botín(195) . Éstos son casos de participación por omisión en delitos de
comisión, que ya Carrara utilizaba como modelos: omisión de cerrar la puerta,
para que penetren los ladrones; omisión de acudir a los gritos de socorro del
patrón, y otro imaginado posteriormente, como la omisión de la enfermera de
suministrar el antídoto que podría evitar la muerte por el veneno suministrado por
el médico en lugar de un medicamento.

También es distinta la situación cuando hay autoría mediata de quien determina al


instrumentado para que omita la acción ordenada. Así, cuando alguien impide,
mediante coacción o engaño, que quien se halla dispuesto a actuar, cumpla el
mandato.

En una hipótesis de hecho semejante correspondería examinar la tipicidad en


juego, pues si se tratase de un delito de omisión propia (v.gr., art. 108, Cód. Penal)
el presuntamente imputado por omisión sería impune por aplicación del art. 34,
primer y segundo párrafos, en tanto que el otro personaje resultaría obligado por
sí, porque cualquiera en una situación semejante debe prestar auxilio. En cambio,
si se tratase de un delito de omisión impropia, la solución del caso variaría, pues el
delito sólo puede ser cometido por quien está en posición de garante. De manera
tal que, en una hipótesis de hecho de esa índole, el garante sería impune
aplicando los mismos preceptos que antes he citado y el autor mediato solamente
podrá ser punido si, a su vez, es garante. En caso contrario, si no lo fuese, el
castigo le sobrevendrá a título de cómplice necesario (art. 45, Cód. Penal).

Advierto que la solución del último párrafo aparece un tanto forzada, pues la
complicidad requiere convergencia intencional y sería difícil encontrarla si se la
247
buscase por los medios tradicionales, pues alguien podría opinar que si el autor
mediato coacciona al garante, la voluntad de éste no coincide con la de aquél. Sin
embargo, el tipo penal en juego es uno sólo y por ello —lo que para el caso
interesa— es que el dolo lo tenga el autor mediato y que el conocimiento de la
situación y la voluntad del garante de llevar a cabo el hecho coincidan. El último no
será culpable, pero habrá llevado a cabo el tipo de un delito doloso. Valga como
ilustración el siguiente ejemplo: María tiene a su cargo, de manera exclusiva, el
cuidado de una anciana y debe suministrarle los medicamentos necesarios, pues
si no lo hace morirá. José, quien va a heredar a María, la obliga —mediante la
amenaza de que matará a su hijo pequeño si no le obedece— a dejar de hacerle
tragar a la anciana las pastillas. María resultaría impune del homicidio en comisión
por omisión (art. 34.2 del Cód. Penal) y José sería castigado con la pena del
cómplice primario; la misma que la del autor, según el art. 45, Cód. Penal.

En ese orden, la responsabilidad en comisión por omisión (de quien no conjuró el


riesgo) puede concurrir con una responsabilidad de comisión activa, de quien sí
creó el riesgo.

De todas maneras los hechos y el encuadre jurídico de ellos, deben ser


examinados con un detenimiento especial, ya que habrá participación punible sólo
si existen las convergencias objetivas y subjetivas. De lo contrario, se tratará de
responsabilidades penales independientes: una por el delito de comisión de que
se tratase y otra por el delito en comisión por omisión que se hubiese configurado.
Es claro que siempre queda la posibilidad de que en hechos en el que intervengan
varias personas no necesariamente todas sean punibles.
En su momento hice referencia al caso del triángulo amoroso resuelto por Frías
Caballero como juez de la Cámara porteña y ahora es útil volver sobre el asunto
para formular el interrogante acerca de si el esposo que no impidió la muerte de la
mujer por obra de su amante fue cómplice de ésta o autor de homicidio en
comisión por omisión. La respuesta es: Cómplice del homicidio no fue porque no
se había puesto de acuerdo con la amante sobre la suerte (¡mala suerte!) de la
esposa. A mi juicio tampoco fue autor en comisión por omisión. Pero el tribunal
determinó lo contrario: condenó a ambos; a la amante en comisión y al marido en
comisión por omisión. Con lo cual se produjo una consecuencia extraña: la
existencia de dos autores de un homicidio único y sin que hayan adoptado
conductas semejantes: ella disparó el arma que portaba y él no realizó ninguna
acción tendiente a matar.
Para finalizar este apartado, aprovecharé la lectura del artículo de Diego-Manuel
Luzón Pena, "Participación por omisión y omisión de impedir delitos" (196) , y la del
propio fallo que él comenta.
La sentencia declara: Para que haya participación en un delito de comisión por
omisión tiene que existir un aporte causal y una voluntad de cooperar con el autor,
además del deber de actuar que también lo tendría el partícipe.
Sin embargo, aparece una incongruencia en el fallo, pues cuando habla de la
generación del peligro, ésta no habría estado a cargo del partícipe sino del autor.

248
Pero luego salva la dificultad declarándolo autor del asesinato también al pariente
y partícipe de las violaciones.
El razonamiento del tribunal es: La modalidad de cooperación necesaria como
en la de complicidad puede realizarse en comisión por omisión cuando la omisión
de intervención ante un delito, unida a la voluntad de cooperar, va acompañada de
una posición de garante, surgida de una actuación del sujeto creadora de riesgo o
de otra causa, posición que implica un deber específico de impedir que se
produzca el resultado dañoso. Cuando se da tal posición de garante, el "no
impedir" el resultado equivale a "causar" en sentido amplio.
Sobre este tema dice Luzón: "La doctrina se encuentra totalmente dividida ante
el tema de la participación por omisión. En la dogmática alemana, que ha sido la
primera en plantearse la cuestión, se mantienen tres posiciones al respecto: Un
sector entiende que, cuando hay posición de garante, no cabe distinguir (por
carecer de sentido aquí el criterio del dominio del hecho) entre autoría y
participación, sino que en la comisión por omisión sólo hay autoría, de modo que
todo el que es garante responde, si se lesiona el bien jurídico, como autor en
comisión por omisión, aunque el hecho lo haya cometido activamente otro sujeto y
éste también sea autor del mismo. Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que
sí cabe participación por omisión concretamente cooperación omisiva, ya que se
suele negar la posibilidad de inducción por omisión en el garante, pues cuando
éste no impide la comisión activa del hecho por otra persona, es ésta quien tiene
el dominio del hecho necesario para la autoría, mientras que el omitente garante
carece de dominio del hecho y, por ello, es sólo partícipe. Una última posición, en
cierto modo intermedia, sostiene que, como regla general, en los delitos de
resultado, si el que omite impedir su comisión activa por otro es garante, siempre
es autor —igual que quien lo causa activamente— del delito en comisión por
omisión, sin que se pueda distinguir, pues, entre autoría y participación, pero que
cabe acudir a la participación en comisión por omisión para evitar la impunidad del
garante en aquellos tipos en que —por requerirse especiales formas de ejecución,
o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u
objetivos— al garante omitente no se le puede considerar autor, por ejemplo, si
aquél no impide delitos de propia mano, o de actividad, o especial, o con
elementos subjetivos del injusto, etcétera".
De este largo párrafo rescato para mis reflexiones lo que seguidamente resumo:
Para que sean aplicables las reglas de la participación criminal tiene que
haberse manifestado en el hecho previsto por una figura penal la conducta de más
de una persona; como es obvio.
Puede acontecer que una de esas personas tenga el rol de garante y los otros
no; como que —al revés— todos sean garantes.
Si uno es garante y los otros no, solamente podrá ser sujeto del delito en
comisión por omisión el garante. El otro puede ser partícipe, tal cual lo he indicado
en los párrafos precedentes.
Si todos son garantes, no puede haber diferencia entre autor por omisión y
partícipes, porque todos omiten.

249
El partícipe no puede ser garante, pues el precepto alemán del que me sirvo
para introducir las explicaciones sobre omisión impropia (§ 13, StGB) hace recaer
la responsabilidad en quien omite evitar el resultado sólo cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no acontezca y no se puede extender esa
responsabilidad a otra persona que no sea la que así identifica.

§ 146. Concurso de delitos


Struensee apunta que en una situación de hecho compleja puede plantearse
que estén dados los presupuestos de un delito de comisión tanto como los de uno
de omisión. Agrega: "Entonces, se llega a un concurso de hechos punibles que
debe ser resuelto mediante reglas que aún no han sido definitivamente
aclaradas"(197) .
Por mi parte, apunto a una cuestión distinta; no al concurso entre un delito de
comisión y otro de omisión, que no sería difícil de imaginar, por lo menos en el
concurso real (art. 55, Cód. Penal), sino a si es posible que se produzca concurso
ideal (art. 54, Cód. Penal) a partir de la omisión.
Mi respuesta debe ser dada separando antes los casos de omisión propia de la
impropia.
En un hecho de omisión propia no sería difícil suponer que la conducta quede
atrapada simultáneamente por dos o más tipos penales. Así, un guardia cárcel
podría violar la obligación de poner libre al reo y, simultáneamente y si es el caso,
no prestarle auxilio en una situación de peligro. Con ello jugarían los delitos por los
arts. 143.1 y 108, Cód. Penal en concurso ideal.
No puede ocurrir lo mismo con un hecho de comisión por omisión, pues éste
siempre tiene como referencia el tipo penal que contiene el resultado que quien
omite tiene la obligación de evitar. Sólo podrá infringir esa ley penal y no otra.
En ambos casos (omisión propia y omisión impropia) puede concebirse el
concurso real, porque las reglas de éste remiten a hechos independientes (art. 55,
Cód. Penal).
Todo ello dicho sin perjuicio de recordar que, antes de cualquier elucubración de
esta índole, debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso
aparente de leyes (de tipos). Ello para saber cuál es el encuadramiento correcto
que corresponde a la situación fáctica. Cuando exista duda acerca de la
adecuación típica del comportamiento, corresponderá salir de ella atendiendo a si
el sujeto infringió una ley que le imponía abstenerse de actuar u otra que le
obligaba a hacerlo; o ambas, en la omisión impropia. Todo ello dicho sin
desconocer las dificultades que se desprenden de que, como apunta Struensee
según el sentido social o conforme a un juicio de valor, el actuar ha de poder
representarse también con un mero omitir y lo que en los hechos es visto como un
omitir, puede expresarse, según su contenido de sentido social, como un actuar

250
favorecedor(198) ; todo según las circunstancias y teniendo en cuenta los tipos
penales en juego.

§ 147. Omisiones de gravedad intermedia


Ya he destacado la existencia de innumerables problemas vinculados a la
estructura de la comisión por omisión y, para introducir el presente apartado,
resumiré algunos de ellos:
El Código Penal argentino no cuenta con una cláusula general como la del § 13,
StGB alemán. Consecuentemente, en el ámbito jurídico nacional sobre el tema
todo se genera por obra de la doctrina y de la jurisprudencia.
Aun si se pensase en introducir aquí una norma semejante, restaría superar una
contradicción en la que incurre el § 13, StGB alemán.
Contradicción significa afirmación y negación que se oponen una a otra y
recíprocamente se destruyen. Y el enfrentamiento es el siguiente: Si la omisión
"corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer", la pena debería
ser la misma. Sin embargo, ésta puede ser disminuida conforme § 49.1.
Al no existir una estructura normativa semejante, el juez argentino aplica
directamente la sanción correspondiente al tipo que remite al resultado que la
omisión no evitó; con lo cual no hay reducción de pena, no obstante que quien
incumplió la obligación de actuar merezca —quizás y dependiendo del caso— una
condena menor.
Precisamente el enunciado incumplimiento de una obligación de actuar es lo
que da pie al comentario del tema "Omisiones de gravedad intermedia", pues es
dable pensar que aquella infracción queda en eso y no necesariamente debe ser
castigada de una manera tan severa como aquella a que habilita el esquema de la
omisión impropia.
La calificación intermedia alude a la posición entre los extremos de la omisión
propia (mínimum) y la omisión impropia (máximum) y lo que se castigaría sería el
incumplimiento de una obligación calificada, la de garantizar que el bien jurídico
permanezca indemne.
La propuesta(199) es interesante, pues si hubiese previsiones al respecto —
legalmente impuestas bajo amenaza de pena— no se exageraría al calificar los
hechos como producidos en comisión por omisión, sólo porque el sujeto ha violado
el deber de garante. Es un exceso que se intentará corregir por esa vía (200) .
¿Cuál es la dificultad para ponerla en práctica?
Contesto: El mecanismo instituido por el § 13 StGB torna innecesario describir
cada hecho de omisión, porque el dibujo está en uno de los preceptos de la Parte
Especial o de las leyes penales especiales. La cláusula general lo que hace es

251
agregar al esquema de una conducta amenazada con pena, que ella también
puede ser castigada por omisión.
No podría utilizarse un artilugio semejante para reprimir las omisiones de
gravedad intermedia. Si él estableciese, v.gr., y en la Parte General, una norma
que dijese: "Será castigado quien viole los deberes correspondientes a su posición
de garante", la imprecisión sería total y, por supuesto, incumpliría las reglas
básicas de la Constitución Nacional (lege certa , art. 18).
Por ello no queda más remedio que legislar de la manera que se ha empleado
para introducir el art. 107 del Cód. Penal, norma que, en realidad, lo que hace es
castigar específicamente y con una pena más grave, la infracción de un deber
específico que tienen los padres respecto de sus hijos y de éstos a favor de
aquéllos, así como de los cónyuges entre sí, de proteger la vida y la salud del otro
en las situaciones a que se refiere el art. 106, Cód. Penal(201) ,(202) y (203) .
También es posible pensar que podría legislarse sobre una omisión de
gravedad intermedia para el caso en que quien omite socorrer (art. 108, Cód.
Penal) esté en posición de garante. Un tipo agravado que contemplase la situación
evitaría que llegue a ser considerada como comisión por omisión. Como Luzón
dice: "La solución más adecuada sería crear en los tipos omisivos puros
cualificaciones"(204) .
Excurso: Aunque no tienen relación con el tema central de este apartado
(omisiones de gravedad intermedia), aprovecho la circunstancia de haber tratado
cuestiones delege ferenda para reafirmar la idea de que las prohibiciones y los
mandatos deben ser establecidos por la ley (art. 19, CN). Con esta limitación los
tribunales no deben castigar, por ejemplo, a quien no hubiese actuado para
impedir un delito, que sabe se va a cometer y cuya ejecución ha comenzado, salvo
que la ley expresamente lo obligase a hacerlo (art. 274, Cód. Penal) o que hubiese
complicidad.
Tampoco es constitucionalmente hacedero que, por vía de interpretación el tipo
de un delito de comisión sea entendido como de omisión. Así, v.gr., en el tema de
la estafa, el silencio y la comisión por omisión: la cláusula de correspondencia (§
13 StGB) exige que la imputación por omitir impedir un resultado remita a un tipo
de comisión que admita esa posibilidad pasiva. En la estafa, si bien ella puede
exhibir contenidos de omisión en la unidad de la conducta —y de acuerdo a cómo
se presente el devenir de la maniobra ardidosa o engañosa— quizás requiera de
dichos elementos como parte de la puesta en escena, lo cual no le hace perder el
carácter de tipo doloso de comisión.

§ 148. Excurso sobre interrupción de cursos causales salvadores


Hay dos temas estrechamente ligados: uno es que el sirve como título a este
apartado: el de la interrupción de cursos causales salvadores: a) quien cierra la

252
puerta al que está por pasar por ella para salvarse de una jauría de animales
feroces que lo persiguen, o b) quien arroja un salvavidas y, cuando el náufrago
está por alcanzarlo, recoge la soga y aleja el artefacto, o c) el sujeto que impide
que el padre salve a su hijo menor de una inminente caída al precipicio (205) . El otro
asunto lo constituye la llamada omisión por comisión u omissio libera in causa : d)
el guardia, quien se emborracha para estar dormido en el momento en que se
produce el asalto al banco.
Los trataré separadamente, aunque exista similitud en las cuestiones teóricas
implicadas y, por ende, en las decisiones que pueden ser adoptadas para la
resolución de estos casos.
Algunas de las situaciones del primer párrafo no hablan de auténticas omisiones
sino, por el contrario, de conductas de comisión, en tanto que los protagonistas de
los cuatro casos que he puesto como ejemplo realizan actividades positivas
tendentes a lograr un resultado:
Quien cierra la puerta aprovecha la circunstancia para conseguir que el fugitivo
termine lesionado o muerto; depende del resultado que el encuadramiento sea
lesiones u homicidio.
El sádico de la soga, no obstante querer la muerte, incurre sólo en la conducta
prevista por el tipo penal de la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal).
En cuanto al último caso de esa serie, "c", la solución es la misma que para el
identificado con la letra "a". El sujeto, que por alguna razón quería que el niño
muriese encontró la oportunidad de lograr su propósito y lo llevó a cabo mediante
el arbitrio de impedir que el padre lo salvase. Hubo dolo de matar y el medio fue
apto para hacerlo(206) .
Una solución similar ya la había dado Von Liszt: "La omisión del resultado (A
impide que B salve a C, que se está ahogando), se considera como causación del
mismo, por acción positiva, en cuanto implica la anulación de una condición
existente, opuesta a dicho resultado"(207) .
Pasando al hecho "d": Dando por supuesta la existencia de acuerdo entre el
guardia y los ladrones, la conducta de aquél facilitó el robo. Dependiendo de si fue
decisiva la colaboración o no, la complicidad sería primaria o secundaria (208) . Si no
hubiese habido connivencia, el guardia —a quien imagino como integrante de un
equipo de seguridad privada— no habría incurrido en ninguna conducta punible;
sí, obviamente, en un incumplimiento contractual con su empleador.
Como podrá advertirse, he invertido el orden lógico, que debería haber tenido mi
exposición, pues antes de hacer conocer cómo resolvería este modelo de casos,
debería haber hecho una exposición teórica. Sin embargo, ello puedo explicarlo
diciendo que quienes lo han intentado desde ese punto de vista —doctrinario—
llegan a conclusiones que reseñaré a continuación.
Por ejemplo, Gimbernat, cuando desarrolla la hipótesis que yo he identificado
con la letra "b" habla de un hacer subsumible mediatamente en un delito de
omisión. Según el jurista español, el momento decisivo que convierte a la ruptura
del curso salvador en un auténtico delito de acción en relación de causalidad con

253
el resultado lesivo, es cuando el proceso causal ha dejado de ser potencial, y se
ha convertido en real, pues si entonces se le arrebata al sujeto pasivo el
salvavidas al que ya está asido, será ese comportamiento activo el que —como en
cualquier otro delito de acción— haya producido el resultado típico.
Por mi parte sostengo que no cabría hablar de la subsunción mediata en un
delito de omisión. El delito es de omisión (omisión de auxilio, art. 108, Cód. Penal
argentino) en el primer supuesto de hecho, tal cual lo he explicado
precedentemente. Si se le agregase la alternativa de estar el náufrago ya asido al
salvavidas, el quitárselo para que muera ahogado no tiene que ver con ninguna
omisión. Lo ha matado utilizando ese medio, como podría haberlo hecho
disparándole un arma de fuego desde la costa(209) .
Por lo mismo, la exposición de Gimbernat, de que habría una tercera forma de
realización del tipo(210) , junto al delito de acción y a la comisión por omisión —la
ruptura de cursos salvadores—, no tiene respaldo normativo. Es verdad que los
tipos de resultado pueden realizarse de distintas maneras, pero ello no significa
que sea necesario generar una categoría distinta y colocarla a la par de los tipos
de comisión, los tipos de omisión y los delitos de comisión por omisión; los últimos
en las legislaciones que los han reglado.
En cuanto a omissio libera in causa , cuando la examina Struensee dice: "Para
el caso de la destrucción activa de las propias posibilidades de salvamento o de
evitación del resultado (la llamada omissio libera in causa ), se deriva sin dificultad
que existe una acción. Pero dado que esta acción no causa el resultado típico —ni
objetivamente, ni según su intención—, mediante movimiento corporal, ella no
cumple el tipo correspondiente del delito de comisión, ni consumado ni tentado.
Sólo resta preguntarse si, junto a esta acción irrelevante, también hay una
omisión, o si se descarta la omisión porque en el momento crítico no existe la
posibilidad de ejecutar el acto de salvamento"(211) .

Sobre el tema ya expuse mi posición, que aparece como no coincidente con la de


Struensse. Creo que la explicación de que así sea deriva de que no pensamos en
supuestos de hecho semejantes. En los que yo tuve en mente, la omissio libera in
causa no refiere a un delito de omisión, sino a la colaboración —por la vía de
omitir la acción esperada— en un delito de comisión de terceros. Por lo que
respecta a Struensee, él especula con la omissio libera in causa de un delito de
omisión. Creo que sería difícil que se produzca un caso así en la vida real, porque
sería como programar no auxiliar (v.gr., ingiriendo somníferos) para una situación
de apremio para terceros, que aún no se ha producido.

§ 149. Causalidad en la omisión. Imputación objetiva

254
Es útil recordar en este tramo del recorrido argumental que, por resultado en los
delitos de omisión propia, entiendo la permanencia de la situación de riesgo.

En los delitos de omisión, la comprobación física del nexo de causalidad natural es


imposible, y por eso la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un
resultado típico puede ser imputado a una omisión cuando es posible afirmar que
la acción omitida habría evitado el efecto con una probabilidad rayana en la
certeza.

De todas maneras, esta última no deja de ser la afortunada síntesis literaria de


un mero esfuerzo intelectual. Lo que, en buen romance, quiere expresar es que en
algunos casos la experiencia precedente y en otros la prudente imaginación de
qué hubiese podido ocurrir, descartarían adjudicar el resultado a la omisión en
caso de duda y sí imputarlo cuando la incertidumbre queda reducida a la mínima
expresión(212) .
Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dirá a continuación,
aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (ésta sólo para el usus
fori ) la imputación objetiva, tal como se la entiende en las últimas décadas.
Dedicaré mi atención a analizar si ello requiere algunas adaptaciones para
aplicarlo a los delitos de omisión propiamente dicha.
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisión
y el resultado; y la búsqueda fue infructuosa, porque en la naturaleza no existen
las omisiones(213) . No existe(214) —y por ende no se puede incorporar a una causa
penal— la prueba de la relación de causalidad natural entre la conducta y un
resultado material en los delitos de omisión propia. En primer lugar, porque el
efecto de la omisión no es provocar, por ejemplo, daño en el cuerpo o en la salud
o la muerte del necesitado de auxilio, en el art. 108, Cód. Penal, sino que el
resultado se traduce en la no desaparición de la situación de apremio, pudiendo
haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendría
características muy particulares, circunscriptas a cómo se hubiese podido
manifestar la decisión de no auxiliar (cálculos de posibilidades, vacilaciones,
intentos de apartarse de la escena para no colaborar con el necesitado, etc.).
En este orden, constituiría una tarea inútil buscar un nexo de causalidad,
entendido como una conexión mecánica, máxime si se entiende —como lo he
expuesto— que el efecto de la omisión es mantener el statu quo , que hubiese
desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que la
ley esperaba de él. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la
finalidad de una operación lógica. Ya decía Hume que el conocimiento de la
esencia de la causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la
sucesión de los fenómenos; y Hippel agregó que éste es un supraconcepto común
al que pertenecen, como supuestos de aplicación, tanto el provocar en la acción
como el no impedir en la omisión. Solamente entendida de esta manera la relación

255
causal (como explicaban Liszt/Schmidt, no como despliegues mecánicos de
fuerzas sino una vinculación lógica) se puede deducir que en las omisiones la no
evitación del resultado es causal para su producción(215) . Del otro modo no, ya
que —como explicó Armin Kaufmann— se puede suprimir mentalmente el
omitente sin que desaparezca la situación de hecho existente.
Llevada esta deducción al terreno que regula el art. 108, Cód. Penal, si quien
omite no presta ayuda al necesitado, éste permanecerá en la situación en que se
encontraba antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado.
No se podrá decir que quien permanece pasivo ha causado el apremio; pero sí
que el efecto de su inacción fue la inmutabilidad del peligro.
La omisión no se traduce en fuerzas reales, justamente porque éstas faltan. Las
fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado
la situación.
Si para la omisión no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza,
de todas maneras es necesario buscar la fórmula para imputar el resultado (el
mantenimiento de la situación de peligro) a quien omite.
La solución tendrá que provenir de los criterios de la moderna Teoría de la
imputación objetiva. Así como debe formularse imputación objetiva por el resultado
causado, también debe formularse imputación objetiva por no haber interferido la
posibilidad de que la situación varíe. Pero, claro es tal, si se entiende el resultado
como lo he expuesto. De lo contrario, si se pensase que el resultado es "la
consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de factores
causales concurrentes", no es posible argumentar como lo hago, ya que el mismo
Cerezo Mir —a quien pertenecen las ideas puestas entre comillas— dice que la
omisión "nunca crea o aumenta el peligro de producción del resultado" (216)y (217) .

Yo razono de otra forma: Se le formulará al sujeto la imputación objetiva porque el


riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situación ajena) no fue
disminuido al hallarse en una situación específica (distinta a la del resto de la
gente) aquella en la que auxiliar le era posible y siempre que haya sido esa misma
dejadez la que determinó el mantenimiento de la situación de apremio del
prójimo(218) . Obsérvese que, siempre especulando en torno del art. 108, Cód.
Penal, para usarlo como ejemplo, la falta de variación del estado del necesitado
puede adjudicársela a él si, v.gr., hubiese rechazado la ayuda.

En una hipótesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la


conducta ajena, pues no está en juego el orden público sino un interés particular y,
por lo mismo, no se le puede formular la imputación objetiva a quien omite. El
resultado, que se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputará a la
víctima.

El razonamiento instituye un mecanismo inverso del que se usa para los delitos de
comisión: No mide la creación de un riesgo no permitido o el incremento del
peligro, para llegar más allá de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que
produce el incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de

256
perjuicios. Alguna doctrina requiere que medie disminución del riesgo, otra en
cambio exige la comprobación de que el resultado se habría evitado.

Como resulta obvio, tampoco podrá formularse imputación objetiva al que


permanece pasivo si el riesgo que tenía que ser conjurado mediante la conducta
ordenada, se mantiene por circunstancias distintas a la falta en que el sujeto
incurrió; lo que demostraría que ella no podría haber aventado el apremio. Todo
ello teniendo en cuenta la vigencia, en materia de prueba, del principio in dubio pro
reo .
Ya he dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de
la acción omitida el intérprete debe poder estimar, de una manera rayana en la
certeza, que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura
considera —a la inversa de como yo lo hago— que el resultado es la
materialización del peligro (en el delito de omisión de auxilio del art. 108, Cód.
Penal, el efecto sería la muerte o las lesiones del necesitado a quien no se ayudó).
Como nunca el intérprete podrá estar seguro de lo que hubiese ocurrido si la
conducta hubiese sido positiva, es corriente encontrar opiniones doctrinales según
las cuales la duda no debe hacerse jugar a favor del reo(219) .
La conclusión es ciertamente paradójica: En el delito de acción, si existiese una
posibilidad de que la acción no hubiese sido causa del resultado, se impondría la
absolución. En cambio, en el delito de omisión, si se presentase la duda, lo mismo
habrá que condenar. Se me ocurre que es una solución ilegal, a la luz de lo que
disponen diversos Códigos procesales, como derivación de un principio general
del Derecho, con base constitucional. Para mí, de la prueba de los hechos
resultará si el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le imponía; y es
imposible que la determinación acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje
margen a la duda. En lo que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia
de los demás elementos del tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en
este caso sí debe aplicarse el principio in dubio pro reo .

CAPÍTULO UNDÉCIMO

CULPA

§ 150. Culpa. Concepto. Antecedentes históricos

257
Como otros términos usuales en Derecho, la palabra culpa tiene múltiples
significaciones, pues designa desde la característica que hace que un sujeto deba
responder jurídicamente, con lo cual se la hace sinónima de culpabilidad, hasta
una de las formas del reproche, ocupando un lugar junto al dolo.
Así como la mayor parte de la doctrina penal contemporánea constituye un tipo
de injusto, también puede ser utilizada la voz culpa como aglutinadora de las
formas que adopta un determinado obrar (imprudencia, negligencia, etc.) lo que en
algún ordenamiento puede adquirir sustantividad en la forma de crimen culpae.
La problemática penal de la culpa se complica a raíz de que ha partido del
Derecho Privado y no ha conseguido aún desvincularse de él en forma definitiva.
De allí que hasta tiempos muy recientes hayan tenido influencia en el campo
punitivo la clasificación: lata, leve y levívisima y que se haga mención a los hechos
culposos como cuasi delitos , terminología cuya prosapia civilista es imposible
desconocer.
Las definiciones de culpa son numerosas, tantas como los intentos de
caracterizarla y de buscarle sinónimos. Sin embargo, llama la atención que pocas
veces se haya advertido que resulta imposible señalar los contornos de la culpa en
sí porque ésta no existe. Ni conceptualmente ni tampoco gramaticalmente es
correcta su sustantivización. En realidad se trata de un particular hecho humano,
por lo que es el adjetivo: culposo , el que le asigna un valor al suceso que —él sí—
tiene existencia autónoma.
Por eso resultan sumamente alentadores los esfuerzos por poner el acento en
la acción humana, lo que supone volver a la senda de las más puras
concepciones, las que respetan la personalidad. También suponen ubicar en su
justo sitio la cuestión causal, tan mezclada al problema de la culpa a lo largo de la
historia.

El afán no es nuevo, como que ya Aristóteles señalaba que la alabanza o la


censura no pueden recaer sino sobre cosas voluntarias puesto que en las cosas
involuntarias lo que procede es el perdón y a veces la compasión. De allí su
empeño por separar lo que es posible evitar de lo que acontece por fuerza mayor
o por ignorancia. Se hace una cosa por fuerza mayor —dice— cuando la causa es
exterior y de tal naturaleza que el ser que obra y que sufre no contribuye en nada
a esta causa. En cuanto a los actos cometidos por ignorancia, todo se verifica, es
cierto, sin que nuestra voluntad tenga parte en ello, "pero contra nuestra voluntad
realmente sólo se verifica aquello que nos causa dolor y arrepentimiento. El
hombre que ha hecho algo sin saber lo que hacía, pero que no ha experimentado
dolor como resultado del acto, sin duda no ha obrado voluntariamente, puesto que
no sabía lo que era su acción; pero tampoco puede decirse que ha obrado contra
su voluntad, puesto que de su acción ningún dolor le ha resultado". En el mismo
orden de ideas, el Estagirita hace una perfecta distinción entre hacer una cosa por
ignorancia y hacerla ignorando lo que se hace, señalando que en el segundo caso
el que así ha obrado tiene que arrepentirse. Siempre el reproche lo dirige a la

258
acción que el hombre pudo guiar, pues también el malo puede corregir sus
defectos(1) .

Por culpa se debe entender, pues, una forma de obrar: la del que actúa con
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que le
incumbían concretamente. Pero en definitiva, éstos no son sino modos de violar el
deber de cuidado; aparte que lo que casi siempre caracteriza el obrar culposo es
la actitud anímica del autor respecto del resultado. Esto dicho sin desconocer los
esfuerzos actuales por reducir la importancia del resultado en la teoría del delito.
Tradicionalmente se ha ubicado a la culpa entre el dolo y el caso fortuito;
habiéndose fijado sus límites se lo hace por exclusión. El obrar doloso supone un
quebrantamiento intencional de la norma; de allí el mayor contenido de injusto,
que tiene su reflejo en la severidad de las penas, superior para los hechos dolosos
en relación a los culposos.

El motivo del obrar parece haber sido la razón de las distintas reacciones
indicadas en el Deuteronomio . En caso de homicidio tres ciudades servirían de
refugio al autor: "Si mató a su prójimo sin querer, sin que antes fuera enemigo
suyo ni ayer ni anteayer. Así, si uno va a cortar leña en el bosque con otro y,
mientras maneja con fuerza el hacha para derribar el árbol, salta del mango el
hierro y da a su prójimo y le mata, éste huirá a una de las ciudades (2) y tendrá
salva la vida. Si no, el vengador de la sangre perseguirá en su furor al homicida, y
si el camino era demasiado largo, le alcanzaría y le heriría de muerte, y, sin
embargo, ese hombre no merecía la muerte, pues que ni de ayer ni de anteayer
tenía odio". La asamblea podía librar al homicida del vengador de la sangre
cuando la muerte se producía "por azar, sin odio", como cuando "le arroja encima
alguna cosa sin querer, o sin verle le tira encima una piedra que puede causar la
muerte, la muerte se sigue, sin que fuera su enemigo ni buscase su mal". Idénticas
referencias figuran en Josué, mencionando a quien mate a alguno "sin querer", "a
quien antes no odiaba", obrando "impensadamente"(3) .

Si bien no hay acuerdo entre los historiadores sobre la captación del hecho
culposo penal en la Roma antigua (al menos en el Derecho clásico) nadie pone en
duda que la Lex Aquilia constituye la mejor doctrina de ese origen sobre el tema.
También hay consenso acerca de que la separación teórica entre el dolo y la culpa
es impecable, y que algunos hechos ilícitos culposos, que generen consecuencias
civiles, pasaron al ámbito penal mediante las fórmulas de senatus consultus y
rescriptos imperiales. A partir de allí se inicia un lento proceso de separación que
aún no ha concluido, como lo demuestra el hecho de tener que seguir analizando
el tema de las semejanzas y diferencias entre culpa civil y culpa penal .

Dejando de lado el debate sobre si los casos previstos por esa ley son de delitos o
simplemente se regla la acción de resarcimiento, destaco ahora que el
fundamento de la responsabilidad por culpa radica en que el autor se ha apartado
de la línea de conducta que debe seguir el hombre honrado y prudente.

259
Entra así a jugar una cuestión estimativa que tiene, todavía hoy, la misma
trascendencia en la indagación de la ilicitud de este tipo de conductas, como luego
veremos.
En numerosas fuentes romanas aparecen asimismo referencias a la
previsibilidad, a la evitabilidad, a la diligencia, a la impericia, etcétera; esos
conceptos se siguen repitiendo a lo largo del tiempo. Si bien no pueden tomarse
como ideas exactamente coincidentes con las desarrolladas por la dogmática
actual, a veces se citan para reforzar los argumentos modernos.
En el Derecho germánico de la época de la Carolina, el concepto de culpa se
extrae por exclusión: puede haber culpa siempre que no se compruebe la
existencia de voluntad de producir el acto criminal. Se la toma al modo de una
intención indirecta; lo que también podría ser considerado como un antecedente
del aliud agere , que se menciona en las actuales teorías provenientes de la
cultura jurídica alemana.
Consideraciones referidas al peligro objetivo que la conducta causante del daño
importa, aparecen en el Fuero Real de Castilla lo que constituye otra faceta del
fundamento de la punición de los hechos culposos, que se ha de repetir en la
doctrina de siglos posteriores, fundamentalmente cuando entra a diagramarse la
teoría de la Defensa social.
En Las Partidas se encuentra una solución del caso del homicidio causado por
un sonámbulo, con un desarrollo coincidente con modernas formulaciones acerca
de la tipicidad culposa, que procuran eludir la aplicación de la teoría de la actio
libera in causa. Asimismo hipótesis en las que se omite dar los avisos necesarios
(el podador, quien se apresta a derrumbar un muro, etc.), se equiparan a casos
actuales de negligencia por falta de señalización. Como una constante en toda la
legislación antigua deben anotarse en Las Partidas las apelaciones al error, que
tanta influencia sigue teniendo en el Derecho moderno para el deslinde entre
hechos dolosos y culposos.

Si las consideraciones anteriores sirven para evaluar, y por ende castigar, de una
manera distinta los hechos intencionales y los culposos, también están
enderezadas a poner un límite a la punibilidad en el otro extremo: el de caso
fortuito. Paulatinamente se fueron dejando de lado formas de responsabilidad
objetiva, para llegar a reconocer que al hombre sólo se le puede exigir lo que está
en condiciones de dominar.

El proceso, sin embargo, aún no ha terminado y de allí la necesidad de insistir


en que debe respetarse el principio de culpabilidad.
El derecho antiguo contiene referencias a la fuerza del azar, a los fenómenos
naturales, a la intervención de los dioses y, en fin, a todas las potencias que se
imponen al hombre y lo dominan impidiéndole obrar libremente. Esas fuentes dan
lugar a la definición clásica según la cual caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse .

260
Las fuentes romanas son numerosas: el Código de Justiniano determina la falta
de obligación en situaciones en que no se pudo prever lo finalmente acaecido.
El Digesto dice que exime lo que impone la fatalidad, por más diligente que el
hombre sea.
Así podrían multiplicarse las citas, pero todo se reduce al aforismo que antes
hemos citado: Casus fortuitus id omne est, quo humano captu praevideri non
potest, aut cui praevisso resisti, (caso fortuito es todo aquello que no puede ser
previsto por la mente humana o que, aún previsto, resulta inevitable). Se separan
los casos fortuitos naturales y los de fuerza mayor derivados de hechos del
hombre. Los primeros son tales cuando salen del orden común de esos
fenómenos, y los segundos son el hecho del soberano o fuerza del príncipe, que
se imponen a los ciudadanos.
Tiene importancia en el deslinde de los hechos culposos, pues obra
descuidadamente quien no prevé el resultado, que sin embargo es previsible (de
lo contrario sería fortuito); o el que previéndolo creyó poder evitarlo y se equivoca
en el intento. Pero si el suceso se le impone por la fuerza de la naturaleza, del
hombre o del que tiene poder sobre él, no se le aplicará pena.
De todo lo anterior se desprende que, según un criterio tradicional, quien obra
con culpa y con ello causa un perjuicio a otro, se expone a enfrentar las
reacciones que la ley genera. Responderá, entonces, cuando incumpliendo el
deber de ser cuidadoso, provoca un resultado sin que hubiese querido
ocasionarlo. El obrar imprudente es aquel que no está dirigido a causar el perjuicio
que sufrió un bien jurídicamente protegido; efecto que el autor hubiese podido
evitar de haber seguido las reglas de cuidado impuestas para la protección de
aquél.
Como puede observarse, la caracterización parte de una negación: el hecho no
es doloso. Y esto, precisamente, es lo que le confiere un menor grado de ilicitud,
ya que la intención aumenta el peligro para el bien jurídico y confiere al suceso un
significado de abierta oposición a mantener el equilibrio precedente (4) .

Corresponde apuntar también que, en el terreno penal al que me refiero, el


elemento subjetivo no aparece tan claro como en los delitos dolosos y ello explica
que en las antiguas legislaciones de raíz hispánica se haya denominado a estas
infracciones cuasidelitos y que su castigo se aproxime a la adjudicación de
responsabilidad objetiva. No por nada las víctimas de algunos delitos culposos
tienen más expectativa en la reparación civil del daño que han sufrido que en la
condena penal del autor.

Desde antiguo la sanción siempre tuvo en cuenta tres elementos: conducta


descuidada, resultado y falta de intención.

El menor contenido de ilicitud abre asimismo un interrogante sobre la necesidad


del castigo público de la acción imprudente, cuestión resuelta con su clásica
elocuencia por Carrara quien justifica la represión en los casos en que al perjuicio
individual se suma la alarma social(5) . Ello obliga a reparar el daño que el autor

261
provoca a la comunidad. Los imprudentes, negligentes, imperitos e infractores de
las reglas de cuidado, no sólo proporcionan un mal ejemplo sino que provocan una
disminución del sentimiento público acerca de la seguridad de cada quien, que la
función penal debe proteger de manera especial.

Si nos fijásemos en la postura de la corriente doctrinariafuncionalistaactual,


advertiríamos que la pena sirve para la es tabilización de las expectativas que se
pueden abrigar en la vida en sociedad; éstas, en caso de defraudación no deben
decaer sino mantenerse, imponiendo una consecuencia en sentido contrario (6) .
En definitiva: lo que en esta materia el sistema penal pretende es que todos se
comporten de manera tal que nadie incurra en descuidos generadores de
perjuicios altamente lesivos para el prójimo. Quedan para otro examen el tipo y la
gravedad de la pena así como las alternativas que es posible encontrar.

§ 151. Culpa civil y culpa penal. Excurso sobre responsabilidad objetiva


La idea culpa se proyecta desde el fondo de los tiempos: siempre estuvieron
presentes ambos elementos: la conducta descuidada y el resultado (7) y(8) . Se
genera a veces la obligación de indemnizar y en otras oportunidades aparece la
necesidad de imponer sanciones retributivas.
No me detendré en exponer los antecedentes históricos de estas
consecuencias, pero sí vale la pena recordar que la motivación del acto (no
directamente el resultado) era la razón del tratamiento distinto respecto del acto
intencional, como se desprende de la cita del Deuteronomio que antes he
efectuado. Corresponde apuntar que en las legislaciones actuales se mantiene
ese criterio, como que en el delito de homicidio doloso y en el delito de homicidio
culposo la consecuencia es la misma: un hombre muerto. Lo que cambia es la
existencia —o no— de la intención de causar la muerte y la distinta valoración de
la actitud es la que marca el tenor de gravedad de la pena.
Corresponde a esta altura de la exposición encontrar la razón última de por qué,
en algunos casos, la imprudencia deja de ser un acto ilícito solamente civil para
pasar a ser un delito ¿qué la hace salir del terreno civil para entrar al ámbito
penal?(9)
En principio, y como resulta obvio, está presente la importancia del bien jurídico
afectado. Pero, a los efectos de fijar la estructura jurídica del tema y advertir
respecto de posibles desarrollos doctrinarios incorrectos, no está de más recordar
que el ilícito penal, por la consecuencia jurídica, es un ilícito derivado del ilícito
civil, de sus formas más graves; por lo cual de cierta manera sigue participando
del objetivismo del civil, en el sentido de que ambos norman un comportamiento
en el cual el componente subjetivo no aparece tan claro como en los hechos
dolosos. Empero, por razones de política criminal, se considera conveniente
reprimir ciertos casos con pena. Sin embargo, para respetar el principio

262
constitucional de que nadie puede ser castigado si el hecho no es manifestación
de la libertad de decidir(10) , ese comportamiento debe estar conducido —de
alguna manera— por la decisión libremente adoptada, lo que excluye cualquier
forma de responsabilidad objetiva en el terreno penal.
Carrara expuso con toda la elocuencia de que era capaz, la razón de que la
responsabilidad surja exclusivamente de la mismidad. En orden a los hechos
culposos comenzó por señalar que en esos supuestos hay un acto, previsto y
querido, aunque no haya intención con respecto al efecto no previsto ni querido.
Advirtió que para construir sobre esta base la imputación es necesario tener en
cuenta la posibilidad de prever el resultado no previsto ni querido. Y le agregó la
idea del deber que le incumbe a todo hombre de emplear diligencia para prever las
consecuencias indeseables de sus propios hechos: "Con el mismo buen derecho
con que el civilista obliga al que ha incurrido en culpa a reparar el daño privado,
muy bien podía el criminalista obligarlo a la reparación del daño social". Lo que
legitima cualquier represión penal es que "en los hechos culposos concurre un
daño inmediato con un daño mediato consistente en el mal ejemplo de los
negligentes, y en la alarma de las gentes de bien, que produce una disminución
palpable del sentimiento de la propia seguridad, sentimiento que la función penal
debe proteger en forma especial". Ello lleva a Carrara a exponer sus "principios
absolutos": 1º) cuando hay responsabilidad moral, pero no daño social, no es lícito
castigar; 2º) cuando hay daño social, pero no hay responsabilidad moral, tampoco
se puede castigar; 3º) cuando hay responsabilidad moral y también daño social, la
represión es siempre legítima, con tal que sea la adecuada(11).
A partir de estas premisas éstas son mis conclusiones: (a) No hay acto ilícito
que genere la obligación de indemnizar si no hay daño y si al agente no se le
puede imputar culpa(12). (b) A la obligación de indemnizar se le suma una pena
cuando al daño particular (el que sufre la víctima) se agrega la perturbación que el
hecho ocasiona para la convivencia sosegada. Por ello, la norma de cuidado,
como elemento constitutivo del tipo imprudente, persigue la finalidad de evitar
provocar lesiones a determinados bienes jurídicos, motivando a los ciudadanos
para que no incurran en tales conductas.
Otra cosa es decidir si realmente es necesario castigar con alguna de las
sanciones propias del Derecho criminal, la acción imprudente de la que deriva un
daño(13). La duda siempre ronda, recordando con Hegel que es irracional querer un
mal —la pena— simplemente porque ya existía un mal anterior.
Amplío las referencias del parágrafo anterior en el sentido de que alguna
doctrina contemporánea supera el esquema meramente retribucionista apuntando
que la pena sirve para la estabilización de expectativas que se pueden abrigar en
la vida en sociedad; éstas, en caso de defraudación, no deben decaer sino que
pueden mantenerse contrafácticamente. Tal lo expresa Lesch, quien ilustra la idea
metafóricamente exponiendo el siguiente cuadro: "X va andando por la calle con
su cartera; él puede esperar —¡expectativa!— que se puede ir por la calle con una
cartera sin ninguna traba. El autor Z, que roba la cartera de X, esboza el mundo de
distinta manera: él dice todo lo contrario, a saber, que no se puede ir por la calle
con una cartera sin traba alguna. Mediante la pena se demuestra que el esbozo

263
del mundo realizado por el autor Z no marca la pauta, y que la expectativa
normativa que orientó el comportamiento de X es la vigente, tanto antes como
después del actuar de Z"(14).
Al comienzo de este parágrafo he anunciado que haría una digresión hacia
la responsabilidad objetiva. Y es ésta: el uso penal del conceptoriesgotiene la
desventaja de generar confusión entre la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil. Cuando el Derecho privado hace caer la obligación de
resarcir al dueño o guardián, en los casos en que el perjuicio hace derivado del
riesgo o vicio de la cosa, algunos pueden entender que la misma consecuencia
puede desprenderse en el ámbito represivo. De lo cual resultaría ser suficiente
que alguien haya generado un riesgo(15)—traducido luego en resultado— para que
sea dable castigarlo.
Quienes así especulan, si es que dejan de lado toda investigación sobre los
aspectos subjetivos del hecho, lo que están propugnando es una responsabilidad
objetiva. Y de esta manera queda anulado el esfuerzo de centurias destinado a
desterrar cualquier supervivencia del versari in re illicita.

§ 152. Los fines del derecho penal en materia de hechos culposos


La razón de ser de un Estado de Derecho es asegurar la convivencia pacífica,
garantizando al mismo tiempo el máximo grado de libertad del que cada quien
pueda utilizar sin invadir la zona de autodeterminación de los demás.
Dentro de este concepto está claro que nadie debe dañar al prójimo y que, si lo
hace, debe comenzar a actuar un mecanismo que recomponga el conflicto y
advierta al infractor y a los demás que acciones de esa índole son intolerables; por
lo mismo, generan una reacción social traducida en castigo.
El grupo social ha creado un ente jurídico —el Estado— y ha delegado en ese
ente la tarea de administrar justicia imponiendo pena al transgresor pero, a su
tiempo, los ciudadanos al dictar la Constitución fijan los límites de esa facultad.
Ellos son, entre otros:
a. El poder público sólo debe intervenir cuando las acciones del hombre se
exterioricen y traduzcan en perjuicio para terceros.
En la materia que me toca abordar esto significa que no se debe sancionar el
mero descuido.
b. El Estado no debe castigar sino aquello que, antes de que ocurra, ha sido
previsto como delito.
Esto significa que, quien debe administrar el castigo está obligado a ceñirse a la
ley. A título de muestra: si ésta prevé que sólo el autor del delito culposo es
punible, no puede atrapar a otra persona que intervenga en el hecho, sin ser autor.

264
c. La pena tiene como finalidad primordial la de conseguir que quien la sufre
adopte pautas de conducta socialmente aceptables.
Cualquier sanción que no condiga con ese propósito es inconstitucional.
d. Solamente puede aplicarse pena cuando hubiese existido una conexión
subjetiva —traducida en dolo o en la culpa— entre la conducta y el resultado.
Esto significa que no puede existir responsabilidad objetiva.
e. El hombre sólo debe dar cuenta de su conducta propia.
La responsabilidad es individual y nadie cargará con las culpas ajenas. Esto
dicho sin desconocer que en ocasiones aparecen deberes de cuidado secundarios
que obligan a contemplar los errores que pueden llegar a cometer los demás.

§ 153. Ubicación sistemática de la culpa en la teoría del delito


Las posibilidades son: que esté situada en el elemento culpabilidad o en la
categoría tipicidad.
Como es sabido, el primer enfoque es el que prefiere el causalismo que
entiende la culpa como una de las formas o especies —junto con el dolo— de la
culpabilidad. Y el segundo tuvo su expresión paradigmática en la obra de Hans
Welzel. Desde que se difundieron, sus ideas son identificadas bajo la
denominación finalismo. Con esta manera de entender el tema, los hechos se
adecuan a la tipicidad dolosa o a la culposa, lo que es coherente, no sólo por
imponerlo la propia legislación de fondo —que hace esa separación en la Parte
Especial de los respectivos códigos penales— sino por razones procesales, ya
que la primera labor del órgano encargado de la investigación de los hechos
presuntamente delictivos es calificarlos provisoriamente conforme a la adecuación
típica que aparentan tener. Resultaría ilógico que recién cuando se lleve a cabo el
juicio de culpabilidad se llegue a la conclusión de que el sujeto obró con dolo o con
culpa y, con ello, confirmar o modificar aquella calificación provisoria.
De las consideraciones precedentes se desprende que en lo que sigue se
tendrá por cierto que es en el momento de analizar la tipicidad cuando los hechos
culposos descriptos por el legislador como delictivos, se descompondrán en sus
aspectos objetivo y subjetivo. Luego de comprobar que hubo una conducta
humana, que el hecho producido por ella se adecua a un tipo culposo, que el
resultado le es objetivamente imputable al autor y que no concurre en su favor
ninguna causa de justificación, corresponderá examinar si es posible formularle el
juicio de reproche en qué consiste la culpabilidad.

265
§ 154. Algunas corrientes penales contemporáneas
Existe una desorientación total acerca de cómo abordar el problema de la
criminalidad y, por ende, no hay una política criminal que tenga posibilidad de
obtener resultados favorables.
Lo que sí se advierte es una dicotomía: una parte está orientada a aparentar
que se satisfacen los requerimientos sociales aumentando el número de hechos
punibles e incrementando las escalas penales de los que ya integran el catálogo.
La otra actúa en sentido contrario: reduce el alcance del Derecho de fondo,
instituyendo formas que significan, en la práctica, reducir el rol del Estado
atribuyéndole potestades sustancialmente derogatorias, v.gr. , al Fiscal, mediante
la utilización del principio de oportunidad, o la víctima a través de mecanismos de
conciliación.
A todo esto ¿qué queda para los delitos culposos? La pena privativa de la
libertad juega un rol puramente simbólico. Es suficiente observar la población
carcelaria para darse cuenta que no hay, casi, condenados por delitos culposos
que estén encerrados.
Parece que ha llegado el momento de sincerar las cosas y, en consonancia
modificar las leyes de algunos de los países de manera tal que introducir los
criterios de racionalidad que obligan a usar las respectivas Constituciones. De
manera tal que en vez de amenazar con penas que no van a ser cumplidas,
contengan un catálogo de alternativas coherentes, como lo son —por ejemplo— la
inhabilitación, la multa y el trabajo obligatorio en beneficio de la comunidad.

§ 155. Conducta típica. Tipo objetivo. El verbo causar. El tipo abierto. Delitos de
riesgo y de infracción de un deber especial. La conducta desviada
El enunciado de los distintos temas que trataré separadamente tiene como
finalidad destacar que el tipo del delito culposo se compone de elementos
objetivos y elementos subjetivos. Marcaré en los párrafos que siguen la ubicación
sistemática que le asigno a los unos y a otros; comenzando por los objetivos. Por
el momento, y como cuestión fundamental señalo que la ausencia de cualquiera
de ellos, tanto de los objetivos como de los subjetivos, advierte que la conducta es
atípica.

§ 156. Problemática del verbo causar


En los distintos ordenamientos jurídicos por lo general, la ley amenaza con pena
a quien actúa de manera imprudente, negligente, imperita o contraviniendo los

266
reglamentos o los deberes que le incumben, de lo que se desprende un resultado
que la norma procura evitar.
La norma subyacente a estas figuras penales obliga a adoptar una conducta
que evite consecuencias socialmente indeseables. Cuando la ejecución coincide
con ese mandato, significa que se adecua a él, aunque sus consecuencias
resulten lesivas. De esto se deduce que en la aprehensión del delito culposo no es
determinante la mera provocación del resultado, sino que la circunstancia decisiva
es el incumplimiento de las reglas de cuidado que da lugar a la lesión. Se prohíbe
esa particular forma de actuar.
Siendo así, la conducta no se identifica con el verbocausar(que generalmente
utilizan las diversas figuras de delitos imprudentes) ya que en este caso el verbo
no es el núcleo del tipo, porque el resultado no es parte de la conducta
propiamente dicha, sino una consecuencia de que ella haya sido descuidada, ya
que una norma sólo puede prohibir ac ciones humanas y no tendría sentido que
estuviese dirigida la mera mutación de un estado de cosas(16) .
Separar la acción, que no es causar, del resultado que el comportamiento
provoca, tiene importancia, pues permite emplear criterios de imputación objetiva,
más allá de la causalidad, fenomenológicamente entendida (17) .
No se me escapa que esta manera de considerar cuál es la acción típica
conlleva un margen de indefinición, pues si la aislamos de los demás elementos
de la descripción legal resulta en extremo insuficiente, porque el mero
comportamiento no tiene significado penal en esta materia.

§ 157. El tipo culposo como tipo abierto. Complementos normativos


La calificación de la conducta, como imprudente, negligente o imperita exige
añadir valoraciones que van más allá de la mera expresión lingüística incorporada
al texto legal(18) ; sin perjuicio de que la conclusión que se obtiene de ese examen
constituye a su vez una caracterización del tipo(19) .
Es preciso examinar con sentido crítico la tesis según habría diferencias entre la
acción del delito doloso y la de aquél a partir de que, supuestamente, aquella a la
que alude el tipo doloso se individualiza mediante su descripción y la acción del
otro permanece prima facie indefinida y sólo es posible identificarla en cada caso,
luego de determinar cuál es la conducta que origina el resultado(20) . Lo cierto es,
por el contrario, que la ley castigue como homicida por dolo al que matare a otro o
como autor de la muerte por culpa a quien por imprudencia, negligencia, impericia
o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo causare la muerte de
otro no exhibe una diferencia respecto de las circunstancias fácticas
determinantes del deceso, ya que las posibilidades pueden ser infinitas en ambos
casos. Sí hay una indeterminación en el segundo, ella no se encuentra en el
modo, sino en precisar en qué consisten la imprudencia, la negligencia, la
impericia y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes que exhiben la
267
conducta. En suma: la inteligencia acerca de cuál es el ámbito de protección de la
norma acota el tipo.
Le asiste razón a una doctrina, la cual argumenta que los tipos culposos no
criminalizan acciones como tales; que las acciones se prohíben en razón de que el
resultado se produce por una particular forma de realización, agregando que ello
se explica porque la mera creación de un peligro no es suficiente para la
imputación objetiva.
Corresponde, sin embargo, agregar a esa idea las siguientes reflexiones:
El riesgo que se concreta en obra debe ser aquel que la norma procura evitar.
Si generar un determinado peligro no está autorizado, quien actúa de esa manera
lo hace descuidadamente y, por ende, concurre uno de los elementos del tipo; sin
embargo, éste requiere también que el resultado (el que alude la descripción legal)
se produzca. Sólo se podrá formular la imputación objetiva si el efecto es la
consecuencia del mismo riesgo que se ha generado. De manera que el ámbito de
la prohibición abarca ambos aspectos objetivos, más los subjetivos que también
constituyen características del tipo del delito imprudente(21) .

§ 158. Delitos culposos y delitos de riesgo


Que los tipos culposos contengan como uno de sus elementos la concurrencia
de un resultado material, tiene una importancia decisiva para distinguir esta
manera de prohibir conductas de otras, respecto de las cuales el legislador puede
amenazar con pena la creación dolosa de un mero peligro (22) . Si paralelamente
también incriminase la conducta que lo generase por culpa, extendería el ius
puniendi del Estado de una manera tal que los destinatarios de la norma no
podrían soportar, pues la pretensión última sería inhibir toda conducta, aun la que
estuviese vinculada de una manera remota con la posibilidad de causar un daño
material(23) .

§ 159. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber especial


Luzón Peña dejó planteada la posibilidad de que en algunos ámbitos especiales
—por ejemplo, para ciertas autoridades, funcionarios o responsables de servicios
o de equipos— haya otros casos de autoría en delitos puros de resultado material,
además de los de determinación objetiva del hecho; concretamente la que se
deriva de la infracción de un deber especial(24) . De manera que cualquiera que
ella sea, y aunque no determinase el curso causal, ya supondría la realización del
tipo.

268
Por mi parte estimo que un hecho de esa naturaleza no constituiría un delito
imprudente(25) sino una infracción autónoma que, para ser punible, requeriría de
una ley expresa que lo contemplase; ello en resguardo del principio de legalidad.
Sin embargo corresponde advertir que muchos tribunales, procediendo de manera
irregular, castigan la mera infracción de un deber, prescindiendo de si ella está
conectada con el resultado.
Luzón sostiene que, para que se produjese la equiparación entre el delito
imprudente y el de infracción de un deber, tendría que existir una norma
extrapenal previsora de especiales deberes de cuidado, a la que se remitiese
tácitamente el tipo penal del delito imprudente y la que realmente quisiera que el
infractor responda penalmente de todo resultado (incluso aunque su producción
haya sido sólo favorecida, pero no determinada objetivamente por la acción
infractora del deber, o aunque ésta ni siquiera haya influido causalmente en el
resultado), cuya evitación se pretendía por tal norma y le había sido especialmente
encomendada a ese sujeto(26). Opino que, siendo la exigencia tan precisa y
colocándose en un grado máximo de compromiso la libertad, la norma a la que se
alude tendría que ser penal; no extrapenal.

§ 160. La conducta desviada


Alguna doctrina argumenta que la naturaleza del hecho culposo está dada por la
comprobación de que hay una acción hipotética que habría evitado el resultado y
otra real que lo produjo. Sin perjuicio de señalar desde ya mi disidencia con esa
tesis, me adelanto a señalar que en el hecho doloso también hay una acción
desviada y otra hipotética adecuada a los requerimientos del orden jurídico: la
diferencia esencial no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea
en comprobar la dirección que imprimió la voluntad a la acción. Por ello los
componentes subjetivos del acto son desvalorados de distinta manera: cuando el
hecho es intencional se lo castiga más severamente, porque hay una búsqueda de
los medios para concretar el hecho; en tanto, si la acción es descuidada no ocurre
lo mismo. El Derecho las considera de manera distinta: por el desvalor del
comportamiento, ya que el del resultado puede ser el mismo. Tanto da que un
hombre muera por la acción intencional d e otro, como que ocurra por la acción
imprudente: siempre habrá un hombre muerto.

§ 161. Deber de cuidado objetivo y subjetivo


Deber es soportar una carga; carga que no se lleva por placer sino porque es
colocada sobre alguien y se le exige sustentarla. Así se genera un vínculo entre el

269
sujeto y la carga, que le sujeta a hacer: sostenerla; y a abstenerse: no dejarla
caer.
La antigua acepción latina de la palabra deber —derivada de tener(27) — fue
sustantivada a finales del siglo XVI, ya dándole el sentido de obligación moral . Se
trata, pues, de una obligación y cuando el cumplimiento de ella es exigible
constituye la necesidad jurídica —porque es coercible el sujeto— de cumplir con
algo; esto es, de hacerlo o de omitirlo: Obligatio est vinculum juris quo necessitate
adstrigimur alicujus rei solvendae, id est, faciendae vel prestadae.

En el terreno del delito culposo la esencia está en el requerimiento jurídico de


obrar con cuidado. Esto es con la atención indispensable para no incurrir en error
y generar, si así fuese, peligro.

La etimología de cuidado , del latín cogitatum , pensamiento, reflexión; viniendo


luego el uso medieval como pensar , pasando más adelante a prestar atención y
de ahí a asistir (a alguno), "poner solicitud (en algo)(28) , revela la índole personal,
individual, psíquica de la actitud; condicionada externamente, ya sea por
amenazas provenientes de la Naturaleza, como por exigencias que tienen su
origen en la presiones propias de la convivencia social.

El deber de cuidado tiene facetas subjetivas y objetivas, observación que guarda


correspondencia con los criterios intelectual y normativo a los que hacía alusión
Welzel(29) : refiere a la actitud interna y a la atención impuesta por circunstancias
externas vinculadas a la vida en sociedad. Estas últimas le llegan desde afuera a
la persona (de allí lo de objetivo ) por lo que ella no puede hacer más que cumplir
los requerimientos que, a su tenor, se le impone. Esta última observación remite a
la extensión de las exigencias: la sociedad (el mecanismo creado por ella para
asegurar su funcionamiento armónico: el Derecho) permite que el individuo genere
ciertos riesgos para los demás, pero cuando el peligro aumenta hasta traspasar el
límite de lo tolerable, lo prohíbe bajo amenaza de pena.

Ello aclara el porqué de la necesidad de comparar la acción efectivamente


realizada y el cuidado exigido por la norma en el ámbito de la relación de que se
trate(30) .
En cuanto al deber de cuidado subjetivo , esta expresión es la que más se
aproxima a lo que desde la antigüedad se entiende por culpa , ya que la amenaza
penal es para quien no medita, antes de obrar, en el alcance de sus habilidades, y
por eso no comprende la situación que enfrenta. La expresión deber subjetivo de
cuidado refleja la incidencia de la manifestación de su voluntad vinculada con un
hecho cuyo acaecimiento no persigue.
De todas maneras, esa disposición subjetiva es la contemplada por el tipo al
incriminarla y no constituye todavía el objeto del juicio de reproche del cual
resultará —en su caso— determinada la culpabilidad. Como que puede el sujeto
haber dejado de guardar cuidado (conforme a lo que le es exigido personalmente

270
según sus conocimientos y capacidades individuales, realizando así una conducta
típica) y no ser culpable por estar constreñida grandemente su libertad.
Según la doctrina que se desprende de las ideas de Welzel: sólo una vez que
se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del
resultado ocasionado por ella) se plantea el problema de culpabilidad, es decir,
hasta qué punto le puede ser reprochada al autor la falta de observancia del
cuidado objetivo.
Respecto de este tema hay que recordar que para Welzel no existe tipo
subjetivo en el delito culposo. Con lo cual resulta que un individuo, que sabe que
está inflingiendo el cuidado objetivo, no realizaría una acción típica en el caso de
haber obrado por coacción, porque no se le podría reprochar.
Mi manera de interpretar el tema es distinta: ese sujeto habría realizado el
hecho al que alude la figura legal, pero sería inculpable. Por ejemplo: el conductor
de un automóvil es asaltado y amenazado para que imprima una velocidad
antirreglamentaria tal que le permita al delincuente pueda escapar de la Policía.
Acata la orden injusta, y en el curso de la huida el coche atropella a un peatón y lo
mata. Realizaría el chofer el hecho previsto por el tipo del homicidio culposo, pero
no sería penalmente responsable.
Ante esto corresponde observar que el desplazamiento, producto de las
investigaciones de Welzel, de la culpa como forma o especie de la culpabilidad al
tipo, requiere ubicar sistemáticamente los elementos subjetivos en un doble plano:
el del tipo (como exigencia de que todos quienes se encuentren en idéntica
situación a la del autor utilicen su capacidad adecuadamente, idea que resume el
verbo deber ) y en la culpabilidad; juicio, este último, que resultará del examen
acerca de si el autor contó con la alternativa de actuar de otro modo, concepto que
sintetiza el verbo poder(31). Esta estructura permite superar el error de creer que el
injusto del delito culposo se agota en la realización del resultado descrito en el tipo
penal(32) o que en los hechos culposos, dada su especial complejidad, no es dable
reconocer culpabilidad. Con respecto a la condición de un suceso como previsible,
el que no lo haya anticipado mentalmente el sujeto pudiendo haberlo hecho,
constituye un dato de la tipicidad de la conducta; no se le reprocha, sino se le
señala(33) .
Apreciada desde ese punto de vista, el deber subjetivo de cuidado como
elemento del tipo culposo, tiene una doble frontera: por un lado, el dolo y, por el
otro, la ausencia inevitable de conocimiento sobre la posibilidad de desencadenar
el hecho lesivo al que se refiere la ley penal(34) y (35) .
Dejando de lado el dolo, por ser la distinción obvia, en cuanto al otro límite, la
falta de entendimiento será imposible de superar si, sea cual hubiese sido el
empeño del sujeto en lograrlo, no lo hubiese conseguido.
Lo último, a su vez, obliga a considerar las capacidades individuales del autor,
por la incidencia que tengan las que no sean comunes a las que tienen la mayoría
de los congéneres sino especiales.

271
El cuidado, ya no como deber ante los demás, sino como resguardo de los
intereses propios, también juega un papel con relación a la conducta de quien
resulta lesionado en un hecho del que otro haya participado.

§ 162. El cuidado debido ¿pauta general o exigencia individual?

El tipo del delito culposo contiene una norma general que prohíbe, bajo amenaza
de pena, dañar por imprudencia, negligencia o impericia ciertos bienes. De ese
mandato derivan tantos otros como lo requieran las actividades sociales que
generan riesgos, intentando conjurarlos.

Este último apunte indica que, según sean las actividades de que se tratase, habrá
reglas imperativas de los deberes de cuidado que en cada una de ellas sea
necesario observar. Pero esos mandatos no están dirigidos exclusivamente a la
persona del autor del hecho culposo, sino a todos quienes se encontrasen en
idéntica situación. En otras palabras: no son exigencias individuales sino que
tienen validez erga omnes .

§ 163. Emprendimiento o asunción

Quien no tiene capacidad para actuar sin que su conducta genere riesgo para los
demás, debe abstenerse de hacerlo; lo contrario es imprudencia, como infracción
de la obligación de hacer un examen de la situación antes de actuar.

Estos conceptos vienen desde la antigüedad, porque siempre se consideró a la


falta de prudencia como una de las formas de aparición de la culpa punible,
aunque es cierto lo que afirma Roxin en el sentido de que la figura jurídica de la
imprudencia por emprendimiento o asunción merece una investigación más
profunda(36) ya que distintos temas se vinculan con ella; por ejemplo, el del error
del individuo que cree conocer las posibilidades de los medios que va a utilizar y
por ello acomete una tarea de riesgo, consiguiendo finalmente un resultado que no
era el que esperó.

272
§ 164. El baremo del hombre ideal
Para examinar si el sujeto, cuya conducta se juzga, ha inobservado el deber de
cuidado debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la que hubiese
tenido el hombre ideal(37) . En primer lugar —y como resulta obvio— porque como
ese modelo no existe exteriormente, sólo tiene cabida en la mente de quien piensa
en él. Por tanto, habría tantos hombres ideales cuantas sean las mentes que los
cobijan. En segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se
pueden predicar los atributos correspondientes al deber de cuidado objetivo; pero
no los del subjetivo, porque él no tiene una interioridad que le permita conocer y
comprender la situación que vive, así como orientar su voluntad conforme a sus
deseos.
Por eso las sentencias no deben contener una mención de esta índole. Con
relación a los procesos judiciales derivados de la actividad curativa cabe formular
la misma objeción, pues sigue utilizándose en algunas resoluciones judiciales
(aunque a veces empleando otras palabras) el método que consiste en
parangonar la conducta real con la ideal. Pero cómo se construye ésta, con base
en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor de la culpa penal.
En el ejercicio del arte de curar hubo una actuación real, la de un profesional de
carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen
médico requeriría construir con la imaginación ese personaje del que, obviamente,
no se conoce el rostro, no se sabe a dónde ni cómo habría obtenido su saber y
adquirido su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le
resultará de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que sólo
tiene existencia en la cabeza del juez y, cuyas recomendaciones acerca del
diagnóstico y del procedimiento terapéutico que hubiese aconsejado, por tanto, no
podrá cuestionar(38) .

§ 165. El tipo abierto. Normas específicas


A partir de las ideas de Welzel, alguna doctrina sigue sosteniendo que los tipos
de los delitos culposos necesitan encontrar una norma de cuidado que los
complete o cierre(39) y (40) , lo que no se explicaría por efecto de una mera
arbitrariedad legislativa sino porque es imposible, prever las innumerables formas
en que la realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un
peligro.
Lo que no es dado enunciar en un texto es el contenido puntual de la norma de
cuidado, ya que no se trata de una única norma de cuidado, sino que son tantas
cuanto las obligaciones que se desprenden a raíz de las distintas actividades que

273
se realizan en el ámbito de relación(41) y (42) . Así el legislador no podría prohibir
(porque la descripción sería necesariamente incompleta) las maneras peligrosas
de la actuación de un electricista, las de un ingeniero, de un automovilista, de un
peatón, etc. Por eso mismo alude, en un sentido genérico —y según las distintas
modalidades idiomáticas y de estilo legislativo de los diversos países— a la
imprudencia, a la negligencia, a la impericia y a la inobservancia de los
reglamentos así como de los deberes que están a cargo de quien adopta cierta
conducta. Es por ello que se sostiene que la adscripción de la conducta al ámbito
de la actividad a que pertenece, ayuda en el momento de dar contenido al deber
objetivo de cuidado, por lo peculiar que es cada uno de estos sectores del tráfico:
circulación, trabajo, medicina, deporte, etc.

La determinación del cuidado es anterior al hecho concreto, como no puede ser de


otra manera ya que se trata de una norma, aunque es obvio que identificar la
norma infringida en el suceso será una tarea a emprender con posterioridad.

§ 166. Relaciones entre deber de cuidado y las pautas modernas de imputación


objetiva
Alguna doctrina dejó de utilizar el concepto deber de cuidado para colocar en su
lugar la idea incremento del riesgo porque con el primero se aludiría a criterios
eventuales de imputación objetiva, como la posibilidad y exigencia de evitar y la
previsibilidad, que serían pautas indiciarias para determinar si se creó un peligro
no permitido. En la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violación
del deber de cuidado.
Conforme con esta interpretación el sujeto, por su descuido, genera un riesgo
que excede el permitido por la normal convivencia. Cuando ese peligro da lugar al
resultado a que refiere la ley penal, se le imputa objetivamente. Así, la
contrariedad al cuidado debido no debería poseer una significación autónoma
dentro del concepto de culpa penal, sino ser absorbida por el criterio de la
imputación objetiva(43) .
Por mi parte opino que se produce un juego de relaciones: el descuido
(imprudencia, negligencia, impericia o infracción de los reglamentos o de los
deberes a cargo del autor, la defectuosa selección o utilización de los medios
necesarios para lograr un fin) incrementa el peligro, ingresando al ámbito de
prohibición de la norma y si es ese riesgo el que se concreta en el resultado, se le
formulará la imputación objetiva al autor. Quiere decir que sí existe autonomía
entre los conceptos violación del deber de cuidado e imputación objetiva , pues
pueden aparecer casos en los cuales el autor haya dejado de lado la obligación de
actuar con prudencia, pero eso no significará —necesariamente— que el resultado

274
se le impute objetivamente, ya que éste puede no ser la consecuencia de aquella
infracción.
El análisis de que ello es así debe ser utilizado en todo caso; también para
imputar en los delitos culposos en los que confluye la conducta de varias
personas.
Esos conceptos se usan para circunscribir la inteligencia de los alcances de la
norma subyacente al tipo penal y para inhabilitar una ampliación, así como para
impedir que a alguien se le impute un hecho que, legalmente, no le debe ser
atribuido.
De todas maneras debo formular una advertencia contra el empleo, no meditado
(que lleva finalmente a extender la responsabilidad) de la palabra objetivo , ya que
todos los esfuerzos doctrinarios encaminados desde antiguo a deslindar el ilícito
penal del ilícito civil y a añadir la categoría jurídica de la culpabilidad, como
elemento esencial de la responsabilidad penal —con lo cual la separación se
mostró tajante— pueden naufragar, si se afirmase que el injusto penal participa del
objetivismo del ilícito civil(44) . De allí hasta llegar a la responsabilidad objetiva
habría sólo un paso.

§ 167. Formas de aparición de la culpa

Las cuatro maneras en que, según algunos ordenamientos, aparece legalmente


diseñada la culpa (imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a cargo del autor) difieren entre sí. Pero aquello a lo
que el legislador le asigna un valor negativo —y de allí la amenaza de castigo—
son diversas actitudes personales que pueden desembocar en perjuicio para
determinados bienes jurídicos.

Así, imprudencia es el antónimo de prudencia y ésta es una de las cuatro virtudes


cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo para actuar en
concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones;
supone sensatez, tacto, tino y —sobre todo— reflexión. El imprudente se conduce
de manera arriesgada, precipitada o temeraria.

Hechos : Una persona que en estado de ebriedad manejaba un vehículo a


excesiva velocidad y en contramano, colisionó con otro rodado causando la
muerte de uno de sus ocupantes.
Ratio decidendi : El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la
divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería hacer sido
realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario

275
realizar. Por consiguiente, la
naturaleza de la imprudencia está dada por la infracción al deber objetivo de
cuidado o la infracción a la norma de cuidado.
En este caso en concreto, el tránsito en contramano es una imprudencia de alto
grado, un quebrantamiento