Tipos de Homicidios. 2020. Ruben Figari

Tipos
de homicidios
ANALISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
DE LOS ARTS. 79 A 84 uBISu DEL CÓDIGO PENAL
HOMICIDIOS SIMPLES, AGRAVADOS, ATENUADOS, CULPOSOS. FEMICIDIO.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION.
AGRAVANTES ESPECIFICAS.
PRIVACION DE LA RESPONSABILIDAD
PARENTAL. HOMICIDIO AGRAVADO EN ESPECTACULOS
DEPORTIVOS
-
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA MODELOS DE ESCRITOS
DEUTOS
FRECUENTES
hammurabi
2 JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
«colección»
DELITOS FRECUENTES
volumen 1
DELITOS SEXUALES
ABUSO SEXUALSIMPLE; GRAVEMENTE ULTRAJANTE; CON
ACCESO CARNAL. INMADUREZSEXUAL DE LAVICTIMA.
CORRUPCIÓN DE MENORES. PROMOCIÓN Y FAClLlTAClÓN
DE LA PROSTITUCIÓN. RUFIANERIA. PORNOGRAFIA
INFANTIL. EXHIBICIONES OBSCENAS. RAPTO.
«GROOMING». ACOSO CALLEJERO. PRUEBA PERICIAL
-
2a EDIC16N: 2020 - PAGINAS:488
volumen 2
TIPOS DE HOMICIDIOS
HOMICIDIOS SIMPLES, AGRAVADOS, ATENUADOS,
CULPOSOS. FEMICIDIO. CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN. AGRAVANTE5
ESPECIFICAS.PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DEPORTIVOS
-
EDICIÓN: 2020 - PAGINAS: 506

volumen 3
DELITOS DE ROBO
EDIC16N: EN PRENSA
volumen 4
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE
ASISTENCIA FAMILIAR
EDIC16N: EN PRENSA
volumen 5
DEFRAUDACIONES
EDIC16N: EN PRENSA
TIPOS DE HOMICIDIOS
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Impreso en ArgentinalPrinted in Argentina

lS8N: 978-987-8342-50-4
RUBEN E. FIGARI
TIPOS DE HOMICIDIOS
laedición, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
504 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-987-8342-50-4
1. Derecho penal. l. Título
CDD 345
Fecha de catalogación: 20/12/2019
Tipos
ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

DE LOS ARTS. 79 A 84 «BIS» DEL CÓDIGO PENAL
HOMICIDIOS SIMPLES, AGRAVADOS, ATENUADOS, CULPOSOS. FEMICIDIO.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACI~N.
AGRAVANTES ESPECIFICAS.
P R I V A C I ~ DE
N LA RESPONSABILIDAD
DEPORTIVOS
-
DELITOS
FRECUENTES
hammurabi
2 JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
PALABRAS PREVIAS
Siguiendo con esta colección denominada "Delitosfrecuentes" abordo en esta

instancia los "Tiposde homicidios".
La obra efectúa un repaso de los diferentes tipos de homicidios, comenzando
conelsimpleo básico, lasagravantesgenéricasaplicablesal homicidio, lasagravan-
tesespecíficasquevan desde el art. 80, inc. 1" hasta el inc. 12, las circunstanciasex-
traordinariasdeatenuación, unaconnotacióncon la partecivil en la privación de la
responsabilidad parental civil en lossupuestosdel art. 80 incs. I 0 y 11 del CP, el ho-
micidioagravadoen espectáculosdeportivos,y los homicidiosemocional, preterin-
tencional y culposo.
He tratado de abarcar y de actualizar todos estos temas, ya que anteriormente
me habíaadentrado en los mismos mediante la publicación dedosedicionesde Ho-
micidios y otra De los delitos contra la vida e integridad corporal.
Seria portador de supina ignorancia desconocer quesobre el tema mucho se ha
escrito, massiemprees buenorememorarvariostópicosquecontienen losdiferen-
tescapítulosdel Libro Segundo, Título 1, pues siempre existen autoresqueaportan
facetas que enriquecen la temática juntamente con la jurisprudencia emergente.
Donde se han producido mayormente modificacioneses en el art. 80, con la in-
corporación de otros sujetos pasivos, tal es el caso de los incs. 1 el 4", la introduc-
O,
cióndelos incs. 11y 12y el último párrafo del art. 80, mediantela ley 26.791 (BOdel
14/12/12) y anteriormente el alistamiento del inc. 10 por la ley 26.394 (BO del
29/8/08) y la modificación al art. 84 por la ley 27.347 (BO del 6/1/17) e introducción
de los arts. 84 bisy 94 bis por la misma ley.
En virtud de lavigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no podí-
an estar ausentes lasreferenciasal mismoen lascuestionesen lasque el catálogoci-
vil tienealguna connotación o incidencia con el Código Penal. Detal manera me re-
mitoa bib~ografíaespecializadayactualizadaenelt&naparaabordarciertascues-
tionessensibles, talescomoel comienzodelavida humana, el concepto de la muer-
te y la privación de la responsabilidad parental prevista en el art. 700 del CCCN, al
PALABRAS PREVIAS
quese leagrega el nuevo art. 702 bis-ley 27.363 (BOdel26/6/17)-y la reforma de

la suspensión de la responsabilidad parental contemplada en el art. 702 del Código
de fondo.
TambiénseapelaaalgunascomparacionesconelCódigoPenalespañol-versión
201S-, puesse pueden encontrar similitudescon nuestrasnormasy,aveces perfiles
adecuadosque se podrían haber seguido en algunas reformas incorporadas.
Laópticaquemeimpulsaa rediseñar la presenteobra, y el objetivoquesiempre
ha prevalecidoen mi producción literaria, ese1pragmatismo, esdecir, que estocon-
llevael empleode un lenguajeaccesibledestinadotantoal profesional del derecho
en su trajín cotidiano ante losestradosjudiciales, como al operador judicial, a la cu-
riosidad e investigación académica y, por sobre todo, a los estudiantes de derecho
interesadosen la rama penal, con quienes tengo una constante relación de profe-
sor alumno que enriquece mi dilatada experiencia.
Finalmente, resta agradecer la ayuda de Alejandro Pavez y Franco Ludueña por
la tarea de procesar los textos, quienes hicieron posible que esto se concretara, y,
fundamentalmente, al señor Fernando Depalma, director deEditoria1 Hammurabi,
y a suscolaboradores, por la confianzadepositada en mí para que la obravea la luz.
EL AUTOR
Villa Mercedes (San Luis). Primavera-Verano 201 9
~NDICEGENERAL
PALABRAS PREVIAS
ABREVIATURAS _ - -
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

DELITOS CONTRA LA V I D A
., - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 1. Introduccion
. . .
5 2. Homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
a) Conceptualizacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El tratamiento del homicidio a través de la historia - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
. .
C) Antecedentes legislativos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Comienzo de la vida humana - _ - - - - - - - _ - -- - - - - _ - -- - - - - _ - -- - - -
a) Teorías respecto al comienzo de la vida humana - - - - _ - - - - - - - _ - -- - - -
.,
1. Teoria de lafecundacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Teoría de la singamia ouniónde lospronúcleosdel óvuloy el espermatozoi-
de - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
., . .,
3. Teoria de la implantaciono nidacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Teoria de la formación del sistema nervioso central _ - - - - - - - _ - -- - - -
5 4. Conceptode muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Momento en que comienza la vida independiente - - - - _ - - - - - - - _ - -- - - -
,. .. .
5 6. Figura basica del homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . ,.
a) Bienjuridico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) Relación de causalidad
C) Concausas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
09 Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) M e d i o s - _ - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
f ) Tentativa - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¡NDICE GENERAL
CAPITULO
II
AGRAVANTES GENÉRICAS APLICABLES
AL HOMICIDIO
5 7. Concepto de las agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
5 8. Relación con el art. 41 «bis» _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ 86
5 9. Relación con el art. 41 «quater» - _ - - - - _ - - _ - - --_--_-- --_--_-- -- 97
CAPITULO III
AGRAVANTES ESPEC~FICAS
5 10. Agravantesdelart. 80 - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - 103
511. Penalidad - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - 104
CAPITULO
IV
AGRAVANTE SEGÚN ELV~NCULO,O SEGÚN LAPERSONA
CON QUIEN MANTIENE O HA MANTENIDO
UNA RELACIÓN DE PAREJA, MEDIARE O NO
CONVIVENCIA
5 12. Agravantessegúnel~inculo(art.80.inc.l0.CP) - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - 1'
a) Ascendientesy descendientes.Antecedenteshistóricosy antecedentes legislati-
vos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
b) Cónyuge, excónyuge, o persona con quien mantiene o ha mantenido una rela-
., . .
cion de pareja, rnediareo no convivencia - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - 120
. .
C) Elementosubjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
.,
d) Participacion _ - - - _ - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - 128
v
CAPITULO
HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSANAMIENTO
5 13. Ensañamiento (art. 80. inc. 24 CP) - - - - - - - - - - -
CAPITULO
VI
HOMICIDIO AGRAVADO POR ALEVOS~A
5 14. Alevosía (art. 80, inc. 24 CP) - _ - - _ - - _ - _ - - _
CAPITULO
VII
HOMICIDIO AGRAVADO POR USO DE VENENO
U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
5 15. Veneno u otro procedimiento insidioso(art. 80, inc. 24 CP) -
INDICE
GENERAL
CAPITULO
VIII
HOMICIDIO AGRAVADO POR COBRO
DE PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA
5 16. Precio o promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3". CP)
CAP~TULOIX
HOMICIDIO AGRAVADO POR PLACER,
CODICIA, ODIO RACIAL, RELIGIOSO, DE GÉNERO
O A LA ORIENTACIÓN SEXUAL,
IDENTIDAD DE GÉNERO O SU EXPRESIÓN
5 17. Placer, codicia, odio racial, religioso, de géneroo a la orientación sexual, identidad
.,
de géneroo su expresion (art. 80, inc.4". CP) _ - - _ - - - - - - - - - - - - _ - - _ - - - 161
a) Placer-----_----------_-------_-------_-------_--- 161
b) Codicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
..
C) Odio racial o religioso - _ - - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - 168
d) Odio (...)degénerooa laorientaciónsexual, identidaddegéneroosuexpresión 171
x
CAP~TULO
HOMICIDIO AGRAVADO POR MEDIO IDÓNEO
PARA CREAR U N PELIGRO COMÚN
5 18. Medio idóneo para crear un peligrocomún (art. 80, inc. 54 CP) ---
CAP~TULO
XI
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO
PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS
5 19. Concurso de dos o más personas (art. 80, inc. 6", CP)
CAP~TULO
XII
HOMICIDIO aCRIMIN1S CAUSAEN
5 20. Homicidio ((criminiscausaen (art. 80, inc. 7". CP)
CAP~TULO
XIII
HOMICIDIO AGRAVADO POR LA CONDICIÓN FUNCIONAL
DEL SUJETO PASIVO
5 21. La condición funcional del sujeto pasivo(art. 80, inc. 8". CP)
¡NDICE GENERAL
CAPITULO
XIV
DEL SUJETO ACTIVO CON ABUSO DE SU FUNCIÓN O CARGO
5 22. Lacondiciónfuncional del sujetoactivoconabusodesufunciónocargo (art. 80, inc.
9",CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
xv
CAPITULO
HOMICIDIO EN PERJUICIO
DE U N SUPERIOR MILITAR FRENTE
A ENEMIGO O TROPA FORMADA CON ARMAS
5 23. Superior militar frente a enemigo otropa formada con armas (art. 80, inc. 10, CP) _ 219
5 24. Homicidio de una mujer perpetrado por un hombre y mediandoviolencia de géne-

. . . (art. 80, inc. 11, CP) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ro-femicidio- 229
.. .
5 25. Travesticidio _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 240
CAPITULO
XVII
HOMICIDIO TRANSVERSAL
5 26. Homicidio agravado con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la
que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc. lo-homici-
diotransversal-(art. 80, inc. 12, CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
CAPITULO
XVIII
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS
DE ATENUACIÓN
5 27. Circunstanciasextraordinariasde atenuación (art. 80. último párrafo. CP) _ _ 257
CAPITULO
XIX
PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL CIVIL
EN LOS SUPUESTOS DEL ART~CULO80, INCISOS 1°Y 11,
DEL CÓDIGO PENAL
5 28. Referencia al art. 12 del CP _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 29. Referencia a losarts. 700 «bis»y 702 del CCCN _
INDICE
GENERAL
CAP~TULO
XX
HOMICIDIO AGRAVADO
EN ESPECTÁCULOSDEPORTIVOS
5 30. Homicidio agravado por acontecer en espectáculos deportivos (ley 26.358) _ _ _ - 281
CAP~TULO
XXI
HOMICIDIO EMOCIONAL
5 31. Homicidioemocional (art. 81, inc. lo, a, CP) 289
.,
a) Estado de emocion - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 299
., .
b) Emocionviolenta _ - _ _ _ - _ _ - - - _ - _ _ _ - - ___---_-___---_- 304
CAP~TULO
XXll
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
5 32. Homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1.' b, CP) 307
,.
a) Proposito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
.,
b) Produccionde la muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
C) Medio empleado - - _ _ - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - 314
. . ..
dl Previsibilidaddel resultado mortal - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - 315
6 33. Atenuación en el parricidio (art. 82, CP) _--. 317
CAP~TULO
XXIII
HOMICIDIO CULPOSO
. , . ----------------_--------------
5 34. Antecedentes historicos
. .
5 35. Antecedentes legislativos nacionales - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
. .
5 36. Sistemas legislativos _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
537. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 38. Imprudencia _ - _ - - - - _ _ - _ _ - _ ----__-_ ----__-_ ----__-_ ----
5 39. Negligencia _ - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
..
540. Impericia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 41. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas odeberesa su cargo - _ _ _ _ _ _ _ -
5 42. Nexo de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
5 43. Riesgo permitido - - - - _ _ - _ _ - _ ----__-_ ----__-_ ----__-_ ----
. . .
5 44. El principio de confianza - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
5 45. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
5 46. Autoria y participacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 47. Agravantedel segundo párrafodel art. 84 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 48. Agravantesdel art. 84«bis» - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - -
a) Supuesto en que el conductor sedierea la fuga o no intentasesocorrera lavicti-
ma siempre y cuandonoincurriereen la conducta prevista en el art. 106 - - - -
b) El conductorque estuviere bajo los efectos de estupefacientes _ - _ _ _ - - - _ -
INDICE
GENERAL
C) El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a qui-

nientosmiligramosporlitrodesangreenelsupuestode losconductoresdetrans-
porte público o un gramo por litro desangre en losdemás casos _ _ _ _ _ _ _ _ _ 382
d) Conducirconexcesodevelocidad de másde treinta kilómetros porencima de la
..
máxima permitida en el lugar del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Conducirestando inhabilitado porautoridad competente - _ - - _ - - _ - _ - -
f ) Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que
indican el sentido de circulaciónvehicular _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
g) Cuando se dieran lascircunstancias previstas en el art. 193 «bis» _ _ _ _ _ -
l . Tipoobjetivo.Acción típica del primer párrafo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
l. Sujetoactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. «Vehículo con motor» _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
IV. Aspectosubjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
V. Consumaciony tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Tipoobjetivo.Acción típica del segundo párrafo _ _ _ _ _ _ _ _ -
l. Sujeto activo _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
. .
II. Aspectosubjetivo _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. ,
III. Consumaciony tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Aspectoobjetivo.Acción típica del párrafotercero - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
II. Aspectosubjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
III. Consumaciony tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
h) Conduccion con culpa temeraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 Cuandofueren más de una lasvíctimasfatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ANEXO l
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA
1.
... .
Homicidiosimple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Agravante del art.41 «bis» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Art.41 «quater» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Art.80,inc.l" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.
- .
Art.80, inc.2". Ensanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Art.80, inc.2".Alevosía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Art. 80, inc. 2".Veneno uotro procedimiento insidioso _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
8. Art. 80, inc. 3". Precio o promesa remuneratoria _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
9. Art. 80. inc. 4". Por placer, codicia. odio racial, religioso, de género0 a la orientación
. . .,
sexual, identidad degéneroosu expresion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. Art. 80, inc. 5". Por un medio idóneo para crear un peligro común _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11. Art. 80, inc. 6".Concurso premeditadode dos o más personas _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
12.
... . . .
Art.80, inc.7". Homicidio«criminiscausae» _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
13. Art. 80. inc. 8". A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peni-
. . ., . .,
tenciarias, porsufuncion,cargoocondicion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Art. 80, inc.9".Abusandodesufunciónocargo,cuandofueremiembro integrantede
lasfuerzasdeseguridad, policialesodel servicio penitenciario _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
INDICE
GENERAL
15.
.. .
Art.80. inc. 11. Femicidio - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
16.
.. .
Art.80, inc. 12. Homicidiotransversal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17. Art.80. Circunstanciasextraordinariasdeatenuación _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
18. Privación de la responsabilidad parental civil en lossupuestos del art. 80, incs. l o y 11
delCP--_____---________---_____---_____---_____---__
19. Ley 24.192. Homicidioen espectáculosdeportivos- _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
20. Art. 81.1.a). Homicidioen estadodeemociónviolenta _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ -
21. Art. 81.1.b). Homicidio preterintencional _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
22.
.. .
Art.84. Homicidioculposo _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
ANEXO ll
MODELOS DE ESCRITOS
1.
.,
Aceptaciondecargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Proponedefensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Renuncia al cargo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
4.
. ., ..
Constituciondeactorcivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.
. .
Formula denuncia fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Formula denuncia ante el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.
.,
Formula denuncia ante la policia _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
8. Plantea incompetencia porconexidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Plantea incompetencia inhibitoria en razón de la materia _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
10. Plantea incompetencia inhibitoria en razón delterritorio _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11.
., ..
Recusacionpor causa sobreviniente. Recusa _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
12. Plantea nulidad - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
13.
.,
Solicita grabacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Se presenta como particulardamnificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.
.,
Recurso deapelacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Homicidio culposo.Accidente detránsito. Defensa - - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _
BIBLIOGRAF~AGENERAL
ABREVIATURAS
AA. W. autoresvarios
act. actualizadorlactualizado
ap.1aps. apartadolapartados
art./arts. artículolartículos
BO Boletín Oficial de la República Argentina
C. contra
CAC Cámara de Apelacionesen lo Criminal
CACC CámaradeApelacionesenloCivil y Comercial de ...
CADH ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos
CAGP Cámara de Apelacionesy Garantíasenlo Penal de ...
CAP Cámara de Apelacionesen lo Penal
cc Código Civil (ley 340, derogada por ley 26.994)
CCC Cámara deApelacionesen lo Criminaly Correccionalde ...
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)
CCP CámaradeCasación Penal de ...
CDN Convenciónsobre los Derechosdel Niño
CFCP Cámara Federal de Casación Penal
cit.1cits. citadolcitados
u Corte deJusticia
UM Código delusticia Militar
CN Constitución Nacional
CNCC Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminaly Correccional
CNCCC Cámara Nacional decasación en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal
CNCCF Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminaly Correccional
Federal de la Capital Federal
CNCP Cámara Nacional decasación Penal
concordante1concordantes
ABREVIATURAS
conf. conforme
considerandolconsiderandos
coord./coords. coordinadorlcoordinadores
Corte IDH Corte Interamericanade DerechosHumanos
CP Código Penal
CPPN Código Procesal Penal de la Nación
cs 1SC Cortesuprema de JusticiaISuprema Corte delusticia
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
decr.-regl. decreto reglamentario
dir.1dirs. directorldirectores
DIU dispositivo intrauterino
DI Doctrina Judicial BuenosAires
ED Revista El Derecho
ed.1eds. editorleditores
expte. expediente
FIV fertilización "invitro"
INADl Instituto Nacional contra la Discriminación, laxenofobia
y el Racismo
inciso1incisos
Instituto Nacional Central Único deCoordinacióndeAblación
e Implante
JA Revista JurisprudenciaArgentina
JFam. Juzgadode Familia
JGF Juzgado de Garantías Federal
JNCl Juzgado Nacional Criminal de Instrucción
LGBTl Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexualese lntersexuales
LGBTIQ Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales, lntersexualesy Queers
LL Revista La Ley
LLBA Revista La Ley, BuenosAires
LLC Revista La Ley, Córdoba
LLLitoral Revista La Ley, Litoral
LLNOA Revista La Ley (NoroesteArgentino)
LLPatagonia Revista La Ley (Patagonia)
LO Ley Orgánica
MJyDH MinisteriodeJusticia y Derechos Humanos
númerolnúmeros
p.1ps. páginalpáginas
párr.1párrs. párrafo1párrafos
PlDCP Pacto Internacional de DerechosCivilesyPolíticos
pto.1ptos. puntolpuntos
RDP Revista de Derecho Procesal
ABREVIATURAS
reg. registro
reimpr. reimpresión
5.155. siguientelsiguientes
S/ según
SCBA Suprema Cortede Justicia de la Provincia de BuenosAires
sent. sentencia
51 SemanarioJuridico. Córdoba
SIP Suplemento Jurisprudencia Penal
StGB Código Penal alemán
STITS SuperiorTribunal deJusticia1TribunalSuperior deJusticia
t.1ts. tomoltomos
TCPBA Tribunal decasación Penal de la Provinciade BuenosAires
TIP Tribunal de Impugnación Penal de ...
TJyA Tribunal deJuiciosy Apelacionesde ...
TOC Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal
trad. traducciónltraducido
TRHA técnicasde reproducción humana asistida
Trib. Crim. Tribunal en locriminal de ...
TSIST Tribunal Superior deJusticia1SuperiorTribunal deJusticia
UFEM Unidad Fiscal Especializadadeviolencia contra las Mujeres
v. gr. verbigra tia
v. versus
volumenlvolúmenes
CAPITULO
I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.
DELITOS CONTRA LA VIDA
En el LibroSegundo,Título 1 del Código Penal sedetallanvariasfigurasdelictivas

bajounadenominacióncomún comoloes "Delitoscontra laspersonas",deesta ma-
nera se advierte que la protección penal se cierne sobre dos aspectos de la persona
humana: la vida y la integridad corporal -considerada desde el más amplio espec-
troal alcanzarla saludfísicay mental-. Perootros bienesjurídicosquetambién tie-
nen su connotación con la persona humana -el honor, la libertad, etcétera- no
han tenido la tutela del Código sino en otros títulos separados e independientes.
Por ellosedebe deducir, en forma enfática, queel conceptode persona en la ley pe-
nal argentina setoma en un sentido absolutamente restringido. Únicamente lavi-
da y la integridadfísica del individuoson los bienesjurídicosprotegidosenesta par-
te del Código Penal '.
Esta denominación -"Delitos contra las personas"- ha sido criticada por la
doctrina aduciendo queesdefectuosa e inadecuada2.Seconsidera que la ley debió
emplear la denominación en singular -a la usanza del Código italiano y de otros
proyectos, quesedetallarán utretro-afin de guardar una efectiva coherencia sis-
temática con todo el contenido del Título.
Las objeciones que se han hecho, en términos generales, resultan acertadas y
también se leaúnan lasque propone Buompadreen cuantoa laescalajerárquicade
valores que estableceel Código en cuantoa la prioridad de los bienes jurídicos pro-
tegidospues, sin dudaalguna, lavidaesel bien primordial, peroseríaadecuadoque
' Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2" ed., 2003, t . l. p. 64; ídem, Derecho penal.
Parte especial, 2018. p. 23.
Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial, 1988.t. III,vol. 1.p. 19; Fontán Balestra-
Ledesma, Tratado de derecho penal. Parte especial. 2014, t . l. ps. 63 y 65; Donna, Derecho penal.
Parteespecial,4"ed.,2011.t.I.ps.21 y22.
lesiguieran la libertad, como un atributoesencial de la persona humana y nocomo
se ha hecho privilegiar, el honor, la integridad sexual y el estado civil 3.
Hechas estas acotaciones, el objetivo de este trabajo es abordar los delitos con-
tra la vida pero restringido al homicidio, agravantes, atenuantes y homicidio cul-
poso.
5 2. HOMICIDIO
a) Conceptualización
Los latinosdenominaban a estedelito homicidium y Las Partidas lo definían co-

mo "matamiento de homem-PartidaVII, TítuloVIII, Ley l-, de dondederivó ho-
mecillo. En variosfuerosespañoles, el decuenca por ejemplo, se decía omezillo; en
el Códicevalentino, omnezillo; en el Códice conquense, omecillo; en estey en el de
Heznatoraf, omjcidio; el último de loscitados empleaba, asimismo, lostérminosde
hornjcidioy omecidio. Ala definición común dequeel homicidio es la muertedeun
hombre cometida por otro hombre4, se contrapone la devannini, quien usa la de-
finición de Carmignani: "la muerte de hombreocasionada por el ilícito comporta-
mientodeotro hombren5.
En el mismosentido, Pugliaconsidera, según lo hacecarrara, definir estedelito
- -
como la "destrucción del hombre injustamente cometida por otro hombre" y que
convieneagregar la palabra "injusto" a la definición para que noabarque el homi-
cidiocometidoen legítimadefensa, la muertede un hombre por el verdugo, la que
se produce en la guerra y otras, y define el homicidio doloso como "la muerte vo-
luntariae injustade un ser humanou7.
Carrara indica como excepción, dentro del homicidio legal, el acto del verdugo
que masacra bárbaramente al condenado, en vez de matarlo de un solo golpe. El
maestro italianoda un casode homicidiolegítimo,consistenteen las "tallas" opre-
mios, quese mantuvieron muchotiempo en el Estado pontificio y en Nápoles, y que
Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2"ed.. 2003, t. l. ps. 64 y 65; ídem, Derechope-
nal. Parte especial, 2018, p. 23. En idéntico sentido Buján - De Langhe, Tratado de losdelitos. Deli-
toscontra laspersonas, 2004, t. l. p. 81.
Impallomeni, L'omicidio neldirittopenale, 1899, p. 2; Alimena, "Dei delitti contro la per-
sona", en Enciclopediadeldirittopenaleitaliano, Pessina (dir.), 1909,vol. IX, p. 381; Gómez, Trata-
do dederecho penal, 1939, t. II, p. 11, cits. por Levene (h), Eldelito de homicidio, 3aed., 1977, p. 7.
Vannini. Ildelitto diomicidio, 1935, p. 1, cit. por Levene (h), El delito de homicidio, 3"ed..
1977, p. 7.
Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial. 3"ed.. 2005. t. 111.5 1087.
Puglia, "Delittocontro lapersona",en Trattatodidirittopenale. Florian(coord.), 1903,vol.
VI, p. 19, cit. porLevene(h), Eldelito de homicidio, 3"ed.. 1977. p. 8.
TIPOS DE HOMICIDIOS
surgieron en losviejos Estatutos, ante la impotencia de losgobiernosde luchar con-

tra los bandidos. Hastael derecho canónico lasaceptó, llegandoa absolver al sacer-
doteque mataba a un bandidoy sellamó "muertovivo". Primero, seprohibióayu-
dar a los bandidos; después, se permitió a cualquiera capturarlos; mástarde, se dio
permiso para matarlos y, finalmente, se prometieron premios y la impunidad a
quien lesdiese muerte8.
Se debeconvenir que el agregado de la palabra "injusto" está de más, ya que la
injusticia es la característica de todo delito, y aceptarla en el homicidio implicaría
acordarquedebe incorporarsecomoelementoa lostres hechosilícitosqueel Códi-
go enumera. Desde el momento que el hecho está previsto en la ley penal, come-
terlo implica infringir estay una ilicitud. Porquede locontrario habríaqueagregar
el elemento injusto a aquellos otros modos deobrar o deconducta que la ley penal
contempla en losdistintosdelitos. Habría quedecir queel apoderamientoen el de-
lito contra la propiedad debe ser injusto, que el rapto debe ser injusto. Es una re-
dundancia, pues basta que la ley considere que un determinado modo de obrar es
ilícitoy locastigue, paraquedepor sísurjasu ilicitud. Lasnormasgeneralesnosguí-
an por el buen camino. Y no es necesario agregar adjetivos calificativosg. Más ade-
lantesevolverá al tema.
6) El tratamiento del homicidio a través de la historia

Afirma Levene(h)que la historiadel homicidioes,en el fondo, la misma historia
del derecho penal, puesen todos los tiemposy civilizacionesy en lasdistintas legis-
laciones, la vida del hombre fue el primer bien jurídico protegido, antes que los
otros, desde el punto de vista cronológico, y más que los restantes, teniendo en
cuenta la importancia de los distintos bienes.
Realizauna reseña histórica, principiando porelcódigode Hammurabi en el que
se destinaron varios artículos-del 192 al 214-al homicidio; se contempló el uxo-
ricidio poradulterioy sedistinguieron lasvíctimassegún susoficios.
También IasLeyesdeManúconsideraban lacastadel matador,segúnfuera brah-
mán -sacerdote0 sabio-, chatria -guerrero o magistrado-, vasía -mercader,
labriego o artesano-, sudra +riada-, o paria. Asimismo, estas leyes tenían en
cuenta la premeditación ydistinguían el homicidiovoluntariodel involuntario, co-
mo el de la mujery el del niño.
En Egipto, sediferenciaban el parricidio yelfilicidio del homicidio simple.
Entre los hebreossedistinguía el homicidiovoluntario del involuntario. La san-
ciónera la misma,fueselavíctimaciudadanooextranjero, 1ibreoesclavo.Si la muer-
Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed., 2005, t . III, 5 1086

Levene (h). El delito de homicidio, 3"ed.. 1977, ps. 8 y 9.
te era involuntaria y el acusado inocente, podíaencontrar refugioen cualquiera de
lasseisciudadesdeasiloqueexistían, tresencanaán ytresen el Jordán, dondeque-
daba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin quelos parientesquequerían ven-
garal muerto pudiesen matarlo. Si no se conseguía descubrir al autor, se llevaban a
cabo expiaciones religiosas. El quinto mandamiento dice "no matarás". Desde el
fraticidio deCaín, el texto bíblicoviene reiterando el respeto a lavida humana. En
Génesis, IX, 6, Éxodo, XXI, 12 y Levítico XXIV, 7,22, se pena con la muerte el homici-
dio simple. Estostextosson terminantesal respecto. El último deellosdebe serdes-
tacado por su rareza en el mundo antiguo, puesa la pena "talionar" debida al que
vierte la sangrede un hombrese le añade el precepto igualitario deque "el extran-
jero y el indígena serán tratados con la misma medida". Muchos siglos deberán
transcurrir para quetal humanitaria regulación lleguea imponerseen el mundot0.
En Grecia seconsideraba igual el homicidiovoluntario, fuera de hombre libreo
deesclavo. Se preveía la tentativade homicidio; loscómplicestenían la misma pena
que el autor principal. No secastigaba la muertecometida en defensa propia. El in-
fanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo per-
mitíaen Esparta, dondeel padre podía eliminar al hijode físico pobredesdeelTai-
geto. El parricidio podía ser perseguido por cualquier ciudadano, mientrasel autor
de un homicidio simplesolo podía ser acusado por los parientes próximos de la víc-
tima. El envenenamientotambién se preveía especialmente.
DesdelaépocadeNuma,Romatuvoleyesquecastigabanelhomicidio,queen una
primera épocasellamóparricidium, palabra que posteriormentetomósu actual sig-
nificado. Conformea lodispuestoen la Ley delasDoceTablas,era lícito matara los hi-
josdeformesdesde la rocaTarpeya, asícomo también al ladrón nocturno. La IexCor-
nelia desicariisetdeveneficiisdel año671, bajo Sila, castigaba especialmente el ho-
micidio por precio ya losenvenenadoresy hechiceros, asícomoa losque preparaban
veneno, y distinguía el homicidio doloso del culposo y casual, que no se sancionaba.
La Ley Pompeya de parricidio, del año 701, limitó el concepto deeste último y la Ley
Juliadeadulteriopermitióqueel padredelaadúltera la matara inmediatamente,en
casodeque no lo hiciera el marido. Sediscutesise incriminaba la tentativa; se preve-
íael homicidioculposo, la participación y el homicidioen riña. Asíel derecho romano
contemplaba lascircunstanciasdeagravación y atenuación de la pena.
El derecho germánico admitía lavenganza y la composición, pues la familia del
muerto podíavengar el homicidio, saIvoqueseconformasecon unacantidaddedi-
nero, quevariaba según la condición social de la víctima, y de la que una parte, el
Fredum (Friedensgeld, dinero de la paz), correspondía al Estado, y la otra, el Wehr-
geld, a la familia deaquella. Se distinguía el homicidiotemerariodel provocado, o
sea, el cometidoen legítima defensa, y el infanticidio.
lo Breglia Arias, Homicidiosimple. 2008, p. 29.

TIPOS DE HOMICIDIOS
En Inglaterra, en un principio se imponía pena de multa al homicida, para in-

demnizar a la familia del muerto, sistema que se mantuvo durante los reinados de
GuillermoelConquistadory Enrique 1, pero bajoeste úItimosedistinguíanalgunos
homicidiosporsu mayor castigo, especialmenteel del señora manosdelvasallo, Ila-
madopetty treason, que tenía pena de muerte agravada por tormentos, lo mismo
que la del maridoa manosdesu mujery lade un obispo por un inferior0 un seglar.
Este último hecho fue juzgado por los tribunales del clero hasta la época de En-
riqueVII (finesdel sigloXV). Finalmente, una ley de 1828, bajoJorge 111, loconside-
ró un murderordinario.
En el derecho canónico se preveía el homicidio preterintencional como lesión
grave, pero se lo castigaba como homicidio, y también había una tímida referencia
a la concausa, dado que se disponía que en caso de duda sobre si el golpe era mor-
tal y el ofendido moría por unacausa extraña, lecorrespondía decidir al juez.
El delito era calificado por el parentesco y el envenenamiento se consideraba
una especie de magia; se distinguía el homicidiovoluntario del causal y no setoma-
baen cuenta la condición de lavíctima. No secastigaba el cometido en legítimade-
fensa ni la muerte del ladrón nocturno.
En el derechoespañol, el FueroJuzgodel sigloVII (LiberJudiciorum)dedicaelTí-
tuloVdel LibroVI a las "Muertesde IosHomines" y distingueel homicidio involun-
tario, el proveniente deactos ilícitos y el voluntario. En el primer caso no debía cas-
tigarse como homicidio cuando no se ha cometido por odio o malquerencia, como
ocurrecon el maestro, padreoseñorquecastigaban asussubordinados. Si se lecau-
saba a la víctima una pequeña herida y moría, se castigaba como homicidio. Tam-
bién preveíael hechodel que mataba empujando o porjuegooen riña.
El FueroViejodeCastilladelsigloXlllsancionabael homicidioen elTítuloI del Li-
bro Segundo.
El Fuero Real, de 1255, en el TítuloXVII, consideraba el hechocometido en legí-
tima defensa, cuando lavíctima fuerasorprendida yaciendocon la mujer, hijao her-
mana del matador, si setratare de ladrón nocturno, ose matare por ocasión osoco-
rriendo a su señor. Se distingueel homicidio alevoso, el preterintencional, el come-
tido por ocasión y por juego.
Las Partidasde Alfonso el Sabio, de 1256, en la Séptima Partida,TítuloVIII, defi-
nen el homeciello como «cosa que fasen los homesá las vegadasa tuerto eta las ve-
cesa derecho», y como formasdel mismo prevéel injusto, con derechoy deocasión.
No sesancionael cometidoen defensa del honor oen legítima defensa, ni en la per-
sona del ladrón nocturno o por defender a su señor. Tampoco al loco, desmemoria-
do o menor de diez años y medio de edad. Se condena a los físicos (médicos) y ciru-
janos que obraban por imprudencia, así como también a los boticariosque daban
remedios sin orden médica. Tenían la pena del homicidio los médicos o boticarios
quevendían asabiendasremediosmortíferos, la mujerembarazadaqueingeríaal-
go para abortar, el juez que dictaba sentencia injusta y el testigo falso en proceso
con pena capital. Fija la sanción del que con castigo mata al hijo, al siervo o al discí-
pulo.
El ordenamientode Alcalá, de 1348, dedica el TítuloXXll a losomecillos, y la No-
vísima Recopilaciónde 1805contempla el homicidiosimple, el justificado,el alevo-
so, el cometido en la Corte, o por medio de incendio, o en ocasión del robo.
La Suma de lasleyespenalesde Francisco de la Pradilla, adicionada por el licen-
ciado Francisco de la Barreda (Madrid, 1639), se refiere con toda detención al ho-
micidio doloso, castigado con pena a muerte, al preterintencional, al justificado, al
cometido en legítima defensa o por un clérigo, o con veneno, al parricidio y al ho-
micidio alevoso o por precio.
En laslndiasseaplicaban las mencionadas leyes, en el orden preestablecido por
el OrdenamientodeAlcalá, LeyesdeToroy Nueva RecopilacióndeLeyesde Castilla,
y por lo tanto la Recopilaciónde Indias, de 1680, prácticamente nocontienedispo-
siciones referentes al derecho de fondo, en este caso, el penal, no obstante que en
el LibroVII, TítuloVIII, trata de losdelitosy penasy su aplicación en 28 leyesy se re-
fiereaalgunodeellospero noal homicidio;sepuedetansolocitar una leydelamis-
maqueordenaa losjuecesnoaceptar lacomposición de losdelitos, salvoqueno hu-
biesede por medio un interés general".
Las sanciones que se aplicaban históricamente eran la muerte, pero de la mane-
ra más atroz, con sufrimientos previos, como el despellejamiento, el agua hirvien-
do o el desmembramiento, etcétera. El derecho canónico mitigó estas prácticas
aplicando la excomunión y la penitencia pública, y si el autor era eclesiástico, locas-
tigaba con deposición y clausura perpetua.
CJ Antecedentes legislativosnacionales
En el CódigoTejedor, en el Libro Segundo, "De loscrímenes, delitosy sus penas",

Sección Primera, "Deloscrímenesy delitosprivadosy suspenas",TítuloPrimero, "De
los crímenes y delitos contra las personas", Capítulo Primero, "Del homicidio sim-
ple", el art. 196 establecía: "El que sin reflexión ni premeditación resuelvay ejecute
contraotro un actocapazdeponeren peligrosuvida, seráculpablede homicidiosim-
ple, si tiene lugar la muerte; y sufrirá seisañosde presidio o penitenciaria" 12.
En el Proyecto Villegas-Ugarriza-García de 1881, en el Libro Segundo, "Los deli-
tosysuspenas", en el Títulocuarto, "Delitoscontra las personas", Capítulo Primero,
"~omicidio",el art. 196consignaba: "El quevoluntariamente mate a otro será reo
de homicidio" y el artículo siguiente determinaba que: "La pena del homicida que
no esté comprendida en losartículossiguientes, será la penitenciaria menor" 13.
l1 Levene (h), Eldelitode homicidio. 3"ed.. 1977, ps. 11 a 15.

l2 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. l. ps. 315y 316.
l3 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. II, p. 114.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Código Penal de 1886, en el Libro Segundo, "De los delitos y sus penas", Sec-
ción Primera, "De los delitosy sus penas", Título Primero, "Delitos contra las perso-
nas", Capítulo Primero, "Del homicidio", en el art. 96 estipulaba: "En losdemásca-
sos no comprendidos en los dos artículos anteriores, el homicidio será castigado:
lo. Con presidio dediez años hasta portiempo indeterminado, si hay una o más cir-
cunstancias agravantes; 2". Con presidio por seisa diez años, si no hubiesecircuns-
tancia agravante alguna; 3".Con presidio por tres a seis años, si hubiese una sola
circunstancia atenuante; 4". Con penitenciaria portres a seis años, si concurriesen
dos o máscircunstanciasatenuantes" 14.
En el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzode 1891, en el Librosegundo, Título 1,
"Delitoscontra las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra la vida", el art. 110recep-
taba ya loque sería lafórmulatradicional deestetipodelictivo: "Se impondrá la pe-
na de presidiodediezaveinticinco añosal que matarea otro, siemprequeel hecho
no esté de otra manera reprimido en este Código" 15.
En el Proyecto Segovia de 1895, en el Libro Segundo, "De los delitos en particu-
larysuspenas",TítuloI, "Delitoscontralapersona",CapítuloPrimero, "Delitoscon-
tralavida",elart. 112establecía: "Elqueconvoluntaddematar,quitalavidaaotro,
será castigado: 1'. Con penitenciaria por tresa seis años, si concurriesen dos o más
circunstanciasatenuantes; 2". Con presidio de cuatro a seisaños, si hubiere una so-
la circunstancia atenuante y ninguna agravante; 3'. Con presidio de siete a diez
añossi no hubiereningunacircunstanciaagravanteniatenuante; 44 Con presidio
de once años hasta por tiempo indeterminado, si concurriesen una o más circuns-
tanciasagravantes; 54 Con la misma pena si fuesen varias lasvíctimas, aunque no
concurra en circunstanciasagravantes" 16.
En el Código Penal reformado de 1903, en el Libro Segundo, "De los delitos y sus
penas", Sección Primera, "De losdelitosy sus penasU,TítuloPrimero, "Delitoscontra
las personas", Capítulo Primero, "Delitoscontra la vida", se derogaron los arts. 94a
106 y 119 a 121 del Código de 1886 y en su reemplazo el inc. lo del art. 83 disponía:
"Seaplicará la pena de presidiode diezaveinticincoañosal que matareaotro, siem-
pre que el hecho no esté de otra manera castigado en este Código o exento de pe-
na ..."17.Sevolvióa lafórmuladel Proyectode1891.
En el Proyecto decódigo Penal de 1906, en el Libro Segundo, "De losdelitos", Tí-
tulo Primero, "Delitos contra las personas", Capítulo Primero, "Delitos contra la vi-
l4 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. II, p. 206

l5 Véasela ExposicióndeMotivos, conf.Zaffaroni-Arnedo, Digestodecodificaciónpenalar-
gentina, 1996, t. II, ps. 384y 385.
l6 Véase la nota pertinentedeSegovia, conf. Zaffaroni -Arnedo. Digesto decodificaciónpe-
nalargentina, 1996, t. III, p. 47.
l7 Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t. III. p. 170.
da", bajo la rúbrica "Homicidio en general", el art. 83 rezaba: "Se aplicará presidio
dediezaveinticincoaños, al quematarea otro, siemprequeen estecódigo nosees-
tableciereotra pena" 18. Fórmulaqueprimódeahíen más.
El Proyecto de Código Penal de 1917, en el Libro Segundo, "De losdelitos",Títu-
lo 1, "Delitoscontra las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", tomaba la re-
dacción del anterior proyecto y en el art. 79 establecía: "Se aplicará reclusión o pri-
sión deocho aveinticinco años, al quematareaotro, siemprequeen estecódigo no
seestableciereotra pena" 19.
El Código Penal de 1921, en el Libro Segundo, "De los delitos", Título 1, "Delitos
contra las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", tomaba la redaccióndel an-
terior proyecto y en el art. 79 establecía: "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticincoaños, al que matareaotro, siemprequeen estecódigo noseestablecie-
reotra pena" 20. Se adoptó, sin más, la redaccióndel Proyecto de 191 7.
El Proyecto Coll-Gómez de 1937, en el Libro Segundo, "De los delitos", Título 1,
"Delitoscontra la persona", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", no cambió el texto
del Código de 1921, salvo el aumento del mínimo de la pena, en el art. 1 1 5 estable-
cía: "Se aplicará reclusión o prisión de diezaveinticinco años, al que matarea otro,
siempreque en este Código noseestableciereunasanción d i ~ t i n t a " ~ ' .
En el Proyecto Peco de 1941, en el Libro Segundo, "Losdelitos", Sección Primera,
"Delitoscontra los bienesjurídicos.de losparticulares",Título Primero, "Delitoscon-
tralaviday la integridadcorporalydeponeren peligroa lasmismas",CapítuloI, "De-
litos contra la vida", el art. l l l , "Homicidio simple", estipulaba: "Al que matare a
otro, se leaplicará privación de libertad de ~eisaveinteaños"~~.
En el Proyectode 1951,enel LibroSegundo,TítuloI, "De losdelitoscontra lavida
y la integridad de las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", el art. 167 decía:
"Al que matare a otro, se impondrá prisión de seisaveinte años" 23.
En el Proyecto de 1953, en el Libro Segundo, Sección Primera, "Delitos contra la
persona",Título 1, "Delitoscontra lavida, laintegridad corporal y lasalud",Capítu-
l8 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t. III. p. 336

l9 VéaselaExposicióndeMotivos,conf.Zaffaroni-Arnedo,Digestodecodificaciónpenalar-
gentina, 1996. t. IV, p. 100.
20 Conf.Zaffaroni -Arnedo, Digestodecodificacionpenalargentina, 1996, t. IV, p. 223.
21 Véasela ExposicióndeMotivos, conf.Zaffaroni-Arnedo, Digestodecodificaciónpenalar-
gentina, 1996, t. IV, p. 606.
22 Véase la Exposiciónde Motivos de Peco. conf. Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación
penalagentina, 1996, t.V, ps. 174y 175.
23 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificacionpenalargentina, 1996, t.VI, p. 81.
TIPOS DE HOMICIDIOS
lo 1, "Delitos contra la vida", el art. 132 establecía: "Al que matare a otro, se le im-
pondrá prisión de ocho a veinticinco años" 24.
En el Proyectode1960,en la ParteEspecial,"Delosdelitos",TítuloI, "Delitoscon-
tra lavida y la integridad personal", Capítulo 1, "Homicidio", en el art. 1losetrata-
ba el homicidio simple: "Se impondrá reclusión o prisión no menor de ocho años al
que matare a otro" 25.
La ley de facto 17.567 no modificó el texto originario del Código de 1921 como
asítampocosuescalapenal punitiva.Tampocolo hizola ley defacto23.388.Yel Pro-
yecto de 1979 en el art. 116 repitió la fórmula del Proyectode 1960.
En el Proyecto de Código Penal del MJyDH de2004, en el Título II, "Delitoscon-
tra las personas", Capítulo 1, "Delitoscontralavida", elart. 83 reprodujoel textovi-
gentesin modificación en su estructura ni en la punición.
En el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de la Nación de2014,
en el Libro Segundo, "De los delitos", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", el art. 76
sedividióendosincisos: "l0.Seimpondrá prisióndeochoaveinticincoaños,alque
matare a otro, siempreque en estecódigo no seestableciereotra pena. 2". Si el re-
sultadofuere plural, se impondrá prisión dequinceatreintaañosde prisión".
El Proyecto de reforma al Código Penal llevado a cabo por la denominada "Co-
misión Borinsky"2017/2018contemplabaenelart. 79 idéntica redacción a laactual.
5 3. COMIENZO DE LAVIDAHUMANA
Si bien esencialmenteel comienzode lavida humanadesde el puntodevistaci-
vil no ha cambiado sustancialmente, merced a las reformas realizadasen el Código
Civil -ahora Código Civil y Comercial de la Nación- hay que poner en claro ciertas
cuestiones, deallíquese recurriráa esta legislación.
En efecto el art. 70 del anterior CCdecía: "Desde la concepción en el seno ma-
terno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden ad-
quiriralgunosderechos, como si ya hubiesen nacido. Esosderechosquedanirrevo-
cablementeadquiridossi losconcebidosen el seno materno nacieren convida, aun-
que fuera por instantes después de estar separados de su madre". Esta normativa
ha sidosustituida por losarts. 19y 21 del actual ordenamiento.
El art. 19 consigna: "La existencia de la persona humana comienza con la con-
cepción" y el art. 21 dice: "Losderechosy obligacionesdelconcebido o implantado
en la mujerquedanirrevocablementeadquiridossinaceconvida. Sino nacecon vi-
da, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida sepresume".
24 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. VI, p. 272.

25 Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t.VI, p.437.
Originalmente el art. 19 decía que: "La existencia de la persona humana co-
mienza con laconcepción en el seno materno. En el casodetécnicade reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjui-
ciode loque prevea la leyespecial para la protección del embrión no implantado".
Luego de diversos debates llevados a cabo en las comisiones legislativas se decidió
por la fórmulaqueexpresa el art. 19.
Laeliminación de la frase "enelsenomaterno" respondea unaseriedecambios
que ha habido en nuestra legislación. Sobreel particular es importante referenciar
que la quita de la consideración de que la concepción acontece en el "seno mater-
no" (conf. art. 63, CC)respondea la coherencia queel Códigocivil y Comercial man-
tienecon la ley26.743deldentidaddeGénero. La referidacoherencia radicaen que
en el derecho argentino no es necesario someterse a operación quirúrgica alguna
para proceder a la modificación del género: una persona que ha nacido mujer pue-
de cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazado; en tal caso no
sería jurídicamenteseno "materno" porqueesteniñonaceríadeun padrequeesla
identidad "autopercibida" dequien da a luz, siendo este el elemento central en el
respeto por el derecho a la identidad. Esta es la misma razón por la cual en el Título
Vdel Librosegundo, referidoa lafiliación, sealudeenvariosarticuladosa la perso-
naquedaaluzy noalanoción deUmadre"o "mujer". Deestemodo,sealcanza una
regulación coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional en el
que prima el principio de igualdad y no discriminación, como el reconocimiento y
protección del derecho a la identidad en sus diferente~vertientes~~.
Pero también se plantea el interrogante sobre cuándo se establece la "concep-
ción" en el supuesto de filiación derivada de las técnicasde reproducción humana
asistida y esto no está respondido de manera expresa por el Código Civil y Comer-
cial, pero su respuesta se deriva de diferentesaciertos legislativosyjurisprudencia-
les. En este orden el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica", de la Corte IDH
(28112112) es relevante por la obligatoriedad de esta jurisprudencia que integra el
llamado "bloque de la constitucionalidad federal" y, en tal oportunidad, seenten-
dió queconcepción essinónimo deanidación, siendo queel término deconcepción
del art. 4.1 de la CADH resultaba acordecon un momento (1969) en el que no exis-
tía la posibilidad de la fertilización in vitro. Al respecto, la Corte IDH admiteque, en
el marco científico actual, hay dos lecturas bien diferentes del término "concep-
ción": una corriente entiende por "concepción" al momento de encuentro o fe-
cundación del óvulo por el espermatozoide y la otra, al momento de implantación
del óvulofecundado en el útero; inclinándoseel tribunal por esta última, quees la
26 Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

so (dirs.), 2015, p. 50; también la misma autora, en Código CivilyComercialdela Nación. Comenta-
do, Lorenzetii (dir.), 2014, t. l. p. 99; Lamm - Rodriguez Iturburu, en Tratado dederecho de familia,
KemelmajerdeCarlucci - Herrera -Lloveras(dirs.), 2016. t.V-A. p. 667. nota 6.
TIPOS DE HOMICIDIOS
misma que sigue el articulado. La Corte IDH entiende que la Convención America-
na sobre Derechos Humanos debe ser interpretada de manera dinámica y, en ese
sentido, destaca que, a la luzdelaspruebasrendidasen el proceso, surge queel des-
carte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en aquellos en los
que seaplica la técnica de la fertilización in vitro (FIV), entendiendo que sería des-
proporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un ries-
go que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la cien-
cia.~ndefinitiva,paralaCorteIDH laexistenciadela persona humanacomienzacon
la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona
humana. Por otra parte, la Corte Suprema en el caso "F., A. L. s/Medida autosatis-
factiva"-enelqueseinterpretaelsupuestodeabortonopuniblequeregulaelart.
86, inc. 2", del CP- mantuvo la noción de concepción que incorpora la ley 23.849,
que ratifica laconvención sobre IosDerechosdel Niño. Ental sentidosesostuvoque
el art. 2"de la ley 23.849, queestablece queel art. lo de la Convención "... debein-
terpretane en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el mo-
mentodesuconcepción ...", noconstituye una reserva queen lostérminosdel art.
2" de la Convención de Viena sobre el derecho que altere el alcance de la Conven-
ción sobre los Derechosdel Niño-que rigeen los términosdel art. 75, inc. 22, CN-
. Esto porque como surge del texto de la ley, mientrasqueel Estado argentino efec-
tuó una reserva con relación al art. 21 de la CDN, respecto del art. l ose limitó a plas-
mar una declaración interpretativa.
Visto desde el plano legislativo también se arriba a la misma conclusión que la
Corte IDH puesen el art. 20del CCCNse entiende por concepción el plazo quecorre
entreel mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción decon-
cepción con la de embarazo. Nunca podría haber embarazo sin, como mínimo, la
implantación del embrión en la persona. Por su parte, el art. 21 es más elocuente al
sentar como principio que losderechosy obligacionesseconsolidan oquedan suje-
tos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de la-
tencia acontecedesde la concepción o la implantación del embrión hastael efecti-
vo nacimientoconvida.Así, el propioCódigoCivi1ycomercial aludede manera pre-
cisa y le da relevancia a la implantación del embrión.
El art. 561 insertoen el Capítulo referente alas "Reglasgeneralesrelativasalafi-
liación por técnicas de reproducción humana asistida" dispone-en el mismo sen-
tido que la ley 26.862 y su decr.-regl. 956113-que el consentimiento previo, infor-
mado y librea1sometimiento aesta práctica médicaes revocable "... mientrasnose
hayaproducido la concepción en la persona o la implantación delembrión". Como
se ve, la implantación del embrión tiene un significado de relevancia para el Códi-
go Civil y Comercial. Finalmente, la disposición transitoria segunda establece la
obligacióndelCongresodela Nacióndesancionar una leyespecialen la materiaque
tenga por objetola protección del embrión noimp1antado;sifuera persona huma-
na debería estar regulado en el Código Civil y Comercialy no en una ley especial.
Pero, además, la ley 26.862 para garantizar el acceso integral a los procedimien-
tosy técnicasmédico-asistencialesde reproducción médicamente asistida, como su
decr.-regl. 956113, siguen esta línea interpretativaal entender queel embrión in vi-
tro noes persona humana.Y ellose basa en el permisoo regulación detrescuestio-
nes fundamentales: 1 ) la donación de embriones, 2) la criopreservación de em-
brionesy 3) la reafirmación de la revocación del consentimiento hasta antesde la
transferencia del embrión en la persona. Por último, la ley especial, a la cual remite
el Códigocivil y Comercial al regular la filiación como asítambién en la menciona-
da disposicióntransitoria con relación a la protección del embrión no implantadoo
in vitro, hasido aprobada el 12 de noviembrede2014 por la Cámara de Diputados.
Esta iniciativa legislativa permiteel cesede la criopreservación despuésde un plazo
de diez años, excepto que los usuarios o beneficiariosde las técnicas no acorten di-
cho plazo. Todas estas voces legislativas como la emanada de la máxima instancia
regional en materiadederechos humanosson coincidentesen entender quela per-
sona humana comienza, en el casodeTRHA, cuandoel embrión se implantaotrans-
fiere a la p e r ~ o n a * ~ .
En términos generales puede afirmarse que hay vida humana allí donde una
persona existe, cualquiera que sea la etapa desu desarrollo: desdequeesconcebi-
da por medio de la unión de las células germinales, que marca el punto inicial de
esedesarrollo hastaqueseacabacon laextinción del funcionamientoorgánicovi-
tal -muerte-.
Hay queconvenir queel Código Civil y Comercial nocontieneen su texto una de-
finición de persona ni de persona humana, tampoco lo tenía el Proyecto de 1998,
como así tampoco, por ejemplo, el Código alemán (S 1) oel brasileño (arts. lo y 2").
En cuantoa loreferenciadoporelart.21 del CCCNresuItadeinterésresaltarque
sigue la Iíneadela legislación anterior al sostener que losderechosy deberesquese
27 Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

so (dirs.), 2015, ps. 51 y 52; también la misma autora, en Código CivilyComercialde la Nación. Co-
mentado, Lorenzetti (dir.). 2014. t. l. ps. 87 a 99 y 101 a 103. En igual sentido se pronuncian Kemel-
majerdecarlucci - Herrera- Lamm, Elembriónno implantado. Proyectode Códigounificado. Coin-
cidencia de la solución con la de lospaísesde tradición común. LL, 2012-D-925; Lamm, Elstatusdel
embrión in vitroysu impacto en las técnicasde reproducción humana asistida. Aclarando concep-
tospara garantizarderechoshumano, LL, "Suplemento Especial.NuevoCódigoCiviIyComerciaI de
la Nación. Familia, filiación y responsabilidad parental", may. 2015, ps. 43 a 66 y 54a 56. Por su-
puesto, esta delicada cuestión no presenta ribetes pacíficos, pues se levantan opiniones en contra
en el sentido de considerarcomo persona al embrión humano no implantado, porejemplo, Laffe-
rriere, Elartículo 19delCódigo Civily Comercialdela Naciónyelreconocimiento comopersona del
embrión humano noimplantado, en "Revista de Derechode Familia y de las Personas", 2014-143;
Starópoli, Los embriones que no son "personas"y esperan en el limbo su destino humano -¿ Un
nuevoapartheit?-, en "Revista de Derechode Familia y de las Personas", 2013-190; Rinessi - Rey,
Elcomienzodelapersonahumana, LL.2013-C-664; Munilla Lacasa, Embrionesno implantados, una
omisión que debesersubsanada. LL, 2012-C-1358.
TIPOS DE HOMICIDIOS
adquieren antes del nacimiento están sujetos al efectivo alumbramiento y naci-

miento con vida del niño, entendiéndose que ello acontececuando esseparado de
la persona que lo dio a luz. Una diferencia sustancial es que en el Código Civil no se
diferenciaban los casos de nacimientos derivados del acto sexual de los derivados
de las técnicas de reproducción asistida. Si bien el art. 19 refiere a la noción de con-
cepción asecasy de manera general, el articulado en análisissídiferenciaambassi-
tuaciones o manerasde concebir.
Seobserva queel Código Civil y Comercial unifica y simplifica en un mismo arti-
culado lo que en el Código Civil estaba previsto en dos normativas (arts. 74 y 75).
Por otra parte no se reiteran consideraciones por ser superfluas o innecesarias
para la épocaactual. Haciendo referencia al art. 71, queseñalaba lafaltadedistin-
ción entre nacimientos espontáneos o los que se obtuviesen por operación quirúr-
gica-esdecir, parto natural ocesárea-. Al art. 72, que aludía a que no importaba
si los nacidosestaban con vida aunque no tuvieran posibilidad de quese prolongue
o mueran después de nacer por un "vicio" orgánico interno o por nacer antes de
-
tiempo. Oal art. 73, que se dedicaba a señalar queel nacimientoconvidaera repu-
tado ciertocuando las personasque habían asistido al parto hubiesen oído la respi-
ración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos devida. Todas es-
tas consideraciones no están presentes en el Código Civil y Comercial.
Síseadhiere como principio a una condición resolutoria: losderechosy deberes
que adquiere el concebido -cuando la causa fuente del embarazo es el acto se-
x u a l - ~ el implantado en la persona -cuando la causa fuente son las técnicas de
reproducción humana asistida-se consolidan o quedan irrevocablementeadqui-
ridosconel nacimiento convida. En sentidocontrario, sielconcebidoo implantado
nonaceconvida, laleyconsideraquela persona humanano haexistido.Aquílanor-
ma -al igual que se lo hacía en la versión original del Anteproyecto que dio lugar
al Códigocivil ycomercial-sídistinguede manera precisa laconcepción asecas, lo
cual acontececuando la persona deriva del acto sexual -o, en términosfiliales, de
la filiación por naturaleza o biológica-de lo que acontece cuando es el resultado
de lastécnicasde reproducción asistida, cuya concepción se produce recién cuando
se implanta el embrión en la persona, receptándosede manera expresa la doctrina
arribada por la Corte IDH en el mencionadocaso "Artavia Murilloy otrosc. Costa Ri-
ca", del 28de noviembre de 2012.
Entonces la pregunta es: jcuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando
acontece el alumbramiento y es separada de la persona que la dio a luz; es decir,
cuandose está ante dos personascon individualidad propia. Si fallece antesdeese
momento, seconsideraque la persona nunca existió. Deformaexpresa, seconside-
ra que el nacimiento con vida se presume. Por lo tanto, la carga de la prueba recae
en quien sostenga lo contrario, que la persona no nació con vida, de conformidad
con el respetoa la persona humanaoafavordesu existencia. Esta presunciónsefun-
da "en el respeto reverente que la ley debe a los fueros de la personalidad", bas-
tandoquese produzcael alumbramiento paraqueseentiendaquese ha nacidocon
vida. El Código Civil y Comercial simplifica, en lo concernientea la probanza al res-
pecto, considerando que no hace falta dedicar una disposición especial para esta
cuestión sobre cuáles son los modos de probar el nacimiento con vida, ya que la
prueba de este hecho está sujeto a todos los medios probatorios, como acontece
cuando se pretende probar cualquier situación fáctica de este tenor28.
No obstante todo lo dicho anteriormente se ha hecho hincapié en que al dere-
cho penal no le interesa especular en torno al concepto de "persona", el cual pue-
de variar según cuál sea la concepción ideológica que se sustente, pues -según es-
ta argumentación- la persona es una creación del derecho, se es persona porque
así lo establece el orden jurídico, de modo que setrata de un concepto normativo y
no naturalístico. Incluso, no obstante el derecho civil determine cuándo un ser hu-
mano es persona, el derecho penal puede o no prestar tutela normativa a esa cate-
goría, en realidad lo que importa para el derecho penal es determinar si debe o no
acordar protección a lavida humana-que puede o no ser persona, según el grado
de su condición biológica y el orden jurídico de que se trate-, durante su total de-
sarrollo vital o si debe hacerlo únicamente en alguna de las etapas de ese desarro-
llo. De modoquesi bien sedeben emplear criterios naturalístiscospara determinar
el comienzo de lavida humana, nose puede prescindir decriterios normativosova-
lorativosa la hora deevaluar el nivel de intensidad de la protección penal de lavida
humana con independencia de la cualidad de persona queel orden jurídico pueda
acordar al individuo dela raza humana en determinado momento desu desarrollo.
Al derecho penal le corresponderá determinar si la vida prenatal -en sus distintas
etapas-es o no un bien jurídico merecedor de protección, másallá desi dicha vida
reúneo no la condición de persona29.
Sin desconocer el hecho incontrastabledeque la persona esunacreación del de-
recho y por ende un concepto normativo, no se debe olvidar que para emplear el
término "personau-aún paradefinirlodesdeel puntodevista normativo-esne-
cesariorecurriraalgunaconcepción biomédicaqueproporcioneenformatangible
cuándovaa existir la persona y deallítransformarlaen un concepto normativo, in-
cluso para el derecho penal.
Sin duda alguna y tal como lo apuntan certeramente Creus y Buompadre30, las
precisionesde estosconceptos-como se havisto utsupra-seven complicadasen
la actualidad a causa de losadelantos de lasciencias biológicasque han trastocado
28 Herrera, en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

so (dirs.), 201 5, p. 54.
29 Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2018. ps. 30y 31.
30 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. p. 6.
TIPOS DE HOMICIDIOS
loscriteriosclásicossobrelavida humana, al influir en formaartificial tantosobre la

concepción del ser -inseminación artificial, vida in vitro- como en su extensión
-viabilidad autónoma deórganos utilizadosen trasplantes-. Estascircunstancias
que conforman realidadessocialesinsoslayableshayqueenmarcarlasdentrode los
cánones jurídicosdel sistema positivo. En esteaspecto los autores mentados hacen
un desplieguede argumentaciones sumamente interesantes que reflejan estepa-
norama actual. En tal sentido sostienen, con énfasis, que lo protegido es el funcio-
-
namientovital y nocualquier manifestacióndevida, porende,sedestruyeestacuan-

do se hacecesar la actividad del complejo orgánico del ser humano, en cualquier es-
tadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo. Consignándose
que la ley no tutela la actividad autónoma de un órgano ni de un conjunto de ellos
separadosdel organismo queconstituyeel ser.
Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple,
debe tratarse de aquella que esté en el útero de la mujer, cualquiera sea el medio
utilizado para lograr su concepción. Así, seexplica que el producto de una concep-
ción lograda fuera del seno materno (útero), que no ha sido implantado todavía en
él, que sesostiene artificialmente fuera del mismo -vida in vitro-, aunque bioló-
gicamente pueda catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo
este título, aun cuando su destrucción puede afectar otros intereses y constituir
otrosdelitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno (úte-
ro), la protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en
que se produceel alumbramiento, cualesquieraquesean las posibilidadesdeviabi-
lidad deél: basta quefuncionecomo complejovital. En realidad estosecondicecon
lo que se venía hablando desde el punto de vista civil con referencia al art. 19 del
CCCN y los embriones humanos no implantados, lo que será definido específica-
mente por una ley especial3'.
Es asíque la ley emplea el concepto de persona en el sentido más limitado y res-
tringido de persona física, como persona de existencia real y la protege en su vida y
en su salud. "Cuando nos referimos a la persona física no entendemos,. .por cierto,
descuidar aquellos casos en los cuales se produce como daño una alteración men-
tal, siempre queel delito consista en causar una enfermedad mental y no un simple
agravio moral. Unaenfermedad mental es un dañofísico, tan físico comocualquier
otra mutilación del o r g a n i ~ m o " lo
~ ~que
, no secontempla aquíesel agravio pura-
mente moral que, por ejemplo, produce la calumnia pues, tal como el resto de los
otrosatributos de la personalidad, se incluye en otros títulos.
' Lamm-RodriguezIturburu,enTratadodederechodefamilia.KemelmajerdeCarlucci-He-
rrera - Lloveras (dirs.), 2016, t. V-A. citandoa Veiga, El milagro de la vida. De la fecundación in vitm
a lascélulasmadre, 2011, p. 667, nota 5.
32 Soler, Derechopenalargentino, 1970, t. 111, p. 10.
a) Teoríasrespecto al comienzo de la vida humana
1 - Teoría de la fecundación
Se sustenta en quedesdeel instanteen queel ovocitofecundado resultante-ci-
goto- contiene a los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos
masculinosyfemeninosque leotorgan unacomposición genética única.Apartirde
ese momento se inicia un proceso uniforme y autogobernado sobre el mismo em-
brión que, en el transcurso normal desu evolución, conducirá a un ser humanocon
las características morfofuncionales que se conocen, es así que, en la fecundación
extracorpórea llevada a cabo en un laboratorio, el óvulo en contacto con el esper-
matozoide, el ovocito fecundado, contiene los cuarenta y seis cromosomas con to-
da la información que ese individuo necesita para cada fase de su vida y sigue solo
su desarrollo en sentido correcto. El embrión es autogestante, como lo demuestra
el hecho de que puede implantarse fuera del útero y seguir desarrollándose en un
caminosin retorno33.
Losqueadhieren a estacorriente sostienenqueseestáfrentea una persona "en
acto", ya que durante el desarrollo solo completa sus potencialidades presentes
desdeel inicio, potencialidad que no tienen ni el óvulo ni el espermatozoide solos.
Empeceaque la fusión de losdospronúcleosmasculinoyfemenino noes instantá-
nea, la célula que loscontiene recibeel nombre de "ovocitopronucleado", ya noes
ni el espermatozoide ni el óvulo, y esese ovocito pronucleado el que marca el inicio
de lavida humana. Seestáen presenciade un ser dotadode humanidad que haco-
menzado su propio ciclovital puesel desarrollo-ontogénesis-es un procesogra-
dual queestádado principalmente por su progresividad creciente para alcanzar un
fin estructural y f ~ n c i o n a l ~ ~ .
Esta posición implica la protección absoluta de todos los estadios evolutivos de
la unión de los gametos, consecuentemente deriva la afirmación que desde la fe-
cundación seforma el genotipo con una carga genética única, inéditaeirrepetible,
sosteniéndose que no puede permitirse ninguna maniobra sobre el material celu-
lar humanodesde la concepción por este al momento de laformacióndel genotipo
y se rechaza la experimentación científica con beneficiodirecto o universal e inclu-
so la fecundación extrauterina, debido a la inviabilidad de una partede losóvulos
fecundado^^^.
Esta es la teoría a la que adhiere la Iglesia Católica al pronunciar que el respeto
delavida humanaseimponedesdequecomienza el procesode lageneración y que
33 Bosh, Reflexionessobreelinicio de la vida, ED, ejemplar del 26/1/99.

34 Quintana, Controljudicialdelafecundacionasistida,ED, 163-235.
35 Buján- De Langhe, Tratado delosdelitos. Delitoscontralaspersonas, 2004, t. l. p. 84citan-
doa MartínezRestrepo-SamperOspina, La leyysuaplicaciónalosdelitosqueatentancontra la vi-
da humana, 1993.
TIPOS DE HOMICIDIOS
con la integración del óvulo con la carga genética del espermatozoide se inicia el
proceso irreversible de plasmación de un individuo humano36.El Magisterio de la
lglesiaCatólicareconoceque "desdeelmomentoqueelóvuloesfecundadoseinau-
gura una nuevavida que noes ladel padreni lade la madre, sino lade un nuevoser
humanoquesedesarrollaporsímismo.Aestaevidenciadesiempre, lagenética mo-
derna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se
encuentra fijado el programa de lo que será ese ser viviente, una persona, un indi-
viduo con suscaracterísticasya bien determinada^"^^.
La tesis que se expone suscita dos objeciones principales: la primera, desde el
punto devista biológico, obedecea que se presenta como un instante lo que en re-
alidad es un proceso, que, tratándose de una fecundación in vitroduraentrediez y
veinticuatro horas. La unión de los gametos se inicia efectivamente con la entrada
de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo pero no se puede esti-
mar perfeccionado hasta que se realice la fusión de los pronúcleosde ambascélu-
las, desarrollo complejo y temporalmente mensurable38lo que conduce a refor-
mular el cuestionamiento para definir en qué momento seestima que ya existe un
nuevo ser. Asimismo, se plantea un problema semántico puessecentra en dilucidar
si el cigotoesono unser humanoysegún IaRealAcademia Españolaelvocablo "ser"
significa "esencia" o "naturaleza" y, en unaacepción posterior, "cualquiercosacre-
ada, especialmente las dotadas devida". Con este alcance ninguna duda cabe que
el cigoto, desdesus primeros instantes, es un ser humano, su esencia, su naturaleza
se corresponden con la raza humana, su dotación genética solo es compatiblecon
la de un individuode su especieyes, esencialmente, una "cosa dotada devida". Pe-
ro para que esta formación celular humana,viva, sea valorativamenteequiparable
a un embrión implantado, a un feto de seis meses e incluso a un sujeto adulto, im-
porta tan solo un forzado intento de igualar realidades ontológicamente diversas.
El cigoto es material celular humano vivo, merece reconocimiento y protección ju-
rídica por lo que es y por lo queva a ser, pero ese reconocimiento de modo alguno
puede basarse en considerarlo, equivocadamente, una especie de hombre en mi-
niat~ra~~.
36 Figari - Bailone, Elabortoyla cuestiónpenal.Arts. 85a 88, CódigoPenal, 2006, p. 51

37 Juan Pablo II, Carta Encíclica Evangelium Vitae, sobre el valory elcarácterinviolable de la
vida humana, 1995, disponibleen www.vatican.va/edocs/ESL080~indecs.htm; discurso durante la
Vigiliadeoraciónen la "VIII Jornada Mundial de la Juventud". 14/8/93, Denver, USA. disponibleen
www.vatican. va.
38 Lacadena. La naturaleza genética del hombre. Consideracionesen torno al aborto, en
"Cuenta y Razón". no 10,1986; Thevenot, La bioética, 1990. p. 80, cit. por Martinez, Manipulación
genética yderechopenal. 1994. p. 78.
39 Alonso Bedate. "Reflexiones sobre cuestiones devida y muerte: Hacia un nuevo paradig-
ma de comprensión del valor ético de la entidad biológica humana en desarrollo", en La vida hu-
2 - Teoria de lasingamia o uniónde los pronúcleos
del óvuloy el espermatozoide
Está dada por la circunstanciaque resulta de que entre dieciocho a veinte horas
aproximadamente después de la penetración del espermatozoide en el óvulo se
produce la unión de lospronúcleosde la célula femenina y masculina-singamia-.
Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los ga-
metos creándose una nueva célula-cigoto-con nueva y única identidad genéti-
cademodoque, paraestaconcepción, el instantedeformacióndel cigoto marca el
inicio del ser humano.
Gorini, citando a Jérome Legeune, refiere que este prestigioso genetista de-
fiende la condición deser humanodel embrión desde la singamia, dando lugar a lo
que llama seres humanos tempranoso pequeñas personas. En tal tesitura se niega
la existencia del "pre-embrión" aduciendo que antes del embrión solo existen el
óvuloy elespermatozoide,esdecir, queno hay nadaanterioralembrión cuandoese
espermatozoidefecunda al óvulo, esa entidad se convierte en un cigoto y da lugar
a la "célula másespecializadadel mundo". En idéntico sentido se pronuncia la Aca-
demia Nacional de Medicina de BuenosAires cuando explicita que lavida humana
comienza con lafecundación, estoes, la unión del pronúcleofemeninoy masculino
dando lugara un nuevoserconsu individualidadcromosómicay con la cargagené-
tica de sus progenitores y si no se interrumpe, su evolución llegará al nacimiento40.
3 - Teoria de la implantación onidación
Estacorriente interpretativa considera quelavida humana recién comienza con

la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurreaproximadamenteentre
el día séptimoa catorcedeevolución. Se fundan, primero, en quecon la anidación
sedefinetanto la unicidad-calidad deserúnico-como la unidad-serunosolo-
del embrión, ya que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos proce-
sos: la fisión gemelar, que hacequedeun embrión segeneren dos, y lafusión-a la
inversa-por la cual dosembrionesse unen generando un único y nuevo embrión
-quimera-. Asimismo seexponeque la primitiva masa celular no está integrada
exclusivamente por el material biológico que origina al embrión, sino también por
aquel que dará lugar a la placenta y al cordón umbilical, deduciéndose en conse-
cuenciael siguienterazonamiento: losderivadostrofoblásticosestánvivos,son hu-
manos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados en el
mana. Origenydesarrollo.Abel- Boné- Harvey (eds.). 1989, p. 66, cit. por Martínez, Manipulación
genética yderechopenal, 1994, p. 78.
40 Gorini, La doctrina de la CorteSupremasobreelcomienzo de la vida humana.Algo másso-

brela "píldora deldía después", LL.'SuplementoActualidad", ejemplar del 7/8/03.
TIPOS DE HOMICIDIOS
momentodel nacimiento, json una p e r ~ o n a ? ~El' .segundoargumentoemana del

hecho dequeal menosel 50 %de losembrionesformados naturalmente nose im-
plantan.
Muñoz Conde expresa que la doctrina dominante se inclina por admitir el co-
mienzo de la vida humana a efectos penalesen el momento de la anidación o de la
implantación del óvulo fecundado en el útero materno a los catorce días de la fe-
cundación yenumeravariosargumentosafavordeesta tesitura: a)Soloapartirde
la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la embaraza-
da: el embrión seadhierea la pared del útero y recibe de él los impulsos necesarios
para su desarrollo. Hasta ese momento el embrión no tiene contacto fijo con el or-
ganismo maternoy existe un 50% de probabilidadesdeque, por causas naturales,
no llegueaanidaren el útero.Si todoactodedestruccióndel óvulofecundadofue-
ra aborto, surgiría la problemática dedemostrar cuándo el óvulofecundado murió
aconsecuenciademaniobrasabortivasoporcausasnaturales; b)Deadmitirquela
fecundación determina el comienzo de la protección penal de la vida habría que
considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio -fecunda-
ción in vitro-antes de su implantación en el útero, lo que supondría tanto como
prohibir lastécnicasdereproducción asistida; c) La teoríadelaanidaciónamplíael
campo de acción de los medios anticonceptivos. Precisamente, uno de los medios
anticonceptivos más utilizados, el dispositivo intrauterino (DIU), actúa evitando la
anidación del óvulofecundado. Lo mismo puededecirse de la llamada "píldora del
día después". Lateoríadelaanidación ponede relieve, en todocaso, quelaelección
de este momento para fijar el comienzo de la vida se hace más para resolver pro-
blemas concretos, como la admisión de la fecundación in vitro o la de losdispositi-
vosintrauterinos,quepara resolver el problemadelavida. Esesta unacuestión que
probablemente noseva a resolvernunca. Pero loquesí hayqueresolverson loscon-
flictossocialesqueentornoa este problema se plantean. Esevidente que, sobreto-
do en los tres primeros meses de embarazo, hay un periodo de incertidumbre res-
pecto a los datos máscaracterísticosde la vida humana -actividad cerebral, apari-
ción de rnalformacionesdel feto, etcétera-. También escierto que la interrupción
del embarazo en ese periodo, realizada en condiciones adecuadas, es una opera-
ción sencilla y sin apenas problemas. Hay que contar también con la incertidumbre
delaexistenciadel embarazo mismo, sobretodoen el primer mesdegestación. Pre-
cisarnenteen laactualidad seemplea una píldora para interrumpir el embarazo (RU
486) que, administrada en las primeras seis semanas de la presunta gestación, de-
4'
Chons, Human conceptionsin vitro, Ewards - Purdy (eds.), 1982, p. 356. cit. por Martinez,
Manipulación genética y derecho penal, 1994, p. 82, a suvez cit. por Gorini, La doctrina de la Corte
Suprema sobre elcomienzo de la vida humana.Algo mássobre la "píldora del día después", en LL,
'Suplemento Actualidad", ejemplar del 7/8/03, p. 2.
termina la aparición de la regla, sin que ni siquiera llegue a comprobarse si el em-
barazo existió42.
Recordar que en España rige la Ley Orgánica U10del3 de marzo desalud sexual
y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y por real decr. 831110
del 25 de junio se garantiza la calidad asistencia1de la prestación a la interrupción
voluntaria del embarazo.
Esta teoría es la que adopta el Código Civil y Comercial y los partidarios de lafe-
cundación reconocen aue solo cuando finaliza la fasede la anidación, o sea, la im-
plantación del embrión en las paredes del útero materno, es cuando debe procu-
rarse la protección jurídica de la vida humana, pues desde ese momento preciso es
que es factible afirmar con ciertogrado deexactitud que la mujer está embarazada
marcando el inicio de la protección
4 - Teoría de la formación
del sistema nerviosocentral
Esta tesis considera el comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el

cuadragésimo día posterior a lafecundación, momento en que se inicia la formación
del sistema nervioso central, lo queconstituye la verdadera instancia diferenciado-
ra. Se ha sostenido que muchas legislaciones, entre ellas la argentina, han estable-
cidoaueelfinde lavida humanaestádado por la faltadeactividad eléctricadel en-
céfalo-muerte cerebral- y se puede afirmar que no es factible reconocer la cali-
dad de personaa una entidad queno posee losrudimentoscerebralesy de la cual es
imposibleafirmar con certeza que los tendrá. Pero este razonamiento presenta sus
aristascríticasyaque noesválidootorgar un tratoanálogoal deun muertocerebral
con el de un recién nacido. Sobre este particular se ha dicho aue el hecho de aue el
electroencefalograma plano durante un cierto tiempo sea hoy día un criterio acep-
tado para dictaminar clínicamente la muertede un individuo noescomparableen
absoluto al electroencefalograma plano de un embrión en desarrollo; en el primer
caso, el cerebro ha dejado de funcionar; en el segundo caso, aún no ha empezado
porquesu programagenéticodedesarrollotodavíano ha mandado la información
necesaria para ello44.
42 Muñoz Conde. Derechopenal. Parte especial, 20aed. completamente revisada y puesta al

díaconformea IasLeyesOrgánicas112015y U2015,de30demarzo.2015. p s . 7 4 ~ 7 5 .
43 Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2018. p. 91
" Lacadena. "Aspectosgenéticosde la reproducción humana", en Lafecundacionartificial:
Cienciayética, 1985, ps. 16a 20, cit. por Messina de Estrella Gutiérrez, Bioderecho, 1998, p.41, am-
boscits. porGorini, La doctrina dela CorteSupremasobreelcomienzodela vida humana. Algomás
sobrela "píldora deldía después". en LL,'SuplementoActualidad", ejemplardel 7/8/03, p. 3.
TIPOS DE HOMICIDIOS
5 4. CONCEPTO DE MUERTE
Tradicionalmente se ha definido la muerte como: "el cese de las funciones ner-
viosas, circulatorias, respiratoriasy termorreguladoras" (Lacassagne, 1906). Como:
"la vida se acaba con extinción de las funciones respiratorias y circulatorias, sobre-
viviendo, en general, la acción cardíaca a la pulmonar" (Thoinot, 1928). También:
"aparentemente, la muerte está caracterizada por la detención del corazón, de la
respiración y de la motilidad" (Piedelievrey Fournier, 1963). Más recientemente: "la
muerte puedeserdefinidacomo ladetencióntotal y definitivadetodaactividad ce-
rebral constatada directa0 i n d i r e ~ t a m e n t e " ~ ~ .
Bonnet, enocasiónde remitir una definición a la World Medical Association (Síd-
ney, Australia), decía que la muerte no significa solo el paro del corazón. Implica al-
go más trascendental como son las consecuencias de ese paro cardíaco. El corazón
puede mantenerseactivo, artificialmente, pero para queexista vida y no muerte es
necesarioqueellose acompañede losotrosdoselementosquejuzgamos insepara-
blesdelfuncionamientocardíacoindependiente: a)intercomunicabilidadentrela
persona de ese modo auxiliada y su mundo circundante mediato e inmediato re-
presentada por la lucidez de consciencia; b) realidad de su condición jurídica de
"ente",esdecir,depersonadeexistenciavisible(art. 51, CC,derogadoporel CCCN),
capaz de adquirir derechos y10 contraer obligaciones (art. 52, CC, actual art. 22,
CCCN) y al que leson permitidostodos losactosy todos losderechosque no lefue-
ren expresamente prohibidos, independientementedesu calidad de ciudadano y
de su capacidad política (art. 53, CC, actual art. 22, CCCN), ya sea en su condición de
menor (art. 126, CC, actual art. 25, CCCN); de mayoría de edad (art. 128, CC, actual
art. 30, CCCN), o de demente (art. 141, CC, derogado por el CCCN), declarado o no
tal, en juicio. Agregaba que la definición de muertedebeser efectuada deacuerdo
a los límites actuales alcanzados por nuestros conocimientos médicos, basados en
hechos incontrovertidos e incontrovertibles. Si, más adelante, en un futuro que
puede ser un año, una década o un siglo, los hechos médicos alcanzan niveles dis-
tintos y muy superiores al presente, en cuanto al diagnóstico de estado de muerte
-por oposición al de estado de vida-, será necesario entonces reajustar el con-
cepto. De lo contrario, esdecir, pretender alcanzar hoy definiciones~ueseapoyen
en supuestos hechos biológicoso en supuestas posibilidades de resucitación remo-
ta -con lo cual la condición de cadáver de una persona fallecida resultaría ser, pa-
radójicamente y absurdamente, circunstancial-, se correría el gravísimo riesgo de
caotizar no solo lo médico-dicho estoen sentido absoluto y universal-sino tam-
bién lo social y lo jurídico -dicho con igual sentido absoluto y universal-, con lo
cual, a poco que se piense el mundo, en sus múltiples aspectosde reunión de perso-
45 Bonnet, Medicina legal, Zaed., 1993, t . l. ps. 279 y 280.

nasdeexistenciavisible-simpley exclusivamente porser "entes" comoloexigía el
Código Civil-, perdería el estatismoque ledan losdosgrandes principiosdevida y
entevivo, por un lado, y muerte y ente muerto, p ~ r o t r o ~ ~ .
Como severá, de los conceptos antes consignados, con el transcurso del tiempo
y debido a losavancesde la ciencia, se fue mutando hacia aquellosconceptos preci-
sosde la muerte de una persona, debido fundamentalmente a la cuestión atinente
a los trasplantes de órganos. Asíen la ley argentina se ha decidido tomar el criterio
de la muerte cerebral y ello seconsignó en las leyes21.541,23.464y finalmenteen
la 24.1 93 que regulaba específicamenteel tema de los trasplantes.
El art. 23 de la última ley mencionada expresamente determinaba: "El falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumula-
tivo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas
después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cere-
bral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea;
~)Ausenciadereflejoscefálicosyconstatacióndepupilasfijasnoreactivas;4Inac-
tividad encefálica corroborada por medios técnicos y10 instrumentales adecuados
a lasdiversassituacionesclínicas, cuya nóminaserá periódicamenteactualizada por
el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional
Central Único~oordinadorde~blación e Implante (INCUCAI). La verificación de los
signos referidos en el inc. 4 no será necesaria en el caso de paro cardiorespiratorio
total e irreversible".
En la ley 21.541, cuando se hablaba de cadáver, se hacía referencia al cuerposin
más actividad cerebral, perdida esta de un modo irrecuperable por haberse inicia-
do el proceso de licuado de la masa encefálica. O sea, la muerte cerebral -que, a
partirdeahora, será la muertea secas-ya que el muerto cardíacoes un muy pobre
donante, debido a que la mayoría de susórganosdejan enseguida deser útiles.
En dicha ley se adoptaba el criteriode la muertecerebral considerándolaa la mis-
ma nocomo un instantesino como un proceso máso menos breve, progresivoo irre-
versible, queal afectar ciertos órganos o funciones no puede ya detenerse, aunque
durante un tiempovariable, en cada caso, otrosórganosofuncionescontinúen aún
en actividad decreciente hasta desaparecertambién definitivamente. El considerar
el criterio de la muertecomo un procesoy no como un instante fuecriticado fuerte-
mente porqueseconsiderabaquelamuertecerebralesaparente, norealy hastairre-
versible aveces, pero parcial. Seconsideró un concepto de "muertesocial" con fines
utilitarios que permite extraer el corazón cuando aún no ha dejado de latir, de mo-
do que irremisiblemente para esta tendencia se estaba en la presencia del delito de
homicidio, ya que la persona no está muerta realmente, esdecir, no ha terminadosu
existenciacomo persona deacuerdoa lodispuesto por losarts. 103del CC(actua1art.
46 Bonnet, Medicina legal, Za ed., 1993, t . l. ps. 281 y 282.

TIPOS DE HOMICIDIOS
93, CCCN) y 79del CP, sería un moribundo, pero no un cadáver ysi se rechaza la muer-
tecerebral se estaríaen presenciadeunaeutanasia por loqueel médico incurriríaen
unaconductacriminal. Sin embargo, la muertecerebral puedeserseparadadelaeu-
tanasia ya que existe consenso respecto a que la desconexión de los aparatos exter-
nos en tales casos no puede ser considerada nunca eutanasia -ni activa ni pasiva-
puesto que se está en presencia de un muerto. El hecho de la muerte no se modifica
por la circunstancia de que se resuelva conservar, por un tiempo limitado, losmeca-
nismos artificiales que mantienen la integridad de ciertos tejidos. El hombre ya ha
muerto aunque el lego perciba tal realidad con un poco de retraso47.
La muertecerebral del art. 21 de la ley 23.464era, endefinitiva,el únicoconcep-
t o de muerte que debía esgrimirse a los efectos jurídicos y operaba una reglamen-
tación tácita de la noción de muerte natural de los arts. 93 y 94 del CCCN más acor-
de a los tiempos. De modo que cuando el donante ha sido víctima, por ejemplo, de
un comportamientoque motivó la formación de una causa penal por lesionesgra-
veso gravísimascomo principio general correspondería-unavez certificadoel fa-
~ -
l l e c i i e n t o por muerte cerebral como lo prescribe la ley de trasplante y su regla-

mentación vigente- modificarse la calificación del hecho imputado y, acto segui-
do, ordenarse y autorizarse por el juez de la causa la ablación del corazón, máxime
cuando esto último no perjudique la autopsia48.
Con respecto a los signos que se mencionaban en los diferentes incisos de la ley
24.1 93, ellosestaban inspiradosoriginalmenteen la normativaespañola (art. 1O, re-
al decr. 426180) que fuera objeto deconsulta con tanatólogosespecializadosquie-
nes sugirieron mejoras al texto. Si bien su versión definitiva quizás haya resultado
un tantoexagerada, resulta convenientea los finesde lograr una seguridad jurídi-
ca y evitar quese declare fallecido a quien no lo está. Esta definición no solo estaba
relacionada con el tema trasplantológico, sino que, por una obvia razón de cohe-
rencia sistemática, con todoel d e r e c h ~ a r g e n t i n o ~ ~ .
En efecto, este criterio adoptado por la legislación autóctona respondía ade-
cuadamente a lo que constituye la esencia del ser humano ya que, sin duda, la des-
trucción de las célulascerebralestrae aparejado un irreversible y progresivo proce-
sodedestruccióndetodoelorganismo. Demodoque, nosolodesdeel puntodevis-
ta psicoespiritual del individuo, la destrucción de las células cerebraleses un hecho
determinante para la fijación precisadel momentoen quela persona muere. Se ha
47 Bergogliode Brouwerde Koning-Bertoldi de Fourcade, La eutanasia, distanasiayortota-

nasia. Nuevosenfoquesde una antigua cuestión, ED, ejemplar n"6368, del 2111 1185.
Desimone, Elconcepto de muerte en la leyde trasplantesde organosy eldelito de homici-
dio, LL, 1994-E-952.
dichoque lavida del hombreesalgo diferente a lavida de algunosdesusórganoso
de sus células y, también, al mantenimiento artificial de alguna de sus funciones.
Luego, el hombre como unidad biopsicológica está muerto aun cuando alguno de
sus órganos, por sí mismos, continúen funcionando o aisladasfuncionesvegetati-
vas sean, artificialmente, mantenidas en actividad50.El paro cardíaco se puede su-
perar, y el respiratoriotambién, mientrasquedañadas las. partes noblesdel cerebro
noesposiblerestaurarlas,elhombre-comoanimalsocial-estámuerto,puesnun-
ca podrávolvera comunicarsecon el mundo que locircunda5'.
Ahora bien estasleyesquesecomentaron han sido suplantadas por la ley 27.447
(BO,26106118) de trasplante de órganos, tejidos y células, no obstante la certifica-
ción del fallecimiento de la persona está contenida deacuerdoa los parámetros es-
tablecidosen losarts. 36 y 37.
5 5. MOMENTO EN QUE COMIENZA

LAVIDA INDEPENDIENTE
Peroesprecisoceñirenformajurídicaquécondicionesdeberevestirel sujeto pa-

sivo de la relación delictual.
Deacuerdo a lo reseñado por Soler para determinar lascondicionesdeaquel su-
jeto no puedeapelarsea laaplicabilidad de lasdisposicionesdelCódigocivil, art. 74
(actual art. 21, CCCN),según lascuales la existencia de las personascomienzacon la
separación completa del seno materno, aun cuando se pueden adquirir derechos
antesde ello, pero subordinadosa la condición deque el sujeto no muera antesdel
momento expresado, pues si esa fuese la noción exacta no podría decirse que co-
mete homicidio quien matara a una criatura antes de la completa separación, y se
trataría siemprede la destrucción de un feto, es decir, de un aborto52.
Hurtado Pozo, Manualdederechopenal. Parteespecial, 1982, t. l. p. 25,cit. porDonna,De-

rechopenal. Parte especial, 4"ed., 201 1, t. l. p. 44. "Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tan-
to el Códigode NÚremberg(1947). las DeclaracionesdeHelsinki l(1964) y 11 (1975) y IasDeclaracio-
nesdevenecia (1983)y Hong Kong(1989)todassobre la investigacióndelossereshumanos.tienen
encuenta sudignidad. Enestesentido, debemosdecirqueel criteriode muertecerebralsoloseen-
tiendea efectosdela muertede la persona. Luego, aúnen personasenestadodedebilidad mental
profunda, personas enfermas mentalmente o afectadas de deterioros mentales profundos, como
loscasosdedemenciaen la enfermedadde Alzheimer, demenciavascular, Parkinson, el criterio no
debe regir, habida cuenta deque el ser humano conserva su dignidad aún dentro de esosestados.
Vale la pena recordarlo. porque la humanidadsufriódemasiadoporconceptosencontra de losaqui
explicados" (conf. Donna, Derecho penal. Parte especial. 4"ed., 2011, t. l. p. 44. cit. a Patitó, "La
muerte, concepto. Aspectos juridicos", en Patitó - Lossetti - Gúzman -Trezza - Stingo, Tratado de
medicina legal, 2003, p. 131y 5s.).
Terragni, Delitoscontraslaspersonas, 2000, p. 90.
52 Soler, Derecho penalargentino, 1970, t. 111, p. 12.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Es asíque para decidir esta cuestión, la propia ley penal suministraba un criterio
cierto en el art.81, inc. 2", en el cual seatenuaba la figuradel homicidio perpetrado
duranteel nacimiento, cuandoel hecho se cometía paraocultarladeshonra. Es ma-
nifiesto que no mediando esa causa, o el estado emocional a que el mismo inciso se
refería, en el cual se fundaba la figura privilegiada, quedaba subsistente el delito
genérico, sin atenuación; elloes, el homicidio. En consecuencia, podíaser sujeto pa-
sivo de homicidio el hombre, aun antes de la completa separación del seno mater-
no, duranteel nacimiento, esdecir, desde el comienzo dilosdoloresdel parto, sin
que exista base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o pos-
terioresa la expulsión, como algunosautores enseñan53.
Un sertieneestecaráctera los fines del homicidio, desde que, en el momentofi-
siológicamente oportuno de la gestación o en el momento artificial médicamente
determinado, comienza a nacer con vida de una mujer, pues de acuerdo con la deli-
mitación del art. 81, inc. 2", el aniquilamientodel ser, anterior aese momento, cons-
tituye un aborto. El proceso del parto de la mujer delimita en sus términos a quo y
adsuern la duración del nacimiento. Este se inicia con el comienzo natural o artifi-
cial;oportunodelaexpulsión del niño del seno materno54.
Fontán Balestray Ledesmaseñalanquesi bienelderecho penaltutela lavida hu-
mana desde la concepción del ser hasta su muerte, es precisodeterminar desdequé
momentoaquel tienelacalidad de persona para la ley penal, ya quelas penasy mo-
dalidades del aborto y el homicidio son sustancialmente distintas. La transforma-
ción del feto en persona está separada por el nacimiento. Sin embargo, esto resul-
ta bastante impreciso. Reseña que el Código Civil declaraba que la existencia de las
personascomienzacon laseparacióncompletadel seno materno (art. 74, CC, actual
art. 21, CCCN). Aunque como decía Soler -según se apuntó utsupra- que si esa
fuera la noción exacta, no podría decirsequecomete homicidio quien mata a una
criatura antesdesu completa separación; sin embargo, el art. 81, inc. 2" del CP, des-
cribía la figura del infanticidio, hasta su derogación por la ley 24.410, en el Capítu-
lo de los "Delitoscontra lavida", refiriéndosea la muertecausada duranteel naci-
miento. Era evidente que de no mediar las circunstancias que motivaban la penali-
dad atenuada, el hecho configuraba un homicidio. Así pues, para la ley penal se es
sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que comienza el nacimiento. Es
decir, en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en el provocado, des-
dequecomienza la expulsión o la extracción de la criatura55.
53 Soler, Derechopenalargentino, 1970,t. III. p. 12.

" Nuñez, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1988, t. III. vol. l. p. 24; Carrera, El"otro"
del homicidio. en "Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Penal integrado". año
II, n"3-2001, p. 30.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratadode derecho penal. Parteespecial. 2014, t. l. p. 59.
Al concebirse la vida humana como un proceso dinámico, el problema referido
a determinar desde cuándo se efectiviza la protección del derecho penal al ser hu-
mano, en el delito de homicidio, es una cuestión un tanto intrincada.
Ello tiene su base en el acto fisiológico por el cual el feto es expelido del vientre
materno, de modo que hay quedeterminar cuándo se considera que una persona
ha comenzado a nacer. En la elucidación de esta temática los autoresanteriormen-
te citados relacionaban el momento del nacimiento con la figura del infanticidio,
pues este consistía en una forma atenuada del homicidio -art. 81, inc. 2"- me-
diante el cual seentendía que el mismo tenía lugar cuando la madre mataba al hijo
durante el nacimiento, de lo quesededucía que la propia ley estaba dando el crite-
rio consistente en que, desde el momento que comenzaba el nacimiento, también
comenzaba a correr la protección al bien jurídico que se encuentra detrás del tipo
penal del homicidio.
La figura derogada del infanticidio, al admitir que esedelito podía consumarse
durante el nacimiento, conllevaba la conclusión forzosa de que el hecho cometido
hasta el momento inmediato anterior al del comienzo del parto era aborto y homi-
cidio simple o calificado o infanticidio, según el caso, el concretadoa partir del ini-
cio de las contracciones de la mujer en el parto natural o de la operación cesárea,
que marcaban el comienzodel procesodel nacimiento. La ley había resuelto lacues-
tión discutida por la doctrina respecto a que si el homicidio podía cometerse du-
ranteel nacimientoosolodespuésdeproducida la expulsión total delacriaturadel
organismo maternoy aun del corte del cordón umbilical al que el Códigocivil daba
relevancia (arts. 70 y 74, actuales arts. 19 y 21, CCCN)56.
Como ya se vio más arriba la doctrina enunciada tanto por Nuñezcomo por So-
ler y seguida por Fontán Balestra se respaldaba en esa situación. Pero tal andamia-
je tambalea cuando envirtud de la ley 24.410sederoga el infanticidio y consecuen-
temente se reavivan las antiguasdiscusiones.
Siguiendo la línea argumenta1 que efectúa D ~ n n aen ~~ese, contexto se obser-
vaban lasdos posiciones mentadas: una sustentada en el art. 81, inc. 2", y la otra de
contenido netamente civilista. Pero el autor citado refiere que lasactuales posicio-
nesse pueden sintetizar en tres:
Una primera, que afirma que la vida humana se inicia con el comienzode la expulsión
del seno de la madre d i t a al efecto a Bacigalupo, Lüttger y con variantes, Gossel-.
Esta interoretación tendría su sustento en normasconstitucionalesven los oactosso-
brederechos humanosyaqueseexpresa que haycomienzo devida para seriujeto pa-
sivodel homicidiodesdeelcomienzodelascontraccionesvdelosdolores, o sea desde
el inicio real del procesoactivo, consu faseinterna queconducenormalmenteal naci-
56 Nuñez, Manualdederechopenal.Parte especial, Zaed.act. por Reinaldi, 1999, p. 18

Donna, Derecho penal. Parteespecial.4"ed.. 201 1, t. l. p. 37.
TIPOS DE HOMICIDIOS
miento (Hurtado Pozo; 1982.24) lo que coincide con la noción del parto del niño de
acuerdo con la naturaleza, seqún
- la cual comienza el nacimiento cuando ha termina-
do el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. De allíque,
las contraccionesde dilatación ya . pertenecen a los intentos de expulsión del vientre
~
materno. Pero este momento, o en un parto complicado -rotura de bolsa-, el co-

mienzo de la cesárea marca el instante en que el feto sevuelve humano en el sentido
del derecho penal. Portal razón se interpreta que la protección de lavida, en el senti-
do del delito de homicidio, se debe brindar aun antes de la separacióntotal del seno
de la madrey ellosedebea quedesde la perspectivadel desarrollode lavida humana
no existe un dato ontológicoexacto.
Bacigalupoexpresaqueasícomoel momentodela muerteesnormativo, el momento
del nacimiento también lo es, ya que el comienzo de la vida humana, en relación con
el art. 79 del CP, coincide con el momento del nacimiento y esto tiene quever con las
contraccionesexpulsivasy con el comienzo de la primera incisión en el caso de la ope-
racióncesárea, deallíquecritica la posición de la mayoría de la doctrina española que
distingueentrevida humana independienteyvida humanadependiente, ya quecon-
vierte en decisivo, para la solución jurídica, un criterio biológico, cuando lo que inte-
resaeslasignificaciónsocial yfinalmenteafirmaquelavida posterioral nacimientono
puedeconsiderarse en absoluto independientetodavezque la subsistenciade un re-
cién nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde, por lo tanto, la in-
dependencia puramente biológica noseñala un puntosignificativo para lavaloración
jurídica.
Lasegunda posición afirmaqueexistirávida humana, en el sentidodelart.79,después
de la dilatación, cuandoelfetocorona yestá preparado para iniciarla expulsión-Huer-
ta Tocildo-.
La tercera estima que hay vida dependiente mientras el feto permanezca dentro del
seno de la madre4arcía Vitoria-.
Finalmente Donnacompletael cuadro haciendoalusióna ungrupodeautoresde

España queexigen la separación completa del seno de la madre, ello con algunasdi-
- -
ferencias, puesun sector exige la respiración pulmonar autónoma, otrosconsideran

queessuficiente la percepciónvisualdel fetocompletamenteseparadodela madre,
sin importar que el mismo hayavivido separado de aquella o exista respiración pul-
monar o corte de cordón umbilical, o directamente respiración pulmonar autóno-
ma. Esto último esobjetado porque n o hay motivo para afirmar que unavida huma-
nadependiente sea menosvaliosa que una que ya sea independiente, ademásdede-
jar sin protección, o con menor protección, al hombredurante el nacimientos8.
Todoesterazonamientotiendeadeterminarladiferenciaentreelabortoyelho-
micidio queera la problemática a la que se hacía alusión con el derogado conteni-
d o del art. 81, inc. 2", y el criterio civilista.
58 Donna, Derechopenal.Parteespecial.4"ed.. 201 1, t. l. p. 37.

Donnaalfijarsu posición explicaque hasostenido, enotrasedicionesdesu obra,
que la posición seguida por Gossel en Alemania y Bacigalupo en España es la que
más protegeal fetoy en última instancia al ser humano. Noobstante, se debeana-
lizarestetemaluegodeladerogacióndeldelitodeinfanticidio,dondeel legislador
ha decidido tomar una posición más concreta sobre el tema. La cuestión es si debi-
doa estaexpresa derogación normativa sedebe buscar en el Códigocivil la idea del
momento del nacimiento de una persona o el derecho penal puede actuar de ma-
nera independiente. Se inclina por esta última opción. El problema también surge
porque desdeel momento en que empieza el niño a nacer hasta queesta separado
de la madre, existe una zona de alto peligro para el niño que no queda suficiente-
mente protegido por el delito de aborto, especialmentedebido a la no tipificación
del aborto culposo. Es claro que pareciera que, a efectos de estar de acuerdo con el
principiode legalidad, la solución debetener carácter normativo.Y también escier-
toque, en ese sentido, existe una contradicción con la protección al bien jurídico, si
se toma como referencia al Código Civil, ya que se lo deja con menos defensa. En
cambio se aumenta la protección de la vida, a primera vista, si se deja la ley civil de
lado. Si bien el Código Civil toma en cuenta a efectos de considerar a una persona
nacida un momento biológico, la separacióndel seno de la madre y que la biología,
por ser una ciencia que analiza al ser, no debe dar criterios jurídicos, solo puede in-
dicaralgunaformadeestructura natural, quenotiene porquéobligaral derecho59,
el hechoesqueellegisladordecidiótomarestecriteriocomobaseparasostenerque
la persona ha nacido, luego el criterio se ha convertido en normativo y es el único
que debe ser tenido en cuenta, ya que el legislador penal implícitamente ha acep-
tado tal posición.
Luego, másallá de las posicionesque se sustenten y de lasdificultades queseve-
rán utinfra, este debe ser el criterio a seguir y por ende este ese1 fundamento del
cambio de posición sobre el punto. El problema es que, según el momento en que
se decida que una persona ha nacido, el juez deberá optar entre el tipo penal del
aborto o directamente del homicidio, que en algunas ocasiones será el agravado
por elvínculo. Con locual, desdeun puntodevistade política criminal, seoscila, en
algunoscasos,entreninguna punición, cuando el delito imprudentenoestáconsa-
grado, y la máxima quetieneel sistema l e g i ~ l a t i v oCulmina
~~. su argumentación en
cuanto a este parecer, aduciendo queel legisladortiene una deuda con la sociedad
que es la de legislar técnicamente bien, además de hacerlo de acuerdo a sus ideas,
ya que si no hay criteriojurídico, con excepción de algunosgenerales-quetampo-
coson certeros-talescomo lostratadosdederechos humanos, quesobreeste par-
ticular hablan de la protección del niñodesde la concepción, entiende que debees-
59 Bacigalupo, Teoríaypráctica delderechopenal, 2009, p. 987.

Donna, Derecho penal. Parteespecia1.4"ed..201 1, t. l. ps. 38y 39.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tarse a lo que la ley dice al respecto y en tal inteligencia, el Código Civil es lo sufi-
cientementeexplícito-ahoraCódigoCivi1 yComercialdela Nación-demodoque
deacuerdo a la reforma debe recurrirsea lo dispuesto por losarts. 19 y 21 de dicho
catálogo legal -los cuales han sido analizados profusamente utsupra-.
Breglia Arias hace idénticas apreciaciones que Donna, incluso tomando sus pa-
labras, y al respecto comenta que el problema se puede plantear en los siguientes
términos, dada la faltadeuna normativa legal suficiente, esnecesaria una remisión
-
al derecho civil para dar el momento del nacimiento de una persona o el derecho
penal puedeactuar de manera independiente, peroel problema surge porquedes-
deel momentoenqueempiezael niñoa nacer hastaqueestáseparadode la madre
-en el sentido dado por González ~us~'-existeuna zona de alto peligro para el
niño que no queda suficientemente protegido por el delito de aborto, especial-
mentedebidoa lo no tipificación del abortoculposo. Realiza una crítica aduciendo
que estas razones noson suficientes; llevan aqueelfeto, en casode ser muertoden-
tro del vientre de la madre, se considere sujeto pasivo de homicidio, lo que es inad-
misible, por contrariar la naturaleza de las cosas, a más designificar esa postura un
apartamiento de las concepciones sobre el punto del Código Civil, tal como el mis-
mo Donna reconoce62.
Para Buompadreel comienzodel nacimiento se produceen el preciso momento
en que principia el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configu-
rando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida humana indepen-
diente, mientrasqueel límite superior severificará al quedar separada totalmente
del cuerpode la madre independientementedequese produzca el cortedel cordón
umbilical o que seconstaten otrossignosvita1es.A partir deeste momento la muer-
te del niñoconfigurará homicidio63.
Creus y Buompadre siguen la misma corriente que los anteriores juristas men-
cionados y fijan la posición en quea pesar de la derogación de la norma queconte-
nía el infanticidio no cambia la tesitura, puesconsideran el hecho de que el Ilama-
do infanticidio sea un homicidio que puede presentarsedurante el nacimiento in-
dica queesel momento del nacimiento el que delimita el carácter del sujeto pasivo
delabortoodel homicidio. Entonces, lacuestión secentraen sabercuándoestáocu-
rriendoel nacimiento paraque se pueda hablar de homicidio. No han faltado tesis
que se apoyan en algunoscriterioscivilistas, lascualesafirman queese delitosolo se
da cuando ocurre la completa separación del nacido del cuerpo de la madre, inclu-
so con el cortedel cordón umbilical; pero seolvidan que no se requiere quese mate
GonzálezRus,"El homicidioy susformas", en Cursodederechopenalespañol, 1996,t. l. p.

20.
62 Breglia Arias, Homicidiosimple, 2008, p. 55, nota 123.
63 Buompadre, Derecho penal. Parte especial. Zaed., 2003, t. l. p. 74 y 2018, p. 32.
al ya nacido, sino que basta con que se mateal sujeto duranteelnacimiento, por lo
cual la mayor parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como mo-
mentoa partir del cual seestará en presencia de un homicidio, sedacon el "comien-
zodel parto" -Varela-, lo que puedeocurrir con los primerosdoloresque indican
el comienzo del parto natural o cuando faltan esos dolores, con el inicio del proce-
dimientodeprovocaciónartificial deaquelodeextracciónquirúrgicadel feto. Cla-
roestá queestasolución noda lafijezadeseable-en algunoscasosdebedepender
del arbitrio médico-y quizás hubiesesido preferible una configuración típica dis-
tinta-por ejemplo, que tenga en cuenta la posibilidad de actuar autónomamen-
tesobreel cuerpodelavíctimasin operarsobreel de la madre-. Unavezque la per-
sona ha comenzado a nacer ya puede ser sujeto pasivo de homicidio, sin que inte-
resen,comosevió,susdemáscondiciones,nisuconfiguracióndeacuerdocon la nor-
malidad humana, ni sus posibilidades ulteriores devida. Por supuesto que el argu-
mentodogmático expuestosecomplicasisetieneen cuenta la derogación de la nor-
ma legal, pero no parece que la tesis planteada deba ser cambiada64.
Breglia Arias pone énfasis -respecto a la figura del sujeto pasivo-, en que el
hombre sea "nacido", siendo esta la principal exigencia que tiene el Código; el ho-
micidio, en su grave pena, considera que la muertees la supresiónde la vida, quees
"el sustrato biológico de la personalidad" 65.
La honestidad intelectual impone mencionar la posición de la mentada "tesisci-
vilista". Enefecto,sedestacaqueel "otroUenla figuradel homicidioseerigeenele-
mento normativo y como no ha sido descripto por la legislación penal se hace me-
nester recurrir a la civil, específicamente.Al juego armónico de losviejosarts. 70 y
74del CC(ahoraarts. 19 y21, CCCN). El primerodecía: "Desde laconcepciónenel se-
no maternocomienza la existenciade laspersonasyantesde su nacimiento pueden
adquirir algunosderechos, comosi ya hubiesen nacido. Esosderechosquedanirre-
vocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida,
aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre" y el segundo
detallaba: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno mater-
no, serán consideradoscomo si no hubiesen existido".
Los civilistas entienden que para que el nacimiento se tenga por operado se re-
quiere la concurrencia de dos circunstancias: a) que el feto haya sido expelido del
senomaternoy b)queel niño hayasidoseparadodelamadre, loqueequivaleade-
cir que se haya cortado el cordón umbilical. Cuando al tiempo del parto se corta el
cordón umbilical, queda completado el acto de nacimientoy separado el nacido de
su madre. La criatura exhala su primer vagido, con el que hace conocer a los demás
que el nacimiento se ha completado normalmente. Así lo entienden Llambías, Ci-
Creus-Buompadre, Derecho penal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. ps. 10y 11

Breglia Arias, Homicidiosimple. 2008, p.43.
TIPOS DE HOMICIDIOS
fuentesy ArauzCastex, en cambio otro sector de la doctrina noconsidera necesario

que secorte el cordón umbilical -Spota, Rivera, Borda, Orgaz, BUS SO-^^.
Moreno (h)asociaba la cuestión directamentea lasnormascivilesal afirmar que
la cuestión entre nosotrosse encontraba resuelta en el Códigocivil, el que haadop-
tadolosprincipiosque hoy nosecontradicenen ladoctrina. Lapersonaempiezacon
el nacimiento, careciendo del carácter de tal el ser humano que no se ha separado
del seno materno puescarecedevida individual. La personalidad seadquiere por el
nacimientoconvida, no habiendosido nunca personael serauemuereantesdel na-
cimiento puesto que no tuvo vida independiente. Nuestro código Civil resolvía el
puntoen losarts.51,70,71,73,74y75(enlanormativadel CCCN,arts. 51,71,73de-
rogados; el art. 70concuerdacon losarts. 19y 21; losarts.74y 75concuerdancon el
art. 2I)'j7.
AguirreObarrio interpreta quesi sesuprimeel infanticidio, se elimina la pauta
interpretativay la única posibilidades, deaquíen más, sostenerqueese Iímitese ha
corrido y se debeaplicar el criterio civil, es decir, que al sujeto pasivo de homicidio
cuando el ser nació, cuando tienevida independiente, antes habrá aborto y la con-
secuencia esque matar duranteel nacimientoserá un delitodeaborto y no un ho-
micidi~~~.
Se ha desdeñado la posición civil expuesta primeramente por Llambíasal extre-
mo de decirse que si se siguiera ese criterio en el ámbito penal, se llegaría al extre-
mo de no castigar el delito deaborto, ya que la criatura a la que seda muerte, en el
vientre de la madre, no haexistidojamás. Esto lo manifiesta Donnaapoyándoseen
lasatestacionesde Etcheverry.
Yo creo que no debedejar de tomarse en consideración, para determinar el ele-
mento típico normativo del "otro" en el homicidio, a la legislación civil que no so-
lamentese refleja en la adquisición dederechos personales sino que complementa
en muchoscasosa la legislación penal. Por ejemplo, el mismoart. 80, inc. lo, que ha-
bla de los sujetos activos que agravan el homicidio, como el ascendiente, descen-
diente,cónyuge,excónyuge,sedeberecurrirparaun mayorajustetécnicoalosgra-
dos de parentesco que se detallan en el Código Civil y Comercial; lo mismo aconte-
ce con las agravantes del art. 119 del CPcon respecto a los ascendientes, descen-
dientes, afines en línea recta, hermano, tutor, curador y en otrasfiguras agravadas
por ese tipo devínculo desangreo jurídico; en los supuestos de matrimonios ilega-
les cuando existe el impedimento que causa la nulidad absoluta; en el incumpli-
miento de losdeberesde asistencia familiar (art. 138, incs. lo y 2", CP), para definir
66 Rivera, en Código Civil de la RepúblicaArgentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bi-

bliografía. 201 1, t . l. p. 215.
67 Moreno(h), ElCódigoPenalysusantecedentes, 1923.t. III, p.321.
68 Molinario. Losdelitos. aa. porAguirre Obarrio. 1996, t . l. p. 156.
"los medios indispensablespara la subsistencia" y en la consignación de lossujetos
activos de dicho delito, o en el tipo de insolvencia alimentaria fraudulenta (art.
138.3, CP) y en muchosotrosagravantesdedistintasfigurasquesería tedioso enu-
merar.
Sin ir más lejos, el derecho penal no fija por sí mismo el momento en que ocurre
la muerte, hayqueacudira la ley detrasplantedeórganos24.193 paradeterminar-
la (art. 23) y su modificación, una normativa extraña al fuero.
Dichoesto, deboendosar el pensamientosiguiente: considerandoqueelordena-
miento jurídico se erige en una unidad de conceptosque los operadores, en especial
delosserviciosdejusticia,deben interpretarensuconjuntoy nocomocompartimien-
tosestancosen virtud de la gran dispersión normativa que se ha producido en los úl-
timos tiempos y teniendo en cuenta que el sistema jurídico se debe entender como
un todo orgánico y siendo el derecho penal sancionatorio de las ilicitudesconsagra-
dasen otras ramasdel derecho, se debe recurrir a ellas para interpretar el alcancede
la protección
Concretamente se puede decir que el criterio diferenciador entre el aborto y el
homicidio se finca en el mododecometer la acción dedar muertea lacriatura: pues
si se ejecuta a travésde la madreen cuyo seno sealbergabao provocando su expul-
sión antesde serviable, seestaría en presencia de un aborto; en cambio si la acción
ha sido desplegada directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homici-
dio, aun cuando permanezca unidaa su progenitora70.
Nose haceimprescindiblequela persona reúnadeterminadascondiciones,pues
el hecho seconcreta tanto si se mata a un ser bien constituido, como si se lo hace en
perjuiciode uno inviable, siempreque su potencialidad vital funcione naturalmen-
te o pueda mantenerse por mediosartificiales. El que mata a un agónico oa un con-
denado a muerte, comete homicidio. Tampoco resulta trascendente para la confi-
guración del tipoel hechodeque la persona nacidatenga característicasmonstruo-
sas, esto es una cuestión netamente superada.
Así como el comienzo de la vida ha trastocado los cánones tradicionales en vir-
tud de los adelantos científicos, por consiguiente se han suscitado algunas cuestio-
nes de disímiles interpretaciones, por las mismas razones aducidas y por carácter
transitivo, se presenta el mismo conflicto con respecto al fin de lavida humana. Ele-
mentoestequedeterminajustamente laconcreción deldelitode homicidio, demo-
do tal que no es un tema de menortrascendencia.
69 Asi también Prunotto Laborde. en Código Penaly normascomplementarias.Análisisdoc-

trinalyjurisprudencial. Baigún-Zaffaroni (dirs.) -Terragni (coord.), 2"ed.. 2010. t. 3, p. 559.
Figari, De losdelitoscontra la vida e integridadcorporal. Dogmática.Jurisprudencia, 2017,
ps. 55 y 56.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En nuestro Código Penal vigente el tipo básico del homicidio se encuentra acu-
ñado en el art. 79: "Seaplicará reclusiónoprisión deocho a veinticincoaños, alque
matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena".
Esta especie de homicidio se denomina simple por decantación legislativa y se
aplica siempre que a ello no le correspondiere pena mayor por subsunción a otra
norma más específica que prevea circunstancias agravantes o privilegiadas. La ex-
presión "homicidio simple" no ha sido usada por la ley sino quese ha impuesto por
una prácticageneralizada para designar la figura residual del homicidio. Endefini-
tiva, significa matara otra persona, siemprequenoconcurra unacircunstanciaagra-
vanteo atenuante, circunstanciasresultantesdeotrasconductas básicas-abando-
no de persona-, o el que resultare "en ocasión o con motivo" de un robo o un ho-
micidio imprudente-culposo-. Es decir que la definición del homicidio en el Có-
digo Penal argentino no determina una relación subsidiaria, como equivocada-
mente se ha dicho, sino que se expresa en forma negativa; así, el homicidio simple
esla muertedeun hombresinquemedieningunacausadecalificaciónoprivilegio.
Esun homicidioquenoescircunstanciado, comolohaprecisadolajurisprudencia71.
Esteeseltipoconmenosrequisitos,eslafigura básica,debidoaquelaúItimapar-
tede la norma indicaqueseaplicade manera residualcuandonomediarencircuns-
tanciasquecalifiquen,yaseaagravandooatenuandoeldelito,ocuandoporsu mo-
dalidad debaser encuadrado en otrotipo penal.
Soler indica que el último agregado es innecesario ya que tácitamente está en
todas las figuras genéricas de la Parte Especial. "En realidad, la frase resulta justifi-
cadasolamente en consideración a la granvariedad de figurasde homicidio, de ma-
nera queviene a proporcionar una definición negativa del homicidio simple: es la
muertedeun hombresin que medieninguna causade calificación o p r i ~ i l e g i o " ~ ~ .
Aquíse hace referencia al hecho de la muertede un hombrecometida por otro
hombre.
Carmignani definía al homicidio como violenta hominiscaedesab hominiinjus-
tepetrata -la muerte del hombre ocasionada por obra injusta y violenta de otro
hombre-.
Puglia, tal como Carrara, entendían que el homicidio considerado en sentido
másestricto y como delito sedefinecomo "la destrucción del hombre injustamen-
te cometida por otro hombre"73y que convenía agregar la palabra "injusto" a la
" Asítambién Laje Anaya, Elhomicidioyelaborto enladoctrinajudicialargentina, 2003, ps,
105y 106.
72 Soler, Derechopenalargentino, 1970.t. 111, p. 15.
73 Carrara. Programade derechocriminal. Parte especial. 3aed.. 2005, t. III, 5 1087.
definición para que no abarque el homicidio cometido en legítima defensa, la
muertede un hombre por el verdugo, laquese produceen la guerra y otras. Sin em-
bargo, la fórmula "muerte de una persona por otra" nodesconoceesaverdad, pe-
roseñalaqueel tipoofiguradel homicidioconsiste solo en la muertedeun hombre
por otro con prescindencia de la justicia o injusticia del hecho74.
Estonoesnecesariomencionarloyaquetal contingencia, denoserla, noestaría
incluida lafiguraen la ParteEspecialdel Código Penal, lugar donde se tratan losde-
litos que presuponen dolo o culpa en el autor. Por otra parte, cabe agregar aunque
resulteobvio, que la injusticia es la característica de todo delito, de modo tal que al
adjetivardeesaforma cualquiertipode loscontenidosen la ParteEspecialsecaería
en una redundancia pues basta que la ley considere que un determinado modo de
obraresilícitoy locastigue, para que de por sísurjasu
a) Bienjurídico protegido
El Libro Segundo del Código Penal que hace una enumeración de los delitos en
particular comienza su tratamiento en el Título 1, con la designación "Delitos con-
tra las personas", locual está dando la pauta delaescaladevalores, en cuantoa bie-
nes jurídicos protegidos, que el legislador atribuye al individuo en lo concerniente
a su vida e integridad física, pues ello constituye el bien más importante, ya que un
atentado contra ella resulta irreparable pues la vida se erige en la condición nece-
saria para el disfrutede los restantes bienes, como seanticipó utsupra. En efecto, el
derecho a la vida resulta un bien tan trascendente cuya valoración supera las res-
tantes libertades y derechos, tratándose de un atributo inseparable de la persona
humana que condiciona su existencia y trae aparejado su desenvolvimiento espiri-
tual y material. Deesto secolige sin mayor esfuerzoquesin vida no hay libertad ni
posibilidad alguna deejercer los derechos naturales ínsitos a la esencia de la perso-
nalidad ni lagamade posibilidadesdepotestadesreconocidaspor ley p ~ s i t i v a ~ ~ . S i n
vida noexisteel hombre, demodoque no resultaaventuradosostenerqueella, más
que un derecho, constituye unacualidad inseparabledelacondición humana y pre-
supuesto indispensable para su e x i ~ t e n c i a ~ ~ .
No obstante, nuestra legislación defondoalberga un criterioobjetivoquesiste-
matiza la clasificaciónde losdelitossobre la base del bien jurídico lesionado o pues-
t o en peligro por la acción delictuosa, esobservable en esteTítulo que la referencia
74 Nuñez, Manualdederecho penal. Parte especial, 2"ed. act. por Reinaldi. 1999, p. 27.
75 Figari, De losdelitoscontra la vida e integridadcorporal. Dogmática.Jurisprudencia, 2017,
p. 58.
76 En igual sentidoTorres- PazosCrocitto, Elhomicidiosimple. 2016, ps. 39y 40.
77 Badeni, "El derechoconstitucional a la vida", en Elderechoa nacer, 1993, p. 29.
TIPOS DE HOMICIDIOS
noescontra los bienesqueselesionan, sino hacia lostitularesde losmismos, estoes,

las personas. Idéntica situación seadvierte, por ejemplo, en el CapítuloV, delTítulo
VI, destinadoa los "Quebradosy otrosdeudores punibles".
Elcriterioobjetivoquesistematizalaclasificación,tomandoencuentael bienju-
rídico lesionado o amenazado por el delito, es el aceptado por la gran mayoría de
los autores y seguido por los códigos más modernos.
Si bien puede contarse ya un antecedente rudimentario en Las Partidas, doctri-
nariamentefue expuesto por Carrara, para quien es este el sistema más adecuado,
porque se presta a clasificar todas las distintas especies de delitos posibles, puesto
que no puede existir delito sin que haya violación de un derecho; de este modo, sir-
ve de guía en la variedad de derechos ofendidos para distinguir todas las especies
posiblesde delitos. La expresión bienjurídico lesionado o amenazado se ha gene-
ralizado en reemplazo de las palabras derecho tutelado, para significar el criterio
objetivoqueseadoptaen la clasificacióny evitar, al mismotiempo, que laexpresión
pueda ser entendida en el sentido de derechossubjetivos, esdecir, visto el interés o
el bien lesionado en relación con su titular78.
Concretamenteen lo quese ha denominado "Delitoscontra lavida", es induda-
ble que loquese protegeson aquellosconceptos-vida, salud e integridad física-
en toda su extensión, desde su gestación en el seno materno hasta la muerte (pac-
tos internacionales insertos en el art. 75, inc. 22, CN). La Constitución Nacional no
contiene una norma expresa que consagre el derecho a la vida, si bien su reconoci-
mientoyaseencontraba presenteen losantecedentesconstitucionales,sinembar-
go, su fundamento constitucional se encuentra en la cláusula residual del art. 33
donde se establecen los derechos implícitos y no enumerados, pero que nacen del
principiodelasoberaníadel puebloydelaforma republicanadegobierno. "Lasde-
claraciones, derechosygarantíasqueenumerala Constitución noserán entendidos
como negación de otros derechosy garantías no enumerados pero que nacen del
principio de la soberanía delpueblo y de la forma republicana de gobierno". Esta
razón está dada por la sencilla razón apuntada justamente por Vélez Sarsfield,
quien en la Convención sostuvo que "no se pueden enumerar todos los derechos
que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de laso-
beraníadel pueblo". Algunasconstitucionesprovinciales,luegode 1983, en sus re-
formas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Cata-
marca (art. 7'), Jujuy (art. 19, inc. lo), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8'), Río Negro
(art. 16), San Juan (arts. 15 y 22) y Santiago del Estero (art. 18), en tanto que otras
consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal
"desdela~on~e~ción",v.~r.: BuenosAires(art. 12, inc. 1"),~órdoba(arts.4"~ 19, inc.
lo), Formosa (art. 57, Salta (arts. 10 y 17) San Luis (art. 13),Tierra del Fuego (arts. 13
78 Fontán Balestra, Tratadodederecho penal. Parteespecial. 1992, t. IV, p. 27.

y 14)y Tucumán (art. 35,inc. lo).Finalmente, otras cartas provinciales se limitan al
reconocimiento de la vida como derecho implícito, como lo hacen las constitucio-
nes de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 1 l), Chubut (art. 57,Entre Ríos (art. 6'), La
Pampa (art. 27), Misiones (art. 29), Neuquén (art. 13),Santa Cruz (art. 8 ) y Santa Fe
'
(art. 6 9
Ha suscitado cierta controversia el párr. 2" del art. 75,inc. 23,de la CN incorpora-
do por la reforma de 1994 pues en el mismo se dispone: "Dictar un régimen de se-
guridad social especiale integral en protección del niño en situación de desampa-
ro, desde el embarazo hasta la finalización delperíodo de enseñanza elemental, y
dela madreduranteelembarazoyeltiempodelactancia". Se ha criticado dicha re-
dacción puesen lugar de haberseconsagrado ladefensa constitucional del derecho
a lavidadesdelaconcepción, quedó plasmadacomo unagarantíade protección so-
cial a la niñez desamparada al otorgar el Congreso tal atribución. El derecho en
cuestión terminóconformándoseen una experienciade "plan materno -infantilm.
Se habla de la protección del niño "desde el embarazo hasta la finalización del pe-
ríodo de enseñanza elemental" lo cual, con una redacción desafortunada, supone
introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Más
alIádeloanecdótico, loconcretoesqueel término "desdeel embarazo" espocofe-
liz porsu imprecisión porque resulta incongruentecon el derechoa lavidacomode-
rechoimplícitoy con la respectivareglamentaciónde loscódigosdefondo (Código
Civil y Comercialy Código Penal) loscualesconsagrancomo bien jurídico protegido
al nasciturus desde la concepción, tal como lo hacen algunas de las constituciones
provinciales ut supra enumeradas, al igual que los tratados internacionales sobre
derechos humanos, ahora con jerarquía constitucional, que consagran también el
derecho a lavida del n a s c i t ~ r u s ~ ~ .
Retornando la cuestión en trato se puede decir que se crean dos tipos funda-
mentales de delitos; uno consiste en la destrucción de un feto -aborto- y el otro
en ladestruccióndeun hombre-homicidio-.TodaslasfigurasdelCapítulonoson
más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la instigación
al suicidio, que revisten caracteres particulares.
bJ Relación de causalidad
Está claro que la acción del sujeto activo consiste en privar de lavida a un ser hu-
mano, de manera tal que el resultado material tipificado sea la muerte, consi-
guientementesetrata de un delito instantáneo que se consuma en el momento de
producirse aquella.
79 Baigorria -Solar¡,Elderecho a la vida en la Constitución Nacional. (¿Desdela concepcióno

desdeelembarazo?), LL. 1994-E-1167.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Queda descartado el suicidio, el cual no es punible, ya que se trata de la muerte

del autor como tal y no de otra persona, sin perjuicio que la ley castigue la instiga-
ción al mismo (art. 83, CP), figura que se analizará en otro capítulo.
Trátase de un delito de resultado material y entre la acción del agentey la muer-
te de la víctima debe existir una intrínseca relación de causa efecto -relación de
causalidad-que acontecetanto cuando el ataque infligido es normalmente letal
comocuando ha resultadodetal naturalezaal asociarse con circunstanciasque han
contribuido a su causación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la ac-
ción y el resultado. No necesariamente tiene que darse la muerte en forma inme-
diata y a modo decontinuidad al ataquedel autor, pues puede haber entreel acto
homicida y el desenlace un lapso sin que se altere jurídicamente la relación causal.
Transcurrido dicho interregno desde la perpetración del hecho, pero siempre que
la muerte responda a esa razón que establece la relación causal, se estará en pre-
sencia de un homicidio simple debido a que las secuelas, consecuencia de la agre-
sión y lesión subsiguiente, pueden provocar no una muerte inmediata pero sí la
constatación de haberse producido la muerte como consecuencia de la lesión, no
obstanteel tiempo transcurrido, no quita responsabilidad al autor que responderá
por el hecho al determinarse la efectiva muerte del sujeto pasivo, ya que fue el he-
cho provocativo y originado por el agente el quedeterminó la causa eficientede la
muerte. Debe irseab initio, en procura de acreditación de la relación causal, ya que
de esa dependerá en definitiva la certeza del cargo de homicidio simple.
Cuandosesueledescribir un comportamiento a partir de suscaracterísticasobje-
tivas externas, de una forma genérica y sintética, se exige un esfuerzo interpretati-
voa fin de poderdeterminarlosposiblescontenidosconcretosdelaaccióntipica. Es-
te ese1caso en cuestión cuando el art. 79 del CPsanciona con una pena al que mata-
re a otro. Aquí lo evidente es el establecimiento de una pauta de conducta que exi-
geal posible receptor la abstención de llevar acabo conductasque puedan producir
un resultado consistente precisamenteen la muerte de la otra persona. Pero es del
casoque la norma nominada no hace referencia expresaalguna a la acción ni asu re-
lación con el resultado, deallíque esta labor pertenece a la Parte General del dere-
cho penal quedesarrolla ciertas regulacionescomunesa todos lostipos penales.
Es sabido queel principio según el cual a toda causa le sigue un resultado se ro-
tula como principio de causalidady a la relación entredicha causa y el resultado, re-
lación de causalidad. Consiguientemente se hace menester para poder atribuir un
resultado a una persona como consecuencia de su actuar -comisión u omisión-
determinar si entre ellos-acción y resultado-existe relación decausalidad desde
un punto de vista natural para poder determinar la existencia de un nexo jurídico
entre ambos. Este constituye el primer paso destinado para realizar un juicio nor-
mativo en los delitos de resultado. Pero tampoco puede ser aplicado el sentido na-
turalísticodel principiodecausalidad en todoslosdelitosde resultado, puesse pue-
den enunciar supuestosdonde laexplicación de la relación entreacción y resultado
no es de naturaleza causal. Son los supuestos de la denominada causalidad psíqui-
ca o aquellos otros donde la explicación de la producción del resultado se puede
fundamentar en unaexplicación estadísticas0.
Sin entrar a analizar las teorías de la causalidad -teoría de la equivalencia de
condiciones o teoría de la condición, teoría de la causación adecuada o de la ade-
cuación, teoría de la relevanciadela condición, teoría de la condición ajustada a las
leyesde la naturalezayteoría de la imputación objetiva-queen realidad son ma-
teria de análisis, comoya se dijo, de la Parte ~ e n e i a ldebe
, quedar claro que la tipi-
cidad de losdelitoscon resultado de lesión requiere lacomprobacióndequeacción
y resultado se encuentran en una relación tal que sea posiblesostener que el resul-
tadoes producto de laacción. Según Bacigalupo lodecisivo noes la causalidad-en
sentido natural-, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de
acuerdo con los criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad
protectora de bienesjurídicos-imputación objetiva-. En otras palabras: solo una
causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la norma es la que
debetomarseen cuenta para saber si la acción y resultado se encuentran en la rela-
ción en la que es posible sostener queel resultado es producto de la acción8'.
Laexperienciadevida indica queen la producción detodosucesoconfluyesiem-
preuna suma deabundantesfactoreso condicionesque, juntosy soloenvirtud de
tal unión, provocan un determinado resultado. La "causa" no es puescada una de
esas condiciones, que por sí solas habrían sido irrelevantes para la producción del
evento, sino todas ellas tomadas en conjunto. Se trata sin duda de una causalidad
jurídica y no puramentematerial, ya que "el derecho no esuna física de lasacciones
humanas"82.
Por eso se afirma que la causalidad se puede concentrar en dos hipótesis: a) la
lesión inferida por el autor a lavíctima, es eficiente en general para matar; b) la le-
sión inferida soloeseficiente para matar en el caso particular. En el primer supues-
to, la cuestión es simple, la relación causal solo puede negarse en forma excepcio-
nal. En el segundo, la letalidad de la lesión deriva del concurso de condiciones ex-
trañasa ella, peroque, por noconstituir concausas, despliegan una cooperación al
curso causal que ha determinado la conducta del agentes3.
Desdeel puntodevista civil nuestroanteriorCódigoCivi1 hablabade la teoría de
la "causalidad adecuada" partiendo para ello de la "previsibilidad" del resultado.
En el Código Civil y Comercial de la Nación la causalidadadecuada se recepta a par-
80 De la Cuesta Aguado, Tipicidadeimputaciónobjetiva, 1998. p. 123.

Bacigalupo, Lineamientosdela teoría deldelito, 1994, p. 72.
82 Torres- Pazos Crociito, Elhomicidiosimple, 2016, p. 55.
Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1988, t. III, vol. l. p. 25; Creus - Buompa-
dre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007. t. l. p. 9.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tir del art. 1726 y sus consecuencias las contempla el art. 1727; el art. 1728 destaca
que solo se responde por lo previsible-siempreteniendo en cuenta quese está re-
firiendo al aspecto contractual quese pone comoejemplo comparativo para abun-
dar en la explicación de la causalidad-.
Estetema hasidomotivodeconsideraciónrespectoaldelitodehomicidio,si bien

el Código no contiene disposición alguna referida a qué debe entenderse por con-
causay cuál esel efectoquea la misma debeatribuirse.
En realidad setratadesituacionesqueno conforman presupuestos propiosdela
acción sinoqueaparecen comoconcurrentesoauxiliaresy sedirigen a colaborar en
el resultado propuesto actuando en forma complementaria.
Concretamenteen el supuesto del homicidio, como ya se ha explicado en el acá-
piteanterior, se requiere una relación decausalidad entreel acto homicida llevado
a cabo por el sujeto activo y la consecuencia -muerte del sujeto pasivo-, mas en
ciertasocasionesintervienen otros factores o circunstancias que concurren a preci-
pitar el resultado letal, ello da a lugar a la problemática de la concausa, consistente
en un conjunto de hechoso factoresqueen su totalidad contribuyen a producir la
muertea4.
Quien incursiona en estetema en la forma estructurada sobre lasobservaciones
de laciencia médico-legal escarraraespecificando que los peritos médicosadvirtie-
ron que una herida podía haber sido causa única de la muertede un hombre; pero
que, además, la muerte podía haberdependidodeotrascontingencias,lascuales, si
bien no habían sido lascausasdirectasde la muerte, habíansin embargoactuadoso-
bre la herida haciéndola mortal, mientrasque, sin ellas, no hubiesesido mortal. Ad-
virtieron que esa concausa podía nacer avecesde circunstanciasaccidentalessuper-
vinientes a la herida, como la mala curación o demasiado tardíamente suministra-
da, losexcesosdel herido,^ unaenfermedad naturalsuperviniente porlacual seem-
peoraron las condiciones de la herida; y a veces de circunstancias individuales, esto
es, de una condición morbosa o de una anomalía orgánica del herido que hubiese
hecho mortal en él la lesión queen otro no hubierasido. Sobretal observación, cons-
truyeron la división de las heridas mortales en heridas absolutamente letales, acci-
dentalmenteletaleseindividualmenteletales. Las primeras, decía, queno podía re-
caer duda sobreel cuerpodel delitoy sobreel títulode homicidiocuandoconstaba
que de ellas había derivado la muerte. En lassegundas, se consideró que no era jus-
t o tener como responsable al heridor de la muerte ocurrida por un hecho no suyo y
cuando esa accidentalidad no era referibleal mododeobrar de aquel ni seconecta-
Torres - Pazos Crocitto, El homicidio simple, 2016, p. 62.

bacon él, sedecíaque noconcurría laesenciadel hechodel homicidio "ysedebía im-
putar al justiciabledevulnerato y no de occiso". Finalmente, en las últimas, se dis-
tinguió según si la condición morbosa oanormal del herido fueseo no preconocida
por el heridor, al menos, presuntivamente. Si era preconocida, se consideró como
previsible para él la consecuencia letal, "y se le juzgó responsable de occiso"; si no
era preconocida "se lo juzgó responsable solamentedevulnerato"85.
Soleral analizarlasdistintasteoríasreferentesa laacciónseñalaque, para ladoc-
trinade laequivalenciadecondiciones, la relación decausalidad existetodavezque
sin el movimientocorporal no hubiesesucedidoel resultado, esdecir, cuandoel pri-
mero no puedementalmenteeliminarsesin queel resultadodesaparezca (conditio
sine qua non) en su forma concreta y particular. Con tal sistema, queda totalmente
eliminada la concausa. Otras doctrinas llaman concausa a la condición que concu-
rre a la producción del resultado con preponderancia sobre la acción delsujeto. Su
efecto consistirá, pues, en hacer desaparecer la relación de causalidad entre la ac-
tuación voluntaria y el resultado. Para la doctrina de la equivalencia, la concausa es
una condición com~cualquierotra:no predominasobrelasotras; noexcluyeel ne-
xocausal. Así, el nexocausalsubsisteaunquemedienosobrevengan circunstancias
especiales:debilidad delavíctima; incendiodel hospitalen quese internara. La cau-
salidad, según este procedimiento, subsiste siempre que la condición más próxima
-el incendio, la operación imprudente- siga dependiendo de la más remota. Es
manifiesto que tal doctrina extienda la responsabilidad al infinito, pues lascondi-
ciones de los fenómenos se suceden las unasa lasotrasen una serie ilimitada86.
Para la doctrina de la adecuación, en cambio, es admisible que un hecho ante-
rior, concomitante o posterior a la acción del sujeto, haga surgir esasconsecuencias
abnormes, que en el curso ordinario de los hechos análogos no se derivan de la ac-
ción del sujeto. Cuando ello sucede, el nexo causal se dice que ha sido interrumpi-
do. Se destaca pues, como una de las consecuencias más importantes de esta doc-
trina, la admisión de la existencia deconcausas. "Concausase llamará a un fenóme-
no que, al actuar juntamente con la acción del sujeto, lleva a consecuencias que no
corresponden al curso normal y ordinariodelosprocesosdeesetipo". Así, el incen-
dio del hospital es una concausa que interrumpe la relación entre el accidente de
tránsito y la muerte del sujeto. El autor del hecho no debe responder más que a su
obra, esto es de las lesiones, aun cuando, aplicando el método de la eliminación hi-
potética, resultequeen concreto el sujeto no habría muertoen el incendiosi no hu-
biese sido herido. La expresión "concausa" es vivamente atacada por Antolisei
pues, según él, debe hablarsede "relación o c a ~ i o n a l " ~ ~ .
Carrara, Programadederechocriminal.Parteespecial, 3"ed.. 2005, t. 111.5 1089.

86 Soler, Derecho penalargentino, 1970. t. l. p. 269.
Soler, Derecho penalargentino. 1970, t. l. p. 275, nota 28.
excluye la delimputable alagente, siel resultado también seprodujo con arreglo al
curso causalpropio de esta
Posteriormente, en el Manualdederechopenal. Parte EspecialIlamó "concausa
a las condiciones preexistentes-enfermedad padecida al momento del hecho-,
concomitantes -infecciones o agravaciones mortales propias de ciertas lesiones;
complicacionesdebidasa las particularescircunstanciasdel lugar, tiempo u ocasión
del hechoo laomisión deun tratamientoadecuado por partede la propiavíctima-
o supervivientes -riesgos propios de una intervención quirúrgica posterior im-
puesta por la conducta del agenteque hayan cooperado con el curso causal de-
terminado por este. En principio, subsiste la relación causal cualquiera sea el tiem-
potranscurridoentre el hechoy el resultado, salvocuando la ley prevé lo contrario
-la heridaquecausa unaenfermedad cierta o probablementeincurable hace res-
ponder por lesionesgravísimas(art. 91) y no por homicidioaunque mueradespués
de su juzgamiento por aquella causa-
En tanto que Fontán Balestra diceque el Código nocontienedisposiciónalguna
referida a quédebe entenderse por concausa y cuál es el efecto que se le debe atri-
buir. En la Parte General al ocuparsede la relación causal deja sentado su punto de
vista en el sentido de no dar significado a las circunstancias preexistentes, concu-
rrentes o sobrevivientes que coadyuvan a la producción del resultado, puesto que
dentro de la teoría mássimple-equivalencia de lascondiciones-, todas lascondi-
ciones que intervienen directamenteen la producción del resultado son causasg0.
Levene (h) apoyándose en las enseñanzas de Gómez considera que, como en
nuestro Código no se habla de ellas, no existe el problema, ya que precisamente si
bien la concausa tiene influencia, la tiene porque a su vez está el hecho delictuoso
que ha sido necesario para producir el homicidio, ya que si no hubiese hecho delic-
tuoso, la concausa no actuaría. Por otra parte, el autor ha obradocon intencióny ha
hecho todo lo posible para cometer el delito. De modo que no importa que haya o
no concausa, aquel es siempre responsable. No habría entonces eximente de res-
ponsabilidad, nbobstantelbcual si existesetendráen cuenta para disminuir la pe-
na conforme lo dispuesto por losarts.40y 41 del Cpgl.
Puede entenderse por concausas todas las condiciones de un resultado que in-
tegransu procesocausal,aquellascondicionesque, no habiendodependidodel au-
tor, quepusootracondición jurídicamente relevante, tienen tanta preponderancia
-causal-en el proceso, que bloquean la responsabilidad de aquel por el resulta-
do producido, limitando dicha responsabilidad, en todo caso, al resultado que se
Nuñez, Tratado dederechopenal. Parte especial, 1988, t . III,vol. 1, p. 271.

89 Nuñez, Manualde derecho penal. Parte especial, 1999, p. 40.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratadodederecho penal. Parte especial, 2014, t . l. p. 57
91 Levene (h). El delitode homicidio, 3" ed., 1977, p. 43.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Según la teoríadelaadecuación,solo puedeconsiderarsecausade un resultado

aquella condición del mismoque, según laexperiencia,esidónea paraproducirloy,
para saber cuándoesadecuado un comportamiento, hay queteneren cuentatodas
las condiciones existentes en el tiempo de la acción que en aquel momento fuesen
conocidas o cognoscibles por el hombre más prudente, además de aquellas que el
mismo autor conocía. De modo que una previsibilidad objetiva y una diligenciade-
bida seerigían en losdoselementosdeterminantes para precisarjustamentecuán-
do una acción es adecuada para producir un resultado,incluyé~doseasí los com-
portamientosque, aunque condición de un resultado, eran imprevisibles. La crítica
que recaía a esta teoría sefincaba en el hecho de confundir dos órdenes de conoci-
mientodistintos: el ontológicoy el normativo. Conellosequeríaconstruir, deespal-
dasa la ciencia de la naturaleza y a la realidad, un concepto decausa exclusivo para
el ámbito jurídico penal.
Por su parte Nuñez considera que "existe concausa o interferencia de un curso
causal independiente si el resultado proviene de un curso causal cuya génesises in-
dependiente de la condición puesta por el agente. Tales son: a) La condiciónpree-
xistente que desenvuelvesu propio curso causal no desarrollado p o r la acción del
agente. Por consiguiente, no representa una concausa lacondición preexistentecu-
yo proceso causal propio fue incitado por la conducta del autor, que desenvolvió o
apurósu curso; b) La condición concomitantequedesenvuelvesupropiocurso cau-
salconexclusióndelefectocausaldelaconductadelagente. El solo hechode lacon-
comitancia de la conducta inidónea del autor para producir el resultado, con otra
condición, humana o no, que lo produjo, no la convierte en causa deese resultado,
aunque entre ambas exista una relación puramente objetiva de ocasión o motivo.
Una condición deesta especie solo se puedevincular a la responsabilidad por el re-
sultadode la condición concomitante independiente, mediante los principiosde la
participación criminal (comunidad subjetiva del hecho). No constituyen resultados
atribuiblesacondicionesconcomitantesindependientes,ni lasmodalidadesocom-
plicaciones propiasdel curso causal desenvuelto por la conducta del agente; ni las
modalidades o complicaciones del curso causal debidas a las particulares circuns-
tanciasde lugar, tiempo u ocasión en que se desenvolvió el mismo; ni las modalida-
deso complicacionesdel curso causal no evitadas por la omisión de un tratamiento
adecuado del mismo, incluso la conducta inadecuada de la propia víctima; c) La
condición superviviente que no es una secuela del curso causal desenvuelto por la
conducta delagente. Físicamenteno existe razón para poner a cargo de alguien las
consecuencias de un nuevo curso causal que no tiene su génesis en su propia con-
ducta [(cita jurisprudencia en la nota 193)l.Tienen su génesis en la conducta del
agentey, por consiguiente, son secuelasdel cursocausal atribuible a aquel, lascon-
secuenciasde las nuevascondicionesexigidaspor dicho curso causal. La necesidad
de la nueva condición debe apreciarse en el caso concreto, con arreglo a sus parti-
culares circunstancias; d) La simple concurrencia de otro curso causaleficiente no
TIPOS DE HOMICIDIOS
puede considerar -jurídicamente- "causado" por dicho autor, o sea, aquel que
hubiese debido ser considerado si la concausa no hubiese determinado la produc-
ción deotrodistinto. Por ejemplo: el que hirió con su cuchillo aquien, al sercondu-
cido al hospital, muere en el trayecto a causa de un accidente automovilístico, no
responderá deesa muerte, pero síde las lesionesque causó, pese a que, sin duda al-
guna, en el planonatural,dichaslesionesfueron "condición" para que la muertese
produjeseg2.
Desde esta perspectiva la concausa es una sumatoria de circunstancias no atri-
buible~ a la conducta del agente pero auxiliares de la acción misma.
Así se habla de concausas preexistentes al referirse a condiciones insertadas en
el procesocon anterioridad a la que ha puestoel sujeto activo. En estasla importan-
cia que determina o no la responsabilidad por el resultado depende de la medida
de los mecanismos psíquicos que rigen la conducta del autor. En tal sentido, Creus
pone algunos ejemplos: no se podrá dejar de responsabilizar por la muerte del he-
mofílico a quien "quiere" matarlo produciéndole una pequeña herida o al enfer-
mero por la del diabético a quien atiende que, por no ir a buscar otro producto, le
suministra azúcar; en el primer caso, porque el agentequiso poner la herida como
"causa" quefuncionócomotal; en el segundo, porquedebió preverla injerenciade
la condición que él ponía en el proceso causantede la muerte. Acota que no podrá
responsabilizárseloen el casode la muerte del hemofílicoal quequeriendosolo le-
sionarlo, por ejemplo learrancó una uña, desconocía quesufría de tal afección-sin
perjuiciode penarlo porel delitode lesiones-o por la muertedel diabéticoaquien
ignorando laenfermedad, porejemploel anfitrión quele suministraal huéspedali-
mentos azucaradosy le provoca el coma.
En cuantoa las concausas sobrevinientestambién se plantean problemasdifíci-
les de resolver respecto a la determinación de la importancia o preponderancia de
las condiciones puestas de manifiesto y ellas dependerán de las situacionesen que
dichoprocesosedesarrolle.Creustambiénen estoscasosponeejemplos, losqueson
más ilustrativosque cualquier otra descripción: no será lo mismo resolver el caso de
quien causa una pequeña heridaa su antagonista, queotraque infectadolosamen-
te, o por una negligencia de limpieza en donde es atendido por profesionales del
artede curar, queel caso de quien lo deja desangrándose en el medio del monte o
lo lastima con golpes propinados con un alambre aherrumbrado, produciéndole
heridasdegran poder séptico; en el primer caso, esevidentementedifícil responsa-
bilizaralagentepor1amuerte;en losotros,serádifícil no responsabilizarlosporella.
En síntesis, sea queseadopte una concepción causalistaode imputación objeti-
vael tipo del delitode homicidioqueda constituidotanto por laacción dematarco-
mo por el resultado mortal del otro individuo. Es así que, cuando este resultado se
92 Creus, Derechopenal. Partegeneral. Saed.. 2004, p. 169.

produceen forma instantánea ocasi instantánea no representa problemasobstati-
vos para la incriminación del delito, pero frecuentemente en la casuística, las cosas
no se presentan en forma tan lineales pues, como se ha visto, a la acción del sujeto
activosesumanotrosfactoresqueincideno pueden tenerincidenciaatítulodecau-
saocausasen la produccióndel resultadofinal. Deestose haestado hablando.Con-
forme lo expuesto por los autores antes glosados se puede resumir que sin llegar a
soluciones un tanto rígidas, las que obviamente en la práctica suelen traer apareja-
da la injusticia, la causalidadtípica puede estar ausentecuando, si bien la conducta
delagentesepresentacomofactorcausaIdeunresultado-comprendidoenel pro-
ceso como "condición equivalente"- en el curso causal se ha introducido -inter-
puesto- una condición más directamente causal -más próxima al resultado-,
quemantieneaaquellocomo mera condición al interrumpir el camino queella pu-
do haber seguido para convertirseen causa típicag3.
Desdeel puntodevista de la imputación objetiva, ya Larenzconsiderabaquees-
ta describeaquel juicio por el cual determinado hechoaparececomoobra de un su-
jeto, o sea queserá imputable jurídico-penalmenteaquel resultado que pueda ser
considerado como obra del autor, como suyo. De allíqueel objetivo de la imputa-
ción objetiva consistirá en deslindar los eventos accidentales que hayan tenido lu-
gar en el hecho propio de un sujeto. Es así que en el caso de describir a la causa co-
mo un conjunto de condiciones que intervienen en la producción de un resultado,
sededuceen forma dificultosa determinar solamentea una deellascomo la causa
de un suceso y, consecuentemente, de imputarle exclusivamentea ella el resultado
como propio. El juicio meramente causal colapsa como fundamento o base del jui-
cio de imputación. Lo verdaderamente relevante del hecho propio es que emerge
como una realización de la voluntad del sujeto y de esta manera se entiende por
"hecho" tantoa la acción, comoasusconsecuenciasqueelsujeto pudoabarcar por
la voluntad, realizándose por medio de la capacidad de establecer propósitos y di-
rigir el proceso causal hacia un objetivo determinado. "Dado que la voluntad do-
mina los acontecimientos de la naturaleza y los transforma en sus propios hechos,
el 'hecho' resultará una totalidad teleológica y no un mero curso causal ciego don-
deel sujeto noesmásqueel puntode inicio"94.
Así las cosas, la relación del hecho y la voluntad existecuando el suceso es previ-
sible y dominable, con lo que la imputación será "objetiva" ya que esa posibilidad
de prever se medirá conformea un criterio general-objetivo-del hombre inteli-
gente y prudente medio.
En el clásico ejemplo expuesto porvariosautoresen el queA dispara a Bcon in-
tención de matarlo, B solo sufre una lesión leve, luego es trasladado a un hospital
93 Creus, Derechopenal. Parte general, 5"ed., 2004, p. 297.

94 López Iñiguez, Teoría de la imputación objetiva en elderecho penalactual. 1999. p. 54.
TIPOS DE HOMICIDIOS
confinesde procurarlesu curación, noobstante muerea raízde un incendioquese

produceen el establecimiento asistencial, entoncesse estará ante un casode homi-
cidio en gradodetentativa ya que lascircunstanciassobrevinientessontotalmente
ajenas al accionar del autor.
Esasíqueun resultadocausado porel agentesolo puedeserimputadoaltipoob-
jetivo si la conducta de aquel ha creado un peligro para el bien jurídico no abarca-
do por un riesgopermitidoyesepeligrotambiénse ha realizadoenel resultadocon-
creto. En el ejemplo clásico que se menciona más arriba, el autor ha creado cierta-
mente un peligro no permitido, masen el incendiodel hospital no se realiza el peli-
groqueesconsecuenciadel disparo, demanera que noesfactible imputar al autor
el resultadodel homicidioconsumado. Deallíquesedebeexcluir la imputación del
hecho, noobstantequeel agentecrea un peligro parael bienjurídicoprotegido-en
este caso la integridad física-si el resultado se produce al margen de su actividad,
sino soloen conexión con el mismo. Por ello, esa estadía en el hospital no importa el
peligro relevante para lavíctimadeun incendioaccidental en el nosocomioy se nie-
ga la realización del peligro y consecuentemente la imputación del resultado.
Se señala que el dolo exige una previsión del nexo causal y del resultado, cosa
que para el agenteen todo caso se erigirá en acontecimientosfuturosquepueden
preverse pero no conocerse por más que sea la certeza de la previsión y aunque a
posteriorihaya una confirmación absoluta.ApuntaZaffaroni que la previsión de la
causalidades humanamente imposibleexigirla en todossusdetalles por loque hay
que conformarse con su previsión en líneas generales, con una previsión que haya
sido suficiente para otorgar al autor la dirección final del acontecer externo, de lo
queseve privadocuandoestesigue un cursodiferenteoseparadodel previstoaun-
que desemboque en el mismo resultado. De esta manera se llega a la conclusión de
queen loscasosen que la causalidad va másallá o por otro camino que lo progra-
mado por el dolo, loquese interrumpenoesjustamentelacausalidad sinoel dolo,
su previsión correcta: el curso causal se desvía en la forma que habría sido progra-
mado por el autor. Por ello, en el ejemplo en cuestión, la conducta del que le infie-
re el disparo será atípica de homicidio, sin perjuicio de que sea típica de tentativa
de homicidiog5.
En definitiva y cerrandoesteespinoso tema, se debe concluir en que: "Para que
exista una concausa con la muertede la víctima imputable al sujeto activodebe ha-
ber una condición preexistente que desarrolle su propio curso con total indepen-
dencia sobre la actividad del agente. De allí que las concausas no excluyen la rela-
ción de causalidad entre delito y resultado, pero sí la excluyen cuando se trata de
causas extrañasng6.
95 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, 2004, t . III, p. 325.

96 Buján -De Langhe. Tratadodelosdelitos. Delitoscontra laspersonas, 2004, t . l. p. 118.
dJ Tipo subjetivo
Tal cual la fórmula utilizada en el art. 79 del CP, el homicidioes un delito doloso
-dologenérico-quecomprende loselementosdeltipo penal objetivoyqueabar-
ca los medios utilizados, de manera tal que el autor debeconocer que mediante su
acción u omisión -comisión y comisión por omisión para algunos- produce la
muerte de una persona, peroademásdebe haber querido ese resultado, modifica-
ción, aunque más no sea parcial, del mundo exterior. Al tratarse de un delito de re-
sultado material esadmisible la tentativa y todas las formasde participación.
Así las cosas, en el homicidio simple desdeel punto devista subjetivo puede im-
putarse a título de dolo directo, indirecto o eventual. Genéricamente en el homici-
dio se encuentran las tres formas del elemento subjetivo: el dolo -determinación
de lavoluntad hacia el delito-, la culpa-inobservanciasdel deber decuidado en
el desenvolvimientodela propia conducta paraevitar dañosa losterceros-y lapre-
terintención -propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud con produc-
ción de muerte cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar-
la-, de estos dos últimos aspectos se hablará utretro.
En esta progresión de intensidades, en su punto másalto está presente el Ilama-
dodolodirecto, quesedacuandoel sujetoactivoactúaqueriendo un resultadopre-
ciso, determinado, esto es, con el deseo de que suceda aquello en queel delito con-
siste-querer matary matar a una persona-. El autor dirige su acción hacia el deli-
t o cuando la ejecución deeste ese1objeto directodesu intención y esto sucedesi se
tieneel deseodequeelloacontezcaen loqueel delitoconsiste, estoes loqueel au-
tor se ha propuesto, persigue o pretende, aunque no constituya su intención final
o f i n último. Tienen, en una palabra, el propósitode llevara efecto loqueconstitu-
yeel contenido intelectual del dolo, vale decir, el hecho cuya materialidad y signifi-
cación conoce.
En el caso del homicidio, se da cuando su acción persigue la muerte del otro sin
que pueda confundirse con los motivos o móviles determinantes del hecho, pues
ellos constituyen circunstancias calificativas-agravantes o atenuantes-destina-
dasa mensurar la pena (art. 41, CP).
En forma omnicomprensiva se puededecir queen estecaso el autor quiere la tí-
picaviolación del mandato y hacia ella endereza su conducta -quiere el resultado
o la actividad con la queconsuma el delito-.
El doloindirecto seconfigura cuandoel resultadode la acción, aunque noconsti-
tuya el efecto directamente querido por el autor, se le representa como necesaria-
mente ligado a su deseo. Considérasetambién querido todo efecto que el autor se
ha representado como efectoaccesorio ineludible -necesariamente ligado-, aun-
quedicho resultadosea absolutamentecontrario a susdeseos. Por ejemplo, cuando
el agenteejercitasu accióncontra un grupode personasen elcual seencuentra lavíc-
tima elegida empleando a tales fines un medio que necesariamenteha de causar la
muerte deotra u otras personas. Lo que sequiereconcretamentees matar a alguien
TIPOS DE HOMICIDIOS
pero se utilizan mediosy formas de ejecución que producen la muerte de otras per-
sonas, produciéndoseel resultadorequeridoyotrosresultadosnoqueridos, perone-
cesariamente ligados a la originariavoluntad criminosa.
En realidad es un dolo queen el aspectovolitivo tiene la misma naturaleza que
el anterior, soloquese trata de un querer por extensión apoyadoen el conocimien-
t o de la influencia del proceso causal en el mundo exterior. Por ello es preferible la
nomenclatura de la doctrina más moderna, que se refiere al dolo directo, como de-
nominación común, dentrodel cual sedistingueel dolodirectode primer grado, en
el que se da un resultado como fin directamente querido, y el dolo directo de se-
gundogradoodeconsecuencia necesaria,dondeel resultadoesqueridocomocon-
secuencia necesaria del procedimiento elegido para lograr otra finalidad primaria-
mente perseguida.
En cuanto al dolo eventual (bedingter vonatz= dolo condicionado), cabe acla-
rarque hastael nombreofrecealgunasdificultadesporquenoexisteensí, loque es
eventual es la producción del resultado, pero no el dolo en sí. Uno de los principales
conflictosreferentealencasillamientodeldoloeventualesaueelmismohasidovis-
tocomoalgo intermedioentreel dolodirectoy la imprudenciaconscientey, poren-
de, un sector de la doctrina lo incluyecomo una categoría híbrida que hace queen
la mayoría de loscasosresulte problemática su inclusión tantodentrodelosdelitos
dolosos como de los imprudentes. Por ello se ha llegado a considerar que constitu-
ye una tercera forma de imputación, tal como la rocklessnessdel common lawdel
derecho anglosajón consistente en la elección consciente de correr un "riesgo sus-
tancial e inj~stificable"9~.
Se manifiesta que en estesupuesto el autor no tiene la intención directa ni indi-
recta de matar, sinoque le resulta indiferentequelavíctima muerao nocomocon-
secuencia de su obrar; ya que el autor consiente o al menos no rechaza la eventua-
lidad detal. Seconsidera como queridoaquello que el autortomaasu cargocon su
intención, de modo que prever un resultado como posible y ocasionarlo equivalea
querer. Si bien no se ha querido directamente, no se ha dejado tampoco de querer,
puesto que no se ha evitado abarcando las consecuencias no comprendidas en los
fines del agente, pero que en la persecución de estos es posible que se produzcan.
Consecuentemente, la responsabilidad de los actos realizadosen tal sentido sede-
termina por el efecto o las consecuencias producidas -por el daño causado- y si
ese resultado es la muerte, se estará en presencia de un homicidio simple siempre
que se pruebe el dolo.
Gráficamentese ha dicho queen el dolo eventual el agente "seencoge de hom-
bros" anteel resultado que prevécomo probable, pero no reduce la intención de la
97 Donna.Derechopena1. Partegeneral, 2008.t. II, p. 572; DiazPita, Eldoloeventual, 2010, p,

249.
acción que está dirigida a otra meta, noa la del homicidio; sedesinteresa por lo que
pueda ocurrir como consecuencia grave de su obstinación en otro fin queen forma
egoísta ese1que lo mueve o lo inmoviliza.
Existeentre el dolo eventual y laculpaconscienteocon representación una fina
Iíneadedistinciónquesefincaenel aspectovolitivo, locual hadadomuchoque ha-
blar a la doctrina en tal sentido, a tal punto que en los últimos tiempos se ha puesto
en entredicho la tradicional concepción del doloeventual.
Expresa Pérez Barberá queactuar sin representarsedeninguna manera la posible
lesión al bien jurídico importa una imprudencia inconsciente, actuar representándo-
seesa lesión pero confiando en que ella no sucederá importa una imprudencia cons-
ciente. Masestadiferenciaciónnotieneimportancia práctica, porqueparaambascla-
sesde imprudenciael legislador asigna la misma penayexisteun acuerdodoctrinario
en afirmar queentre la imprudencia inconscientey la consciente no hay aprioriuna
diferenciadegravedad en el nivel de laculpabilidad. En cambio, la distinción adquie-
re sentido respecto de la diferenciación entre la forma más general del dolo-even-
-
tual- y la más exigente de la imprudencia -la consciente-, lo que implica que tal
distinción determinará por dónde pasa la diferencia entre el dolo y la imprudencia y
esta determinación síesdeterminanteen la práctica en lo relativoa la punicióng8.
En definitiva,enel doloeventual lodeterminanteesqueelsujeto, apesardecon-
tar seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, opta por alcanzar el fin
perseguido, resignándose, de buena o mala manera, a la eventual realización deun
delito, es decir, se conforma con ello. En la culpa consciente, el sujeto no se repre-
senta seriamente esta posibilidad, ya que confía en un desenlace airoso. No se re-
signaa la producción del resultado sino que, negligentemente, confía en la no rea-
lización del tipo.
Cabe consignar que el dolo desaparece en casos de error de tipo, es decir, cuan-
do el autor cree que, por ejemplo, dispara un arma contra un animal y en realidad
se trata de una persona y si dicho error por la circunstancia del hecho es invencible.
En casodevencibilidad del error, el hechoserá un homicidio imprudente. Siel error
se finca en la persona, el mismo es irrelevante a tenor de los valores en juego, dis-
tinta será la valoración de dicho error en los casos en que el sujeto quiera matar a
otra personay sin embargo mateal padreg9.
e) Medios
Con respecto a los medios la ley sustantiva no hace distinción alguna, de modo
que la utilización delosmismosresuIta indiferente, siemprequeaquellos hayan de-
98 Pérez Barberá, "El delito imprudente", en Leccionesdederecho penal. Partegeneral, Las-

cano (h)-dir.-, 2000, t. II, p. 37.
99 Donna, Derecho penal. Partegeneral, 2008.t. ll, p. 51.
TIPOS DE HOMICIDIOS
terminado la causa de la muerte. La excepción se establece cuando la ley en forma

expresa prevé un medio que agrava la figura, como serían loscasosdel art. 80, incs.
2"y 5"-veneno o medio utilizado insidiosamente y el medio para crear un peligro
común-.
Naturalmente, la problemática de los medios lleva ínsita la cuestión de la ido-
neidad, puescualquier medio puede considerarsetípicoen la ejecución del homici-
dio siemprey cuandoel mismosea idóneo, circunstanciaquedebeapreciarse apos-
teriori, pues puede ocurrir que un medio objetivamente no idóneo pueda hallar
adecuación porespecialescondicionesdehechocuandovaacompaiiadodeunavo-
luntad homicida.
En cuantoa los medios morales-en realidad psíquicos-, pueden considerarse
causalmentetípicoscuandoel autor los maneja como un medio para alcanzar el re-
sultado, o aceptó el riesgo de causarlo al hacer uso de ellos, se da el ejemplo de la
mala noticia al cardíaco, el suscitamiento de situacionesdeterror, etcéteraTo0.Fun-
damentalmente consisteen determinados procedimientosqueejercen sobreel su-
jeto pasivo una acción psíquica. Carrara sostenía que era difícil comprobar el con-
tenido psíquico de la acción y la relación entre este y la muerte. En definitiva lo re-
levante, tal como lo apunta Soler, es que el que cuenta con esa posibilidad y asume
mentalmente el riesgo, causa sin duda y causa dolosamente; es un caso dedominio
mentaldel proceso. Engeneralen ladoctrinaseadmiteestemediocomo idóneo pa-
ra causar la muerte.
En la concreción de una acción destinada a producir, en estecasoel resultado de
la muerte, lavoluntad del agente puedeexteriorizarsetanto medianteun hacerco-
mo en un no hacer. Ello lleva a caracterizar al delito de acción -propiamente di-
cho-o de omisión, clasificación que no tiene quever con losdelitos según sus re-
sultados, aunquesí losdelitosde acción pueden ser de resultado o de simple activi-
dad, es imposible encontrar en nuestro derecho delitos de pura omisión previstos
comodelitosderesultadolOT.
Dicho esto los delitos de acción son aquellos en que la acción típica está descrip-
ta como una conducta activa evidenciada con un "hacer". Pero si lo que se castiga
es el hacer, como contrapartida lo prohibido será también el hacer, por ende, en la
configuración jurídica estosdelitosconstituyen unaviolación y un mandato prohi-
bitivo. Trasladados estos conceptos a la especie, el que comete homicidio, viola el
mandatoqueprohíbe matar.
'O0 Creus-Buompadre,Derechopenal. Parteespecial. 7"ed.,2007,t. l. p. 10; Levene(h), Elde-

litode homicidio, 3"ed.. 1977, p.44; Buompadre, Derechopenal. Parteespecial.2018, p.40; Fellini,
en Código Penalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencia1, Baigún-Zaffaro-
ni (dirs.) -Terragni (coord.), Zaed.. 2010, t . 3, p. 116; Donna, Derechopenal. Partegeneral. 2008. t .
II, p. 49.
'O1 Creus, Derecho penal. Parte general, 5" ed., 2004, p. 174.
Por el contrario, en losdelitosde omisión u omisión propia la acción típica sedes-
cribecomo una conducta pasiva, valedecir, un no hacer. Deello sedesprende lineal-
mente que si lo que se castiga esese no hacer, el mandato quesedesconoceesel que
impone un determinado hacer y el autor desobedece un mandato imperativo. Por
ejemplo, el padreque no presta alimentosa sus hijos menores o incapacitados, des-
conoce el mandato que lo obliga a prestarlos y comete así el delito de "incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar" (ley 13.944). Corrientemente, los deli-
tosdepuraomisión uomisión propiaaparecen legislativamentecomodelitosdesim-
ple conducta d e simple omisión-, en los que la punición atiende al peligro abs-
tractoquela conducta misma importa parael bienjurídico.Asíocurrecon laomisión
deauxiliodel art. 108del CP. En tal sentido hay que tener cuidado de interpretar co-
mo delitos de simple omisión los que, en realidad, son delitos de comisión por omi-
sión: por ejemplo, algunadoctrinaargentina ha parecidopresentaralgunoscasosde
abandono de personas-arts. 106 y 107, CP-como delitosdeomisión, siendo que,
en verdad, la conducta prevista es la de poner "... en peligro la vida o la salud de
otro ...", lo cual podrá hacerse omitiendo cuidados que el agente está obligado a
prestarle, con loqueseecha dever queseestaríaante un delitodecomisión poromi-
sión -excepcionalmente previsto expresamente-y node simple omisión102.
Gran parte de la doctrina'03 alude a los delitos de comisión por omisión o tam-
bién denominados de omisión impropia quevendrían a componer los casos en los
que el derecho espera de ciertos sujetos una determinada conducta que considera
necesaria y útil destinada a impedir una modificación del mundo exterior consti-
tuida por lavulneración de un bien jurídico0 su puesta en peligro, cuyo ataque ha
'O2 Creus, Derechopenal. Partegeneral, 5'ed.. 2004, ps. 175y 176.

lo3 Buompadre,Derechopena1.Parteespecial,2"ed.,2003,t.I,p.102;Creus-Buompadre.De-
rechopenal. Parteespecial, 7"ed..2007. t. l. p. 8; Donna.Derechopena1. Parieespecial,4"ed., 2011,
t. l. p. 24; Breglia Arias-Gauna, Código Penalyleyescomplementarias.Comentado, anotadoycon-
cordado, Ved., 2007, t. l. ps. 731 y 732; Reinaldi -TrucconeBorgogno, "Delitoscontra lavida huma-
na independiente", en~erechopenal.Parteespecial. ~ibrodeeGudio,Balcarce (dir.),4aed., 2014,
t. l. ps. 115 y 116; Fellini, en Código Penalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispru-
dencial, Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), 2"ed.,2010,t.3, p. 114; PrunottoLaborde,en
CódigoPenaly normascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial, Baigún - RaúlZaffa-
roni (dirs.) -Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, p. 573; Estrella -Godoy Lemos. Código Penal. Parte
especial. De losdelitosenpariicular, Zaed., 2007. t. 1, ps. 43 y 44; Parma -Gorra, Código Penal.Ana-
lizado. Concordado.Anotado con referenciasjurisprudenciales, 2018, p. 179; Della Vedova, "Deli-
toscontra las personas", en EstudiosdelasfigurasdeIictivas.Carrera (dir.), 1994. t. 1, ps.29~30;Spro-
viero, Delitosde homicidio, 1996, ps. 58a 60; Figari, Homicidios, 2"ed.. 2004, ps. 56a 58, nota 58; Vi-
Ilada,Delitoscontralaspe~onas,2004, p. 13; Buján-De Langhe, Tratadodelosdelitos. Delitoscon-
tra laspersonas, 2004, t. l. p. 113;Torres- PazosCrocitto, Elhomicidiosimple, 2016, p. 90; Sancinet-
ti, "La relación entre el delito de abandono de persona y el homicidio poromisión", en Jurispru-
dencia decasaciónpenal, Ziffer (dir.), 2009, ps. 262 a 327.
TIPOS DE HOMICIDIOS
sido prohibido, reforzándosedicha previsión con la amenaza de la pena. Es así que

si el sujeto activo de quien se espera dicha conducta de naturaleza impeditiva del
cursocausal, queconduceal resultadoconstitutivodel atentadoal bien jurídico, no
lo realiza, viola el mandato prohibitivo con su omisión lW. El ejemplo más notable y
reiterado por losautoresesel de la madrequemataal hijodejandodeamamantarlo
ya que vulnera el mandato que prohíbe matar omitiendo un hacer al que estaba
obligada y con el cual hubieseimpedido la muertelo50el casode la enfermera que
no suministra el medicamento prescripto al enfermo que cuida, de modo que se
agrava la enfermedad de aquel y con su omisión viola el mandato que prohíbe le-
sionar.
Aquiseestá hablandodeloscasosen queel autorestájurídicamenteobligadoa
actuar, vale decir, aquel que inviste la posición o situación de garante destinada a
preservar el bien mediante un hacer modificatorio de la realidad o impeditivo de
esa modificación. Quien no está obligado por esa situación carece de responsabili-
dad. Tal posición degarantetradicionalmenteseda en loscasosen que dicho cargo
- -
está puesto por la ley o ha sido asumido contractualmente o le es exigida porque el

mismo sujeto ha creado la situación de peligro que puede desarrollarse hasta pro-
ducir el detrimento del bien jurídico.
Por otro lado existe un sector doctrinario que se pronuncia por la inconstitucio-
nalidad de los tipos omisivos impropios no escritoslo6o por la inconveniencia de
adecuarlosa nuestro sistema legislativo actual.
En efecto, esta teoría es sustentada señeramente por Zaffaroni -adhiriéndose
a la argumentación de los otros autores mencionados-y luego por él mismo y sus
'O4 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manualdederecho penal. Partegeneral,2"ed..2010, ps.447a

451.
'O5 GimbernatOrdeig,'~Ladistinciónentredelitospropios(puros)ydelitosimpropiosdeomi-
sión (o de comisión poromisión)", en El derechopenaldelsigloXXI. HomenajealDoctorManuel
RivacobayRivacoba.Zaffaroni (dir.) -Terragni (coord.), 2005. p. 707.
'O6 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manualdederechopenal. Partegeneral,2aed.,2010, ps. 577a
582:Terragni. Tratado dederecho penal. Parteespecial, 2012. t. II, ps. 122 a 125: iaem, Delitoscon-
traslaspersonas. 2000. ps. 102 a 108; idem. Dolo eventualy culpa consciente.Adecuación dela con-
ductaalosrespectivostipospenales, 2009, ps. 125 y 126; idem. "Omisiónimpropiay posición oega-
rante". en Derecho penal. Doctrinasesenciales. Donna (dir.). 2010. t. II. p. 395: Silvestroni. Homici-
dio por omisión. El artículo 106 del Código Penaly la reforma de la ley 24.410, en "Cuadernos de
Doctrinay Jurisprudencia Penal", año II, nros. 1-2.1996. ps. 267 a269; Finocchiaro, Brevesnotasso-
brelosdelitosde homicidioimpropioysuinconstitucionalidadenArgentina, elDial-DC1619; idem,
Sobre la inconstitucionalidad de la comisiónporomkión. elDial-DCl EBO; Aboso, Código Penal de
la RepúblicaArgentina. Comentado, concordado con jurisprudencia^ ps. 452a 453; Santa Eu-
genia, en Código Penal. Comentado yanotado. Parte especial, Arce Aggeo - Báez (dirs.) - Asturias
(coord.), 2013, t. II, ps. 12 a 14; Ravizzoli, La figura deldelito deomisión impropiayla necesariaópti-
ca constitucional. LLBA, 2011-703.
colaboradoresexpresandoque lostipos impropiosdeomisión no están todosescri-
tos por loqueestareadeljuezcompletarlos, individualizandolascaracterísticasde
losautoresconformea los modeloslegalesdelosquese hallan escritos, ergo, losti-
pos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos similares a los tipos cul-
posos. Entonces partiendo de dicha premisa y observando que en los tipos escritos
la posición degaranteestádefinidaen la ley, yaquetodosson delictapropria, se ha-
ce menester delimitarla en los que seconsideran tiposomisivos impropios noescri-
tos. A tales fines se apela a criterios generales que se han introducido legislativa-
mente en algunoscódigosa partir del 5 13 del Código alemán quesirviódemodelo
para el art. 11 del Código Penal español, por citar los más trascendentes, aunque
existen similaresdispositivosen el derechocomparado-en nuestroámbito hubie-
ron algunos proyectos que también contemplaron esta cláusula y otros no, por
ejemplo Proyecto de 1960 (art. 1O); Proyectodecódigo Penal de 1973 (art. 1O); Pro-
yecto de 1979 (art. 1O)-.
En estesistemalegislativo, ademásdeloscriteriosgeneralesparasustituir lasau-
senciasde definicionis.de posición degarante, se establece una equivalencia de la
omisión con lacomisión, esdecir, quesecrea unacláusula deequivalencia, peroa su
vez se introduce correlativamente una cláusula de correspondencia, que conlleva
uncorrectivoalaposicióndegarante, paraloscasosenque,noobstanteella,lacon-
ducta no alcance un contenido de injusto correspondiente al de la tipicidad activa.
Peseaqueen el Códigoargentino noexiste ningunacláusuladeeste tipo, en tér-
minos generales, vía doctrinaria, se ha sostenido una construcción análoga que se
finca en la supuesta necesidad derivadadeconsiderar inadmisibleoescandalosa la
impunidad imaginada de los impropios delitosde omisión no escritoslo7y recono-
cencomofuentede laobligacióndeactuar, para laconstrucciónanalógicadelosti-
pos de los impropios delitos de omisión a la ley, el contrato y la conducta anterior o
precedente del sujeto.
Sintéticamente, a lo antes dicho, se podría decir quetanto la doctrina como la
jurisprudencia penal ubican ciertasfiguras delictivas omisivasen la Parte Especial
-"escritas legalmente"-, dondedeterminadostipos penalesestablecenexpresa-
mente posición de garante. Por ejemplo, por tal motivo, se prefiere hablar de "ti-
pos" omisivosimpropios, yestosasuvezpuedenserescritosy noescritos. Deallíque,
Zaffaroni, Alagia y Slokar consideran con razón que habiendo tipos omisivos im-
propios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general
para elaboraranalógicamente losque no han sidoescritos. Porende, anteesta afir-
mación nosería necesariola incorporación deunacláusulaen la ParteGeneraI, pues
ello sí traería como consecuenciael planteo de la inconstitucionalidad de estos de-
'O7 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manualdederecho penal. Partegeneral,2"ed..2010, ps. 579a

582.
TIPOS DE HOMICIDIOS
litos. Asílascosas,en nuestro derecho positivo, losdelitosdeomisión en general es-

tán clasificados de la siguiente manera: por un lado, aquellos regulados expresa-
menteen la ley, como aquellos que se encuentran fuera de la misma. En la primera,
estarían ubicadasnormalmentelaomisión propiaosimple-porejemploelart. 249
del CP-y la omisión impropia, tipificada en el art.106 del CP; en cambio, en la se-
gunda, donde verdaderamente se encuentra el núcleo del problema de constitu-
cionalidad, solamente estarían ubicados losdelitosdeomisión impropia "noescri-
tos" o "notipificados" loa.
Silvestroni realiza también unacríticaa la doctrina mayoritaria al analizarelart.
106del CPy refierequedicha doctrina sostienelaconstitucionalidad de losdelitos
impropiosde omisión, en esa inteligencia manifiesta que respectodel delito homi-
cidio se consideraconstituciona1 la interpretación queafirmaqueel tipo penal del
art. 79abarca tantoaccionescomo omisionesy la distinción entreestey el art. 106,
párr. 3", se efectúa sobre la base del tipo subjetivo: el art. 79 requiere dolo y el art.
106, doloeventual,culpaosimplementelaocurrenciadel resultadosin ningunaco- -
nexión subjetiva. Eso lo cuestiona porque la premisa de que se parte-que los ele-
mentosdel tipoobjetivodeambosdelitosson losrnisrnos-estotalmentefalsa por
las razonesque invoca: seafirma que noexisten homicidiosomisivostipificadosex-
presamente, porlotantoelart.79incluyelaomisión,y porotrapartequeelart. 106
coincide objetivamente con el art. 79. Entonces, desde su óptica, señala una con-
tradicción: si el art. 106, párr. 3",es un tipo omisivo de homicidio no puede negarse
la existencia de homicidios omisivos expresamente tipificadoslog.Agrega que la
posición de garante solo es un elemento del tipo del art. 106, párr. 3", que la esta-
blece expresamente mientras que en el art. 79 no se la incluye como fundamenta-
dora de la autoría. Asimismo, la inclusión expresa de la misma en el art. 106 prueba
quesi el legislador hubiesequeridoqueesta fuera un requisitodel art. 79, también
la hubiese incluido expresamente. A todo ello menciona disposiciones de los pac-
tos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, incorporada en el art. 75, inc. 22, de la CN, y la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos.
Pessoa estima que estos delitos son inconstitucionales por lesionar el principio
deley previa establecido por la Constitucional Nacional en su art. 18. Elloesasí, desde
nuestro punto de vista, por una razón fundamental: porque los tipos omisivos im-
propiosconstituyen un mecanismo de ampliación del tipo penal. El tipo penal acti-
vo, como hacea su propiaestructura, describecon sentidode prohibiracciones-el
'O8 Reátegui Sánchez, Aspectos histórico-dogmáticos,político-criminalesyde derecho posi-

tivo en elámbito de losdelitosimpropiosde omisión, disponible en www.terragnijurista.com.ar.
'O9 Silvestroni, Homicidio p o r omisión. Elartículo 106del Código Penaly la reforma de la ley
24.410. en "Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", año II, nros. 1-2.1996. ps. 272y 273.
hacer-, no describeomisiones, estas se convierten en materia de prohibición por
vía de los llamadostipos omisivos propios1lo.
En la doctrina alemana, por ejemplo, Stratenwerth desliza algunasobjecionesa
la constitucionalidad de dichosdelitos impropiosde omisión noobstante la cláusu-
la de equivalencia establecida en el 513del Código Penal alemán111.
Creus trata de argumentar que la adopción de la postura mayoritaria noviolen-
ta el principiode legalidad aduciendo que, en síntesis, todo tipodeacción prevéa la
vez un tipode omisión impropia quesedaría en un caso similar al de la culpa, ya que
sería imposible para el legislador prever todos los casos en que una persona puede
encontrarseen posición degaranteobligado aejercer unaespecífica protección del
bien jurídico que transformaría su obligación en punible; se trataría de un procedi-
mientono reñidocon el principio de legalidad, inoperableen losdelitosdeomisión
propios, en losque, por requerirse un resultado, esimprescindiblelatipificación ex-
presa-cerrada-. Explicaqueestaúltima relación noesdeltodoexacta, porquehay
delitosdeomisión en los que el tipo, sin cambiar de naturaleza, requiere la produc-
ción deun resultado-dejarqueseproduzcaalgo-aunquenoseencuentran ejem-
plosen nuestroderecho. De hecholaobjeción precedentedel principiodelegalidad
se rebate cuando la omisión impropia es tratada legalmente como extensión del ti-
po, tal como ocurrió con el Proyecto de 1960 en su art. 10 o cuando excepcional-
mente el legislador lo prevé taxativamente, por ejemplo en ciertos casos de aban-
dono de personas previstosen el art. 106 del CP. Estima que la correcciónjurídica de
lacausalidad permite incluir en ella todacondición "típica" de un resultado, sea es-
ta la de producirlo -cuando no se lo debía producir-o la de no impedirlo -cuan-
dose lodebía impedir-por elloentiendequenoexiste unaviolación del principio
de legalidad en la consideración de la comisión por omisión-en un significadoso-
cialmenteadecuadode la acción de "matar", tanto mata el que quita lavida aotro,
comoel que permitequeseextinga lavida cuando puede impedirlo-112.
Finalmente, Buján y De Langhe, con citadesancinetti, expresan queen losejem-
plosdados por la posición expuesta utsupra sedebe incluir la finalidad del agente
de modo que se podría dar la respuesta de que la omisión en posición de garante
con dolo directode homicidio quedaría regida por el art. 79, en tanto la misma omi-
sión con dolo eventual conduciría al art. 106, aunque noexista ninguna razón teó-
rico-normativa para considerar más grave el ilícito del dolo directo, con relación al
110 Pessoa."Entornoalaconstitucionalidaddelostiposomisivosimpropiosenelderechope-
nal argentino", en Derechopenalyprocesalpenal.Homenajea CarlosAlberto Contreras Gomez.
Buompadre(dir.), 1997, p. 112; Duloup, Teoría deldelito, 1995, p. 177; Righi - Fernández, Derecho
penal. Parte general, 2007, ps. 260 y 261.
11' Stratenwerth. Derecho penal. Parte general. Elhechopunible,trad.de Romero, 1999. ps.
292 y 293.
112 Creus, Derechopenal. Partegeneral, 5aed.,2004. p. 178.
TIPOS DE HOMICIDIOS
del dolo eventua1113.Agregan que el suceso de resultado muerte en el art. 106 del
CPconstituye una condición objetiva de punibilidad que agrava las conductas allí
descriptas, lasque igualmente resultan punibles-aunque en una escala menor-
de no producirse la consecuencia letal. En tanto, diferente es la situación que se le-
gisla en lostiposde homicidio,donde la muertees la finalidad propuestaaalcanzar
por el agente, que de nodarsecircunstanciasajenasa suvoluntad, seaplicará lo dis-
puesto por el art. 42 del CP-tentativa-con remisión al art. 44del CP-escalas pe-
nales relativas a la tentativa-TI4.
Asíquedan expuestaslasdosrespetablesargumentacionessobreesteparticular
y, a criterio del lector, la adopción de una u otra posición. Nunca resulta másopor-
tuna la frase del gran maestro mediterráneo Nuñez quien expresó: "Sería un mal
signo si en medio siglo no hubieranvariado misopiniones" Il5.
Resta agregar un criterioeclécticoqueseadjudicaa Rodríguez Morulloy quetra-
taderecoger loválido de losdoscriteriosquese han propuesto. Consiste en calificar
como omisión impropia en sentido amplio a todas aquellas-tanto si el comporta-
miento pasivoestádescriptoen la ParteEspecialcomosi no-enqueel omitentetie-
ne una especial relación de garantía con el bien jurídico amenazado, reservando el
término de omisión impropia para aquellas-todas tipificadas en la Parte Especial
del Código Penal- en las que el omitente es una persona cualquiera, desvinculada
del interésen peligro, a la queel Código Penal loobliga, si ello le es posible, a reducir
dicho peligro. Mas dentro de la omisión impropia en sentido amplio este tercer cri-
terio propone una ulterior diferenciación: entre la omisión impropia en sentido es-
trictouomisión impropiasin másy laomisión impropiaexpresamentetipificada. Así,
dentro de la primera se debe incluir únicamente a aquellos comportamientos pasi-
vosequivalentesa una acción que no han sido descriptos expresamente por el legis-
lador, porque solo a ellos-y no a las restantesomisiones impropias- les es aplica-
ble ahora el art. 11 del CP-y, anteriormente, la teoría general de la comisión por
omisión-, y porque solo ellos, en consecuencia, son objetos de estudio en la Parte
~~ ~
General. En cambio, a las omisiones impropiasexpresamente tipificadas-y en esto

coinciden con las omisiones propias-, como el legislador ha descripto explícita-
mente sus características, no les es aplicable el art. 11y su estudio esobjeto, en con-
secuencia, no de la ParteGeneral, sino únicamentedelaespecia1116.
113 Sancinetti, Casosdederechopenal, 1986, ps. 239y 240.

114 Bujan- De Langhe, Tratadodelosdelitos. Delitoscontra laspersonas, 2004.t. l. p. 113; Bre-
glia Arias, Homicidiosimple, 2008, ps. 119 y 120;Torres - PazosCrocitto. El homicidiosimple, 2016,
ps.79a91.
Nuñez, Lasdisposicionesgeneralesdel CódigoPenal, 1988, p. 7.
116 RodriguezMouruIlo, LaomisióndeldeberdesocorroenelCódigoPenal, 1966, ps. 77y 78;
Gimbernat Ordeig, Estudiosobreeldelitodeomisión. 2aed., 2013, p. 364.
f) Tentativa
Básicamente se toma en consideración la problemática de la tentativa en el de-

litode homicidio paratratar de hacer una diferenciación con losdelitosde lesiones,
abusodearmasy agresión.
Bien se sabeque la tentativa consiste en el comienzo deejecución de un delito
el cualse frustra por razonesajenasa lavoluntad del autor. Al decir de Novoa Mon-
real la tentativa constituye un dispositivo amplificador del tipo penal, puesabarca
conductas que aún no significan la realización plena de la acción típica117. De esta
forma la tentativa seerige en una figura típica mediante la cual el legislador lleva
acabounaampliacióndelámbitodepunición,a hechosquedeotraformadeberían
permanecer impune^"^. Por ello es factibleafirmar que el instituto de la tentativa
subsume una conducta punible quese halla entre la preparación y la consumación
del ilícito. El problema central de la tentativa es, tan luego, la demarcación del "lí-
mite inferior"; osea, esa difícil distinción entreacto preparatorio y acto detentati-
va, que implica delimitar a partir de cuándo puede darse por configurado el "co-
mienzo de ejecución del delito". Menos problemas dogmáticos presenta, en cam-
bio, la determinación del llamado "límite superior" de la tentativa, conformado
asimismo por la consumación del delito, porque en los delitos de lesión la falta de
realización del resultadotípico permitediagnosticar el caso dedelito imperfecto0
tentadolTg.
En el caso del homicidio el sujeto activo tiene que necesariamente haber co-
menzado a ejecutar la finalidad de matar.
Si bien esto, a simplevista, parece por demássencillo,tal como loseñalacon agu-
deza Terragni, presenta una dificultad bifrontal que expone muy claramente: en
primertérmino,el problemasecircunscribeaquelasmirasdelautorson Iógicamen-
te internas ya que se trata de un dato registrado en su mente que no siempre se ex-
terioriza de modoqueden un ciertoámbitodeseguridad al interpretedel hech0.A
veces, ni siquiera las propiasdeclaracionesdel imputadoson fiables para adjudicar-
lesuno u otro sentido.Tampoco lacapacidad ofensiva del medioempleado propor-
ciona en todos los casos una guía segura para deducir cuál ha sido la intención. Sin
embargo no es posible imputar tentativa de homicidio sin la prueba de la finalidad
de matar, pues esta no se presume en un derecho penal que -como el nuestro-
117 Novoa Monreal, Elprocesodegeneración deldelito: Tentativaydelitoimposible, 1963.

p. 9.
FarreTrepat,Latentativadedelito, 1986, p. 52; Fernández.en CódigoPenalynormascom-
plementarias. Análisis doctrinalyjurisprudencial. Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (coord.). 2"
ed.,2010,t.3,p.110.
119 Fernández, en Código Penaly normascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cial, Baigún -Zaffaroni(dirs.)-Terragni(coord.),2aed.,2010,t.3, p. 111.

TIPOS DE HOMICIDIOS
fundamenta el castigo en la punibilidad. Si esa certeza no seconsigueen el proce-

so, obviamente corresponde hacer jugar el principioindubioproreo, quederivará
el encuadre hacia una figura de pena menor120.
Deallíqueno solamenteante la confiabilidad puesta en duda de losdichosverti-
dos por el mismo imputado, sino incluso, antesu abstención, se hace menester, a los
finesde llevar a cabo una prolija investigación de un hecho concreto, recurrir a todo
elandamiajeprobatoriocircundantequetuvoalgúntipodevinculaciónconeleven-
t o central, caso contrario se podría llegar al extremo de una impunidad alarmante
que conspiraríacontra laseguridadjurídica, si solosequedasecon esedato registra-
do en la mente del autor. Esto también concitaba la preocupación de Levene (h)
cuando especulabasobre la dificultad de la prueba, ya que no era fácil, unavez que
el sujeto hacumplido toda su actividad criminosay noobtieneel resultadodeseado,
es decir, la muerte, poder determinar si en realidad quiso matar, o si tan solo quiso
herir,osi noquisomatar ni herirysítansolointimidaralavíctima.Seencontrabaan-
te el problema deconocer la intención del agentey decía que ese problema se resol-
víageneralmentecon lostérminosen queaquel relatael hecho, poniendoénfasisen
la confesión, aunqueexpresabaquela misma no eraválida si no seajustabaaciertos
parámetros procesales-debetenerseen cuenta quese hablaba del art. 319 del an-
tiguo Código Procesal en Materia Penal-. Agregaba que nuestra ley penal requie-
re la concurrencia del elemento intencional, en cuanto el art. 42 del Código exige
que, para sancionarsela tentativa, el comienzo de la ejecución haya sido efectuado
"... con el fin de cometer un delito determinado ...", no bastando entonces que los
elementos utilizados en el hecho o la actividad del agente sean idóneos para oca-
sionar la muerte. En realidad puede surgir la existencia de la tentativa de homicidio
de una serie de factoreso de circunstancias que rodean al caso, pero la prueba debe
ser concluyente, unívoca. Además tiene importancia el carácter del autor, sus ante-
cedentes en hechosde sangreanteriores, la rivalidad existenteentre víctima y victi-
mario, el arma empleada, la dirección quese le dio, el lugar donde se hirió, la persis-
tencia en el ataque y el número de heridas, datos todosestosque si bien pueden no
valer por sísolos, en conjunto permiten poner de relieve la intención del sujeto. El
problemaesmuy importanteporquedebedistinguirseestehechodelatentativade
lesioneso lesionesconsumadasydeotro delito: el dedisparo de armasT2'.
Pero es menester acordar que, superadas las dificultades probatorias a que se
han hecho alusión -circunstancia, por otra parte, inherente a todos los tipos pe-
nales-, cuando el resultado no se produce o solo es de menor consideración como
por ejemplo la causación de lesiones leves, sí queda como remanente un abuso de
armas,figura de peligro para las personas, cuya función no pareceser otra que la de
120 Terragni, Delitoscontraslaspersonas, 2000,p. 149.

lZ1 Levene (h). Eldelitode homicidio, 3"ed., 1977. ps. 85y 86.
no dejar impunes precisamente los hechosen que los propósitos del autor no han
podidoser plenamente probados.
Lasegundadificultad a la quese hacíaalusión utsupra estácentradaen loscasos
de concurso aparente de leyes, debido a que los delitos cuyastipicidades producen
esacircunstancia sediferencian entresífundamentalmente por el resultado, lo que
en la práctica llevaaqueel hechosea identificado porel resultadoquecausó.Según
Terragni las circunstancias del hecho son las únicas que pueden determinar la in-
tención específica, de modo que si aquellas no ponen de manifiesto a esta, el hecho
no puede juzgarse sino por sus resultados, consiguientemente como la muerte no
tuvo lugar, aparecede manera anómala y residual el abuso de armas.
Cabeconsignarquelatentativaenlostiposderesultado, másalládealgunassin-
gularidades, en realidad se consideren los menos problemáticos pues la materia de
la prohibición está integrada por una conducta y un resultado, vale decir, que tie-
nen dostramosoelementos, de modoquees fácilverificar la tentativa porqueella
se erigeen la presencia de la conducta productora de la finalidad y la ausencia del
resultado. La no problematicidadde la tentati~aenestosti~ossedebea~ue hay un
punto de apoyo importantísimo para el observador: es la presencia del acto pro-
ductor de la finalidad, por ejemplo, el disparo del arma en la acción del homicida y,
lógicamente, la no existencia del resultado típico, por ejemplo, la muerte en el ho-
micidio. Se puede decir que en este tipo de delitos hay una verificación que Pessoa
llama "prácticamenteempirica" de la presencia de una conducta productorade la
finalidad y unaausenciadel resultadomaterial, osea, que hay una interrupción del
proceso causal que va de la conducta al resultado y lo fundamental quedebe reali-
zar el intérprete es desentrañar si la conducta desplegada por el agente puede ser
calificada como acto preparatorio o acto de ejecución y si el acto productor de la fi-
nalidad es inidóneo para producir la misma, se estará en presencia de un delito im-
posibleo una tentativa inidónea122.
Cabeconsignarquela tentativa incluyeel dolodirectoy el eventual, puesno hay
razón para excluirlos123.Por el contrarioesinadmisibleconcebir unatentativa cul-
posa,justamente porqueen losdelitosculposos no se punen conductas por su fina-
lidad delictiva sino por la forma de obtener dicha finalidad -imprudencia, negli-
gencia, impericiae inobsewanciade losreglamentos-.
122 Pessoa, La tentativa. Distinción entre aaospreparatoriosyaaosde ejecución de delitos,

Zaed., 1998, ps. 106 y 107.
123 Fernández.en Código Penaly normascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cial, Baigún-Zaffaroni (dirs.)-Terragni(coord.), 2"ed.. 2010.t. 3, p. 117; Creus, Derechopenal. Par-
tegeneral, 5"ed.. 2004, ps.424~425; Zaffaroni -Alagia -Slokar, Manualdederechopenal. Partege-
neral, 2" ed., 2010, ps. 822 y 823; Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral, Zaed., 1999, p. 292; en
contra, Sancinetti, Casosdederechopenal,1986. p. 781;Tenca. Conferencia "Tentativaydoloeven-
tual". Forodecultura Penal y Criminología. Buenos Aires, 14/9/07.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Basta recordar que se da la tentativa inacabada cuando el sujeto activo no desa-

rrolla latotalidad de laconducta planeada para llegara laconsumación,yaqueesa
planificación se fragmenta o se interrumpe en el comienzo de ejecución por cues-
tionesajenasasuvoluntad. En cambio, en la tentativa acabada el agente ha ejecu-
tado toda conducta que había planeado, no obstante, por motivostambién ajenos
a su voluntad, no logra el resultado típico. El ejemplo que se poneen el primer caso
eselsupuestoenqueelagentedisparasobreelpechodelavíctimaconvoluntad ho-
micida, pero un tercero le desvía el brazo y la dirección del disparo. En el segundo
caso -tentativa acabada-el agenteefectúa un disparo hacia la víctima y esta sal-
va su vida porque, por ejemplo, llevaba puesto un chaleco antibalas. Es preciso se-
ñalar que en nuestra ley no se acuña la distinción entre ambas, por ende, todos los
casos, incluido el delito frustrado, se subsumen regulándose por medio de la fór-
mula contenidaen el art.42 del CP.
Otra singularidad la constituye la tentativa inidónea, también rotulada delito
imposible, inmersa en el art.44, párr. 4", del CPal contemplar una disminución de la
pena y hasta eximir de sanción según el grado de peligrosidad del delincuente. La
tentativa inidónea importa un comportamiento del cual se puede valorar ex ante
su total incapacidad para realizar la conducta típica y eventualmente lograr el re-
sultado.
Se ha cuestionadoel fundamentode la punibilidad del delito imposibledebido
aqueseasociafrecuentementeacriterios peligrosistas, empeceimpera la teoría de
la impresión parafundamentarqueel delito imposible-aun siendocatalogadode
inidóneo- produce una suertede impresión en el ideario popular y por ende se le-
gitima su represión penal.
Fernández señala que se ha dudado de la constitucionalidad del delito imposi-
blecomo hecho punible puestoquevulneraría las previsionesdel art. 19 de la CNy
menciona que ello ha motivado a Zaffaroni a tratar de compatibilizar este art. 44
del CPcon la norma constitucional al pergeñar un concepto restrictivo de la tenta-
tivainidóneaencuantoaqueellaest~ly Quedaatrapadaenelart.44cuandoexan-
te el medio fue idóneo y hubo peligro, pero noobstanteexpostdada la forma muy
inadecuada en que se usó el medio, un grave defecto de este, un accidente del ob-
jeto o una previa neutralización del peligro, sedetermina una imposibilidad abso-
luta d e c ~ n s u m a r l o ' ~ ~ .
124 Fernández, en Código Penaly normascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cial, Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (coord.). 2"ed.. 2010. t. 3, ps. 120 y 121; Zaffaroni - Pieran-
gelli, Da tentativa, en "Revista dasTribunais". 1988. ps. 797y 798.
CAPITULO
II
AGRAVANTES GENÉRICAS APLICABLES
AL HOMICIDIO
Sin duda a través del tiempo las figuras agravadas del homicidio contempladas
en el art. 80, envirtuddedife~entesr~forma~legislativasquese produjeron porra-
zonesde distintoscriteriosde política criminal, han idocambiando. De modo quea
fin de procurar un análisisorgánico resulta adecuado reunirlasa tenor de las razo-
nesen las que se fundamentan las agravaciones.
En tal sentidose pueden distinguir: lasquetoman en cuentaelvínculoqueune
al sujetoactivo con lavíctima (art. 80, incs. lo, 11 y 12); lasqueconsideran el modo
de comisión (art. 80, incs. 2" y 6");las que tienen en cuenta las causas y los motivos
(art. 80, incs. 3", 4" y 7") y las que tienen en cuenta el medio empleado (art. 80, inc.
5"); por la calidad funcional del sujeto pasivo (incs. 8"y 1O) y la del sujetoactivo (inc.
9").
Nuñez, por su parte esgrime otras razones como son: a) los vínculos que me-
dian entre el autor y la víctima; b) ciertos modos de realización del homicidio; c)
determinadas causas o motivos que impulsan al autor y d ) los medios utilizados
por este'.
A las agravantes ut-supra consignadas habría que agregarle lasgenéricascomo
serían las establecidasen losarts. 41 bisy 41 quatercomo así también lo dispuesto
por la ley 24.192-Régimen penal y contravencional para la violencia en losespec-
táculos deportivos - responsabilidad civil-que en su art. 2'establece que cuando
en lascircunstanciasdel art. lo se cometieren delitos previstos en el Libro Segundo,
Título 1, Capítulo 1, arts. 79y 81, inc. 1O, 1etrasa)yb), 84Capítulos 11, IIIyvsiempreque
no resultaren delitosmásseveramente penados, laspenasmínimasy máximasse in-
crementarán en un tercio.
' Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial. 1988.t. III,vol. 1, p. 19.

5 7. CONCEPTO DE LAS AGRAVANTES
Desde losalboresde laciencia penal se han intentado buscar criterioscientíficos
para mensurar la gravedad o importancia de los diferentes delitosy para distinguir
dentrodel mismotipo la relevanciaquetienen conductasque, noobstanteafectar
un mismo bien jurídicamente protegido, son pasiblesde un reprochediferenteen
virtud de lascaracterísticasaueen definitiva se manifiestan en laexteriorización de
la perpetración del hecho ilícito.
Se señalaba antiguamente que en la medida en que la actividad delictual apa-
rezca para el bien público como más gravosa o significativa se hace menester una
proporción adecuada entre el delito y la pena conminativa no atendiendo a una
cuestión meramente matemática sino a una de naturaleza y política criminal. Ello
conllevaaestablecerunaciertaescalade loquese podríadenominar, aldecirde Bec-
caria, "desórdenes" y debe buscarse, en "la malicia de la conducta y la importancia
del bien atacado, un parámetro máso menos general para ello. Pues si no se agra-
varan los delitosde acuerdo a su maldad o daño, los hombres no hallarían un obs-
táculo proporcional paracometer el delito másgrave". Deallí que la medida delos
delitosconsisteeneldañocausado y notanto en la intencióndelquelocomete. Por
eso y desdeel principio, la entidad del dañocausado y el impulso criminal aparecen
comoelementos propiosdela agravación de la conductay son por ello puntodere-
ferencia para la ponderación de la pena2.
Carraraenseñaba que la pena noobtienesu criterio regulador del simplearbitrio
subjetivo del legislador, sino de la cualidad y cantidad del delito, o sea, del daño pa-
decido por el derecho y el peligro corrido por el mismo. De modo que lasagravantes
aparecen como criteriosde medición de la pena y no como partede la conducta des-
critaen el tipo penal.Asídistingueentree1daño inmediatoquecausa tododelitoyel
daño mediato y establece una diferencia entre el denominado patrimonio natural
del hombrequeincluyelos bienesindividualesy el patrimonio políticoquese basaso-
bre la idea y sentimiento de seguridad, es decir, la confianza en la protección estatal
oel correlativocastigo a su quiebra. El daño inmediato puede ser privado0 público y
el mediato se entiende como un daño reflejo que consiste en la intimidación produ-
cidaa la ciudadaníaen general por laconsumación mismadel ilícito, loquevendríaa
denotar una especiedealarma social. Esasíqueel maestro habladecualidad y canti-
dad en los delitos para poder distinguir la diversa sanción atribuible. La cualidad im-
plica algo que permite distinguir un delito de otro; en tanto que la cantidad se finca
en una relación demáso menosentrediversosdelitosvaun de losde un mismo títu-
lo. Por medio de la denominada cantidad natural, la misma tiene relación con el da-
ño inmediato, y consecuentemente la cantidad política se relaciona con el daño me-
diato que causa y, como ya se dijera, afecta a la tranquilidad y seguridad social. Ca-
z Roger, Laalevosía en elCódigoPenalargentino. 1996. p. 30.

TIPOS DE HOMICIDIOS
rraraexplicaque resulta mejorpreferir,comocalificantesdel homicidio,aquellasque

constituyen su cantidad política, adoptando un principio que dice: a paridad deda-
ño inmediato, la cantidad política se mide deacuerdo al daño inmediato.
Señala Roger que en todos estos aspectos no debe olvidarse, a pesar de la obje-
tividad del hecho, que el dolo también aparece como aspecto que se agrava de
acuerdo a un criterio de cantidad, ya que la peligrosidad abarca elementos aními-
co~,de motivación y determinación, capaces de variar el juicio valorativo respecto
deconductasque, aun afectandoun mismo bien, resultan máso menosgravosasse-
gún los casos.
Esta tesis, que en cierta forma pone su acento en la objetividad de las agravan-
t e ~tienesu
, contraposiciónen quienesestiman que la determinanteen la gravedad
del delito emergede lo quedenominan "impulsocriminal del sujeto", fincando tal
proposición en tres puntos, a saber: la utilidad queel sujeto espera del delito, la fa-
cilidad de cometerlo y la esperanza de impunidad.
Sobreel particular, Romagnosiexplicaqueel delitodebeserpenado,con un "con-
tra- impulso^" de igual importancia, gravando asíde manera proporcional la respues-
ta punitiva del ilícito. Esta postura asume que la agravante dependería de un ele-
mentoextrínsecoyextraño-si bien integrado-a lamaterialidaddelaconducta,co-
moesel motivode la misma, aspectoestede naturalezaeventual y soloasignablea la
criminología. Noobstanteello, pareceen cierta forma ineludible reconocer quecier-
toselementossubjetivos necesariamente muestran una mayor peligrosidad en el su-
jeto activo que no puedeser soslayada al momento detomar en consideración la re-
presiónde una conducta disvaliosa. Cabeentoncesvincular la importancia del deber
violado con la gravedad de la conducta exteriorizada en virtud de ello, calificar la fi-
gura penal, sin necesidad de hacer una apreciación detipo meramente moral.
El autor quesecita en la nota define la agravanteespecífica como "un elemen-
todel tipo penal que describeun aspecto deloscomponentesobjetivososubjetivos
de la conducta contemplada y quetienen por función servir de base para modificar
la escala penal dispuesta en el tipo penal básico". Nocomparte lo sostenido por Nu-
ñez, en tanto entiende que losagravantes son elementosaccidentalesde la figura
penal, pues se relacionan simplemente como un medio para determinar el monto
de la pena. Replicaque,conelloseolvidaquelasagravantessonelementoscircuns-
tancialesen el hecho, peroesencialesen tanto partedela descripción de lafiguratí-
pica, a puntotal quesu existencia, en el comportamiento, determina la inclusión de
la misma en un tipo penal u otro, según el caso, deallí la importancia que tiene dis-
tinguir entre agravantes específicasy genéricas. Las primeras encuentran correlato
en la realidad a travésde lascaracterísticasysituación de lossujetosdel delito-ac-
tivo o pasivo-, lascircunstanciasqueenmarcan la conducta, los medios utilizados,
loselementosdel ánimo del autor, la pluralidad de afectación de bienesjurídicosy
la intensidad de la lesión producida. Así, las agravantes específicas muestran una
mayor afectación del bien penalmente protegido, con una intensidad que no solo
se pondera de acuerdo al daño causado al bien jurídico particular que se custodia
en el tipo penal específico, sino también teniendo en cuenta el daño que provoca
ese bien jurídico general que protege todo el sistema penal y que puededefinirse
comoel orden y la tranquilidad social.
Según el pensamiento esbozado por el autor al queseestá haciendoalusión, las
agravantesgenéricasseencuentranen losarts.40y41 del CP, son aplicablesa todos
los delitos y se refieren a pautas conductualesque pueden ser referenciadas a cual-
quier actividad humana reprochada penalmente, en tanto queen las específicasse
advierten facetas o aspectos diferenciados que, "en un tipo", aumentan su puni-
ción por su mayor intensidad en la actividad dolosa desplegada, ya sea esta objeti-
vaosubjetiva.Aquíseagrega un plusalapenalidadysedescribeuntipo penalque,
continuando la figura básica-matar en el homicidio-, le inserta una modalidad
propia que lo hace merecedor de una mayor sanción.
Así las cosas, las agravantesse podrían distinguirentreobjetivasy subjetivas. Las
primeras, se hallan vinculadasa la antijuridicidad y tienen quever con el sujeto pasi-
vo, por ejemplo, la indefensión en la alevosía, o el dolor, por la crueldad del atacan-
teen el ensañamiento-otrosentendían queestaban referidasa la personalidad de
lossujetos, sus motivosy conducta-. Lassegundasse manifiestan en el ámbitode la
culpabilidad, tienen que ver con la personalidad del sujeto activo y su peligrosidad
expresada en el delito- sevinculaban estrechamentecon el daño exterior produ-
cidoo con factoresexteriores-a la inversade loexpuesto. Peroen ciertasocasiones
ambascategoríassehallan tan relacionadasentresíqueseencuentra unadificultad
en diferenciarlas. De allí que se especula que la relación subjetivo-objetiva en una
contraposición gnoseológicaseda en cualquier procesodecognición en el marcode
correspondenciasujeto-mundo circundante. Lo subjetivo y lo objetivo constituyen
una relación imprescindible, un proceso de interacción recíproca3.
5 8. RELACldN CON EL ART. 41 «BIS»

Deconformidad con la ley 25.297 del 2219100se incorporóal Código Penal el art.
41 bisque hacealusión a la agravación de las penasen algunos de losdelitos previs-
tosen la Parte Especial, cuandosecometieran con violencia o intimidación en con-
tra de las personas haciendo uso o empleo de un arma de fuego.
Dicha norma establece que: " ~ u a r ~ d o a l ~ udneol ~ s d e l i t o ~ ~ r e v i s t oeste
s e nCó-
digose cometiera con violencia o intimidación contra laspersonasmediante elem-
pleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se
elevará en un tercio en su mínimo yensumáximo, sin que ésta pueda excederelmá-
ximo legalde la especie depena que corresponda.
Breglia Arias, Homicidiosagravados,2009, ps. 3 y 4; Baigún, Naturaleza de lascircunstan-

ciasagravantes, 1971, ps. 13 y 14; López Bolado, Loshomicidioscalificados, 1975, p. 19.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Este agravante no será aplicable cuando la circunstanciamencionada en ella ya

se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de
que se trate".
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de2014, la Parte General
yconcretamenteen el art. 18 referidoa los "Fundamentos para ladeterminación de
la pena" contenía una agravanteen el pto. 4": "En todos loscasosserán circunstan-
ciasdemáximagravedad (...) b)Lainusitadacrueldaddelmedioutilizadoodelmo-
do de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos contra la vida, la inte-
gridadfísica, la libertad o la integridad y libertad sexual ...".
El ProyectodeReformaalCódigo Penalelaborado por ladenominada "Comisión
Borinsky" 2017118, en el TítuloVIII, "Pautas para la determinación de las penas", en
el art. 40.3 establecía: "Serán evaluadas como circunstancias especialmente agra-
vante~,que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen
atenuantes (...) 39 La utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o
peligrosos, talescomo armasde fuego o explosivos ...".
Es indudable que esta normativavigente tienevinculación, entreotrosdelitos,
con el de homicidio, pues en tal circunstancia en caso de emplearsearma de fuego
la escala penal se eleva en un tercio del mínimo, no asídel máximo pues losveinti-
cinco años son el máximo legal de la especie de pena. Breglia Arias y Gauna ha-
ciendo una interpretación del art. 235-según ley 13.945-y relacionándolo con
el art. 226, párr. 2", consideran que puedeexcederseel máximoanteriormente pre-
visto y no se discutía el topedelosveinticincoañoscomo pena máxima correspon-
diente al delito del art. 79 que reprime el homicidio; el art. 214 que contempla el
delitodetraición, entreotrosartículosdela Parte Especialdel Código, hasta que la
ley 23.077 agregó el art. 227 terque dispuso que: "Elmáximo de la pena estableci-
da para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribu-
ya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional ...". Es una agravan-
t e para todos losdelitosque, sin embargo, no seaplica cuando talescircunstancias
sean elementosconstitutivosocalificantesdeldelitodeauesetrate. El máximo re-
sultante por aplicación de esa norma es, para algunos, la de treinta y siete años y
seis meses aplicables, además del hecho previsto en el citado art. 227 ter, a las si-
tuaciones del concurso real de delitos (art. 55, CP) o a la de cincuenta años que se
obtienenaumentandoa ladeveinticincoañoseldoblecomoloprescribeelart.235
del CPpara losjefesy agentesde la fuerza pública que incurran en losdelitos pre-
vistosen elTítuloX, "Delitoscontra lospoderespúblicosy el orden constitucional",
usando u ostentando las armas y demás materiales ofensivos que se les haya con-
fiado en tal calidad4.
Breglia Arias -Gama, Código Penalyleyescomplementarias.Comentado, anotado ycon.

cordado", Ved., 2007, t. l. p. 409; Reinaldi, Delincuenciaarmada. 3aed., 2006, ps. 258 y 259.
Sobreel particularelSuperiorTribunaldeJusticiadeCórdoba,SalaPenal,en "N.
V. H. sIHomicidio, etc. - Recurso de casación", del 27/8/03 dispuso que: "Al interro-
gante de si es posibleaplicar el art. 41 bisdel CPal delito de homicidio simple, ade-
lantamosnuestrarespuestaafirmativa. Lafigurade homicidiosimplesetratadeun
delitodoloso,laacción típicasindudaexigeviolenciaencontradelavíctimay laalu-
dida figura penal no contieneen forma expresa dentro desu estructura la circuns-
tancia consistenteen el empleo de un arma de fuego. Además, la mentada circuns-
tancia tampoco resulta contemplada porningunadesusfigurascalificadas-agra-
vadaso atenuadas-(arts. 80 y 81, pto. 1, inc. a, CP)". Más recientemente el plena-
rionR., F.A.s/Recursodecasación"5.Resolviópormayoríaque:"Esaplicablelaagra-
vante genérica consagrada en el art. 41 bisdel CPa la figura tipificada en el art. 79
del mismocuerpo legal".
Sin embargo, la presencia del arma de fuego en el homicidio ya había sido pues-
taencrisisdesdeel mismoámbitodeldebate parlamentario, puesel diputadoQuin-
zio expresó: "Vayamosal caso de un homicidioen el queel autor dispone de un ar-
ma de fuego y de un batede béisbol paradar muerte a la infortunadavíctima. Si el
autordejaelarmadefuego, paraevitar laaplicacióndelaagravante,y ledaalavíc-
tima con el batevariosgolpes hasta partirleel cráneo, parececlaro entoncesqueen
este caso no produce un daño mayor quesi le pegara un tiro. Incluso esta forma de
morir puede ser menos dolorosa para la víctima. Si los proyectistas interpretaron
que había algún tipo penal de la Parte Especial 'quejustificaba la incorporación de
la agravante utilización de un arma de fuego', entonces la reforma debería haber-
se incorporado en cada uno delostipos penalesqueaún no tenían una forma agra-
vada por el uso de arma de fuego, y no una norma que incluya a todos los tipos pe-
nalesU6.Pero el senador Agúndezexpresóque la referenciaa las armasdefuegose
debióa unacuestióndeestadísticas. "Algunos preguntaban porqué no incorporá-
bamos a todas las armas. Lo que pasa es que en 1995 el 10% de los delitos se come-
tían con armas blancasy en 1997 subióal 11%"7.
El arma utilizada en este caso tiene su peculiaridad, ya que al tratarsede un ho-
micidiodonde laconsecuenciao resultadoesla muerteesobvioquesedebe estaren
presencia de una verdadera arma de fuego funcionalmente apta para efectuar por
lo menos un disparo, sin que importe el tipo de arma o los proyectiles que utilice8.
CNCP, en pleno, 19/4/13, "R., F. A. s/Recurso de Casación", LL, 2013-C-462.

"Antecedentes Parlamentarios". 2001-A-162.
"Antecedentes Parlamentarios". 2001-A-183.
Reinaldi.Delincuenciaarmada, 3"ed., 2006, p. 244; ídem,¿Esaplicable laagravantegené-
rica delart 41 bis al delito de homicidio (art 79 CP) ya1 de robo calificadopor homicidio (art 165
CP)?, en "Pensamiento Penal y Criminológico", año V. no8-2004; lellin, en Código Penal de la Na-
ción. Comentadoyanotado, D'Alessio(dir.)- Divito(coord.),2"ed.. 2009. t. l. p. 668.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Quedan descartadasdesde luego, lasarmas quearrojan proyectiles no propulsados

porfuego,estoes, una honda, ballesta,cerbatanaoun rifledeairecomprimido. Exis-
ten otras armas queestán comprendidas en el concepto jurídico de armas de fuego
que no lanzan proyectiles y que han sido incluidas por la Convención Interamerica-
na contra la Fabricacióny el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosi-
vosy otrosMateriales Relacionados-ley 25.449, BO, 14/8/01-, laquese aplica prio-
"nada justifica la ausencia de consideración en el estado actual de la tecnología de

otras armas de consecuenciasmas peligrosas y masivas como las nucleares o quími-
cas (toxicas, bacteriológicas, fumígenas o incendiarias)". Reinaldi estima que en el
decr.395175, sección III,seincluyen,entrearmasy municionesdeguerra,armasnoin-
cluidaspor laconvención lnteramericanacitada, talescomoarmasdeguerra: "3.Ar-
mas, materiales y dispositivosde uso prohibido. Entreellos, la munición incendiaria
(inc. e); los proyectilesenvenenados(inc. g); losagresivosquímicosdeefectosletales
y, por decr. 1039189(BO, 12/i189), las armas electrónicasde igualesefectos" 9.
Laagravanteseaplica cuandoel arma de fuegoesempleada comotal, en lacomi-
sión del ilícito, en este caso particular -en el homicidio-, pero no si la misma es ob-
jeto del ilícito como sería el caso de la supresión de la numeración que contempla el
art. 289, inc. 3", ni cuando se penaliza su tenencia, tal el caso de los arts. 189, inc. 2", y
210, inc. 2", d),del CPo laentregaocomercialización ilegítima (art. 189, inc.4", CP) 'O.
La agravante tienesu aplicación cuando el arma en síseempleadeacuerdoa su
destino funcional, ello significa, que se debe esgrimir, apuntar, exhibir o disparar
con el fin intimidatorio o al ejercer violencia, no bastando su portación, ni su utili-
zación como arma contundenteen el casoen cuestión. El requisito de "empleo" de
lasarmasdefuego indica la necesidad parasuadecuacióndelautilizacióndelarma
de fuego en el actodeviolenciao intimidación. Es una disposición expresa en refe-
rencia al medio utilizado, no permitiendo extender su aplicación a casosen loscua-
les el arma es descubierta o secuestrada luego del hecho, sin que se haya al menos
exhibidoen el acto violentoo intimidatorio~~oncretamente, el arma defuegode-
beser utilizada en la comisión del hechoentreel comienzo desu ejecución y su con-
sumación, a los finesdeque se agrave la escala penal. Noseconvalida la agravante
a los momentosanterioreso posteriores, pues nada se estableció en la ley. Cuando
esto ha ocurrido expresamentese lo precisó, tal el caso de laviolenciaen el delitode
robo (art. 164, CP).
Slokar, en Código Penaly normas complementarias.Análisis doctrinal y jurisprudencial.

Zaffaroni (dir.)- De Langhe (coord.), 3"ed.. "Nueva Serie", 2019. t. 2, p. 146; Reinaldi. Delincuencia
armada, 3aed., 2006, ps. 240 y 241.
lo BregliaArias-Gauna,CódigoPenalyleyescomplementarias.Comentado,anotadoycon-
cordado". Ved., 2007. t. l. p. 401.
Se ha dicho al respecto que la agravante no se aplica en los casos de los delitos
culpososdebidoaqueel usodelaviolenciaointimidaciónaque hacealusión la pres-
cripción normativa requieredolo. No obstante se ha dicho que sítendría ajusteen
la estructura de los delitos preterintencionales, donde se enlazan una acción dolo-
sa con un resultado no querido, culposo; por ejemplo, si bien herir en el muslo o en
el pie, a otro, mediante el disparode un arma de fuego de escasocalibre y baja po-
tencia, esconducta apta para causar lesionesy no la muerte del ofendido, si esta úl-
tima tiene lugar, será aplicable la figura prevista en el art. 81, inc. b, homicidio pre-
terintencional, con su escala penal graduada según el art. 41 bis.
Reinaldi entiende que solo es aplicable a los delitos dolosos en base a los ante-
cedentes de la Comisión del Senado, teniendo en cuenta que lo que se ha querido
castigar con laagravanteson losdelitoscometidosmedianteel empleointencional
dearmasde fuego, locual esincompatiblecon laculpal'. Ese1argumento másade-
cuado, teniendoen consideración losobjetivosdel legislador al diseñar esta norma.
Con respectoa laviolencia o la intimidación-visabsoluta y viscompulsiva-, es-
toscondicionantesdeben aulicarse llevadosa cabo contra las uersonasfísicas,aun-
que se trate de sujetos indeterminados. ~n cambio, queda exiluido el daño ;fuer-
zaen lascosasempleandoel arma de fuego. Desde luego que la alternativadevio-
lencia o intimidación se encuentra ínsita en el empleo de armas, trátese defuegoo
no. Pero el párrafo segundo excluye la agravante cuando esta circunstancia men-
cionadaseencuentrecontempladacomounelementoconstitutivoocalificantedel
delito de que se trate, así por ejemplo no resulta aplicable en el caso del delito de
abuso de armas de fuego-art. 104, párrs. lo y 3", CP-.
Esaplicablelaagravante del art.41 bisen el homicidio-art. 79, CP-yaquedes-
deel puntodevistaobjetivocomosubjetivose requiereviolenciaen contrade lavíc-
tima, la que se ejerce, en estecaso, mediante el empleo de un arma de fuego. Mas
esta agravante no se aplica a los homicidios calificados ya que un aumento de la es-
cala penal en un tercio no se compatibiliza con una pena tal como la de reclusión o
prisión perpetua prevista en aquellos, salvo cuando al homicidio calificado por el
vínculo se le impone, en vez de la reclusión o prisión perpetua, la escala del homici-
dio simple por haber mediado -en el caso concreto- circunstancias extraordina-
rias de atenuación -art. 80, último párrafo, CP-.
l1 Reinaldi, Delincuen~iaarmada,3~ed..2006, p. 251; LajeAnaya. Lasarmasdefuegoylosde-

litoscometidosconellas,SJ. 83-2000-8-550; LajeAnaya-Laje Ros, NotasalCódigoPenalargentino.
Reformas.Actualización, 2006, p. 67; Barberá de Riso.Armadefuegoypolitica criminal(suemp1eo.
unenfoquecritico). Elagravamientodentrodelsistema.en"Pensamiento Penal y Criminológico",
añolll. n05-2002,p. 110; lellin,en CódigoPenaldela Nación. Comentadoyanotado, D'Alessio (dir.)
-Divito(coord.), 2"ed., 2009, t. 1, p. 669; Durán - Poggi,Análisisdela ley25.297. Elart 41 bisdelcó-
digo Penalde la Nación, su importancia en la parte generaldel Código ysuincidencia sobre la par-
te especial, DJ, añoXVIII. no14,314102. p. 795.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Así la agravante genérica del uso de arma no se aplicaría en los casos de duelo
(art. 97, CP), duelo irregular (art. 98, CP), abuso de armas (art. 104, CP), el abuso se-
xual (art. 119, párr. 3", inc. d), amenazas con arma (art. 149.a, párr. 27, coacciones
(art. 149.6, inc. 1O), robo (art. 166, inc. 2"), traicióncontra la Nación (art. 214),el aten-
tado al orden constitucional y a la vida democrática y sedición mediante uso de ar-
mas (arts. 226, inc. lo, 229 y concs.) y atentado contra la autoridad (art. 238, inc. 1O).
Noseincluyelaagravanteentratoen latenencia, portacióny elsuministrocontem-
pladosen el art. 189, incs. Z0y4', porquesi bien se hace mención del armade fuego
no concurre con la violencia o intimidación que exige el art. 41 bis. En definitiva, se
aplica a los delitos contemplados en el Código Penal y leyes complementarias y por
aplicación del art. 4' del CP a los delitos especiales cuya comisión no resultare in-
compatiblecon el empleodeviolenciaointimidacióncontralaspersonascon un ar-
ma de fuego.
Reinaldi refiere queteniendo en cuenta que el Código no especifica en ninguno
deesoscasoslaclasedearmasquedebe utilizarsepara la procedenciadel tipo "cla-
ramente" quedan comprendidastodasy comolajurisprudenciaadmitióqueel con-
cepto de "arma" integra el género y "arma de fuego" resulta la especie, no se con-
cibeque la realizacióndel delito agravado por arma defuego, al mismo tiempo, no
resulteagravado por el empleo de "arma" como modo inherente. Aestose leagre-
gaqueentender que procedeuna nuevaagravación lleva aviolar la prohibición de
doble desvaloración que, derivada de la lógica jurídica y expresión del non bis in
idem, establece que si la circunstanciaforma parte de la descripcióntípica en sude-
terminación básica o calificada, no puedeser considerada entre loscriteriosque in-
crementen la pena, pues ya integra el desvalor del injusto que se reprochaT2.
Pero en este aspecto la doctrina no es pacífica, puesse ha afirmado que desde el
canon de máxima taxatividad interpretativaqueobstaculizacualquierinteligencia
extensivadelasnormaspenales,parececorrectosostener laóptica restrictivadeen-
tender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios
tipos penalesy no puede sumarse otra agravación.
En igual sentidose ha afirmado quecuandose recorre el Código Penal seadvier-
te, sin el menor asomodeduda, que losdelitoscalificados por el usodearmas noex-
cluyen las de fuego, que, en realidad, son lasque por sobre las otras, propias o im-
propias, tienen mayor aptitud para ejercer violencia o intimidación sobre lasperso-
nas, mediosqueson, precisamente, losque motivan el agravanteT3.
l2 Reinaldi.Delincuenciaarmada,3"ed.. 2006, p. 241; Slokar, en CódigoPenalynormascom-

plementarias. Análisisdo~rinalyjurisprudencial.Zaffaroni (dir.)-De Langhe (coord.),3"ed.. "Nue-
va Serie". 2019,t. 2, ps. 147y 148.
l3 Ledesmar¿Esaplicable elart 41 bis CP(ley25.297)aldelito de robo con armas del art 166
inc. 2 CP?,JA, 2002-111-769;Raizman,~Esposibleagravardosvecesun delito porelempleo de unar-

ma?Apropósito delart 41 bisCP,JA, 2002-111-774.
Simázentiende directamente queaplicarlaagravantegenéricaen delitoscomo
el previsto en el art. 166, inc. 29 del CP implica violar solapadamente el principio
constitucional del non bisin idem 14.
Finalmente, Soberano ha sostenidoquelaviolencia o intimidación Ilevadasaca-
bomedianteelempleodeunarmadefuegoseencuentrancontempladascomoele-
mento calificantede losdelitos que ha definido como dentro de la zona de penum-
bra-tipos penalesque requieren en su realización de violencia o intimidación en
las personas configuradas a través del uso de armas en sentido lato- y, por tal ra-
zón, el aumento de pena introducido por el art. 41 bisno puede aplicarsea ellos15.
Tres Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal se han expedido en el senti-
dodequenoeslegal laaplicación de laagravantegenérica previstaen la normadel
art.41 bisen aquellosdelitosque ya conllevan comoagravante especial el empleo
de "armas" en lascausas " M ~ l i n a " ~ "Garay"17y
~, "Aldera"18.
Se le han hecho duras críticas a la incorporación de esta agravante genérica dis-
puesta por la ley 25.297 que según el senador Agúndez tuvo como fundamento la
imposibilidad de modificar delito por delitolg, así por ejemplo, Simáz manifestó
que bastabacon observar IosAntecedentes Parlamentariosdel proyectodeesta ley
para darse cuenta de lo descabellado de la reforma y añadeque la agravante solo
podría aplicarsea loscasosen que nose encuentreel arma-seao nodefuego-co-
mo elemento constitutivo -art. 104, CP-o calificante de la figura especial -art.
166, inc. 2",CP-, y además en cualquier delito de la Parte Especial que se cometa
conviolenciao intimidación contra las personas, medianteel empleodeun armade
fuego. De locual sedesprendeque noessuficiente laperpetracióndeldelitoconun
armadefuego, sinoquetambién esnecesarioqueenel momentoconsumativodel
mismo se la emplee mediante violencia o intimidación contra las personas. Si al-
guien mata a otro con un arma defuego,perse no funciona la agravante, pues es
necesario queel agente haya utilizado el arma intimidandoantesa l a ~ í c t i m a ~ ~ .
l4 Simáz.Algunasreflexionessobreelartículo41 bisdelCódigoPenalargentino.Agravación
genérica 4 no tanto-porelempleo dearmasde fuego, DI, 2002-3-151.
l5 Soberano, Elart 41 bisdelCPo la venganza delprincipio de legalidad, en "Nueva Doctri-
na Penal", no2002-A, p. 233 y siguientes.
l6 CNCP, Sala 1,1615102. "Molina, Mariano Andrés s1Recuso de casación", causa no3955. reg.
no5040,en"Fallosde la Casación Penal", año 111, n04, 2003, p. 245.
l7 CNCP,Sala 11,1016/02, "Caray, MarcosJhonatan dRecurso decasación", causa n03811, reg.
n04973,en"Fallosde la Casación Penal". año III. n04, 2003, p. 305.
la CNCP, Sala IV, 3019102. "Aldera, Yamil iRecurso de casación", causa no3170. reg. n04302,
en"Fallosde la Casación Penal", año lll, n"4.2003, p. 569.
l9 "Antecedentes Parlamentarios". LL, 2001-A-l83y siguientes
20 Simáz.Algunasreflexionessobreelartículo41 bisdelCódigoPenalargentino.Agravación
genérica -o n o tanto-porelempleo dearmasde fuego. DJ, 2002-3-151.
TIPOS DE HOMICIDIOS
También Garibaldi consideróquese había hecho una pésima legislación ycalifi-

có la agravantegenéricacomodesconcertante21y Ledesma latildócomo unode los
tantosengendrosquese introdujoen el Código Penal, recomendandoal legislador
penal que no se sancionen leyes reformadoras que dejan de lado la sistemática del
catálogodefondoen ancasdecontingenciasmomentáneas, reclamosde laopinión
públicaocampaña p ~ b l i c i t a r i a ~ ~ .
Raizman, por su parte, afirmóque: "ladeficitaria técnica legislativa con que, fi-
nalmente, se inaterializó el dispositivo legal, hizo que, en derredor de la norma en
cuestión, la jurisprudencia y la doctrina abrigasen interpretaciones d i ~ í m i l e s " ~ ~ .
Gualda, Iuegodeefectuar un extensoanálisisde los principioscontenidosen los
arts. 18y 19denuestraCN,adviertequelaleyquenosocupaesinconstitucionalpues
viola flagrantemente el principio de legalidad -nullum crimen, nullapoena, sine
praevia legepenali-en razón dequedicha norma no precisa los hechos punibles
-tipo ofigura delictiva-y las penascorrespondientes; agregando queen esteca-
so se ha desconocido la existencia deescalas penales racionalesen un derecho pe-
nal d e ~ u l p a b i l i d a d ~ ~ .
BarberádeRisoconsignóquenosurgequelareforma hayatenidoenmiraelfun-
cionamiento sistemático de las normas, de tal suerte que se calificarán delitos que
los legisladores notuvieron en su menteagravar, por esa razón y otrasque desarro-
Ilóensu artículodoctrinarioconcluyódiciendoque: "el caminoal infiernoestáem-
pedrado de buenas intenciones. Pero las buenas intenciones no son fundamentos
científicosde un enfoque político criminal" 25.
Finalmente, Slokar entiende que el resultado legislativo más parece el deficita-
rioproductodeunacriminalización desorientada en el afán banalizadordenorma
penal, y la consecuencia del desorden y la falta deexplicación en la quese traducen
los acuerdos y concesiones recíprocas propias de los ámbitos parlamentarios. "La
elevada cuota de irresponsabilidad que se pone en manifiesto en el debate del Se-
nado, donde recurrentemente reclama pacienciay se invita a los legisladoresa que
permanezcan en sus bancas para integrar el quorum y escuchar a los oradores, dis-
ta de una seria discusión democrática. A este respecto como solo cabe señalar en-
21 GaribaIdi,Algo mássobre participación ydolo eventual. La desconcertanteagravante ge-

néricadelart 41 bisdelCP, LL, 2002-E-514.
22 Ledesma,iEsaplicable elart 41 bis CP(ley25.297)aldelito de robo con armas del art 166
inc. 2 CP?,JA,2002-111-769.
23 Raizman, ¿Es posible agravar dos veces un delito por el empleo de un arma?A propósito
delart 41 bisCP,lA, 2002-111-774.

24 Gualda, Elartículo41 bisdelcódigo Penal, DJ, ejemplarno36, del419102, p.4y siguientes.
25 Barberá de Riso, Arma de fuegoypolítica criminal (suempleo, un enfoquecrítico). Elagra-
vamiento dentro delsistema, en "Pensamiento Penal y Criminológico". año I I I . no 5-2002, p. 117.
toncesqueelprincipio delimitación máxima dela respuestacontingente indica que
cuando las reformas legales punitivas se establezcansin amplio debate, consulta y
elaboración responsable, es deber de las agencias jurídicas extremar el celo en el
análisisy critica limitativa del texto
En IaopinióndeReinaldi lacrítica laestima un tantoexageradaaunque pudo ha-
berse legislado mejor puescuando se la considera violatoria del principio de legali-
dad, queexige una lexcerta, no se repara que al incorporarse una agravantegené-
-
rica se exiqe un doble encuadramiento típico +I previsto en el delito compatible
con una comisión violenta o intimidatoria mediante el empleo de un arma defue-
go- y precisa la escala penal -la contemplada para ese delito más un tercio en su
mínimo y en su máximo- ya se satisfacen las exigencias de aquel principio o cuan-
doseafirmaquela escala penal másgravosaa laqueconduceelart.41 bisvaencon-
tra del principio de igualdad que manda a dar igual trato a quienesseencuentran
en igualdades de condicionesy estas sedan entre todos losque delinquen emple-
ando armas de fuego que, por el mayor poder vulnerante que tienen, merecen un
castigo mássevero. Losque noestán en igualsituaciónson losqueno recurrenal uso
deun armadefuego para delinquir, aunqueempleen otrosdotadostambién depo-
dervulnerantee intimidante que no son aquellosen los que, por su alarmanteau-
ge, reparó el legislador. Continúa observando el autor cordobés que la nueva nor-
ma -se dice-afecta el principio de razonabilidad de las penas por el aumento en
un mínimo y en un máximo detodas las escalas penales, resultante de la aplicación
de la cuestionada agravante genérica, no guarda siempre proporción con la grave-
daddeldelitocometido. Sinembargo, se respaldaen Roxin, quien refierequeelau-
mento de las escalas penales busca poner freno al alarmante auge de la delincuen-
cia armada para reforzar la preservaciónen la sociedad devaliosos bienesjurídicos,
fundamentalmente, la vida e integridad física que aquella ataca, de modo que al
tiempo que brinda másseguridad al delincuenteanula las posibilidadesdefensivas
de susvíctimas. La aplicación de las pautas mensurativas de la pena posibilitará fi-
jarla en la medida justa que corresponda a cada uno, por ende no comparte los re-
prochesquealagravantegenéricase haformulado.Culmina reflexionandoque hu-
biesesido preferible establecer un aumento de la escala penal en un tercio del mí-
nimoydel máximoparacadadelito,comoseríael casode robocalificadoporelem-
pleo de armas27.
La agravantetambién esaplicable a la tentativa de modo tal queen base a ello
debe reducirse la escala penal en razón del conato, pero por otra parte debe au-
26 Slokar, en Código Penaly normas complementarias.Análisis doctrinal yjurisprudencial.

Zaffaroni (dir.)- De Langhe(coord.), 3"ed.. "Nueva Serie", 2019. t. 2. p. 146; Reinaldi, Delincuencia
armada, 3aed., 2006, p. 146
27 Reinaldi. Delincuencia armada. 3"ed.. 2006, ps. 229y 230.
TIPOS DE HOMICIDIOS
mentarse por la agravante en cuestión, es decir, que no solo se aplica el art. 42 en

función del art. 79, sinodos normas más: el art.41 bisy el art. 44, todosdel CP. Sobre
este particular advierte Laje Anaya que el intérprete se encontrará con que al mis-
motiempodeberáaumentar laescala penal segúnel art.41 bisy, por el otro, dismi-
nuirla penaconforme lodisponeelart.44. Deallíquerazonaque, paraquienessos-
tienen que a la escala penal de la tentativa hay que quitarle un tercio del mínimo y
quitarlela mitad del máximo, en la hipótesisdel homicidiosimpletentado, el míni-
mo de ocho años queda convertido en cinco años y fracción de meses, y el máximo,
de doce años y fracción de meses. Pero como de acuerdo al art. 41 bisa esa tentati-
va de homicidio cometida con arma de fuego hay queaumentarle un tercio del mí-
nimo y un tercio del máximo, de maneraquelasnuevasescalasserán lassiguientes:
el mínimodecincoañosyfracciónseconvertiráen un mínimodeseisañosyfracción
de meses de prisión; en tanto el máximo, en vez de ser de doce años y fracción, se
convertirá en dieciséisaños yfracción de meses, resultado quese obtiene por el he-
cho de sumarlecuatro años a los doce, que es el tercio que corresponde aumentar
según el art. 41 bis. En definitiva, la tentativa del homicidio tendrá un mínimo de
seisañosyun máximodedieciséisañosdeprisión.Seadviertequelatentativadeun
homicidio simple será más severamente penada que la tentativa de un homicidio
calificado, porquedeacuerdoalart.44esta última nose puede castigar en su máxi-
mo, sino hasta con quince añosde prisión. Entendiendoque para subsanar esta in-
congruencia y teniendo en cuenta que el art. 44 no habla de escalas sino de la pena
y la diferencia que hay entre la estructura del art. 46 y la del 44, la presencia del art.
41 bis es, en estos asuntos, de muy relativa importancia porque si esa tentativa de
homicidio cometida con arma de fuego se hubiese consumado y la pena a imponer
fuera, por ejemplo, de nueveañosde prisión, se procederíaa obtener una nueva es-
cala establecida en cuatro años y fracción y seis años de prisión y para dar cumpli-
miento con lo que exige el art. 41 bisse procedería a aumentar, en números redon-
dos un añoa loscuatro queconstituyen el mínimoy dosa los seisque constituyen el
máximo, de allíqueen función a la nueva agravante se obtendría una escala de ese
homicidiosimpletentadomedianteelusodearmadefuego,encincoañosensu mí-
nimoy en ochoañosen su máximo28.Seaceptaríacomoadecuada la interpretación
que emerge del vocablo "pena" que es al que hace referencia el art. 44 y se efec-
tuaría, de conformidad al art.41 bis, un procesodequitasy aumentos. Esdecir, si ese
homicidio tentado se hubieseconsumado, la pena para ese homicidio hubiesesido
que se le quitará un tercio, y se le quitará la mitad, de modoque formada la escala a
la misma se leaumentará un tercioal mínimoy un tercio al máximo.
También se plantea una cuestión un tanto incongruente si secomete un homici-
dio con arma de fuego, concurriendo una circunstancia atenuante-emoción vio-
28 Laje Anaya, Estudiosdederechopenal, 2001, t. l. ps. 231 y 232.

lenta o una circunstanciaextraordinaria de atenuación- la escala penal aumenta-
rá según el art. 41 bis, de modo que la pena de un tipo atenuado puede resultar la
misma a la reservada para el tipo básico y si se comete un delito imposible por ini-
doneidad delarmadefuegoqueelautor cree, erróneamente, queesaptayestácar-
gada, la pena será igual a la de la tentativa siendoqueel castigo deesta se funda en
el peligro real y efectivo corrido por el bien protegido, derivado del empleo de un
medio idóneo, cuando ese peligro no existe en el delito imposible, precisamente
porqueel medionoesidóneoaunqueelautorcrealocontrario.Aunque,señalaRei-
naldi queesta última "incongruencia" aludida no esconsecuenciadel aumentode
un terciode un mínimoy del máximo por el empleodeun arma defuegodispuesta
por el art.41 bis, sinodel criterioadoptado por loslegisladoresal sancionar en el Có-
digooriginario la normadel art. 44, §429.
Finalmente, se puede dar una confluencia de figuras, pues si el arma de fuego
utilizada setrata de una de guerra y nosetiene la debidaautorización, loqueacon-
tece igualmentecon el arma de uso civil, habrá un concurso ideal entreel delitoco-
metido con el arma de fuego y la tenencia ilegítima o portación también ilegítima
del arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -art. 189 bis, inc. 2"-,
siempre y cuando no se pruebe una tenencia o portación independiente anterior o
posterior al hecho, o cuando la figura penal no prevé el uso de armas, casos en los
queconcurrirán en forma real. Ahora bien, si la figura prevéespecíficamenteel uso
de armas, la portación puede resultar absorbida por la agravante y en algunos ca-
sos el delito de portación puede no concurrir -delito cometido en el lugar en que
está el arma, o en el domicilio del autor-.
La crítica que mayormente se hace con respecto a este tipo de reformases lafal-
ta decoherenciasistemática, al respectosediceque últimamentese hablade un de-
recho de cuantificación penal referido especialmente por Zaffaroni quien expresa
quequizáslacuantificación penal esel capítulo más interesante de la psicologíaju-
dicial, pero lomástremendoesquesedebeconfesar quesetratadel campomásar-
bitrario en el ámbito de nuestra práctica tribunalicia y, por consiguiente una fuen-
te tremenda de inseguridad jurídica30; también se menciona el pensamiento de
Hippel respecto a quetodas las reglasdecuantificación de pena no pueden ser más
que tablasejemplificativas, agregando que la cuantificación de pena portabulado
mecánico esal menos imposible y crea el embuste de un criterioobjetivo3'.
29 Reinaldi, Delincuenciaarmada, 3"ed.. 2006, p. 266; Laje Anaya, Elart 41 bisdel CPyelde-
lito imposible,V.84-2001-A-321.
30 Imahorn, El nuevo art 41 bisdel Código Penal. Un cambio sustancialen elsistema de gra-
duación de la pena, LL, 2001-A-917.

31 von Hippel, Gefahrurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis Gebun-
dene Ausgabe, 2014.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Si bien la sociedad reclama respuestasy los legisladores solo responden con me-
didas de tipo represivas, tales como aumentos de pena, ello no alcanza pues es sa-
bido que la amenaza penal, conminada en forma abstracta, no disuade conductas
agresivas, tales como las que se examinan. Es menester trabajar en otros tipos de
mediosalternativosdecontención reforzándose la tarea de prevención y que no to-
do pase por lavíafacilista y demagógica de imponer parchesal Código Penal que lo
único que hacen es desvirtuar su armonía creándosede esta manera desproporcio-
nesen las penasen consonancia con sus bienes jurídicamente protegidos.
Diversasvocessehan pronunciado por la inconstitucionalidad deestaagravante,
aguisa de ejemplose puede mencionar lodicho por Barberáde Risoadvirtiendoque
la agravante que prevé el art. 41 bis es reiterativa y sobreabundante respecto de lo
que previsto en el art.41 del CP, puesen este últimocaso el juezdebetener en cuen-
ta los medios empleados para ejecutar el delito a los efectos de graduar la pena, de
modo queaquella norma resultaríacontrariaalesquemadepersecuciónde losdeli-
tos derivado de los arts. 18 y 19 de la CN32.Concordando con dicha argumentación
endoso la misma remitiéndomein extenso a PazosCro~itto~~.
5 9. RELACldN CON EL ART. 41 «QUATER»

La ley25.767, sancionadael6deagostode2003, promulgadael 29del mismomes
y año y publicada en el Boletín Oficial el lo
de septiembrede2003, incorpora el art.
41 quater que dispone: "Cuando alguno de los delitosprevistos en este Código sea
cometido con la intervención de menoresde dieciocho añosde edad, la escala penal
correspondientese incrementará en un tercio delmínimo y delmáximo, respecto de
losmayoresque hubierenparticipado en elmismo".
El Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014en el art. 18.3 esta-
blecía: "Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad: (...) h) Valerse
de un menor decatorce añoso de una persona incapaz ...".
El ProyectodeReformaalCódigo Penal elaborado por ladenominada "Comisión
Borinsky" 2017118en el art. 40.3 disponía: "Serán evaluadascomo circunstanciases-
pecialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si
noconcurriesenatenuantes:(...) 6")La intervención deuna persona menordeedad
u otra personavulnerable".
Ya se ha podido observar en el acápite anterior al hacer un análisis de las conse-
cuenciasdela redaccióndel art.41 bislasimplicanciascon respectoa la penaen el ca-
32 Barberá de Riso. Arma de fuegoypolítica criminal (suempleo, un enfoquecrítico). Elagra-

vamiento dentro delsistema, en "Pensamiento Penal y Criminológico", año III. no 5-2002, p. 104y
siguientes.
33 Pazos Crocitto, Homicidiosatenuados, 2017. ps. 152 a 165.
so del homicidio. Estimo que en este nuevo texto se van a reiterar las mismas situa-
cionesque en el anterior, pues en el caso de un delito de homicidio en el cual inter-
venga un menordedieciochoañoscon un mayorexisteun nuevoaumentodeunter-
cio de la pena tantoen el mínimo comoen el máximo. De modo que losefectos mul-
tiplicadorescon relación a lo queantes se ha dicho se resaltan aún más. Empero es
discutiblesi la concurrenciadedoso másdeestasagravantesen un hecho, porejem-
ploen un homicidio, el agravantedel art. 41 bis-empleodearmadefuego-, el del
art. 41 quater-intervención de un menor de dieciocho años-, el art. 2' de la ley
24.192 -con motivo u ocasión de un espectáculo deportivo-y el art. 41 quinquies
-finalidad terrorista-, obliga al juzgador a hacer la suma dedoso tresveces de los
tercios del mínimo y del máximo o agregar un tercio deestos como consecuencia de
la aplicación de la primera circunstancia agravante, más un tercio del mínimo y del
máximodeesanuevaescala,másotroterciode laescalafinalmenteresultanteo, por
último, si una circunstancia agravante excluye la otra. Se argumenta y se llega con
elloaunaconclusión: "Si se reparaenquesetratadeunsolo hecho-el homicidio-
encuadrable en pluralesnor~asqueelevanelmínimoyel máximodela penaen ra-
zón de concurrir distintascircunstanciasagravatorias,situación para lacual la ley no
diootra solución (como lo hizo la ley de facto 17.567queestableció una escala penal
más grave para los casos en los que concurrieran dos o más circunstancias califican-
tesdel hurto -art. 163, CP-siguiendo al Proyecto de 1960-art. 207-y el Código
italiano-art. 62%) se llega a la conclusión deque son aplicables las reglasdel con-
curso ideal (art. 54, CP)" 34. Estimo queesta es la solución másadecuada y que respe-
tael principiode razonabilidad de la pena.
Vitale luego de hacer una crítica desde el punto devista del aspecto político-cri-
minalsedetieneaanalizar la irracionalidadde la pena y poneel ejemplode un robo
conescalamientocometidocon intervencióndeun menordedieciochoaños-cuan-
do concurran, a su vez, los presupuestosde esta causal deagravación-en estecaso
la pena mínima de la escala penal contemplada legalmente resulta ser-en consi-
de~racióna la interpretación~legalmás benigna en materia de reducción de la pena
para la tentativa- la decuatro añosde prisión queesequivalentea la prevista pa-
ra la tentativa de homicidio. Laspenasestablecidasporlosarts. 167, inc.4", 163, inc.
4", y 41 quater, por un lado, con las previstas en los arts. 79 y 42, por otro. En el caso
aludido, el derechoadisponerdepatrimonioaparececomo un bien jurídico másva-
lioso que la propia potestad dedisposición de lavida humana. Si se toma en cuenta
el supuesto del robodeuna oveja dejada en el campocometido juntamentecon un
menor de dieciocho años - a r t s . 167, inc. 4", 163, inc. lo,
y 41 quarter- en relación
con laconductadequien,a propósito,dejaciegoaotro,art. 91, aunque parezca una
34 Reinaldi -TrucconeBorgogno,"Delitoscontra lavida humana independiente",en Derecho

penal. Parteespecial.Librodeestudio, Balcarce(dir.).4"ed.,2014, t. l. p. 132.
TIPOS DE HOMICIDIOS
chanza, el primer caso-el del robo-tendría un mínimo de pena mayoral previsto

por la misma ley penal para el segundo caso-para el de las lesionesgravísimas-35.
Cabe aclarar que cuando la ley hace referencia a un mayor es menester remitir-
sealaIeyciviIqueenelart.2Sdel CCCNclaramentehabla:"Menordeedadeslaper-
sona que no ha cumplido dieciocho años ...". Anteriormente, estando en vigencia
el Código Civil, por ley 26.579 de fecha 2 de diciembre de 2009 (BO, 22/12/09), ya se
había modificadoel art. 126en lossiguientestérminos: "Son menoreslas personas
que no hubieren cumplido la edad didieciocho años", cosa que es refrendada, co-
moseve, por la nueva leycivil transcripta. Por ende, en elart.41 quateral hablar de
mayoresseestá refiriendo específicamentea los mayoresdedieciocho años.
Dicha reforma, portanto, baja el límite etario para adquirir la mayoría de edad
con lasconsecuenciasjurídicasquedichaalteración produjo. Con lo cual, para la ley
civil, los que cumplen los dieciocho años son sujetos de derechos, adultos plena-
mentecapacescon losconsecuentesderechosy obligacionesquetraeaparejadodi-
chostatusjurídico. Lógicamente esta reforma ha tenidosu repercusión en la agra-
vantecontenidaenel&-t.41 quater. Deallíque los "mayores"~onaquellosquehan
cumplido losdieciochoañosal tiempo decomisión del hecho-unavez operada la
reforma-, conformea la ley civil. De manera tal, esta reforma resulta gravosa para
estosnuevosadultosqueconforman el grupoetarioentre losque ya han cumplido
los dieciocho años y los que aún no cuentan con losveintiuno, quienes antes de la
sanción de la ley civil no quedaban atrapados por la agravante. Lo cierto es que al
sancionar el art.41 quaterla brecha queexistía entreel menor partícipeen el deli-
to-joven queaún no habíacumplidolosdieciochoaños-y el mayordeedad con-
formea la ley civil -veintiún años-era de tres años. La existencia de unadiferen-
cia etaria obedece al mayor reproche legal que el legislador quiso colocar en los
adultos, compatibilizándose con una de lasdirectricesde política criminal de la re-
forma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los
menoresde edad en la comisión de delitos. La razón de la agravante se justifica en
el riesgo directo creado por el mayor cuando este permite que el menor participe
activamente de algunas de las maneras punibles en el actuar delictivo. Se deduce
que la posición de preeminencia del mayor respectodel menor encuentra el funda-
mentodetamaña agravación, puescolocaen aquellosla función de impedirquein-
gresen estos a la carrera delictiva. No obstante, esta proporcionalidad se ve que-
brantada para aquellosque, habiendo cumplido dieciocho años, cometen un deli-
t o con la participación de un menor de dieciséis o diecisiete años. Resulta absurda
una penalización másseveraparaaquellas personasquese ubican dentro de la mis-
mafranjaetaria respectodelossujetosquela ley quiereampararespecialmente-ni-
35 Vitale, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal yjurisprudencial,

Zaffaroni (dir.) -De Langhe (coord.), 3"ed.. "Nueva Serie", 2019. t. 2. ps. 261 y 262.
ños- y que conforman el grupo de pares. Se estima que el término "mayor", a los
finesde la aplicación de la agravante del art. 41 quater, incluyea las personas que
hayan cumplido dieciochoañosdeedad. Si bien esciertoque dicha interpretación
ensancharía la franja punitiva que existía antes de la reforma legislativa civil, esta
modificación producida en eseámbito se irradia a todo el sistema legal. Por ello, en
consonancia con el fin político criminal que persigue la sanción de la norma penal,
esto es la protección de la niñez, parece ajustado a derecho que se aplique a este
grupo solo cuando participaren con menores inimputables-menores hasta dieci-
séisaños-. Ello encuentra sintonía con la ley penal juvenilvigente-22.278-, que
establece la pauta etaria a partir de la cual el menor ya cuenta con capacidad para
comprender la criminalidad desusactos, pero obviamente noes plena, puesestase
adquierea partir de losdieciochoaños. Porende,aquellosqueaún nosuperaron los
dieciséis años no cuentan con dicha capacidad. En esta relación, se puede apreciar
que partiendode la diferencia etariaexistenteentreun adultodedieciochoañosy
un menor inimputable-menordedieciséisaños-, permiteinferir una relación de
preminencia, de manera tal, que si para la ley el sujeto con dieciocho años cumpli-
dos es plenamente responsablede sus acciones, por tanto también puede resultar
responsable a los finesdeevitar queeste grupo minoril que para ley penal aún no
tienecapacidad de delinquir ingrese o persista en el conflicto con la ley penal. Esta
argumentación halla su correlato con los compromisos asumidos internacional-
mente, al suscribir la Convención sobre los Derechosdel Niño, la que se proyecta en
todos los ámbitos específicos donde el menor se desenvuelve -familiar, laboral,
educativo, sanitario, etcétera-, que setraduceen obligaciones para aquellosque
se mantienen en una relación de preeminencia en estos ámbitos. El art. 41 quater
vendríaa reglamentar una mayor punición en el ámbitodelictivo para el mayor de
dieciocho años, respecto de los niños que interviniesen en un hecho que entra en
conflicto con la ley penal.
Asílascosas, lacausadeagravación genéricacontenidaen el art.41 quartercom-
prendesolo los casos en los que un mayor de edad comete un delito enumerado en
el CP, actuando como autor mediato, a través de la utilización de menores de die-
ciocho añoscomo instrumentos no puniblesosometidosal régimen especial -más
benigno- previsto legalmente por las leyes penales de niñez y adole~cencia~~.
Detodasformas,taIcomoenfatizaAboso,elart.41 quaterregulademanerapo-
co ortodoxa un caso de autoría mediata porque el hecho deque se instrumentalice
a un menordedieciochoañosdebe probarseen cada caso en particular para no in-
currirenfalsospreconceptossobrelafundamentacióndeestaformadeautoría. De
acuerdo a los cánones que rigen este instituto, essabido, queel dominio del hecho
36 Vitale, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia/,

Zaffaroni (dir.)- De Langhe(coord.),3aed.. "Nueva Serie", 2019, t. 2, p. 265.
TIPOS DE HOMICIDIOS
lotieneel hombredeatráso mejordicho, el autor mediato, noel ejecutor menor de

edad que haservidocomo instrumento. Deallíqueen el supuesto de no ser factible
comprobar dichoextremo, corresponderá aplicar la regladela inducción cuandoel
menor de edad ejecuta de manera íntegra el hecho típico. Mas cuando el ejecutor
menor de edad comprende la criminalidad del acto y está en condiciones de dirigir
sus acciones se podría afirmar la circunstancia de la autoría mediata del sujeto de
atrás por el hecho de que el dominio se basa fundamentalmente en el uso abusivo
de una incapacidad del ejecutor material, aprovechando la insuficiencia madurati-
va para comprender la conducta ilícita que se ha desplegado, o en su caso, tentado,
y actuar en consecuencia de dicha ~ o m p r e n s i ó n ~ ~ .
Con respecto a la palabra "intervención" que menciona la norma se han elabo-
rado diferentes conceptos.
López González entiendeque para la aplicación de la agravante resulta necesa-
rio establecer en cada caso el verdadero aprovechamiento que otorga un mayor
contenido de injusto a la conducta realizada38.
Siguiendo con una concepción descriptiva, Vitale considera que la causal de
agravantegenérica del art. 41 quatercomprende solo loscasosen losque un mayor
actúa como autor mediato a travésde la utilización de un menor dedieciocho años
como instrumento no punible o sometido al régimen especial previsto legalmente
por las leyes penalesde niñez y adoles~encia~~.
Un publicista aduce en un sentido similar al delineado por Aboso que la inter-
vención del menor de dieciocho años debe haber sido producto de la inducción, el
engaño, el aprovechamiento o la amenaza producidos por el sujeto mayor deedad
con el fin de lograr su impunidad, haciendo del menor una herramienta o instru-
mento del mayor40.
Por su parteSimáz ha consideradoque procede la aplicación de laagravantege-
nérica del art. 41 quatersolo cuando se demuestre algún tipo de ascendiente, in-
fluencia, autoridad, predominioovalimiento del mayor sobreel menor que lo im-
pulse o determine a delinquir de cualquiera de las firmas que establecen las nor-
masde participación criminal sin que ello implique quetengan que sercasosdeau-
37 Aboso, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurispru-

dencia, 2016, p. 167.
38 López González. "Art. 41 quater del Código Penal", en Reformas penales actualizadas,
Donna (dir.), 2006. p. 146
39 Vitale, lnconstitucionalidad de la reincidencia: dos fallos "ejemplares", disponible en
www.pensamientopena1.com.ar.
40 López Gastón, Herramientas interpretativaspara una correcta aplicación del a r t 41 qua-
terdelCódigoPena1, en"Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", añoX, nros. 18119,2005.
p. 748
toría mediatay menosaúnqueel mayor hayatenidoen menteel procurarsu impu-
nidady noesnecesario, noobstante,quepuedaocurrirqueel mayor procuresu im-
punidad mediante la "utilización del menor" aunquesídebe ser conscientede que
se trata de un menor de dieciocho años4'.
Avaca por su parte restringe la aplicación del art. 41 quater solamente -de
acuerdo a una interpretación literal de la norma-a losdelitos previstosen el Códi-
go Penal, mas no existiría la posibilidad de aplicar la misma en el supuesto de leyes
es~ecialescom~lementarias.En cuanto al tema de la "intervención" de menores
-en plural-y mayores, también en plural, efectúaalgunaobjeción: "Ladudaque
se planteaconsisteen queparece necesarioqueen el delito intervengan'menores',
es decir más de uno, al igual que'mayores'. Es que la norma no dice 'con la inter-
vención de uno o más menores ...'. Podría pasar lo mismo respecto del hurto de au-
tomotoresdejadosen lavía pública. En efecto, el tipo legal contenidoen el art. 163,
inc. 6", dice: 'Cuando e l hurto fuere de vehículosdejadosen la vía pública o en luga-
res de acceso público'. Las cuestiones enunciadas tienen por propósito demostrar
que es fundamental agotar los medios que se tienen al alcance, a los fines de san-
cionar leyesque puedan ser interpretadas, cumplidasy aplicadassin necesidad de
que los jueces penalesextiendan oacoten el alcance de sus término^"^^.
Otra interpretaciónsobreel temaydesdeotroperfilefectúa Luratialseñalarque
el art. 41 quatervulnera el principio ne bisin idem pues el hecho de intervenir un
menor junto con un mayor es una circunstanciaque ya está prevista en el art. 41 del
CP, donde seestablecen una seriede pautasreguladorasde la pena en especial res-
pecto a la "extensión del daño causado" abarcando aquel que se causa incluso al
partícipe del hecho, en este caso al menor43.
No caben dudasquenoobstante la posición queseadopte es imprescindible pa-
ra la fijación de la norma que se comenta que el mayor conozca que el menor que
interviene en el hecho delictivo tienequetener menosdedieciochoañosdeedad.
41 Simaz.Algunascuestionesinterpretativasdelas"agravantesgenericas"delart41quat~r
delCódigoPena1. en "Revista de Derecho Penal y Criminologia". 2019 (agosto). 3.
42 Avaca.iQuiénesson mayorespara elarticulo41 quaterdelCodigo Penal?Armas "impro-
pias"~Analogiainmalampartem?Dospreguntasconunamismacuestióndebase. LL. 2004-4-585.
43 Lurati,"Intervencióndeun menoryel usodearmascomoagravantesen la partegeneral",
en Reformaspenales. Donna (coord.), 2004, p. 72.
CAPITULO
III
AGRAVANTES ESPEC~FICAS
110. AGRAVANTES DEL ART. 80

Existe un sector de la doctrina que interpreta que el homicidio calificado es una
figura autónoma, que se puede distinguir de una agravante -figura dependien-
te-sin dificultad. En razón de estasatestaciones:la agravante es una descripción
incompleta; para determinartotalmentesu significado es preciso recurrira lafigu-
ra básica -que algunos llaman "delito-tipo"-del art. 79 del CP. Si la ley lo hubie-
ra querido así, para saber qué es jurídicamente un homicidio, el intérprete debería
forzosamente recurrir al art. 79-ello ocurreen el caso, dado que el art. 80contie-
neel verbo quedescribe la conducta criminal: "... alquematare De manera
que el art. 80tendría que respaldarseen el art. 79 para alcanzar su significado1. To-
do esto se respalda en el carácter residual que se le ha adjudicado al denominado
"homicidiosimple" según se havistoen el capítuloanterior.
Mas hay quetener en consideración que la figura genérica del homicidioconsti-
tuyeel tipo básico de lasdemásfigurasdelictivascontra lavida que están incluidas
en el Capítulo, por cierto que los demás delitos incluidos en este son tipos agrava-
dos o atenuados del homicidio, de modo que en virtud de la tesis de la relación de
dependenciacomotiposcualificadosoprivilegiadosdel tipo básicode homicidiose
pueden deducir dos argumentaciones: 1) una formal, en el sentido de que todos
esosdelitossehallansituadosenel mismoCapítulo,queserefierealos"Delitoscon-
tra la vida", de manera tal que losdemásdelitosson también conductasdesplega-
dasjustamente contra la vida y son formaso variantes del propio homicidio. 2) el
material, hace alusión a que el núcleo típico del art. 79 -"...el que matare a
otro ...Ir- abarca el delito de homicidio, en tanto que los demás delitos compren-
' Breglia Arias, Homicidiosagravados,2009, p. 7; López Bolado, Los homicidioscalificados,

1975, p. 21; Buján -De Langhe, Tratado delosdelitos. Delitoscontra laspersonas, 2004, t. l. p. 145.
den ese mismo núcleo, adosándosele determinadascircunstancias, ya sean agrava-
daso atenuadas, respecto de aquel, pero que constituyen sin duda alguna previa-
mente homicidios, y solo la concurrencia de tales circunstancias permite diferen-
ciarlos del denominado "simple". De allí que la mentada autonomía de las agra-
vantes propugnada deviene dudosa.
El art. 80del CPal que se hace referencia en lo concernienteal delito base agra-
vado, textualmente preceptúa: "Seimpondrá reclusiónperpetua oprisiónperpe-
tua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en e l a r t 52, a l que matare:
A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con
lo.
quien mantiene o ha mantenido una relación depareja, mediare o no con-
vivencia;
2". Con ensañamiento, alevosía, veneno uotro procedimiento insidioso,
3". Porprecio opromesa remuneratoria;
4". Porplacer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,
identidadde género o su expresión;
5". Por un medio idóneo para crear unpeligro común;
6". Con e l concurso premeditado de doso máspersonas;
7". Parapreparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidadpara sí o para otro o por no haber lo-
grado e l fin propuesto alintentar otro delito;
8". A un miembro de las fuerzas de seguridadpública, policiales o penitencia-
rias, porsu función, cargo o condición
9". Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzasde seguridad, policialeso delservicio penitenciario;
10. A susuperiormilitar frente a enemigo o tropa formada con armas;
11. A una mujercuando elhechoseaperpetradopor unhombreymediare vio-
lencia de género;
12. Con elpropósito de causarsufrimiento a una persona con la quese mantie-
ne o ha mantenido una relación en los términosdelinc. 14
Cuando en elcaso delinc. 1"de este artículo, mediaren circunstanciasextraordi-
narias de atenuación, eljuezpodrá aplicarprisión o reclusión de ocho a veinticinco
años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de vio-
lencia contra la mujer víctima ".
5 11. PENALIDAD
Con respecto a la pena establecida en el texto original del artículo-reclusión o
prisión perpetua pudiendoaplicarse lodispuesto por el art. 52-se haseguidoman-
TIPOS DE HOMICIDIOS
teniendo, noobstante que por ley 23.057, este último artículoestá referidoexclusi-
vamente a la reincidencia múltiple, no hay acuerdo en la doctrina sobre la aplica-
ción dela medidadel art. 52del CPal autor del delitode homicidiocalificadosalvo,
claro está, cuando se está en presencia de un caso de multirreincidencia.
Tal como lo prescribeel art. SodelCPexiste un catálogo de penasconsistentesen
reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Las dos primeras están referidas a la pri-
vación dela libertadambulatoriayambasseregulande maneradistinta enel Códi-
-
go de fondo. La de reclusión tiene que cumplimentarse en establecimientos espe-

cialesdistintosa losdestinadosa la ejecución de la pena de prisión y a losreclusosse
los puede emplear en obras públicas siempre que estas "... no fueren contratadas
porparticulares"-art. 6,' CP-; la de prisión, aunquetambién se cumplecon régi-
men de trabajo obligatorio-art. gO,CP-, esde distinta categoría.
Empece, tales distinciones reglamentarias han perdido actualidad, pues la de-
nominada "Ley Penitenciaria Nacional" -decr.-ley 412158; ley 14.467 a su vez re-
emplazada por la ley 24.660de Ejecución de Pena Privativa de la Libertad, modifi-
cada a suvez por la ley 27.375 (BO, 28l7117)- ha unificado las modalidadesdecum-
plimientodeambasespecies. Porejemplo, en el casodel art. 10del CP: "Podránacri-
terio deljuez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención do-
miciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el estableci-
miento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno
que padezca una enfermedad incurable en periodo terminal; c) El interno disca-
pacitado cuando la privación de la libertad en e l establecimiento carcelario es ina-
decuada porsu condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El
interno mayor de setenta año$ e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño
menor de cinco añoso de una persona con discapacidada su cargo".
El supuestodel art. 13contempla lasituacióndel condenadoa reclusióno prisión
perpetuaque hubiesecumplidotreinta ycincoañosdecondena, el condenadoa re-
clusión o prisión por más de tresaños que hubiere cumplido los dos terciosy el con-
denadoa reclusión oprisión portresañoso menosquehubierecumplidoun añode
reclusión u ocho meses de prisión, quienes, observando con regularidad los regla-
mentoscarcelarios, podrán obtenerla libertad por resoluciónjudicial, previo infor-
me de la dirección del establecimiento o informes de peritosque pronostiquen en
forma individualizada y favorablesu reinserción social, bajo lascondicionesque la
misma norma prevéen losseis incisos.
Pero en loque haceal cómputo de la prisión preventiva es más severo para la re-
clusión que para la prisión, ya quedosdíasde prisión preventiva equivalen a uno de
reclusión, en tanto que un día de preventiva equivale a uno de prisión o dosde in-
habilitación o la cantidad de multaqueel tribunal fijaseentretreinta y cinco pesos
y ciento setenta y cinco pesos-art. 24, párr. lo,CP-. En cuanto a la pena destinada
a la tentativa, es másgrave cuandoel delito merece reclusión perpetuaquecuando
se le asigna prisión del mismo carácter -art. 44, párrs. 2" y 3", CP-, idéntica situa-
ción seda con la pena del partícipe secundario-art.46, CP-.
El Código habla de penas privativasde la libertad,enestecaso perpetuas, locual
en la práctica no se ejecuta como tal pues los institutos, como el de la libertad con-
dicional-art. 13, CP-, odecarácter político, como la amnistía, el indulto y la con-
mutación -arts. 61,68, CP, y 99, inc. 5", CN- normalmente convierten a las penas
impuestascomo perpetuasen temporales.
Con referenciaal régimen del art. 52quetiene íntimavinculación necesaria con
el art. 53 se advierten en su evolución tres etapas: la primera desde 1922 a 1944, la
intermedia desde 1944a 1984y la últimadesde 1984a la fecha.
En la primera etapa, de acuerdo a la ley 11.179, con una corrección y un añadido
de la ley 11.221 deFedeErratas,sesustituyen lasreferenciasa "relegación",queno
estaba prevista en ninguna otra disposición, por lasde "reclusión" e intercala en el
inc. 2" la frase "por más de tres años" quedando la norma en ese momento redac-
tada de esta manera: "La reclusión en un paraje de los territorios del sud será im-
~ ~
puesta portiempoindeterminadoyconaccesoriadelaúItimacondena,cuandome-
diaren lassiguientes circunstancias: 19 doscondenas a reclusión o una a reclusión
yotraaprisiónpormásdetresaños; 2') trescondenasa prisión por másdetresaños
o una de reclusión por más de tres años y dos de prisión de tres años o menos; 39
cuatro condenasa prisión, siendo una deellas mayor de tresaños; 49 cincoconde-
nasa prisión de tres años o menores. Se aplicará la reclusión como accesoria de la
condena en los casos de concurso de delitos siempre que los delitos juzgados hu-
bieren sido cinco por lo menos y quedosdeellos tuviesen fijada pena mayor detres
añosde prisión".
En lasegundaetapa,duranteel gobiernodel general Edelmiro J. Farrell median-
teel decr. 20.942del14/8/44, seeliminó la mención del lugar dondedebía cumplirse
la "relegación"de1a ley 11.1790 la "reclusión"delaley 11.221,suprimiéndoselaex-
presión "en un parajedelosterritoriosdelsud"yseleintroduceun último párrafoal
~ ~
art. 52 que establecía que: "Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso
laaplicación deesta medida accesoria en loscasosde menor peligrosidad del conde-
nado". De igual manera luego de reubicar el contenido originario del art. 53 en la
parte final del art. 50 del CPdispuso en aquel que después de los diez años de cum-
plimientocon reclusiónde laaccesoria para lossupuestosdelosincs. l0y2",odecin-
co años, en los casos del 3", 4" y del último apartado, todos del art. 52, el órgano ju-
risdiccionalcompetente "podrá otorgarle la liberación condicional (...)y en lascon-
diciones compromisorias establecidas en el art. 13 de este Código y siempre que el
condenado hubiera dado prueba de buena conducta y de aptitudy hábito para el
trabajo y que verosímilmente no constituirá un peligro para la sociedad". Además
impuso que: "transcurridos cinco años de obtenida la libertad vigilada el condena-
do podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió (...) Laviolación
por partedel liberadodecualquierade lascondicionesestablecidasenel art. 13, po-
TIPOS DE HOMICIDIOS
drá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen car-

celarioanterior. Despuésdetranscurridoscincoañosdesureintegro al régimen car-
celario podrá, en loscasosde los incs. lo,2", 3"y Sodelart. 13, solicitar nuevamentesu
libertad vigilada". Lo dispuesto por el mencionado decreto fue convalidado por la
ley 12.297 del año 1947 y paralelamente en la Ley Penitenciaria Nacional -decr.
412/5& luego ratificado por la ley 14.467 del mismo año, se dispuso que "la medi-
da deseguridad prevista en el art. 52 del CPse cumplirá en establecimiento de la Na-
ción destinadoaeseexclusivoobjeto, en el que podrán ser recibidoslos internosque
deban cumplir pena privativa de libertad". Es así que en esta segunda etapa "se
amortiguó la rígida imperatividad de la reclusión accesoria por tiempo indetermi-
nado la que no solo podría quedar suspendida por primera y única vez (art. 52 in fi-
ne), sino que también sefacultóa lostribunalesa acordar el beneficio de la libertad
condicional del condenado-trascinco añosde reclusión efectiva y bajo las mismas
restricciones del art. 13 del CP-, y estos a peticionar la libertad definitiva -trascin-
coañosde pruebaen libertad condicional-, oavolvera intentarla libertadvigilada
luegode hibérsele revocadoen una ocasión anterior. Ademásse cambió el lugar de
alojamientode los recluidos "en un parajede losterritoriosdel sud" (ley 11.179) por
establecimientos especiales "destinadosa eseexclusivo objeto" (decr. 412/58)" 2.
La última etapa esla quecontempla lasanción de la ley 23.057 de 1984que es la
querigeenlaactualidadobse~ándosetresmodificacionessustanciales,asaber: a)
en el tramo inicial se derogaron lossupuestos de los incs. lo y 2" y setransformó la
expresión "condenasa prisión" por "penas privativas de la libertad" en las dos hi-
pótesissubsistentes-los originarios incs. 3" y 4" que pasaron a ser lo y 2"-; b) se
suprimió la posibilidad deaplicar la reclusión accesoria en el concursodedelitos, tal
como se la preveía en el párr. 2" y c) en la parte final se sustituyó el presupuesto en
que los tribunales podrán dejar en suspenso, por única vez, que ya no será "en los
casos de menor peligrosidad en el condenado" sino "fundando expresamente su
decisión en la forma prevista en el art. 26". De igual manera en el art. 53 se produ-
jeron algunos cambios en la redacción del extenso párr. lo como una consecuencia
aparejada de la reforma al art. 52, sin que fueran realmente importantes, mante-
niéndose el lugar decumplimiento de la reclusión "en establecimientosfederales"
-antes decía "de la Naciónn-y queda vigente el segundo y último párrafo. Todo
ello conlleva a interpretar que la tendencia legislativa ha ido en un sentidofavora-
ble a acotar los casosde reclusión accesoria.
Un sector importante de la doctrina consideraba a la reclusión accesoria del art.
52 como una medida de seguridad; en tanto que otra corriente doctrinaria de au-
Favarono,Lareclusiónaccesoriaeintemporalalosplurirreincidentes(delart52CP),fren-
te a las normas internacionalessobre derechos humanos, en "Cuadernos de Docirina y Jurispru-
dencia Penal". año IM, no15,2003, p. 604.
tores interpretan que la medida del art. 52 en realidad consiste en una pena, ba-
sándosefundamentalmenteen el origen histórico deeste instituto quese remonta
a la pena de relegación y que posteriormente es sustituida por la de reclusión. Es
más, al considerarse -como se verá ut retro- inconstitucional la reincidencia, la
mismasituación seda para esta pena accesoriaquenoguarda ninguna relación con
el contenido injusto ni con la culpabilidad a cuya pena se acompaña como acceso-
ria. Si bien esta pena, desde que fue introducida en la ley argentina en 1903, fue
cambiando a lo largo de losaños, nosoloes inconstitucional por violar el principio
de mínima y razonabilidad, sino también por su genealogía antirrepublicana e in-
compatible con la antropología constitucional, pues no es más que una síntesis de
lasviejas penasde deportación de relegación3.
Pero, en realidad es a partir del fallo "Gramajo" donde se plasma jurispruden-
cialmente quesetrata de una pena y se declara su inconstitucionalidad4.
No obstante, en el consid. 29 del voto de la mayoría del mencionado fallo se ex-
presa: "Queen estacausa no seventila la constitucionalidad ni el alcancede la reclu-
sión accesoria prevista en el art. 80del CPpara el supuesto de los homicidioscalifica-
dos. En efecto, la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multirreinci-
dencia, dondelaexigenciadecuatroocincocondenasa penas privativasde libertad,
sin que hubiera transcurrido entre ellas el plazo que hace caer la reincidencia, en
principio pareceexcluir-comoconsecuencia necesaria-aquellossupuestosdede-
litospor demásgravesyaque, en su caso, la condena hubiera implicado una pena de
larga duración. Por ende, podría afirmarseque, como regla, las hipótesisdel art. 52
involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida
cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la
aplicación dedicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante
deambas penasviola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que
se impone la última condena. Tal es el supuesto que severifica en el presente caso,
dondecabeconcluirquelaviolaciónespalmaria". Deacuerdoaloantesdicho,sede-
ja aclarado que la inconstitucionalidad del art. 52 se limita a la multirreincidencia y
no abarca casoscomo el de la pena accesoria correspondienteal art. 80 del CP.
Sin embargo, sedebe tener en cuenta la contradicción entre loquesignifica una
pena perpetua con los principios fundamentales que hacen a la reinserción de la
Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, Za ed., 2010. p. 946;
Donna - Iuvaro, Reincidenciayculpabilidad. Comentarioala ley23.057dereformaalCodigoPenal.
1984, p. 97; Beraldi, lnconstitucionalidaddela reclusiónportiempoindeterrninado (art 52, CP), en
"CuadernosdeDoctrinay Jurisprudencia Penal", año IV, n"8-8,1998, p. 19; Favarotto, La reclusión
accesoria e intemporala losplurirreincidentes (del art 52 CP), frente a lasnormasinternacionales
sobrederechoshumanos,en "Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IX, no15,2003,
p. 599y siguientes.
CSJN. 5/9/06, "Gramajo, Marcelo". LL, 2006-E-65.
TIPOS DE HOMICIDIOS
personacondenadaa la sociedad por el hechode que la "institucionalización" pro-

voca el deterioro de la psiquis del individuo, lo que actúa como un efecto invali-
dante paradicha reinserción, amén de la incompatibilidad con el art. 18de la CN.
Desdeelpunto devista pragmático-como seadelantó utsupra-la prisión per-
petuaen nuestroordenamientodefondo no resultatal, en el sentidoquenunca Ile-
ga a ser "perpetua" pues se puede gozar de la libertad condicional luego de haber
cumplido treinta y cinco años de prisión - a r t . 13, CP- y antes de que esto ocurra
existeel régimen desalidastransitoriasy semilibertad previstoen la ley 24.660, mo-
dificada por la ley 27.375. Asimismo, debe tenerse en cuenta un acto político emi-
nentementediscrecional quese plasmaría en el indultootambién las rebajasdepe-
naquesecontemplan en situacionesmuyespeciales. Detodas formas lacarenciade
un límite legalmente establecidoen formaexpresa en la ley obliga a deducirlo por
imperioconstitucional. Esdecir, queen todocasodebe existir la posibilidad de una
rehabilitación jurídica plena, esto no significa que siempre se logre, pero lo que
siempre debeestar presente esdicha contingencia.
Por otra parte, y no es un dato menor de conformidad a losarts. 10.3 del PlDCPy
5.6de la CADH incorporadosen el art. 75, inc. 22, de la CN, se plantea la reforma y
readaptación social de los condenados.
La pauta de estas reflexiones se ha visto concretada últimamente al descartar la
pena perpetua de prisión por penas temporales aun para los delitos graves-como
sería el caso del actual art. 80-, reflejándose en los proyectos del MJyDH de 2004,
dondeen el homicidio agravadose imponía penadedieza treintaañosdeprisión, o
en el Anteproyecto de reforma integral del CPde 2014, dondetambién sedestinó la
pena de quince a treinta años de prisión en el caso de los homicidios agravados, lo
cual en cierta forma se puedeafirmar quesesinceró la realidad de la cuestión referi-
da a las penas perpetuas.Aunqueen el Proyecto de Reforma al Código Penal elabo-
rado por la denominada "Comisión Borinsky" 201712018en el art. 80se estableció la
pena de prisión perpetua para losdelitosconsignadosen el resto del articulado.
CAPITULO
IV
AGRAVANTE SEGÚN EL V~NCULO,O SEGÚN LA PERSONA
CON QUIEN MANTIENE O HA MANTENIDO
UNA RELACIÓN DE PAREJA, MEDIARE O NO
CONVIVENCIA
5 12. AGRAVANTES SEGÚN EL VlNCULO

(ART. 80, INC. lo,
CP)
Esta constituye una agravante cuyo acuñamiento rigedesde tiempos remotos y

- -
que con diversas redaccionesyextensionesabarcativaso no para lossujetos pasivos,

se han venido plasmando en la legislación y consecuentemente en la doctrina'.
a) Ascendientes y descendientes.Antecedentes históricos

y antecedentes legirlativos nacionales
Conviene hacer una breve consideración histórica en torno a este tipo de agra-
vante~para deallícomprender por qué justamente se ha elevado a la categoría de
tal.
En efecto, lasantiguasleyesmosaicasnoproveíanpenasespecíficasparala muer-
te de los padres, circunstancia queobviamente llamaba la atención a los historiado-
res, para algunos la explicación estaba dada, paradójicamente, porque no se admi-
tió tal monstruosidad y esasíque los padrestenían lafacultad deentregara los hijos
a la pública lapidación en casos de rebeldía y contumacia, al extremo que el solo he-
chode maldecir al padre podríatraer aparejada la pena capital (Éxodo, XXI, 17, y Le-
vítico, XX, 9). Una tradición recogida explicaba que la ausencia de dispositivos san-
cionadores para el hijo parricida, al que se lo castigaba como un simple homicida,
era porquesesuponíaqueera hijoespuriode lavíctima. Loconcretoeraqueenépo-
casmuy antiguas primaba la idea dequeel parricidio se refería soloa la muerte del
padre o de la madre o sus ascendientes, en tanto que los hijos y los descendientes
eran privados de esta protección.
' Figari, Casuisticapenal. Doctrinayjurisprudencia, 1999, p. 26.

En la civilización egipcia loscastigoseran graves, el parricida-delosascendien-
tes-era torturado de manera despiadada, también lo hacían los chinos y el Códi-
go de Hammurabi castigaba a la conyugicida con el empalamiento y al hijo golpea-
dor de su padre se le amputaban ambas manos.
En Grecia el parricida podía ser perseguido y muerto no solo por los parientes si-
no por cualquier ciudadano, no se prestaba asilo.
En Roma se denominaba "parricidio" a todas las formas de homicidio sobre un
hombrelibreociudadano, mas noal hijooalesclavo. La muertedel padreodelama-
dre concitaban graves castigos. Se rememora la historia del culleuso culleum, pena
queconsistía en arrojar al Tíber oal mar al homicida, encerradoen una bolsa decue-
ro. La ley Pompeia deparricidiis deroga esta penalidad y la sustituye por destierro.
Dicha ley propiciaba una extensión bastante amplia de la calificación por el paren-
tesco, ya que incluía hermanos y colaterales hasta el cuarto grado, cónyuges y des-
posados, suegros, yernos y nueras, padrastrose hijastros, filiación adoptiva y patro-
nato. Pero Constantino retrotrae la limitación a los ascendientes y descendientes y
aparece una distinción entreparricidiopropium yparricidio impropium que ese1de
los hijosde loscónyuger
En el derecho germánico, caracterizado por la composición, el parentesco no es
catalogadocon particular odiosidad, noobstantequeapareceasimiladoa losvíncu-
losde lealtad y señoríoy surge la confiscaciónen beneficio deotros parientesode la
Cámara regia (Edicto Rotharis, 163). El derecho eclesiástico renovó la gravedad del
vínculo parental en el homicidio y consideró por vez primera, respetando en pleni-
tud al conyugicidio, al extremo que la mujer estaba en un plano de igualdad con el
hombrey no había un privilegio para este último, comoaconteciócon el derecho ro-
mano.
En el Medioevo resurgen lasadmonicionessobreel parentescoen el homicidio y
en loscasosenque el heridor de muerte no conocía el vínculo. Las historias se refle-
jan en másduras penas. En el supuesto de un homicidio muy grave, aun en loscasos
de culpa.
En las Partidas reaparece la pena del culleum, aunque humanizada hasta llegar
a ser simbólica.
La Nueva y Novísima Recopilación recoge de las Partidassus prescripcionesque
se extienden de esta forma al Código español de 1822 con la pena de muerte para
el parricidioy lasmuertesquesecalificaban eran lasde padre, madreydescendien-
tesen línea recta; no incluíanal cónyuge ni a losascendientes. El Códigoespañol de
1848- 1860 introdujo losvínculosde adopción, al cónyuge ya losdescendientes, pe-
ro no a los colaterales ni a los ascendientes, salvo padre y madre. En el Código de
1870se le asigna un capítulo con nombre propio, no solo de un artículo, y ya no hay
una sanción única como la muerte sino que se impone una sanción de prisión per-
petua, también desaparece la protección del parentesco por adopción. El Código
de 1928habíadistinguidoentre parricidiopropioeimpropioeincluyeal homicidio
TIPOS DE HOMICIDIOS
de hermanos, afinesen Iínea recta, padrese hijosadoptivos. Nocambia nada en los

códigos posteriores hasta la reforma de 1995donde apareceun tipo único de homi-
cidioscon agravantes y atenuantesgenéricas(art. 23) que incluyeel caso de la con-
cubina o concubino -pareja con cierta permanencia-2.
Entre los antecedentes nacionalesse puede contar con el Código Tejedor el que,
en el Libro Segundo, "De loscrímenes, delitosy sus penas", Sección Primera, "De los
crímenes y delitos privados y sus penas", Título Primero, "De los crímenes y delitos
contra las personas", Capítulo 111, "Del parricidio", en el art. 21 1 establecía: "Es cali-
ficado parricidio y castigado con la pena de asesinato la muerte de padreo madre,
sean legítimoso ilegítimos. El parricidionoesexcusableencasoalguno" yel art.212
punía: "El que a sabiendas matase a cualquiera de susascendientesque no sean pa-
dreomadre;asusdescendientesenIínea recta;asu hermano,asu padre, madreo hi-
jo adoptivo (...) sufrirá presidio o penitenciaria por tiempo indeterminad~"~.
El Proyecto Villegas - Ugarriza - García de 1881, en el Título Cuarto, "Delitoscon-
tra las personas", Capítulo Primero, "Homicidio", en el art. 205 disponía: "El queco-
nociendo las relaciones que lo unen a su padre, madre o hijo, sean legítimos; ilegí-
timos, oa cualquier otro descendiente0 ascendiente legítimo, cometiere homicidio
sobre ellos, sufrirá la pena de muerteu4.
El Código de 1886, en el Título Primero, "Delitos contra las personas", Capítulo
Primero, "Del homicidio",enelart.94consignaba: "Elqueasabiendasmataasu pa-
dre, madre o hijo, legítimo o natural o a cualquier otro ascendiente, descendiente
(...) será castigado: 14 Con la pena de muerte, si no concurre circunstancia ate-
nuantealguna; 2".Conpresidioportiempoindeterminado,sihubieseunaomáscir-
cunstancias atenuantesu5.
El Proyecto Piñero- Rivarola - Matienzo en 1891, en el Título 1, "Delitoscontra las
personas", Capítulo 1, "Delitoscontra la vida", en el art. 111 determinaba: "Corres-
ponderá la penade presidio perpetuo: 10.Alque matarea su padre, madre o hijo, o
a cualquier otro ascendiente o descendiente (...) sabiendo que lo sonu6.
El ~ r o ~ e c t o ~ e ~deo 1895,
v i a en elTítulo 1, "~elitoscontrala persona", capítulo 1,
"Delitos contra lavida", en el art. 115 decía: "El quecon voluntad de matar, quita la
vidaasu padre, asu madre, oasu hijo, sean legítimosonaturales, incestuososoadu1-
terinos( ...) sufrirá la p e n a d e m ~ e r t e " ~ .
Breglia Arias, Homicidiosagravados,2009, ps.43 a47.

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. l. ps. 335a 338.
Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t. II, p. 116.
Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t. II, ps. 205y 206
Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. II. p. 552.
Zaffaroni -Arnedo. Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t. III. p.49.
El Código Penal reformado de 1903, en el Título Primero, "Delitos contra las per-
sonas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavidaU,enel art. 17suplantabaalCódigode 1886
de la siguiente forma: "2'. Corresponderá la pena de muerte al que matare a su pa-
dre, madre o hijo, o a cualquier otro ascendienteo descendiente (...)sabiendo que
10son"~.
El Proyecto decódigo Penal de 1906, en el Título 1, "Delitos contra las personas",
Capítulo 1, "Delitos contra la vida", en el art. 84 punía las agravantesdel homicidio
engeneral: "Se aplicará presidio por tiempo indeterminado o muerte: 1". Al que
matarea su ascendiente, descendiente( ...) sabiendoque I O S O ~ " ~ .
El Proyecto del Código penal de 1917, en el Título 1, Capítulo 1, "Delitoscontra la
vida", en el art. 80 establecía: "Se aplicará reclusión perpetua pudiendo ser relega-
do: lo. Al que matarea su ascendiente, descendiente( ...) sabiendoque 10son"'~.
El Código Penal de 1921 adoptó el Proyecto de 1917 y en el mismo artículo la úni-
ca modificaciónqueserealizófue lasustitución delafrase "pudiendoser relegado"
por "pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52".
El Proyecto Col1-Gómezde 1937, en elTítulo 1, "Delitoscontra la persona", Capí-
tulo 1, "Delitoscontra lavida", en el art. 116acuñaba losiguiente: "Seimpondrá pri-
sión perpetua al que matare a otro en alguno de los siguientescasos: 1O. Cuando la
víctima fuere su ascendiente, descendiente (...) si el delincuente conocía la existen-
cia del vínculo" ".
El Proyecto Peco de 1941, en elTítulo Primero, "Delitos contra la vida y la integri-
dad corporal y de poneren peligroa lasrnismas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida",
en el art. 112 estipulaba: "Seaplicará privación de libertad perpetua; o privación de
libertaddediezaveinticincoaños,siconcurrieren circunstanciasimportantesdeme-
norpeligrosidad,alquematareaotro,enalgunodeloscasossiguientes: 1?Si lavíc-
tima fuere un ascendiente, descendiente ..."12.
El Proyecto de 1951, en el Título 1, "De los delitos contra lavida y la integridad de
las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra la vida", en el art. 168 decía: "Se impondrá
prisión de veinte a treinta años al que matare: 1". A su ascendiente, descendiente
(...)conociendo la existencia del vínculo ..."13.
El Proyectode 1953, en el Título 1, "Delitoscontra lavida, la integridad corporal
y la salud", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", en el art. 133 establecía: "Se impon-
Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina.1996, t. III. p. 171.

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t. III, p. 336.
lo Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. IV, p. 145.
l1 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t. IV, p. 681.
l2 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t.V, ps. 557 y 558.
l3 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t.VI, p. 81.
TIPOS DE HOMICIDIOS
drá prisión de veinticinco a treinta añoso perpetua al que matare: 14 Asu ascen-
dente, descendiente (...) sabiendoque l o ~ o n " ' ~ .
El Proyectosoler de 1960, en elTítulo 1, "Delitoscontra lavida y la integridad per-
sonal", Capítulo 1, "Homicidio", en el art.111 disponía: "Se impondrá reclusión per-
petuaalquematare: l0.Asuascendiente,descendiente(...)sabiendoquel~son"'~.
La ley de facto 17.567 no produjo modificaciones sobre el particular, tampoco lo
hizo la ley defacto21.388. El Proyectode 1979, en el art. 117, inc. lo,reprodujo lodis-
puesto en el Proyecto de 1960 (art. 111, inc. 17.
El Proyecto del MJyDH de2004, en elTítulo II, "Delitoscontra las personas", Capí-
tulo], "Delitoscontra lavida", en el art. 84establecía: "Homicidiosagravados. Seim-
pondrá prisión de diez a treinta años al que matare: a) a (...)ascendiente o descen-
diente, sabiendoque loson".
El Anteproyectodecódigo Penaldela Nación de2Ol4, enelTítuloII, "Delitoscon-
tra las personas", Capítulo 1, "Delitoscontra lavida", en el art. 77disponía: " 1. Se im-
;endiente, a su padre, madreo hijoadoptivos, sabiendoque lo son".

El ProyectodeReformaalCódigo Penalelaborado por ladenominada "Comisión
Borinsky" 201712018, en el Título 1, "Delitoscontra las personas", Capítulo 1, "Deli-
toscontra lavida", enelart.80disponía: "Se impondrá prisión perpetua al quema-
tare: 19 ... a su ascendienteo su descendiente".
Sin duda alguna con referencia a losascendientesy descendientes la razón de la
protección que ha inspirado la agravante se ha fundamentado en el menosprecio
al vínculo desangreque unea lavíctima con el victimario. Esta es la opinión mayo-
ritaria. Los padres han engendrado nuevosseresytienen la obligación de proteger
el desarrollo, preservar la integridad ante lasagresionesde losextrañosy abstener-
se de las propias; de manera que los hijos siempre puedan confiar en ellos, a cual-
quieredad y hasta el fin desusdías.Alavez lospadresaspiran aser respetadosyayu-
dados, fundamentalmente, cuando declinan las fuerzas y solamente se puede te-
ner esperanza en los afectosfilialesT6.Aunque otros, como por ejemplo G ó r n e ~ ' ~ ,
añaden al concepto de la violación de la ley escrita y natural, la carencia de senti-
mientos primariosy la mayor peligrosidad.
La existencia como fundamento del agravante del homicidio tiene su justifica-
ción por la mayor repulsión que segenera en el contextosocial en el entendimien-
t o de que alguien atente contra un ser con quien se encuentra vinculado por san-
gre, por un vínculo jurídico o de hecho, vigente o que se haya extinguido-excón-
l4 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t.VI, p. 272.

l5 Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t.VI. p.437.
l6 Terragni, Delitoscontraslaspersonas. 2000, p. 194.
l7 Gómez, Tratadodederechopenal, 1941.t. ll, p.40.
yuge o persona con la que se ha mantenido una relación de pareja u otro tipo de
unionesvoluntarias-. La introducción de la agravante en nuestro derecho positi-
voclaramente se ha respaldadoen móvil eminentementemoral. Estodevieneya de
los propios antecedentes nacionales legislativos. Así por ejemplo Tejedor, al co-
mentar el art. 21 l,mencionaba: "La terrible responsabilidad del parricidio está ba-
sada en queel parricida ha desoído lavoz poderosa, que le mandaba a respetar a su
padre, en que ha desconocido el sentimiento sagrado que todos los hombres en-
cuentran en su corazón, en que hoya un deber no perecedero como reconocimien-
to, sinoeternocomo la naturaleza"18.
Así una cuestión referida al parentesco adulterino o incestuoso, queen alguna
oportunidad había dividido a la doctrina y jurisprudencia, quedó saneada con la
sanción de la ley 14.367 que suprimió toda discriminación que deviniera de esa ca-
tegoría. La ExposicióndeMotivosdel Proyectode 1891aclarabaquesuprimelostér-
minosnlegítimoonatural",referidosalparentescoparaque "nosevieraquelacau-
sal detoda agravación pueda ser otra queel vínculo natural desangre".
La ley no limita respecto del grado de las líneas ascendentesy descendentes, ni
la calidad de su origen, por ello comprende al padre, abuelo, bisabuelo, etcétera,
del autor y sus hijos, nietos, bisnietos, etcétera, de acuerdo al anterior art. 352 del
CC-actual art. 533, CCCN-.
En esta inteligencia quedan excluidoslos parientesporconsanguinidaden línea
colateral, como los hermanos, tíos, sobrinos, etcétera -art. 534, CCCN-. También
se excluye el parentesco por afinidad, es decir: suegros, yernoso nueras, cuñados,
etcétera -art. 536, CCCN-. Estos parentescos solo podrán constituir una circuns-
tancia agravante de la medida de la pena -arts. 40 y 41, CP-.
Empecea lodispuesto porel art. 14dela ley deadopción 19.134yel anteriorart.
240del CCmodificado por la ley23.264~la24.779,queconfiereal adoptado losmis-
mos derechos y obligaciones que el hijo legítimo del adoptante, equiparando los
efectoscivilesy la filiación biológica o natural con losde la filiación adoptiva. Rea-
firmado por el art. 535del CCCNy el art. 619-adopción plena, simpley de integra-
ción-y SS. del CCCN, la muertede los padrese hijosadoptivos, causada entre sí, no
queda atrapada por la agravante del inc. lo del art. 80 del CP. Los padres o hijos
adoptivos no son ascendientes o descendientes por consanguinidad, fuente bioló-
gica en la que repara la ley penal lg, por lo que la inclusión en la actual preceptiva,
'8 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. 1, p. 336.

l9 Carrera,Incidenciasjurídicaspenalesylaadopciónplena. Ley 19.134,JA,1973-372; Nuñez,
Tratado de derecho penal. Parteespecial, 1988, t. III, vol. l. p. 49; Bujan - De Langhe, Tratado de los
delitos. Delitoscontralaspersonas.2004, t. l. p. 154; Terragni, Delitoscontraslaspersonas, 2000, p.
198; Molinario, Losdelitos, act. porAguirreObarrio, 1996.t. II, p. 182;Terán Lomas,Derechopenal.
Parte especial, 1983, t. III, p. 50; Breglia Arias, Homicidiosagravados,2009, p. 50; Creus - Buompa-
dre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007. t. l. p. 12.
TIPOS DE HOMICIDIOS
por su redacción y fundamento que informa a esta -desprecio al vínculo de san-

gre- resultaría en colisión con el principio de legalidad establecido en el art. 18 de
la CN. Queda en pie la opinión de López Bolado quien en basea lasconsideraciones
civilesque se han hecho acepta queel parentesco por adopción-plena-confiere
al adoptado una filiación quesustituyea la deorigen, creando un nuevo estado de
familia y por consiguiente le esaplicable la agravantede la quese habla20.Asimis-
mo, Varacalli y Santoianni consideran que el legislador manifestó, por medio de la
ley 24.779,suvoluntad deequiparar la relación paterno-filial adoptivaen su forma
plena a la biológica y que una adecuada interpretación exige que se atienda a las
normas nacionalescivilesy penales en su conjunto2'.
No caben dudas que ateniéndose al fundamento de la agravante -vínculo de
sangre-ladoctrinapredominanteeslaapuntadaanteriormente,queporotrapar-
te interpreta de lege lata la norma en cuestión. No obstante, es inevitable plante-
arse una inquietud al respecto, ya que si el adoptado pleno mata a su padre bioló-
gico noseestaríaen presenciadeun homicidiocalificadosinosimpley estotambién
ocurre si mata a sus padres adoptivos. Desde luego que ello puede tener su correc-
tivo punibleen basea la graduación de la pena prevista por el art. 41 del CP.
Pero es menester hacer un comentario al respecto, aunque revista una mera ex-
presióndedeseos, en el sentidodequesisetieneen cuentaque laadopción plena ha-
ce adquirir derechos equiparables a la propia filiación legítima que ha generado un
vínculo que inclusive habilitó la extinción del de sangre con los padres naturales del
adoptado, no pareceríadescabellada la posibilidad incriminatoria de la agravación.
La constitución del nuevovínculo haceadquirir al adoptado derechosque la ley
anterior no concedía, lo contrariosería enaltecer por la propia ley la relación vincu-
lar con el consiguiente gocede derechosy privilegiarlosen el aspecto penal al no in-
cluirlos, de producirse el evento, como autores, de conformidad y sometimiento a
las pautasde la disposición citada22.
Sería de estricta justicia que, en el caso de efectuarse en el futuro una reforma
penal, se replanteara la posibilidad de implantar la agravante con respectoal adop-
tante y adoptado, ya sea como una calificante más de las contenidas en el art. 80,
inc. lo,ocomo una menor, en loatinentea la pena, intermediaentreaquellay lafi-
gura básica, tal como locontemplaban losantecedenteslegislativoscon laviejafór-
mula del bienhechor.
El Anteproyecto de Código Penal de 2014, en el art. 77.1 .a), contempla la situa-
ción del parentesco poradopción. En la Exposición de Motivosseaclaraque: "... El
grado de parentesco no interesa cuando se trata de ascendientes y descendientes,
20 LópezBolado. Loshomicidioscalificados, 1975. p. 57.

21 Varacalli -5antoianni. Laprotecciónpenaldelparentescoadoptivo, LL, 2007-A-584.
22 Sproviero, Delitosde homicidio. 1996. p. 191.
igual que en el texto vigente. Se aclara la cuestión del parentesco por adopción,
aunqueenestecasoselimitaelgradoa padre, madreehijo ...". Esmásen miapor-
te-junto con otroscolegas-al Anteproyecto decódigo Penal citadoarriesgué la
fórmula siguiente: "Se impondrá prisión dedieza treinta años al que matare: a)A
su cónyuge, excónyuge, conviviente estable o exconviviente, ascendiente o des-
cendiente,adoptivooadoptante,sabiendoque loson (...)Cuandoen elcasodel ap.
a) del inciso anterior, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juezpodráaplicar prisión deochoaveinticincoaños".También lo sugeríen mi con-
tribución referida a lasagravantesen losdelitoscontra la integridad sexual: "2". Si
el autor se ha prevalecido de una relación de superioridad o parentesco, por ser as-
cendiente, descendiente por naturalezaoadopción, o afinesen línea recta, herma-
no, tutor, curador, encargadode la educación o g ~ a r d a d e l a v í c t i m a " ~ ~ .
En la adopción plena se confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de
origen dejandode pertenecera la familiadesangre y seextingueel parentescocon
los integrantes de esta, ello ocurre también con todos los efectosjurídicos, con ex-
cepciónde 1osimpedimentosmatrimoniales.Yanose "sustituyen" losorígenes bio-
lógicos por una filiación adoptiva-comoen el régimen anterior-sinoquese res-
peta la identidad en forma total. Losefectos de la adopción plena están detallados
en elart. 624. Esirrevocable, permiteacción de filiación por partedeladoptadocon-
tra su progenitoresoel reconocimiento, pero soloa losefectosde posibilitarlosde-
rechos alimentarios -previstos también en la situación contemplada en el art.
704-y sucesoriosdeladoptado, sin alterar losotrosefectosde laadopción. El hijo
adoptado plenamenteadquiere el mismo parentesco que la filiación por naturale-
zaoderivadade lastécnicasde reproducción humanaasistida-art. 535, CCCN-24.
No obstanteello, a los efectos penales, el carácter de ascendientes y descendientes
delosdesangreal que hacealusión el art. 80, inc. lo, nodesaparececon respectoal
padre biológico, de modo que si se da muerte, el hecho constituiría homicidio cali-
ficado empece haber mediado adopción.
En el caso de la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado pero no
creavínculosjurídicosconlos parientes ni el cónyugedel adoptante, excepto lodis-
puesto en el Código -por potestad jurisdiccional y en determinados casos-. Se
mantienen los vínculos entre el adoptado y su familia de origen. Respecto de los
efectos, el art. 627 dispone que se transfieren la titularidad y el ejercicio de la res-
23 Figari. "Tratamiento de losdelitossexualesen el Anteproyecto del Código Penal de la Na-

ción", en Anteproyectode Código Penal de la Nación. Aportespara un debate necesario, Zaffaro-
ni -Carles(dirs.) - Bailone (coord.), 2014, p. 891 y siguientes.
24 Duprat- Fernández-GonzálezdeVicel -Herrera,en Tratadodederechodefami1ia.Actua-
lización doctrinalyjurisprudencial, Kemelmajer de Calucci - Herrera - Lloveras(dirs.), 2018, t. V-B.
p. 222.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ponsabilidad parental a los adoptantes. La familia de origen tiene derecho de co-

municación con el adoptado, exceptoquesea contrarioal interéssuperiordel niño;
tienederechoareclamaralimentosasufamiliadeorigencuando losadoptantesno
pueden proveérselos; si tiene edad y grado de madurez suficiente puede solicitar
quese mantenga el apellido deorigen, adicionándole oanteponiéndoleel del o de
los adoptan te^^^. Se agrega ahora la de integración que se configura cuando se
adopta al hijo del cónyugeodel conviviente. Losefectosestán detalladosen la Sec-
ción 4"del Capítulo de Adopción -en la Sección 2"se regula la adopción plena y en
1aSección3"1asimp1e-ydependerándesieladoptadotieneo nodoblevínculo bio-
lógico -art. 631,CCCN-. Los requisitos de procedencia son diferentes por cuanto
nosetratadedarunafamiliaaunniñoquenolatiene,sinoqueelingresodeunter-
cero a una familia monoparental, cónyuge o convivientedel padreo madre adop-
tivose produce primero, satisfaciéndose los requerimientosafectivosyformativos,
que luego darán lugar al reconocimiento legal. En consecuencia no se requiere
guarda previa, ni que seencuentre inscripto en el registrodeadoptantes, ni es ne-
cesaria la diferencia deedad entre adoptantey adoptadoy tampoco la declaración
de adoptabilidad -conformeart. 632,CCCN-~~.
Con atinencia a la forma probatoria de la vinculación parental aquí no rigen los
principiosde la libertad de la prueba, sinoquese debeapelara lasdisposicionesci-
viles pertinentes, en razón del interés que tiene el Estado en asegurar la identidad
de las personascomo institución deorden públicoestableciday regulada por las le-
yes comunes. Fontán Balestra disentía en ese aspecto27.
De más está decir queel parentesco por consanguinidad, ascendiente0 descen-
diente, notiene limitación de gradoso calidad jurídica, abarcando por endeel pa-
rentesco legítimo o natural. No queda lugar para el debate respecto al parentesco
adulterino0 incestuoso quetanto había preocupadoa la doctrina, debatesaneado
con la sanción de la ley 14.367.
En definitiva, los ascendientessonlos antecesoresconsanguíneosdelautor: pa-
dre, abuelo, bisabuelo, etcétera. De másestá decir quesetrata de un parentesco Ii-
gado por un vínculo desangreen Iínea rectay sin límite de gradosqueabarca a los
descendientes, no así, como se ha dicho más arriba, a la Iínea colateral. Los descen-
dientesson los sucesoresconsanguíneosdelautor: hijo, nieto, bisnieto, etcétera.
25 Duprat -Fernández-GonzálezdeVicel -Herrera,en Tratadodederechodefami1ia.Actua-

lizacion doarinalyjurisprudencial. Kemelmajer de Calucci - Herrera - Lloveras(dirs.), 2018, t. V-B.
ps. 222y 223.
26 Duprat -Fernández-GonzálezdeVicel -Herrera.en Tratadodederechodefami1ia.Actua-
lización doctrinalyjurisprudencial. Kemelmajer de Calucci - Herrera - Lloveras (dirs.), 2018. t. V-B,
p. 223.
27 Fontán Balestra - Ledesma, Tratadode derecho penal. Parteespecial. 2014, t. l. p. 73.
bJ Cónyuge, excónyuge, o persona con quien mantiene o ha mantenido
una relación de pareja, mediare o no convivencia
En los antecedentes legislativos nacionalesse destaca que ya en el Código Teje-

dor en el art. 212 se imponía presidio o penitenciaria por tiempo indeterminado al
que a sabiendas matare a su cónyuge.
El ProyectoVillegas-Ugarriza-Garcíadel881 enelart.201 disponíapenadepre-
sidio mayor al homicidio ejecutado en la persona del cónyuge.
El Códigode 1886 en el art. 94también incluía la muertedel cónyuge.
ElProyectoPiñero-Rivarola-Matienzoen 1891enelart. 111,inc. l0,establecía pre-
sidioperpetuoalquematareasucónyuge,agregandolafrase "sabiendoqueloson".
El Proyecto Segovia de 1895 incluía en el art. 115 al cónyuge nodivorciado apli-
cándolela pena de muerte y, en el caso de que loscónyugesestuviesen divorciados
y concurriesen alguna de las circunstanciasatenuantes,se imponía la pena de pre-
sidio portiempo indeterminado.
ElCódigoPenalreformadode1903enelart. 17, in~.2~,disponíalapenademuer-
te en el caso de la muertedel cónyuge.
El Proyecto de Código Penal de 1906 también contemplaba la muerte del cón-
yuge con presidio portiempo indeterminado en el art. 84, inc. lo.
El ProyectodelCódigo Penal de 1917en elart. 80, inc. lo, punía con reclusión per-
petua, pudiendo ser relegado, la muertedel cónyuge.
El Código de 1921 adoptó el dispositivo del art. 80, inc. lo,
del anterior Proyecto
suprimiendo la frase "pudiendo ser relegado" por "pudiendo aplicarse lo dispues-
t o en el art. 52".
Tanto el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en su art. 116 como el Proyecto Peco de
1941 en el art. 112, inc. lo,incluían al cónyugecomo motivo deagravante.
El Proyecto de 1951 en su art. 168 contemplaba prisión de veinte a treinta años
en el inc. lo al que matare al cónyuge, conociendo la existencia del vínculo y aun
cuando estefuere ilegítimo o nulo.
El Proyecto de 1953 en el art. 133, inc. lo,
incluía al cónyuge y se imponía la pri-
sión deveinticinco a treinta añoso perpetua en el caso de matar a aquel.
El Proyectodel960enelart. 111,inc. 1°,establecíareclusión perpetuaalquema-
tarea1 cónyuge.
La ley de facto 17.567 no produjo modificacionessobreel particular, tampoco lo
hizo la ley de facto 21.388.
El Proyecto de 1979 en el art. 117, inc. lo,
reprodujo lo dispuesto en el Proyecto
de1960(art. 111, inc. lo).
El Proyectodel MJyDH de2004en el art. 84, inc. a), conminaba con pena dediez
atreinta añosa1que matare "a su cónyuge, convivienteestable ...".
Y el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014en el art. 77, inc. lo, a),
imponía prisión dequince a treinta añosal que matare "a su cónyuge0 a su convi-
vienteestable, o a quieneslo hayan sido".
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada "Comi-

sión Borinsky" 201712018, enel art.80, inc. 1O, puníacon prisión perpetua al que ma-
tare: "A su cónyuge o a su conviviente, o a quienes lo hubieren sido ...".
La ley 26.791 (BO,14/12/12) introdujo la reformaqueabarcaal excónyuge o a la
persona con quien se mantiene0 ha mantenido una relación de pareja, mediare o
no convivencia.
Antesde la reforma aludida sedecía queel fundamento del agravantedebe bus- -
carse aquí en el desprecio a la calidad y condición de la persona y a los deberes recí-

procosquetienen losesposos, losquedevienen ínsitamentedelapropia institución.
Aunque Nuñez restringe el motivo del agravante al respeto mutuo de los esposos y
no a la calidad ni a los deberes que a estos les impone la ley civil como consecuencia
de la celebración del m a t r i m ~ n i o ~ ~ .
Debe tratarse de un matrimonio válido para la ley argentina aunque el mismo
puede resultar anulable o nulo, pero que a la celebración del mismo se ha concurri-
do con buena fe. Así mientras el matrimonio válidamente contraído subsista, aun-
que estéviciado de nulidad relativa, la muertede un cónyuge por el otro será uxori-
~ i d i oesto
~ ~ en
, función de la anterior redacción.
La figuradel art. 80, inc. lo,con respecto al cónyuge, puede asumir realidad jurí-
dicacuando, améndetratarsede un matrimonioválidooanulable, la muertesepro-
duce entre cónyugesde buena fe. Esto era así debido a que una vez desaparecida la
buena fe por el conocimiento del impedimento, el contrayenteque mata al otro sa-
beque realmente no mata a su cónyuge, aunque los efectoscivilesdel matrimonio
se retrotraigan a la fecha de la declaración de nulidad y no al día en que se pierde la
buenafe30.
Según Laje Anaya, distinto es el caso en el que se encontraría el contrayente de
mala fequeda muertealde buenafe.Aquíel hecho nosaldríadelos Iímitesdel art.
79, porque con respecto al matador, la víctima no era su cónyuge. Pero la situación
cambia y hace que la norma del art. 80 funcione plenamente, cuando se trata de la
muerteocurrida en la persona del cónyugede mala fe por el que tiene buena fe, no
solo porque la víctima tenía esa condición para el matador, sino porque el derecho
le acordaba a este los efectos propios de la institución, aunque el acto hubiera re-
sultado nulo3'.
28 Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1988, t. III, vol. l. p. 31.
29 Nuñez, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1988, t. III.vol. l. p. 32.
Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial. 1988, t. III,vol. l. p. 32; LajeAnaya. Homi-
cidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de atenuación. JA, 1968-V-829 y si-
guientes.
31 LajeAnaya,Homicidiocalificadoporelvínculoycircunstanciasextraordinariasdeatenua-
ción, JA, 1968-V-829 y siguientes.
Aunque otra parte de la doctrina sostiene que solo habrá uxoricidio cuando la
víctima sea el contrayente de buena fe, ya que este es el único que es cónyuge y la
ley acuerda al acto nulo y a su favor todos los efectos del matrimonioválido. Con-
trariamente cuando la víctima es el contrayente de mala fe, solo se está en presen-
cia de la figura genérica, pues este no escónyugey el sujeto activo, de buena fe, so-
lo creeque lo es. Es inaplicableel agravante cuando ambosson de rnala fe y sí pro-
cede cuando media buena f e ~ o m ú n ~ ~ .
Explica Fontán Balestra que parte de la doctrina resuelveel caso del contrayente
de buenafey otro de mala fede modo inverso; es decir, considerando autor de uxo-
ricidio al primero y de homicidio al segundo-así lo hacen Soler, Nuñez y Gómez-.
Refiere que también lo creyó de esta manera en una oportunidad pero aposteriori
se replanteó el problema puesconsideraque lascircunstanciasagravantesprevistas
en el art. 80, inc. 1O, deben ser exigidas en un orden lógico: primero la existencia del
vínculo, luegosuconocimientodepartedelsujetoactivo; porquesi elvinculo noexis-
te, mal se puedeesperar queseconozcasu existencia, de modoque para la ley civil el
queconcurrió al matrimonio de buena fe escónyuge hasta tanto se declare la nuli-
dad del matrimonio. Esteconocimiento puedetenerloel contrayentedemala fe ho-
micida y sabeasí lo que la ley requiere.
Una tercera posición sustenta la teoría dequeel matrimonio absolutamente nu-
lo lo es no solamente para la ley sino también para loscontrayentes, aunquesean de
buena fe-véanse art. 424 y ss. del CCCN-.
Creus y Buompadre manifiestan que las tesis anteriores olvidan el verdadero
elementoobjetivodetipoagravado;enel matrimonioabsolutamentenulono hay
vínculo;lascircunstanciasdequeelactonuloproduzcaalgunosdelosefectosdelma-
trimonio para el contrayente de buena fe no tienen virtualidad jurídica para con-
vertirloen cónyuge; ni él ni el de rnala feestán casados; no existe un matrimonioac-
tualmente válido ni lo hubo nunca, por lo cual, cualquiera sea el agente o el sujeto
pasivo, el homicidio quedará fuera de la agravante y se deberá punir de conformi-
dad con el art. 79 del CP33.
Hay que convenir, como lo sostiene la enjundiosa doctrina civil, que en materia
de nulidades absolutas del matrimonio no se ha innovado con respecto al deroga-
do Código Civil deVélez.
También había discordancias en la doctrina sobre los alcances del agravante
cuando mediareun divorcio.
Sise partedelsupuestodequeelfundamentoqueinforma laagravanteenelca-
so de uxoricidio es el menosprecio del respeto que sedeben mutuamente los espo-
sos, algunos autores-Nuñez, Fontán Balestra, Terán Lomas- se expiden sobre el
32 Fontán Balestra, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1992, t. IV, p. 90.
33 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. p. 15.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tema aduciendo que al importar el divorcio la desaparición de ese deber de respe-

to, este imposibilita la aplicación de la figura a losespososdivorciados. Sostener lo
contrarioconducea la defensa, mediante la pena, deunasituación quelajusticiaci-
vil y la ley ya han declarado inexistente.
Losque parten de que el fundamento no solo se basa en lo antesdicho, sino que
también se cimenta en el desprecio a la calidad y condición de la persona sujeto pa-
sivo del delito, y a losdeberesque la ley civil impone a losespososcomoconsecuen-
cia de la celebración del matrimonio -Gómez, Soler, Laje Anaya, López Bolado-
estiman que no empece la aplicación del agravante ante la contingencia de los es-
posos divorciados.
Sedebe tener en cuenta que esta controversia surgió a raíz deque la ley 2393 en
su art. 64establecíaqueel divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, por ende los
contrayentesseguían siendo tales, tanto para la ley civil como para la penal.
Ahora bien, con la ley 23.515 de Matrimoniocivil se produjeron doscircunstan-
cias disímiles, pues existía la separación personal -arts. 201 a 212, CC-cuyas dis-
posicionesguardaban una relación similara la ley 2393, por loquelasapreciaciones
discordantes que se han formulado precedentemente continuaban en vigor. En
cambio, distinta es la situación si ha mediado sentencia de divorcio vincular -art.
213, inc. 3", CC-, puesen tal supuesto el vínculo matrimonial ha cesado, por lo que
a partir de la sentencia civil que así lo dispuso, la agravante resultaba inaplicable.
También quedaban excluidos los vinculosdisueltos en virtud del art. 213, inc. 2", y
los disueltos y divorcios declarados por imperio del art. 31 de la ley 14.394.
Todaesta discusión ha perdidovigenciaa partir de lasreformas introducidas por
las leyes 26.618 y 26.791. La primera implementa el matrimonio igualitario por lo
que es irrelevante que loscontrayentessean del mismo odiferentesexo. La segun-
da introduce la reforma que incluyea otrossujetos pasivosde la relación delictiva,
amén de loscónyuges.
En el caso de divorcio vincular, antes de la ley 26.797 -como se ha visto utsu-
pra-, algunos consideraban que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí, pues
de acuerdo a la ley civil el divorcio es exclusivamente vincular -art. 435, inc. c),
CCCN-, por lo tanto seestaría hablando de "excónyuge".
En lossupuestosdelosmatrimoniosnulosdenulidadrelativaoabsoluta,auncon
algunas reformas que se han introducido con el Código Civil y Comercial de la Na-
ción las mismas no tienen incidencia en la cuestión penal pues la muerte del cónyu-
ge por otro será un homicidio calificado, porque entraría en el supuesto del "ex-
cónyuge". Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas
~ -
por la ley penal porque ahora se agrega como sujeto pasivo no solo al excónyuge,
sinoa aquel con quien se mantiene0 ha mantenido una relación de pareja, media-
re o no convivencia. Deallíqueen esta especificaciónquedan comprendidosel ho-
micidio de la concubinalo, de la novia10 siempre que haya habido una relación de
pareja entreel agresory lavíctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transi-
torias o amistosas34.Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión, a lo ex-
puesto en elTítulo III, "Unionesconvivenciales", por el art. 509 del CCCNpero apar-
tándose de lo quedispone el art. 510, inc. e), en contra de la exigencia de mantener
la convivencia por un período inferior a dos años que puede no condecirse con lo
consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena y Cesano, posición adoptada
por el Proyecto de Reforma al Código Penal 2017/18, pues en su Exposición de Mo-
tivos se expresa que: "Se equipara el conviviente al cónyugue en los homicidios
agravadosdeacuerdo con el art. 509del CCCN" 35. LOque nocompartoen basea los
argumentos que se deslizarán de yuso. Pero hay que destacar que posteriormente
los mencionados autores, en la segunda edición de 2017, cambian de parecer y en-
tienden que la "relacióndepareja"aunquecercanaa la "uniónconvivencial" nose
corresponde enteramente con esta que reclama una convivencia que el tipo penal
juzga irrelevante según sedesprendedel texto principal, la relación de pareja que
integra la descripción legal severifica haya mediado0 no convivencia entre el suje-
t o activo y lavíctima del delito36.En cuanto a la relación de pareja, es una unión ba-
~ ~
sada en relacionesafectivasdecaráctersingular, público, notorio, estable y perma-

nente, compartiendo un proyectodevidaen
Siguiendo con los sujetosdel delito, se hace menester realizar una distinción de
si se trata del homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyu-
ges, porque seestaría ante la presencia de un tipo especial deautor cualificado en
el sentidodequeel sujetoactivo debe reunir esa condición que requiere la norma.
Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se tratara del ho-
micidiode la parejaoconviviente, el sujeto puedeser cualquier persona, esdecir, in-
diferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta
para determinar este plus punitivo.
Asevera Buompadre queen cualquiera de lasdos hipótesis referidas, lossujetos
son indiferentes en cuanto al sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo mas-
culino o al sexo femenino -hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer- lo
queda la pautaqueen estecaso-quenoesel referidoen el inc. 11 del art. 80-no
son homicidios configurativos de delitos de género, sino conductas neutrales en
34 Buompadre, Violencia degénero, femicidioyderechopenal. 2013, p. 142.

35 Ar~cena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-cr~minalesyanálisisdogmáticn-
jurídico. 2013. p. 73, nota 12.
36 Ar~cena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-criminaIesyanálisisdogmático-
jurídico. 2"ed.. 2017. p. 90. nota 13.
Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-criminaIesyanálisisdogmático-
jurídic0,2~ed.,2017,p. 89, nota 12;Simáz, Elconcepto "relacióndepareja"enelinc. lo, art 80, Có-
digo Penal reformado. 2015en www.rubinzalculzonionline; De laiorre- Pellegrini, en Tratadode
derechode familia. KemelmajerdeCarlucci -Herrera - Lloveras (dirs.), 2016, t.V-A. ps.437 a441.
TIPOS DE HOMICIDIOS
las que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos
sexos38.
Abosocomenta que la ley 26.791 ha equiparado el concepto de "cónyuge", co-
mo sujeto pasivo deagravación de lo injustodeeste delitodoloso, al de excónyuge,
la persona conviviente o que ha mantenido una relación de pareja, con o sin convi-
vencia. De esta manera se deja atrásel concepto tradicional de matrimonio basado
en la ley civil y se extiende su ámbito de aplicación a las personas que mantienen o
han mantenido una relación afectiva con el autor del homicidio. La perspectiva
. . de
géneroqueseadoptaen esta hipótesisescontundente. La ley penal procura con es-
ta reforma alcanzar de manera particular a todas las mujeressin limitación alguna
en función de los casosde violencia de género o doméstica. Sin embargo, añade, la
nueva incorporación de los incs. 11 y 12 en este art. 80 sugiere que dicha inclusión
no era del todo necesaria39.
Este nuevo texto no ha estado exento de acervascríticas porque no se compren-
de bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena-prisión perpetua- por
el homicidio de la ex pareja o novia con quien ya no se tiene una relación de convi-
vencia, o incluso, que nunca se tuvo40, con ese criterio habría que mencionar tam-
bién al anciano, niño o a una persona especialmente vulnerable con quien se pue-
deestarcompartiendo,~haber compartido unasituacióndeconvivencia.De hecho
que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con
el art. 16 de la CN.
Buompadre también se muestra crítico con la inclusión en la norma del vocablo
"excónyuge" y se pregunta a la luz de las relacionesfamiliares en el contexto de la
sociedad actual, de la que se ha hecho eco el Código Civil y Comercial de la Nación,
jcómosedebeentenderelvocablo "excónyuge"?;eldivorciovincular,lanulidaddel
matrimonio, la muerte del cónyuge, json causas o factores de la conclusión del pa-
rentesco por afinidad?; jexiste, normativamente, la categoría excónyuge?Respec-
tode la primera pregunta jqué sedebeentender porexcónyuge?Seresponde:eles-
tadodelcónyugeseadquiereconel matrimonio. Una personacasadaescónyugepa-
ra la ley civil y para la penal, respuesta que obligadamente tiene relación con otra
pregunta: jexiste, norrnativamente, la categoría excónyuge?Se responde que no,
por cuantoel excónyuge, normativamente, nosiguesiendocónyugeni para la ley ci-
vil ni para la penal, aun cuando el parentesco por afinidad no desaparezca. Excón-
yuge, jurídicamentenoes lo mismoquecónyuge, de locontrario nosería "exU.Aho-
ra, el problema se presentacon la respuestaa lasiguiente pregunta: jconcluyeel pa-
38 Buompadre, Violencia degenero, femicidioy derecho penal, 2013, p.146

dencia, 2016, ps. 471 y 472.
40 Breglia Arias, Homicidiosagravados.Adenda deactualización. Ley26.791.2016, ps.4y 5.
rentesco por afinidad en algún momento, por ejemplo, por disolución de matrimo-
nio?, la doctrina ha respondido a esta pregunta negativamente: el parentesco por
afinidad no concluye con la disolución del matrimonio. Y, entonces, jcuál es el pro-
blema? El problema radica en queel Código Civil establece queel matrimoniosedi-
suelve por muertede uno de loscónyuges, por sentencia firme de ausencia con pre-
sunción defallecimientoo por divorciodeclarado judicialmente (art.435), demane-
raque si el matrimonio sedisuelve por algunas de lascasusasmencionadasen dicha
disposiciónlegal jporquénosedisuelveodesaparecetambién el parentesco porafi-
nidad, cuyo origen es, precisamente, el matrimonio?, aun cuando tal cuestión no
tenga mayor incidenciaenelderecho penal. Lasconsecuenciaspunitivasnodeberían
ser las mismas en uno u otro supuesto -cónyuge y excónyuge-, respecto del art.
80.1 del CP, en queseimpone laagravantecuando lavíctima eso haya sido "cónyu-
ge". Con otrostérminos, jsejustifica idéntica penalidad para loscasosdelcónyugey
del "excónyuge", situación esta última en la que ha desaparecido la relaciónfunda-
da en el afecto, la solidaridad y la convivencia, especialmenteen los casos de divor-
cio? Esevidentequeentalessituacionesladisolución delvínculo parental, a losefec-
tos penales, no es más que una ficción legal que encubre una realidad distinta y un
entorno supuestamentefamiliar al que el cónyuge divorciado ya no pertenece. De
lassituacionesdescriptassepuedededucir una irritantearbitrariedad: elcónyugedi-
vorciado deja de ser cónyuge-se "convierte" en excónyuge-, pero, no obstante,
su muerteconfigurará igualmenteun homicidioagravado por el "vínculo parental",
lazodeuniónquenoesmásqueunaficción normativa,queoperasusefectosencon-
tra del reo, con lo cual se estarían violando el principio constitucional de proporcio-
nalidad de la pena, el principio de igualdad ante la ley y el principio de no discrimi-
nación, porcuanto-según estecriterio, rechazado-el cónyugeyel excónyugeson
lo mismo desde un puntodevistajurídico-penal -aunque ficticio, solo por decisión
del legislador-, pero no lo son en la realidad y en la práctica sociocultura14'.
Para Arocena y Cesano el excónyuge es quien ha estado unido con el sujeto acti-
vo del delito a través de un vínculo matrimonial auese ha disuelto ~ odivorcio
r de-
clarado judicialmente -art. 435, inc. c), CCCN-; que ha sido anulado -art. 428 y
SS., CCCN-42.
Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o caracterís-
ticasdeben revestir dospersonasqueIlevan una "relaciónde pareja", porque la pa-
labra "cónyuge" o "excónyuge" son conceptosdefinidosen el ordenamientocivil,
no pasa lo mismo con la expresión "relación de pareja"43. Entonces el cuestiona-
41 Buornpadre, Excusaabsolutoriaydelitospatrirnoniales, 2016, ps. 64 a 66.

42 Arocena-Cesano,Eldelitodefernicidio.Aspeaospolítico-crirninalesyanálisisdogrnático-
jurídico, 2"ed., 2017. p. 89.
43 MoIina -Trotta, Delito de fernicidioynuevoshornicidiosagravados, LL, 2013-A-493.
TIPOS DE HOMICIDIOS
miento será: jla necesidad deuna convivencia previa?; juna determinadacantidad

decitas?; jreconocimientosocialcomo "novios"?; jmantenerrelacionessexuales?;
jrelaciones monógamas?, en definitiva los interrogantes son variados y conducen
a diversas interpretaciones que normalmente son peligrosas pues socavan el prin-
cipio de la ley estricta en materia penal, no basta con un lenguaje coloquial. Salvo
recurrir, como se dijo utsupra, a una interpretación más o menosaproximada a la
de la unión convivencial que propone el art. 509 del CCCN440si no se quieresertan
escrupuloso, analizar cada caso en p a r t i ~ u l a r ~ ~ .
Empecea haber endosado en mi trabajo mencionado la tesisdetratardeasimi-
lar la forma "relación de pareja" con el régimen de la "unión convivencial" que re-
gulael art. 509 y SS. del CCCN, luegode una más profunda reflexión ycavilación me
persuade la idea dequeel concepto de "relación de pareja" no se limita a la unión
convivencial civil. Si bien el vocablo "relación de pareja" es bastante-hay que re-
conocerlo-ambiguo, no puede asimilárselo a la "unión convivencial" referida, es
decir, laecuaciónrelacióndepareja=uniónconvivencialnoagotaelconcepto, pues
ello resultaríacontradictoriocon la ultima partedel inc. Ioauehablade "... media-
reo no convivencia". Desdeluegoqueun homicidio en el marco de una unión con-
vivencial vigente o que haya cesado es atrapado por la agravante de dicho inciso.
Pero también incluye a la relación de pareja que no convive, es decir, la referida a
una relaciónsentimental establecon-comosedicevulgarmente-"camaafuera"
o a las calificadas LAT (livingapart together) lo cual traducido significaría una vida
en común de pareja perosin cohabitación bajo el mismotecho. Excluyéndoselas re-
lacionescasuales, como asítambién las "relaciones asistenciales". En conclusión se
puede afirmar que la expresión "relación de pareja" contenida en el inc. lodelart.
80del CPhacereferencia-justamente por el último párrafo de la norma (rnediare
onoconvivencia)-a unasituaciónquesi bienabarcalainstitucióndela "unióncon-
vivencial", en realidad la excede, pues contempla circunstancias más amplias que
esta46.Respalda esta postura la Cámara Nacional en lo Criminal y Corre~cional"~~.
" Corbetta, Límitesal concepto normativo de "relación de pareja". A propósito del inc. 1:
a r t 80, Código Penal, Rubinzal, On Line, 2015.
45 Figari,"Homicidioagravado porelvinculoy porla relaciónconlavíctima ycircunstanciasex-
traordinariasdeatenuación", en CódigoPenalcomentadodeaccesolibre, disponibleen www.pen-
samientopenal.com; Reinaldi-Truccone Borgogno, "Delitoscontra la vida humana independiente",
enDerechopena1. Parteespecial. Libro deestudio, Balcarce (dir.),4"ed., 2014, t. l. p. 118.
46 Figari,"La'relacióndepareja'deIinc.lodelart.80delCPnoequivalea la'uniónconvivencial'
civil, sino que la excede". en ElCódigo Civily Comercialysuincidenciaenelderechopena1,Zaffaroni
-Herrera (dirs.) - Bailone - Lezcano(coords.), 2016, ps. 386y 387;Arocena -Cesano. Eldelito de femici-
dio.Aspectospolítico-criminalesyanáIi~isdogmático-jurídico,2"ed., 2017, ps. 89 y 90, nota 13.
47 CNCC, Sala 111,6/9/16. "S., S. M. slHomicidio simple ententativa". elDial-AA9D4B.
cJ Elemento subjetivo
El novel texto prescindedel conocimiento asertivo acerca del vínculo entre suje-
t o activo y pasivo-"sabiendo que lo son"-aunque tal omisión no trae aparejado
un cambio relevantede interpretación del tiposubjetivo. Hay que recordar queeste
conocimiento tenía relación con los vínculos previstos en la norma, no con el resul-
tadode laacción-muertede lavíctima-, de loquesedesprendequeeraadmisible
el dolo eventual. A guisa de ejemplo Laje Anaya postulaba que la ley no dice el que
matarea su padrequeriéndolo matar, sinoel que matarea una persona conociendo
que es su padre. La especificidad del parricidio radica en ese conocimiento previo
que, de faltar, el delito no existe, y no en la posibilidad de atribuirlo culpablemente
solo al título de una especie dedo10~~. Essuficienteel dolo eventual en relación con
el resultadomortal, pero noen lo referentea lacondición deexcónyuge, parejaoex-
pareja. Es suficienteque el sujeto activo sabiendo de la particular calidad de la vícti-
ma la mate por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se
conformacon ella49.
El error sobre la existencia delvínculoexcluyeel tipoagravado, similar cosa ocu-
rrecon loscasosdeaberratioictus. El errorinpersonam no modificael títulode im-
putación por lo que concurre el tipo agravado y cambia la situación cuando secree
matar, por ejemplo, a la novia o el novioy se mata una personaanónima, distinta50.
dJ Participación
Si bien lacircunstanciacalificantedel parricidioes personal, lacalificación alcanza

a los partícipes aunque no estén vinculadoscon la víctima por ninguno de los paren-
tescosovínculosenunciadosenvirtuddeladisposicióndel art.48del CP. Desdeluego
que se pueden presentar diversas casuísticas tales como las que proponen Creus y
Buompadre, por ejemplo: cómpliceo instigador que conoce el vínculo cuando el au-
tor lodesconoce; coautor queconoceelvínculocuandootrocoautor lo desconoce5'.
Donna distinguedos hipótesis al abordar esta cuestión. La primera es cuando el
autor material es intraneus y concurre un extraneus como partícipe, y la segunda,
cuando el autor material es un extraneusy el intraneusesun partícipe.
Laje Anaya, Homicidioscalificados, 1970, p. 823;Terragni, Tratado de derecho penal. Par-

te especial, 2012, t. II, p. 178.
49 Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-criminalesyanálisisdogmático-
jurídico. 2"ed., 2017, p. 91.
Figari. "Homicidio agravado por el vinculo y por la relación con la victima y circunstancias
extraordinarias de atenuación", en Código Penal comentado de acceso libre, disponible en
www.pensamientopenal.com.
Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t. l. p. 15.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En el primer caso, a los partícipesse les imputa el delito agravado, solo si saben
con certeza lacircunstanciaagravante (art.48, CP). Ladudaeliminael agravante. La
solución seda habidacuenta de que el partícipesesubeal hechotípicoy antijurídi-
co de otro, motivo por el cual, en este caso, el cómpliceque sabe que se mata al pa-
dredel autor será abarcado por la agravante.
En la segunda hipótesis,siquienesautorytieneel dominiodel hechoeselextra-
neus, no hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, habida cuen-
ta de queel delito principal solo es homicidio y, en consecuencia, el hijo o el esposo
actúa en un hecho ajeno, esto estípico de homicidio del autor principal. Solo se po-
dríadejar esta encrucijada de hierro en tanto y en cuanto seadmitieseque hay una
autoría mediata de un hechodoloso, con lasdificultadesquese plantean52.
52 Donna. Derechopenal. Parteespecial. 4aed.. 201 1, t . l. ps. 107 y 108.

CAP~TULO v
HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSAÑAMIENTO
5 13. ENSAIÜAMIENTO (ART. 80, INC. 2 9 CP)

Laprimeracalificaciónagravada porel modoesla previstaen el inc.2"delart.80:
"Con ensañamiento ...".
Esta modalidad tienesutradición en losantecedenteslegislativosnacionales. En
efecto, el CódigoTejedor en el art. 210, inc. 2", calificaba al asesinato y tenía la mis-
ma pena -de muerte- "el ejecutado con ensañamiento aumentando deliberada
e indebidamenteel dolor del ofendido ...".
El ProyectoVillegas- Ugarriza - García de 1881 en el art. 202 imponía la pena de
presidio mayor cuando se ejecutaba el homicidio "...con ensañamiento que au-
mentedeliberada, inhumana e innecesariamente para el objeto del delito la aflic-
ción de lavíctima ...".
El Código de 1886 trataba el instituto en comento en la Parte General, Título
Quinto, "De la agravación de las penas", en el art. 84, inc. 3": "Son circunstancias
agravantes, salvo disposiciones especiales: (...) 3".Aumentar deliberadamente el
mal, causando otros innecesarios para la ejecución ...".
El Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 lo contenía en el art.111, inc. 2",
aplicando penade presidio perpetuo: "Al quematareaotro(...)oensañamiento ...".
En el Proyecto Segovia de 1895 no se contemplaba esta agravante.
El Código reformado de 1903 en el art. 17.3, inc. a), aplicaba pena de muerteal
que matare a otro con ensañamiento.
El Proyecto de 1906en el art. 84, inc. 2", imponía presidio portiempo indetermi-
nado o muerte al que rnatare a otro con ensañamiento.
El Proyectode 1917en el art.80, inc. 2', imponía la reclusión perpetua pudiendo
ser relegadoal que matarea otrocon ensañamiento.
El Códigode 1921en el art.80, inc.2",aplicaba la prisión perpetua,sustituyendo
la relegación por la frase "pudiendoaplicarse lo dispuesto en el art. 52"al que ma-
tarea otro con ensañamiento.
El Proyecto Coll - Gómez de 1937 en el art.111, inc.,'6 disponía la reclusión per-
petua en el supuesto del homicidio cometido con ensañamiento.
El Proyecto Peco de 1941 en el art. 112, inc. 2", destinaba la pena de privación de
la libertad perpetua o privación de la libertad de diez a veinticinco años, si concu-
rrían circunstanciasdemenor peligrosidad al que matarea otro con ensañamiento.
El Proyecto de 1951 en el art. 168, inc. 2", imponía pena de prisión de veinte a
treintaañosal quematasea otro con ensañamiento.
El Proyecto de 1953 en el art.133, inc. 3", repetía la fórmula del anterior Proyec-
t o agregándole la alternativa de la imposición de la prisión perpetua.
El Proyecto de 1960 en el art.11 .l,
inc. 2", hablaba de la pena de reclusión perpe-
tua al que matasecon ensañamiento.
La ley de facto 17.567 no produjo ningún cambio en la estructura y punibilidad
en el art. 80, inc. 2".
Tampoco lo hizo la ley de facto21.338.
El Proyecto de 1979 en el art. 117, inc. 2", reproducía el texto del Proyecto de
1960.
El Proyecto del MJyDH en su art. 84, inc. b), punía con prisión de diez a treinta
años al que matasecon ensañamiento.
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de2014 en el art. 77.1 .d)
castigaba con la pena dequince a treinta años al quecometiese homicidio con en-
sañamiento. Peroademásen la ParteGeneral en el art. 18, sobreelfundamentopa-
rala determinación de la pena, en el pto. 3'decía: "Por regla general, serán circuns-
tanciasdemayorgravedad (...) f)Actuarcon crueldado inferirgravedolorfísicoo
morala lavíctima ..."'.
sión Borinsky" 2017/18siguió loslineamientosdel Códigoactual.
Este modo de comisión de homicidio consiste esencialmente en matar aumen-
tandoen formadeliberada, innecesariaeinhumana losdoloresopadecimientosde
la víctima. En realidad este concepto se asimila a una fórmula empleada por el Có-
digode 1886derivada de losordenamientosespañoles, estoes: "Aumentardelibe-
' La Exposiciónde Motivosaclaraba: "Todos losdelitos importan una cuota dedolorquees

propia de la respectiva lesión al bien jurídico, que puede serfísicoo moral, sea directo o indirecto
(producto dealguna privación). peroel mododeactuación puedeconllevar una cuota dedolorque
exceda esta medida en forma de innecesaria crueldad. ~ndefinitivase trata de tomar en cuenta.
para cuantificar la pena, lavieja figura del ensañamiento limitada a losdelitoscontra lavida y la in-
tegridadfísica. para extendersu sentido y quesea tomadoen cuenta en cuantoal grado deculpa-
bilidad de cualquier delito. El robo simple, por ejemplo, puede ir acompañado de un innecesario
maltrato, humillacióno subestimación de la persona. el daño puedeconllevarel sentidode un do-
lor moral por destrucción de una cosa de altovalor afectivo, la estafa puede ir acompañada de la
burla a lavictima, etcétera. Setrata de una cuota dedolorque noconfigura la tipicidaddeotrode-
lito. peroquedenota una suertedeensañamiento particular respecto del sujeto pasivo".
TIPOS DE HOMICIDIOS
radamente el mal, causando otros innecesarios para la ejecución" (art. 84, inc. 3").
De la misma forma se presenta en el art.139.1, inc. 3"del CPespañol -aumento de-
liberado e inhumano del dolor del ofendido-.
Esta modalidad está compuesta por elementos objetivos y subjetivos pues no es
suficiente que al provocar la muerte se produzcan los innecesarios sufrimientos de
la víctima sino que además es requerible que el sujeto activo tenga una volición de
hacerlo de esa manera.
Soler apunta con certeza queel exceso cruel debe estar representado subjetiva-
mente como un fin específico y autónomo. Tiene todas las características de lo que
modernamentese llama un elementosubjetivo de la figura. El ensañamiento, ade-
más de un hecho físico, es un hecho psíquico sin cuya concurrencia la agravante no
existe. En general, pues la agravación del homicidio por el ensañamiento se produ-
ce cuando, ademásde existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la
muerte, existe en él el propósito de causarlo de determinada manera, queaumen-
ta el mal y el sufrimiento de la víctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El funda-
mento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad,
que separadamentesedirigea dosfinesclaramentediscernidos: el de matary el de
hacerlo de un determinado modo2.
Levene (h) también daba su impresión sobre el particular cuando decía que mu-
chos han creídoque la típica frase "coser a puñaladas" implica ensañamiento. Pero
desdeel primer momentodebernoshacer undistingofundamental. Elensañamien-
t o se caracteriza por algo más que la acción de dar varios golpes a la víctima, ha-
ciéndolasufrirmásquecon uno0 pocosgolpes. El ensañamiento requiereuna idea,
una circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese propósito delibera-
dodecausar dañodemásporcrueldad. Por esoesun modocruelde matar. ldeasub-
jetiva quees independiente del propósito dedar muerte, que perteneceal dolo de
todo homicidio, osea, que no bastacon querer matar, sinoquesedebequerer ma-
tar con conducta perversa, en forma tal que se aumenten los males quese causan a
la víctima. ~a~ entonces un requisito subjetivo, por lo que no debemos atenernos
solamentea lascondicionesobjetivas, comoseríael númerode heridascausadas.Se
mencionan los casos de los homicidios pasionales. Por tal razón se ha considerado
queel númerodelas heridasolaextensióndeellasnoesunacosaquedefinalacues-
tión ya quedebe evitarse la confusión con la ferocidad brutal o alocada de un mo-
mento emotivo, confusión en la que en un tiempo era común caer. Una herida pe-
queña en un centro nervioso puedeser susceptiblede causar un gran dolor3.
Estadiferenciación ya la esbozabacarraraal consignar que losactosde barbarie
deben ser definidos desde el punto de vista del elemento intencional y de sus con-
Soler, Derechopenalargentino, 1970, t . 111, p. 27.

Levene (h). El delito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 225.
diciones materiales. En el primero, se exige una intención ideológicamentedistin-
ta de la mera intención de causar la muerte; es necesarioqueesta, en cierta medida,
constituya un findistintodel dequitar lavida. Esprecisoqueelodiodel culpableno
se hayacontentadocon extinguir al enemigo, sinoque se haya propuestotambién
hacerlo morir sufriendo atrozmente con la finalidad de agregar esos sufrimientos
al mal de por sí gravísimo de la muerte. Es preciso que se tengan dos objetividades
ideológicasdistintas:elfindehacermoriryelfindehacersufrir;alasquecorrespon-
dandosobjetividadesjurídicas: el derecho de noser matadosy el derechode no ser
sometidosadolorescorporales. Desdeel puntodevistadelascondicionesmateria-
leses necesario que losactos hayan causado efectivamentea lavíctima una seriede
sufrimientos mayoresqueaquellosqueordinariamente acompañan a la muerte0
al medio usado para matar. La materialidad detal calificanteconsiste en la existen-
cia de una mayor suma dedoloresfísicosademás del necesario para matar4.
Esdecir,que la opinión dominante en cuantoa la característica del ensañamien-
t o es que esesencialmente subjetiva, o sea que no está dado únicamente en la pro-
ducción de un hecho físico -muerte de la víctima- sino que además requiere el
componente psíquico del sujeto activo que justamente leva a dar la nota caracte-
rística, cual es, causar deliberadamenteel mayor mal posible, innecesario para con-
sumar el delito5.
Asimismo, se ha considerado que la aplicación de la agravante de marras no es
factible cuando los procedimientos crueles son ejecutados sobre una víctima que,
por su condición psicofísica, ha perdido su sensibilidad o no puede percibir el sufri-
miento. Tampoco lo serán losactos de mutilación de un cadáver.
Soler le adicionaba, a tal sufrimiento, la satisfacción de una tendencia sádica.
Empero, la ley no requiere tal condición o alguna exacerbación de esa naturaleza.
Al respecto, Creusy Buompadreseñalanqueloúnicoimprescindibleparalaaplica-
ción de la agravante es la deliberada intención de aumentar innecesariamente el
sufrimiento de la víctima aun cuando este modo de matar, en vez de satisfacer un
instintosádicodelagente, leresulteodiosoorepugnante,poneelejemplodequien
mata dedeterminada forma cruel en cumplimiento de rituales religiosos u obliga-
ciones sectarias6.
Va de suyo que, al tener por sentado que la muerte se produce con esta modali-
dad consistenteen un sufrimiento excesivo e innecesarioen lavíctima, la exigencia
es que esta se encuentre viva y consciente. De modo que los casos de descuartiza-
Carrara, Programadederechocriminal.Parteespecial, 3"ed.. 2005, t. 111,§§1246 y 1247.

Asi también Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2"ed.. 2003. t. l. p. 129. En la doc-
trina española Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial. 20a ed. completamente revisada y
puestaaldiaconformea IasLeyesOrganicas ll2Ol5y U2015.2015, p.49.
Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. p. 19.
TIPOS DE HOMICIDIOS
miento del cuerpo de la víctima -si ya está muerta- no tienen relevancia jurídica
para la aplicación de la agravante. Tampoco se aplica si la muerte fue rápida, tor-
mentosa y de modo inmediato, o si fue el resultado de un arrebato de pasión; tam-
pocosi los males fueron causados para abreviar el padecimiento, osi son productos
deaccidentesocircunstanciasextraordinarias.Quedadescartadala mismatambién
en los casosdeerror.
Donna admite que puede actuarse con ensañamiento mediante sufrimientos
tanto físicos como psíquicos -tortura, simulación de padecimiento a seres queri-
. propio asegura ~ i v e s ~ n t óEn
d o ~ - ~Lo n ~el.marco de losdolores psíquicos o mo-
ralesesfactiblemencionarel caso de unavíctimaqueesasesinadafrentea susseres
queridos, amenazarlaconobligarlaacavarsu propiatumba,efectuarsimulacrosde
su muerte para extremar lasansiasde la agonía y otras prácticas semejantes.
Finalmente, Bacigalupogconsidera posible que se dé el ensañamiento median-
te una omisión, poniendo el ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro
de hambre o de sed. Villada admitiría esta modalidad bajo el concepto de delito de
omisión impropia, oseasi lavíctimaestuvieraa merced del agente, peroen nuestra
legislación que exige una acción completa y positiva -matarla omisión de pro-
porcionar agua a quien está padeciendo por sed y al bordede la muerte, requeriría
una situación previa de hecho, quedesemboqueen la muerte del sujeto pasivo por
la sed. En cambio, estima que el ejemplo es discutible si encontrando a la víctima
amarrada, se la deja morir desed, en todocasoseestaría ante un caso de abandono
de persona agravado por la muerteq0.También es el caso de quien es herido por el
agresor y este en lugar de atenderlo no lo hace dejando que pasen las horas hasta
que se produzca su óbito, en estecaso no hay ensañamiento sino, como en el ante-
rior ejemplo, abandono de persona con resultado letal.
En cuanto a los puntosdecontacto que podrían existir entreel ensañamientoy la
imputabilidad, esto yase insinuóen losprecedenteslegislativosaldecirseque "el en-
sañamientopuedeser una circunstanciaatenuante, que revela quese procedía Ileva-
do por un ímpetu de pasión incontenible" lq. por elloalgún sector de la doctrina pro-
pone la eliminación de la agravante1*.Buompadre saleal cruce deesta postura adu-
Donna. Derecho penal. Parteespecial, 4"ed.. 2011, t. l. p. 111.

Vives Antón y otros, Derecho penal. Parte especial. 1993, p. 545. e).
Bacigalupo, "Losdelitosde homicidio", en Estudiossobrelaparteespecialdelderechope-
nal, 1991, p. 64.
lo Villada, Delitoscontra laspersonas, 2004, p. 37.
l1 DiputadoCullens, en"Diariode5esionesdela Cámara de Diputados", t. 1.1900, p. 336, cit.
por Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial, 1988, t. III,vol. l. p.40. nota 63.
l2 Bacigalupo, "Losdelitosde homicidio", en Estudiossobrelaparteespecialdelderechope-
naL 1991, p.65.
ciendoque, deaceptarse tal criterio, ello llevaría necesariamentetambién aeliminar
todas aquellas otras circunstancias agravante5 que ofrecen dificultades en el campo
del delito, por ejemplo el homicidio por placer que caracteriza generalmente a una
persona en la frontera de la inimputabilidad y por ello resulta conveniente y10 acon-
seiablela eliminación del placer como circunstancia calificante del homicidioT3.
No obstante estar de acuerdo con dicha argumentación, no debe desecharse la
idea-máximoteniendoen cuentael avanceylaasociacióndela psiquiatríaalaque
acude muchasveces la rama penal-aue en estos casos normalmente se realiza un
estudio interdisciplinarioal sujetoactivo para determinarsu estado mental y en ba-
seaello poder dilucidar si al momentodela comisión del hechoexistíaalguna alte-
ración morbosa de sus facultades mentales que le impidiera comprender la crimi-
CP), de concretarseello ya no
nalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. lo,
se aplicaría una pena sino una medida deseguridad.
En los proyectosde reforma del Código Penal de 1906y 1917se incluyeron lasde-
nominadas "seviciasgraves" comocalificantesde un homicidio, conjuntamentecon
el ensañamiento, y esto lo acogió el Código de 1921, tomandocomo antecedente al
Código Penal italiano de 1889 (art. 366, inc. 39. Fueron suprimidas por los Proyectos
de 1941y 1960.
"Sevicia" provienedel latínsaevitiaquesignificacrueldadexcesiva, tratocruel 14.
Pero, la ley de facto 17.567167 suprimió las sevicias graves del catálogo de las agra-
vante~del homicidio explicando en su Exposición de Motivos que se hacía "[plor su
dudosocontenido, superpuesto al ensañamiento". Esasíque la coexistencia de am-
bascalificantes,dediferentesextracciones legislativas(ensañamiento de origen es-
pañol -Código español de 1822-y seviciasde origen italiano-Código italianode
1889-) perocoincidentesen el empleo de la crueldad innecesaria para consumar el
homicidio,evidencióproblemasdeíndoleinterpretativaenelsenodeladoctrinana-
cional.
Así para González Roura las sevicias se cometen tiempo antes del deceso y se si-
guen efectuando hasta llegara la muertedelavíctima, m/entrasqueelensañ&nien-
t o coexistecon la muerte, sedesarrolla en el momentoen que lavíctimafallece15.
Para Soler las sevicias se efectúan para cometer el homicidio antesde que la víc-
tima esté indefensa, mientrasque unavezque aquella seencuentraen eseestado,
solo entonces puedecometerseensañamiento con ellaT6.De eso se deduceque pa-
l3 Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2"ed.. 2003, t. 1, ps. 119y 120.
l4 Verde, en Código Penaly normas complementarias. Análisis doctrinal yjurisprudencial.
Baigún-Zaffaroni (dirs.)-Terragni(coord.), 2"ed.,2010, t. 3, p.283.
'5 González Roura, Derecho penal, Zaed., 1925, t. III. p. 29; Breglia Arias, Homicidiosagrava-
dos, 2009, p. 154.
l6 Soler, Derecho penalargentino. 1970, t. 111, p. 40.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ra el primer autor citado lo que interesa es una cuestión cronológica, en tanto que
para el segundo lo determinantees el estado de indefensión.
Existeundenominadocriteriosubjetivoqueintentadistinguirlasseviciasdelen-
sañamiento en consideración al elemento subjetivo de cada figura. Si bien en am-
basdebeexistir el propósito de matar, en las sevicias se contempla la gravedad sub-
jetiva de la conducta del autor que no se materializa necesariamenteen la realiza-
ción de los hechos, sinoque resideen la ejecución deliberada deactosespecialesde
crueldad y de repetición, afin dequeel sujeto pasivo padezca con la posibilidad de
que eventualmenteocurra el óbito, por elloesque se interpretaquesubjetivamen-
te las sevicias son compatiblescon el dolo eventual de homicidio17.
Para otro sector de la doctrina no se encuentran diferencias, tal es el caso de Pe-
co quien en su Exposición de Motivos del Proyecto de 1941 explica que sea que los
actos de sevicia tengan lugar en el mismo momento del homicidio, o sea desde el
punto de vista cronológico quese desarrollen antesde él, lo cierto esquetodo acto
deseviciaterminaen ensañamiento. Es más, puede haberensañamientosin sevicia,
pero no puede haber sevicia sin ensañamiento porque estos cruelescastigosllevan
implícito el propósito deaumentar el mal de la victima. Levene (h) sobre el particu-
lar se inclina en el sentido deque las seviciasen su etapa final, cuando la victima es-
tá indefensay por morir, seconfunden con ensañamientoq8.
Historiando un pocosobre el tema, Carnelli rememora queel Código Penal ita-
lianocontemplasolo lassevicias; el español, el ensañamiento;el francésse refierea
torturas y actosde barbarie y en definitiva estostresconceptos, a su criterio, signi-
fican lo mismo: malostratos, tratos inhumanos y el propósitode causar ese daño in-
dependiente del de matarqg.Soler replica negando que sean la misma cosa ya que
desdeel momento en que la ley los menciona por separado y poneen el medio de
ambas circunstancias al "precio o promesa remuneratoria", está demostrando el
propósitodediferenciarlos, ademásde señalar lasdiferenciasquese mencionaron.
En lo práctico quedan comprendidasen el ensañamiento ya que, como se havis-
to, ambascalificantes se reducían a una cuestión de naturaleza semántica cuva dis-
tinciónera másficticiaque real, si sequiereserpuristasepodría llegaradecirqueel
ensañamiento es un modo y las sevicias un medio para cometer el óbito. En la sevi-
cia la crueldad del medio seda en un sentido gradual hasta llegar a la muerte, en la
que el proceso termina de modo queesa duración prolongada de los crueles trata-
mientos, quese aplican en el lapso inmediatamente a la muertey que pueden du-
rar indefinidamente hastael momentodel desenlace, diferencia la sevicia del ensa-
ñamiento, en tantoeste secaracteriza por una duración más breve. El ensañamien-
l7 López Bolado. Loshomicidioscalificados, 1975. ps. 95a 99.

l8 Levene (h), El delito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 323.
l9 Carnelli, Elensañamientoylasevicia. LL. 16-899.
t o requierela intención decausardeliberadamente males innecesarios.Entantoen
lasevicia-talcomoloformulabaNuñez-essuficienteeldoloeventual. Finalmen-
te, al habersesuprimido tal modalidad, ello no implica unaampliación del concep-
t o deensañamiento. Deallíque Buompadresostiene que la muertecausada porse-
vicias, en el estadoactual de nuestroderecho, configura una hipótesisde homicidio
simple20.A decir verdad y desde el punto de vista práctico, me persuade la explica-
ción dada por la Exposición de Motivosdela ley de facto 17.567.
En lo referenteal aspecto subjetivo del ensañamientoentiendoque noesadmi-
sible el dolo eventual ni tampoco la forma omisiva, solo es factible el dolo directo.
20 Buompadre. Derechopenal.Parte especial, 2"ed.. 2003. t. l. p. 133.

CAPITULO
VI
HOMICIDIO AGRAVADO POR ALEVOS~A
5 14. ALEVOSIA (ART. 80, INC. 2O. CP)

Tal forma deejecución del homicidio ha sidotenida en cuenta por losjuristasy le-
gisladoresdesdemuy antiguo en razón de la insidia o traición empleada en losdeli-
toscontra laspersonasycomoun agravantede la penalidad.Tantoesasíqueen laan-
tigüedad se aplicaba la pena capital para loscasosdeasesinatoqueeranacompaña-
dos por distintos tormentos, tanto más atroces como alevosas hubieran sido lasfor-
masde perpetrar el delito.También si se hubieseacometidocontra lavíctimacuando
estaseencontrabadormidao por lasolacircunstanciade haberlaatacadodeatrás. El
ejemplo llamativo lo ponía el Código Ruso de Yerasolaf que castigaba más severa-
menteaquien asestaba un golpecon laespadaenvainadaqueaquel quelo hacíacon
el mismo instrumentodesenvainadoenrazón dequeel agresoral sacarsu espadade
lavaina poníasobreavisoa lavíctima posibilitandoqueestasedefendiera. conelde-
curso del tiempo también igualmentese señalaba como un homicidio alevoso el co-
metido sin causa nueva despuésdecelebrado un contrato de paz privada.
El crimen alevoso fuedesconocidoentre los romanos y germanos, al parecertuvo
su origen en la Edad Media, en el tiempo de las Cruzadas, en algunos pueblos Ilama-
dosassassini, también conocidosatravésdel vocabloárabeasis(insidias)o haxxaxin,
bebedoresdehachís,conocidoactualmentecomomarihuana.Antiguaslegislaciones
francesase inglesasconsideraban alevoso como medio para cometer el homicidio el
empleode una máscara paracubrirseel r0stro.Y en el antiguoderechoespañol (Fue-
ro Real, Partidas, Novísima Recopilación)contemplabanla alevosíay la traición como
agravantes de los delitos contra las personas en razón de que la traición es la cosa
peory másvil que puede caber en el corazón del hombre. En el FueroJuzgo sedistin-
guían am bassituacionescondiferentes penasconsiderándosemásgravela traición1.
' Chichizola, Laalevosía en elhomicidio. LL, 107-163

Nuestra legislación nodefine el concepto mismode alevosíay según el Dicciona-
riodela Real Academia Española significa "cautela paraasegurar lacomisióndeun
delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente" y en una segunda acep-
ción el vocablo equivalea "traición, perfidia" y la expresión "con alevosía" essinó-
nimode "a traición osobreseguro".
Como antecedente de la legislación autóctona es pertinente recordar el con-
ceptoespañol de la alevosía debido a que fue fuente de aquella a tal extremo que
en~lasprimerasfórmulaslegislativasya~parecía una nociónde la calificantequeve-
níadelasprimerasfórmulasespañolas. El Código español de 1848considerabaque
habíaalevosía "cuandoseobraatraición ysobreseguro" esdecir,querequeríados
condimentosconjuntos para concretar la modalidad. La reforma de 1850sustituyó
laconjunción "y" por "o" perotrajodudasporsudualidadconceptualyaquealber-
gaba doscontenidos distintossusceptibles de representar gradosdiferentesde cri-
minalidad. En 1870se pusieron fin a esasdudasdiciendo que "hay alevosía cuando
el culpablecometecualquierade losdelitoscontra las personasempleando medios,
modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla,
sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendi-
do". Aquíseavizoran treselementosesencialescomoson:la intención deasegurar
la ejecución del delito; la intención denocorrer riesgosque provengan de la defen-
sa del agredido y el empleo de medios, modoso formas de ejecución adecuada.
Así se llegó al Código Tejedor el que en su art. 209 establecía que: "La alevosía
consiste en dar muerte segura, fuera de pelea o riña, de improviso y con cautela, to-
mando desprevenido al paciente", y en el art. 207 disponía: "Escalificado asesina-
t o y tiene pena de muerteel homicidio cometido con premeditación o alevosía".
Posteriormente la legislación seacercó mása la española de 1848150puesel Pro-
yectovillegas- Ugarriza- Garcíade 1881 en su art. 97, inc.4", definía la alevosíaco-
mo "la agresión segura, sin peligro para el agresor" y el aprovechamiento del des-
cuidodelavíctima loconsideraba un agravantedistinto,comotraición (art. 97, inc.
3"). El art. 202 decía: "Se impondrá pena de presidio mayor al homicidio ejecutado
(...) con alevosía".
El Códigode 1886ensuart.84, inc.3",adhirióa lafórmuladel legisladorespañol
de 1850 pues consideraba queexiste alevosía: "cuando se obra a traición o sin peli-
gro para el agresor". Esta fórmula fue criticada por la doctrina porque no se seña-
laba debidamente el aspecto subjetivo del delito. El art. 95, inc. lo,estableció que:
"El que mata a otro no estando comprendido en el artículo anterior, será castigado
(...)con la pena de muerte, si el homicidio se perpetra (...)con alevosía".
El Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 en el art. 111 consignaba que:
"Corresponderá la pena de presidio perpetuo: (...) 27 al quematarea otrocon (...)
alevosía".
El Proyecto Segovia de 1895 en el art. 114castigaba al que "con voluntad de ma-
tar quita lavida aotro (...) con alevosía".
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Código reformado de 1903 en el art. 95 decía: "39 Corresponderá la pena de

muerte( ...) a) al quematarea otro con alevosía".
El Proyecto de 1906en el art. 84, inc. 2", disponía que: "Se aplicará presidio por
tiempo indeterminado0 muerte: (...)al quematarea otro con alevosía".
El Proyecto 1917enelart.80puníacon: "Seaplicará reclusión perpetua, pudien-
do ser relegado (...) 29al que matare a otro con alevosia".
El Códigode 1921adoptaba la disposición del anterior proyecto sustituyendo la
frase "pudiendoser relegado" por la de "pudiendoaplicarse lodispuesto por el art
52".
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 116 consignaba:"Se impondrá reclu-
sión perpetua al que matarea otro (...) 6")uandose cometierecon alevosía".
El Proyecto Peco de 1941 en el art.112 establecía que: "Se aplicará privación de la
libertad perpetua o privación dela libertad dediezaveinticincoaños, si concurrieren
circunstanciasdemenor peligrosidad, al quematareaotro (...) 2) (...)con alevosía".
El Proyecto de 1951 en el art. 168 disponía: "Se impondrá prisión de veinte a
treinta añosa1que matare (...) 29 con alevosía".
El Proyectode 1953 en el art. 133castigaba con penadeprisión: "Deveinticinco
atreinta añoso perpetuaal que matare: (...) 3 9 con alevosía".
El Proyectode 1960enelart. 111estipulóque: "Se impondrá reclusión perpetua
al que matare (...) 2') con alevosía".
Las leyesdefacto 17.567y21.388 no introdujeron cambiosal textodel Códigode
1921.
El Proyectode 1979en el art. 117, inc. 2", reprodujoeltextodel Proyectode 1960.
El ProyectodelMJyDH en suart. 84, inc. b) puníacon prisióndediezatreintaaños
al que matare con alevosía.
El AnteproyectodeReforma Integral del Código Penal de2014en el art. 77.1 .d)
castigaba con la pena de quince a treinta añosa1que cometiere homicidio con ale-
v0sía.Y en el art. 18.3seconsignaba:"Porreglageneral,serán circunstanciasdema-
yor gravedad (...) c) La indefensión de la persona o del bien jurídico afectadosn2.
sión Borinsky" 2017118 mantuvo el texto actual.
De todasformaslasideasanteriores han prevalecido puesse ha admitidoquela
alevosía puede existir por insidia moral -obrar a traición-o por insidia material,
En la ExposicióndeMotivosseaclaraba:" ... Conel mismocriteriodeindicacióngeneralse

proyectan en este inciso lascircunstancias que por lo regular indican una mayor gravedad del he-
cho. Las cuatro primeras circunstanciasque por regla general indican una mayor gravedad del in-
justoobedecen a queel sujeto pasivo o el bien jurídicose hallan en una situaciónde inferioridado
indefensión o, por lo menos, de mayorvulnerabilidad a la victimización (...) La indefensión no es
solo la alevosía en el homicidio y las lesiones, sino que puede darse en cualquierdelito y reconoce
grados".
que seda cuando el autor oculta el cuerpo o el acto con intención deobrar sin peli-
grofrentea la defensa que su agresión pueda originar3.
En síntesis, se han reconocido como elementos básicos de esta agravante: a) el
ocultamiento material o moral; b) la indefensión de lavíctima y c) la faltade ries-
go para el ejecutor.
Carraraseñalabaesadistinciónpuesenseñabaqueelocultamiento material pue-
de ser ocultamiento de persona y ocultamiento de medios. El ocultamiento de per-
sonas, quese dice acecho o aguato en el derecho italiano que deriva del término es-
pañol "aguaitar" que equivale a insidiar, guet-apens del derecho francés, palabra
compuesta que significa vigilancia -premeditar-, se tiene cuando, para agredir a
la víctima, el homicida se ha escondido a esperarla para echársele encima de impro-
viso. Advierte que las dos calificantes de la prodición y el acecho son inconciliables
entresí puescuando hay escondimientodecuerpo no hay escondimientodeánimo;
cuando hay escondimiento de este es necesario que haya exhibición del cuerpo. Es-
tá bien, pues, queseadmita la combinación respectiva del acecho-como de la pro-
dición- con el dolo de ímpetu e incluso con la provocación, porque lasexcusasde-
ducidasdel estado deánimo del agente no tienen una relación necesaria y constan-
tecon los medioselegidos. Sin embargo, la combinación simultánea de la prodición
y del acecho me parece repugnante por la respectiva naturaleza de estas dos agra-
vantes. También el maestro pisano entendía que para queel acecho califique al ho-
micidio era necesario quesea preordenado y que no nazca de una mera accidentali-
dad. Lacalificante no residíaen lasola materialidaddeesa naturaleza puessi bien no
esconcebibleacechosin premeditación puedefrecuentementetenerse premedita-
ción sin acecho4.
La doctrina y jurisprudencia moderna en forma serena han admitido que la ale-
vosía no requiere premeditación como la utilización de un método y un frío y pro-
longado proceso reflexivo sobre si se cometerá o cómo secometerá el homicidio. Si
bien, en numerososcasosdealevosía,el homicidio por acecho requerirá queel mis-
mo sea en forma premeditada o preordenada, en lbs casosde ocultamiento moral,
homicidio proditorio, no será necesario el previo y prolongado proceso deliberati-
voquecaracterizaa la premeditación5.La alevosía no necesita de la premeditación
Nuñez, "Alevosía", en EnciclopediaJurídica Omeba, 1958, t. l. ps. 638

Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed.. 2005, t. III, 5 1164.
Estrella - Godoy Lemos, Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular, 2a ed.,
2007.t. 1.p.79; Nuñez. Tratadodederechopenal.Parteespecial,1988.t.111,vol. I.p.38; BregliaArias,
Homicidiosagravados, 2009, p. 203; Creus-Buompadre,Derechopenal.Parteespecial,7"ed.. 2007.
t. l. p. 21; Verde, en Código Penaly normas complementarias.Análisis doctrinalyjurisprudencial,
Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, p. 302; Figari, Delosdelitoscontra la
vida e integridadcorporal. Dogmática.Jurisprudencia, 2017, p. 154.
TIPOS DE HOMICIDIOS
pero sí siempre de preordenación. Como se sostiene utretro, al estar ante un con-

cepto mixto habrá casos, comoen el acecho y en la traición donde la previa conside-
ración de la situación aparecerá necesaria. Empero esa previa situación subjetiva a
veces será propiamente premeditación -un deliberar frío, planificado y calcula-
do- y otras veces será una simple preordenación, es decir, haber tenido súbita-
mente-sin una preparación intelectual mediata-en cuenta la situación, o haber
aprovechado la indefensión para actuar, comoelementodecisivo para matar, esde-
cir, que aparece casi en forma contemporánea con el acto.
Tal como se enfatizó al tratar el ensañamiento, en este modo de comisión tam-
bién existe una naturaleza mixta que la integran aspectos objetivos, relacionados
obviamente con los medios, formaso modos utilizados en la ejecución del hecho, y
lossubjetivosqueseimbrican en el ánimodeaprovecharse, mediantela utilización
deesosprocedimientos,de la indefensióndelavíctima. Esmás, no ha menester que
dicha indefensión haya sido provocada por el autor, basta simplementeel aprove-
chamiento de esa situación. Ahora bien, los medios deben ser objetivamente idó-
neos, no solo para el ánimo del autor, sino que deben reducir notablemente la de-
fensa de la persona, aunque no eliminarla.
Porellofundamentalmente la alevosía consisteen un aprovechamiento insidio-
so de la indefensión de una personaya que el sujeto activo despliega una conducta
que no hubiera sidotal si lascircunstancias hubiesen sidodiversas. Esencialmentese
funda en una traición, obrando sobre seguro y sin riesgos, por ello el acto en sí re-
sulta artero, solapado o engañoso.
Los hitossobrelosquesebasansoneltradicional homicidioproditorioconsisten-
teen un acecho, trampa, emboscada, apostamiento, loscualesnecesariamentease-
guran una ejecución sin riesgo ante una víctima desprevenida; la sorpresa, o ímpe-
tu, que está dada por una agresión de naturaleza súbita e inesperada ocultando el
ataque y el aprovechamiento de una situación de indefensión del sujeto pasivo no
provocada porel activo. Esta indefensión algunosconsideran quetienequeser una
circunstanciay no un estado -circunstancia con la que no coinciden los autores en
cita y no responde a la doctrina española-. Por eso no se puede cometer el homici-
dioconalevosía deun recién nacido yaqueenesteexisteuna "natural ineptitud pa-
ra defenderse" y porotra partenocualquier homicidiodeun indefensoesalevosía,
puessi nofuera asíel homicidio piadososeríaalevoso. En contra deesto, en España,
el homicidiodeun párvuloesel "más"alevoso6. Enefecto, MuñozCondediceal res-
BregliaArias-Gauna,CódigoPenalyleyescomplementarias.Comentado,anotadoycon-
cordado". Ved.. 2007, t. l. ps. 769y 770. En efecto, el Código Penal español define la alevosía en el
art. 22.1: "Son circunstanciasagravantes: la. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando
el culpable cometecualquiera de losdelitoscontra las personasempleandoen la ejecución medios,
modos oformasquetiendan directa o especialmente a asegurarla. sin el riesgo que para su perso-
na pudiera procederdela defensa porpartedelofendido". El art. 139.1.1dice: "Serácastigadocon
pecto que el principal problema que plantea esta circunstancia es el de si se puede
estimar en la muerte de seres indefensos y, según una copiosa jurisprudencia, la
muerte de niños, ancianos, impedidos, etcétera, debe estimarse siemprecomo ale-
vosa, por tanto como asesinato. Este criterio es incompatible con el sentido literal
de la definición legal antes transcrita, porque en estos el sujeto activo no emplea
"medios, modoso formasen laejecución quetiendan directayespecialmenteaase-
gurarla", sino que se encuentra con una situación no provocada ni buscada por él.
Por otra parte, tampoco hay en estoscasos posible reacción defensiva por parte del
ofendido,faltandoconelloel segundo requisitoobjetivodela alevosía. Lacuestión
de la alevosía es menos discutible en el caso de durmientes, sobre todo, cuando es-
ta situación de sueño ha sido provocada por el sujeto activo, suministrando, por
ejemplo, un narcóticoa la víctima oesperandoa que esta se duerma para matarla.
No cabe duda deque aquísíse busca y se crea el aseguramiento de la ejecución y se
evita toda posibilidad dedefensa7.
Sinembargo,sobreesta cuestiónexisteunacontroversiaentrelosdenominados
-
objetivistasy subjetivistas. Para los primeros, cualquieraqueseencuentre porcues-

tionesfísicas, psíquicasofisiológicasen estadode indefensión coloca al sujeto acti-
vo en el trance de la agravante, lo que ha solido ser llamado "abuso de superiori-
dad". El respaldo moderno que tiene esta tesis está dado en la controvertida juris-
prudencia del Tribunal Superior español queda por sentado que en caso de niños,
inválidos y ancianos, sin excepción, siempre concurre la alevosía. En cuantoa lose-
gundo, existió una tendencia a sostener el criterio subjetivo exclusivamente por lo
que el delincuente piensa en ese momento, posición que se atribuyó injustamente
a Quintano Repollésy a Cuello Calón, pero hoy día ya no hay vocesfavorables que
respalden tal tesis. Zaffaroni y Donna lo han expuesto en forma jurisprudencia1 al
afirmar que: "Parece ser que para un sector de la doctrina la alevosía consiste en la
objetiva indefensión del sujetooen esa indefensión conocida por el autoren el mo-
mento de la realización de la acción,valedecir, que el tipo seconfiguraría objetiva-
mente o bien con el mero dolo del homicidio con conocimiento de la circunstancia
de la indefensión, sea que este dolose ubiqueen el tipo o en la culpabilidad (...)Si
se adopta una teoría de tipo complejo, el homicidio alevoso sería un tiposimétrico
que requeriría objetividad y subjetividad típica. Tanto etimológica como jurídica-
mente, no basta con la situación objetiva ni con el conocimiento de la misma previo
a la voluntad homicida o concomitante con la misma, sino que se exige un elemen-
to del ánimo, es decir, la particular orientación de aprovecharse de esa indefen-
la pena de prisión dequinceaveinticinco años, como reo deasesinato, el que matarea otro concu-
rriendo alguna de lascircunsianciassiguientes: la. Conalevosía".
Muñoz Conde, Derechopenal. Parte especial, 20aed. completamente revisada y puesta al

diaconformea IasLeyesOrgánicas 112015y U2015.2015, p s . 4 7 ~ 4 8 .
TIPOS DE HOMICIDIOS
sión8. Esdecir, que la ley agrava la pena no por el estadodeindefensión, sino por ha-
ber sido este buscado por el autor, o por haberse aprovechado del mismo.
En realidad, como ya se ha expuesto líneas más arriba, la alevosía tiene una na-
turaleza mixta-osimétrica-integrada por loselementosobjetivosy subjetivosa
losquese han hecho alusión, concluyendoen queesel actuar sobreseguro, sin ries-
go, lo queaporta el plus de culpabilidad a la causación de la muerte del otro.
En conclusiónsepuedeafirmar, parafraseandoaChichizola,queexistealevosía:
a) cuando media ocultación, moral o material de la intención criminal realizándose
elataqueatraiciónoporsorpresa; b)si laagresiónserealizaestandolavíctimades-
prevenida o indefensa y el agente busca, procura o aprovecha esa situación para
asegurarlaejecucióndeldelitoy c)cuandoel homicida ha procuradooaprovecha-
do una situación propicia para cometer el delito sin riesgo para su persona, prove-
nientes de la defensa que pudiera oponer el ofendido o tercerosg. Es decir, que se
da el agravante cuando cualquiera de esascircunstanciasapuntadas ha sido busca-
da, procuradao aprovechadadeliberadamente por el sujetoactivo para actuar con
una ventaja evidente sobreel sujeto pasivo y para que le facilite la ejecución del de-
lito sin riesgo para su persona.
La meraventaja osuperioridad de los mediosofensivosdel homicidacon respec-
toa losdedefensadelavíctima noconstituyen de porsí, en nuestroderecho-sí por
ejemplo en el mexicano-, alevosía, si no ha sido procurada o aprovechada inten-
cionalmenteporaquel, sino que ha constituido un accidentede hecho. Esasíqueel
hecho de que el agresor acometa con un arma a su enemigo, que se encuentra de-
sarmadooque por razonesdeedad, salud osexo, se hallaen inferioridad decondi-
cionescon respectoaaquel, nodetermina laconcurrenciadeestaagravante. Si bien
estas circunstancias pueden revelar mayor peligrosidad en el sujeto activo, ello de-
beser computadoenel momentodelagraduacióndela pena(arts.40~41,CP).Asi-
mismo, se puede afirmar que la alevosía no es incompatible con la provocación de
la víctima o del victimario si el hecho demuestra quea pesar de ello el agresor pre-
ordenó la insidia. Seseñala el caso de aquel que provoca una pelea con la víctima,
con ventaja evidente conocida de antemano, o de aquel que luego de una disputa
finge reconciliarse con su enemigo0 de inmediato lo mata a traición.Tampocoex-
cluye la alevosía el estado de ebriedad del delincuente ya que lavoluntaria no pue-
desercausadeexclusión ni de atenuación de la responsabilidad penal y porque aun
en la embriaguez el sujeto activo puede emplear medios insidiosos o traicioneros
para perpetrar el delitolo.
TOC no14, 14/3/96, "Tabarez, Roberto G.", cit. por Parma -Gulle,Alevosía, LL, 1999-C-287,
cit. a Diez Ripolles-Gracia.Delitoscontra bienesjurídicosfundamentales, 1993, p. 109.
Chichizola, La alevosíaenel homicidio, LL, 107-1153.
'O Chichizola,Reflexionessobrelareformapenal.LL. 104-832.
Excluye la agravante la falta de pelea o riña, sobre todo si la agresión se hace
abiertamentey sin ocultamiento, deforma tal que no impida la defensa de lavícti-
ma. Ocurreotro tanto si el autor ha obrado en estado deemoción violenta que las
circunstancias hagan excusables debido a que en esta situación especial de ánimo
el sujeto no puede cometer el delito en forma deliberada, tal como lo requiere el
agravante, sino bajo los impulsos de una perturbación psíquica que dicho estado
implica.
Finalmente, en el ámbito de la teoría del delito, si seafronta la cuestión desde la
perspectiva causalista, la alevosía tiene un componente objetivo, un requerimien-
t o de tipo subjetivo y que se relaciona en forma clara con la culpabilidad dolosa a
través de una consideración de mayor peligrosidad y alarma social, esa ejecución
con ánimo frío, pensado, deliberadoy planificado, no causal. Desde la ópticafina-
lista debe reconocérsele el elemento objetivo y por otra parte su participación en
los componentes subjetivos del tipo, como un plus del dolo como lógica conse-
cuencia. Sin embargo, su reflejo en la culpabilidad novendrá de este aspecto, sino
de la mayor reprochabilidad de la conducta del autor, en tanto muestra una más
profundaantinormatividad, yaque no solo mata, sinoque lo hacede manera aleve
-traicionera-, signo de mayor motivación o, si sequiere, de una másgravedeter-
minación contraria a la norma y al bien jurídico protegido.
Con atinenciaal aspecto de la comunicabilidad regida por losarts.47 y 48del CP
es deseñalar quesi bien en la alevosía el abanico de posibilidades esvariado, en re-
alidad debe ponerse el acento en el modo de ejecución ya que si lo pactado fue un
homicidio simple y en cambio se produjo de manera alevosa, parece posible des-
vincular al cómplice de la agravante concretada por el autor principal, claro está,
siemprequeel primerodesconocieraodescartararazonablementetalsituación. De
ello deviene que lo establecido en el art. 48 referido a las relaciones, circunstancias
y calidades personales -también materiales- que tienen como efecto agravar la
pena noson aplicablesal partícipesalvoque fueran conocidas poreste.
En este caso solo es factible el dolo directo aue debe comprender tanto los me-
dios, modos y las circunstancias que, aprovechados por el sujeto activo, llevan a la
tendencia de asegurar la muerte de la persona con el fin de lograr su consumación
sin riesgos1'.
Como dato de interésse puedeaportar la opinión dezaffaroni quien ubica a la
alevosía en una categoría de "delitosdetendencia" (Tendenzdelikte)~delitoscon
"intensificación de tendencia interna" que se caracterizan porque la conducta se
orienta con un particular modo de la voluntad del autor que no se halla externa-
mente expresada en forma completa, o sea, que con la mera observación de la ex-
l1 En tal sentido coincido con la opinión de Donna, Derecho penal. Parte especial, 4"ed..
2011,t.I.p. 115.
TIPOS DE HOMICIDIOS
teriorización de la conducta, no se puede llegar a saber si respondía o no a ese par-

ticular modo devoluntad. Y allí, como se decía, sitúa la alevosía la quesi bien tiene
un aspecto objetivo que corresponde en su conocimiento a dolo-que es la inde-
fensión de la víctima-, con el conocimiento dedicho estado de indefensión no se
configura la agravante, sino hasta allí hay un dolo de homicidio simple. Por ello se
requiere, además, que el sujeto activo aproveche dicho estado de indefensión, sa-
que partido del mismo para la obtención del resultado que se pretende. A raíz de
todo ello se pone énfasisen características del ánimo dedisposición interna del au-
tor o de especiales momentos del ánimo al extremo tal que se ha llegado a hablar
deun "derecho penal de ánimo", poniéndoseen evidencia los peligrosqueundes-
medido uso de estoselementos por parte del legislador acarrean para la seguridad
l2 Zaffaroni.Tratadodederechopena1.Partegenera1.2004.t.III.p.375.Véasetambiénmicri~
tica en Figari. lnsolvenciasfraudulentasyfraudesentrecónyuges, 2016, p.lOO.
CAPITULO
VII
HOMICIDIO AGRAVADO POR USO DE VENENO
U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
515. VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO

(ART. 80, INC. 2O. CP)
En la última partedel inc.2"del art.80sepuneal homicidioquesellevareacabo

con: ". .. veneno uotro procedimiento insidioso ".
Originariamente el Código Penal agravaba el homicidio cuando se cometía con
el empleo deveneno. En efecto, a través de los antecedentes legislativos naciona-
lesse puede observartal atestación.
El CódigoTejedoren el art. 210.3 calificabael asesinatocon penade muertea la
propinada por muerte deveneno.
También lo hacía el ProyectoVillegas -Ugarriza -García de 1881 en el art. 202.
El Código Penal de 1886 en el art. 95, inc. 1O, lo punía con pena de muerte.
El Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 no lo contemplaba en su articu-
lado dando las razones en la Exposición de Motivos.
El ProyectoSegovia de 1985 lo contenía en el art. 114.
El Códigode 1903reformadosuprimióestaagravanteen baseal Proyectodel 891.
El Proyecto de 1906en el art. 84.2 le aplicaba presidio por tiempo indetermina-
do o muerte.
El Proyecto de 1917 lo estatuyó en el art. 80.2 con pena de reclusión perpetua,
pudiendo ser relegado.
El Código Penal de 1921 loconsignabaen el art. 80, inc. 2', aplicando la pena de
reclusión perpetua y sustituyendo la frase "pudiendoser relegado" por "pudiendo
aplicarselodispuesto por el art. 52".
El ProyectoCol1- Gómez de 1937 lo registraba en el art. 116, inc. 7".
El Proyecto Peco de 1941 lo albergaba en el art. 112, inc. So, aditándole la cláu-
sula "o cualquier otro procedimiento insidioso".
El Proyectode 1951suprimióestaagravante, lomismoocurriócon el Proyectode
1953.
El Proyectode 1960en el art. 111, inc. 5", imponía reclusión perpetuaal que ma-
tare por medio deveneno o de otro procedimiento insidioso.
La ley de facto 17.567 en el art. 80, inc. 2", punía con reclusión perpetua o prisión
perpetua al que matare con veneno u otro procedimiento insidioso, en la Exposi-
ción de Motivosseexpresaba: "Aclaramos, con esta redacción, que no essuficiente
el empleodeveneno,sinoqueestedebesuministrarsede modo insidioso. Loconsi-
deramos, pues, como una especie, dentro del género alevosía ...".
La ley de facto 21.338 en el art. 80, inc. 2", repitió la misma fórmula.
El Proyectode 1979 en el art. 117, inc. 2", castigaba con reclusión perpetua al que
matare "... convenenoovaliéndosedeotroprocedimiento insidiosoosorpresivo".
El Proyecto del MJyDH en el art. 84, inc. b), repitió la normativa de los Proyectos
de 1960y de las leyes de facto 17.567 y 21.338.
El Anteproyecto de Reforma Integral del CódigoPenalde2014en su art. 77.1 .d)
imitó la fórmula del anterior Proyecto.
El Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la "Comisión Borinsky"
2017118en el art. 80, inc. 2", reiteró la fórmula actual.
La muertecausadapormediodelveneno históricamente hasido un mododeoca-
sionar el óbito por excelencia. Era ya un método utilizado en las civilizacionesanti-
guas y ello se trasladó a Grecia y Roma. Aguisa deejemplo basta anunciar el caso de
Sócrates muerto con cicuta, el emperador persa Ciro el Grande, el romano Claudio,
PapascomoClementeVllo AlejandroVl y hasta sesospechasobreelcasodeotromás
reciente. Aello también se le puedeagregar el caso de Napoleón -aunque la cues-
tión sigue siendo controvertida-. Según los historiadores adquiere mayor impor-
tancia el veneno en lossiglos XVy XVI en la corte de los Borgia -mezcla de arsénico
yvíscerasdecerdoquealevaporarlasseobteníaunasubstancia blancasimilaralazú-
cary era sumamente mortal-y de los Médici. Obviamenteesta "tradición" pasa de
Asia a Europa y consecuentementeaAmérical. Señala atinadamentesoler que esta
forma clásica de delito de homicidio ha tenido mucha más importancia social y polí-
tica en otrasépocasqueen la actualidad, y su gravedad específica provenía del ca-
rácter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi ase-
guraban al autor la impunidad. La peligrosidad del mododecomisión parecía asíín-
sita en el medio mismo, y por eso se llegó a enunciar como un principioplusestho-
minemextinguere venenoquam occideregladio. Sin embargo, en la medidaquelos
progresosde la química fueron quitando a esedelito el odioso carácter de la manio-
bra impune, aparece nítida la razón actual de la agravante: esta no reside ya en al-
guna particular cualidad de la sustancia misma, sinoen que, dadas lascaracterísticas
deese medio, el homicidio cometido por veneno resulta alevoso y premeditado2.
' Breglia Arias, Homicidiosagravados, 2009, ps. 249 y 255.

Soler, Derecho penalargentino. 1970.t. 111, p. 31.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Carrara preconizaba que entre todos los modos insidiosos de matar, el más insi-
diosoy el másterribleeselveneno; porello el homicidiocometidodetal manera tu-
vo el triste privilegio de recibir un nombre especial y así nació el título de envene-
namiento (veneficio)~se definecomo: la muerte de un hombre realizada median-
te veneno que le ha sido dolosa y ocultamente propinado. Decía queera importan-
te definirlo pero noeratan fácil, deesta manera historiabaque losromanosIlama-
ron venenum a todo aquello queaplicado a una sustancia mudaba su naturaleza,
por consiguiente, llamaron veneno bueno a aquello que mejoraba y veneno malo
a aquello quedeterioraba lassustanciasa lascuales seaplicaba. Acordecon esa dis-
tinción el envenenamientoeradefinidocomo la muerte producidaconveneno ma-
lo. "Nocióny distinción efímera, porquela misma materiaora puededarse para ma-
tar al hombre al cual es suministrado, ora para devolverle la salud (...)de tal mane-
ra la noción del veneno no tendría ya un criterio ontológico positivo, sino un crite-
rio prepóstero y eventual, y enteramente ideológico, porque se deduce del fin de
quien usa la sustancia. No sería el veneno el que daría la esencia al envenenamien-
to, sino el envenenamiento que daría esencia al venenou3.
Tambiénse buscó un criteriodel venenoen el tiempoen atención al quemataba
rápidamente, lo cual demudaba en un criterio falso porque el intervalo necesario
para la acción de la sustanciavenenosa no influye para nada sobrelaesencia del en-
venenamiento. Carmignani aceptó el criterio de cantidad considerando veneno a
aquella sustancia que suministrada al hombre, aun en exigua dosis, tiene el poder
de matarlo. Pero también esta noción es indefinida en la condición de la exigüidad.
El maestro Pisano hace la distinción entrevenenos que denomina ingénitos-ge-
nerados espontáneamente en el cuerpo humano-, adquiridos -ingeridos inad-
vertidamente en el propio cuerpo por la misma víctima-y propinadosque han
sido suministrados a la víctima por otro-. Pero los criterios esenciales del envene-
namiento son: el veneno, la propinación y la muerte.
Algunossostenían que el concepto deenvenenamiento se superponía con el de
alevosía, mas Soler aclara, con un ejemplo, sobre la base de queel segundo supues-
t o requiere una deliberada procura de seguridad, que no parece esencial en el en-
venenamiento, según sus propias palabras. Es el caso deque un sujeto puedeenve-
nenara un hombrequevearmadoy que, despuésde ingerir el tóxico, antesde mo-
rir, puedeagredirlo; puede también cometerse envenenamiento luchandocon ar-
mas blancas y envenenando la propia, etcétera. Entonces, en ambos casos resulta
discutible que haya alevosía, pero haytraición, insidia o inconscienciade lavíctima.
Este último es el elemento específicodel delito deenvenenamiento y la alevosía de
este delito no esexactamente la misma que la alevosía común. Sin embargo, tam-
Carrara, Programa de derecho criminal. Parte especial, 3"ed.. 2005, t. III, 5 1171 y siguien.
tes.
poco esta cuestión debe hacernosolvidar que el sufrimiento moral primero y físico
después, impuestos por semejante sujeto a su víctima, importan un modo decomi-
sión que puedeestar agravado con ensañamiento, lo que es equivalente4.
Elveneno hasidodefinidocomotoda sustanciaanimal-por ejemplo, extraídos
de las serpientes o de la sangre de las anguilas-, vegetal -por ejemplo, hojas del
ombú, belladona, belenio, opio, estramonio, mandrágora, cicuta, acónito, etcéte-
ra-o mineral -porejemplo, arsénico, nitrato de plata, acetatode plomo, cianuro
depotasio,talio-,sólida-estricnina-, Iíquida-ácidosulfúrico-ogaseosa-óxi-
dodecarbono-,queintroducidaal cuerpo humanomata poracción química0 bio-
química. Pueden ser alcaloides, como la ptomaína, sal de limón, los insecticidasor-
gánicos, fosforados y los plaguicidas, los corrosivos como los ácidos nítricos y sulfú-
ricos, obstruyentes y narcóticos, losvirus orgánicos, tales como los bacilos del cóle-
ra, tuberculosisy los cultivosde microbios.
En esta cuestión ha habido una postura amplia y otra restringida. En la primera,
se entiende al veneno como toda sustancia, como ya se dijo, vegetal, animal o mi-
neralque, introducidaen el cuerpodelavíctimaenforma insidiosa, esdecir,conar-
tificio, engaño, disimulación, mentira u ocultamiento, seacapazdelograr en forma
destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidadeso por las que obten-
dráal ser ingerida, todo ello según la concepción desoler. Osea que, considerave-
nenoa cualquier sustancia cuyascualidadesfueran nocivascon relación a un sujeto
pasivo determinado, aun cuando esas cualidades no fueran venenosas en el senti-
do técnico de la expresión; lo que sería relevante es el conocimiento de que se ha
empleado un veneno o la droga que hace lasveces para una persona específica. No
obstante, se contradice un tanto al expresar que por ejemplo el vidrio molido, que
lesiona sin obrar químicamente, el veneno, pero aun en el casodeque sedudara de
esta afirmación el homicidio estaría agravado por alevosía. Para Ramos no esvene-
no, aunque lo equipara en susefectosal alcohol suministrado a una criatura de po-
cos meses, al azúcar dadoa un diabéticooalvidrio molido5.
En cambio, la postura restrictiva, entiendeque no esveneno, por ejemploelvi-
drio molido porque mata mecánicamentey el conceptodeveneno debe limitarsea
lassustanciasquímicas o térmicas. Tampoco lo es la sustancia que mata o perjudica
lasalud por laespecial condición delavictima,comoel alcohol suministradoa un re-
cién nacido, el azúcar dada a un diabético o el agua para un hidrópico grave, pero
sí lo son si son suministradas insidiosamente6.
Soler, Derecho penalargentino, 1970, t . 111, p. 34,

Ramos, Cursodedere~hopenal,2~ed.,
1943, t . V , p. 69.
Verde, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Baigún-Zaffaroni(dirs.)-Terragni(coord.),2"ed.,2010,t . 3, p.328.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El veneno puede ser sólido, líquido o gaseoso y es indiferente la vía-oral, rec-

tal, vaginal, epidérmica y respiratoria- o medio de suministrarlo -ingestión, in-
yección, unción, inhalación, etcétera-.
En atención a este perfil de naturaleza química la doctrina se dividía sobre si la
agravantedebía estar fincada en aquelloscriterioso si el concepto abarcaba otras
sustanciasquesinserquímicamentevenenopodíansuministrarseymataren forma
insidiosa.
Tal cuestión fue saneada mediante la reforma introducida por la ley de facto
17.567al incorporarlafrase"uotrosprocedimientosinsidiosos"locualclarificaque
el veneno es un procedimiento insidioso, valedecir, engañoso, pérfido, solapado o
traid0r.Y asíla cuestionada técnica del "vidrio molido" configurará una calificante
si ese medio es utilizado como engaño sin que la víctima advierta que es eso lo que
se lesuministra. En cambio, noserávenenocualquierotrasustancia,cualquierasea
su naturaleza,sisesuministra por lafuerza, tratándose el casode un homicidiosim-
pie. López Bolado ha sostenido, por su parte, quesi elvenenoseda insidiosamente
hay alevosía, ya que se administra a traición y sobre seguro; está comprendido en
este concepto y no debe mencionarse en el texto de la ley, casuísticamente y a títu-
lo de ejemplo de una conducta aleve. Si se suministra violentamente, puede haber
ensañamiento si la víctima muere sufriendo7.
Se ha dichoque las muertes provocadas por sustancias queactúan químicamen-
te en el cuerpo humano y que han sido propinadas ocultamente configuran homi-
cidio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad letal, empleada del
mismo modo, va a parar a la agravante "... uotroprocedimiento insidiosom8.El ori-
gen deesta última fórmula adoptada por el Proyecto de 1941,1960y luegotrasla-
dada a las leyesde facto 17.567 y 21.338, tuvo origen en el Código italiano de 1930,
en losarts. 536, inc. 2", y 577, inc. 2", referidosal homicidiodel ascendienteodescen-
diente empleando «un mezzo venefico o un altro mezzo insidioso» o al homicidio
común cometido «colmezzo disostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo in-
sidioso»-por medio de sustancias venenosas, o bien con otro medio insidioso-.
"Para la jurisprudencia italiana insidia essinónimo defraude, engaño, emboscada,
etcéteraug.
De acuerdo a la reforma antes aludida no queda duda de que, para que la admi-
nistración del veneno sea típica, debe apoyarse fundamentalmente en la insidia
que rodea su administración, ya que en definitiva el veneno, como se ha dicho, es
uno de los procedimientos insidiososy lo que agrava no ese1 carácter de la sustan-
cia, sino cómo el autor la utiliza para matar.
LópezBolado. Loshomicidioscalificados, 1975. p. 138.

Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 2018, ps. 51 y 52.
Buompadre, Derechopenal. Parteespecial.Zaed.. 2003, t. l. p. 142.
El procedimiento insidioso al que hace alusión la norma es todo aquel que, ex-
ceptuada laadministración de unveneno, implica un engañoounaespeciedearti-
ficio que impidea lavíctima tomar conocimiento desu efecto dañoso. Nuñez hace
alusión a un "ocultamiento material" del acto homicida. Sin embargo, Creus y
Buompadreinterpretan que la amplitud deesta expresión legal noautorizaa pen-
sarquequedecomprendidoenellacualquier homicidioen el queseemplee el ocul-
tamientooel engañocomo modo, sinosoloaquelen el queelocultamientoy el en-
gañoseconcent~anen la naturaleza misma del medioempleado. ~simismo,losau-
toresde marrasconsideran queesta agravante noesotra cosa que un capítulo de la
alevosía, pero mientras en esta se toma en cuenta la insidia del modo de matar, la
presente tiene en cuenta fundamentalmente la insidia del medio con que se mata.
Hay,según laexpresión de Soler, un "desdoblamientointencional": el agente debe
querer matary debequerer hacerlo insidiosamente, por mediodevenenoodeotro
procedimiento que permita su insidiat0.
En conclusión y en riesgo deser repetitivo, la agravantealudida al veneno no se
caracteriza por el medioque este tiene, sino por el modoen que se utiliza. Osea, si
seobliga aalguien, conviolencia, atomarveneno-como yase haenfatizado utsu-
pra-estesería un mediodematar. Peroel modoen quese lo utilizaesinsidioso. Por
tal razón la agravante dice: "... uotroprocedirnientoinsidioso", esdecir,quesedes-
cuenta queel venenoes uno deellos. Deallíqueelvenenocomoagravantese halla
subsumido como unidad conceptual en la insidia. El veneno es un capítulo de la in-
sidia.
Con respecto a la tentativa se presentan algunas alternativas. Lo realmente cla-
ro esque el hecho decomprar veneno para luego utilizarlo en la ejecución del deli-
toseconsidera un acto preparatorio. Colocarveneno en el platodel quevaacomer
la futura víctima parece un acto dirigido a matar de esa manera, ahora si el sujeto
activo lo retira para queel pasivo no lo ingiera seestá ante un caso dedesistimien-
to. En el supuesto de suministrar un antídoto luego de haberse producido la inges-
tión del alimento envenenado sería un caso de un desistimiento de tentativa aca-
bada, sin embargo se respondería por el delito de lesiones.
Finalmente cabe resaltar que se está en presencia de un delito de dolo directo.
'O Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t. 1, p. 24; Fontán Balestra -

Ledesma, Tratado dederecho penal. Parte especial, 2014, t. l. p. 89; en contra Laje Anaya, Homici-
dios calificados, 1970. p. 20.
CAPITULO
VIII
HOMICIDIO AGRAVADO POR COBRO DE PRECIO
O PROMESA REMUNERATORIA
116. PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA

El inc. 3"del art. Socastiga con la pena máxima al que matarea otro: "Porprecio
o promesa remuneratoria ".
La razón de esta agravante se encuentra en un riesgo social muy apreciable ya
que la motivación que induce al autor está inspirada en una absolutamente baja y
baladí, como lo es la finalidad meramente lucrativa, lo cual hace ya de por símás re-
prochables~actitud.
Es una agravante queseencuentra en la legislación desde muy antiguo pues ya
en la legislación romana se hablabadelossicarios, palabraque provienedesica (pu-
ñal). El sicario era un individuo pagado para matar y la muerte ocasionada de esa
formaseagravaba por laactitudq"etomaban dos el que paga y el que re-
cibeel pago, lo cual ponía de relieve la cobardía, la búsquedade impunidad y hasta
lafaltademotivos, pues el que mata lo hace sin ellosy el matador utiliza un tercero
para llevar a cabo su acción. Es decir, la agravante alcanza tanto al autor moral co-
mo al autor material'.
Se loasocióa la palabra asesinato que, según Carrara, indicaba al homicidioco-
metido por orden y cuenta ajena; esto es, querido por una personay ejecutado por
otradiversa, alcual laantigua prácticaalemana lo llamaba homicidio mediato, res-
pectodel quemanda aasesinar, einmediato, respectodel asesino. Hacemención de
loquedenomina "la merced pactadau-deaIIíelvocablo "mercenariou-aspecto
en el cual finca laagravante2.
' Levene (h), Eldelito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 194.

Carrara, Programadederecho criminal. Parte especial. 3"ed.. 2005. t. III, 5 1192,
Seapreciaen el CódigoPenal español comocircunstanciagenéricaagravanteen
el art. 22: "Son circunstancias agravantes: (...) 33 Ejecutar el hecho mediante pre-
cio, recompensa o promesa" y específicamente como una agravante del asesinato
en el art. 139.1: "Será castigado con la pena de prisión de quince aveinticinco años,
como reodeasesinato, el que matarea otroconcurriendoalguna de lascircunstan-
cias siguientes: (...) 2". Por precio, recompensa o promesa". Aunque en esta se-
gunda norma se sustituye la expresión "mediante" -que figura en el art. 22, inc.
3"-por la de "por", acentuándose, deeste modo, el carácter motivadorde esta cir-
cunstancia. Según MuñozConde no basta, por consiguiente, que el sujeto que ma-
ta reciba posteriormente una determinada dádiva por lo que ha hecho, sino quees
preciso que la haya hecho en base a tal motivo. Por ello la jurisprudencia y doctrina
dominanteentienden que el precio, recompensa o promesa han de tener un carác-
ter económico, deallíqueesta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de
dos personas: la que ofrece el precio y la que lo recibe, pero solo afecta al que reali-
zael hecho motivado por ella. El queofreceel precio puede, todo lo más, ser consi-
derado como partícipeen el hechocometido por el que recibey ser castigadocomo
inductorocooperadornecesario3.Esto último nosucedeen nuestroámbito, ya que
la responsabilidad del instigador y la del ejecutor del hecho, como resultas del pa-
godel pacto, los ubica en un plano de igualdad como autores.
En nuestros propiosantecedentes la palabraasesinato no solo indicaba loque los
clásicosdefinían, sino quetambién incluíael cometido con premeditación oalevosía,
el ejecutado con ensañamientoo la muerte por mediode inundación, incendio ove-
neno. Después del Código Tejedor la denominación no ha vuelto a tener base legal
en nuestroderecho positivoy ladoctrinaactual no leconfiereal término "asesinato"
un contenido preciso, ni siempre lo usa para designar al homicidio por precio o pro-
mesa remuneratoria4. La regla imperante en las Partidas que pasa al derecho espa-
ñol codificado es recibida en el mencionado Código con formas gramaticales dife-
rentes. Esasíqueenel art. 210expresa que: "Escalificadotambién deasesinatoy tie-
ne la mismo pena: 19 el homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria".
Asíel Proyectovillegas- Ugarriza -Garcíade 1881 en el art. 202 hablaba de "irn-
poner la misma pena -presidio mayor-cuando se ejecuta el homicidio con algu-
na de las circunstanciassiguientes:(...) por precio o promesa remuneratoria".
El Código de 1886,enel art. 95, inc. lo,castigaba "con pena de muertesi el homi-
cidio se perpetra por precio".
El ProyectoPiñero-Rivarola -Matienzode 1891en elart. 111, inc. 2", señalaba pe-
na de presidio perpetuo al que matarea otro por precio o promesa remuneratoria.
Muñoz Conde, Derechopenal. Parte especial, 20aed. completamente revisada y puesta al

díaconformea IasLeyesOrgánicas112015y U2015.2015, p.49.
Nuñez. Tratado dederechopenal. Parte especial, 1988, t. III.vol. l. p.48.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Proyecto Segovia de 1895 en el art. 114 castigaba al que quitara la vida a otro
por precio.
El Código reformadode 1903en la ParteGeneral, más precisamenteen el art. 84,
consagraba circunstanciasagravantes: "7")cometer el delito por precio, promesa o
recompensa" y en la Parte Especial en el art. 17, inc. 3', imponía penademuerte: "a)
al que matare a otro, precio o promesa remuneratoria".
En el Proyecto de 1906, en el art. 84, se aplicaba presidio por tiempo indetermi-
nado o muerte "al que matare a otro (...) por precio, promesa remuneratoria ...".
El Proyecto de 1917 en el art. 80, inc. 2', aplicaba reclusión perpetua pudiendo
ser relegado al que matarea otro por precio, promesa remuneratoria.
El Código de 1921 receptaba la normativa del anterior proyectoen el art. 80, inc.
2" sustituyendo la frase "pudiendo ser relegado" por la de "pudiendo aplicarse lo
dispuestoen el art. 52".
El ProyectoColl -Gómezde 1937ensuart. 116, inc.4"; Pecode 1941enelart. 112,
inc. 4"; el de 1951 en el art. 168, inc. 3"; el de 1953 en el art. 133, inc. 4", último pá-
rrafo y el de 1960en el art. 111, inc. 3", los mencionaban también.
Las leyesde facto 17.567 y 21.388 no realizaron modificacionesal texto actual.
El Proyectode 1979 en el art. 117, inc. 3", le adicionó la "codicia".
El Proyectodel MJyDH en el art. 84, inc. c), reiteró la fórmula actual.
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014en el art. 77.3.a)
repitió lo establecido en el Códigovigente.
sión Borinsky" 201712018en el art. 80, inc. 3", consignó el textovigente.
Nuñez reseña queeste crimen no tiene su razón cualificante en el mandato que
el asesino recibe del tercero, sino en el pacto infame sobre el precio que representa
la causa por laqueel autor material intervieneycometeel hecho. Expresa que la ley
quiere castigar la determinación delictiva por lucro, la cual presenta siempre más
criminalidad subjetivaqueladeterminación porelsolo mandato, puesenesteel au-
tor puedeobrar por otras pasioneso por sumisión u otra causa que lovinculeal he-
cho en forma personal. Cita al efecto a Carrara5.
Nuñez admite que los repertorios de jurisprudencia ponen de resalto la casi to-
tal pérdida de actualidad de la agravante6. No obstante esta afirmación, ha resur-
gido esta actividad deleznable últimamente, especialmente en los delitos relacio-
nados con el narcotráfico.
La lógica deesta agravante reposa básicamenteen el repudio de la actividad co-
mercial de matar por el bajo motivo que inspira al ejecutor y el peligro quesocial-
mente representa el homicidio lucrativo.
Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed., 2005, t. III, 5 1193

Nuñez, Tratadodederecho penal. Parte especial. 1988, t. III.vol. l. ps. 4 8 ~ 4 9 .
En síntesis, el fundamento de la calificación, para el mandatario, es el compor-
tamiento de un sujeto que sin odio, pasión, rencor o humillación alguna por parte
de la víctima, y sin razón más que la del ánimo mercenario la mata y, por otro lado,
el mandanteve agravadasu conductaal proceder " en lassombras", demaneraar-
tera, solapada. Al decir de Terragni, ambos son incubo y súcubo de la famosa "pa-
reja criminal" de Sighele7.
Dicho loanterior, seadvierteque lo esencial en esta tipología es: a) laexistencia
-
de un pacto; b) que el mismo sea al menos entre dos personas y c) el precio o pro-
mesa remuneratoria que el mandante le paga al mandatario (ello se plasma en un
pacto expreso -verbal o escrito-mediante el cual el primero paga o promete eso
para matary el otro lo llevaacabo). Queda marginadoel convenioo mandatotaci-
to, como así también una recompensa que no se haya pactado con anterioridad y
que el sujeto activo entregue espontáneamentey por propia iniciativa al homicida
como una suerte de agradecimiento por la tarea desempeñada, expresándose que
el simple apalabramiento no implica un convenio, deben iniciarse actos de ejecu-
ción para que exista tentativa del delito, por ende, el convenio verbal no es sufi-
ciente para acreditar uno de los requisitosdeesta calificante8.~sítambiénFontán
Balestra y Ledesma, Soler, Nuñez, Breglia Arias, Sansoneg.
Dicho pacto debe tener por objeto la fijación de un precio para que el ejecutor
consume el hecho, aquel puede consistir en dinero o cualquier otro bien que revis-
ta características pecuniarias. Si bien la ley habla de una promesa remuneratoria a
la par del precio, no son dos cosas distintas sino que se trata de dos formas tempo-
ralesdistintasdeejecucióndeesepacto por partedel mandante ya queel precioin-
dica un pagoantesdel hechoy la promesa el ofrecimientode uno posterior. Por me-
diodela promesa remuneratoriasedifiereel pago hasta la consumación del hecho,
y la agravación seconstituye incluso aunque el pago no se efectúe, siempre quese
hayacomprobadosu existencia.Vendríaa ser la manifestaciónvolitiva desatisfacer
en elfuturo~naretribución~~. Donnacircunscribeel pactooelconvenioa uncarác-
' Terragni. Delitoscontraslaspersonas,2000, p. 256.; Breglia Arias, Homicidiosagravados.

2009, ps. 273 y 274.
Estrella - Godoy Lemos, Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular, 2" ed.,
2007, t. 1, p. 82; Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed., 2007, t. 1, p. 26; Levene (h),
Eldelito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 196.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratadodederecho penal. Parteespecial,2014, t. l. p. 95; Soler,
Derecho penalargentino. 1970, t. III, p. 36; Nuñez, Tratado de derecho penal. Parteespecial, 1988.
t. III,vol. l. p.49; Breglia Arias, Homicidiosagravados, 2009, p. 277; Sansone, en CódigoPenalynor-
mascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial. Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (co-
ord.), 2"ed.. 2010, t. 3. p. 336.
lo Buján - De Langhe, Tratado de losdelitos. Delitoscontra laspersonas, 2004, t. 1, p. 184; Cór-
doba Roda - Rodríguez Mourullo, ComentariosalCódigo Penal. 1972, t. l. p. 557.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ter exclusivamente económico; le da sentido a esta limitación para acotar el tipo y

evitar quetodo homicidioentreen esta agravantey1.
Aquí no se hace menester que la promesa secumpla si aquella fue un motivo esti-
mulantede la acción. La situación nose modifica si ha mediado un pago parcial ante-
rior con promesadecompletarlodespuésyel delitoseexcluyeanteel incumplimien-
t o de la promesa. Tampoco tiene relevancia si el valor pactado es importante o no.
La agravante cuenta tanto para el mandante como para el ejecutor, el primero
y
como u" instigador necesario el segundo como un mero ejecutor material. De lo
que no puede prescindirseesdela identificación del instigadory del instigado, pues
solo ello permite demostrar el pacto mercenario. Tal nexo requiere abandonar el
principiovigente en materia de participación criminal. Tanto el mandante como el
mandatario incurrenenelcrimen. Desdeel punto devista técnico, noobstante, son
conductasdistintasen el Código Penal ya que, uno es autor de homicidio calificado
y el otro ese1 instigador de ese hecho. Lo queocurre esque este aquíestá impuesto
por la necesidaddel pactovenal.Todoorigina responsabilidadenambos,en lostér-
minos del art. 45.
El hecho queda consumado con la muertede una persona en virtud del pacto se-
ñalado, sin que sea menester que la víctima, por un error dequien ejecuta el acto,
no haya sido la indicada por el mandante. Así también cuando el pacto de marras
tienecomo contenido una promesa remuneratoria, el cumplimiento o no del mis-
mo resulta irrelevante a los fines de la consumación de la agravante, pues simple-
mente basta que el ejecutor haya obrado en virtud de él 12.
La mera formalización del pacto constituye un acto preparatorio, de modo que
resulta impune y la tentativa existe cuando realmente se ha intentado la muerte,
pero unavez producida aquella, el desistimientovoluntariodel ejecutor para nada
favorece al mandante, para quien se le aplicará la denominada tentativa acabada,
solamente podrá aplicarse el art. 43 del CPsi llega a impedir con su intervención la
consumacióndeldelito. Señala Levene (h)queparaquepueda hablarsede homici-
diocalificadodebencomenzar losactosdeejecución, ni siquiera basta queel autor
material adquiera armas o veneno ya que puede comprar arsénico tanto para ma-
tara un semejantecomo aanimales. Deben iniciarselosactosdeejecución para que
se esté en presencia de una tentativa de delito. El simple convenio verbal no es en-
toncessuficienteparapoderacreditarunodelosrequisitosdeestacalificante,osea,
queel convenioentre lasdos partesdebecomenzar aejecutarseq3.
Para Antolisei, si una persona encarga a otra que lesione a un tercero y este es
muerto por aquella, que con eso cree hacer más méritos, la primera solo responde
l1 Donna, Derecho penal. Parteespecial, 4"ed.. 201 1, t . l. p. 118.

l2 Creus-Buompadre.Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007.t. l. p. 27.
l3 Levene(h), Eldelito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 196.
porel homicidio preterintencional o lesiones, pueslaacción del ejecutoresunacon-
tecimiento rarísimo, por lo que el partícipe no responde del resultado, que no pue-
de considerarse obra suya. Lo mismo es para Impallomeni: el mandante responde
por homicidio culposo. En cambio, paravannini, ambos responden por homicidio
doloso14.
En general seconsideraquesi elautor material noalcanzaadarmuerte, sinoque
tan solo hierea la víctima, el moral responde por las lesiones. Perosi el moral encar-
ga tan solo que se hiera y el material mata, el autor moral es responsable solamen-
tedeaquelloquecomisionó.Sedicetambiénqueen el casode que el homicidiode-
penda deciertascondiciones, si estasson ajenasal autor moral y al material, ambos
son igualmenteresponsables.Siel autor moral desiste desu intención de dar muer-
te a la víctima y hace conocer a tiempo su desistimiento al autor material, queda
exento de responsabilidad. Pero si hace conocer su intención despuésdecometido
el hecho, es responsablepor la muerte15.
Es factible la participación cuando los partícipes hayan obrado con conocimien-
todel pacto noobstantesu falta de intervención en los beneficiosde la retribución.
Esaplicable la pena accesoria establecida en el art. 21, párr. So, del CP. Obviamente
se trata de un delito doloso de dolo directo y admite tentativa para la cual es nece-
sario que el principio de ejecución -que es igual al que corresponde al homicidio
simple y al resto de los calificados- esté precedido por la percepción del precio o
por la promesa remuneratoria. El pacto es solo un acto preparatorio y por ende im-
pune, si no ha existido, al menos, el comienzo de la ejecución del homicidio.
l4 Levene (h), El delito de homicidio, 3" ed., 1977. p. 21 1.

l5 Levene(h). Eldelitode homicidio, 3"ed., 1977, ps. 21 1y 212.
CAPITULO
IX
HOMICIDIO AGRAVADO POR PLACER, CODICIA, ODIO
RACIAL, RELIGIOSO, DE GÉNERO O A LA ORIENTACI~N
SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO O SU EXPRESI~N
5 17. PLACER, CODICIA, ODIORACIAL, RELIGIOSO, DE GENERO

O A LA ORlENTACl6N SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO
O SU EXPRESI~N(ART. 80, INC. 4O. CP)
El inc.4"del art. 80 puneal que mata aotro por: "Porplacer, codicia, odio racial,
religioso, de género o a la orientación sexual, identidadde género o suexpresión".
a) Placer
Esta agravante no estaba contenida en el texto original del Código Penal ya que
en su lugar se hacía referencia al impulso de perversidad brutal que aparecía en el
Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 en el art. 111, inc. 2''.
En el Código Penal reformado de 1903 en el art. 17, inc. 3", a); Proyecto de 1906,
en el art. 84, inc. 2"; Proyecto de 1917, art. 80, inc. 2"; Código Penal de 1921, art. 80,
inc. 2". El Proyecto Coll - Gómez de 1937 en el art. 17-circunstancias de mayor peli-
grosidad-, inc. 4", hablaba de "haber obrado por motivos innobleso fútiles".
El ProyectoPecode1941enel art. 112, inc. 3",ya no hablabadela perversidadbru-
tal sino que insertaba la premeditación, si los motivos eran bajosofútiles2.
Enel Proyectode 1951,enelart. 168, inc.4~sevolvióamencionarcomoagravante
la perversidad brutal.
En el Proyecto de 1953, en el art. 133, inc. 4", se reiteró el impulso de perversidad
brutal y se agregaron los móvilesfútiles.
Recién en el Proyecto de 1960, en el art. 111, inc. 4",se calificó el homicidio "por
placer, codicia, odio racial o religioso, o para excitar o satisfacer deseossexuales".
' Zaffaroni -Arnedo, Digesto decodificacionpenalargentina.1996, t. II, p. 386.

Zaffaroni -Arnedo, Digesto decodificacionpenalargentina,1996, t.V, ps. 176y 177.
El decr.-ley 4778163 en el art. 5°sustituyóel inc. 2"del art. 80 por el siguiente: "Al
quematareaotrocon alevosía oensañamiento, por precio, promesa remuneratoria,
seviciasgraves, impulsode perversidad brutal,codicia, placer;oporveneno, incendio,
inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar
grandesestragos; o paraexcitarosatisfacer deseossexuales" yel art. 6'agregóal art.
80el úItimopárrafo:"Podráaplicarselodispuestoenesteartículoalquematareaotro
por odio racial o religioso; ocuando en el hecho intervengan doso más personas".
La ley 16.648 derogó, entre otros decretos, el 4778163.
La ley de facto 17.567 en el art. 80, inc. 4', reinstaló el homicidio por placer, codi-
cia, odio racial o religioso3.
La ley 20.509 de 1973 derogó, entre otras, la 17.567.
La ley de facto 21.338volvióa la fórmula del art. 80, inc.4", de la ley 17.567.
El Proyecto de 1979 en su art. 117, inc. 4", reprodujo el dispositivo del Proyecto
de 1960.
La ley 23.057 del año 1984 dejó subsistente el texto de la ley 21.338.
El Proyectodel MJyDH del 2004en el art. 84, inc. d), dejó intacta la redacción de
la ley 23.057.
El Anteproyectode Reforma Integral del Código Penal del 2014en elart. 77.3.b)
agravóel homicidio cometido por placer, codiciao razonesdiscriminatorias.Y en el
art. 18.3 se aclaró: "... Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad:
(...) e) Actuar por motivosfútiles, abyectos, o por razones discriminatorias".
El Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada "Corni-
sión Bornisky" 201712018, art. 80, inc.4', reprodujoel textovigentey en el art.40.3
se estableció: "Serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes,
que harán aplicable el terciosuperior de laescala penal si noconcurriesen atenuan-
tes (...) 2". Los motivosabyectos, tales como odio racial, religiosoo político, discri-
minación,violencia de género, o el desprecio por una condición devulnerabilidad
de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por
lastareasque desempeña". Esta circunstancia en la que seaplica el tercio superior
de la escala penal, desde luego, no alcanza a esta agravante dado que contiene la
pena máxima quees la de prisión perpetua.
Finalmente, la ley 26.791, ademásde los motivosconsabidosleagregóal odiora-
cial y religioso, el de "... género o a la orientaciónsexual, identidadde género o su
expresión".
El significadogramatical dela palabra placer,con especial referenciaal tematra-
tado, hace alusión a quien mata experimentando una sensación agradable0 con-
tentodeánimo4.Quien mata por placer lo haceporelgustooagradoqueleprodu-
Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. VII, p. 63.

Fontán Balestra - Ledesma. Tratado dederechopenal. Parte especial, 2014, t. l. p. 96.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ce el acto, sin que otra motivación lo haya determinado. La agravante, sin embar-
go, abarca distintas circunstancias que relacionadascon la muerte pueden suscitar
placer al agente: el placer derivado de desahogar el instintode matar sin motivo al-
gunoo por motivos banales-probar el arma-, queserían lossupuestoscompren-
didos en el tipo original en el impulso deperversidad brutal; el derivado de la satis-
facción de una curiosidad malsana-ver correr sangre o contemplar la agonía-o
de apoyar otras sensaciones que se exacerban o aumentan con los sufrimientos de
la víctima -por ejemplo, sensacionessexuales-5.
Núñez lo asimilaba a un impulsode perversidad brutal comprendido en lafigu-
ra anterior del inc. 2"y consideraba que la experimentación de un placer por el ho-
micidio, araízdelacto, nodeterminaelagravamientodela muerteconsumada por
otra causadeterminada. El placer inhumano nodebeconstituir el hiloconductoren
la obra nefaria6.
Sin embargo, según Fontán Balestra, esta agravantees más amplia ya queel de-
rogado art. 80 agravaba el homicidio cometidoporimpulso de perversidad brutal,
yaun cuandoalgunos hayan querido restar significado mayoral requisito, locierto
es que no pareció haberse encontrado modo mejor de definir la agravantey no po-
día sostenerse que la palabra impulso estaba de más. Cierto es que en el momento
del hecho el homicida puede revelar con su conducta una personalidad; pero la ley
no castigaba esa personalidad, sino la acción cumplida p o r un impulso homicida,
que responde a esa causa. Quien mata por placer, no es necesario que obre del mo-
do como da idea la palabra impulso; puede actuar lenta y premeditadamente. Solo
es necesario que la acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción
de una vida humana, dentro de la cual puede quedar comprendida la perversidad
brutal. Poneel ejemplo de la enfermera quedía adíava sustituyendo la dosistera-
péutica porun líquidoineficaz, sincausardoloresni molestiasal paciente, porel pla-
cerdeverlo morir de un modo lento, en esecaso noactúa por impulso, ni con ensa-
ñamiento, sino que está matando porque causar esa muerte le produce una sensa-
ción agradable. Estima que son más fáciles de imaginar estas hipótesis que las muy
discutidas y aun negadas de impulso de perversidad brutal, aunque estas también
quedan incluidas en aquellas. Aduna que, mientras el perverso -como decía Ca-
rrara-actúaen un impulsoferoz "peor queuna fiera", el homicidaquelo hace por
placer, a menudo, emplea un refinamiento propiode una mentesádica yantinatu-
ral. Bajoese prismatal característica podríatrascender la palabra "brutalu7.
Porsu partesoleren similar línea interpretativa,tambiénestimaque laagravan-
te es más amplia, pues la ley no tomaba en cuenta en la anterior figura la conducta
Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t. l. p. 28.

Nuñez,Análisisde la ley21.338. Parte especial. 1976, p. 13.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratadode derecho penal. Parteespecial.2014, t. l. ps. 96 y 97.
que revelaba una personalidad sino la acción empleada con un impulso homicida
querespondeaesacausa8.Esasíquequien mataporplacernoesnecesarioqueobre
por impulso pues puede actuar lenta y premeditadamente. Soloes necesarioque la
acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción de la vida humana
dentro de la cual puede quedar comprendida la perversidad brutal.
El que mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le producedicho acto
sin otra motivación determinante, aunque ello también abarca distintas contin-
gencias que, relacionadascon el óbito, pueden suscitar placer en el sujeto activo.
La muerte ejecutada por una causa distinta de la mera obtención del placer no
es típica de la figura, aunque el autor haya experimentado placer al realizarla. En
cambio, si el homicidaobróen buscade placer, lacircunstancia deque no lo haya ex-
perimentado al ejecutar el hecho, no descarta la aplicación de la agravante.
Comparto el criterio deslizado por García Maañóngen el sentido de que debe in-
vestigarsepreviamentesielautornoseencuentracomprendidoenlascausasdeinim-
putabilidad señaladasen el art. 34, inc. 1O, del CP, porquedeacuerdo a lascaracterís-
~ ~
ticas del actuar perverso se podría reflejar una alteración de las facultades psíquicas,
si del análisis de los elementos probatorios sometidos a merituación se advierte una
ausencia total de motivación o la existencia de un motivo abyecto o despreciable.A
todoesto ya hacía alusión Peco en su Exposición de Motivosdel Proyectode 1941.
En igual línea de pensamiento Terragni señala que, como la acción es tan anti-
natural, son rarosloscasosenqueseael placer el determinantedela realización del
homicidio, razón por la cual no hay fallos jurisprudenciales en abundancia que se
refieran al caso. "Es posible que los hechos de estascaracterísticassean el producto
deenfermedades mentales, por loquees imprescindibleel examen psiquiátricodel
autor. Si nose tratase de un inimputable, es razonableque la ley castigueel hecho
como lo hace, pues noes posibleencontrar ninguna circunstan~iaatenuante"'~.
bJ Codicia
Losantecedentes.de esta agravantetienen similitud con el de la muerte por pla-

cer, pues también provienen del Código Penal alemán y aparecen por primeravez
en el Proyecto de 1960 (art. 111, inc. 4") el cual tiene como fuente el Proyecto ale-
mán de 1958. Esto tuvovigencia legal en virtud del decr.-ley 4778163 (art. 5') dero-
gado por la ley 16.648de 1964y finalmente introducido nuevamente por la ley de
facto 17.567".
Soler, Derecho penalargentino, 1970, t. 111, p. 37.

Garcia Maañon, Hornicidioshpleyhornicidioagravado, 1989. p. 89.
lo Terragni, Delitoscontraslaspersonas, 2000, p. 264.
l1 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t.VII. p. 63.
TIPOS DE HOMICIDIOS
La ley 20.509 de 1973 derogó, entre otras, la ley 17.567.

La ley defacto 21.338volvióa la fórmuladel art. 80, inc. 4", dela ley 17.567.
El Proyecto de 1979 en su art. 117, inc. 4", reprodujo el dispositivo del Proyecto
de 1960.
La ley 23.057 de 1984dejó subsistenteel textodela ley 21.338.
El Proyecto del MJyDH del 2004en el art. 84, inc. d), dejó intacta la redacción de
la ley 23.057.
~ l ~ n t e ~ r o ~ e c t o d e ~ eIntegral
f o r m adel Código Penal del 2014enel art. 77.3.b)
agravó el homicidio cometido por placer, codiciao razonesdiscriminatorias.Y en el
art. 18.3 se estableció: "... Por regla general, serán circunstancias de mayor grave-
dad: (...) c) Actuar por motivosfútiles, abyectos ...".
sión Borinsky" 201712018en el art. 80, inc.4", conservóel texto actual.
Según la RealAcademia la codicia significa un apetito desordenadode riquezas.
Tambiénse ha dicho queconsisteen un aumento del deseodeganancia en una me-
didaextraordinaria, malsana y moralmente~hocante~~.
Al estar por lo descripto por Fontán Balestra para los autoresalemanes la muer-
te por placer ocodicia-5211, CPalemán-significanformasdelasesinatosupedi-
tadas a la idea fundamental de ese delito, según la cual es el resultado o de senti-
mientos particularmente reprobables o de una particularidad del autor, caracteri-
zadas por la denominación genérica contenida en esa norma referida a los móviles
vileso abyectos. Cita a Welzel y Mezger. Entiende que esta doctrina no es aplicable
a la ley argentina ya que en ella no se señala una característica común a todas las
agravantesT3.
Según esteautor noson identificablesel propósitooánimodelucrocon la codi-
cia (Habgier) ya que el primero consisteen la intención deobtener con el hecho de-
lictuoso un beneficio apreciable económicamente, mientras tanto, en la segunda
impera, tal como lo definió la Academia, el apetitodesordenadode riqueza. Puede
caracterizarse la codicia como un acrecentamiento del sentido de los beneficios, el
provecho o la utilidad en una medida inusitada, malsana y entiendeque la codicia
no sedetermina únicamente por el monto del beneficio, apreciado objetivamente
todavezquese hace menester apreciar lascondicionespersonalesyeconómicasdel
autor ya que lo que para uno puede ser un beneficio de menor importancia, para
otro implica un apetito desordenado de riqueza. Pone el ejemplo del que mata al
hermano para constituirse en único herederoa pesardeque la herencianoescuan-
tiosa. En conclusión, setrata deuna circunstanciade apreciación relativa14.
l2 Laje Anaya, Homicidioscalificados, 1970, p. 110.

l3 Fontán Balestra, Tratado dederecho penal. Parteespecial, 1992, t. IV, p. 120.
l4 Fontán Balestra - Ledesma, Tratadode derecho penal. Parteespecial. 2014, t. l. p. 100.
Por otra parte esta figura tienecomo característica que el autor requiere para sí
el beneficioenformaexacerbada, esdecir,acualquierpreciosinningúntipodeotra
consideración. Es de remarcar que la concurrencia de otros móviles tales como la
venganzay el odio noexcluyen lacodicia. En contra, Creusy B ~ o m p a d r e ' ~ .
Beneficiarse económicamente no significa otra cosa que la obtención de una
ventaja de orden patrimonial aunque no sea inmediata. El ejemplo anterior de la
herencia esválido, asimismocorreigual suerte el que se propone retener indebida-
mente una cosa o viceversa, liberarse de una carga económica.
Desde luego que puede llegarsea confundir esta agravante con el que mata por
precio, pero la diferencia esclara, puesaquí no existe un pacto entre el mandantey
el ejecutor. En la codicia seobtiene el beneficio como consecuencia de la muertede
lavíctima y no por el hecho mismode haberlo matado. Como la palabra lodice en el
homicidio por precioel autor recibeel beneficio en pago de la muertequecausa, en
tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de la situación quese crea
como consecuencia de la muerte de la víctima.
Para Breglia Arias la distinción entreánimode lucro y codicia está centrada en el
hecho de que el primero es una circunstancia -el autor recibe una ventaja inme-
diata-, en tanto que la codicia implica beneficios quevan a darse de una manera
estable en el tiempo. Mientras el ánimo de lucro es una intención, la codicia es un
estadoespiritual, la primera puede ser casual, ante un hecho concreto, la segunda
poneen evidencia una manera de ser, que no da la impresión de concluir en el he-
cho quese hizo, tal essu magnitudt6.
Levene (h) en su momento reflexionóquela reforma al Código, efectuada por la
ley de facto 21.338, le agregó, tomándola del Código Penal alemán (párr. 27, a), la
agravantegeneraldel ánimode lucro. Dice, en efecto, el nuevoart. 22 bis: "Sielhe-
cho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarsea la pena privativa de li-
bertad una multa, aun cuando no esté especialmenteprevista o lo estésólo en for-
ma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de
noventa milpesos". De esta manera -y a pesar de lo afirmado sin razones por los
autoresde la reforma de 1967 deque el concepto de codicia no se identifica con el
meroánimo de lucro-podría parecer sobreabundante la nueva agravanteespecí-
fica del inc. 4"del art. 80: matar por codicia, máxime cuandovariosdesuscasos po-
drían estar yacomprendidosen laotracircunstancia precedentementevistadel ho-
micidiocometido por precioo promesa remuneratoria. Ciertoesqueen esteúltimo
se necesitandos personasyqueel sujeto activo ese1que recibeel precio o promesa,
mientras que en el nuevo supuesto mata directamenteel quecodicia en la mayoría
de los casos; también es verdad que la multa de noventa mil pesos que correspon-
l5 Creus-Buompadre, Derecho penal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. p. 30.

l6 Breglia Arias, Homicidiosagravados, 2009. ps. 330 y 331.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dería acumular a la pena no es la suficiente ni proporcional a un homicidio de esta

naturaleza, y quesi lacodicia esel apetitodesordenadode riquezas-seda el ejem-
ploclásicodel que mata por heredaro para evitarseel pagode una deuda-, el áni-
mode lucro estriba en el propósitode lucrar con el delito, en estecasoel homicidio.
¿Y acaso no hay ánimo de lucroen el quemata porcodicia?17.
Creusy Buompadrereflejan, mucho másacá en el tiempo, algunasdelasinquie-
tudespuestassobreel tapete por Levene(h). En efecto, señalan que losautores han
tratadodedistinguirlac~dici~delsimpleánimodelucro,indicandoqueesteseago-
taen la finalidad deobtener un beneficioeconómico, mientrasqueaquella ponela
óptica en una característicaespiritual del sujeto que importa un "apetito desorde-
nadode riqueza", una "inclinación exageradaal lucro" (con citadeNuñez), locual
puede resultar confuso ya que la ley no pune al sujeto portal inclinación, sino por-
que la ha traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio atroz
del homicidio. Por ello, concluyen en que tanto puededarse la agravante en losca-
sosen queelagente haesperadounagananciaconsiderable-por ejemplo, una he-
rencia importante por mediode la muertede un hermano-como una pequeña re-
tribución deaquel aquien molestaba el occiso; en amboscasosel agente haactua-
do por codiciaT8.
Nuñez, citandoa Finzi, consideraque lacodicia nodebe ser confundidacon una
simple finalidad lucrativa ya que esta se da siempre que el homicida pretenda ob-
tener una ganancia o provecho desu crimen; en la codicia, aunquesuponeeseob-
jetivo lucrativo, no se satisface siempre con este y está referida a una característica
espiritual del autor, osea, una inclinación exagerada al lucro,demodoque para es-
te autor, no basta el simple objetivo de lucro, sino que es necesario que el acto lu-
crativodenote, aunquesea demanera eventual, esaactitud espiritual. Así lascosas,
nosepodrádecirqueelsolo hechodematar paraganar impliquecodicia. "La leydi-
ceporcodicia y nopara ganaroporelfindelucro". La codicia nose identifica tam-
poco con la ganancia excesiva en el caso particular, consiguientemente no importa
que el beneficio, comose ha dicho antes, sea grande0 pequeño. Por el contrario, es
un indicio de codicia si,frente al provecho exiguo, para el delincuentecarecede im-
portancia matarIg.
Ese lucro que despierta la codicia debeconsistir en una ganancia o provecho es-
pecial en dineroqueel sujetoactivoesperasacardel homicidio. Sedestacatambién,
al igual que lo hace Fontán Balestra, queesto no debe implicar un precio o prome-
sa remuneratoria.
l7 Levene (h), Eldelito de homicidio, 3aed.. 1977, ps. 216y 217.

l8 Creus-Buompadre.Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007.t. l. p. 29.
l9 Nuñez.Análisisdelaley21.338. Parteespecial, 1976, p.65.
Para López Bolado la codicia comprende otros bienesoventajasque no son pro-
piamenteeconómicos, talescomo una mejor ubicaciónen el empleo, unadistinción
ogradodeterminadoensecta, losfavoresde una mujer,etcétera20.Pero la opinión
mayoritaria circunscribe el alcance del agravante al dinero u otras utilidades apre-
ciablespecuniariamente. Laexpresión "codicia", en su sentidosemánticoy técnico,
equivale solo a dinero u otrasventajas que puedan ser traducidas económicamen-
te, concepto que no permite su interpretación extensiva a otras situaciones diver-
sas, menosaún cuando tal interpretación desmejorará la situación del reo2'.
Ya quese está en presencia de una finalidad, solose requiereque se obre con la
esperanza de obtener la ventaja, aunque esta no se logre o aunque sea imposible
en el caso concreto debido a que se está actuando por codicia.
Son factiblestanto la tentativa como la participación, lasque, desde luego, se ri-
gen por los principios generales de las materias respectivas.
CJ Odio racial o religioso
Esta agravante fue introducida por el Proyecto de 1960 en el art. 111, inc. 4", y
luego se plasmó en el Código de fondo por decr.-ley 4778163, derogado por la ley
16.648e incorporada por la ley de facto 17.56722.La ley 20.509de 1973derogó, en-
treotras, la ley 17.567.
La ley de facto 21.338volvióa la fórmula del art. 80, inc.4", de la ley 17.567.
El Proyecto de 1979 en su art. 117, inc.4", mencionóal odio racial, políticoo reli-
gioso.
La ley 23.057 de 1984dejó subsistente el texto de la ley 21.338.
El Proyectodel MJyDH del 2004en el art. 84, inc. d), dejó intacta la redacción de
la ley 23.057; en el art. 8', inc. c), habla en cuantoa la determinación de la pena y ex-
plica que se deben tener en cuenta: "los propósitosdel autor del hecho, en especial
cuando fueren la persecución u odio por razones políticas, ideológicas, religiosas,
raciales, de nacionalidad, género u orientación sexual".
sión Borinsky" 2017118 en el art. 80, inc. 3", mantuvo el texto actual y en el art. 40.3
consignó: "Serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes, que
harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes:
(...) 2". Los motivosabyectos, tales como odio racial, religioso ...", que como se ha
20 LópezBolado, Loshomicidioscalificados, 1975, p. 166

21 Buompadre, Derechopenal. Parte especial, 2"ed.. 2003, t. l. p. 150; Breglia Arias, Homici-
diosagravados, 2009, p. 332.
22 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. VII. p. 63.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dichoanteriormente noesaplicablea estecasodebidoaque la muerteacontecida

mediando dichas circunstancias es punida con prisión perpetua.
El origen del mismoseenmarcaen la Convención sobreGenocidioaprobada por
la AsambleaGeneral delasNacionesUnidas,el gdediciembrede 1948,a laquenues-
tro paísadhirió por decr.-ley 6268156 ratificado por la ley 14.467. En el art. 2Ola Con-
vención definía al delito de genocidio comocualquiera delosactos, mencionadosa
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso: a) matanza de miembros del grupo; b)
lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) someti-
miento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan deacarrear su
destrucción física, total o parcial; d ) medidasdestinadasa impedir los nacimientos
en el seno del grupo; e) traslado porfuerzade niñosdel grupoaotrogrupo.
Con posterioridad, y en especial con la reforma de la Constitución Nacional Ile-
vada a cabo en 1994 (art. 75, inc. 22), se han incorporado una serie de pactossobre
derechos humanos que confirman la agravante de mentas. A ello hay que adicio-
narlela ley 23.592del5deseptiembrede 1988, modificada por la ley 24.782del3 de
abril de 1997 referida a discriminación y persecución racial o religiosa, la cual tam-
bién agrava las penas en los casos que el delito se cometa por odio a una raza, reli-
gión o nacionalidad.AunqueCreusy Buompadreapuntan que la única partequese
puede aplicar, en el caso del homicidio, es el odio a la nacionalidad, ya que el resto
no se podría debido a que el art. 80 prevéel máximo de pena posible, esto es la per-
petua23.
En realidad el delito de genocidio se caracteriza por ser una matanza-tal cual
lo describeel art. 2Ode la Convención mencionada-de miembros de un grupo na-
cional, étnico, racial0 religioso, perpetradacon ladefinida intención dedestruirto-
tal o parcialmenteal grupo. De modoquelascaracterísticasesencialesdeestoestán
dadas porque en el genocidio no se dan homicidiosaisladoso sin vinculación entre
ellos sino homicidios que integran una mortandad, simultánea, sistemática y suce-
sivamente consumados, también en este caso el agente obra con la intención de
destruir en forma total o parcial unodelosgruposa losquese ha hecho referencia.
Ejemplos en la historia abundan a través de los siglos, pero los emblemáticos los
constituyen obviamente lasmatanzasllevadasa caboen laguerra entreturcosy ar-
meniosdesde 1915, entrejaponesesychinosen ladécadade1130,lasocurridasen el
contexto del régimen de la era hitleriana y más recientemente en la guerra de Bos-
nia, además de otrosquese han desarrollado en el continente africano.
Desde ya que el genocidio puede ser un homicidiocometido por odio racial o re-
ligioso, pero no se agota en su contenido. El caso contemplado en el presente inci-
so presenta una severidad mayor porque pune una muerteaislada eventualmente
23 Creus- Buompadre, Derecho penal. Parte especial. 7aed., 2007. t . l. p. 32.

cometida y su esencia no reside en la cantidad ni en la vinculación ideológica de los
homicidiossino en la razón determinante, esto es, el odio racial o religioso.
El odio es la aversión que el sujeto activo siente por una persona o grupo de per-
sonas en razón de la raza -características étnicas de un grupo de personas unidas
por el origen y el linaje2" o por la religión que profesa, la que consiste en un con-
junto decreenciasque puedecontar con un origen común, como la cristiana, pero
al mismo tiempo tener diversas ramas con marcadasdiferencias.
~steodioderivadelaaversiónoadhesión hacia una raza humana0 una religión
como tales, cualquiera que sea su causa y la autenticidad de esta, porque la actitud
del realmentesectario es tan perjudicial como la del hipócrita. Se trata de una per-
versa razón que ha derramado mucha sangreen la historia universal y que acusa un
espíritu tan repudiable como peligroso, no solo para cada individuo en particular,
sino para la razonabilidad de la vida social, porqueademásde inhumanidad acusa
extrema in~ociabilidad~~.
Resulta también típica la muerte de una persona por no pertenecer a una deter-
minada raza o religión. Quedan excluidos los homicidios motivados porodiosa ideo-
logías políticaso económicas.
En cuanto al error, el hecho deque por aquel el autor haya dado muerte a quien
no pertenece a la raza o religión cuyo odio motivó el homicidio, no excluye la califi-
cante, ya queigualmenteobró por odio racial o religioso.
Como seaprecia en la norma se exige: a) la muerte de una o más personas, y b)
un móvil determinante en el autor,estoes,elodio racial oreligioso hacia lavíctima.
Señala Buompadreque laagravantesecaracterizasubjetivamente,valedecirque
esmenesterqueelautorexperimenteunaprofundaaversión haciadeterminada per-
sona o grupo de personas, por pertenecero no a una determinada raza, o por profe-
saro no un determinadocredo. Noessuficientequesematesoloporodioo porqueel
individuo pertenece0 noa un tipo de raza o religión, sino quetal odiodebevincular-
seestrechamentea la pertenencia o no del individuo a una raza o religión determi- -
nadas. El odiodebetener su génesis0 causa determinanteen esa pertenencia. Sead-

mitecualquiermediodecomisiónaunqueelloimplique lasuperposicióndeagravan-
tes. Asimismo, la disposición engloba la eliminación en masa de personas -genoci-
dio-, no obstanteello para su consumación basta con que se mate a una sola perso-
na por los motivosque se han expuesto. Esto implica reconocer que, por un lado, la
agravantees más restringidaqueel genocidio, puesessuficientea losfinesconsuma-
tivosla muertedeunasola persona; pero por otroladoesmásamplio, porcuanto bas-
taconqueseden losmotivosracialesoreligiososparaqueseadeestrictaaplicación26.
24 LópezBolado, Loshomicidioscalificados, 1975, p. 190, nota 105.

25 Nuñez, Tratadodederecho penal. Parte especial, 1988, t. III,vol. l. p. 67
26 Buompadre, Derechopenal. Parte especial, 2018, p. 55.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dJ Odio (...J de género o a la orientación sexual,

identidad de género o su expresión
Lejos del empleo de losvocablos "género", "orientación sexual", "identidad de
géneroosu expresión" actuales, puedoconsiderarcomo incipientesantecedentesa
tenerencuenta, aunquemásnosea por el sexodel sujeto pasivo, por ejemplo, el Pro-
yectovillegas- Ugarriza- Garcíade 1881 que en el art. 97 hablaba de lascircunstan-
ciasagravantesen general en el inc. 12 alusivo al abuso de la superioridad del sexo,
edad o fuerza, cosa que se repite en el Código Penal de 1886en el art. 84, inc. 10, en
el Proyecto Segovia de 1895 en el art. 17, inc. 10, y en el Código reformado de 1903,
art. 84, inc. 10.
Ya en el Proyecto del MJyDH del 2004, en el art. 8O, inc. c), en cuanto a la determi-
nación de la pena tener en cuenta: "los propósitosdel autor del hecho, en especial
cuandofueren (...)género u orientación sexual".
El ~ro~ectode~eformaal~ódi~o~enalelaborado~orladenominada "Comisión
Borinsky"2017/18en el art. 80, inc.4", contiene un textosimilar alvigente y en el art.
40.3 del agravamientode la pena en un tercioen loscasosdel inc. 2"alusivoa losmo-
tivos abyectos, entre los ya mencionados, a la violencia degénero.
Es preciso recordar que como antecedente se puede mencionar el art. 22, inc. 4",
del CPespañol que dice: "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra
clasedediscriminación referentea la ideología, religión o creenciasde la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, ra-
zones degénero, la enfermedad que padezca o su discapacidad".
Locierto y concreto esque mediante la ley 26.791 se introduce esta modificación
en el último párrafo del inc.4"del art. 80, en consonanciaconlos incs. 11y 12 del mis-
mo artículo-losquese analizarán utretro-.
Se puede decir que, en este supuesto, el homicidio está caracterizado por el mó-
vildel~utorqueco~sisteenelodioolaaversión quesiente por lavíctima por su con-
dición de pertenecer a un determinado género -masculino o femenino-, por su
orientación sexual -por ser heterosexual, homosexualo bisexual-, por identidad
degénero-por sentirse de un sexodistinto al que se posee biológicamente, porser
y querer ser distinto a lo quesees-.
En cuanto al homicidio calificado por el odiodegénero, esta última expresión se
emplea en este caso como sexo. Antesde recurrir a la ley pertinente sobre la identi-
dad de género se debe apelar a un informe de la Real Academia Española sobre la
expresión "violencia de género", del 19 de mayo de2004, donde se lee: "La palabra
génerotieneen español lossentidosgeneralesde'conjuntodeseresestablecidosen
función de característicascomunes' y 'clase o tipo': Hemosclasificado susobraspor
géneros; Ese género de vida puedeserpernicioso para la salud. En gramática signi-
fica 'propiedad de los sustantivosy algunos pronombres por la cual se clasifican en
masculinos, femeninos y, en algunas lenguas, también en neutros'; El sustantivo
'mapa'esdegénero masculino. Para designar la condición orgánica, biológica, por
la cual losseresvivosson masculinosofemeninos, debeemplearse el términosexo:
Laspersonasdesexo femenino adoptaban una conducta diferente. Es decir, las pa-
labras tienen género (y no sexo), mientras que los seres vivos tienen sexo (y no gé-
nero). En español noexistetradicióndeusode la palabra género comosinónimo de
sexo "27.
Aquí hay queapelar al elemento normativo de tipo extrapenal como es el con-
tenidoen la ley 26.743 de Identidad deGénero, cuyoart. Z0defineesteconcepto de
la siguienteforma: "Seentiendeporidentidadde género a la vivencia interna ein-
dividual del género tal como cada persona lo sienta, la cualpuede corresponder o
no con elsexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia perso-
nal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresionesde género co-
mo la vestimenta, elmodo de hablarylosmodales". De modoqueesta última mo-
tivación -identidad de género- incluye el odio o sentimiento adverso a la perso-
na porsu cambiodesexoo portener modales,formade hablarovestimentaqueno
condicen con su original conformación biológica. La alta comisionada de Naciones
Unidas para los DerechosHumanosMary Robinson presentóundocumentoal Con-
sejo de Derechos Humanosen 2007 definiendo la orientación sexual en el sentido
deque hacereferenciaa lacapacidad decada personadesentiruna profundaatrac-
ción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de
su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener re-
laciones íntimasy sexualescon estas personas28.
El sujeto activo no mata porque percibe algún fin determinado, por lo general,
sino que lo hace por un sentimiento imbuido de odio al género humano-consti-
tuido por los sexos masculino y femenino- o por las diferencias o desigualdades
que ello implica o también por "misoginia" -referido al odio, rechazo o aversión
de los hombres hacia las mujeres o a todo lo relacionado con ellas-. Arocena y Ce-
sano a ello le adosan la "misandria" -aversión hacia losvarones-29.
Según estosautoresel odio es "degénero" cuando la antipatía del homicida en
relación con el sujeto pasivo tienecomo base lacondiciónfemeninaomasculinade
aquel.
Es que, a los fines que aquí interesan, lingüísticamente, la locución "género"
aludeal conjunto de seres humanosquetienen uno ovarios caracteres biológicos
comunesque permiten distinguirlosenvaronesy mujeres. Matará porodiodegé-
27 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado dederecho penal. Parte especial, 2014, t. l. p. 103.
28 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado dederechopenal. Parte especial. 2014, t. l. p. 104.
jurídico, 2"ed.. 2017, p. 93.
TIPOS DE HOMICIDIOS
nero, entonces, el hombre0 la mujer que priva arbitrariamente la vida a un terce-

ro por la condición biológica masculina o femenina de este. En el homicidio por
odio a la identidad de género queda indudablementeabarcado en el universo de
posiblessujetos pasivos el sujeto que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejerci-
do su derecho a ". .. solicitar la rectificación registra1delsexo, y el cambio de nom-
bre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autoperci-
bidam(art.3", ley 26.743). Y estoesasí, incluso, en el casodequien ha hecho usode
tal derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación geni-
tal total o parcial, ni haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psi-
cológico o médico30.
El odio también se extiende a la orientación sexual de la víctima que se mani-
fiesta por parte del sujeto activo por un rechazo a dicha tendencia y está referida a
la atracción sexual al mismo sexo, al sexo opuesto o a ambos sexos. Este odio tam-
bién sereflejaen la identidad de géneroquetienelugarcuandoel sujetoactivo ma-
ta a lavíctimaenvirtuddeciertasmanifestacionesdeaquel respectoasu sentimien-
t o interno de ser hombre o mujer, masculino o femenino y esto se refleja en la ya
mencionada ley 26.743 de la Identidad de Género (art. 2'). De acuerdo a los docu-
mentos elaborados en 2006, denominados Principios de Yogyakartea -una serie
de principios sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos huma-
nos a lascuestionesde orientación sexual e identidad degénero-, la identidad de
género se refierea la vivencia interna o individual de género tal como cada perso-
na la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo -que po-
dría involucrar la modificación de la apariencia0 la función corporal a travésde me-
diosmédicos, quirúrgicosodeotra índolesiemprequela misma sea libremente es-
cogida- y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de ha-
blar y los modales3'.
Buompadre realiza unavelada crítica a la adopción deesta fórmula, al conside-
rarla no del todo satisfactoria, porque el legislador ha apelado a expresiones, tales
como género, identidad degénero, etcétera, que desde la interpretación de la len-
gua castellana pueden generarequívocosy confusionesal momento deaplicarseel
tipo penal. Por ello aboga por la utilización de una expresión más conveniente co-
mo hubiera sido "por odio a una mujer o a una persona queseautopercibafemeni-
na" en consonancia con loquedice la ley 26.743 y con losinstrumentos internacio-
nalessobre derechos humanosexistentesen nuestro país32.
jurídico, 2"ed.. 2017, ps. 96y 97.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parteespecial, 2014, t. l. p. 105.
32 Buompadre, Violencia degénero, femicidioyderecho penal, 2013, ps. 152 y 153.
También se critica que es posible apreciar cierto grado de amplitud desmedida
en el ámbito de aplicación de esta norma pues podría abarcar casosde homicidios
confusos en cuanto a sus móviles33.
Breglia Ariascalifica detérminos un tantooscurosquevuelven a hacercensura-
ble la reforma y considera queel odio degénero sería el del que mata a una mujer
por su encono a ella por su naturaleza, por su condición de mujer, o sea, el que ac-
túa por misoginia. En cuanto a la orientación sexual hace referencia a la heterose-
xualidad, homosexualidad o bisexualidad, personasquesienten odioa las personas
que revisten dichas calidades. La entidad de género es, por definición de la ley
26.743, la modalidad de una persona que hace cambio de sexo, que se presenta co-
mo tal oque tiene modales, formasde hablar ovestimentadel s e x o o p ~ e s t o ~ ~ .
Detodasformasesinnegablequedetrásdetodoestesentimiento tan agudo, se
hace menester verificar técnicamente un trasfondo psicológico -tal como se vis-
lumbrara en el ensañamiento-puesdichas motivaciones psíquicasqueconducen
prácticamentea esta patología podrían derivar en la inimputabilidad (art. 34, inc.
lo, CP).
De hecho se trata de un delito doloso de dolo directo.

dencia, 2016, p. 482.
34 Breglia Arias, Homicidiosagravados.Adendadeactualización. Ley26. 791,2016, ps. 6y 7.
CAP~TULOx
HOMICIDIO AGRAVADO POR MEDIO I D ~ N E O
PARA CREAR U N PELIGRO COMÚN
518. MEDIO lD6NEO PARA CREAR U N PELIGRO COMÚN

La norma vigente en el inc. 5"consigna: "Por unmedio idóneo para crear unpeli-
gro común".
Esta agravantetal cual como figura en el texto actual legislativo no siempre tuvo
el mismocuño puesanalizadoslosantecedenteslegislativossepuedenencontrar un
tanto losorígenesdel mismo.
Por ejemplo, en el CódigoTejedor, en el art. 210, inc. 3", se calificaba el asesinato
por "la muertedada por mediode inundación, incendio ...".
En el Proyecto Villegas - Ugarriza - García de 1881, en el art. 97, inc. 10, referente
a lascircunstanciasagravantesengeneralsemencionabala "ejecución por mediode
(...) incendio, inundación, descarrilamiento, explosión u otros mediosque puedan
ocasionar mayoresestragoso dañosa otras personas".
En elcódigode 1886, en el art. 84, inc. 8", se repitió laanterior fórmula, salvola úl-
tima parteen queseestablecequedichasaccionesvayan en contra dela persona ob-
jeto del delito o deotras.
En el Proyecto Piñero- Rivarola- Matienzo de 1891, el art. 111, inc. 2",hablaba de
la agravante producida "... por medio de incendio, inundación, descarrilamiento o
explosión, o cualquier otro medio capazde causar grandes estragos".
ElProyectoSegoviadel895destinabaelart. 114parapunirel homicidioporinun-
dación, incendio, explosión o descarrilamiento.
El Código Penal reformado de 1903, en el art. 84, inc. 8", dejaba intacta lafórmu-
la del Código Penal de 1886.
El Proyectode 1906,en el art.84, inc. 3", reproducíael dispositivodel Proyectode
1891.
El Proyecto de 1917, en el art. 80, inc. 2",no introducía cambios del Proyecto de
1906.
El Código de 1921, en el art. 80, inc. 2", adoptaba, sin más, la redacción del Pro-
yectode1917.
El ProyectodeColl -Gómezde 1937, en el art. 116, inc. 7", simplificaba la agravan-
te con una fórmula más genérica "... ovaliéndosedealgún medio capaz de produ-
cirgrandesestragos".
El Proyecto Pecode 1941, en el art. 112, inc. So, ya hablabaen in idioma muy pa-
recido al actual: "...valiéndose de algún medio capaz de originar un peligro co-
mún".
El Proyecto de 1951, en el art. 168, inc. So, volvía a enunciar como agravante del
homicidio el incendio, inundación, explosión y culminaba con "cualquier otro me-
dio capazdecausar peligrocomún".
El Proyectode 1953, en el art. 133, inc. So, adoptaba la fórmulagenérica decual-
quier medio capaz de causar peligro común para las personaso los bienes.
El Proyectode 1960, en el art. 111, inc. 6", disponía una redacción idénticaa la ac-
tual.
Las leyesde facto 17.567~ 21.338utilizaron la fórmula genéricay abarcativa que
rige hasta el momento.
El Proyecto de 1979, en el art. 117, inc. So, contempló una redacción similar a la
actual.
El Proyectodel MJyDH de2004en el art. 84, inc. e), no produjo innovaciones.
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de2014, en el art. 77.3',
inc. c), tampoco introdujo cambios.
sión Borinsky" 2017118, en el art. 80, inc. S", conservael mismo textoactual.
Moreno(h)al comentar laoriginariadisposicióndel Código Penal de 1921 decía
con respecto al incendio que para queel homicidio cometido por este medio-in-
cendio-seaobjetodelacalificaciónespecial,esnecesarioquese haya usado el in-
cendio como instrumento destinado a consumarlo. Puede suceder que un indivi-
duo resuelva incendiar una propiedad ajena para dañar a su dueño o a la propie-
dad desu pertenencia, para defraudar a un aseguradoro a la propiedad suya sin fi-
nalidad alguna y que en cualquiera de estos casos se produzca la muerte de un
hombre. Si ocurriese una de estaseventualidades, la penatendríaque buscarseen
el título sobre incendiosy noen el presente, puesesdistinto el caso del fuego usa-
docomo medio paraconsumar el homicidioquela muerteproducidacomoconse-
cuencia de aquel, pero sin haberse pensado producirla. Igual temperamento
adopta para los casos de inundación, descarrilamiento y explosión. Sin embargo,
tales hechos no cerraban la tipicidad, sino que se trataba de una mera indicación,
pues la frasegenérica quecoronaba la norma incluía otrasformasdecarácteraná-
logo o que producían sus mismos resultados. Prueba de ello es que el autor men-
cionado expresaba que el Código no había querido limitar la enumeración, caían
dentrode ladisposición: el naufragio, destrucción de puenteocamino, hacer pre-
TIPOS DE HOMICIDIOS
cipitar un alud de nieve, gasesvenenosos, la caída de un edificio, el derrumbe de

instalaciones1.
Algunosautores,Gómezporejemplo, hanfincadoelfundamentodelaagravan-
te en la mayor peligrosidadque revelael autor al cometer el homicidio mediante los
mediosqueademáscrean un peligrocomún. Por su parte, Nuñezinterpretaquees-
te homicidio se trata del cometido por medio de uno de los delitos comprendidos
en elCapítulo1 delosqueatacan laseguridad pública, yaqueademásdeque los he-
chos individualizados por el art. 80, inc. 2" (ahora inc. 57, están previstos en aquel
Capítulo y la fórmula general "cualquier otro medio capaz de causar grandes es-
tragos" -recordar que se está refiriendo a la redacción original del Código-tam-
bién coincide con el estrago del art. 187 del CP2. Con la redacción anterior el autor
mediterráneo decía que la muertecausada por gasesvenenososno encuadraba en
la agravante por no llenar la condición de estrago, mas este ejemplo no cuadra en
la redacción actual.
Creus y Buompadre entienden que la agravante se funda en el poder letal del
medio elegido por el autor que facilita la extensión indiscriminada de los daños a
terceros extraños. Pero contrariamente a lo aseverado más arriba, expresan que la
ley no requierequeel medio utilizadoconstituya "un delito contra laseguridadco-
mún", aunque normalmenteel uso de esosmediossuelen constituirlo, cuandoesa
utilización no llegó a originar el peligrocomún queexigen muchosde lostiposdel
respectivo título, no queda de suyo descartada la agravante, basta con que la ido-
neidad paragenerarel peligrosea propiade la naturalezadel medioydelascircuns-
tanciasen que se lo utilizó, aunque por razonesextrañasal plan del autor no haya
sido idóneo, en el caso concreto, para generarlo. Ponen como ejemplo el caso del
explosivo que el sujeto activo arroja al paso de la víctima dentro del marco de una
manifestación pública, que la mata al golpearla en la cabeza, sin estallar, por haber
sido desactivado sin queél lo supiera3.
Donna lo simplifica al uso de un medioque provocadañosa terceros. Asimismo,
sostienequesetratadeun homicidiocometidomediantedelitocontralaseguridad
común, existiendo una relación de medio a fin por la que se causa la muerte e im-
plica que la calificante no se dará si el autor se aprovecha de una de las circunstan-
cias mencionadas, ya sea por él provocada o por otros, a los efectos de matar a una
persona. En tal caso, se estará en presencia de un homicidio con ocasión de un peli-
gro común y no usado como medio para matar. Con idéntico razonamiento advier-
' Moreno(h), Elcódigo Penalysusantecedentes, 1923.t. III, ps. 348y 349.

Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial, 1988.t. III,vol. l. p. 68; Soler, Derechope-
nal argentino, 1970, t. III, vol. l. ps. 38 y 39; Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal.
Parte especial, 2014. t. l. p. 107; Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 2018, p. 57.
Creus- Buompadre, Derecho penal. Parte especial. 7aed., 2007. t. l. p. 36.
te que la agravante no se da en el supuesto de que el autor provoque el peligro co-
mún y luego por omisión deje morir a lavíctima4.
El requisitoobjetivootipodeesanaturalezaexigela utilización por partedel au-
torde queel medio seleccionado para causar el óbito sea idóneo para causar un pe-
ligro común, aunque en el momento del hecho por razonesajenasal plan de aquel
se mate por otro motivo. El tipo se contenta con que la idoneidad para generar el
peligro sea propia de la naturaleza del medioy de lascircunstanciasenque el autor
lo utilizó.
Castillo Alva, citando a Maurach y Zipf, afirma que esta clasededelitossecarac-
teriza por la comprobación caso por caso de la producción del peligro que a la vez
debeentendersecomoel estadodesacostumbradoy anormal en elque, para un ob-
servador experto, puede aparecer como probable, a la vista de las concretas cir-
cunstancias actuales, la producción de un daño5.
En concreto, laagravante previstaen el incisoentratotiene porobjetivo la muer-
te del sujeto pasivoy el medioseleccionado produceun peligrocomún. Debetener-
seen cuenta que el bien jurídicoes la integridadfísica de las personas. En tanto que
en el delitocontra la seguridad pública, más precisamenteen el Capítulo 1, "lncen-
diosy otros estragos", el objetivo es causar justamente incendio, explosión o inun-
dación en loscasos previstosen losdiferentes incisosdel art. 186y se agrava si el he-
cho fuera causa inmediata de la muerte de alguna persona. Aquíel bien jurídico
protegido es la seguridad pública habida cuenta del peligro de que el daño se ex-
tienda a terceras personasycon ello seafecte la seguridad de la sociedad. De modo
que esdeterminantedesentrañar el aspecto volitivo del sujeto activo.
En cuanto al requisito subjetivo esevidente que el mismo se patentiza con el he-
cho dequeel autor debe haber querido matar con el medioque crea el peligro co-
mún. En lo atinentea la producción de la muerte, aparentementees indispensable
el dolo directo, en cambiocon respecto a la idoneidad del medioseleccionado para
producir el peligro común, basta con que el sujeto activo haya aceptado la produc-
ción de ese peligro utilizando el medio aunque no tuviera certeza de aquella ido-
neidad-doloeventual-. Estadistinción la efectúan Creusy ~ u o m p a d r eEn
~ .tan-
t o que para Fontán Balestra7se requiere dolo directo y para Soler8y Nuñezgbasta
Donna, Derecho penal. Parteespecial.4"ed.. 201 1, t . l. ps. l 2 2 y 123

Castillo Alva. Derecho penal. Parte especial. 2008, t . l. p. 450; Maurach -Zipf, Derechope-
nal. Partegeneral, l994.t. l. p.359.
Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7aed.,2007, t . 1, p. 38.
Fontán Balestra - Ledesma. Tratado dederecho penal. Parte especial, 2014, t . 1, p. 107.
Soler, Derecho penalargentino, 1970. t . 111, p. 40.
Nuñez. Tratado dederechopenal. Parte especial, 1988, t . III.vol. l. p. 69.
TIPOS DE HOMICIDIOS
el dolo eventual. Sobre este particular, DellaVedovalO,luegode adherir aesta pos-

tura, critica a Fontán Balestra quien sostieneque la ley, por el modo de expresarse
-"idóneo para crearM-, no requiere que el peligro se haya producido pues basta
que potencialmente sea apto para ello. Indica quesi seadmite, como el autor lo ha-
ce, que dicho medio debe ser uno de los previstos en el TítuloVII y seobserva la ma-
nera cómo la ley se expresa en este último, por ejemplo los arts. 186,inc. 1 O, in fine
("hubiere peligro"), y 188,párr. lo, última parte("hicieresurgir el peligro"), habrá
que concluir en que tal potencialidad no basta.
La diferencia existente entre la agravante de que se trata y los delitos contra la
seguridad pública estriba-comoseafirmó másarriba-en queen estos la muerte
de una persona no estaba prevista en el dolo del autory el deceso se producegene-
ralmentecomo un resultado preterintencional. En tantoque aquíel hechoobjeti-
vay subjetivamenteconstituye un homicidio.
Soleraducequecon referenciaalasfigurasprevistasenelTítuloVII, "Delitoscon-
tra la seguridad pública", la diferencia reside en que en estas constituyen formas
preterintencionales, en lasqueel resultadodela muertedealguien noestabaen los
cálculos del autor, mientras que en la figura de marras es un homicidio, consistien-
doel mismo,objetivaysubjetivamenteen matara una persona para locual el incen-
dio, el descarrilamiento, el naufragio, la explosión -según redacción anterior-,
no son más que el medio del que el autor se sirve. Este no es en sí mismo calificante
sinoquealcanza tal calidad por la forma en que se lo usa, también se requiereade-
más de la muerte de la víctima, el peligro común para los bienes o las personas, es
decir, quedebetratarsedeundañodegrandesproporcionesnosiendoposibleenu-
merar todos los medios que pueden emplearse1'.
Nuñez, como ya se insinuó utsupra, entiendequeel homicidiocalificadodeque
se trata requiere queel delitocontra la seguridad pública sea utilizadodolosamente
por el autor para matar, la ley agravael homicidio si la muerte se causa por medioca-
tastrófico. Si a raízde un incendio, explosión, inundación, estrago o descarrilamien-
t o -redacción anterior- resultare la muerte de una persona yesto no estaba en la
previsión del autor, el delito noserá un homicidiocualificado, sino un delitocontra la
seguridad pública agravado por el resultadoT2.
Por su parte Fontán Balestra estriba la diferencia entre ambasfiguras en el ele-
mentosubjetivo, yaquesostienequeen losdelitoscontra laseguridad común eldo-
lo del autor no está dirigido hacia la muertede un hombre, la quese producegene-
lo Della Vedova, "Delitos contra las personas", en Estudios de las figuras delictivas, Carrera
(dir.), 1994.t. 1, p. 51.
l1 Soler, Derechopenalargentino, 1970, t. III, p. 52.
l2 Nuñez, Tratadodederecho penal. Parte especial. 1988, t. III.vol. l. p. 69.
ralmente como un resultado preterintencional, en el homicidio cualificado obra
con dolo de homicidio, para cuyo fin eligeesos medios13.
Si ademásde producirse la muerte del sujeto pasivo se comete un delito de peli-
gro común, siendo este solo un medio de aquel, habrá un concurso real. Es indife-
rente a los fines de la aplicación de la agravante el error inper~onam'~.
No cabe duda que la idea no controvertida está centrada en que la razón de la
agravante encuentra su núcleo en el hecho de que el agente seleccionó los medios
para matar, no solamente destinados al fin perseguido, sino que además adicionó
el peligro común e indeterminado, bastando para ello la potencialidad del medio
elegido.
l3 Fontán Balestra - Ledesrna, Tratadodederechopenal. Parte especial, 2014, t. l. p. 107.

l4 Creus - Buornpadre, Derecho penal. Parte especial, 7"ed.. 2007, t. l. p. 37.
CAPITULO
XI
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO
PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS
519. CONCURSO DE DOS O MAS PERSONAS

La norma establece en este inciso la agravante por haber sidocometido el homi-

cidio: "Con elconcurso premeditado de doso máspersonas".
Estaagravantetienecomoantecedentes los ProyectosColl-Gómezde 1937 (art.
116, inc. 5":"cuandosecometieracon el concursodedoso más personas") y de 1960
(art. 111, inc. 7": "con el concurso premeditado de dos o más personas que inter-
vengan en la ejecución del hecho")'.
El decr.-ley 4778163 en el art. 6'agregó a la última partedel art. 80 la frase " ... o
cuando en el hecho intervengan doso más personas".
La leydefacto 17.567en el inc.6"tomó lafórmuladel Proyectode 19602, peroal
serderogada por la ley20.642,como inc.4"sedispuso lasiguienteredacción: "el que
matare a otro con el concurso premeditado de dos o más personas", que es, en de-
finitiva, la receptada por la ley 21.338.
El Proyectode 1979 en el art. 117, inc. 6", disponía: "Con el concurso premedita-
do dedos personas másque intervengan durante la ejecución del hecho".
El Proyectodel MJyDH de2004 en el art. 84, inc. f), adoptó la fórmula actual.
ElAnteproyectodeReformalntegraldelCódigoPenalde2014enelart.77.1, inc.
c), también receptó la fórmulavigenteen la actualidad.
sión Borinsky" 2017/18, en el art. 80, inc. 6", contenía la fórmula actual.
' Zaffaroni -Arnedo, Digesto decodificaciónpenalargentina, 1996, t.VI, p. 552.

Verde, en Código Penaly normas complementarias.Análisis doctrinal yjurisprudencial,
Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3. p. 382.
Para efectuar una correcta interpretación hay que tener en cuenta que el enca-
bezamiento del art. 80 en forma genérica reprime "al que matare" y el inciso en
cuestión agrega la circunstancia de que concurran premeditadamente dos o más
personas. De modo que la exigencia del número mínimo requerido es de tres. Las
tres personas deben participar del acuerdo y de la ejecución del homicidio, dicho
acuerdodebe haberseformalizadoconanterioridadaldelito,deallílaexigenciade
la premeditación. Peroestonosiemprefueasíyaquedeacuerdoaldecr.-ley4778/63
la agravante se contentaba con que dos sujetos en carácter de autores o partícipes
lo llevaran acaboy noera necesario el acuerdo premeditado.
El fundamento de la agravante, como no podía ser de otra manera, loconstitu-
yela circunstanciade una mayor peligrosidad queimplica laactuacióndelosagen-
tesqueen conjuntoyenforma preordenadadisminuyen en formaostensible lafac-
tibilidad de desplegar una posibilidad dedefensa eficiente por parte de lavíctima.
Ateniéndose a la fórmula que consagraba la ley de facto 17.567, devenida del
Proyecto de 1960, que requería la intervención en la ejecución del hecho de dos o
más personas, laagravantesoloalcanzabaa loscoautoresyexcluíatodotipodepar-
ticipación, pues estos no ejecutaban la acción típica3. En cambio, con la actual re-
dacción seabarca la actuación deloscoautores, cómplicesnecesariososecundarios,
aunque no comprende, según Creus y Buompadre4-advertidos por Núñez-, al
instigador (que no concurre a matar) ni al auxiliador subsequens, ya que si bien la
ley noexigeque laconcurrenciasedé "en laejecucióndel hecho", la razóndeserde
la agravante solo justifica la mayor punibilidad cuando realmente la pluralidad
puedeaminorar la defensa de la víctima, lo cual no ocurrecon los partícipesque no
intervienen en el hecho.
Bressiay De Luca entienden quela agravante exige matarcon o medianteel con-
curso premeditado dedos o más personas, lo que supone la concurrencia deal me-
nos uno de los intervinientes en calidad de autor, sin perjuicio de que la participa-
ción de los otros dos intervinientes pueda consistir en la realización de un aporte
sustancial en la etapa preparatoria. En este sentido pueden verificarse diversas hi-
pótesis. Si dosde los intervinientes solo hacen aportes fundamentalesal plan pre-
meditadoenlaetapa preparatoria, encuyocasosetratarádeinstigadoresodecóm-
plices necesarios (art. 45, CP), el tercero de los intervinientes intervendrá en la eta-
pa ejecutiva dominando el hecho; o que lo hagan todos codominando el hecho a
través de la ejecución de un tercero, etcétera. Tiene que haber al menos un autor,
deconformidad con la exigencia del art.45 del CP. Sin embargo, también puede su-
cederquelosque premeditan sevalgan de un tercero, un instrumentoqueactúa en
Estrella - Godoy Lemos, Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular, 2a ed.,
2007.t. l . p.88.
Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t . l. p. 25.
TIPOS DE HOMICIDIOS
forma atípica por ausencia de dolo, de manera justificada -colocaron al ejecutor

en situación de legítima defensa sin que la víctima conociera la premeditación- o
deun inimputablequenodomina su propio hecho. En estecaso, ningunode losque
premeditan interviene en la etapa ejecutiva y, sin embargo, se aplica la figura en
cuestión, porque hay autoría mediata deelloscon dominodel hecho5.
Según esta apreciación, la ley no exige que el concurso se dé en forma de coau-
toría, esdecir, no requiere la decisión común al hecho, massí la ejecución mediante
división de tareas. Esta interpretación se basa en la exigencia de la anterior redac-
ción del tipo en cuestión, según la ley de facto 17.767 que seguía el Proyecto de So-
ler. Pero el tipo penal actual exigeel concurso premeditado dedoso más personas,
lo que supone la concurrencia de al menos uno de los intervinientes en calidad de
autor, yaseacomoejecutoroautormediato, y noobstaaquelosdemásintervinien-
tes hagan aportessustancialesen laetapa preparatoriay actúen como instigadores
opartícipesnecesarios. Aunquede ningún modoeltextoadmite lacomplicidad se-
cundaria. Esto se deriva de los presupuestosde la expresión "concurso premedita-
do" quedescribe la presenciadeun~spectosubjetiv~-premeditación-y unoob-
jetivo, realización del plan preordenado, lo que importa sin dudasque los intervi-
nientesconcurran al hecho de alguna delas manerasprevistasen el art. 45 del CPy
noa travésde "cualquieraporte" tal como lo prevéel art.46del Códigocitado.
Desde el punto devista subjetivo se requiere más que la simple participación de
varias personasenel acaecimientodela muertedelavíctima, esdecir, el simplecon-
curso no basta pues además debe ser premeditado, o sea, debe existir una conver-
gencia previa de voluntades según la cual los actores se hayan puesto de acuerdo
para matar deeste modo, no por una mera reunión ocasional. Deallíquesi bien no
se puede hablar de una verdadera premeditación, con el significado literal que es-
ta palabra conlleva -prolongada deliberación-, sí ha menester una especie de
confabulación para cometer el hecho en concurso "aún inmediatamenteantesde
c ~ m e t e r l o "Núñezentiendequeesválida
~. la ratificación individual ulterior y cons-
ciente7, mas esto parece incompatible al hablarse de "premeditación del concur-
so". López Boladosostienelocontrario, pues la ratificación posterior al hecho no lo
agrava porque no hubo un acuerdo previo8. En igual sentido Terragni9.
Cabe finalmente agregar quedentro del mínimo de lossujetos intervinientes es
irrelevanteque uno ovariosdeellos sean inimputables, siempreque por su condi-
Bressia - De Luca, Homicidioagravado porelmodode comisión, disponible en www.pen-

samientopenal.com.
Creus-Buompadre, Derecho penal. Parteespecial, 7aed.,2007.t. 1, p. 25.
Nuñez, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1988, t . III,vol. l. p. 70.
LópezBolado, Loshomicidioscalificados, 1975, p. 219.
Terragni, Delitoscontraslaspersonas. 2000, p. 275.
ción psíquica puedan actuar voluntariamente. En contra García MaañónI0, quien
es partidario de la exclusión de los inimputables porque la ayuda no esmeramente
material y pensada, sino también intelectual; porque es necesario que el concurso
sea premeditado, esdecir pensado, y los inimputables no pueden conscientemen-
te hacerlo. En igual sentido se expide Buompadrel'. Sedebeacordar que en reali-
dad si bien no se requiere que losagentes sean penalmente punibles, síes necesa-
rio que tengan una mínima capacidad para conocer la naturaleza del hecho en el
que"anaintervenirytenganelpoderde hacerlodeacuerdoasuvoluntad,casocon-
trariosedaríaelsupuestodeestarantemerosinstrumentos. Desdeluegoquesetra-
ta de un delitodolosodedolodirecto.
lo Garcia Maañon, Homicidiosimpleyhomicidioagravado, 1989, p. 99.

l1 Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2018, p. 57.
CAPITULO
XII
HOMICIDIO «CRIMINIS CAUSAEn
§ 20. HOMICIDIO IICRIMINIS CAUSAEn

El inc. 7"del art. 80actualmenteestá diseñadodelasiguienteforma: "Parapre-

parar, facilitar, consurnaru ocultarotro delito opara asegurarsusresultados opro-
curarla irnpunidadpara síopara otro oporno haberlogrado e l finpropuesto alin-
tentarotro delito ".
El texto reconocecomoantecedenteal Proyectode 1891(art. 111, inc.4"),quede-
cía: "Al quematarea otro para preparar,facilitar, consumar u ocultar otro hecho pu-
nible;oparaasegurarsusresultadosola impunidad, parasíosuscooperadores,opor
no haber obtenido el resultado que se propusoal intentar el otro hecho punible".
El Código Penal reformado de 1903, en el art. 17.3, inc. b), receptó idénticamen-
te la fórmulacontenida en el Proyectode 1891.
El Proyecto de 1906, en el art. 84, inc. 3", repitió la fórmula cambiando la frase
"otro hecho punible" por "otro delito".
El Proyectode 1917, enel art. 80, inc.3", imitótextualmentela normativadel Pro-
yecto de 1906.
El Código de 1921 lo consagró en el art. 80, inc. 3".
El Proyecto Coll - Gómez de 1937, en el art. 116, inc. 3", decía: "Cuando el delito
se cometiere para preparar, facilitar u ocultar otro delito, para asegurar sus resul-
tados~ la impunidad para sío para un tercero, o por no haber obtenido el resulta-
doquese propuso al cometer el otrodelito".
El Proyecto Peco de 1941, en el art. 112, inc. 6", consignaba: "Para preparar, faci-
litar,consumar u ocultarotrodelito;asegurarsu resultadooprocurar la impunidad
para sío para otro, o por no haber podido conseguir el fin propuesto con el delito
anterior".
El Proyectode 1951 modificóuntantolafórmulaenelart. 168, inc.6": "Parapre-
parar,facilitar,consumar u ocultarotrodelitoo para asegurar susresultadoso la im-
punidad para sío para suscopartícipes, o por no haber obtenidoel resultado quese
hubiere propuesto al intentar el hecho punible".
El Proyecto de 1953, en el art. 133, inc. 6", siguió los mismos parámetros que el
Proyectode 1951.
El Proyectode 1960, en el art. 111, inc. 8", contenía una redacción idéntica a la vi-
gente.
La ley de facto 17.567 reprodujo el texto del Proyectode 1960; la ley 21.338 hizo
lo propio y el Proyecto de 1979, en el art. 117, inc. 7", tampoco produjo cambios.
El Proyectodel MJyDH de2004, en el art. 84, inc. g), reprodujo la fórmulavigente
y el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014, en el art. 77.2, inc.
a), reiteróel textoactual. Lo propio hizoel Proyectode Reformaal Código Penal ela-
borado por la denominada "Comisión Borinsky" 201712018, en el art. 80, inc. 7".
La fuente originaria del texto se encuentra en el Código italiano de 1889 (art.
366) de donde pasó al Proyectode 1891 y asísiguió su curso como seve utsupra.
Esta es una figura del antiguo latrocinio -homicidio cometido con el fin de lu-
cro-que comprendía lavinculación entre el homicidioy el hurto. Según Carrarase
componía de dosextremos, el lucro como fin y la muerte como medio. El título de
latrociniocorrespondeal orden de los homicidiosdebidoa la prevalenciajustamen-
te del medio sobreel fin y el hurto lo califica no en cuanto a su materialidad sino en
cuanto intervino como fin que determinó la muerte, porque la razón de la califica-
ción no reside en la violación devarios derechos-de la vida y la propiedad-, sino
en la mayordifundibilidaddelaalarma; porquefrenteaquien mataconelfindero-
bar no hay ya vida que pueda considerarse segura; no es un más en lasfuerzasfísi-
cas, sinoquees un másen lasfuerzas morales1.
Como se verá más abajo, conforme sevaya avanzando en el análisis del presen-
te inciso, Soler hadistinguidoconexión final-para-y la causal-por-. Núñez, si-
guiendo a Carmignani, distinguió la conexión ideológica en finale impulsiva que
abarca la última hipótesis prevista en el inc. 7". Terán Lomasconsideró, por tratarse
de elementos subjetivos, distinguir entre móviles y fineso móviles subjetivos y ob-
jetivos. Los fines se encuentran claramente señalados por la preposición para y, al
igual que en los incs. 3" y 4", la preposición por especifica los móviles. No se trata de
una cuestión decausalidad en sentido material. sino de motivación. de razón sufi-
ciente para obrar2.
El homicidio criminis causz estriba en una conexión ideológica y comprende
tanto los casos de conexión final o teleológica como los casos de conexión impulsi-
va y, a diferencia de lo que definía Carrara por latrocinio, esta forma de homicidio
no solo tieneconexión con el hurto sino con cualquier otro tipo de delito.
' Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed.. 2005, t . 111.55 1186 y 1190.
Terán Lomas, Derechopenal. Parteespecial, 1983.t. III, ps. 106a 108.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Siguiendo esta referencia, la conexión ideológica como causa final, esdecir, en-
tre el homicidio y otro delito, puede darse de cuatro formas, a saber: a) el homici-
dio se lleva a cabo para cometer el otro delito, el cual puede ser perpetrado por el
propioautoro por un tercero,cómpliceo no deaquel. De esta manera el homicidio
puedeconsumarsetanto para preparar, para facilitar o para consumar el otrodeli-
to; b) el homicidio se comete con la finalidad de ocultar otro delito, taparlo o evi-
tar que sea descubierto. Por ejemplo, dar muertea una persona para que no delate
al autor o el ejemplo dado por Nuñez dedar muerteal policía que investiga el he-
cho; C) el homicidio se comete con el objeto de asegurar los resultados de otro de-
lito, es decir, poner a salvo los beneficios obtenidos o con la perspectiva que se ob-
tendrá de la comisión de otro delito cometido o por cometerse. Nuñez puntualiza
que el carácter puramente ideológico de la agravante le permite coexistir con la
irrealidad de los resultadosdel delito, siemprequeel autor los haya esperado al co-
meter el homicidio3y d ) se comete el homicidio para asegurar la impunidad, tan-
t o parasícomo para suscooperadores. Enestecasoel homicidiotiendea librarsede
castigo o a hacer lo propio para los que participaron con él en otro hecho punible
que puede originarese castigo. Noagrava matar para asegurar impunidada un ter-
cero por un delito en el cual el homicida no participó en alguna medida (arts. 45 y
46). Aquí, también, el homicidio puede ser anterior o posterior al otro delito y, en el
último caso, no es necesario que suceda inmediatamente después del otro delito4.
Creus y Buornpadre aclaran, con respecto a la alusión de Nuñez a loscooperado-
res, que en la fórmulaactual la agravantese ha extendidoatoda procuracióndeim-
punidad, respecto de cualquier sujeto, con referencia a delitos en que el homicida
no haya participado, incluidos, por supuesto, aquellosen losque efectivamente él
haya participado. Así el delito al que se refiere la impunidad procurada puede ser
uno que ya se ha cometido o uno que seva a cometer, por ejemplo, matar al único
policía del pueblo para que no investigue el delito quese proyecta. En cuanto a los
casosdepreparación,facilitacióny consumación,elotrodelitodebeserdoloso,mas
en los de ocultamiento y procuración de la impunidad los mismos pueden ser dolo-
so~,culposos o preterintencionales.
La denominada conexión ideológica de causa impulsiva tiene lugar cuando el
autor mata por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro
hecho punible. Esexigible queantesdel homicidio se hayaconsumadootentadoel
otro delito. Es evidente, como lo señalan los autores, que reviste mayor gravedad
Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte especial. 1988, t. III, vol. l. p. 52; Creus - Buompa-
dre. Derechopenal. Parteespecial. 7"ed.. 2007. t. l. ps. 32y 33; Donna. Derechopenal. Parteespe-
~ial.4~ed.,2011.t.l. p. 125.
Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1988, t. III, vol. l. p. 53; Donna, Derecho
penal. Parte especial,4"ed., 201 1, t. l. p. 125.
dicho hecho puesse finca en el despechodel sujetoactivo por el fracasodesu ante-
rior conducta delictiva aunque no es imprescindiblequesea un acto devenganza.
La ley no toma en cuenta la frustración decualquier conducta precedente, incluso
la más cercana a la delincuencia, como es la actividad preparatoria de un delito. El
disgusto del ya delincuente lo impulsa a delinquir unavez más, matando: obra a raíz
de otro delito, por motivo de él, pero no lo desea, sino que desea el homicidio. Sus-
tancialmente, como loseñala la letradela ley-alintentarelotro hechopunible-
la conexión impulsiva solo pretendeampliar aposterioriel ámbito de la conexidad
final,quesiempreseligaaunobjetivodelictuoso. El homicidioesaquí, en símismo,
el objetodedeseodel autor, en tantoque, en losdemássupuestosdel inc. 7", eseob-
jeto residesiempreen una finalidad trascendente al homicidio, sea la comisión de
un delito, sean sus resultadoso la seguridad desusparticipantes5.
Donna consideraba queesta relación quedaba en un aspecto meramente psico-
lógico, peroen lacuartaedición desu Derechopenal. Parteespecialestimaque,des-
de unateoría de la imputación, la cuestión ademáses normativa. Se le imputa al su-
jeto que, "para" o "por", realiza un nuevo delito y por el que la imputación ahora
es mayor, por ello no es solo psicológica, sino normativa. Ahora el derecho decide,
sobreesa base, imputar una calificación y esto esestrictamente normativo6.
Desde el punto de vista subjetivo se advierte una preordenación no necesaria-
mente anticipada, deliberada y resuelta de antemano, pues la ley exige que en el
ánimodelautor,enel momentodel hecho,elfindelictuosoo "la malquerencia pro-
ducida por el desengaño sufrido en su anterior empeñodelictuoso ..." sirvan como
detonante específicamente determinante del homicidio. Así las cosas, no necesa-
riamentese requiere una premeditación o reflexión, sino solo la decisión que pue-
de producirse incluso de improviso en la ejecución del hecho mismo7. Pero la deci-
sión de matarpara o de matar por no consiste ni en el solo uso de medios suscepti-
blesde matar al emprenderotro delito-dolo eventual-; ni consisteen la decisión
de matar tomada al ejecutar otro delito, por accidentesen su ejecución8.
Nuñezenfatizaauelaconcurrenciade unadelascausasde esteinciso, sin la idea
de matar para satisfacerla, no alcanza, empecea calificar la muerte resultante del
empleo de medios que noson claramente letales, ya que loque agrava noes la cau-
sa del homicidio sino el homicidio perpetrado para y por satisfacer el objetivo pro-
pio de esa causa, por ejemplo el sujeto que para evitar ser descubierto y castigado,
en un casodeviolación, leda simplespuñetazosasuvíctima paraquecesedegritar
y esta muere posteriormente, en tal caso no es factibleafirmar que el autor resolvió
Nuñez, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1988, t. III.vol. l. p. 53.

Donna, Derecho penal. Parteespecial,4"ed.,201 1, t. l. p. 126.
' LópezBolado, Loshomicidioscalificados, 1975, ps. 231 y 232.
Nuñez. Tratadodederechopenal. Parteespecial, 1988, t. III.vol. l. ps. 54y 55.
TIPOS DE HOMICIDIOS
matar para lograr su impunidad. En realidad lo quecalifica, en la conexiónfinal, no

es la materialización del fin delictivoquemueveal matador, sino el fin en símismo,
como pura situación anímicade aquel. Lo quecalifica no es laviolación de losdere-
chos-el de lavida y el lesionado por otro delito-, sinoel mayor peligro y la mayor
alarma quedespierta el homicida movido portan reprochablefinalidad. Porconsi-
guiente, no es necesario siquiera que el otro delito se haya intentado o preparado.
Del mismo modo, lo quecalifica en laconexión impulsiva no son losdelitosquesu-
pone la ley, sino el disgusto que mueveel brazo del homicidag.
Finalmente, para completar este pensamiento del maestro mediterráneo, dice
que llevado a cabo el otro delito, como tentativa o consumación efectuada por el
autor del homicidio, ambos hechosconcurren en forma real, desechando latesisdel
concurso ideal en la inteligencia deque el delincuente hacedoscosas:matary,ade-
más, lo que el otro delito, comotentativa o consumación, requiere. Tampoco acep-
ta la tesisdel delito continuadoT0.
Soler interpreta quede acuerdo a nuestra ley se vislumbran dos figuras bastan-
te diferentes de conexión, toda la primera parte se refiere al homicidio cometido
para, la parte final se refierea un homicidio por. Esto impone distinguir una cone-
xión final y una conexión causal. Ninguna de estas correlaciones pueden nunca
identificarse con la simplesimultaneidad. No basta el concurso, sino que se requie-
re la conexión y esta es necesaria en el sentido más estricto de la palabra y lo que le
dael carácterespecíficoesprecisamenteel aspectosubjetivodeesaconexiónyaque
lafiguraesinaplicablesien laconcienciadelautor,enel momentodel hecho, noes-
tuvo presenteel específico motivo de preparar, facilitar u ocultar otro delito o pro-
curarla impunidad mediante el homicidioo el despecho motivado porel fracasode
un intento criminal. Consecuentemente es preciso separar la conexión final de la
causal, porqueen ambas hipótesis no juega de la misma manera siempre la relación
de ese estado subjetivo con la objetividad.
En el homicidio finalmenteconexo se requierequeen el momento de matar el
autor tenga una indicada finalidad. Hay en el caso un desdoblamiento psíquico
pues esta actitud tiendedirectamentea otra cosa distinta para cuyo logro la muer-
te-a lacual laaccióntambién sedirige-aparece paraelsujetoactivocomo un me-
dio necesario o simplemente conveniente ofavorable. Se poneénfasis en el aspec-
t o subjetivo, pues la agravantesubsiste aunqueel sujetoesté equivocado acerca de
la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. En
definitiva, basta quemate para lograrla.
Como la ley se refiere al acto de matar para preparar, facilitar o consumar otro
delito, seconsideraquenoesnecesarioqueestetenga principiodeejecución, esde-
Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial, 1988, t. III,vol. 1, ps. 56y 57.

'O Nuñez, Tratadodederecho penal. Parte especial. 1988, t. III.vol. l. p. 57.
cir, que la acción, con respecto a ese otro delito, puede ser calificada como una ten-
tativa y ni siquiera como un acto preparatorio.Tampocoes menester queel homici-
dio se cometa mientras se tienta otro delito: la realización o el fracaso de ese otro
delito es indiferente y ello muestra la característicade la tendencia subjetivista de
esta figura, adiferencia de la forma francesaquefunda la agravación en el concur-
so. El autor mencionado continúa su posición afirmando que es requerible que el
fin sedirija a otrodelito. No concibe queseconecte la agravantecon un delito cul-
poso, porque estos no pueden "proponérselos" nadie. Fuera de estasexcepciones,
puede tratarse de un plan delictivo cualquiera: un robo, un homicidio, una viola-
ción, bastandoqueel plan, talcomo habíasidoconcebidoporeldelincuente, pue-
daser calificadocomo delictivo. El hecho puedetambién estar consumadoy come-
terseel delito para asegurar los resultadoso la impunidad. Puede concurrir la agra-
vante, en esoscasos, cuando las acciones para asegurar los resultadoso la impuni-
dad sean anterioresa la consumación, aunqueesta última hipótesises poco proba-
ble. La distinción es importante ya que, cuando el delito ha sido ya cometido, pue-
de tratarse de uno culposo, no asícuando se trata de un delito futuro.
En loatinenteal homicidiocausalmenteconexo,sesubrayaque,en primer lugar,
las exigencias objetivas de esta hipótesis son totalmente distintas a las anteriores,
pues sí es necesario que se haya intentado un hecho punible. La ley se refierea no
haber obtenido, el autor, el fin propuesto, no ya a no haber logrado el intento y se
considera quesiendo la expresión finpropuestosolamente referiblea la consuma-
ciónoagotamientoparece indudableque laexpresión intentardebesertomadaen
elverdaderosentidotécnicode latentativa. Subjetivamente, este hechodebe estar
impelido por el fracaso, a diferencia del otro, que estaba impulsado por una espe-
ranza ilicita, por eso se llama a este hecho, en sentido psicológico, causalmente co-
nexo. Asimismo, es preciso, también en este caso, que exista en la psiquis del autor
esa conexión; no basta una secuencia puramente objetiva de hechos. Esta es nece-
saria, pero no suficiente1'.
Creus y Buompadre coinciden en algunos aspectos con el anterior autor, no así
en otros, pues entienden que la circunstancia de que se mata para conseguir algu-
na de las finalidades enunciadas en la ley indica lo imprescindible de la conexión
subjetiva quesetiene que dar en el agenteentreel homicidio y el otro delito, y esti-
man que no basta ni la concomitancia ni el concurso pues la circunstancia de que el
homicidio hayaservido para preparar,consumar, ocultar,etcétera, el otrodelito por
razones extrañas a la voluntad del agente, no permite colocar el caso en la agra-
vante, la que tampoco se aplica cuando la muerte no responde al dolo directo pro-
pio deaquella conexión, por ejemplo, el que mata con dolo eventual, aceptando la
muertecomo probable resultadodelos mediosque utiliza para cometer el otro de-
l1 Soler, Derecho penalargentino. 1970, t. 111, ps.41 a46.

TIPOS DE HOMICIDIOS
lito, quedaría fuera del art. 80, inc. .

'7 A la inversa, la existencia de la conexión sub-
jetiva es suficiente para que se agrave el homicidio aunque los planes del autor no
respondan a ninguna realidad -que el homicidio haya resultado completamente
inútil para lograr lasfinalidadespropuestas-; ni esnecesarioqueel otrodelito ha-
yaadquirido entidad por mediodeactos preparatoriosy, rnenosaún, que hayasido
consumado. Se trata de una agravante estrictamente subjetiva y si el otro delito ha
sido consumado o intentado por el mismo autor del homicidio se estará en presen-
cia de un concurso real entre ambos.
En loscasosdeconexión impulsiva ocausal, objetivamenteserequiere que la ac-
ción que constituye el otro delito haya sido emprendida por el agente -cosa que
noes precisoen laconexiónfinal-. Laexpresiónintentar, queesutilizada por la ley,
se refierea un mínimo deactividad ejecutiva, pero noexcluyeel delito consumado.
De modoque, tantoseagravael homicidiodequien intentóotrodelitoy no Ile-
góaconsumarlocomoeldequien, habiéndoloconsumado, novequese hayan pro-
ducido losefectosquese había propuestoconseguir con aquella consumación. "La
ley, pues, ha utilizado laexpresión intentar, no en el sentidotécnicodetentativa, si-
no como sinónimo deemprender". Aquíasoma la discrepancia con Soler y Fontán
Balestra, quienes interpretan la expresión en el sentido técnico del art.42del CP.
Desde el punto de vista objetivo, no es imprescindible que el autor no haya lo-
grado efectivamente los fines que se había propuesto al emprender el otro delito;
si habiéndolos logradoél lo ignora, igualmente puedeestar motivado por el despe-
cho ante el fracaso. En este sentido Fontán Balestra se manifiesta en contra. Final-
mente adunan, los autores de mentas, que el fundamento agravatorio, en los de-
más supuestos de este grupo, esesencialmente subjetivo: es necesario que el autor
haya actuado por aquel despecho y si su motivación ha sido otra, no se encuadrará
el homicidio en esta normaT2.
Como se observará, sin duda hay algunos puntos de controversia, pues Soler no
admitequeestafiguradequesetrata pueda tenervinculación con delitosculposos,
aunque en cierta forma admite tal posibilidad cuando el delito ha sido ya cometi-
do, caso que no es posiblecuando se trata de un delito futuro. Tanto Nuiiez como
Creusy Buompadreadmiten aquella posibilidad.
En el caso de la expresión contenida en la frase "...porno haber logrado e l fin
propuesto al intentar otro delito", tanto Soler como Fontán Balestra consideran
que la frase en cuestión debe ser tomada en el verdadero sentido técnico de la ten-
tativa. No entienden lo mismo Núñez, Creusy Buompadre.
Pormi partesostuve, al abordarlatemática,quelosautoressoncontestesen afir-
mar quesiexige por parte del sujetoactivo "dolodirecto más la conexidad subjeti-
va" entreel homicidioy el otrodelito, ya sea para prepararlo, facilitarlo, consumar-
l2 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial. 7aed., 2007. t . l. ps. 34y 35.

loyocultarloo para lograr sus resultadoso procurar la impunidad parasío paraotro
o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. De modo que:
"... lafigura requierequeel autorse hayapreordenadomatar paracometer el otro
delito, queen forma reflexiva y mediatase haya propuesto el homicidiocomo'me-
dio' para ejecutar la lesión a los bienes jurídicamente protegidos (...) Pero esa co-
nexión ideológica final abarcatambién, nosolo la preordenación mencionada sino
aquella que resulta de improviso como consecuencia del intento de reacción de la
víctima quetrata de impedir queel robo seconsume. La ley no exige una preorde-
nación fríamente pensada y siempre, antes de comenzar la actividad delictuosa, en
la apreciación se debeser sumamente analítico y permeable, pues no es posible es-
perar que el delincuente confiese su designio criminoso para tenerlo por acredita-
do, yaquedeesta manerael contenido represivo quedaríaa su merced"13. Breglia
Arias y Gaunaaclaran quesi bien en el art. 80, inc. 7", hay unaconexidadsubjetivao
psicológica entre ambos delitos, no se requiere preordenación. Esto no quiere de-
cir que no haya resolución: la ley exige queel deseodel autor decometer un delito
determinado funcione como medio que lo lleve al homicidio14.
En concreto, la ley contiene dos supuestos de conexión que difieren entre sí, es-
t o es, una conexión final cuando se mata para y una conexión causal - e n la dialéc-
tica de Soler o impulsiva en la de Núñez- cuando se mata por. En el homicidio fi-
nalmente conexoparapreparar, facilitar0 consumarotro delito el homicidio es un
hecho previo, realizado con miras a otro a cometerse-en la dialéctica de Moreno
(h)-. Mas no se requiere para que proceda la agravante que el otro delito se haya
consumado efectivamente o se haya tentado, o aun realizado algún acto prepara-
torio. Existiendolaconexidadfinal, larealización, elfracasoodesistimientodelotro
delito es indiferente para la ley. Sobre el particular se hasostenido que, en loscasos
en queseanaliza, el otrodelitodebeserdoloso, yaquesoloasíel agente puede pro-
ponerse prepararlo, facilitarlo o consumarlo. En los delitos culposos, nadie puede
proponersecometerlos como tales-tal como afirma Soler-. Si bien esta es la con-
clusión másacertada cuando el autor del delito-fin sea la misma personaautoradel
delito-medio, no puede descartarse la posibilidad dequealguien mateparaprepa-
rarfacilitar oconsumar el delitoculposode un tercero, ajeno al homicidio, ya que la
ley nocastiga el acuerdodelictivoentreel autor del homicidio yel autordel otrode-
lito, requisito noexigido por la figura, sino la finalidad perseguida por el homicida.
En los otros casos de conexidad final, para ". .. ocultar otro delito opara asegurar
susresultadosoprocurarla impunidadparasíopara otro ...", el homicidio es poste-
rior al delito-fin y, en estossupuestos, puedeexistir con otro delito doloso, preterin-
Figari, Temasdederecho penal, 1997.ps. 73 a 75.

l4 BregliaArias-Gauna.CódigoPenalyleyescomplementarias.Comentado,anotadoycon-
cordado", 6"ed., 2007.t . l. p. 807.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tencional oculposo. En todosloscasosdeconexidadfinal,el autor del homicidio, de-

lito-medio, puedeser una personadistinta del autor del otrodelito, delito-fin. Leve-
ne (h) aporta lossiguientessupuestos:un ejemplo del que mata para "preparar" un
delito sería el caso de quien da muerte a una persona que posee los planos o las Ila-
vesdel lugar a dondese pretende penetrar para cometer el robo. Para "faci1itar"se-
ría dar muerteal individuoquevigila la caja decaudalesy para "consumar"el delito
sería matar al sujeto que aparece repentinamente, en el momento que se está vio-
lentandodicha caia. Para "ocu1tar"otro delito sería el casode dar muertea un testi-
go presencial y para "asegurar sus resultados o procurar la impunidad" sería, por
ejemplo, en el momento de la fuga, dar muerteal quequiere impedirla. En estos ÚI-
timossupuestosel otro delito, que ya se ha cometido, sí puede ser culposo'5.
En el homicidio por conexidad causal o impulsiva, el agente mata "... porno ha-
berlogrado e l fin propuesto al intentar otro delito". El hecho debe estar compeli-
do o impregnado por el resentimiento, el despecho por el fracaso, a diferencia del
homicidiofinalmenteconexo, queestaba impulsado por una esperanza ilícita. Es-
te fracaso puede provenir de la propia torpeza del agente, de la resistencia que im-
pone la víctima o de cualquier otra circunstancia ajena a ambas, resultando indife-
rente para la ley su origen. En estetipo de homicidio es necesario que el otro delito,
por lo menos, haya sido intentado, valedecir, que se esté en presencia de un verda-
dero conato punible en los términos del art. 42 del CP. El agravante también es de
aplicación en el caso del delito consumado, cuando el autor no logró con esa con-
sumación los fines que previamente se había propuesto.
Teniendo en consideración la conexidad subjetiva exigida por la ley, la agravan-
te en trato solo se puede dar en el ámbito del dolo directo, empece a que la muerte
se haya decidido de improviso. La doctrina mayoritaria se inclina por esta conclu-
sión. En tantoque un sector minoritario-López Bolado-admiteel doloeventual.
En cuanto al aspecto concursal, algunos sostienen que tentado o consumado el
delito-fin, esteconcurreen forma real (art. 55, CP) con el homicidio, ya queseestá
en presencia de dos hechos independientes entre sí en cuanto a sus resultados.
Otros, como Fontán Balestra, seinclinan por un concurso ideal (art. 54, CP), posible-
mente inspirado en la teoría decarrara que encuentra la unidad de hecho en la co-
nexión de medioafin. Por último, se hasostenido también queen el homicidio cri-
miniscausznoexisteconcursodedelito, pues portratarsedeun tipodelictivocom-
plejoT6,construidosobre la reunión dedoso másfigurasautónomas, estasson ab-
sorbidas por un único tipocomplejo.
Estas dos últimas tesis, entiendo que pueden ser erradas, pues la expuesta por
Fontán Balestra es criticable dado que en esta figura el agente lleva a cabo dos co-
l5 Levene (h), El delito de homicidio, 3"ed.. 1977, ps. 272 y 273.

l6 Buompadre, Manualdederecho penal. Partegeneral, 1996. p. 220.
sas: matary ademáslaacción típica requerida para el otrodelito. La otra también es
objetable habida cuenta deque los delitos complejosson aquellos en los cuales la
figura jurídica consta de la unificación dedosafecciones, cuya fusión da lugar al na-
cimientode una figura delictiva comosería, por ejemplo, el delito previsto en el art.
165 del CP: robo más homicidio. Tomándose en consideración que la agravante de
quesetrata eseminentementesubjetiva y se basa en laconexidadfinal ocausal que
debeexistir entreel delito-medio y el delito-fin, es indiferente queel otro se haya
consumado, tentadoodesistido, loque ponede relevanciaesque noseestáen pre-
senciadeun tipocompuesto por la fusión dedos ilícit~sdistintos'~.
Sedijo másarriba queel origen deesta agravantese remontaba al Código Penal
italiano de 1889 (art. 336) y de allífue tomado por el Proyecto de 1891, por lo tanto
la raigambre es netamente itálica, en tanto que la española se asocia al art. 165, si-
milar al art. 501 del CPespañol, previo a la reforma producida en 1995. Pero es del
caso quede acuerdo a la LO 1115 se introduce en el Código Penal español esta cau-
salenelart. 139.1, inc.4",quedice:" 1.Serácastigadocon la penadeprisióndequin-
ce a veinticinco años, como reo de asesinato,. el aue
. matarea otro concurriendo al-
gunadelascircunstanciassiguientes:(...) 4". Para facilitar lacomisión deotrodeli-
t o o para evitar que se descubra". Agravante que ni siquiera estaba prevista en las
genéricascontenidasenelart.22yque hasidotomadadirectamentedelCódigoPe-
nal alemán dondefigura como unacircunstanciaagravantedel delitode asesinato.
Esto ha motivado una crítica por partedeMuñozCondea1mencionarquetalcir-
cunstancia carece de tradición histórica en el derecho penal español y el ejemplo
que primerose levienea la memoriaeseldel robocon homicidio, en latípicaforma
de matar para robar, que constituía un delito cualificado por el resultado en el art.
501 del CPanterior al de 1995 y que lasdificultades interpretativas que planteaba
esta tipicidad determinaron su supresión del texto, dejando la calificación de este
hecho a las reglasconcursalesentre el robo conviolencia o intimidación y el homi-
cidio, que podíacalificarsedeasesinatoen la medidaen queconcurrieraen la muer-
te la circunstanciade alevosía. Anteel nuevo texto incorporado en el art. 139.1, inc.
4",expresa que la introducción de esta nueva circunstancia del asesinato es cues-
tionable, en la medida en que la provocación de una muerte para facilitar la comi-
sión de otro delito no siempre refleja una gravedad adicional al hecho de por sí ya
suficientementegrave cuandoconcurren otrascircunstanciascalificadorasdel ase-
sinato, como, por ejemplo, matar por la espalda al guardaespaldaso acompañante
de la persona a la que sequiere secuestrar, que puede ser ya calificado de asesinato
por la concurrencia de la alevosía. Pero el verdadero problema que plantea esta
l7 Figari, Temasdederechopenal, 1997, p. 73; Estrella-Godoy Lemos, Códigopenal. Partees-
pecial. De losdelitosenparticular,2"ed.. 2007, t. 1, ps. 84a 86; Levene (h), Eldelito de homicidio, 3"
ed., 1977, p r 271 a 274.
TIPOS DE HOMICIDIOS
agravación essu autonomía respecto al caso en que la finalidad defacilitar lacomi-

sión de otro delito dé lugar a que la muerte se produzca con alevosía. De admitirse
la compatibilidad entre ambas, ello determinaría la aplicación del tipo cualificado
del art. 139.2, lo que puede ser dudosamente conciliable con el principio ne bisin
idem. La otra modalidad deesta circunstancia, matar para que no sedescubra otro
delito-y se supone que también, por tanto, a su autor-, plantea dudas respecto
asucompatibilidadcon lacircun~tancia2~delart. 140.1 quedetermina laaplicación
dela pena de prisión permanentecuandoel hechoseasubsiguientea un delitocon-
tra la libertad sexual. Matar a la víctima de un delito contra la libertad sexual, que
puedesertambién un abusooacososexuaI, paraevitarquedenuncieaquien la ma-
ta, constituyeen la actual regulación unadoblevaloración de un mismo hecho: por
un lado convierte la muerte automáticamente en asesinato, aunque no concurran
otrascircunstanciasdeestedelito; por otro, sería ademásaplicable la cualificación
2" del art. 140.1 y, en consecuencia, la prisión permanente. De la redacción literal se
desprendequesi el delito yaesconocidoo hasido descubierto, matar aquien lo ha
denunciado,oal policíaqueintentadeteneralautor,no haríaaplicableestacircuns-
tancia y, por tanto, no sería asesinato, o por lo menos no lo sería en base a esta cir-
cunstancia.Tampocoseríaaplicablecuandoeldelitoquesepretendeencubrirseco-
metió hace ya mucho tiempo y ni siquiera es ya perseguible por haber prescripto,
pero el autor pretende que no se conozca por razones familiares o sociales. Cabe
también quequien mata sea víctima de un chantaje y que mate a quien lo chanta-
jea con revelar el delito que cometió. Obviamente no setrata de justificar matar a
un chantajista, sino de valorar si la situación de presión psicológicaen la que puede
encontrarse el sujeto, cuando la revelación del delito puede provocarle gravescon-
secuencias personales, y mata, por ejemplo, al chantajista en el curso de una discu-
sión al negarsea pagarleloquele pide, merece lacalificacióndeasesinato.Si secon-
siderara a pesar de todo aplicable el asesinato por aplicación de esta circunstancia
4", la situación de presión psicológica habría de ser al menos tenida en cuenta en la
culpabilidad. También es discutible si se puede apreciar esta circunstancia a quien
mata para evitar el descubrimiento del delito cometido por otra persona, bien por
afecto hacia otra persona -hijo, padre-, bien porque alguien le ha pagado por
ello, en cuyo caso seria aplicable la circunstanciade precio, recompensa o promesa.
Estosson algunosde loscasosen que la aplicación deesta circunstanciay, portanto,
la propia existencia de circunstancia misma, como elemento constitutivo mismo de
asesinato, es dudosa. La jurisprudencia tiene todavía que delimitar en este ámbito
tanto su propia autonomía y compatibilidad con otras circunstancias constitutivas
ocualificadorasdel asesinato, como el ámbito de los supuestos que presentan una
gravedad, objetiva osubjetiva que justifique la calificación de asesinat~'~.
l8 Munoz Conde, Derecho penal. Parte especial. 20aed. completamente revisaoa y puesta al
día tonformea las LeyesOrganitas 112015y U2015.2015. ps.47a49.
Retomando el ámbito de nuestra normativa, se presentan algunascomplicacio-
nes en cuanto a la interpretación en lo que hace a la agravante que se expone y el
robocon homicidiocontenidoen el art. 165del CP. Hay que recordar que la fuente
de esta última norma proviene del Código español de 1848a diferencia del origen
italiano del art. 80, inc. 7", como ya seanticipó utsupra.
Citaréalgunosde los másdestacadosjuristasque se han pronunciadosobre esta
cuestión tan debatida para, en definitiva,fijar mi humilde puntodevista.
Moreno(h), autordelCódigoPena1de 1921, entendíaquesedebendardoscon-
diciones para quese produzca la figuradel art. 80, inc. 3" (art. 80, inc. 7°actual): a)
homicidio; b) el fin particular del mismoconsistenteen preparar,facilitar oconsu-
mar otro delito. En el caso del art. 165, de acuerdo al precedentede 1891y mencio-
nando lo expuesto en la Exposición de Motivos, considera que se trata de un homi-
cidio quese comete con ocasión de robo y por lo tanto es ocasional 19.
Jiménezde Asúaconsiderabaqueelderogadoart. 516del CPespañol compren-
día los casos en que el homicidio es el medio para realizar el robo o surge con oca-
sión de él, de esto se deducía que también la palabra "motivo" empleada en nues-
tro Código debe interpretarse en un sentido amplio, o sea, tanto para el homicidio
preordenado como para el accidental. Ambos preceptoscreaban un título especial
y único paradosaccionesdiversas: robary matar, bajo la figura rectora del robo20.
Gómezentendíaque, enelsupuestodel art.80, inc. 3"(actual80, inc. 7"), laley pre-
vé el homicidio como un medio para cualquiera de las finalidades expresadas en la
norma, el desistimientodel otrodelito no obstaa la agravación. Setratade un homi-
cidio con dolo directo, como medio para preparar, facilitar u ocultar otro delito, et-
cétera. En el art. 165 se establece una pena para el que quería robar y mató, en cam-
bioen el art. 80, inc. 3" (actual inc. 77, se reprime al que quería matar para robar. En
un libro posterior -Leyespenalescomentadas- sostiene que: "... es necesario dis-
tinguir el homicidiocometido para robar, hechoque debeencuadrarseen la disposi-
ción del art. 80, inc. 3", del CP,del homicidioque resultarecon motivo uocasión dero-
bo -previsto en el art. 165 del mismo Código- (...) El primero es un homicidio con
dolo directo; el segundo es un robo agravado por la circunstancia de que, con moti-
vo u ocasión de perpetrado, resulta un homicidio ..." cita al efecto algunosfallos2'.
Molinario explicaba que, cuando el ladrón va decidido aviolentarfísicamentea
susvíctimasydeesaviolencia resulta ocasionalmente la muertedealguien, sedebe
l9 Moreno(h), ElCódigoPenalysusantecedentes, 1923.t. III, p.350,yt.V, p. 136

20 Jiménezde Asúa, Algunasobservacionessobreelart 165del CPargenthoyelno1 delart
516del CPespañol, en "Revista de Derecho y CienciasSociales", añoVI, noXVII, 192516. cit. por Si-
máz, Eldelito de homicidio con motivo uocasiónde robo, 2002. p. 138.
21 Gómez, Tratado dederechopenal, 1941, t. II; idem, t. IV, p. 1010; idem, Leyespenalesco-
mentadas, 1953, t. II, p. 728.
TIPOS DE HOMICIDIOS
aplicar el art. 165; el homicidio no entra en los planes del autor, este solo se había
propuesto acudir a la violencia cuando le fuese necesario y de ello resultó ocasio-
nalmente la muerte de la persona violentada. En cambio, cuando el homicidio en-
tra desde el primer momento en los planes del ladrón, se está frente al art. 80, inc.
3" (actual inc. 7"). Incluye dentro de los homicidiosdel art. 165a lospreterintencio-
nalesy culpososy también a los perpetrados con doloeventua122.
Soler finca su diferencia en lo contenidoen el dictamen de la Comisión de 1891,
según la cual la basede la distinción está constituida por el hechode laaccidentali-
dad o no de la muerte ocurrida. Estima que para efectuar una línea de separación
hay que poner énfasis en el contenido subjetivo de las respectivasfiguras (arts. 80,
inc. 7" y 165, CP). En este último se castiga al autor del robo si con motivo u ocasión
de este resultara un homicidio, en tanto queen el otro, como ya se vio, se refiere al
que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. No hay super-
posición, solo difiere en la pena. Asíseve que el homicidio calificado tiene un con-
tenido eminentemente subjetivo consistente precisamente en otro delito pro-
puesto, mientras que en el art. 165 la relación subjetiva no esde medioa fin, noad-
virtiéndoseun desdoblamiento intencional en elagente, además hay una conexión
ocasional y no final propia de las figuras calificadas por el resultado y preterinten-
cionables. Las considerables agravacionescontenidas en esas figuras -calificadas
por el resultado- no se fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación al
resultadoanterior. Antes, al contrario, puededecirsecasicon total generalidad que
cuando el resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplaza-
das por otras. La figura del art. 165 es una figura del robo; la acción, tanto objetiva
como subjetivamente, tiendeal robo y no al homicidio. La del art. 80, en cambio, es
una figura del homicidioy la razón de la agravanteesde naturalezaeminentemen-
te subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar. El he-
choseagrava porquese matapara robar. Escompletamente equívoco buscaresadi-
ferenciaen la peligrosidad subjetiva. Al art. 165 pueden ira parartodosesos hechos,
en loscualesnosea posibleafirmarqueel autorde la muerte, enelmomentodein-
ferirla, tenía subjetivamente por delante sea la preparación, la consumación o la
ocultación de otro delito. La muerte resultante debe estar conectada, como en los
demás delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, por-
que loquesea resultadodeun purocasofortuitonoesun resultadode laaccióndes-
plegada para robar23.La crítica que se hace a dicho razonamiento se finca funda-
mentalmente en el aspecto punitivo, pues si se sigue esta hipótesis, por ejemplo, el
que comete un homicidio simplecon motivo u ocasión de robo, deacuerdo a las re-
22 Molinario. Losdelitos. actualizado porAguirre Obarrio, 1996.t. l. p.271.

23 Soler, Derecho penalargentino, 1970, t . IV. p. 256.
glasdel concurso real, sufrirá una penadeochoaveinticincoaños; massi el homici-
dio esculposoo preterintencional la pena será dediezaveinticinc~años~~.
Nuñezenseña que corresponden al art. 80loscasosen loscualesel ladrón havin-
culado ideológicamente el homicidiocon el robo, osea, como medio para cometer-
lo, ocultarlo, asegurarsu resultadoosu impunidad, sea como manifestación dedes-
pecho. Por el contrario el art. 165 comprende los homicidios que son un resultado
accidentaldelasviolenciasejecutadascon motivo u ocasión del robo, esdecir, un su-
ceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta o de lasviolenciasfísi-
casejercidas para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las
violenciasfísicasque, sin ser propiasdel mismo, son ejercidasacausadel robo por el
sujeto activo; o de lasviolencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las
violenciasdelautor. Eltipodel art. 165esincompatiblecon la preordenación del ho-
micidio respectodel robo, pero no lo escon el dolodel homicidio simple. Setrata de
un delito complejo, en cuya composición entra como hecho principal, por tratarse
de un delito contra la propiedad, la ofensa a esta o su tentativa y, como resultado,
la consumaciónde la ofensa a la persona. La consumación del delito exige la concu-
rrencia de los dos hechos -apoderamiento, o su tentativa, y muerte- y la partici-
pación criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos25.No ad-
mite la tentativa. En el art. 165 quedan incluidos los homicidiosculposos, preterin-
tencionales y dolosos, pero no los preordenados o no conectados.
López Bolado refiere que si en el art. 80, inc. 3" (actual inc. 7"), se elimina men-
talmente el otro delito-por ejemplo, el robo-, queda un homicidio simple, pero
en el delitocalificadoese motivoexistey es la finalidad de la acción. Ambasfiguras
-arts. 80y 165-seexcluyen y noadmiten subordinación a las normasdel concur-
so. Uno de los tipos debe prevalecer sobre el otro y la distinción se basa en el ele-
mentosubjetivo. Encuantoa losmotivosdel hecho, nocabe hacerdistingos, yaque
el art. 80, inc. 3" (actual inc. 79, sefunda en otro delitoque puedeser cualquiera de
los previstos en el Código Penal, inclusive el robo. En cuanto a la ocasión, solo está
-
previstaenelart. 165, locualnoagreganaday porel contrariocomplica lasituación

porque pareciera ser que cualquier muerte conectada temporalmente con el robo
configuraría el delito. Perosi setoma en cuenta el elementogramatical del art. 80,
inc. 3" (actual inc. 7"), el núcleo del tipo penal ese1verbo "matare" igual queel art.
79. En cambio, cuandoel resultado muertenoesquerido, la leyjamásutilizaesever-
bo. Ponecomoejemploloscasosdelosarts. 81, inc. lo, b)-produjere la muerte-y
84-causare la muerte-. En resumen, entiende que el latrocinio (art. 165) única-
menteseconfigura cuando el homicidio resultante es culposo o preterintencional.
La figura del art. 165 seaplica cuando el homicidiofuese el resultado accidental del
24 Simáz, Eldelito de homicidio con motivo u ocasión de robo, 2002, p. 146.

25 Nuñez. Tratado de derecho penal. Parte especial, 1988, t . IV, p. 229.
TIPOS DE HOMICIDIOS
robo y no un mediode prepararlo u ocultarlo odeasegurar su resultado0 impuni-

dad parasío para otrosopor no haberobtenidoel resultado perseguido. El art. 165
reclama que la muerte no sea querida, ni aun a título de dolo eventual, esta figura
comprende loscasosen que la muertees un resultado incidental del robo, no que-
rida, ni propuesta, aunque pudiera ser p r e v i ~ i b l e ~ ~ .
Fontán Balestra, luego deanalizar la figuradel art. 80, inc. 7", reflexiona que la di-
ferenciacon la del art. 165esqueen el primeroadmite laconexión del homicidio con
un hechodoloso, preterintencional o culposo y lossupuestosdeocultar otrodelito o
deasegurarla impunidad parael autoro paraotro,entantocuandosetratade un ro-
bo, solo es posible la vinculación con un hecho doloso teniendo en cuenta la natura-
leza subjetiva de estedelito. Esa característicadel delito de robo, unida a la violencia
en su ejecución, es lo que explica la previsión específica del homicidio resultante. No
admite la tesisde Soler en cuanto a que el art. 165 es propio de las figurascalificadas
por el resultado y preterintencionales. Pone el acento parangonando las escalas pe-
nalesy diceque la inclusión del homicidiosimple en la figura del art. 165 no le parece
dudosa pero sí la misma se le presenta en los homicidios preterintencionalesy culpo-
sos porque la ley no dicequeel homicidio deba resultar de lasviolenciasejercidas pa-
ra realizar el robo, sinocon motivo u ocasión del robo, loquees ba~tantediferente~~.
Levene (h) aporta su interpretación al estimar queen el art. 80, inc. 7", se presen-
ta un importante problema ante la existencia del art. 165 del CP. Este último se re-
fiereal roboagravadoeimponereclusión o prisión perpetua0 reclusión oprisión de
dieza veinticinco años si, con motivo u ocasión de robo, resultare un homicidio. Se
estáaquianteelementoscomunes, el interroganteesquéobjetotienequelaley es-
tablezcadospenalidadespara hechosqueal parecersonde la misma índole. Hay una
diferencia quesaltaa lavista, por lo que importa másque nunca la distinción de am-
bos supuestos, y ella es la de la pena, que en un caso puede ser de diez a veinticinco
años y en otro es de reclusión o prisión perpetua. Se ha considerado que la disposi-
ción del art. 165esespecíficaporquese refieretan solo y únicamenteal robo, mien-
tras que la del art. 80, inc. 7", es genérica, porque comprende no solo al robo, sino a
cualquier otro delito conexo con el homicidio, vale decir, que en un caso concreto
quesea robo, habría queaplicar la norma específica y no la genérica, lo que redun-
daría en beneficio del robo con respecto a cualquier otrodelito, por la menor pena-
lidad. Además puede haber un hurto -y no robo- posterior al homicidio, que no
26 López Bolado, Loshomicidioscalificados, 1975, ps. 266a 268.

27 Fontán Balestra -Ledesma, Tratadodederechopenal. Parteespecial, 2014.t. I I . p. 617;Toz-
zini, Losdelitosde hurto yrobo en la legislación, la doctrinay la jurisprudencia, 2"ed., 2002. p. 285;
Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2018. p. 321; Simáz, El delito de homicidio con motivo
u ocasión de robo, 2002, p. 28; Anllo, Nuevo aporte para la interpretación del homicidio "criminis
causae"ye1 homicidio en ocasión de robo, LL, 1996-A-754; Morosi, Homicidio criminis causaeyro-
bo agravado porhomicidio, 2003, ps. 83 a 85.
tenga ninguna conexión con este. Un sujeto mata a otro por cualquier sentimiento
o motivo que no sea el robo, después de darle muerte, se le ocurre sustraerle la car-
tera y lo hace. No hay conexión entre el homicidio y el hecho posterior, queesel hur-
to, demodoque nose puede hablar de robo ni de homicidiocalificado porconexión
con otro delito. Se ha interpretado queel robo agravadocomprende una forma ac-
cidental de homicidio. Peroel término "accidental" esinconveniente desdeel pun-
t o devista jurídico, porque el homicidio accidental está haciendo pensar en el ho-
micidiofortuito, o en el culposo, o en el preterintencional, no en el homicidio dolo-
so. Eliminada así, a través del estudio de los antecedentes legislativos, la caracterís-
tica de accidentalidad que tenía este robo agravado por homicidio, que se originó
en el despacho de la Comisión del Proyecto de 1891, que mantuvo gran parte de la
doctrina y de lajurisprudencia, se hace menester concretar lasdiferenciasexistentes
entreel inc. 7"del art. 80y el art. 165, diciendo, en primer lugar, queel primerose re-
fiere a un delito de homicidio y el segundo a un delito de robo. Hay además unfac-
tor psicológico fundamental en el homicidio agravado por delito conexo; el sujeto
se pioponimatary luego robar; mata para robar; creequees necesario para consu-
marel robomatar, "paraconsumar, oparafacilitar,~para procurarla impunidad del
robo", no faltando quienes consideran que el propósito preordenado de matar no
es necesario, pues basta el dolo eventual, si la acción que provocó la muerte, queri-
da o no, fuevoluntaria y directa, y medió representación de ese resultado. En tanto
que el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto, cuando va a efectuar el
robo, la idea de matar, aunque vaya preparado, aun con armas, porque, precisa-
mente, esas armas se utilizan para configurar la violencia o la intimidación, que es-
tán dentro de la naturaleza del robo; esasarmasse llevan para asegurar el éxito, pa-
ra asustar, para paralizar a lavíctima, pero no existeel propósito y la premeditación
del individuo de matar para poder robar. En una palabra, el autor robaba y mató.
Cuando el sujeto ha pensado matar antes de cometer el hecho, se está sí ante el ho-
micidio agravado, pero si la muerteocurreduranteel robo, no ha sido planeada an-
tes y resulta en forma imprevista o incidental, como dijo Rivarola, o como expresa
Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe manejo de me-
dios, de losque, por lo general, no se pueda inferir que pueden ocasionar la muerte
o sean aptos para causarla, se está en presencia del robo agravado y no ante el ho-
micidiocalificadodel que habla el art. 80.Aquel exigeque la muertenoseaquerida,
ni pordoloeventual, sinoqueseael resultado imprevisibledeun mododeobrarque
normalmente no debe producir ese resultado. En él, tanto la acción objetiva como
la postura subjetiva tienden al robo y no al homicidio. Lo importante eseliminar el
conceptodeaccidentalidad queen estecaso perturbay aplicar el deincidentalidad,
de Rivarola o, con más precisión, el deconexión ocasional de S ~ l e r * ~ .
28 Levene (h). El delitode homicidio, 3" ed., 1977, ps. 274 a 278.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Para Creusy Buompadreel hecho de que la ley describa la relación entre el robo y
la muerte haciendo mención a quesicon motivo uocasión del robo resulte aquella,
sin otra distinción se está indicando, por una parte, que no es indispensable que el
agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible que la calificante
también opere cuando emplea fuerza sobre las cosas y no es indispensableuna rela-
ción de causalidad entre la fuerza, laviolencia y la muerte. De este modo se abarcan
las muertes provenientesde la fuerza0 de laviolencia ejercida por el agente para fa-
-
cilitarel robo, cometerloopara lograrel fin propuestoola impunidad, perotambién

lasmuertesproducidaspor la fuerzaolaviolenciaejercida por el autoren ocasióndel
robo aunque no asuman aquellas relacionestípicas con él -por ejemplo, la muerte
producida por un golpe dado a la víctima ya inmovilizada porque reprochaba al
agentesu conducta-, opor lafuerzaoviolenciaejercida por lavíctimaoterceroscon
motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento-por ejemplo, el
disparode lavíctima quedaen un transeúnte-.Todo indica que los homicidiospue-
den sertanto de carácter doloso, culpososy, dentro de estos, secomprenden losque
con11evanculwainconsciente.Dentrodelart.165auedancomwrendidostodoslosho-
micidiosque no caen las prescripcionesdel art. 80, inc. 70,sean que pueden atribuir-
se a una responsabilidaddolosa o culposa al autor del robo. Ya se dijo también que,
cuando estamos en presencia de un homicidio criminiscausae, por imperio del mis-
mo art. 80, inc. 7", este funciona en concursocon la figura de robo del art. 16429.
Donna concisamenteexpresaque ambostipos-arts. 80, inc. 7", y 165, CP-son
dolosos, admitiendo que alguna doctrina contempla la culpa en el homicidio en
ocasión del robo. Sin embargo, loquediferenciaalart. 80, inc. 7', eseldolo, quede-
be ser directo, y la conexidad con el otro delito. Como aparentemente, de acuerdo
a losantecedentes históricosdeambasnormasen supuesta colisión, seadvierte que
el legisladortomó en cuenta la redacción de la norma del art. 165 -tipo penal acu-
ñado en el Código Penal español-deallíque lo que se impone, afin de respetar la
ley y noviolar el principio de culpabilidad, se debe buscar una interpretación siste-
mática con el objetivo de conciliar las disposiciones -arts. 80, inc. 7", y 165, CP-
aparentemente en pugna. Dealliquese proponen tesisdenominadasde máxima y
de mínima dado el disímil origen de las normas. Esasí que la tesisde mínima o res-
trictiva reservaría el dolo directo para el art. 80, inc. 7", en tanto cabría el dolo di-
recto, indirecto y eventual para el art. 165, dejando de lado la culpa quefunciona-
ría en un caso concreto como un concurso real entreel robo y el homicidio culposo.
La tesis de máxima comprendería el dolo directo para la aplicación del art. 80, inc.
7", y quedarían reservadas lasdemásconductasdolosasy culposas para el art. 165.
Estoen razón de queal referirse al homicidio comoelemento normativo, la muerte
se produce ya por dolo o por culpa pero no de manera accidental.
29 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial. 7aed., 2007.t. l. ps.460 a462.

Atento a lo expuesto, del juego armónico de ambas normas se debe aceptar la
llamada tesis mínima, o sea, que corresponde el dolo directo para el art. 80, inc. 7",
dejando fuera la culpa o imprudencia en el art. 165. Con ello se acepta que la agra-
vantedel robo por la muertedeuna personasoloes por el dolodeprimeroy segun-
do grado y el eventual, esto es, que el sujeto tenía comprensión dentro de su posi-
bilidad o por lo menos que aceptaba el resultado y, en los casos de culpa, de acuer-
do a las sanciones impuestas en el Código Penal, la que se estipula en el art. 165 no
aparece compatible con la idea de negligencia o imprudencia. Cabe resaltar que
cuando el legislador en forma sistemática ha querido describir undelitoculposo ha
utilizado unafórmulaqueen el casoconcretonoaparece.Asílascosas,sepuedesos-
tenerque la penalidadenelart.80, inc.7", soloserefierealdolodirectocausalmen-
teunidoal delito-fin y nosequisodejarlasrestantesconductasdolosasfuerade una
agravante, de modo que sin llevar la pena a prisión o reclusión perpetua, se puede
elevar el mínimo atento a la concurrencia del robo manteniendoel máximo, esde-
cir,veinticincoañosyestetopedesdeluego no puedeser el homicidioculposo, pues
comotieneuna p e n ~ d e c i n ~ o a ñ o s c o m ~ m á(ley
x i ~25.189),
o sumadaal robo,aun
calificado, no se llega nunca a los veinticinco años. Sostener entonces que el homi-
cidioqueagravael robo puedeserculposono parececoherente, todavezqueel Có-
digo Penal, racionalmente, no puedeestablecer penas másseveraspara un resulta-
doculposoque para uno doloso, sin quebrartodo el sistema desancionesque trae;
lo mismo acontecesi secontempla el mínimo de la pena: por ejemplo, si en ocasión
de un robo su autor produce por negligencia la muerte de una persona, el mínimo
de la pena a aplicar sería de diez años (art. 165); si en otra hipótesis el mismo sujeto
primero roba y recién al día siguiente mata, conforme a las reglasdel concurso real,
el mínimode la penaesdeochoaños (arts. 55 y 79). Esdecir, desdeel puntodevista
sistemático y de política criminal, no parece plausible tomar la interpretación que
se hace del art. 165, referida a que el homicidio es c u l p ~ s o ~ ~ .
Donna si bien adhiere a la proposición expuesta en Donna - Goerner propone la
supresión de la actual figura del art. 165 tal como era la ponencia de Soler en el Pro-
yecto de 1960 y como se realizó en España con la reforma de 1995, que suprime di-
cha norma que fuera fuente del art. 165, optando por una configuración autóno-
ma del roboconviolenciao intimidación sin perjuiciodequelosdelitoscontraotros
bienes jurídicos a los que puede llegarse sean castigados conforme las reglas del
concurso.Hayqueaclararqueelart. 139.1,in~.4~,del CPespañol incorporauna nor-
ma similar a la del art. 80, inc. 7", de nuestro ordenamiento fondal, mediante la re-
Donna.Derechopena1. Parteespecial,4"ed..2011,t. l. p. 127; Donna -Goerner, Unanueva

aportaciónpara la interpretación delart 165del Código Penalyel respetoalprincipio de culpabi-
lidad, LL, 1992-A-832; Báez, Algunas reflexionesacerca del controvertido artículo 165 del Código
Penal, LL, 2002-E-440.
TIPOS DE HOMICIDIOS
forma producida en 2015, lo queocasionó las críticas de Muñoz Conde quese han
transcripto utsupra.
Entiendo, siguiendo la postura de Fontán Balestra, que tal como están previs-
tas las penas, en el Códigodefondo, lasanción del art. 165 nosecompadece de nin-
guna manera con la idea o concepción de negligencia o imprudencia, pues cuan-
do el legislador ha determinado delitos culposos, ha arbitrado una fórmula que
aquínose ha utilizado nisugerido. No puedeel art. 165 albergar un homicidiocul-
poso, porquecomotal tiene una pena decincoañosde prisión como máximo-ley
27.347- que sumada al robo, aun el calificado, nunca da veinticinco años. Tam-
poco parece sensato sostener que el homicidio que agrava el robo pueda ser cul-
poso yaqueel Código Penal no puedeestablecer pena mássevera para un resulta-
do culposo que para uno doloso, lo que podría traer aparejada una colisión de to-
do el sistema represivo existente. Asimismo, la pena del art. 165 es muy superior a
la que surgiría de las reglasdel concurso real entre el homicidio preterintencional
-art. 81, inc. b), CP-y el robo simple. Es asíque, dicho lo utsupra, cae desu pro-
pio peso que el homicidio previsto en el art. 165 solopuedeserreprochadoa títu-
lo de dolo en cualquiera desus trescategorías. Valedecir, que losautoresacuerdan
de antemano cometer un atentado contra lapropiedadyen e l transcurso de talac-
to disvalioso deciden imprevistamente y como mero incidente "matar", pero lo
queaparece como accidentales la resolución, la decisión, la intención dolosa exis-
te, puesse decide robary se roba, se decide mataryse mata. Adquiere relevancia
el sistema de concurso de delitos -art. 55, CP- puesto que aparece frecuente-
mentequeen losrobossimplesocalificados, en losqueseocasionen lesionesy ho-
micidiosculpososo preterintencionales, no correspondeaplicarse, en la emergen-
cia, la disposición del art. 165, sino la normativa del concurso. Cabe agregar que,
en la formaen queestá estructuradoel tipodel robocon homicidio, noqueda mar-
gen para la tentativa, dadoque el homicidio solo requiere que ocurra con motivo
u ocasión del robo, de modo que, producido aquel, ya seencuentra completada la
norma prohibitiva,con independencia de quese hayaonoconsumadoel robo. Por
último, cabeexplicitar, tal como hace~ozzini~', que por aplicación delas reglas de
la participación criminal apoyadas en la realización de un acuerdo previo de vo-
luntades-oenformaespontáneaen el curso de la ejecución del hecho, agregaría
yo- no obstante la división de tareas que pueda darse, cada coautor posee el do-
minio final del hecho íntegro, de modo que la agravante se aplica a todos los in-
tervinientesen un atentadoviolento contra la propiedad ajena, aunque laviolen-
ciaque provocó la muertesea atribuiblesolo aalgunodeellos. Sin embargo, aque-
llos partícipesque no hayan convergido intencionalmente en este hecho másgra-
31 Tozzini, Losdelitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, 2"ed.,

2002,p. 290.
ve, por aplicación del art. 57 del CP, solamente responderán por el hechoque pro-
metieron ejecutar32.
En definitiva, lasdiferentesposicionesque handadolugara la interpretaciónde

los artículos aparentemente contrapuestos del Código Penal se pueden resumir en
tres:
a) Las que ponen dentro del art. 165 solo los homicidios producidos por con-
ductas preterintencionales y culposas.
b) Lasque, en cambio, lo configuran con conductastanto dolosas, remanentes
de las tipificadoras del homicidio criminis causie, como culposas, entre las
quealgún intérprete llega a incluir la culpa inconsciente.
C) Las que únicamente admiten las conductas homicidas dolosas remanentes
del art. 80, inc. 7", pudiendosolucionarseel caso del roboen cuyo decursose
produce un homicidio imprudente, mediante la aplicación de las reglasdel
concurso real de delito^^^.
32 Figari, Temas de derecho penal, 1997, ps. 71 y 72; e idem, De losdelitoscontra la vida e in-
tegridadcorporal. Dogmática. Jurisprudencia, 2017, ps. 218 y 219.
33 Figari, Temasde derecho penal, 1997. p. 69; e idem, De los delitoscontra la vida e integri-
dadcorporal. Dogmática. Jurisprudencia, 2017,219; Donna - Goerner, Una nueva aportación para
la interpretacióndelart 165del CódigoPenalyelrespeto alprincipiode culpabilidad, LL, 1992-A-
832;Tozzini.Losdelitosde hurtoyrobo enla legislación, la doctrina ylajurisprudencia, 2"ed.. 2002,
p. 288; Buompadre, Derechopenal. Parte especial, 2018, p. 320.
CAPITULO
XIII
DEL SUJETO PASIVO
521. LA CONDlCldN FUNCIONAL DEL SUJETO PASIVO

En virtud de la ley 25.601, sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10

de junio del mismo año y publicada en el Boletín Oficialel 11 de junio también del
mismo año, se ha agregado como inc. 8"al art. 80del CPuna nueva agravante que
establece: "Se impondrá reclusiónperpetua oprisiónperpetua, pudiendo aplicar-
se l o dispuesto en elart. 52, alque matare: (...) 84 A un miembro de las fuerzasde
seguridadpública, policiales openitenciarias, porsu función, cargo o condición".
Esta normativa no constituye una novedad pues, si se revisan los antecedentes
legislativos históricos sobre el particular, se aprecia que en el Proyecto Villegas -
Ugarriza- Garcíade 1881, en el art. 97, inc. 15, constituía una agravante genérica la
"ejecución con desprecio de la autoridad pública, o en el lugar en quese encuentre
ejerciendo susfunciones".
El Código de 1886 lo contemplaba en el art. 84, inc. 15, en similarestérminosque
el Proyectoanterior.
El Proyecto Segovia de 1895 lo concebía en el art. 17, inc. 2", en idénticos térmi-
nos.
El Código reformado de 1903 mantenía el precepto del Código de 1886.
El Proyecto Coll - Gómez de 1937 en su art. 116, inc. 2", establecía la agravante
"...cuando lavíctima fuereun funcionario público, un gobernanteextranjeroque
se hallareen el país, oun representantediplomático acreditado y el delitosecome-
tiere a consecuenciade sus funcioneso por odio o desprecio a la autoridad ...".
En el Proyectode 1953, en el art. 133, inc. 2", se repetía laanterior fórmula. La ley
18.953 del 17 de marzo de 1971 incorporaba el art. 80 bisal CPque preveía en el inc.
lo la pena de muerteo reclusión perpetua para el que matase a un juezo fiscal con
motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y en el inc. 2"se hacía extensivo a
quienes en el momento del hecho desempeñasen un acto de servicio propio de las
fuerzasarmadasodeseguridad, siempre queel homicidiose produjereen razón de
esa circunstanciay que no hubieresido precedido de un grave abuso de susfuncio-
nes, vejaciones o apremios ilegales por quien desempeña el acto de servicio.
La ley 20.043 del 28de diciembre de 1972 simplementederogó la pena de muer-
tey ledió una nueva enumeración pues losconcibiócomo incs. 8"y 9"del art. 80del
CP.
La ley de facto21.338 mediante el art. 80 bis, reinstauró la pena demuerteo re-
clusión perpetua de la ley 18.953 al que matase: "1")un miembro de los poderes
Ejecutivo, Legislativoo Judicial de la Nación, o de las provinciaso de los municipios,
susministroso secretarios, oa un fiscal osecretariojudicial, con motivooen ocasión
delejerciciodesusfuncionesoquefuerevíctimade laagresión porsu condición de
tal, aunquenoseencontrarecumpliendoactos relativosal desempeñodesu cargo;
29 Aquien, en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de
las Fuerzas Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, o quién fuera víc-
tima de la agresión por su condición de integrantededichasfuerzas, aunque no se
encontrare cum~iiendoactosrelativosa susfuncioneso del servicio ...".Estedispo-
sitivofuederogado por la ley 23.057de1984.
El inc. 8" del art. 80 actual fue incorporado por la ley 26.501 del 23 de mayo de
2002.Tantoel Proyectodel MJyDH de2004comoelAnteproyectodeReforma Inte-
gral del Código Penal de 2014 omitieron incluir en su catálogo un tipo penal de es-
ta naturaleza. Pero el Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la deno-
minada "Comisión Borinsky" 2017/18lo incorporócon similartextoalvigenteen el
art. 80, inc. 8".
La calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas
en razón del cargoqueocupan, la mayoralarma social que despierta y, en sufazob-
jetiva, consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferenteel hecho de
queseempleealgunodelosque agravan el homicidioen el art. 80, desdequeel art.
80 bis tenía fijadas, alternativamente, las mayores penas del ordenamiento repre-
sivoargentinol. Esnecesarioser integrante de lasfuerzasarmadaso deseguridad,
policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse
desempeñando un acto propio deserviciodedichasfuerzas. Deesta manera se am-
plía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las le-
yes orgánicasy reglamentosdecada institución, seestán desempeñando como au-
xiliares de aquellas instituciones. La figura requiere que el ataque haya tenido lu-
garcon motivo oen ocasión del ejerciciode las funciones inherentesal cargoo por
desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura
el delito si la agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de
aquellos poderes (inc. l o )ofuerzas (inc. 2") quedando fuera de la punición agrava-
' Fontán Balestra, Tratado dederechopenal. Parte especial. 1992, t. IV, p. 127.
TIPOS DE HOMICIDIOS
da los homicidios perpetradoscontra personasque están prestando algún auxilioa

lasfuerzasarmadaso deseguridad, policiales o penitenciariascuando la coopera-
ción no constituye un acto propio de sus funciones. El hecho esdoloso, el cual debe
abarcarelconocimientodequese mataa una personade lasmencionadasen la nor-
ma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o
porque desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se
citan o por la condición de integrante de los citados poderes (inc. 1") ofuerzas (inc.
27, como también lavoluntad de realizar el hecho. De modo tal queel error o la ig-
norancia sobrealguna deesascondicionesdesplazael hechoa la figura base. Basta
el dolocondicionadoy sedan tanto la tentativa como la participación2.Enotraedi-
ción de la obra aclara que con respecto a las fuerzas armadas comprende a las del
Ejercito, MarinayAeronáutica, en cuantoa IasfuerzasdeseguridadabarcaalaGen-
darmería Nacional y Prefectura NavalArgentina e incorpora como pertenecientea
las fuerzas policiales a los bomberos que dependan, por ejemplo, de la Policía Fe-
deral.
Levene (h) describía la normadel art.80bisincorporada por la leydefacto21.338
y acotaba que para el caso del art. 244 (desacato) -hoy derogado- el mismo pre-
veiadeacuerdoadicha reforma quesecometiera "acausaoen ejerciciodesusfun-
ciones", de modo que matar a un integrante de la fuerza -armada o de seguri-
dad-, conllevaba la pena máxima, por el solo hecho de pertenecer, mientras que
para atacarlo, ofenderlo oagredirlo debeser en ejerciciode lafunción. Deallíque
se establecía una protección por el solo hecho deformar partede una fuerza arma-
da o deseguridad, sin quese requiera unaactuación del integrante, en obvia refe-
rencia a lo exigido por el art. 80bisdela ley 18.953. Citaba ademásantecedentesex-
tranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la
muertedeesossujetos calificados3.
Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bisde la
ley de facto 21.338, observó que el objetivo era preservar mediante el refuerzo de
la pena, lavida defuncionariosque encarnan los poderesestadualesy salvaguardar
los poderes públicos y el orden constitucional y aun la seguridad común y la tran-
quilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agregó el mencio-
nado comentarista que el precepto estaba referido a cualquier integrante de las
fuerzasen actividad en un acto deservicio propio de las mismas-art.878del Códi-
gode Justicia Militar-y el sujeto activo no requería una motivaciónespecíficasino
quesimplemente importaba lacondicióndelsujetopasivo.Tampocointeresaba pa-
ra esos finesqueesteseencuentrecumpliendo algún acto deservicio sino que po-
dría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso
Fontán Balestra, Tratado dederecho penal. Parteespecial, 1992, t. IV, ps. 128y 129.
Levene(h). Manualdederechopenal. Zaed., 1978, ps. 82y 83.
dedescanso, licencia,enfermedad otiempo libre. Descartó la agravante parael que
está jubilado4.
Terán Lomas hizo también un aporte sobre el particular comparándolo con el
textode la ley 18.9535.
López Bolado realizó una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no
seadecuaba a la buenatécnica legislativa puesampliabaenormementeel marcode
punibilidad resultandoexagerada la adopción de la penademuerte.Asimismo, co-
-
mo señalaba que nosecompadecía el mensajede elevación queacompañó a lasan-

ción con las circunstancias históricas y sociales que enmarcaron su nacimiento, te-
niendo en cuenta para ello que abarcaba a los delitos comunes, dado que ningún
delito con connotación política podía ser incluido con una respuesta de pena de
muerte. También la mentada ley desechaba la agravante en caso de que la muerte
se produjera fuera del ejercicio de lasfuncionesdel sujeto pasivo y, además, preve-
ía unasuerte del justificante para el casodeactividadesilegalesdel funcionarioque
luego fuera muerto -grave abuso, vejaciones, apremios, etcétera- lo cual impli-
caba un serio cuestionamientoexplícitoal trabajo de los integrantesde lafuerzaya
que contemplaban como causal atenuante de la pena de muerte o justificante de
un hechoqueeraclaramenteunaconductadelictiva por partedelosagentesdel Es-
tado6. También hicieron su aportesobre este particular Nuñez7, LajeAnaya8, Toz-
zinigy BaigúnTO.
Deacuerdo a la discusión de proyecto que tuvo en el Parlamento se puede hacer
una apretada síntesis de los fundamentos del mismo, poniéndole énfasis en losar-
gumentosnuclearesque esgrimieron loslegisladores.
Así, porejemplo, comolo puntualiza Arocena, el senador Pardo hizo hincapiéen
que el nuevo tipo penal propicia un aumento de penas como una primera respues-
ta firme y grave, ante el desenfreno que traduce la escalada delictiva que tiene co-
movíctimafatal a miembrosde la fuerza deseguridad. Seagraviael monopoliode
la fuerza pública y al hacerlo seve toda la sociedad afectada ante el desprecio mis-
Manigot, Código Penal, anotadoycomentado, 4"ed., 1978, t. 1, p. 242.

Terán Lomas, Derechopenal. Parteespecial. 1983, t. III. p. 117.
LópezBolado, Loshomicidioscal~ficados,1975, p. 277.
Nuñez.Análisisdela ley21.338. Parteespecial, 1976, ps. 14a 16.
LajeAnaya. ComentariosalCódigo Penal. Parte especial. 1978,vol. l. ps. 29a 32,
Tozzini. Nuevostiposenla reformapenal, en "Nuevo Pensamiento Penal". año 5,1976, p.
424.
'O Baigún,ElordenamientopenalenelnuevoGobierno,en"NuevoPensamientoPenal",año
5,1976, p. 363; Castro-Guardia, Elnuevoinciso8"delartículo80delCódigo Penal. Lasmismasine-
ficaciasa los viejosproblemas, LL, 2003-A-498.
TIPOS DE HOMICIDIOS
mo de losdelincuentes hacia las fuerzas policiales y por ello, a su vez, sedespreciaa

la sociedad misma. El senador Menem destacó, entre otras consideraciones, que se
propicia esta respuesta a las necesidades del momento de emergencia que vive la
sociedad. Por su parte el senador Yoma tomó a la sanción de esta ley como un res-
paldo institucional a aquellosqueestán en la primera Iíneaen la lucha contra el de-
lito. La senadora Müller refirió que en un país normal quizás no se necesitaría una
norma de esta naturaleza pero la Argentina tiene su tejido social totalmente roto.
-
En la vereda opuesta la senadora lbarra se opuso al proyecto debido a que se trata

de una cuestión mucho más gravey queel nuevo tipo penal solo constituye un me-
ro gesto y, probablemente, un gesto demagógico inapropiado para abordar las
cuestionesque hacen a la política de seguridad. Recalcando que el único elemento
disuasoriodeladelincuenciaviolentaes la percepcióndel delincuentedequeefec-
tivamente hay altas probabilidades de ser apresadoy condenado. Agregando que
la norma podría significar una suerte de otorgamiento de mayor valoración a la vi-
da humana de unos o de otros, cuando todas son sagradas. En iguales términos se
pronunció la diputada Stolbizer haciendo hincapié en que seestá dando valor a la
vida humana de algunos sobre la de otros. Por su parte, la diputada Garrédestacó
que la norma podría ser inconstitucional porqueafecta el principio de igualdad, la
vida de loscivilesvaldría menosque lade lospolicías, agregó queteniendoen con-
sideración quesu descripción no esclara ni precisa respecto de la conducta prohibi-
da sobre todo en casos fronterizos: choferes de camiones blindados, custodios de
portería, personal deseguridad privada, etcétera1'.
En contraposición a estas últimasafirmaciones, Levene (n) entiende que la aser-
ción respecto a que la agravante lesiona el principio de igualdad detodaslas perso-
nas es errónea pues considera que la ley 25.601 no legisla sobre cualidades perso-
nales sino atendiendo a la función que una persona desempeña, como ocurre en
otrostantoscasosdel ordenamiento punitivo, citando como ejemploel atentadoa
la autoridad (art. 237, CP). Aducequesi sedejara de ostentartal condición, enton-
ces la protección cesaría a su respectoy no esque lavida de un civil valga menosque
ladeun policía, losfuncionariospúblicostambiénven agravada la pena porsu con-
dición detales, por ejemplo, losarts. 235 y 227 bisdel CP1*.
En la misma Iínea interpretativa Laje Anayaestimaquesi lavidadeunfunciona-
riovale lo mismo que la de una persona que no estal, que por ello la ley se ha exce-
dido al castigar al homicidio con una pena más grave, habría que reducir entonces
l1 Arocena, Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peni-
tenciarias. elDial-DC22E.
l2 Levene(n),Lanuevaley25.60l:unintentopmtectordelosagredidosmiembrosdelasfuer-
zasdeseguridad, LL, 2002-8-1522; Fiszer, en Código Penalynormascomplementarias. Análisisdoc-
trinalyjurisprudencial. Baigún-Zaffaroni (dirs.)-Terragni(coord.),2aed..2010, t. 3, p.418.
la pena del uxoricidio, la del parricidio y la del filicidio, pues no se podría decir que
la vida del cónyuge, la del padre o la del hijo tienen másvalor que la de cualquier
otro pariente, de modo que no existe exceso en la ley cuando se castiga el homici-
diodeciertosfuncionarios, puesenestecasotienendeberesjurídicosqueobservar,
que no tienen, por cierto, los ciudadanos que carecen deesa condiciónT3.
Paracastro y Guardia la incorporación del inc.8"alart. 80era innecesariaya que
el inc. 7" podía englobar o, más propiamente, encasillar la mayoría de loscasos, te-
niendo en consideración que la muerte de un agente del orden suele estar vincula-
da con la comisión de un delito precedente, concomitante o posteriorT4.
Como se advertirá con todo este tipo de legislación de emergencia, netamente
coyuntural, quees reconocida por los mismos legisladoresque la propugnan, no se
avizora un panorama de recomposición legislativa de fondo sino más bien, a medi-
da que aparece el clamor social o sectorial, justificado por cierto ante el avance de
la delincuencia armada cada vez más dramática, se sigue con una política criminal
sin unadiscusión seria, tal como se havisto últimamenteen las reformasintroduci-
dasal Código Penal.
Si se ha agravado la pena en el homicidio por la condición que reviste el funcio-
narioactuante, en estecaso personal deseguridad policial y penitenciario, incorpo-
rando este nuevo inciso-o como se ha visto no tan nuevo-, siguiendo este linea-
miento no se han agravado también las lesionesque pudieran sufrir aquellosen el
ejercicio de la función. Estimo, en concordancia con lo expuesto por Castro y Guar-
dia, que la circunstancia contenida en el art. 80, inc. 8", perfectamente podría en-
cuadrarseen la situación contemplada en el inc. 7".
No obstante esta crítica, el hecho concreto esqueel dispositivoexiste, está en vi-
gencia, de modo que la tarea es analizar dogmáticamente su contenido. De acuer-
do a losantecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladorestuvieron en
mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o al
Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, queal ser agra-
viadoafecta a la sociedad en su conjunto. Pero más precisamentecomotodo sujeto
pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurídico es la vida de un in-
tegrantedelafuerzadeseguridad pública, policial o penitenciariaquees puestaen
riesgo en virtud de los actosfuncionales o de su cargo o condiciónT5.
l3 Laje Anaya. La condición de la víctima yel homicidio calificado, en "Semanario jurídico",

ejemplar no1373, del 8IU02, p. 3; ídem, "Homicidiocalificado porel vínculoy circunstanciasextra-
ordinarias deatenuación", en Estudiosdederechopenal, 2001, t. l. ps. 337a 343; Laje Anaya - Laje
Ros, Notasal CódigoPenalargentino.Reformas.Actualización. 2006, p. 159.
l4 Castro - Guardia, Elnuevo inciso 8"delartículo 80del Código Penal. Lasmismasineficacias
a los viejosproblemas, LL, 2003-A-498.
l5 Guardia,"Lasagravantesporlacalidaddelsujeto.Leyes25.601y25.816",enReformaspe-
nalesactualizadas, Donna (dir.), 2006, p. 242.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En la búsquedadelainterpretacióndeloqueellegisladorhatenidoencuentapa-
ra tutelar el bien jurídico protegido es menester acotar que frecuentemente las pa-
labrasutilizadas por aquel son insuficientes, sin embargocomo una primera aproxi-
mación sedebe tener en cuenta la interpretación gramatical puesel abandono dela
primera aproximación a la norma quepropicia la interpretación literaldelprecepto
puedeconducir a que losenunciadosy las normas pierdan su sentido-y, aún, a que
lleguen asernonsense, absurdos, en ciertoscontextosdel uso-.Tampoco puedene-
garse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular impor-
tancia al brindar un Iímite insoslayable para todootro canon interpretativo-inclu-
so el teleológico-, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá
delsentido literalposible de los términosque integran la norma. De esta manera se
puedecoincidircon 1asconclusionesalasquearribaArocenaenelsentidodequebá-
sicamenteellegisladorprocuradeterminarlarealizacióndelaconductavaloradaco-
mo socialmente relevante; que la norma jurídico penal se expresa a través de una
concreta expresión lingüística; que ella debe interpretarse según la intelección que
dan los tériinosde la lengua natural que empleala misma y le asignan los destina-
tarios de aquella -los ciudadanos- y que el sentido literal posible de los términos
de la ley determina el Iímite máximo de toda interpretación de un preceptojurídico
determinado16.
La acción típica consiste en causar la muerte a alguno de los sujetos aludidos en
la disposición legal sin teneren cuenta algunael medio utilizado, salvo la superpo-
sición con algunosde losotrosagravantes, en relación a lacausalidad y el resultado,
se aplica lo prescripto por el homicidiosimple.
En cuanto al sujeto activo, cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo
escalificado puessetratade un miembrode lasfuerzasdeseguridad pública-Gen-
darmería Nacional, PrefecturaNaval, PolicíaAeronáutica Nacional-, policiales-Po-
licía Federal, Metropolitana, provinciales y Bomberos de la Policía Federal-o pe-
nitenciarias -federales o provinciales- sin que haya distinción de rangos o fun-
ciones. Quedan excluidos los bomberos voluntario*, los integrantes deorganiza-
cionesdeseguridad privada, del Serviciode Inteligencia del Estado, la PolicíaJudi-
cial -siempre que no actúe en su carácter policial-, los agentes municipales de
tránsito y los miembros de las FuerzasArmadas.
Se hace una distinción entre fuerzas policiales y de seguridad en base a la ley
24.059 de Seguridad Interior, la que en el art. '
8 menciona a la par de la Policía Fe-
deral, a las fuerzas de seguridad, estableciendo una diferencia entre ambas17. No
obstante, según argumenta Goerner, no se advierte cuál pudo ser el fundamento
l6 Arocena, Interpretacióngramaticaldelaleypenal, 2003, ps. 101 a 103.

l7 Arocena. Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peni-
tenciarias, elDial-DC22E.
detal diferenciación ya que la policía es una fuerza de seguridad y, en todo caso, de
afirmarseque no loes, cabe preguntarse en qué categoría debería encuadrarse, se
trata de una deficiencia de técnica legislativa18.
Es interesante la reflexión que realizan Castro y Guardia en su meduloso traba-
jo, en cuanto a que algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante, tal
el caso de los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo por disposi-
ción de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición po-
licial no cesa con el retiro puesjustamente pueden volver al servicio activo anteuna
convocatoria, de modo que en tales casos la agravante concurre quedando sí ex-
ceptuadosde la misma losfuncionariosexoneradoso dadosde baja de las respecti-
vasfuerzas, debido aque pierden el estado policial. En idéntico sentidoopina Laje
Anayalg.Asimismodescartanelpersonalcivilquecumpletareasadministrativasen
la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resul-
ten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en análisis a los cadetes de las es-
cuelasde oficiales y suboficiales pues también revisten estado policial en razón de
que mientrasse cursan talesestudios, dichosañossecontabilizan comoantigüedad
en la respectivai n s t i t ~ c i ó n ~ ~ .
El elemento subjetivo está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto
activo de la relación delictual, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo re-
quiriéndose en consecuencia el dolo directo. Esta es la posición mayoritaria de la
doctrina. En contra LajeAnaya, Arocena y otros, quienesseexpiden también por el
doloeventua12'.
El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado,
es decir, respecto del carácter de miembro de las fuerzas de seguridad pública, po-
licial o penitenciaria de lavíctima, constituye un error detipoqueexcluyeel dolode
la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representación
falsa como en una falta de una representación. En el primer caso se trata del que
quierematarauna personadelasmencionadasen la normay, porerror, mataaotro
sujeto que no reviste tal calidad; en cambio, en el segundo se trataría del que mata
sin realizar una reflexión deninguna naturalezasobre la calidad del sujeto pasivo.
l8 Goerner, "Apuntessobrealgunasde las recientes reformasal Código Penal". en Reformas

penales, Donna (coord.), 2004, p. 179.
l9 Laje Anaya, La condición de la víctima yel homicidio calificado. en "Semanario jurídico".
ejemplar no1373, del 8/2/02.
20 Castro - Guardia, Elnuevo inciso 8"delartículo80del Código Penal. Lasmismasineficacias
a los viejosproblemas, LL, 2003-A-498.
21 Laje Anaya, La condición de la víctima yel homicidio calificado, en "Semanario jurídico",
ejemplar no1373, del 8/2/02; Arocena, Homicidio demiembrosde lasfuerzasdeseguridadpública,
policialesopenitenciarias, elDial-DC22E.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En el supuesto de error o duda pueden darse dos alternativas diferentes. En la

duda, ante la existencia de dolo eventual el agente es responsable por esta califi-
cante. En el error, al faltar un elemento normativo del tipo, el homicidio essimple.
Pero si el sujeto activo mata por creer que se trata de un sujeto pasivo de losqueca-
lifica la ley y esto no es así, se trata de un error de tipo. Asimismo, si se mata a un
miembrode losconsignadosen la norma pero no porsufunción, cargo ocondición,
no se cumple con los requerimientos del agravante y en ambos casos se aplica el ti-
po básico. Guardia interpreta queen el caso de duda conforme una interpretación
restrictiva del tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica del delito de
homicidio simple. En el caso del error se plantean dos soluciones posibles: una de
ellas sostiene que se está en presencia de una tentativa inidónea de un homicidio
calificado, porausenciadeun presupuestoobjetivo,comoeslacondicióndel miem-
brode lasfuerzasdeseguridad; la otra-que es la que resulta más ajustada-es la
aplicación de la figura básica del homicidio
Seadmite la posibilidad de una causal dejustificación, recuérdesecomo antece-
dente lo previsto en la ley 18.953.
También es factible la tentativa en esta forma agravada, al igual que en las de-
más receptadas por el art. 80, por tratarse de un delito de resultado, asicabe tanto
la acabada -cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual,
puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra activi-
daddesu parte-comolainacabada-cuandoelautor no haejecutadotodo loque,
segúnsu plan, esnecesario para la produccióndel resultadoy desdeun puntodevis-
ta objetivo no existe peligro de que esta tenga lugar-.
Se puedeoperar un concursocon otrasagravantes, imperandoel principiodees-
pecialidad, puesse puededar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalida-
des-veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etcétera-.
22 Guardia,"Lasagravantesporlacalidaddelsujeto.Leyes25.601y25.816",enReformaspe-
nalesactualizadas, Donna (dir.), 2006,ps. 244y 245.
CAP~TULOXIV
DEL SUJETO ACTIVO CON ABUSO
DE SU FUNCIÓN O CARGO
5 22. LA CONDlCldN FUNCIONAL DEL SUJETO ACTIVO CON ABUSO

DE SU FUNCldN O CARGO (ART. 80, INC. gO, CP)
Este es un nuevo inciso introducido por la ley 25.81 6de diciembre de 2003, con-
sagrado en el art. 80que queda expuestode la siguiente manera: "Se impondrá re-
clusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en e l art. 52,
al que matare: (...) 94 Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro in-
tegrante de las fuerzasde seguridad, policialeso delservicio penitenciario".
~steincisoconstitu~eun~es~eciedecontracara del anterior pues lossujetosac-
tivos son los mismosy el homicidio secomete con abuso de la función o cargo.
En cuanto al trámite parlamentario de la ley en el recinto de la Cámara de Dipu-
tados, el proyecto no fue objeto de discusión alguna ya quevenia con un informe
escueto favorable de la Comisión de Legislación Penal aconsejando su sanción. Es-
t o no ocurrió en el recinto del Senado de la Nación donde hubovarias intervencio-
nes. El proyecto fue presentado por lossenadoresHalaky Maquedafundamentan-
do el mismo en que: "La seguridad constituye un derecho elemental detodo ciuda-
dano y es deber fundamental del Estado otorgarla a toda la población. En cumpli-
mientodeesedeber, resulta imperiosoeldictadodenormasdirigidasaconstruirun
país más seguro, tendientes a proteger la vida, la salud y la integridad de las perso-
nas como valores básicos (...) Creemos que esta es una medida necesaria, teniendo
en cuenta el alto porcentaje de integrantesde lasfuerzasdeseguridaddetenidos y
condenados por la comisión de losdelitos mencionados". La senadora Halak mani-
festó su preocupación por la cada vez más frecuente participación del personal po-
licial en hechos delictivos y consideró a esta propuesta como una eficiente herra-
mienta legal para disminuir considerablemente el número de integrantes de la
fuerza deseguridad queen el presenteson detenidosyjuzgadospor lacomisiónde
hechos contrarios a derecho. Por su parte, la senadora Seguí manifestó que el pro-
yectoconstituía un aportenuevoquesele hacíaa la democracia, siendoquelosgas-
tosdel Estadoen materia deseguridad también alientan a elevar los índicesde se-
guridad y a reducir los índicesdevictimización.Asu turno la senadora Conti se pro-
nunció en contra deesteproyecto-comotambién lo había hecho para la aproba-
ción del inc. 8"del art. 80del CP-por considerar que el aumento de penas y la rup-
tura de la sistemática del Código Penal no lograrían solucionar el estado de cosas
planteado. El senadorYomavotóen disidencia parcial y adujoquesi bien habíavo-
tadoel agravamientode las penascuando lavíctima del delitoes un miembrodelas
-
fuerzas policiales correlativamente entendía que debía haber una mayor sanción
para el casode queestossean losque cometan delitos. Peromanifestósu inquietud
en el sentido de no seguir con sanciones que impliquen modificaciones al sistema
punitivo argentino, que loaconsejableesencarar una profunda reforma al Código
Penalargentinoy,conello, una profunda revisión del sistema penal restableciendo
el equilibrioen el sistemademínimosy máximosen las puniciones.
De hechoel Proyectodel MJyDH nocontemplóensusincisosagravatoriosdelart.
84, ni el supuesto del art. 80, inc. 8", ni del inc. 9"del Códigovigente.Tampoco lo hi-
zo en el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014. Sí lo hizo el
Proyectode Reformaal Código Penal elaborado por ladenominada "Comisión Bo-
rinsky" 2017118en el art. 80, inc. go, con un texto idénticoalvigente.
El delito puede cometerse tanto por comisión o por omisión y no existe ningún
tipo de restricción respecto a los medios, incluyéndose los morales, salvo las otras
agravantes, lo que implicaría un concurso ideal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un miembrode lasfuerzasde
seguridad, policiales o del servicio penitenciario, en tanto que el sujeto activovie-
ne a ser el sujeto pasivo del anterior inciso, esto es, el miembro integrante de las
fuerzasdeseguridad, policialesodel servicio penitenciario, sobrecuyacondición se
hace una remisión a lo relatado al considerar este mismo aspecto en el inc. 8"con la
diferencia de que en este caso estos miembros deben revestir un carácter de fun-
cionalidad activa yaque laaccióntípicaconsisteenel homicidioabusandodelafun-
ción ocargoquedetentael mencionado personal ofuncionario público.
Sin embargo, en este inciso se utiliza el concepto de miembro integrantede las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario y en el inc. 8" se refiere
a miembro de lasfuerzasdeseguridad pública, policialeso penitenciarias. En reali-
dad, la diferencia no esdeterminante, pero en el marco de la discusión parlamen-
taria la senadora Escudero expresó: "La categoría defuerzasde seguridad pública
noexisteen nuestroderecho. La Leydeseguridad lnterior24.059calificacomofuer-
zas policiales a la Policía Federal y policías provinciales; fuerzas de seguridad a la
Gendarmería y Prefectura Naval, y fuerzas penitenciarias a las fuerzas de los servi-
cios penitenciarios. Esta es la terminología que nosotros usamos el año pasado
cuando aprobamos la ley 25.601 que era la que agravaba las penas a los que mata-
ban policíasy ahídijimos: miembrosde lasfuerzasdeseguridad públicas, policiales
o penitenciarias. Por eso, para ser coherentes y para quedespuésnoseapliqueni a
TIPOS DE HOMICIDIOS
policías ni a miembros del servicio penitenciario, propongo sustituirfuerzasde se-

guridad pública porfuerzasdeseguridad, policialesodel servicio penitenciario".
Para hablar del abuso de la función o cargo es menester remitirse a todos los ti-
pos penalesquecontemplan esteabusofuncional consistenteen el ejerciciodel mis-
moenforma contraria a la ley, por una utilización arbitraria deuna facultad quese
posee. Es más preciso hacer un reenvío a la forma genérica del abuso de autoridad
contenida en el art. 248del CP, puesallísecontempla la extralimitación delfuncio-
nario en sus atribuciones, que comete un atropello empleando el poder que la so-
ciedad le haconcedido. Esteesel significadodela palabraabusarencastellano: usar
mal, excesiva, injusta, impropiao indebidamentede algo ode alguien; en definiti-
va, hacer un mal uso o prevalerse de la función ocargo.
Laagravanteseaplicaacondición dequeel hechode mataraotronoseencuen-
tre legisladocomoagravantedeotrodelito. Esloqueocurre, por ejemplo, en lator-
tura (art. 145, inc. 27, cuando con motivo o en ocasión de ella ha resultado la muer-
te de lavíctima. Ahorasi el autor ha utilizado la tortura como mediodematar el he-
cho es regulado por este inc. 9"'. Queda excluida de esta circunstancia la alternati-
va prevista en el párr. lo del art. 41.
Cabe consignar queel mentado abuso funcional debe ser materia deanálisis en
cada casoen particular sometido a decisiónjudicial, locual implica una rigurosidad
en aquel debido a la gravedad de la pena en ciernes y a lascircunstanciasqueave-
cessemanejan en zonasgriseso limítrofesen razón de la calidad funcional, en este
caso, del sujeto activo.
La figura es dolosa de dolo directo, aunque también se puede aceptar el dolo
eventual.
El abusodebe ser de la función que ejerce el agente0 del cargo queostenta, no
incurriendoen esta agravantesi el sujeto abusa defuncionesqueseatribuye por sí,
pero que no le competen o que corresponden a otra función o a otro cargo. Tam-
poco acaece la circunstancia agravante si la función que se abusa no es la función
operativa de la fuerza a la que pertenece, es decir, realizada fuera del ámbito de
operatividad de la misma. De allí que es de singular relevancia la reglamentación
querigelafunciónocargodelsujetoactivopueselladelimitasiseestáanteunejer-
cicio abusivo o no2.
Tratándose de un tipo penal de resultado es admisible la tentativa.
Se haentendidoque la conducta previstaen este inciso podría habersido,al mo-
mento de imponer la pena, evaluada por el juez de acuerdo a las previsionesde los
' Laje Anaya - Laje Ros, Notasal Código Penalargentino. Reformas.Actualización, 2006,p.
161.
Guardia,"Lasagravantesporlacalidaddelsujeto.Leyes25.601y25.816",enReformaspe-
nalesactualizadas, Donna (dir.), 2006,p. 256.
arts. 40y41 del CP, sin dejar de considerar la presencia decualquiera de las restan-
tes agravante5 previstas en el art. 803.
En cuanto a las causales de justificación son aplicables los presupuestos genera-
lessobre el particular ya que es posible el homicidio cometido por un miembro de
las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario en ejercicio de la le-
gítimadefensacontra laagresión ilegítimadeotro. La posibilidad delegitimar una
conducta en dichoámbitoesfactibleteniendo en consideración al sujeto activo im-
plicadosiseconsideran losriesgosqueirnplicala actividad habitualqueasume. Mas
debe tenerse en cuenta, también, que la actuación en el ejercicio de una causa de
justificaciónesincompatiblecon la exigenciadel "abuso" de la funciónocargoque
requiere la norma en análisis, por lo tanto debe analizarsecada caso en particular y
tener presente las prescripcionesdel art. 35 del CP4.
Cuandoel autor que se encuentra inmersoen el ámbitodesu competenciafuncio-
nal produce la muerte de una persona, sin hallarseamparado por un tipo permisivo,
seexcluyedelaesferadeatribucioneslegalmenteasignadasparaelcumplimientode
lastareasdesu cargo. Ello esasíen razón de queel ordenamientojurídico noobligaa
susagentesa cometer injustos penalescomo partedel ejercicio desustareas5.
En esa inteligencia, el art. 13 de la ley 13.482 deorganización de las Policías de la
Provincia de Buenos Aires establece, entre los principios básicos de actuación poli-
cial, el ejercicio de ". .. la fuerza física o coacción directa en función delresguardo de
la seguridadpública solamente para hacer cesar una situación en que, pese a la ad-
vertencia uotrosmediosdepersuasiónempleadospor el funcionariopolicial, seper-
sista en elincumplimiento de la ley o en la inconducta grave y utilizarla fuerza en la
medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del infractor y siempre
que no le infringiera un daño excesivamente superior al que se quiere hacer cesar"
(inc. f) recurriendo ". .. a l uso de armas de fuego solamente en caso de legítima de-
fensapropia o de tercerosylosituacionesdeestadode necesidadenlasqueexistape-
ligro grave, inminentey actualpara la vida de laspersonasopara evitarla comisión
de un delito que entrañe ese peligro, debiendo obrarse de modo de reducir almíni-
mo los dañosa terceros ajenos a la situación. Cuando exista riesgo de afectar la vida
humana o su integridad, elpolicía debe anteponer la preservación de ese bienjurí-
dico aléxito de la actuación o la preservación del bienjurídico propiedad" (inc. i)6.
Goerner, "Apuntessobrealgunasde las recientes reformasal Código Penal", enReformas

penales, Donna (coord.), 2004,p. 182.
Guardia,"Lasagravantesporlacalidaddelsujeto.Leyes25.601y25.816",enReformaspe-
nalesactualizadas, Donna (dir.), 2006,p. 257.
lcardi - Vitale, Homicidio agravado por la condición especial del autor, disponible en
ídem nota anterior.
xv
CAPITULO
HOMICIDIO EN PERJUICIO DE U N SUPERIOR MILITAR
FRENTE A ENEMIGO O TROPA FORMADA CON ARMAS
123. SUPERIOR MILITAR FRENTE A ENEMIGO O TROPA FORMADA

CON ARMAS (ART. 80, INC. 10, CP)'
Este inc. 10del art. 80 actualmenteestá redactado de la siguiente manera: "Asu

superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas".
La ley 26.394 (BO, 29/8/08) dispuso en su art. lo
la derogación del Código deJus-
ticia Militar -ley 14.029 (BO, 6/8/51) y sus modificatorias-y de todas las normas,
resolucionesy disposicionesdecarácter interno quelo reglamenten sustituyéndo-
lo por el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el contexto de la Reforma
Integral de la Justicia Militar, que como Anexo IV integra la ley (art. So). Asimismo,
introdujo modificacionesen el Código Penal y en el Código Procesal Penal de la Na-
ción -como Anexo I (art. 2')-, previendo el Procedimiento Penal Militar para
Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados-Anexo II (art. 3')-, las Instruccio-
nespara la Población Civil en Tiempo de Guerra y OtrosConflictosArmados-Ane-
xo III(art.4")-y la Organización del Serviciode Justicia Conjunto de las FuerzasAr-
madas -Anexo V (art. 6')-. Con igual criterio las disposiciones de la ley se exten-
dieron a la Gendarmería Nacional hasta tanto se dicte un nuevo ordenamiento le-
gal paradicha fuerza de seguridad (art. 10).
En la nota del Poder Ejecutivo que acompaña al Proyecto, con atinencia a las re-
formas del Código Penal se dijo que: "... se propone en primer lugar, y por tratarse
de normas penalesdedelictapropia, la incorporación en el actual art. 77 del CPde
una definición del término 'militar', a fin de precisar el alcance de dicho concepto
estrictamente vinculado con la pertenencia a las fuerzas armadas según las previ-
siones de la ley orgánica, el ejercicio de la comandancia y los funcionarios públicos
' Sobre la base de mi trabajo Normasincorporadasporla ley26.394al Código Penala raíz

de la derogación del Código de Justicia Militar, disponible en www.ijeditores.com.ar.
civilesqueformen partede lacadenade mando". Encuantoa lasfiguras penalesque
modifican la Parte Especial se explicó que: "... Fue indispensable hacer un releva-
miento del actual catálogo punitivo del Código deJusticia Militar, ubicando la posi-
ble correspondenciade esas figuras con otras ya contempladas en el Código Penal.
En este sentido, no debe perderse de vista que el catálogo de conductas tipificados
en el Código de Justicia Militar creaba, en algunoscasos, una superposición con las
conductas prescriptas en el Código Penal de la Nación y, por ello, la derogación del
Código nolastransformaráen atípicas(v.gr. art. 641 quetipifica unaconductaequi-
valente a la establecida en el art. 198 del CP). No obstante, en algunoscasos, secon-
sidera necesaria la incorporación de un agravante a los delitos ya contemplados en
el Código Penal, basado en la condición de militar del autor". Las Comisiones de Le-
gislación Penaly de Defensa Nacionalde la Cámara de Diputadosde la Nación solici-
taban la aprobación del mismo, mencionando entre otros argumentos que resultó
acertada la incorporación del conceptode militar enel art. 77del CP, envirtuddeque
resulta estrictamente necesaria puesse propone para algunostipos penales una ca-
lificante por la condición de militar del sujeto activo o agente, sin perjuicio de ello,
algunosdelitos incorporados al Código Penal constituyen conductasquese encon-
trabantipificadasantiguamenteenel CódigodeJusticia Militar. Porotra parte, la in-
troducción del inc. 10 al art. 80del CP, sancionando con pena de prisión o reclusión
perpetua para el que matare: "A su superior militar frente a enemigo o tropa for-
mada con armas", configura una nueva agravante del homicidio basada en la con-
dición de militar del autor, que viene a sumarse al catálogo de calificantes ya exis-
tente en el Código Penal.
El dictamen de la mayoría de la Cámara de Senadoresde la Nación en relación a
latipificacióndelosdelitosexpresaque: "Compartimoscon el Poder Ejecutivo-más
allá de los lógicos matices-una misma matrizfilosófica y conceptual, quees la es-
tricta separación entre la esfera penal, comprensiva de conductas delictivas y la es-
fera disciplinaria que recogeaquellasconductasquese reservan su sanción y casti-
go al mando militar como instrumento para el mantenimiento de la disciplina. En
consonancia con ese principio se derogan las facultades de los tribunales militares
para entender en las causas donde seventilan los delitos que constitucionalmente
están dentro de la órbita del PoderJudicial, debiendo Iimitarsesusatribucionesex-
clusivamente a las faltas disciplinarias. Aquí reside a nuestro juicio el aspecto cen-
tral de la reforma, ladistinción entreel derecho penal y el derechodisciplinario mi-
litar, que tradicionalmente se ha comprendido como distintas manifestaciones de
una misma esencia, lo que ha dado lugar a la peligrosa tesis del disciplinamiento,
quesostieneque la jurisdicción represiva militar estoda disciplinaria porque repre-
senta una función del mando militar". Empece, seconsideró,adiferenciadel Poder
Ejecutivo, que no resulta necesario definir delitosesencialmente militares, enten-
diendo que el Código Penal resulta suficientemente amplio para loscasosy hechos
que, en el ámbito militar, se desean conminar con pena. Pero lo que síse entendió
TIPOS DE HOMICIDIOS
es que puede admitirse el hecho de que un delito tipificado en el Código Penal or-
dinario pueda verse agravado por el solo hecho de ser cometido por personal mili-
tar -similar a lo que ocurre con el personal policial o fuerzas de seguridad-o por
ser cometido por personal militar en tiempo de guerra, admitiendo que en dichos
casosel delito puede contener un injusto mayor.
El proyectodelaminoría nocreabaun nuevoincisosinoqueincorporabaal miem-
bro integrante delas FuerzasArmadasen el inc. 9"del art. 80del CP2.
-
En realidad un fallode la Corte Suprema en la causa "Lópezm3ya había insinua-

do que lostribunales militaresconstituyen tribunalesadministrativos incompeten-
tes para aplicar penas. Asimismo, la Corte lnteramericana de Derechos Humanosse
había expedido sobre la incompatibilidad del proceso y de algunos principios del
ámbito castrenseenel orden jurídico argentino, con derechosy garantías, elemen-
tosdel derecho penal internacional. Vale citar loscasos no 11.758, "Rodolfo Correa
Belisle v. Argentina", y no 12.167, "Argüelles y otros v. Argentina", a partir de los
cualesel Estado habíatomadoel compromisode impulsar una reforma integral de
administración de justicia penal en ese ámbito para adecuada a los estándares in-
ternacionales de derechos humanos4.
Al retrotraerseen el tiempo, desde laaprobación de laconstituciónde 1853 has-
ta dicho fallo, los tribunales federales y la mayor parte de la doctrina argentina
aceptaban la legitimidad de los consejos de guerra, salvo algunos especiales casos
donde intervenían, también integrando dichos consejos, hombresdel PoderJudi-
cialdela Nación-juecesde instrucción-. El art.gOdelaley 14.029 (CJM)era la nor-
ma legal fundamental sancionada en 1951 y diseñada por Oscar Sacheri. En 1984la
ley 23.049, entre otras disposiciones, incorporó el art. 445 bis donde se establecía
que, para alcanzar la condición de definitivas, todas las sentencias castrensesdebí-
an serconfirmadasantelostribunalesfederalesy luegoseleagregó un párrafoque
establecía la facultad de revisión por parte de la Cámara Nacional de Casación Pe-
nal (art. 445 bis, inc. 19.
De acuerdo al trámite parlamentario que se le dio a la iniciativa del Poder Ejecu-
tivo y que luego se concreta en la ley 26.394-desarrollado utsupra-se deroga el
antiguo U M j u n t o a todas las reglamentacionesjurisdiccionales y así en los cuatro
primeros anexos se establecen las disposiciones que reemplazarán los aspectos sus-
tantivoscomoadjetivosdel temaen cuestión. El quinto y últimoanexo regulael Ser-
vicio de Justicia Conjunta de las Fuerzas Armadas que dependerá del Ministerio de
Velciov, en Código Penaly normas complementarias.Análisis doctrinal yjurisprudencial,

Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, ps.442 a444.
CSJN, 6/3/07. "López. Ramón A,", DJ, 2007-1-927; LL, ejemplardel 3014108. p. 7.
Bressia - De Luca, Homicidio agravado (de un superior militar), disponible en www.pensa-
mientopenal.com.
Defensa. Con todo ello, desdeel punto devista penal, sesuprime la pena de muerte
ydesaparecenvariasfigurasya porquenoserán objetodesanciónalguna-comoen
el caso de la condición sexual del militar-o porque pasan a ser cuestionesdiscipli-
nares. Además del art. 80, inc. 10, se sustituyen y modifican otras normas del Código
Penal, tales como losarts. 142, inc. 5"; 209, inc. a); 21 5, inc. 3"; 219, párr. 2"; 220; 222,
párr. 3"; 244; 246, último párrafo; 249, inc. 2"; 250, inc. b), 1y 2; 252, párr. 3"; 253, incs.
b) y c). Esasíqueciertostipos penales pueden ser cometidos únicamente por milita-
resen la medida que lesiona bienesjurídicosestrictamentemilitaresy en otrosse in-
cluyeron como circunstancias agravantes de delitos de derecho penal común, por-
que la conducta lesiona bienesjurídicos, civiles y militares5.
La ley 26.733 reproduce unadefinición sobrea quiénesabarca el término "mili-
tar", de modo que, en el art. 77, párr. 4" del CP, se expresa: "Para la inteligencia del
texto de este Código, se tendránpresenteslassiguientesreglas: (...)Porel término
militarse designa a toda persona que revista estado militar en elmomento del he-
cho conforme la ley orgánica para elpersonalmilitar.
Losfuncionariospúblicoscivilesqueintegranlacadena demandoseencuentran
asimilados alpersonalmilitar con relación a los delitos que cometan en su carácter
de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como inte-
grantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o pattici-
pación en el mismo".
Utretro severá la diferencia existente entre esta definición y la que contenía el
derogado CJM.
En cuantoal bien jurídico protegido hay que remitirsealTítulo IIIdel Código de
Justicia Militar que fuera derogado y que tutelaba, además de la vida en el supues-
t o de dar muerte a un superior, a la disciplina militar6. Se aduceque se trata de un
bien jurídicocomplejo porqueal causar la muertedeun superior militar, ademásde
la vida humana, se ofende otro bien jurídico que se traduce en una influencia ne-
gativa sobre los demás integrantes de la fuerza y la observancia de las órdenes de
- -
mando loqueimplica una grave falta dedisciplina, insubordinación, desgobierno,

loqueconlleva un riesgo para el cumplimiento de lasórdenes impartidas por la su-
perioridad con mirasa un objetivo másamplio7.
La ley 26.394 introdujo el siguiente inciso al art. 80 del CP: "Se impondrá reclu-
sión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en e l art. 52, a l
Bressia - De Luca, Homicidioagravado (de un superiormilitar), disponible en www.pensa-

mientopena1.com.
M~linaPico,enCodigoPenalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cial, Baigún-Zaffaroni(dirs.)-Terragni(coord.).2aed.,2010,t.3, ps.444~445.
Bressia - De Luca, Homicidioagravado(deunsuperiormilitar), disponibleen www.pensa-
mientopenal.com; Zaffaroni -Cavallero, Derecho penalmilitar, 1980, p. 557.
TIPOS DE HOMICIDIOS
que matare: (...) 10. A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con
armas".
El Anteproyectode Reforma Integral al Código Penal de2014en el art. 77.1 dis-
ponía: "Se impondráprisióndequinceatreintaaños,alquematare: (...) b)Asusu-
perior militar frente al enemigo otropaformada con armas ...".
sión Borinsky" 2017118 trasladó esta normativa a un TítuloXIXdenominado "Deli-
tosMilitares" y en el Capítulo3, "Delitoscontra ladisciplina", en el art.403seesta-
bleció: "Se impondrá prisión perpetua, al militar que matare a su superior frente a
enemigo o tropa formada con armas".
Adiferenciadeloqueocurrecon lasagravantesquesololegislanenfunciónde
unacalidaddeterminadadelsujetoactivoopasivo, lanuevanormaañadedosexi-
gencias típicas que permiten concluir que se ha receptado la tutela que en el Có-
digo de Justicia Militar derogado se dispensaba a la disciplina: de carácter de su-
bordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima y las circuns-
tancias de tiempo, modo y lugar específicas en que habrá de ejecutarse la acción
homicida.
Como antecedentedeben tenerseen cuenta losarts. 656,657,658,659 y 661 del
CJM.
El art. 656 establecía: "Se impondrá pena de muerte o reclusión por tiempo in-
determinado al militar que frente al enemigo0 frentea tropa formada con armas,
ataque, con osin armas, a un superior, aunque éste no sufra daño alguno".
El art. 657 consignaba: "El militar que en acto de servicio dearmas o con ocasión
de él, maltratare de obra al superior, causándole la muerte o lesiones graves, será
reprimido con la pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado. Si el ata-
que severifica con empleo de armas u otro instrumento ofensivo, se reprimirá con
reclusión portiempo determinado o prisión, si no resultare daño para el superior o
sólo le produjerelesiones leves".
El art. 658 decía: "Fuera de los casos comprendidos en los dos artículos anterio-
res, el militar que maltratare de obra a un superior, o le causare lesiones por otros
medios, será reprimido con la pena de prisión. Se impondrá, en todos los casos del
párrafo anterior, la pena de muerte o la de reclusión por tiempo indeterminado,
cuando del hecho resulte la muertedel superior, y la de reclusión hastadiezaños, si
le produjere lesionesgraves".
El art. 659 disponía que: "El que ponga mano a un arma ofensiva o realice actos
o demostraciones con tendencia a ofender de obra a un superior, sin llegar a ata-
carlo, será reprimido con pena de reclusión por tiempo determinado o de prisión
mayor, si se trata de los casos comprendidos en el art. 656 y con la de prisión en los
de los arts. 657 y 658".
El art. 661 consignabaque: "Cuandoel autordealgunosdelos hechos previstos
por los arts. 657 y 658, hubiera empleado un medio que no podía razonablemente
ocasionar la muertedel ofendido, la pena de muerte será sustituida por la de reclu-
sión portiempo indeterminado y ésta por la de reclusión de seisa veinteaños".
En el CJM lasdenominadas "víasde hecho contra el superior" seerigían en el de-
litomásgravequepodíacometerun militar Iuegodeldetraicióna la Patria, porque
era una violación a las normas de subordinación y, como se trataba de delitos bási-
camentemilitares, no podíanser Ilevadosacaboporciviles, y en el supuestode per-
sonal militar retirado, solo en loscasos previstos por losarts. 656,658~659.
Sucedeque el legislador ha tomado en cuenta al incorporar el inc. 10 en los "De-
litoscontra lavida", en el Código Penal queen el ámbito militar otroseran los bie-
nes jurídicos de relevancia .Los bienes o intereses de entidad militar son los que se
vinculan a lasfinalidadesy mediosde realización de las Fuerzas Armadas. La efica-
cia de esos medios, a su vez, exige la concurrencia de dos factores de indispensable
presencia: el elemento psicológicoo anímico, la disciplina y el elemento material, la
eficacia del servicio8.Yelloestan asíque, tomandoen consideración loqueaconte-
cecon lasagravantesque se legislan teniendo en cuenta una calidad determinada
del sujeto a k v o o la norma en cuestión añadeesasdosexigenciasdispensa-
dasa la disciplina y receptadas por el CJMderogado: a) el carácter del subordinado
o inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima, y b) las circunstancias de
modo, tiempo y lugar específicasen las que deberá ejecutarse la acción homicida.
Setrata de un tipo penal que agrava el delito de homicidio (art. 79, CP) en fun-
ción de la calidad que revisten lossujetosactivosy pasivos, y del mododecomisión.
El hecho consisteen dar muertea un miembrode una fuerza armada y debe ser
ejecutada "... frente a enemigo o tropa formada con armasm-se requiere una de-
terminada cualidad del sujeto activo y una referencia situacional en un determina-
do contexto-, resultando indiferente la razón del ataque. Nose exigeque la agre-
sión devenga de un acto deservicioo con ocasión deél. Resulta indiferente la moti-
vación del inferior, abarcando un problema de cualquier índole-personal, fami-
liar, etcétera- bastando que la acción se desarrolle frente a enemigo o tropa for-
mada con armas.
El sustantivo "enemigo" implicaa aquella nación beligeranteogrupo de rebel-
desque hayantomadocontrol de una partedel territorio y que empuñen susarmas
contra la Nación, pudiendo o no haber mediado una declaración de guerra formal.
Perosisetieneenconsideraciónque "enemigo"ese1 "contrarioen laguerrausede-
be partir de los conceptos de "guerra" y "conflicto armado" para poder compren-
der qué se concibe por enemigo en el inc. 10.
Entrelasdistintasdefiniciones, prevalece la idea de lucha armada entre Estados
quetiene por objeto hacer prevalecer un puntodevista político, utilizando medios
Colombo, Sustantividad del derecho penal militar, en "Boletín Jurídico Militar", no 12,
1964; Molina Pico, en CódigoPenalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial,
Baigún-Zaffaroni(dirs.)-Terragni(coord.), 2"ed.,2010. t. 3, p.446.
TIPOS DE HOMICIDIOS
reglamentados por el derecho internacional. También se debe tener en cuenta la

llamada guerra civil.
El Anexo II de la ley 26.394 en el art. Z0establecelo siguiente: "iiempo de Gue-
rra. El tiempo de guerra a losefectosde la aplicación delprocedimiento previsto en
esta ley, comienza con la declaración deguerra, o cuandoésta existede hecho, opor
la norma que ordena la movilización para la guerra eminente y termina cuando se
ordena la cesación de hostilidades.
A losmismosefectos, seentenderá queexiste conflictoarmado cuandoésteexis-
ta de hecho".
Asísellegaa la conclusión deque la guerra solo puede realizarsecontra un ene-
migoarmado, uncombatiente, por loqueesteinc. 10,en un sentidoamplio,seapli-
caen todo tipo de conflicto bélico, internacional -con declaración o sin ella, ope-
raciones de organización internacional, etcétera, y excepcionalmente en un con-
flicto interno-guerracivil-(Ley de Seguridad Interior 24.059, art. 31).
Molina Picoadviertequeresulta máscomplicadodeterminarcuándoseestáfren-
te a ese enemigo y en tal sentido sostiene quedebe hacerseuna interpretación más
bien restrictiva, limitadaa la primera Iínea ofrentedecombate-en casode comba-
te terrestre- o que se sepa por algún medio técnico de detección que la unidad se
encuentra dentrode laesfera deataque cierto de partedel enemigo-para supues-
tos navales y aéreos-9.
Es real que es sumamente difícil determinar esa Iínea demarcatoria teniendo en
cuenta el avance increíble que se han producido en lasarmas y sobre todo en la tec-
nología asociada con ellas -por ejemplo, la utilización satelital para determinar
enemigostantoen lavanguardiacomoen la retaguardia-.Ya nose pueden usarlos
viejoscánonesde la Primera y Segunda Guerra Mundial. En la Primera, la demarca-
ción de las trincheras daba una pauta entre quien era el enemigo y quien el aliado,
ya en la Segunda, teniendo en consideración la movilidad de las tropasen basea to-
do el equipo mecanizado, la cosa cambia bastante y en la Guerra de Corea, si bien
~ ~
existía un paralelo (38) que determinaba la división entre ambos contrincantes, eso
a veces no se daba en el campo de combate. Con mucha más claridad seve esa difu-
minación en Vietnam, en la Guerra del Golfo, en lrak y en todos los otros conflictos
quese handadoafinesdelsigloXXy principiosdeIsigloXXI. Con mayorrazón lacues-
tiónsecomplicaaún másen lasguerrasdeguerrillas, como en Afganistán, Siria, Me-
dio Oriente, etcétera.
Asimismo, el CJM definía en el art. 883 que: "Se considera que una fuerza está
frenteal enemigo, desdeel momentoque haemprendido losserviciosdeseguridad
contra el mismo", esto en realidad consistía en ciertas tácticas de detección y con-
Molina Pico, en Código Penalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden.

cial, Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, p.449.
tención ante eventuales escaramuzas no previstas o inesperadas del enemigo que
se daban tanto en un contexto de defensa como de ataque.
"Tropa formada en armas" de acuerdo al art. 881 del U M :"Se considera que un
hecho se ha producido delante de tropa, cuando lo presencia más de cinco indivi-
duoscon estado militar.
Seconsideratropaformadalamenorsubunidadorgánicareunidaenformación,
para cualquier actodeservicio".
Tantoel autorcomo lavíctimadeben revestir la condición demilitar.
Losarts. Soy6"de la ley 19.101 para el Personal Militar refieren queel concepto
"estado militar" se encuentra ligado a los términos "grado", "jerarquía", "activi-
dad" y "retiro".
"Grado" es la denominación de cada uno de los escalones de la "jerarquía",
mientras queesta última expresión consiste en el orden existente entre los grados.
Por "actividad" se entiendea la situación en la cual personal militartiene la obliga-
ción dedesempeñar funciones dentro de las instituciones militareso cubrir losdes-
tinos que prevean las disposiciones legaleso reglamentarias.
Se revela ciertacolisión entreel art. 77del CPmodificado por la ley26.733 y la ley
19.101 paraelPersonaIMilitar, porqueestaúltimadefinecomo"militar"atodaper-
sona que forma parte de las Fuerzas Armadas-Ejército, Armada y Fuerza Aérea-
y ostenta una jerarquía, ya sea como oficial, suboficial o tropa. No quedando com-
prendidos en el concepto "militar" los civiles que trabajan en cada una de lasfuer-
zascomo tampoco losquesedesempeñan en el Ministeriode Defensa de la Nación.
En cambio,elart. 77del CPincorporaa ladefinición demilitara losfuncionariospú-
blicoscivilesque integran lacadenade mando, limitandosu inclusióna losmomen-
tosen que se realicen actos, impartan órdenes o instruccionescomo consecuencias
delascualessecometióundelito. Dehechonosetratadecualquier personacivil de
IasFuerzasArmadas, sino solamentedeaquellosque integran la cadenade mando,
que puedan impartir órdenes, como podrían ser el ministro de Defensa Nacional y
lossecretariosde Estado, asítambién el presidentede la Nación en razón de que re-
viste el carácter de comandante en jefe de las ~ u e r z a s ~ r m a d a s ~ ~ .
Cabe agregar, con respecto al integrante de la reserva, que para queeste reúna
la calidad requerida por la figura del inc. 10 del art. 80del CP-estado militar-tie-
ne que hallarse incorporado a la respectiva fuerza, prestando servicio o cumplien-
do funciones o comisiones inherentesal servicio militar.
Con respecto al personal militar retirado, para encuadrar la conducta en el art.
80, inc. 10, del CP, el sujeto activo tiene que encontrarse reincorporado por convo-
catoria oestarajustadoa los casos previstosen el art. 62 de la ley 19.101 y susmodi-
ficatorias.
lo MolinaPico,enCódigoPenalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cial, Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), Zaed., 2010, t. 3, p.451.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El sujetoactivoesel subordinadoque mateasusuperioryelqueseencuentreen

una relación de subordinación directa, es decir, que el sujeto activo con estado mi-
litar se encuentre bajo las órdenesdirectas del sujeto pasivo.
Acontrariosensuel sujeto pasivo es el jerárquico superior al subordinado.
"Superior", el art. 12 de la ley 19.101, según ley 24.287, estableceque "superio-
ridad militar" es la que posee un militar con respecto a otro por razonesdecargo,
jerarquía o antigüedad.
El derogado CJMen el art. 877 entendía por "superior": "... al militar quetenga
con respecto de otro, grado más elevado, o autoridad en virtud del cargo quede-
sempeña, como titular o por sucesión de mando.
Seconsiderará'subalterno', respectodeotro,almilitarquetengagradoinferior,
o le esté subordinado en virtud del cargo queaquél desempeña, como titular o por
sucesión de mando".
En el CJMel conceptodesuperior militar lasuperioridad estabadada "porelgra-
do" y "por el cargo" en forma exclusiva. Consecuentemente, dos rnilitaresque te-
nían el mismo grado-por ejemplo doscoroneles, doscapitanesdenavío odosco-
modoros, según de la fuerza que se trate- no eran considerados superior y subal-
terno respectivamente uno del otro en el caso de incurrir en una falta o delito es-
trictamente militar, salvo queexistiera una relación desuperioridad porcargo.
Al ser derogado estecuerpo legal, entra en vigencia el mencionado art. 12 de la
ley 19.101 que amplía el concepto de superior militar porquese incorpora la supe-
rioridad por "antigüedad" y esto prevaleceen el supuestodelejemplodado, en que
uno resulta "superior" a otro por la "antigüedad en el grado".
Sin embargo, se postula, a losefectosde la tipicidaddel art. 80, inc. 10, quela re-
lación existente entre víctima y victimario debe ser de subordinación directa, por
ende, la superioridad por antigüedad queda excluida. Ello es así porque siempre
queexista unasubordinación directa habrásuperioridad porcargo. Porconsiguien-
te, en caso de estar involucradosdoscoronelesen un hecho, para que encuadre la
conducta en la figura analizada, uno de los dos debeencontrarse bajo lasórdenes
directas de otro. Con lo cual, en el supuesto de que el sujeto activo sea el superior y
víctima el inferior, nocabe másqueconcluir que se trataría de un homicidio simple,
de no mediar otras circunstancias agravantes-v. gr. el medio empleado-. Ello es
así no solo a la especificidad del presente inciso, sino a la posibilidad de que el su-
puesto sea subsumido en las hipótesis anteriores referidas a otras fuerzas diversas
-de seguridad pública, policialeso penitenciarias-".
En cuanto al aspecto subjetivo, la muerte del superior como resultado de la ac-
ción letal por partedel inferior debe haberse producido con dolodirecto. Algunos
l1 Molina Pico, en Código Penalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden.

cial, Baigún -2affaroni (dirs.) -Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, p s . 4 5 3 454.
~
admiten el dolo eventual, siempreque el sujeto activo cuentecon la posibilidad de
dar muerte a su superior militar delante del enemigo o de la tropa armada.
El error sobreel elemento objetivo que caracteriza esta figura, esdecir, el carác-
ter de miembrodeuna fuerza armada y ladebida relación de superioridad, consti-
tuirá un error de tipo que excluirá el dolo del agravantey se aplicará el tipo básico
del art. 79 del CP. El componente subjetivo distinto del dolo está dado porque el
agente mata a su superior por la función, cargo o condición que estetiene en la ca-
dena de mando.
La consumación se da obviamente con la muerte del sujeto pasivo de las carac-
terísticas ya mencionadasen la norma por parte del subordinado en lascircunstan-
cias también descriptas en el dispositivo legal. Esadmisible la tentativa12.
l2 Véase,inextenso, Figari, Normasincorporadasporla ley26.394alCódigoPenala raízdela

derogación del Código de Justicia Militar, disponible en www.ijeditores.com.ar.
5 24. HOMICIDIO DE UNA MUJER PERPETRADO
POR U N HOMBRE Y MEDIANDO VIOLENCIA DE GENERO
-FEMlClDIO- (ART. 80, INC. 11, CP)
El inc. 11 del art. 80en la leyvigentedice: "Auna mujercuandoelhechoseaper-

petradoporun hombre y mediare violencia de género".
El Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de2014 no poseía una dis-
posición específica sobre el particular en el art. 80 sino que en la Parte General, en
el Título III, "De las penasy medidas", Capítulo 1, "De laspenasy su determinación",
en el art. 18, "Fundamentos para la determinación de la pena", decía: "... 3. Por re-
glageneral,seráncircunstanciasdemayorgravedad: (...) e)Actuarpor motivosfú-
tiles, abyectos, o por razonesdiscriminatorias ...".Disposiciónque se debecomple-
mentar con el art. 63.4.u), "discriminación" y "discriminatorio" comprende toda
distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique jerarqui-
zación de seres humanos basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género,
orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política, ca-
racterísticas étnicas, rasgosfísicos, padecimientosfísicoso psíquicos, discapacidad,
prejuicio racial ocualquier otro semejante.
sión Borinsky" 2017118, en el art. 80, inc. lodispone: "Auna mujer cuando el hecho
sea perpetrado por un varón y mediareviolencia de género".
El dispositivo se erige en la parte nuclear de la reforma originada por la ley
26.791, pues el andamiaje de argumentos legislativos se centró, justamente en es-
ta cuestión, que luego derivó también en otras anexas como las del inc. lo -con la
parte final del art. 80, referidoa lascircunstanciasextraordinariasde atenuación-
y al inc. 4"de la misma norma.
Propiamente las palabras "femicidio" o "feminicidio" notienen unadefinición
concreta en el Diccionario de la Real Academia Española, pero dichos neologismos
fueron creadosytienen su origen en losestudios realizados por movimientosfemi-
nistasanglosajonesqueintrodujerondichoconceptoen losaños noventa, máscon-
cretamentecreadosa travésde la traducción del vocablo inglés femicidey queapa-
rece mencionado por primera vez en la literatura, en el libro Femicide: Thepolitics
ofwoman killing, deJill Radford y Diana Russelll y sedefine como "el asesinato mi-
sógino de mujerescometido por hombres".
No siempre las traducciones textuales reflejan el verdadero sentido de las pala-
bras,deallíquenoexisteunaideagenérica res.pectoacuál delostérminoses~lmás
apropiado para determinar desde ese puntodevista el homicidio de mujeres por el
hecho de ser tales en un contexto social y cultural, en la medida que las proyecta o
favoreceesta actitud en dirección a variadas formas deviolencia.
En tal sentidoToledoVásquez amplia el concepto originario y habla de la expre-
sión "feminicidio" creada por laantropóloga mexicana Marcela Lagarde para dife-
renciarse de la expresión "femicidio" empleada por Russell y Radford, porque es
más comprensivo para incluir un conjunto de delitos de lesa humanidad que con-
tienen los crímenes, secuestrosy desapariciones de niñas y mujeres en un marco de
colapso institucional-setrata de una fractura del estado dederechoquefavorece
a la impunidad-, por lo tanto lo considera como un crimen de Estado y aclara que
se puede dar tanto en condicionesde guerra como de paz. La noción defemicidio
incluye, entonces, tanto los crímenes cometidos dentro de la llamada esfera "pri-
vada" como "pública", tal como lo hace la definición deviolencia contra la mujer
contenida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). En su art. lo, la Conven-
ción señala que "... debeentendersepor violencia contra la mujercualquieracción
o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, se-
xualopsicológico a la mujer, tanto en elámbitopúblico como en elprivadom2.
Se señala que la violencia misógina surgida por las relacionesde poder históri-
camente desiguales entre mujeres y hombres, tal como plantea la Convención de
Belém do Pará, hoy tiene un castigo específico que llevó a que nuestro país incor-
pore una figura especialmente dedicada a estos supuestos, a raíz de que asumió
internacionalmente la obligación de adoptar medidas efectivas de prevención y
punición legalcontra laviolenciadegénero. Esasícomo,enelcumplimientodeta-
lescompromisos, se inscribe este nuevo injusto penal; cuya base han sido losdatos
estadísticos sobre los homicidios y delitos sexuales contra mujeres, cometidos en
la mayoría de los casos por sus cónyuges, concubinos, novios, amantes o compa-
' Radford - Russell. Femicide: Thepoliticsofwoman killhg, 1992.

ToledoVásquez,~Tipificarelfemicidio?,disponibleenwww.anuariocdh.uchile.cl.
Alonso, PmblemáticassobreelfemicidioenArgentina. LL, 2014-E-971.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Precisamente la denominada "violencia doméstica" sería toda acción u omisión

cometida en el seno de la familia por uno desus miembros, que menoscaba lavida
ola integridadfísicaopsicológicaoincluso la libertad deotrodelosmiembrosdela
misma familia oquecausa un seriodaño al desarrollode su personalidad4.
Aunque másconcretamentesedistinguen tresámbitosdeviolencia contra la mu-
jer: laviolenciaen elsenode lafamilia, laviolenciaen elsenodelacomunidad,y lavio-
lencia cometida o tolerada por el Estado, con lo que laviolencia doméstica surge co-
mo una de lasaristas posiblesen laviolencia degénero oviolencia contra la mujer5.
De hecho, cualquiera sea laamplitud del términoquese utilice paradeterminarla
muertede una mujer en un contextodeterminado, no resultaríaaconsejable utilizar
una noción demasiado laxa de la locución a los fines penales, de lo contrario se des-
virtuaría su objetivo. En realidad, el femicidio contempla la rnuertede una mujer en
un contexto degénero, osea que noseestaría en presencia de esta casuísticaante un
hecho deviolencia decualquier intensidad perosoloefectuadocontra una mujer.
Buompadre lo define como la muerte de una mujer en un contexto de género, -
por su pertenencia al género femenino-porque es una m u j e r d . Asimismo, se ha

deslizado laopinióncon arregloa loselementosdetipo legalvigenteen el ordena-
miento argentino definiendo al femicidio como la muerte dolosamente causada
por un hombre a una mujer, mediandoviolencia degénero, tratándose de la priva-
ción arbitraria de la vida de una mujer por parte de un hombre en un contexto de
violencia de género7.
Según el primer autor mencionado, nuestro Código Penal de 1921 no hablaba
degénero yfue pensado en términosde neutralidad con respectoa lossexos, por lo
tanto no existe una definición deviolencia de género como tampoco un elemento
o herramienta conceptual paradilucidarlacuestióny definióesta primeraetapaen
la que se pone cierto énfasis en los casos de malos tratos en el ámbito familiar que
se plasmaría en la ley 24.414 de la Protección contra laviolencia Familiar. Pero an-
tesdeello existía la ley 23.179queaprobaba la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formasde Discriminacióncontra la Mujer, la cual adquierejerarquíacons-
Pagano-Cicarelli,Lasleyesdeviolenciafamiliarydeprotecciónintegralparaprevenir;san-
cionary erradicarla violencia contra lasmujeresdesde una mirada procesal, en "Compendio Juri-
dico", no72.2013, p. 145.
Raffetto -Finocchiaro.Suspensióndeljuicioapruebaen casosde violencia doméstica. Co-
mentario al fallo "Góngora"de la CSJN, elDial-DClA91.
Buompadre, Violencia degénero, fernicidioyderechopenal, 2013, p. 128; Barbitta, La re-
forma delartículo 80del Código Penal. La visualizaciónnormativa en materia penalde la violencia
degénero, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". n02014-3. "Uniones convivenciales",
p.493.
Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-criminalesyanálisisdogmático-
jurídico, 2"ed.. 2017, p. 100.
titucional al estar incluida entre los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos que menciona el art. 75, inc. 22, de la CN.
La segunda etapa se caracteriza por dar un paso importante en contra de lavio-
lenciasexistacon la ley26.485deProtección Integral para Prevenir, SancionaryErra-
dicar la Violencia contra las Muieres en los Ambitos en que Desarrollen sus Relacio-
nes lnterpersonales que adopta la Convención de Belém do Pará.
Y la tercera etapa ya se imbrica en el proceso legislativoque revela las recientes
incorporaciones en el Código Penal de los delitos de género.
El usodela expresión "violencia degénero", expresa Maqueda Abreu, estan re-
cientecomo el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Re-
flexionaqueessignificativoque hasta muy avanzado el siglo pasado noseencuen-
tre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violencia en los textos in-
ternacionales, salvo acaso como expresión indeterminada de una de las formas de
discriminación contra la mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de
1979. Solo a partir de los años noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias
a iniciativas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Derechos Hu-
manos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de ~acion'esUnidas sobre la Eli-
minación de laviolenciacontra la Mujer del mismoaño, la Convención Interameri-
cana para Prevenir,Sancionary ErradicarlaViolenciacontrala Mujer(l994)olaCon-
ferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995). Es una manifestación más de la re-
sistencia que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cues-
tión biológica ni doméstica sinodegénero. Setrata de unavariableteórica esencial
para comprender que noes la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, que
nose está ante una formadeviolencia individual queseejerceen el ámbito familiar
ode pareja por quien ostenta una posición desuperioridad física-hombre-sobre
el sexo másdébil-mujer-, sinoqueesconsecuencia deuna situación dediscrimi-
nación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza pa-
triarcal. El géneroseconstituye asíen el resultadodeun procesode construcción so-
cial mediañteel quese adjudican simbólicamente lase~pectativasyvaloresqueca-
daculturaatribuye asusvaronesy mujeres. Frutodeeseaprendizajeculturaldesig-
no machista, unos y otras exhiben los rolese identidades que le han sido asignados
bajo la etiqueta del género. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalterni-
dad de lo femenino. Son los ingredientesesencialesde eseorden simbólico quede-
fine las relacionesde poder de los hombressobre las mujeres, origen de laviolencia
de género. Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no
biológica, es la quedefine la perspectiva de género8.
Maqueda Abreu, La violencia degénero. Entre el conceptojurídico yla realidadsocial, en

"Revista Electrónica deciencia Penaly Criminologia", 2006, no08-02,02:l. disponibleen www.cri-
minetugres.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Refiere Laurenzo Copello que la causa última de laviolencia contra las mujeres
no ha de buscarse en la naturaleza de losvínculosfamiliares sino en la discrimina-
ción estructural que sufren las mujerescomo consecuencia de la ancestral desigual-
dad en la distribución de rolessociales. La posición subordinada de la mujer respec-
t o del varón no provienede las características de las relacionesfamiliaressino de la
propia estructura social fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal.
Bien esverdad que, en la práctica, esen elcontextodomésticodondecon mayorfre-
cuencia se manifiesta este tipo deviolencia. Porqueesallí dondeadquieren más in-
tensidad lasrelacionesentre hombrey mujer.Peroesonosignificaquelafamiliasea
la causa de la violencia de género.También lasagresionessexualesoel acoso labo-
ral son manifestacionesde este fenómeno y nada tienen quever con el contexto fa-
miliar. Deahíloinapropiadodeidentificarviolenciadegéneroconviolenciadomés-
tica. Aunque emparentados, se trata de fenómenos diferentes, debidos a causas
distintas y necesitados de respuestas penales autónomas. La confusión de ambos
conceptos ha conducido a que la violencia contra las mujeres quede diluida entre
otrasmuchasmanifestacionesdeagresividadoriginadasen causasajenasalsexode
la víctima, dando lugar a una respuesta desenfocada del derecho penal no carente
de peligrosos efectos prácticos. Entre lasconsecuenciasmás evidentessedestaca el
riesgodeque, unavez más, laviolenciadegéneroquedeoculta trasotrasformasde
comportamiento violento, impidiendo así que la sociedad visualice de modo claro
quesetrata de la manifestación másextremadeunadiscriminación estructural que
las mujeres vienen padeciendo desde tiempos remotos y no del efecto indiferen-
ciado de unas relaciones desujeción familiar que pueden afectar por igual a cual-
quier miembro del entorno doméstico, sea hombre, mujer, niño o ancianog.
Esinteresantedestacartambién, paratenerun panorama másampliodeestaál-
gida cuestión, la perspectivaqueaporta la psicología sobre el particular. En efecto,
esta ciencia del aspecto conductual de la persona refiere que los femicidios -los
que estadísticamente son protagonizados en la mayoría de los casos por esposos,
novios, concubinosoamantes, másque porotras personas, aunquetambién ocurre
fuera de ese contexto- se producen en dinámica de pareja caracterizadas por de-
terminados síntomas: el control de la mujer, como un sinónimo de posesión con la
idea de dominarla; loscelos patológicos; el aislamiento de la víctima desu familia y
amigos para perpetrar la violencia; el acoso constante y saturante que nubla la ca-
pacidad crítica y el juicio de la ofendida; la denigración y humillación de la agredi-
da y, también, la indiferencia ante sus demandas afectivas entre otras. Estas cir-
cunstancias,queserepiteny mantienen su constanciaeneltiempo,constituyen una
Laurenzo Copello, La violencia degénero en la Leylntegral: valoración político-criminal,

en "Revista Electrónica deciencia Penal y Criminologia", 2005, nros. 07-08.08:l-08:23,
disponible
en www. criminetugres.
expresión extrema de la "fuerza patriarcal", una expresión social de la política se-
xual y una institucionalización del ritual dedominación masculina lo.
Luegodeeste panorama genéricosobrecómose interpreta todo lo relacionado
con la violencia de género desde el punto de vista doctrinal y de los tratados inter-
nacionales, es menester adentrarse en los postulados y gestación de la norma suje-
ta a comentario.
Normalmenteciertoscambiosabruptosen nuestra legislación penal sedan a la
-
luz de los acontecimientos cotidianos que informan los medios periodísticos, pero
que a su vez fomentan una especiede hornalla donde se fragua el ideario comuni-
tario sobre determinados y resonantes casos que en definitiva apuran a los legisla-
dores, tal como bomberos corriendo a apagar un incendio, para llevar adelante
apresuradas y no tan bien depuradas pautas de respuestasa la sociedad -muestra
deelloson lasdenominadas "leyes BlumbergM-.
En el caso en tratamiento y sin perder devista el altísimo interés en juego -vio-
lencia de género- las cuestiones se precipitan a raíz de ciertos hechos de resonan-
cia, a guisa de ejemplo se menciona el caso del homicidio de "Caria Figueroa" l1 víc-
timadesuesposoen un hechoocurridoen201 1,que posteriormentederivaen lasan-
ción de la ley 26.738 que deroga la figura de avenimiento prevista en el art. 132 del
CP. Tomaselli -marido de Caria-fue condenado a la pena de prisión perpetua co-
mo autor responsable del delito de homicidio agravado por el víncu10'~.Otro caso
emblemáticofueelde "WandaTaddei" en elqueEduardoVázquez-integrantedel
grupomusical "Callejeros"-fuecondenadoa prisión perpetua porserconsiderado
autor del delito de homicidio agravado por el vínculo13.Posteriormente, se produ-
jeron una seguidilla de homicidios de mujeres por quemaduras, con lo cual se preci-
pitaron varias iniciativas legislativas para sancionar estos casos de femicidio, hasta
concretarse la formulación de la actual legislación prevista en la ley 26.761.
Pero esdel caso preguntarse, si no se ha propugnado y concretado nada másque
underechopenalsimbólico,puestoqueelfemicidio-talcomosehaconceptuado-
esla culminación oel puntofinal deunasucesión deataquesdediversa índolea la in-
tegridad de la mujer. El femicidio se concreta con el homicidio en un ámbito devio-
lo Yavarone - Gatesco - Busamia. "Feminicidio: último escalón de la violencia". en M . W . ,

Compromisosocialfrentea lasproblemáticasactuales, compilado de los trabajos presentados en
el "XIII Congreso Argentinode Psicología", Córdoba, 2009,2010, ps. 636a 638.
l 1 TlPSantaRosa,U1U11,"T.,M.J.(F.,C.-querellante)iImpugnanrechazodeavenimiento",
LLPatagonia. 2011-695.
l2 Trib.deJuicioGeneral Pico.La Pampa,27/6/12,"MinisterioPúblicoFiscalc.Tomaselli. Mar-
celoJaviers/Homicidio agravado porelvínculo", legajo n03535/2, disponibleen www.pensamien-
topenal.com.ar.
l3 CFCP, Sala IV, 17/9/13, "Vásquez, Eduardo ArturoslRecursodecasación", elDial-M81D8.
TIPOS DE HOMICIDIOS
lencia de género, es decir, que anteriormente se han producido diversos episodios

violentos. Entonces, lasanción máxima punitivaseaplicacuandoyaseestáenel pun-
t o másálgido del contexto-el homicidio o su tentativa-, lo cual, a simplevista pa-
rececorrecto yjusto. ~Masaquílapena ha cumplido su función específica?
Variasde lasexposicionesdeloslegisladoresquedebatieron la incorporación de
estedelitoen el Código Penal, en términosgenerales, seextendieron en la conside-
ración del poderdisuasivode la pena, más propiamenteen un factor de prevención
y en caso de que ello no se lograra, que cumpla la función de castigar, redimir y re-
socializar. Secoincidióenqueel derecho penal noibaa modificar la realidad pero sí
se podíaenviar un mensajeal respectodeimponer unasanción ejemplarizadora pa-
ra estos casosde extrema violencia.
Esto lleva inexorablementeal largo debatequese centralizó atravésdel tiempo
en lasfuncionesquecumple la pena en el derecho penal.
No resulta novedoso decirque la pena constituye desde los principiosde la cultu-
ra humana uno de los más importantes mediosdel poder estatal y la cuestión referi-
daasujustificación,sunatur~lezaysusignificadoc~ntinúasiend~unadelasproble-
máticas másdebatidas del derecho. Esto es trascendente porque las respuestasque
se pueden encontrar dejan de ser una cuestión solamente referida al capítulo de la
pena para pasar a ser una teoría completa del derecho penal. Por ello, se han soste-
nido y sostienen diferentes teorías como, por ejemplo, teorías positivasque cimen-
tan la idea deque el castigoesun bien para lasociedad y paraquien sufre la pena. De
esta manera se dice que la pena tiene una función de prevención general, es decir,
que se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan, o de prevención es-
pecial, esdecir, señalada para quien delinquió y que no se reitere el acto, de manera
que quien sostenga la función de prevención general se estará dirigiendo a la gra-
vedaddel hechocometido, mientrasquequien secentreen la prevención especial se
atieneal riesgo de reincidencia.
Según Zaffaroni no hay ninguna teoría positiva de la pena que sea verdadera,
vale decir, que todas las teorías positivas de la pena son falsas. Es posible que algu-
navezuna penacumplaalgunadelasfuncionesque leasigna unadelasteoríaspo-
sitivas, pero eso no autoriza la generalización a todo el poder punitivo. Así, el efec-
t o preventivo de una multa que pueda ser que no se estacioneel auto en un lugar
prohibido, no puede identificarsecon el hechodeabstenerseatomarunarmay ma-
tar para robar un autoT4.
Las teorías positivas de la pena, desde su sistematización realizada por Antón
Bauer en 1830hasta nuestrosdías, son máso menoslas mismas, porque todas postu-
lanquecumplenunafuncióndedefensadelasociedad. Ladiferenciasereduceaque
unas prueban esa función en forma deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de
l4 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manualdedere~hopenal.Partegeneral,2~ed.,2010,ps.33y34.
una idea previa del Estadoy la sociedad, estasvendríana ser las Ilamadasteoríasab-
solutas, tal como lasvertidaspor Kanty Hegel, yseafirman en un imperativocategó-
rico quesepatentiza en la pena talional. Lasteoríasrelativasson lasqueasignan a la
pena funciones prácticasyverificablesy deallísedesprenden dosgrandesgruposde
teorías legitimantes: a) lasquesostienen que las penasactúan sobre losque no han
delinquido-teoríasdelaprevencióngeneral-quesedividenasuvezenteoríasne-
gativas -disuasorias, provocan miedo- y positivas -reforzadoras, generan con-
fianza-; b) lasqueafirman queactúan sobre losque han delinquido, llamadaste-
oríasde la prevención especial, subdivididasen negativas-neutralizantes-y posi-
tivas-que buscan unasocialización-.
Un concepto negativo de pena podría conformarse como una coerción que im-
pone una privación de derechos o un dolor que no repara, ni constituye y tampoco
detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así
anunciado se obtieneporexclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene
función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de
unacoerciónqueimponeprivacióndederechosodolor, peroque norespondea los
otrosmodelosdesolución o prevención deconflictos-civil oadministrativo-. Es-
teconcepto depena esnegativo, tanto porque no leasigna ninguna función posi-
tiva a la pena como por ser obtenido por exclusión -es la coerción estatal que no
entra en el modelo reparador ni en el administrativo directo-. Como sevio, es ag-
nóstico en cuanto a su función, pues parte de su desconocimiento. Mediante esta
teoría negativa y agnóstica de la pena es posible incorporar al horizonte del dere-
cho penal -hacer materia del mismo- las leyes penales latentes y eventuales, al
tiempo que desautoriza los elementos discursivosnegativos delderechopenaldo-
minante15.
En definitiva, se podría afirmar que el aspecto preventivo de la pena está en te-
la de juicio, pues no ha demostradoquefuncione con la efectividad que secalcula a
la hora de instituir lasescalaspenales, no ha funcionado comoelementodisuasorio
y se ha demostrado queen la medida en que se aumentan desmedidamente las pe-
nasel efecto noesel buscado. Pero necesariamentela penadebeexistiry debecum-
plir otro tipo defunción tal como lo establece el art. So, inc. 6",del Pacto de San Jo-
sédecosta Rica, conjerarquíaconstitucional-art. 75, inc. 22, CN-dondediceque:
"Laspenasprivativasde la libertad tendrán como finalidadesencialla reforma y la
readaptaciónsocialde loscondenados". Esto lo resume todo.
Trasladados estos conceptos al caso en cuestión, es evidente que en el supuesto
defemicidio el objetivo que imperaba en los legisladores, respecto al fin preventi-
vo y disuasivo de la sanción, no ha sido el esperado, pues si se toman en cuenta las
investigacionesrealizadas por el Observatorio de Femicidios en Argentina "Adria-
'5 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Manualdederecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2010, p. 56.
TIPOS DE HOMICIDIOS
na Maricel Zambrano" de la Asociación Civil "La Casadel Encuentro", en 2008se re-

gistraron 208femicidios; en 2009,231; en 2010,260; en 201 1,282; en 2012,255 y en
2013 -ya con la vigencia de la ley 26.761-, 209, y siguen aumentando. Lo cual da
la pautadequea pesar delasanción dedichaleyelefecto preventivoodisuasivode
la norma penal no ha tenido mayor incidencia en la comisión de dichos delitos.
Por ello Ces Costal6 sugiere la aplicación de medidas preventivas, que no se ori-
ginan obviamenteen la ley defondo-quesolamenteson aplicablesal hechoten-
tado oconsumado-, propuestasen materia procesal por la ley 26.485, en el art. 26,
aunque no esté bien definido quién puede ser el juez competente, no obstante lo
cual, la norma indica que las medidas pertinentes pueden ser tomadas por un juez
incompetente, según el art. 22.
Yaen el análisisconcretodel nuevo inc. 11 delart. 80del CPse puededecir queel
bien jurídico protegidoesel genérico para los "Delitoscontra lavida", esdecir, lavi-
da misma en su sentido físico-biológico de la mujer víctima del delito, no tratándo-
se de un bien jurídico distinto por tal circunstancia. Se está ante un tipo de homici-
dio especialmente agravado por la condición del sujeto pasivoy por su comisión en
el contexto ambiental determinado.
De hecho se trata de un homicidio como cualquier otro con la diferencia de que
el sujeto pasivo es una mujer en un determinado contextodegénero-fundamen-
t o de mayor penalidad-y el sujeto activo necesariamentedebe ser un hombre. De
aquí que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica
siempre y en todo casofemicidio, sino solo aquella muerte provocada en un ámbi-
t o situacional específico, que es aquel en el que existe una situación y sometimien-
t o de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigualdepoder.
Se destaca queesta formulación penal tiene dosaspectosquedeben resaltarse,
por un 1ado.seestáanteuna "hiperprotección" delamujerconexclusióndelvarón,
el marco de una relación heterosexual, cosa que podría generar algún planteo de
inconstitucionalidad porque se vulnera el principio de igualdad receptado por el
art. 16de la CN, nosolamenteseadvierte undiferentetratamiento punitivoentor-
no de los sujetos del delito -pena más grave cuando el sujeto pasivo es la mujer y
menos grave cuando es el hombre y resulta víctima de la agresión de una mujer-,
sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación homosexual
-hombre-hombre, mujer-mujer-; y por otra parte se advierte un marco punitivo
deseveridad extrema para aquelloscasosde violencia que involucran una cuestión
de género y no así en circunstancias en que no existe de por medio tal contextoT7.
Aunque posteriormenteeste autor en otro trabajo sostiene que: "Si alguna venta-
ja se puedeconceder a la figura, resideen la circunstancia deque, al conminarseel
l6 CesCosta.Actualidaddela tutelapenaldelamujer,en LLActualidad,ejemplardel19/U14,

l7 Buompadre, Violencia degénero, femicidioy derecho penal, 2013, p. 156.
hechocon la misma penaqueel parricidioyel homicidiodelcónyuge, se podríansal-
var los eventualescuestionamientos de inconstitucionalidad que pudieran plante-
arse por violación del principio de igualdad y del principio deculpabilidad queex-
cluye la posibilidad de un derecho penal de autor, por el que se castiga con mayor
penalidad al agresor por su pertenecía al género mas~ulino"'~. Por la constitucio-
nalidad se inclina Censoriq9.
Breglia Arias puntualiza un problema que-según él-lo plantea la ley 26.743,
deldentidad deGénero,. aueautorizaa
. cualauier~ersonaala rectificacióndesu se-
xoy nombreen losregistrospúblicosy planteaque la primigenia preguntaque pue-
de formularseessi la palabra "mujer" queemplea el incisotienesentido biológico
osi comprendeestoscasos, donde un hombre, en relación con susatributosexter-
nos-morfológicamente varoniles-, aparece claramente como tal, pero en senti-
do normativo ha pasadoaser reconocido "como mujer".Consideraqueesválidoel
primer concepto y que, si ocurrieseun homicidiodeuna persona reconocida "como
mujer", estesería un h o m i ~ i d i o s i m p l e ~ ~ .
La Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convenciónde Belém do Pará) en el art. loestableceque "... debe
entendersep o r violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su
género que causemuerte, daño osufrimiento físico, sexualopsicológico a la mujer;
tanto en elámbito público como en elprivado".
Pero el concepto de "violencia de género" -elemento normativo del tipo2'-,
que es extralegal, hay que buscarlo y remitirse a la mentada ley 26.485 de Protec-
ción Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar laviolencia contra las Mujeres en
los Ambitos en que Desarrollen sus Relaciones lnterpersonalesque en su art. 4Ode-
fine la violencia contra la mujer en los siguientes términos: "Se entiende por vio-
lencia contra lasmujeres toda conducta, acción uomisión, que de manera directa o
indirecta, tantoenelámbitopúblicocomo enelprivado, basada en una relación de-
sigualdepoder; afectesu vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, se-
xual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas lasperpetradasdesde el Estado oporsus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta,
acción uomisión, disposición, criterio opráctica discriminatoria queponga a la mu-
jerendesventajaconrespectoa1varón"y eldecr. 1011IIOen su art.4'definela "re-
l8 Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 2018. p. 67

l9 Censori, Eldelito del femicidio ysu constitucionalidad,disponible en www.pensamiento-
penal.com. ar.
20 Breglia Arias, Homicidiosagravados.Adendadeactualización. Ley26.791.2016, p. 7.
jurídico, 2"ed.. 2017, p. 106.
TIPOS DE HOMICIDIOS
lación desigual de poder" consignando: "Se entiende porrelación desigualdepo-

de6 la que se configuraporprácticassocioculturales históricasbasadasenla idea de
la inferioridadde las mujereso la superioridadde los varones, o en conductaseste-
reotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconoci-
miento o goce de los derechosde éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus
relacionesinterpersonales".
El art. 4"-que debe interpretárselo juntamente con el art. 5"en realidad ha-
blade "violenciacontralamujer" perotambién, para lograr una interpretación ade-
cuada de la norma del inc. 11, debe asociárselo con el concepto "violencia de géne-
ro". Puedeadvertirsequeesta ley habla de "violencia contra la mujer" y en el inc. 11
-delitodefemicidio-se usa laexpresión "violenciadegénero" queBuompadrelos
trata como e q ~ i v a l e n t e s ~ ~ .
Al acudir a normasextrapenalesse ha consideradoqueel concepto de "violencia
degénero", de un hombreen detrimento de una mujer, es una actitud que, a dife-
renciadel "odiodegénero" del inc.4", notieneen cuenta la cuestión biológicade la
condición orgánicamasculina ofemenina de hombres y mujeres, sino en e¡ sentido
cultural tomandoen consideración los perfileso rolesquedevienen deantañodelas
tradiciones de tinte patriarcal donde se han resaltado desigualdadesentre la deno-
minada "identidad masculina" y un menoscabo a lo referido a la "identidad feme-
r~ina"~~.
Otro factor, no menosdesdeñabley por ciertodesuma importancia, esel relativo
a la cuestión probatoria de las situaciones antes señaladas. En efecto, se hace nece-
sario demostrar que el óbito de la víctima mujer ha ocurrido en un contexto de gé-
neroy pareceríaquedemostrartal circunstancia lecompetería al agresor, con loque
podría afectarse el principio de inocencia, pero para evitar esto hay que apelar al
principio de libertad probatoria, debido a que las contingencias anteriores, concu-
rrentes~ posterioresal hecho, están teñidasde la circunstancia de la quese hablaba
que generalmente se da por comportamientos agresivos, múltiples, de cierta dura-
ción quea vecesvan in crescendo y queconstituyen lo que justamente esel contexto
deviolencia.
Entonces, resulta claro que las probanzasa ofrecery producir deben estardesti-
nadas a demostrar no solo la ocurrencia del delito sino, además, el marco factico,
histórico y psico-emocional que lo contextualizan en razón dedeber de observar el
principio de legalidad estricta, la litis no debe agotarse en la sola demostración de
la existencia del hechoy desu autoría de locontrario la conducta investigada nose-
ría diferente a las tipificadas en las normas comunes del Código Penal, no justifi-
22 Breglia Arias, Homicidiosagravados.Adenda deactualizacion. Ley26.791.2016, p. 7.

23 Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-crnninalesyanálisisdogmático-
jurídico, 2"ed.. 20177. p. 107.
candoal régimen punitivocalificado24.Seguidamente estosautoresresaltan quela
muerte de una mujer provocada por un hombre, motivada en la condición de mu-
jer de la víctima, exige indagar acerca de otros elementos que deben estar asocia-
dos al acto de matar. A ninguna otra condición conduce el recurrente uso de con-
ceptoscomo "contexto", patrón "patriarcal", "cronicidad", "subordinaciónfísica,
psicológica, emocional oeconómica", "sistemadedominación", entreotros.Todos
estoselementos, en orden a la calificación del delito contenidoen elart. 80, inc. 11,
son autónomos, aunque paradójicamente deben vincularse a la conducta homici-
da, si de agravar se trata. Todo ello pone en claro la diferente interpretación entre
el presentecontenidodel inc. 11 con losde losincs. l0y4"del art. 80del CP.
Setrata de un delito doloso de dolo directo y no requiere ningún elementosub-
jetivo especial distinto del dolo. Otros admiten el dolo eventual en relación al re-
sultado mortal, pero no en lo atinente a la condición femenina de la víctima y agre-
gan que la circunstancia de que la situación requiera queel sujetoactivo mate a la
mujer mediandoviolencia de género no consagra en forma implícita un elemento
el
subjetivo distinto al dolo, sinosolamente que agente cause la muerte de la vícti-
ma sabiendo y queriendo realizar actos que, desde un punto devista objetivo, tra-
ducen o se ocultan en una situación deviolencia d e g é n e r ~ ~ ~ .
5 25. TRAVESTlClDlO
Otra cuestión que puede llevar a conflictode interpretacioneses la situación del
supuesto femicidio de una mujer trans dada la incidencia que podría tener la ley
26.743 de ldentidad de Género26,cuyas disposiciones autorizan a cualquier perso-
na la rectificación del sexo, el nombre y la imagen que pudiera tener en los registros
públicos, en el caso de no coincidir con su identidad degenero autopercibida y en
esto se advierten dos posiciones antagónicas: la restrictiva y la amplia, situaciones
queseanalizaran deyuso.
El texto legal incorpora losconceptosde "mujer" y "hombre", loscualestienen
que ser interpretados conforme la ley 26.743 de ldentidad de Género que fue san-
24 Grisetti - Kamada, La configuración típica delfemicidio. Un falloque induce a reflexionar,

LL, 2017-F-445.
25 Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspe~ospolítico-criminalesyanálisisdogmático-
jurídico, 2"ed., 2017. p. 115.
26 Art. 2"de la ley 26.743: "Se entiende poridentidaddegénero a la vivencia interna e indivi-
dual delgénero talcomo cada persona la siente, la cual puede correspondero no con elsexo asig-
nado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia perzonal del cuerpo. Esto puede involu-
crarla modificación de la apariencia o la función corporala travésde mediosfarmacológicos, qui-
rúrgicos~de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otrasexpre-
sionesdegénem, como la vestimenta, elmodo de hablarylosmodales".
TIPOS DE HOMICIDIOS
cionada poco antesde que la ley 26.791 reconociera a la "identidad de género" de-
finida en el art. 2Odel la ley citada. A losefectosdel inc. lldel art. 80 la identifica-
ción del género de cada una de las partes involucradas no debe hacersede manera
esencialista sino en función de la identidad de género a ~ t o p e r c i b i d a ~ ~ .
Conforme lo antes dicho se interpreta que el inc. 11 también abarca una moda-
lidad específicadefemicidioIlamada "travesticidio/transfemicidio"yconellosein-
tegraen el tipo penal a la particularviolenciaquesufren lastravestisy mujerestrans.
La introducción del inc. 11 del art. 80 del CPtuvo por objeto, entre otros, capturar
lasdiferentes expresiones en lasque puede presentarse la violencia letal contra las
mujeres basadasen el género, o sea, los distintostiposdefemicidios. "Adiferencia
de términos escurridizosy de que carecen de definición legal, pero que la doctrina
y jurisprudencia penalesvienen utilizando desde antaño, los conceptos 'hombre',
'mujer' y 'violencia de género' están definidos en nuestro sistema jurídico"28. Las
otrasdosagravantes incorporadas por la ley 26.791 también abarcan algunostipos
defemicidios y por lo tanto concurren al inc. 11 idealmente o por especialidad, se-
gún el caso. Me refiero a los incs. lo y 4" del art. 80 del CP.
A raíz de lo expuesto sucintamente en el párrafo anterior retomo la antinomia
presentada utsupra con respecto a las posturas restrictivasy lasamplias.
Para la primera se entiende que debe primar el concepto biológico en cuanto al
delitodefemicidiopuesesel únicoquefueincluidoeneldebatellevadoacaboen la
CamaradeDiputadosen virtud del proyecto originario por ella presentado -final-
mentesancionado-yaqueen ningún momentosealudióalcolectivotrans. Porotra
parte, luego de pasar el proyecto al Senado, lossenadoresdecidieron modificarlo y
regular la figura defemicidio de forma autónoma en el art. 80 bis y no como un inci-
so del art. 80, la redacción mantenía la pena de prisión perpetua a quien matare a
"una mujer o persona quese autoperciba con identidad de género femenino y me-
diante violencia de género", así se hizo expresa referencia aquellas mujeres com-
prendidasa partirde la ley26.743.Sin embargo, Iuegoderetornara lacámarade Di-
putados, los mismos insistieron en la sanción original y rechazaron por unanimidad
lasenmiendasintroducidasporlossenadores.Estesucesopuedeconstituirunacues-
tión paradescartar la inclusión de mujerestransen la noción defemicidio, por lotan-
t o un sector deladoctrina ha respaldado la posición biológicadelelementomujer29.
27 Pzellinsky- Piqué, "La incidencia de las recientes reformasdel derechocivil en la interpre-

tación del articulo 80 del Código Penal", en El Código Civily Comercialysuincidencia en elderecho
pena1,Zaffaroni -Herrera (dirs.), 2016, p. 361.
28 Pzellinsky- Piqué. "La incidencia de las recientes reformasdel derechocivil en la interpre-
tación del articulo 80 del Código Penal". en El Código Civily Comercialysuincidencia en elderecho
pena1,Zaffaroni -Herrera (dirs.), 2016. p. 361.
29 Columba -Moerenmans, Elfemicidiodeunamujertrans, LL,"Suplemento Penal y Procesal
Penal", n"6,jul.2016. ps.3a9.
Buompadreal considerara la figura delfemicidio y la Ley de ldentidad de Géne-
ro expresa: "debemos preguntarnos: si lo que la reforma ha previsto es un tipo de
femicidio, en el quelavíctimasolopuedeserunapersonadelsexofemenino(ensen-
tido biológico), ¿quéocurrirá cuando la persona muerta esmujer en los papeles (en
sentido formal) pero en relación a sus atributos morfológicos (genitales externos)
pertenece al sexo masculino?, ¿habrá delito de femicidio o simplemente homici-
dio? Seguramente quedará descartada la figura del femicidio, por cuanto la vícti-
ma no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el senti-
do que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno". Al tratar las
circunstanciasextraordinariasdeatenuación dela pena unacuestión seadvierteen
aquellos casos en los que la víctima es una persona del sexo masculino pero "auto-
percibida del género femenino", el autor de mentas se pregunta y se contesta:
"¿Funcionaría en este supuesto la restricción de la fórmula, que exige que la victi-
ma sea una 'mujer', en sentido biológico, o también debería aplicarse en aquellas
hipótesisen lasqueel sujeto pasivoesun hombre peroautopercibidocon identidad
de género femenino, en los términos de la ley 26.743? Creemos que esta última es
la respuesta correcta, ya que si el legislador hubiera pretendido que también que-
den comprendidas las personas aludidas en la ley 26.743 de ldentidad de Género,
entonces10 hubieraestablecidoen formaexpresa, como se hizoen el art. 80 bisque
preveía el proyecto de senadores ..."30.
La tesis amplia básicamente sostiene que la noción de "mujer" contiene una
acepción quenecesariamenteobligaal intérpretea recurrira pautasnormativasex-
ternasa la ley penal, convirtiéndola deesta forma en un elemento normativodel ti-
po. Por otra parte y atendiendo al principio de unidad del ordenamiento jurídico,
en el Código Penal no se halla una definición del término "mujer", el cual -según
esta tesitura-debe ser buscado en la norma civil, específicamenteen la ley 26.743
de ldentidad de Género que, dicho sea de paso, entró en vigencia con anterioridad
a la reformaefectuada en el art. 80, inc. 11, del CP.
Sealegaque deacuerdoa la normativacitada la misma permitedistinguirlasno-
ciones de sexo y género, entendiéndose al primero como lo biológicamente deter-
minado, en tanto el género es un concepto elaborado cultural e históricamente y
por ende "ser" mujer no es una condición natural establecida por cuestionesfisio-
lógicasdeterminadas al momento de nacer sino por una construcción social3'.
Conforme lo dicho se considera que los derechos determinados por la Ley de
ldentidad de Género no encuentran otra exigencia más que la autopercepción y
ningún cambio registra1ni físicoes menester para quealguien-cuyosexo asigna-
30 Buompadre, Los delitos de género en la reforma penal (ley26.791). 2013, disponible en

www.pensamientopenal.com.ar
31 Sánchez Kalbermatten, Reflexionessobreelfemicidio, LL, 2014-8-528.
TIPOS DE HOMICIDIOS
doal nacer hayasido masculino-sea reconocidocomomujer. En definitiva laclave

deesta posición secentra básicamenteen la Ley de ldentidad deGénero, por consi-
guiente elfemicidiodel inc. 11 debeabarcar a aquella persona queseautopercibe
como
Antes de proseguir con el análisisdeesta cuestión es imprescindible transcribir

los nuevos textos introducidos por la ley 27.791 :
Art. 80. -"Se impondrá reclusiónperpetua oprisiónperpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en elart. 52, alque matare:
19 A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia;
(...)
49 Porplacer;codicia, odio racial, religioso, degénero oa la orientaciónsexual, iden-
tidad de género o su expresión;
(...)
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género;
C..)
Cuando en elcaso delinc. 1"de esteartículo, mediaren circunstanciasextraordinarias
de atenuación, eljuezpodrá aplicarprisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Es-
to no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia con-
tra la mujer víctima".
Texto introducidocomoart.80bisporlaCámaradeSenadores: "una mujeroper-

sona que se autoperciba con identidad de género femenino y mediante violencia
de género", que luegofue suprimido por la Cámara de Diputados.
Retornando lo relatado en párrafosanteriores a la consignación textual del art.
80y la introducción del art. 80biseliminado por la Cámara Baja, Buompadredesta-
ca sus argumentos al abordar lascircunstanciasextraordinariasdeatenuación que
la disposición no resulta aplicable en aquellos casos en los que se da muerte a una
persona del sexo masculino en lostérminosde la ley 26.743 de ldentidad de Género
(autopercepción femenina) y se pregunta iquésucedería si se da el caso inverso?, o
seaquelavíctimadel delitosea una mujerensentido biológico pero hombreensen-
tidoformal o normativo. En estecasoseinterrogasi seráde aplicación la circunstan-
cia atenuadorade la pena, para respondersequeen estoscasoscorrespondeaplicar
las circunstancias extraordinarias de atenuación, por cuanto la víctima -aun ha-
biendo realizado la modificación registra1desu sexoo no, pero con orientación ha-
32 Columba -Moerenmans, Elfemicidiodeunamujertrans, LL,"Suplemento Penal y Procesal

Penal", n"6,jul.2016. ps.3a9.
cia el sexo contrario- continúa siendo una mujer en sentido biológico, que es la
cualificación que hatenidoen cuentael legislador paralaaplicacióndelaatenuan-
te. La cuestión debe resolversedesde una perspectiva naturalística no formal o nor-
mativa.
Tratándoseelconcepto "identidaddegénero" deun elementonormativodel ti-
poextrapenal, habrá quetener en cuenta en la integración del tipo penal ladefini-
ciónde la ley 26.743 deldentidad deGénero. Esta última motivación-identidad de
género- incluye el odio a la persona por su cambio de sexo o por tener modales,
forma de hablar ovestimenta del sexo opuesto33.
Expresa que, entre lasdiversascategoríasdegéneropor lasquese identifican las
personas, se pueden mencionar al travesti, que es un hombre o una mujer que de
forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta como una persona
del género contrario -hombre como mujer, mujer como hombre-; al transgéne-
ro, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como
una personadel génerocontrario yya es partedesu estilodevida, aunqueestá con-
forme con su sexo biológico, y al transexual, que es un hombre o mujer que se viste
y comporta deforma permanente como una persona del género contrario siendo
esto parte de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo biológi-
co, a diferencia de la persona transgénero.
No obstante haberse suprimido la expresión "autopercepción femenina" que
estabacontempladoen el art. 80 bis, el términoy susderivacionesfueron utilizadas
ampliamente comofundamentosen el primer caso de travesticidio en el fallo "M.,
G. D."34, en elquesegún los hechosAmancayDianaSacayánactivistatravesti-trans
reconocidainternacionalmentefueencontradasinvidael13deoctubrede2015en
su departamento de la Ciudad de Buenos Aires, atada de manos y pies, amordaza-
da y con veintisiete lesiones, de lascualestrecefueron producidas por arma blanca.
La investigación pudo constatar la presenciaen el lugar dedosvarones, unoaún sin
identificaryel segundoquefuedetenidodíasdespuésycon el quesacayán mante-
nía una relación afectiva-sexual de aproximadamente un mes, fue imputado por el
delito de homicidio triplementeagravado por haber sido ejecutado mediantevio-
lencia degénero, por odioa la identidad degénero y con alevosía, en concurso real
con el delitode robo. En el procesoseconstituyeron comoquerellanteslafamilia de
lavíctima y el Instituto Nacional contra la Discriminación, laxenofobia y el Racismo
(INADI), intervino también en la causa la Unidad Fiscal Especializada en Violencia
contra laMujer(UFEM)del Ministerio Público Fiscal de la Nación. ElTribunal Oral en
lo Criminal y Correcional n04, luego de realizarse el juicio, por mayoría, condenó a
G. D. M. a prisión perpetua por el homicidiocalificado por odio a la identidad degé-
33 Buompadre, Violencia de género, femicidioy derecho penal, 2013. ps. 151 y 152.
34 TOCn04CapitalFederal.6/7/18."M.,G. D.". LL. On Line.
TIPOS DE HOMICIDIOS
nero y por haber mediado violencia de género (art. 80, incs. 4'y 11, CP) y absuelto
por el delito de robo. El veredictode la mayoría incorporó, para adecuar la conduc-
ta del imputado a la figura del homicidio agravado por haber sido cometido por
odio a la identidad de género, la evidencia y la caracterización de un contexto his-
tórico, social y jurídico donde se inscribe laviolencia hacia lesbianas, gays, bisexua-
les, trans e intersexuales(LGBTI) y en especial hacia las personas travestisy trans.
Losvotosde IosjuecesJulio BáezyAdolfoCalvetecoincidenen atribuira lacon-
ducta homicida los agravante5 previstos en los incs. 4" y 11 del art. 80, mientras que
lajueza lvana Blochdescartótoda mediación deviolenciadegénerou odioalaiden-
tidad degénero y se inclinó por un mayor reprocheen razón del inc. l o por la rela-
ción de pareja.
Los tres magistrados coinciden en que el mayor reproche contenido en el inc. 4"
estáfundamentado másallá de una idea perfeccionista y noentra en contradicción
con una concepción liberal de derecho penal, incluso la jueza Bloch, queentendió
queenelcasoconcretonosehallabaprobadoelmotivobasadoenelodiooquecon-
sidera inconstitucional todo tipo penal que aumente las penasen virtud dilos mo-
tivosdel delito, consideró: "concluiréacerca de una interpretación del tipo penal
-mejor dicho, en lo que se refierea 1os'delitosdeodio'-que mantiene incólume
su constitucionalidad".
Para definir la figura, el voto de Calvete cita a Arocena y Cesano: "se explicita
cuandoel sujetoactivo mataa la víctima porsu'aversión haciael género',a1laorien-
tación sexual', a 'la identidad de género'o a 'la expresión de identidad de género
aquella ...'"y agrega la definición de Grisetti en tanto "el odio es la aversión que
siente por una persona o grupo de personas".
Respectodelsupuestodecrimen deodio, Calveteencuentra quesurgedeforma
nítida de las pruebase indiciosy marca una diferenciación con el odio racial osocial
quese presentajuntocon algúnotroingredienteoraloescritodemanifestaciónex-
plícita. En los crímenes contra personas trans "dicha exteriorización" puede pre-
sentarse acompañada de otros factores y10 con cierto contenido fáctico en lo que
dicha señalización va de la mano con una agresión extrema y sostenida, acompa-
ñada de la descalificación de la víctima por su carácter de travesti o trans, con pro-
yección en las especiales lesiones infringidas a esta. Posteriormente hace prevale-
cerel odiosobrelaalevosía. Desecha unactuaralevosooconensañamientoy, deesa
manera, configura el modo homicida como rasgo típico del odio. El primer factor
sería el métodoescogidodeatadura, patadas, maniobrasdeasfixia, golpesy lesio-
nesdearma blancaen distintaspartesdel cuerpo, que "nosolocontribuyeron al re-
sultado letal, sino que además evidenciaron el dolo específico". Particularmente
otorgaalconocimiento íntimodelacusadocon lavíctimay a loslugareselegidospa-
ra asestar las puñaladas "cuya ubicación no fue al azar sino que la multiplicidad de
ellasestuvierondirigidasa lugaresespecíficosrelacionadosconlaasignación del se-
xo y sus atributos más definidos, como son el rostro, los pechosy losglúteos".
En el fallo se conceptualiza el cuerpo en su significación cultural y en su relación
con el paradigma que instaló la ley 26.743 de Identidad de Género, de esta manera
Báez desarrolla este concepto en sus sufragios y puntualiza en que los autores
"apuntaron decididamente con un cuchillo a las manos, a los glúteos, a la vez que
sedesfiguróel rostrodelaoccisa másalládelaentidad, lacalidaddel ataqueola in-
cidencia lesivaendichaszonas,lociertoesqueel tránsitodel recorridoapuntaa una
posición del cuerpo que le da una clara identidad femenina".
En sentidoopuesto Bloch realiza un pormenorizado recorrido para alcanzar de-
finiciones precisasacercade estostipos particularesdecrímenes, concluyendo que
no están reñidoscon la Constitución Nacional y coincidió con la mayoría de los pa-
rámetrosescogidospor la fiscalía y por lasquerellaspara basar sus hipótesis. Empe-
ceconsideróquelas pruebas reunidasnoalcanzaron aevidenciar queel hecho pue-
dasubsumirseen el tipo penal del inc.4"del art. 80, osea, queentendióque la con-
dición de travesti de la víctima no fue el motivo determinantede un homicidioo, al
menos, que entre otras hipótesis esta pudiera prevalecer. La magistrada concluye
que "en nombrede la prot~cciónyvisibilizació~delosgruposde pFotegidosno pue-
den socavarse principiospropiosdel derecho penal clásicocomo loesel principiode
imputación liberal penado-en lo quese refierea la agravante aquí tratada-sin
prueba en concretocontra esa persona sino por un contexto0 por losactosdeotros
(...)Concluir sobre motivaciones, sin pruebas determinantes, se asemeja además a
underechopenaldeautor.Deningúnmodo, laluchapornuevosderechosdebeaca-
rrear el costodeeliminar lo ya conseguido".
Teniendoen consideración queel análisisdel falloen cuestión setrata de un le-
adingcasese plantea una problema sobreel lenguaje, específicamente en cuanto
a la denominación como "travesticidio" de los homicidios agravados por odio a la
identidad degénero contra travestisy ferneneidades trans.
Laquerellaquerepresentóa la familia Sacayánfuelaque introdujoen el alega-
t o el concepto de que este homicidio debía denominarse como travesticidio. Por
otra parte el INADl y el Ministerio Público Fiscal también se adhirieron a la dimen-
sión político-judicial del término, en definitiva, elTribunal loadoptó unánimemen-
te al caso en concreto como " t r a v e s t i c i d i ~ " La
~ ~querella
. señaló que Diana no fue
lesionada por casualidad, dado queel ataque estuvo dirigido a las mamasy la fren-
te, resaltando del informedel doctorcohen que Marino-el acusado- había teni-
do un control total yquela había ultimadocuandoquiso hacerlo, castigándola por
su identidad de género. Que tuvo el dominio directo y dolo específico. Dijo que el
odio fueel motivo y que la cantidad de lesionesy laviolencia excedieron de la nece-
35 "Travesti" es un término exclusivamente argentino que proviene de la jerigonza policial

con elquesedenominaba a las mujerestransvictimasde losdelitosquecriminalizaban el "vestirse
con la ropa del sexoopuesto".
TIPOS DE HOMICIDIOS
saria. Que seacreditó la existencia de ocho lesionesen el rostro causadas por varias
vías. Luego de que enunció las recomendacionesque correspondía hacer a los tres
poderes del Estado y finalizando su exposición solicitó que al momento de dictar
sentencia se condenara a Gabriel David Marino como autor penalmente responsa-
ble del delito de travesticidio, esto es, homicidio agravado por odio a la identidad
de género travesti de Amancay Diana Sacayán (art. 80, inc. 4', CP) en concurso ide-
al con la figura prevista en el art. 80, inc. 11 del CP, por haber sido cometido por un
hombrecontra una mujer mediandoviolencia de género, en concurso ideal con la
penada en el art. 80, inc. 2",por haber sido cometido con alevosía, y en concurso re-
al con robo simple (art. 164, CP), por haber sido apropiados por Marino $20.000de
propiedad de Diana Sacayán, a la pena de prisión perpetua, al pago de lascostas le-
gales, con máslasaccesoriaslegales, refiriendo: "creemosquecon estosísevaa ha-
cerjusticia".
El doctor Juan Ricardo Kassargian, representante del INADI, entre otros argu-
mentosal concluir su exposición, sostuvoqueen loscasosreferidosal inc.4"del art.
80del CP, al odio degénero, cuandodichoodio se proyectacontra una persona que
se percibetravesti, debe incluirseel término "travesticidio" en la sentencia, porque
esuna maneradedarlevisibilidadaestatramadeviolenciasestructuralesqueseins-
criben en sustrayectosdevida. Destacóque, porsu parteselimitaríaasugerirla pro-
cedenciadela utilización del términodesde una inferencia inductiva por analogía:
cuando alguien mata a la madre, comete matricidio y no hay reparo en utilizar di-
cha palabra en la sentencia; si matan al padre, parricidio; si matan a un hijola, filici-
dio; al hermanola, fraticidio; dijo que todos sabemos de que hablamos cuando se
menciona la palabra casa, auto, infanticidio, femicidio. Entonces, cuando matan a
una travesti por su condición de tal, para no tener que hacer una exposicióntan lar-
ga explicando loquesequieredecircon rodeos, sedebe hablar de travesticidio. Del
mismo modo, cuando se trata de un caso en que la persona se auto percibe mujer
trans, se debe hablar de transfemicidio. Dijo que antes de que cualquier distraído
haga un comentario al respecto, sobreque no existe la palabra en el Código Penal,
en el Código nose utilizan ni una vez, no existen las palabras parricidio, femicidio,
matricidio, fraticidio, infanticidio, etcétera. Y si la pregunta es: ¿deben habertan-
tos sufijos "cidio" como géneros?, la respuesta es sí, tantos "cidios" como letras en
el anagrama LGBTIQ. Porque la realidad, circunstanciasy penuriasdecada colecti-
vo, ladiscriminación particularyestructuralqueatraviesanson tan singularescomo
sus propias identidades. Del mismo modo que existe parricidio, matricidio, fratici-
dio,filicidio, conyugicidio, para describir hechoscon realidadesespecíficas, y no se
utilizaungenéricotipo "parienticidio", porquecadavínculofamiliarrespondeasu
singularidad. Que el asesinatodeDiana Sacayán, motivado por odio degénero tra-
vesti, es "travesticidio". Apuntó que ya bastantes negaciones tiene la vida del co-
lectivo para que encima se niegue la fatalidad desu muerte y un nombre propio a
su asesinato.
Lo relevante del fallo estriba en aplicar el concepto normativo de "mujer" esta-
blecido por la ley26.743. Deesta manera loentendieron lostres magistradosal ana-
lizar el supuesto de homicidio perpetrado por un "hombre" en perjuicio de una
"mujer". No obstante, Calvetey Báez interpretaron que medióviolencia de géne-
ro (inc. 1l), en tantoque la jueza Bloch se inclinó por subsumir el hechocomo agra-
vado por mediar una relación de pareja (inc. 19.
El análisisdel supuesto "violenciadegénero" de lostresjuecesal equipararelfe-
nómeno a los cuerpos cisy trans, en tanto mujeres, resulta relevante. sinembargo,
en estecasoen particular, laviolenciadegénerodel inc. 11, noexplica la motivación
de odio hacia la identidad de género, o sea, poseen características específicas que
deben probarseenel proceso penal. Asílascosas,el Iímiteescomplejoy ambascau-
sas históricasy sociales poseen su raíz en el patriarcado. En cuanto alvoto de la doc-
tora Bloch y la adecuación del hecho en el inc. lo, debido a que no encuentra pro-
badasni la motivacióndeodioni laviolenciadegénero,sedestaca la perspectivain-
corporada, respecto de las realidadestrans, al considerar la acreditación de una re-
lación de pareja, a diferencia desuscolegasasimila que, a pesar del cortotiempode
la característica del vínculo que podría no ser entendida desde una óptica conser-
vadora o tradicional, se configura el supuesto de la relación de pareja36.
En la ciudad de Córdoba, el 11 de septiembre de 2019, en los autos caratulados
"Casiva, Fabián Alejandro p.s.a. Homicidio agravado, daño, etc." (expediente SAC
6764069) radicadosen lacámara en locriminal y Correccional de9"Nominación, Se-
cretaría no17, con intervención de un jurado popular, recaesentencia sobre un caso
detravesticidio. Considerándoseel más reciente.
El hechoversa sobre los siguientesacontecimientos:

Con fecha 18deoctubrede2017enhorario que nose ha podido determinarconexac-
titud, pero que se ubicaría entre las04.00 hsy 05:lO hs, el imputado FabiánAlejandro
Casiva, a bordo de su motocicleta marca Mondial, modelo 044 RD 150 H, color negro,
Dominio 738 LQF, se constituyó en inmediacionesdecalle Cortada Israel y Sarmiento
deB°Centrode IaCiudaddeCórdoba, lugardonde, luegodedialogarconalgunaschi-
casqueseencontrabantrabajando en la zona, sedirigióaAzul Espinoza (trabajadora
sexual), con quien dialogó unossegundos,Azul arribó a la motocicletade Casiva y am-
bossetrasladaronpor calle Rivadavia, hacia el domicilio decalle Rincónno141 Bocen-
tro, de propiedad de Lara Godoy Atencio, donde Azul se encontraba esporádicamen-
teresidiendo.Unavezenel interiordeldomicilio,se habríaoriginadoentreambosuna
discusión por cuestiones no esclarecidas hasta el momento, ante lo cual el imputado
Casiva, con un arma blanca, presumiblemente un cuchillo que habría llevado con él;
aún no habido por la instrucción; con intenciónde quitarle la vida a Azul, por su con-
% Pena, Travesticidio, análisisdelprimerfalloqueaplica elagravante de odio a la identidad

degénero.2018. LL, On Line. Para mayoresdetallesremitirseinextensoalfallodelTOCn04Capital
Federal, 6/7/18,"M.,G. D.", LL, OnLine.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dición de mujer, y sumidoen uncontextogeneral deviolencia degénero, poniendo al

descubierto sus rasgosde personalidaddominantesy desuperioridad, el imputado le
clavó dicha arma blanca en reiteradasoportunidadesa la altura de losórganosvitales
(cuello, tráquea, pulmones, riñones), producto de lo cual, la víctima con la intención
de defenderse ofreció resistencia al actuar de Casiva, ante lo cual este último golpeó
su cráneo con un objeto contundente, quedando la víctima gravemente herida en el
suelo, seguidamenteel incoado, aprovechando la situaciónen la queseencontraba la
víctima, seapoderó ilegítimamente de un teléfono celular marca Samsung color blan-
co con pantalla táctil, la que se encuentra dañada, con tapa trasera de color blanca,
IMEl no355519072409600,con tarjeta de memoria marca Sandisck, de 8 GB, con chip
n0351-3134071y con batería identificada como EB-BG530CBEy de una suma dedine-
ro indeterminada, pero presumiblementesuperior a $200 (doscientospesos), asimis-
mo y aparentemente ante los fuertes ladridos de una perra caniche de propiedad de
LaraGodoyAtencio,Casiva leclavóa está, presumiblementela mismaarma blanca con
la cual apuñaló a Azul, provocándole uncorteen la oreja izquierda yvarias heridasen
el interior desucuerpo, luegodeelloel incoadose retiró raudamentedel lugar.Como
consecuencia de lo relatado precedentemente, Azul Espinoza sufrió lassiguientesle-
siones: 1) Herida elíptica punzo cortante de 2 cm, con lomo anterior y cola posterior
enregiónanteriorderechadecuello. 2)Heridapunzocortantede3,3cmconlomoan-
terior y cola anterior en región anterior derecha de cuello. 3) Herida punzo cortante
de 2.2 cm con lomo anterior y cola posterior en región anterior derecha decuello. 4)
Herida cortante superficial de 2.2 cm con cola anterior y lomo posterior subauricular
derecha. 5)Heridapunzocortanteprofundade3cmconcolaanteriory lomo inferior
en región occipital derecha. 6) Herida punzo cortante profunda de 5 cm en región
posterior izquierda decuello. 7) Herida punzocortantede 1cm en labio superior me-
dio. 8) Herida punzocortantede2cmdelomo posteriory colaanterioren regiónsub-
mentoniana izquierda. 9) Herida punzocortantede2,5cm lomo superiory cola infe-
rior en región anterior de cuello a un cm a la izquierda de la línea media. 10) Herida
punzo cortante de 2,5 cm lomo superior y cara inferior en cara posterior deltoides iz-
quierdo. 11) Herida punzo cortante de 1,9 cm lomo superior y cola inferior en cara
posterior deltoides izquierdo. 12) Herida punzo cortante de 2.5 cm lomo superior y
cola inferior en región posterolateral izquierda del tórax a la altura de la 10" costilla.
13) Herida punzo cortante de 1 cm lomo en región subescapular izquierda. 14) Heri-
da cortante suoerficial de 1 cm en bordecubital del extremo oroximal del antebrazo
izquierdo (defensa). 15) Herida cortante superficial de 1 4 c i en cara antero externa
del brazo derecho. 16) Herida cortante en cara oalmar de la falanqe - del dedo índice
derecho (defensa). 17) Herida punzo cortante de 1 cm en región del maxilar inferior
derecho. 18) Excoriación lineal de 8,5 cm en hemi rostro izquierdo. 19) otrasdossi-
milares paralelas de 6 y 3 cm en rama horizontal del maxilar inferior izquierdo. Equi-
mosispequeñasen númerode3 en mucosade labio inferior. Equimosisrojizaviolácea
de 1x0,3 cm en regiónanterolateral izquierda decuello. Otrasdossimilaresdeaspec-
tosdigitaldel x2;my 1.5x2cmen regiónanterolateralderechadecuello. Otraequi-
mosissimilarde0,3x0,2cm en región media decuello. Otra de2x0,5cm en región ge-
niana derecha. Otra de lx lcm enel borde inferior del maxilar inferior derecho. E&¡-
mosisrojizade4x3 cm en regiónfrontal izquierda. Dejando deexistir inmediatamen-
te después del hecho, siendo la causa eficiente de su muerte, el traumatismo craneo.
encefálico yshock hipovolémico, debido a las heridascausadas.
El representante del órgano público de la acusación consideró probado que la
muertedeAzul Espinoza o Azul Montoro se produjo en un contexto deviolencia de
género. Analizó lasparticularescircunstanciasenquelavíctima realizaba su trabajo
sexual, como asítambién las específicasconductas que el acusado desplegaba en la
denominadazona roja, lacual él frecuentaba, conforme lostestimonios rendidosen
el debate. Consideró que el homicidio fue una manifestación de un comportamien-
tomisógino,quetienequevercon patronesculturalesquehacenqueelhombrevea
a la mujer de determinada manera. También entendió probado que el acusado le
causó heridas de arma blanca, en cabeza y cuello, a la perra canichede Lara Godoy
Atencio,yseapoderódel celularydeldinerodelavíctima,aprovechandoqueellaes-
taba inconscientey mortalmente herida. En ese contexto manifestó que comparte
la calificación legal de la requisitoria fiscal en cuanto a que Fabián Casiva deberes-
pondercomoautorde homicidiocalificadopormediarviolenciadegéneroen lostér-
minosdelart.80,inc. 11, hurtocalamitoso-art. 163,inc.2"-ydaño-art. 193,CP-
en concurso ideal con el art. 3', inc. 7", de la ley 14.346 de Proteccióna los Animales
contraActosdeCrue1dad.Justificóporquéconsideraprocedentelaagravantedefe-
micidio, al entender queseverifican lasparticularescircunstanciasquerequiereel ti-
poen relación a quien debeser el sujeto pasivoy el sujeto activo. Destacó quesi bien
Azul Espinoza nació con genitalidad masculina, su documento de identidad le asig-
nael sexoo género femenino. Consideraque lacorrectaalusiónde Azul como mujer
es la que mejor respecta su autopercepción. Agregando que dicha interpretación
significauncambiodelaposturaquesostuvocomoestudiosodederechopenal.Con-
sideró que Casiva reaccionó con agresividad y violencia femicida en contra de Azul
Espinoza, quien nada másejercía susderechos como mujer.
El contextodeviolenciadegénero fue unode los puntosque mayor debate en-
tre las partes suscitó.
Cabeaclararque, como bien se ha sostenido, lascaracterísticasdelaviolencia de
género emergen del contexto, por lo que no se puede apreciar aislando solo el su-
ceso quesesubsumeen el tipo penal, sino quesedeben analizar las particularescir-
cunstancias de la causa, sin caer en estereotipos que alejen la decisión del concreto
hecho acusado. A másde lo anterior, se ha dicho también que los casosdeviolencia
de género deben abordarse bajo un atento criterio de amplitud probatoria, en
atención a las circunstancias especiales en las que cada caso se desarrolla (en senti-
dosimilar:TS,Sala Penal, "SilveroVenialgo", sent. no244/28/6/2017; "Cabral", sent
n0475,del 24110117).
Bajo el referido marcodeanálisisdebeseñalarseque loselementos probatorios
incorporados al debate ilustran que ya antes del hecho Casiva evidenciaba que era
una persona que tenía un alto grado deagresividad y queél pasaba al acto con con-
ductasviolentas que se dirigían -principalmente- a los miembros de su familia;
TIPOS DE HOMICIDIOS
másalládequese hayan referidoen el debate actostambién agresivosencontra de

algunos vecinos (testimonios de Vanesa Casiva, Leonardo Casiva, Andrea Cuello y
Analía Romero). Aun en ese contexto, losaludidostestimonios incorporadosal de-
bate dan cuenta de que las manifestacionesdeviolencia más relevantesse dirigían
asusparientes mujeres, quedandoen el registrodesus hermanosque prestaron de-
claración solo recuerdosvagosde discusionescon su padre y sus hermanosvarones,
y que alguna vez las mismas Ilegarona las manos, sin aportarse mayoresdetallesde
esas peleas ni quese hayan realizadodenuncias por lasmismas.
Conformeal modo enque ha quedado fijado el hecho en la cuestiónque precede, Fa-
bián Alejandro Casiva debe responder como autor de losdelitosde homicidio califica-
do, por mediarviolenciadegénero (art.80, inc. 11, CP), hurtocalamitoso (art. 163, inc.
29 CP), daño (art. 183, CP) enconcurso ideal conel delito previstoenel art.3'. inc.7"de
la ley 14.346-Protección a los Animales contra Actos de Crueldad-(art. 54, CP); to-
do en concurso real (art. 55, CP).
Para justificar el referido encuadre legal cabe recordar que el art. 80, inc. 11, del CP,
prevéeldelitodenominadofemicidioofeminicidio,elcuaIatiendea lascircunstancias
especialesen lasquese produce la muertede la mujer, derivadasde una relación en la
queel hombredespliega unaautoridadysometimientovulneradoresde losderechos
humanosde la mujer, queatentancontra su dignidad humana y constituye una mani-
festación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hom-
bres, como seseñala en losconsiderandosdela Convenciónpara Prevenir, Sancionary
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenciónde Belém do Pará).
La subsunción legal en el referidodelito sefundamenta-en primer lugar-en quese
ha probado que el acusado FabiánAlejandro Casiva es un hombre, y que Azul Espino-
za, también conocida como Azul Montoro, se autopercibía como mujer a punto tal de
haberobtenidosu identidadcomotal, conformela ley 26.743deldentidaddeGénero.
Seexplicitóen el debatetambién que Azul se sentía mujerdesde niña, y que su familia
acompañóesadecisión,yasíeratratadaporsuentornofamiliaryamistades.Quesesen-
tía mujerysecomportabacomotal, habiendooptado porla rectificación registraldesu
documentaciónpara que coincida con la vivencia interna e individual que ella sentía.
Resulta indiscutible que una interpretación armónica del ordenamiento jurídico im-
ponequeel elemento "mujer" previsto porel legisladorenel art. 80, inc. 11, del CPde-
ba explicarse a la luz de la mencionada ley 26.743, que establece el derecho de toda
. .
oersona a ser tratada de acuerdo a su identidad v en oarticular a ser identificada re-
gistralmente conforme al género que se autopercibe. Digámoslo con otras palabras,
el término muier a losefectos del encuadre típico de la conducta, comorende no solo
a quien nace biológicamente como tal, sino también a quien jurídicamente realiza la
opciónquepermitela
. . ley de rectificación reqistral
- del sexoconformea la identidadde
género autopercibida (Simáz, Alexis L., Femicidio "propiamente dicho": art. 80, inc.
11, del CP, Rubinzal Culzoni, 1155212016) 37.
37 Véase in extenso CCC 9" Nom. Córdoba, 11/9/19. "Casiva, Fabián Alejandro p.s.a. Homici-
dio agravado, daño, etc.", elDial-AAB660.

CAPITULO
XVII
HOMICIDIO TRANSVERSAL
126. HOMICIDIO AGRAVADO CON EL PROP6SITO DE CAUSAR SUFRIMIENTO

A UNA PERSONA CON LA QUE SE MANTIENE O HA MANTENIDO
UNA RELACl6N EN LOS TERMINOS DEL INC. lo
-HOMICIDIO TRANSVERSAL- (ART. 80, INC. 12, CP)
Otra incorporación hecha por la ley 26.791 es el homicidio inspirado en el pro-

pósito de causar un sufrimiento a una pareja o expareja plasmado en el siguiente
texto: "Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse l o
dispuesto en el art. 52, a l que matare: (...) 12. Con e l propósito de causar sufri-
miento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los
términos delinc. 1O . . .".
El Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014 en el art. 77, inc.
ZO.b,contemplaba el supuesto de agravante "para causar dolor a un tercero, me-
diante la muerte de un pariente o persona afectivamentevinculada a éste".
sión Borisnky" 2017/18enelart. 80, inc. 11,disponía: "... Conel propósitodecausar
sufrimientoa su cónyuge oconvivienteo aquieneslo hubieren sido".
Carrara ya mencionaba el homicidio porvenganzatransversal y manifestaba so-
breel particularqueel homicidioalquealgunosprácticosleaplicaronlafórmulain-
noxiipronoxio-homicidiode un inocenteen vezde un culpable-, se designa más
propiamente como homicidio por venganza transversal, en el que se supone que,
para vengarsede un enemigo, se le da muertea una persona que le esquerida, pa-
ra ocasionarle grave aflicción moral, o a una persona de la que ese enemigo recibe
beneficios materiales, para ocasionarle perjuicios pecuniarios. A propósito de este
criterio se repiten también lasobservaciones hechasanteriormente, puesel motivo
deadmitirlo para fines penales no consisteen la mayor perversidad deánimo o en
la ruinidad de corazón que se revela en talesatrocesdesignios, sino en la impoten-
ciaen que poneal inocenteparadefenderseoguardarsedeunapersonaaquienno
haofendidoy aquien noconocecomoenemigo. El maestroPisanorefierequeelCó-
digo toscano omitió por completo esta especie de homicidio calificado, en cambio
sífue previstoen lasantiguaspragmáticasnapolitanascomoenel nuevoCódigoPe-
nal del ReinodeNápoles(art. 352, no5).También hace referenciaqueseencuentran
vestigiosdelavenganza transversal en el antiquísimoestatutodeLucca de 1308, Li-
bro III, Capítulo 32'. Asimismo, se menciona como antecedente del homicidio por
"venganzatrasversal" alCódigodelaRepúblicadeSan Marinoyen el CantóndeTi-
cino, el cual para algunos debía quedar fuera de la agravante de impulso de per-
versidad brutal prevista en laversión original de nuestro Código Penal.
Hechoesteintroitodecarácter históricoesmenesteradentrarseenelestudiodel
tipo penal en cuestión y al respectoesredundante decir-aunque noestéde más-
quese requiere la muertede una persona cualquiera sin ningún condicionamiento
al sexo o condición con el objetivo de que otra sufra por esa muerte. La relevancia
subjetiva en este tipo delictivo es la que está presente porque imbúe al agresor de
la finalidad de causar un sufrimiento sin que sea suficiente para su perfección que
se haya matado con dicha finalidad, aunque nose haya logrado el f/n
En cierta forma seestá hablando del homicidio transversal - a l quealudía Carra-
ra- porque implica ni más ni menos el óbito de un individuo a quien el autor de la
agresión ni siquiera pudo haber llegadoa conocer pero lo lleva acabocon el expreso
propósitode lograr el dolor osufrimientoajenoo lastimar íntimamenteensussenti-
mientosa otra persona respectodequien el sujeto activo conoce y sabeque la muer-
te deaquel le va a concitar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento de cualquier
naturaleza, yasea psíquico, físico, etcétera, como porejemplo mataren presenciade
un ser queridode la víctima para queambossufran o matar al hijo paraque la madre,
conquien el autortieneo hatenidouna relación de pareja, sufra.Sin dudasetratade
un modocruel de matar que puedellegar a tener algún punto decontactocon el en-
sañamiento2. No comparten esto último Molina y Trotta pues no debe confundirse
este inciso con el sufrimiento del sujeto pasivo, queseencuentra contemplado ya en
el art. 80con la referenciaal ensañamiento. El sufrimiento exigido por el tipo ese1de
quien estabavinculado afectiva ofamiliarmentea la persona asesinada3.
El tipo penal en estudio no requiere para su consumación que la persona dam-
nificada por el homicidio sufra "realmente" por la muerte del ser querido. Basta a
' Carrara, Programadederechocriminal. Parteespecial, 3"ed.. 2005, t . 111.55 1204y 1205.

Buompadre, Violencia degénero, femicidioyderechopenal, 2013, p. 165; ídem, Derecho
penal. Parte especial. 2018, p. 68; López Bolado, Los homicidios calificados. 1975. p. 89; Breglia
Arias, Homicidiosagravados, 2009, p. 141.
Molina -Trotta, Delito de femicidioy nuevos homicidiosagravados, LL, 2013-A-493; Gri-
setti - Kamada, La configuración típica delfemicidio. Un falloque inducea reflexionar, LL, 2017-F-
445.
TIPOS DE HOMICIDIOS
losfinestípicosqueelautor mate "para" que laotra personasufra por el homicidio

del otro sujeto aunque no logre el fin propuesto. No obstante ello, tratándose de
un delito de resultado material, la tentativa esadmisible4.
Señala Buompadrequeeste tipo de homicidio, con independencia del hechofí-
sico o material de la muerte de una persona, se caracteriza, subjetivamente, por
cuanto al dolo propio de todo homicidio se añade un elemento subjetivo del injus-
t o típico consistente en el logro, la búsqueda, el propósito de causar un sufrimien-
~ ~
toen otra persona ligadaa lavíctima. ~sdecir,~uesemata "para" queotrosufra. Es

una modalidad de homicidio subjetivamente configurada portadora de un ele-
mento subjetivo del injusto, de naturaleza intencional, de resultado cortado, simi-
lar al homicidio criminiscausae previsto en el art. 80.7 del CP5. Guardo mis reparos
con referencia al tipo subjetivo de tendencia interna trascendente y dentro de ella
del tipode resultadocortado, cuestión que resulta superada y la discusión actual se
ubica en sus Iímitesen referencia a laculpabilidad6.
En definitiva setrata de un delito doloso dedolo directo, aunquealgunosadmi-
ten el dolo eventual y es factible la tentativa.
El sujeto activo al privar en forma arbitraria lavida de un tercero con el solo pro-
pósito de provocar el padecimiento o dolor de una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relación de pareja, deja en claro que dicha vida humana seve
instrumentalizada por el sujeto activo al único y deleznable efecto de mortificar a
quien está o ha estado unido con el agente por medio de lazos afectivos de ciertas
características7.
Es indudableque los posiblessujetosdel delitoseencuentran determinados por
el mismo tipo penal porque la víctima tiene queser aquella con quien mantiene o
ha mantenido una relación de pareja que se inscribe en los términos del inc. l o del
presente artículo y valen para ello las reflexiones que se han hecho al tratar dicho
inciso.
Buompadre, Violenciadegénero, femicidioyderechopenal, 2013, p. 186; idem. Derecho

penal. Parte especial, 2018, p. 68; Reinaldi -Truccone Borgogno, "Delitoscontra lavida humana in-
dependiente",enDerechopenal. Parteespecial. Librodeestudio, Balcarce (dir.),4aed.,2014, t. l. p.
125.
Buompadre, Violencia degénero, femicidioyderechopenal, 2013, p. 166; idem, Derecho
penal. Parte especial, 2018. p. 68; Arocena - Cesano, Eldelito de femicidio. Aspectospolítico-crimi-
nalesyanálisisdogmático-jurídico,2"ed.. 2017, ps. 125 a 146; Reinaldi -Truccone Borgogno."Deli-
toscontra lavida humana independiente", en Derecho penal. Parte especial. Librodeestudio, Bal-
carce (dir.),4"ed., 2014, t. l. p. 125; Macagno, Homicidio vinculadooporvenganza transversal, Ru-
binzal, On Line.
Figari, lnsolvenciasfraudulentasyfraudesentre cónyuges, 2016. ps. 99 a 108.
jurídico, 2"ed.. 2017, p. 124.
En cuantoal sujetoactivo puedeser soloel hombre0 la mujerqueesparejaoex-
pareja de aquella persona a quien quiere causar este sufrimiento mediante la pro-
vocación dolosa de la muerte del sujeto pasivo. Pero el ofendido, en la descripción
queahoraseescudriña, no esquien "completa" la relación de pareja actual o pasa-
da, integrada por el autor. No se trata, pues, del "otro polo" de la relación de pare-
ja que mantiene o ha mantenido el agente8. Los casos más frecuentes que se pue-
den citar como ejemplosson el daño-muerte-de los padres, hijos u otros parien-
tesde la parejaoexpareja del sujetoactivoosusamigos, allegadoso actual pareja.
juridico, 2"ed..2017,ps. 126y 127.
CAPITULO
XVIII
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACI~N
127. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS

DE ATENUACldN
(ART. 80, ÚLTIMO PARRAFO, CP)
En la parte final del art. 80 del CPse introduce una importante medida de ate-
nuación de la pena encerrada en el concepto, un pocovago, de "circunstancias ex-
traordinarias de atenuación" o parricidio excepcional o extraordinario: "Cuando
en elcaso delinc. 1 "deesteartículo, mediarencircunstanciasextraordinariasdeate-
nuación, eljuezpodrá aplicarprisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no
será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actosde violencia contra la
mujer víctima", texto modificado según la ley 26.791.
Estascircunstanciasextraordinariasdeatenuaciónen laevolución legislativa na-
cional, no siempre existieron o no con el formato actual.
En efecto, en el CódigoTejedor en el art. 21 1 seestablecía que: "Escalificado pa-
rricidio y castigado con la pena deasesinato la muerte de madreo padre, sean legí-
timoso ilegítimos. El parricidio no esexcusableen casoalguno".
En el Proyectovillegas-Ugarriza-Garcíade 1881yaseplasmabancircunstancias
atenuantes en el art. 204: "Cuando existiendo alguna o algunas de las circunstan-
cias previstas por losarts. 201 y 202, concurriesen igualmente alguna o algunas de
lascircunstanciasatenuantesexpresadasen el art.96, estasdestruirán losefectosle-
galesde aquéllas, en lo relativo a la pena mayor quese impone para lostresarticu-
los anteriores. Si fuera igual o mayor o el número de circunstancias atenuantes, la
pena será penitenciaría menor".
El CódigoPenalde 1886enelart. 94establecia: "El queasabiendasmataasu pa-
dre, madreo hijo, legitimo o natural o cualquier otro ascendiente, descendiente0
a su cónyuge, será castigado: 1")on la pena de muerte, si no concurre circunstan-
ciaatenuantealguna; 2")on presidio portiempo indeterminado, si hubieseunao
más circunstancias atenuantes".
El Código reformadode 1903 en el art. 17, inc. 5", describía lascircunstanciaspre-
vistas en el inc. 4O.a): "Al que matare a otro, si la víctima misma provocó el acto ho-
micida con ofensaso injurias ilícitasy graves" y en el mismo inciso, ap. b) sobre el in-
fanticidio, en loscualesen loscasosdel inc. 5"concurraalgunadelascircunstancias
de los puntosa) y b) del inc. 4"antesenumeradas la pena será de presidio por diez a
veinticincoaños.
En el Proyecto del Código Penal de 1906en el art. 86 se hablaba del concurso de
-
agravantesyatenuacionesen lossiguientestérminos: "Cuandoen elcasodel inc. lo

del art. 84 [muerte a un ascendiente, descendiente, cónyuge0 bienhechor, sabien-
do que lo son], concurriere algunas de las circunstancias de los incs. lo [muerte a
otro,si lavíctima misma provocóel acto homicidacon ofensasoinjuriasilícitasygra-
ves] y 4" [Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud pro-
dujere la muertedealguna persona] del artículo anterior, la pena será de presidio
por diezaveinticincoaños".
El Proyectode 1917 en el art. 82 repitió la fórmula del anterior Proyecto.
Lo mismoacontececon el Códigode 1921 imitandoen el art. 82 la normativa de
los dos anteriores proyectos.
El Proyecto Col1 - Gómez de 1937 al final del art. 116 incorporó el párrafo si-
guiente: "Si en los casos de los incs. 19 2" y 5" del presente artículo se estableciere
menor peligrosidad en el agente, de acuerdo a lo que disponen los arts. 19 y 17, se
impondrá la sanción estatuidaen el artículo anterior".
El Proyecto Pecode 1941 en el art. 112 rebajó la privación dela libertad perpetua
a privación dela libertad dedieza veinticincoañossi concurriesen lascircunstancias
importantesde menor peligrosidad.
El Proyectode 1960apelaba a lasatenuantesespecialesenel art. 75: "Podrátam-
biénatenuarselapenaen la formaestablecida porelart.anterior: I ~ c u a n d o e l a u -
tor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la miseria, o bajo la in-
fluencia de padecimientos morales graves o injustos, o bajo la impresión de una
amenaza grave o por el ascendientede una persona a la quedeba obediencia o de
la cual dependa ...".
La ley de facto 17.567 como último párrafo del art. 80 disponía: "Cuando en el
caso del inc. lodeesteartículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenua-
ción, el juezaplicará prisión o reclusión de ocho aveinticincoaños"'.
La ley de facto 21.338 conservó en el último párrafo del art. 80 lo dispuesto por
la 17.567.
El Proyectode 1979 en el art. 117 en el último párrafo decía: "La atenuación del
art. 41sólo podrá aplicarse a los casos previstos en el inciso primero de este artícu-
lo".
' Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. VII. p. 64.

TIPOS DE HOMICIDIOS
En el Proyectodel MJyDH de 2004en el art. 83, último párrafo, se empleó la mis-

ma fórmula de la ley de facto 17.567.
En el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de2014en el art. 77.4
se reiteró el último párrafo del anterior Proyecto.
Finalmente, se llegó a lo previsto en el art. 80, último párrafo, del Códigovigen-
te de acuerdo a la reforma dispuesta por la ley 26.791.
sión Borinsky" 2017118, en el art. 80, último párrafo, dispuso redacción similar a la
actual: "Si en el caso del inc. lo
de estearticulo mediaren circunstancias extraordi-
narias deatenuación, el juez podrá imponer prisión de ocho a veinticinco años. Es-
ta regla noseráaplicablea quien anteriormente hubiererealizadoactosdeviolen-
cia contra la mujervictima".
Como regla general se reconoce que en loscasos previstos en el inc. lo, cuando
mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a
aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Pero seguidamente, deniega
esta facultad para "quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia con-
tra la mujervíctima".
En la normativa originaria del Código Penal el marco de movilidad que tenía el
juzgadorerasumarnente estrecho puessolo ante el caso tipificado lo ubicaba en la
elección de dos posibilidades punitivas: prisión o reclusión perpetua -art. 80, inc.
a), CP- o prisión o reclusión de diez a veinticinco años cuando la muerte se perpe-
traba en estado deemoción violentaque lascircunstancias hacían excusables-art.
82, CP-. En cambio, con el agregadode la posibilidad de lascircunstanciasextraor-
dinarias de atenuación, el campo de acción ofrecia perspectivas de mayor justicia,
noobstantequesecriticaba laadopción de la penaen cuestión, puesresulta una in-
congruencia la comparación entre la del art. 80, último párrafo-cho aveinticin-
coaños-, y ladel art. 82-diezaveinticincoaños-.
Sobre este tópico Carrera consideraba que emocionarse violentamente - a r t .
81.l.a-, lo contemplado en el art. 82, CP, es mucho más que matar mediando cir-
cunstancias extraordinarias de atenuación. Dicho de otro modo, emocionarse vio-
lentamentees más leve pues, a pesar dela naturaleza subjetiva deambos, la intensi-
dad del estado emocional y la consecuencia es mayor que la atenuación resultante
delaconcurrencia de lascircunstanciasextraordinarias.Insólitamente, noobstante,
la ley castiga másseveramente-reclusión dediez a veinticinco años-el parricidio
emocional que el extraordinario o excepcional -ocho a veinticinco años-. En la
práctica, el defensor queseesforzara por demostrar, para beneficiarlo, que su asisti-
do obró emocionadoviolentamente, en realidad de tener éxito, lo perjudicaba, en
razón deque la pena aplicabledisminuye en sentido inverso de loquedeberíaser2.
Carrera. Parricidioen estadoemocional. nota afallo. "Semanario Judicial". n0746, 1.

En términosgeneralesse ha considerado que el fundamento de un menor casti-
go se erige en el hecho de motivos que determinan una razonable o comprensible
disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyugeque
seoriginafueradel propio individuo.Aunquesedebereconocerque la ley no haex-
presado cuáles son, ni qué debeentenderse por "circunstancias extraordinarias de
atenuación".
LajeAnaya estimaque la benignidad de la represión no puedeencontrar su fun-
damento ni justificante en la propia calidad del ascendiente, descendiente o cón-
yuge, ni que en determinadassituacionesse haga necesario proteger con otra pe-
na la vida de ciertos parientes, sino que debe buscarse en la calidad de los motivos
que determinan una razonableocomprensibledisminuciónde los respetos hacia el
vínculo de sangre o la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra, como ya
se ha dichoantes, su origenfueradel propio individuo3.Esasíqueestadisminución
puede tener su génesis en la conducta anterior del agredido cuando este ha res-
quebrajado los vínculos familiares de manera que le haga desmerecer las conside-
-
racioneso respetos que se exigen para talesvínculos, o, en fin, pueden originarse a

estímulos de mayor envergadura que el respeto familiar, siendo nobles y desinte-
resados, lo que determina la ausencia de consideraciones naturales entre quienes,
unidos porvínculosdefamilia, sedeben mayor estima, apoyo y protección.
La atenuante, si bien consisteen circunstanciasdiferentesde la emoción violen-
ta, tiene como ella naturaleza subjetiva. El autortieneque haber sido impulsado al
homicidio por un hecho o situación que, a pesar de no haberlo emocionado en for-
ma violenta y excusable, representa, en el momento del hecho, una causa motora
hacia el crimen, de poder excepcional con arregloa las circunstancias preexistentes
o concomitantes al delito4.
Para ello debetenerseen cuenta que el hecho generador esté integrado por as-
pectos positivosy negativos. Siguiendo lasenseñanzasdeLajeAnaya, ya queconsi-
dero que su exposición es harto minuciosa y esclarecedora, se puede decir que en-
tre los primeros ha menester quese dé en primer término un acontecimiento; que
el mismo por su entidad sea extraordinario, es decir, de una entidad de tal natura-
leza que se halle fuera del orden o regla natural o común; que tal objetividad sea
captada subjetivamente por el actor y funcione como disparador de la muerte del
parienteocónyugey que lacausadequesetratadetermineunadisminucióndecul-
pabilidad. Valeaclarar que, comoaspecto negativo, se debecontabilizar la circuns-
tancia deque no haya existido emoción violenta.
Por acontecimiento debe entenderse una modificación en la órbita circundante
del mundo exterior, un suceso, el mismo puede estar representado: 17 por la con-
Laje Anaya, Estudiosdederechopenal. 2001. t . 1. p.403.

Nuñez.Análisisde la ley21.338. Parte especial, 1976. p. 10.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ducta puesta de manifiesto por la futura víctima, o 2")or una situación de des-
gracia queabarca a ambos integrantesde la relación delictual rozados por la situa-
ción personal vivenciada.
1")n cuanto al primer caso el hecho desencadenado por la conducta de la víc-
tima puede ser provocado por ofensas, amenazas o injurias ilícitas y graves. Esto
consisteen el hecho de que la conducta quedetermina la ulterior ofensa y quetrae
aparejadacomo reacción la muerte, debe haber sidoefectuadasin derechoy el des-
tinatario detal situación nodebe estar jurídicamente obligado a toleraro soportar
esa ofensa, injuria-aunquetécnicamente no equivalga aunacalumnia oinjuria-
oagresión.
Por otra parte, para que la reacción ofensiva tenga operatividad como disminu-
ción de la pena, el hecho generador o provocador debeser suficiente y consecuen-
temente representar un ataquea un bien protegido. En otraspalabras, debeserex-
traordinarioy no respondera una propia intemperancia. Lafórmula "provocación"
se refiere acualquieractooconducta ofensiva o injuriosaque por lascircunstancias
resulta susceptible de influir en el ánimo del victimario, alterándolo y conducién-
doloa reaccióndelictiva. Según LajeAnayael hecho essuficientemente provocador
"cuando lascircunstancias hubieran hechoexcusablelaemociónviolenta, pero que
en el caso deque se trata, falta eseestado psíquico emocional".
La envergadura del hecho provocador ofensivo puede estar dirigida intencio-
nalmente a lesionar un sentimiento o menoscabar un derecho del pariente0 tam-
bién carecer de aquella intencionalidad como propósitofinal. Esasíqueen unosca-
sos la ofensa es dirigida y en otros, encontrada. En tal sentido no se exige ninguna
finalidad o propósito particular porque la objetividad vale por sí misma, lo que pri-
ma es la situación, es más, si el injuriantequiere buscar su propia muerte mediante
la ofensa al cónyuge para que este reaccioney lo mate, tal circunstancia resulta in-
diferente.
Laafrentaen su exteriorización se puededar en forma muyvariada, puedeestar
representada por un acto o situación del provocador quesorprende al reaccionan-
te -v. gr.: el caso del ilegítimoconcúbito-; la utilización de una determinadafor-
ma de lenguaje -v. gr.: insultos, injurias frecuentes, gestos o actitudes despecti-
vas- o asumir las características propias de las vías de hecho -v. gr.: malos tratos,
hábitos deshonestos, perversionessexuales-.
Este hecho del quese habla debe ser captadosubjetivamente por quien reaccio-
na,valedecirque, amén deser aprehendidosensorialmente, debesignificar un re-
al disvalor ínsito en la naturaleza insultante0 afrentosa del mismo. Este aspecto es
fundamental para laaplicación delaatenuación, delocontrario habría una incom-
patibilidad con loextraordinario. También es necesario mensurar el tiempo en que
ha de transcurrir, desde el momento en que la causa se produce hasta que seopera
la consecuencia, ello requiere una reacción inmediata o en su defecto el transcurso
dealgún lapso. Si bien es una situación quedebeanalizarsemuy prudentementeen
cada casoen particular, en términos generales ha prevalecido la segunda alternati-
va, por la sencilla razón dequeel derecho no puedeenaltecer a nadiepor perpetrar
con rapidez un delito y a la vez asumir un papel tan cruel que negara la atenuación
aquien hademorado, pormotivosdevalía, suacciónantijurídicayculpable. "El pre-
mio está en haber caídovencido y arrastrado al delito por la gravedad de la injuria.
El factor tiempo tendrá su gravitación no en cuanto al juego de causa y consecuen-
cia, sino cuando a travésdeél puede inferirse una nueva situación motivada o crea-
da por un acto o actos del ofendido que impliquen el cese de la gravitación de la
ofensa (por ejemplo: si ha perdonado a su cónyuge). Empero este nuevo hecho no
excluye la posibilidad de loextraordinario paraafrentasposteriores.También pue-
de, en este plano, hablarse de la gota que re balsa el vas^"^.
El error sobre la apreciación de los hechos motivadores entra dentro del campo
putativo, siempre y cuando se puedan aplicar las reglas pertinentes.
Al hablar de lo extraordinario, se quiere interpretar que el hecho debe hallarse
fuera del orden o regla natural o común, pero ello no equivalea llegar al extremo
deentenderauenunca suceda0 raravezacontezca. Resultadel diarioacontecersa-
que los matrimonios se divorcien y que segeneren disputas con agresiones de he-
cho e injurias recíprocas, vale decir que las relaciones en tal sentido no siempreson
óptimas y necesariamenteello hay que reconocerlo, de lo contrario seviviría en un
estado utópico. Seríaextraordinario no reconocerlo. Loque haquerido significar el
legislador con la palabra "extraordinario" es que tales aconteceres le ocurren a la
persona y por ende la circunstancia de atenuación "extraordinarias" no es otra co-
sa que la atenuación de la culpabilidad. Es una categoría intermedia que no alcan-
za la consistencia e intensidad de la emoción violenta pero que presenta los ribetes
de lascircunstanciasque la hubieran, de haberse producido, justificado. El conteni-
dodel parágrafofinalde la ley 17.567noespuroart.80, inc. lo, nitampocopuroart.
81, inc. Io6.
2")a segunda hipótesis a la que se hacía mención en el ítem 2",Laje Anaya la
imbrica en un campo sumamente delicado puessecircunscribeal homicidio piado-
so oconsentido.
Esta problemática referida al homicidio piadosotienesusantecedentesennues-
tra legislación.
En efecto, en el ProyectoColl -Gómezde 1937 en el art. 117 quedecía: "En losca-
sos previstos en el art. 115 [homicidio simple] y en el inc. lo
del art. 116 [homicidio
Laje Anaya. Uxoricidio provocado como circunstanciasextraordinariasde atenuación, JA.

1970-VI-673.
Laje Anaya, Uxoricidio provocado como circunstanciasextraordinariasde atenuación, JA,
1970-VI-676.
TIPOS DE HOMICIDIOS
agravado por el vínculo], se impondrá prisión de uno a seis años: (...) 2 7 A l que lo
cometiere movido por un sentimientode piedad anteel dolor físico de lavíctima, si
fuera intolerable, y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio pa-
ra salvar lavidadel sufriente ..."7.Aquíseadvierteque nosemencionael consenti-
miento de lavíctima.
También loabordó el Proyecto Peco de 1941 (art. 114) bajo la figura del homici-
dio-suicidio: "Al queinstigareaotroal suicidio oleayudare acometerlo, si la muer-
te se hubieseconsumado o tentado, se le aplicará privación de la libertad dedosa
ocho años. Cuando le diere muerte con expreso consentimiento del interesado, la
sanción serádetresa diezaños. Si el autor obrare por móviles piadosos, y en casode
consentimiento medianteinstanciasapremiantesdel interesado, lasanción seráde
uno a tres años. Esta sanción también se aplicará cuando se hubiereconcertado se-
riamenteelsuicidiocomún,aunqueasumieselaformadel homicidio consentid^"^.
En el Proyectode 1953 (art. 137) se establecía losiguiente: "Se impondrá prisión
dedosa ocho añosa1que: 1 ) Matarea otro cediendo a sus repetidosy apremiantes
requerimientos (...) La pena podrá atenuarse libremente si el agente hubiera obra-
do por móvilesaltruistasoa impulsodeun sentimientode piedad anteel dolorfísi-
co de la víctima, mediare o no consentimiento de ésta y si las circunstancias impi-
dieren todoauxilio ..."9.
El homicidio por piedad también era contemplado por el Proyecto de 1960 (art.
115) que decía: "Se impondrá prisión no mayor de cuatro años al que, movido por
un sentimiento de piedad, matare a un enfermo o herido grave y probablemente
incurable ante el pedido serio e insistente de éste. Se aplicará la misma pena aún
cuando medievínculo de parentes~o"'~.
El Proyectode 1979 (art. 121), repitió la fórmula del Proyectode 1960.
Finalmente, el Proyecto del MJyDH de 2006 incorporó el instituto en el art. 89:
"Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que por sentimientos de pie-
dad y por un pedido inequívocode quien estésufriendo una enfermedad incurable
oterminal lecausare la muerte o no la evitarecuando estuviera obligado a hacerlo.
El juez podrá, deacuerdo con las circunstancias particularesdel caso, reducir la pe-
na a la mitad oeximirtotalmentedeella".
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal argentino incorporó es-
ta normativaenelart. 82en lossiguientestérminos: " 1 .Será reprimidocon prisión
de uno a cuatro años, el que causare la muerte a una persona que sufriere una en-
fermedad incurable o terminal, siempre que estuviere unido a ella por un vínculo
' Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. IV, p. 607.

Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t.V, ps. 165 y 166
Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t.VI, p. 215.
'O Zaffaroni -Arnedo, Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t.VI, p.439.
deafecto y actuare movido por un sentimiento de piedad ante su pedido inequívo-
co. 2. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, eximir
de pena".
sión Borinsky" 2017118, en el art. 81, inc. 4", dispuso: "Se impondrá prisión de tresa
seis años: (...) 4")l que, por sentimientos de piedad y por un pedido serio, expre-
soeinequívocodequien estésufriendo una enfermedad incurableoterminal, cau-
sare la muerte del enfermo. La misma pena se impondrá aun si mediarevínculo de
parentesco, conyugal o deconvivencia ...".
Esta es una muestra de cómo se ha encarado legislativamente el denominado
"homicidio piadoso" a través de los distintos proyectos y que hacen a la cuestión
presentada por Laje Anaya en cuanto a que la situación límite determinada porta-
lescondicionesqueseproducenenelámbitodedichoinstitutoyqueabarcaun ma-
nifiesto abanico de hitos, los que pueden ser contemplados entre las "circunstan-
cias extraordinarias de atenuación", en tanto y en cuanto no se tome una decisión
legislativa de introducir al homicidio piadosocomo una forma de culpabilidad dis-
minuida.
Para concluir y a modo de definición puede considerarse que las circunstancias
extraordinarias de atenuación consisten en un conjunto de aspectos que generan
una situación vital de excepción en el relacionamiento entre víctima y victimario,
haciendodecaerlasconsideracionesquehanllevadoalcodificadoraagravarlacon-
ducta en orden a losvínculos existentes, provocando en el sujeto activo una reac-
ción, sin que se den los requisitos de la emoción violenta excusable.
Cuando mediaren estas circunstancias extraordinarias.de atenuación el juezes-
tá facultado-"podráw- para apartarse de la imposición de la reclusión perpetua
y en su defectoaplicar la prisión o reclusión deocho aveinticinco años. Pena que ha
sido cuestionada utsupra en relación con la prevista en el art. 82 de CP. No esque se
le otorguen al magistrado poderes más amplios para estimar si en el caso se dan o
no las circunstanciasextraordinariasde atenuación,.. va aue
. solo es una cuestión de
interpretación del derecho y desubsunción de los hechosen él, sino de una verda-
dera facultad que tiene para optar por una u otra pena -aunque, por supuesto,
fundamentando esa opción, lo cual constituye una cuestión eminentemente pro-
cesal-".
Hechas estas acotaciones sobre la génesis de las circunstancias extraordinarias
deatenuación esdable adentrarseen la legislación envigencia. Y esaquídonde la
cuestiónsecomplicaconelagregadodequeestascircunstanciasnoseránaplicables
". .. a quien anteriormente hubiera realizado actosde violencia contra la mujer víc-
tima", esdecir, en el contexto deviolencia de género sobre una persona de sexofe-
l1 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t . l. p. 18.

TIPOS DE HOMICIDIOS
menino, de manera tal que tales circunstancias de atenuación se pueden aplicar si

la muerte se ocasionare en una persona de sexo masculino (sic). Está visto que esta
decisión legislativaquese haconcretadoenel úItimopárrafodelart.80del CPesun
instrumentodirigido a prevenir y castigar, no ya laviolencia familiar en general, si-
no específicamente la violencia contra la mujer 12.
Es decir que, en síntesis, la no aplicación de la sanción privilegiada es para el su-
jeto-hombre o mujer-que hubiere matado o tentado a hacerlo a su ascendien-
te, descendiente, cónyuge, excónyugeo persona con quien mantiene0 ha mante-
nido una relación de pareja, mediare o no convivencia y anteriormente haya reali-
zado actosdeviolencia contra la mujer víctima.
Para ello se debe recurrir, dado que se trata de una norma en blanco, para com-
pletar el aspecto normativo a la ley 26.485, art. 4', que dice: "Se entiende por vio-
lencia contra las mujeres toda conducta, acción uomisión, que de manera directa o
indirecta, tantoen elámbitopúblicocomoen elprivado, basada en una relación de-
sigualdepoder, afectesu vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, se-
xual, económicaopatrimonial, comoasítambiénsuseguridadpersonal...". El pre-
sente artículo se complementa con el art. 5'.
De hecho se presentan algunas dificultades ya advertidas por algunos publicis-
tas al momento de la aplicación deesta circunstanciaatenuadora de la pena.
La primera está dada por el hecho de que en el caso en estudio, la norma, como
se anticipa utsupra, está diseñada exclusivamente para proteger a la mujer-bio-
lógica-víctima de losactosdeviolencia, locual genera un desequilibrio o inequi-
dad porque de acuerdo a la ley 26.743, referida a la identidad de género, en parti-
cular al art. 2', quedaría marginada la persona de sexo masculino que de acuerdo a
dicha normativa seautopercibe degénerofemenino13.También se pone en mani-
fiestoque lascircunstanciasextraordinariasdeatenuación no serán aplicablessi el
hombre hubiera cometido actosdeviolencia contra la mujer. Ahora, si la mujer ha
cometido actos de violencia contra el hombre y lo mata, podrá favorecerse por los
atenuantes, si se hallaren presentes, porque ~ o ~ estorbaría
~ u e a la aplicación de es-
tos, si hubiera actosdeviolencia anteriores, essolo el caso del hombre como sujeto
activo, no el de la mujer. Esta, entonces, ha quedado favorecida en el punto.
Reinaldi y Truccone Borgogno expresan queel término "mujer" es un elemento
normativo jurídico requerido del presupuesto lógico de la norma, en cuanto a que
tal concepto solo puede ser interpretado si se recurre a otra norma extrapenal. An-
tesde la sanción de la Ley de Identidad deGénero, el término "mujer" era indicati-
l2 Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-criminalesyanálisisdogmático-
jurídico, 2"ed.. 2017, p. 99.
l3 Buompadre. Derecho penal. Parte especial, 2"ed.. 2003, t. 1, p. 149; ídem, 2018, p.46; Bre-
glia Arias, Homicidiosagravados.Adenda deactualización. Ley26.791.2016. p. 6.
vo del sexo -biológico-femenino, pues el Estado argentino le concedía impor-
tancia a ese criterio, tanto a los fines de identificar a las personas, como para el re-
conocimiento del ejerciciodederechos. Mascon la sanción de la ley 26.743deIden-
tidad de Género cambió el criterio relevante para analizar las relaciones entre los
particulares, como así también las existentes entre estos y el Estado. De modo que
losarts. l o y3"de la ley mencionada reconocen que, para el Estadoargentino,el cri-
terio naturalístico del sexo deja de tener importancia y solo es relevante la auto-
percepción del sujeto. Por ello, este es el criterio que debe tenerse en cuenta para
analizarlaaplicabilidad o nodelascircunstanciasextraordinariasdeatenuación,ya
quede lo contrario es quitarle unidad y sistematicidad al ordenamientojurídicoen
su conjunto. En concreto, paraesta posición a laqueadhieren losautoresen cita, las
circunstancias extraordinarias de atenuación no serán aplicables cuando el hecho
sea cometido en perjuicio de un sujeto queseautoperciba como mujer, sea biológi-
camentedesexo masculino o femenino14.
Otra cuestión a dilucidar esel hecho dequedichosactosdeviolencia, anteriores
al homicidio, deben ser plurales, ya que confunde un poco la expresión "anterior-
mente" aludiendoal agenteque hubiera realizadoaccionesviolentascontra la mu-
jervíctima.
Me permito reproducirtextualmente la objeción de Buompadresobreestepar-
ticular: "La fórmula no es afortunada y puede implicar un obstáculo semántico de
insospechablesconsecuencias. ¿Cómoy qué debe entenderse por la voz'anterior-
mente'?, jun acto de agresión, dos, tres, cuatro (...) una orientación, una conducta
dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, jse requierequeel o losactos
deviolencia anterior hayan sido declaradosen una previa sentencia judicial oessu-
ficientecon la prueba de laviolencia precedenteodel ambientedondees probable
que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad pro-
batoria?, jsetratade una apreciación automática de una conducta reiterativa ode-
be demostrarse la situación de persistencia contextual de la violencia por el hecho
de la relación oconvivencia entreel agresory lavíctima?, jdebetratarsede un com-
portamiento sistemático o también tienen relevancia dogmática o probatoria las
conductas violentas esporádicasy sin solución de continuidad?, jla expresión 'an-
teriormente'implica reincidencia, habitualidad, reiteración deactosen el tiempo y
que ello sea declarado, como dijimos, en una previa sentencia judicial?"15. Es evi-
dente que quedan sin aclarar cuántos tendrán que ser los actos deviolencia. El he-
l4 Reinaldi -Truccone Borgogno. "Delitoscontralavida humana independiente",en Derecho

penal. Parteespecial.Librodeestudio,Bal~arce(dir.),4~ed.,2014, t. l. p. 126; Breglia Arias, Homici-
diosagravados.Adendadeactualización. Ley26.791.2016, p. 7.
l5 Buompadre, Derechopenal. Parteespecial.2"ed.. 2003.t. 1, ps. 149y 150; idem.2018, p.46;
Breglia Arias. Homicidiosagravados.Adenda deactualización. Ley26.791.2016, p. 6.
TIPOS DE HOMICIDIOS
chodeser mencionadosen plural ("actos") no significa quedeban servarios, osea,

más de uno. La expresión en plural más bien puede interpretarse por diversidad de
actos. Osea que pueden ser dedistinta manera en su producción. Sinceramenteen-
dosotodosestosinterrogantespuessonlosquemesurgieron en su momentoy con-
tinúan en mi interior.
Lo que síse puede vislumbrar esqueesta expresión deja en manosdel operador
judicial un lugar importante de discrecionalidad que, como no puede ser de otra
-
manera, erosionaostensiblementelaseguridadjurídicayel principiode máximata-

xatividad inherente a la materia penal. Y la dudase da en ambasopciones, esdecir,
si algunosdeesosactos plurales han sidoobjeto dejuzgamiento anterior, se podría
vulnerar el principio ne bisin idem, mientras que si queda pendiente la solución en
manos del juzgador, se conculca el principio de presunción de inocencia. De modo
queseestá anteunasituación s~rnamentedelicada~~. Arocena y Cesanoseinclinan
por la alternativa de que estos hechos deviolencia anterior pueden o no ser confi-
gurativos de delito y por lo tanto no demanda el previo dictado de una sentencia
penal condenatoria en relación con talescir~unstancias~~. Creoqueesla armoniza-
ción más "elegante" en este maltrecho entuerto.
En definitiva, el juristacorrentinoseinclina por un perfil cuantitativoen cuanto
a que los actos de violencia anteriores deben ser dos como mínimo, o más, pero no
menos,alosqueseledebesumarelactodeagresiónactual,elquesiempredebeha-
ber deconcurrir ya queel tipo penal requiere como resultado la muerte de la vícti-
ma. En conclusión y con independencia de los defectos técnicosapuntados, la ate-
nuación dela pena noseráde aplicación cuando la "mujer victima" hayasidoobje-
t o de dos actosde violencia "anteriores" por parte del agresor, en un contexto que
puedeo noserdegénero, peroque han sido desplegadosconanterioridad asu ase-
sinat~'~.
La ley al hablar de "mujer víctima" se está refiriendo a sujeto pasivo previsto en
el inc. l o del art. 80, es decir, a aquella que estáo ha estado unidavincular o relacio-
nalmenteconelsujetoactivo,conellosequieredecirquela mujervíctimadebereu-
nir la cualidad específica exigida normativamente -ascendiente, descendiente,
cónyuge o excónyuge-o mantener o haber mantenido con el autor una relación
de pareja con o sin convivencia.
'6 Buompadre, Derecho penal. Parteespecial, Zaed., 2003, t. l. p. 150; ídem, 2018. p.46
l7 Arocena-Cesano,Eldelitodefemicidio.Aspectospolítico-crhinalesyanálisisdogmático-
jurídico, Zaed.. 2017, p. 105.
l8 Buompadre, Derecho penal. Parteespecial, 2"ed.. 2003, t. l. p. 151; ídem, 2018, p.47; Figa-
ri, "Homicidioagravado porelvínculoy por la relacióncon lavíctima y circunstanciasextraordina-
riasdeatenuación", en Código Penalcomentado deacceso libre, disponibleen www.pensamien-
topenal.com.
CAP~TULOXIX
PRIVACI~NDE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL CIVIL
EN LOS SUPUESTOS DEL ART~CULO80, INCISOS 1" Y 11,
DEL C ~ D I G OPENAL
Si bien la cuestión a tratar en este capítulo es eminentemente de naturaleza ci-

vil, la misma deviene de disposiciones penales que se han abordado en el capitulo
anterior, másespecificamente las relacionadascon losincs. l o y 1 1 del art.80del CP,
aunque abarcan otros tipos de delitos -contra la integridad sexual, más precisa-
mente losestablecidosen el art. 1 19 y laslesionesgravisimasdelart. 91- por tal ra-
zón las he considerado de interés.
8 28. REFERENCIA AL ART. 12 DEL CP

Essabidoquetoda penade reclusión y la prisión por másdetresañosllevan con-
sigo la inhabilitaciónabsoluta, por eltiempodelacondena, en casodequeel tribu-
nal así lo resolviera e implica la privación de la patria potestad, administración de
los bienes y derecho de disponer de ellos por actos entrevivos quedando el conde-
nado sujeto a una curatela. En efecto el art. 12 establece: "La reclusión ylaprisión
pormásde tresañoslkvan como inherente la inhabilitación absoluta, p o r e l tiem-
p o de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si asílo resuelve e l tribu-
nal, deacuerdoconlaíndoledeldelito. lmportanademáslaprivación,mientrasdu-
re la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienesydelderecho de
disponer de ellospor actos entre vivos. Elpenado quedará sujeto a la curatela esta-
blecida por el Código Civilpara los incapaces".
Con respecto al contenido del art. 12, Soler señala que la incapacidad civil que
contiene la norma no tiene un fin punitorio, sino que contempla una situación de
hecho queacarrea el encierro del condenado, impidiéndole realizar losactos de la
vidacivil y atender sus negociosy esta incapacidad comienza efectivamenteacum-
plirsecon la pena privativade la libertad y cesa cuandoconcluye legalmenteel en-
cierro; de modo que no rige duranteel periodo de libertad condicional. Acota que,
noobstantela intención tutelar del legislador,el instituto en cuestión nose hades-
prendido históricamentedelasindignidadeseinfamias penales, de lascualespro-
viene. La ley dispone tal incapacidad como inherente a la condena de más de tres
años, de manera que no puede sostenerseenforma absoluta su carácter exclusiva-
mente tutelado; hay penas de encierro que no la comportan y para que esto suce-
da es preciso que la pena sea de cierta entidad por lo que se observa un resabio de
lasantiguas penasinfamantes, explicando quetal circunstancia lo Ilevóa suprimir
la incapacidad civil de los penados en el Proyecto 1960. Aunque en realidad la ley
enumera cuálesson estas incapacidadesy de esa enumeración equitativa se puede
deducir quedista mucho deser una pena infamante, pues el penado no pierde su
capacidad jurídica, sino su capacidad de hecho con referencia a lasesferasseñala-
das: patria potestad, administración de bienes, disposición deestos por actosentre
vivos1.
Nuñez porsu parteconsideraque lasprivacionesestablecidasen lasegunda par-
te del art. 12 están inspiradas en un propósito de protección del condenado que, al
estar privadode su libertad, encuentra la imposibilidad develar él mismo por susin-
teresesde modo que no se trata de una pena, sino de una accesoria civil que tiende
asubsanarunasit~acióndeincapacidaddehechoynoderivadelacondici~ndecon-
dena de la persona, sino del hecho de estar privada de su libertad personal, de allí
que si el preso obtiene su libertad en el curso de la condena, cesa de pleno derecho
su incapacidad de hechoy porconsiguientelas privaciones pertinentestambién ce-
san si el penado,definitivaotemporalmente, legítima0 ilegítimamente, recobrasu
libertad, yaqueel hechoque determina la incapacidad esel encierroy no las restric-
ciones morales a las que puede quedar sometido quien idealmente ha eludido el
cumplimiento efectivo de la condena. Aclara que los actos realizados por el preso
en contra del art. 12, disposición 2", son nulos, de nulidad relativa y pueden ser con-
firmados unavez recuperada lacapacidad2.
La norma en cuestión no ha estado exenta de diversos planteos de inconstitu-
cionalidad, básicamente porque se entendía que tanto la segunda como la tercera
disposición del art. 12, o sea la privación de la patria potestad y dela administración
y disposición de los bienes, conducían a un agravamiento de la pena que la trocaba
en indigna, inhumanay degradante puesal impedir queuna personacondenadaa
másdetresañosde prisión pudiera decidir sobre la crianzadesus hijoscontrariaba
al tratamiento humanitario ya1 respetoa la dignidad humana prevalentesen el cur-
so de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Asimismo, se entendió que la
privación de la patria potestad en las condiciones de detención vulneraba lo dis-
puesto por losarts. 3.1 y27de la CDNy la inhabilitación paraadministrarydisponer
de los bienes resultaba incompatible con el derecho de propiedad receptado por el
art. 17de la CNquetransformaba al reoen un virtual "muertocivil".
' Soler, Derecho penalargentino, 1970.t. II, ps.400 y401.

Nuñez. Lasdisposicionesgeneralesdel Código Penal. 1988, ps. 43 a 45.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Ante este panorama la Cortesuprema, en el fallo "González Ca~tillo"~, resolvió

en lo esencial que la ley 24.660 de Ejecución de Pena Privativa de la Libertad tiene
como objetivo adecuar la legislación penitenciaria a los nuevos estándares en ma-
teria de derechos de los penados y en el art. 170 regula el modo en que debía pro-
veerse representación al condenado con respecto a la inhabilitación prevista en el
art. 12 del CP, destacando por otro lado queel art. 220 de la mencionada ley esta-
blece que las inhabilitacionessesuspendencuando el condenado se reintegra a la
vida libre mediante los institutos de la libertad condicional o libertad asistida. Asi-
mismo pone de resalto que si bien el Código Civil y Comercial no entraba en vigen-
cia en ese momento, el Anteproyecto del mismo revelaba la subsistenciade la deci-
sión legislativa afavor de asignar efectosa la regla del art. 12 del CPya que este úl-
timo preceptovaen concordanciacon el art.702, inc. b),del CCCNqueestableceque
el ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure el pla-
zo de la condena a reclusión o prisión por másde tresañosen la norma en cuestión,
también establece que el penado quedará sujeto a la curatela establecida para los
incapaces aplicándose las disposicionesdel art. 138y ss. del CCCN4.
8 29. REFERENCIA A LOS ARTS. 700 «BIS»

Y 702 DEL CCCN
Pero por el lado civil, ademásde la privación de la responsabilidad parental pre-

vista en el art. 700, mediante la ley 27.363 se incorpora el art. 700 bis: "Cualquiera
de losprogenitores queda privado de la responsabilidadparentalpoc
a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de ho-
micidio agravado por e l vínculo o mediando violencia de género conforme
loprevistoenelart. 80, incs. I0y11delCPdelaNación, encontradelotropro-
genitor.
b) Ser condenado como autor; coautor, instigador o cómplice del delito de le-
sionesprevistasen elart. 91 del CF: contra elotroprogenitor, o contra e l hijo
o hija de que se trata.
c) Ser condenado como autor, coautor, instigadoro cómplice deldelito contra
la integridadsexualprevistoen elart 179delCPdela Nación, cometido con-
tra e l hijo o hija de quese trata.
Laprivaciónoperará también cuando losdelitosdescriptosse configuren en gra-
do de tentativa, sicorrespondiere.
CSJN, 11/5/17. "GonzálezCastillo,Cristián Maximilianoy otroslRoboconarmadefuego",

elDial-AA9EF9.
Días, Código Penalde la NaciónArgentina comentado. Partegeneral, 2018, ps. 97 a 99.
La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de la responsa-
bilidadparental. La sentencia definitiva debeser comunicada al Ministerio Público
a los finesde loprevisto en elart 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada es-
tablecida en elart. 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los dere-
chosdelasniñas, niñosyadolescentescompetenteencadajurisdicción, a efectosde
que proceda en sede civil, a los efectos de este artículo. Se deberá observar l o pre-
visto en elart. 27de la ley26.061".
La incorporación deestetexto no haestadoexenta decríticas, primeramentedos
civilistasconcuerdanen la innecesariedad dedenominar bisel presenteartículo. Llo-
veras y Ríos expresan que una técnica viable, en este marco, podría haber modifica-
doelart. 700del CCCN, dejándoseestipuladoscuálessonlossupuestosquecaenden-
tro de la regla, esdecir, de la privación de responsabilidad parental sujeta a proceso
judicial ycuálessonlossupuestosquepermitenarribaraesa privaciónde maneraau-
temática, esdecir, como sanción accesoria a la condena penal dedeterminadosdeli-
tos5.0traprovienedeHerreray DeLaTorrequienesseformulaninterrogantesalres-
pecto: "¿Por qué agregar un nuevo articulado apelándose a la denominación bisen
untextonormativoqueaún nohacumplidonidosañosdevigencia?~Eranecesario?
Nuevamente la respuesta negativa se impone. Sin apartarse de las reglas básicas en
materia de técnica legislativa se podría haber procedido a modificar el art. 700 de-
jándose bien en clarocuáles son los supuestos que caen dentro de la regla, es decir,
de la privación de responsabilidad parental sujeta a procesojudicial, y cuáles, por el
contrario y aquí la incorporación o novedad del proyecto de ley, los que permiten
arribaradicha privación de maneraautomática, esdecir, comosanción accesoria a la
condena penal de determinados delitos. ¿Cuáles la razón, entonces, de incorporar
al Código Civil y Cornercial un nuevo artículo, el 700 bis? Una cuestión de poder, de
marcar territorio, de mostrar y demostrar que el Código Civil y Cornercial se puede
modificar. Y también directamente relacionadocon el art. 700bis, la segunda crítica
másdetécnica legislativaquedepolítica,serefiereasuredacción.~ucede~uerecién
cuando uno está llegando al final del articulado, es decir, en su último párrafo, ad-
vierte la diferencia entre el art. 700 y el art. 700 bis, ya que solo en ese momento se
afirma que la condena penal produce 'de pleno derecho' la privación de la respon-
sabilidad parental. A nuestro entender, hubiera sido más preciso que el art. 700 bis
comenzara diciendo 'Cualquiera de los progenitores queda de pleno derecho, pri-
vado de la responsabilidad parental por ...'; de este modo, ellla lectorla advertiría
desdeel comienzo la principal diferencia con el articulado anteriorw6.
Lloveras- Ríos, Reforma en la responsabilidadparentaldespuésdel Código Civily Comer-

cial. Un salto cualitativo, LL. 2017-D-1202.
Herrera -De la Torre, Privación automática de la responsabilidadparentaly derechos hu-
manos,.devulnerabilidadyvulnerabilidadesenplural, LL, 2017-C-10233.
TIPOS DE HOMICIDIOS
A lasanterioresautorassesuman CastrillónyJáuregui quienesdefinen a la refor-

ma como poco feliz y técnicamente defectuosa, ya que plantea ciertas inconsisten-
cias,potenciaImentegeneradorasdeinnecesariasdubitacionesinterpretativas.Ade-
más, yasea poromisión o porexcesoadoptasolucionesdesafortunadas.En efecto, el
ensamblequese habrá pretendidodarle hasta con losmismosartículosdelTítuloVII,
evidentemente fracasó. Resultanvisiblementeincongruentescon el restodelasnor-
mas. Incluso con las que componen la regulación de los mismostemas y la sensación
que subyaceesque se trata de una reforma exclusivamente fundada en la urgencia,
en el justo reclamo de la sociedad queclama por el cesede laviolencia machista bajo
laconsignadenniunamenos". Enestaoportunidadnosuposerreceptadodeunama-
nera clara por los legisladores, que no estuvieron a la altura del desafío. Por otro la-
do, al no modificarse el art. 12 del CP, permanecerá seriamente eclipsada íntegra-
mente la reforma. Diversos supuestos que antes quedaban genéricamente atrapa-
doscomocausalesdesuspensión de la responsabilidadparental en el art. 702, inc. b),
ahora pasaron a estar específicamenteenumeradosenel artículo que lleva el núme-
ro 700bisy comprende cualquier grado de participación criminal en los graves deli-
tos que allí menciona. Ese es su fundamental acierto, mas es incompleto el catálogo
de injustosque la ocasionan, si setieneen cuenta la teleología de la enmienda7.
Seadvierten del texto legal tressupuestos: a) ser condenado como autor, coau-
tor, instigador o cómpliceen los delitos previstosen el art. 80, incs. I 0 y11, del CPen
contra del otro progenitor; b) ser condenado como autor, coautor, instigador o
cómplicede las lesiones previstasen el art. 91 del CP-lesionesgravísimas-en per-
juicio del otro progenitor, hijo o hija, y c) ser condenado como autor, coautor, ins-
tigadorocómplicedel delitocontempladoenel art. 119del CP-abusosexual, abu-
so sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal-en perjuicio de
un hijo o hija. Todos estos casos abarcan también la tentativa y simplemente se re-
quiere una condena previa firme del ámbito penal la que opera de pleno derecho
en el ámbito civil y opera la pérdida de la responsabilidad parental del condenado.
No obstante, en el casodeque no hubiese condena en el fuero penal, el juezcivil es-
tá facultado para aplicar la medida prevista en el art. 700, inc. c), del CCCN.
Sedebeentender que la lógica del legislador en el primer supuesto está dada en
base a que cuando existe una relación sumamente violenta entre ambos progeni-
tores, al extremo de llegara lossupuestosdelos homicidiosreguladosporel art. 80,
incs. loy 11, del CP, naturalmente se refleja en la salud psíquica de los descendien-
tes que se proyecta en el desarrollo de su personalidad.
En la segunda hipótesis no se comprende muy bien por qué la sanción civil solo
-
se proyecta en el supuesto de que el condenado lo sea por lesiones gravísimas en

perjuicio del otro progenitor o sus hijoso hijas. ¿Quésucedesi existe una condena
Castrillón - Jáuregui, La reciente reforma sobre privación ysuspensión de la responsabili-

dadparental. Aciertosyerroresde la ley27.363, LL. 2017-D-1058.
en sede penal por lesiones graves y que se agraven conforme el art. 92o una tenta-
tiva de homicidio?Soloqueda en pie la accesoria del art. 12del CPmas no la del art.
700 bis. Estimo que en este caso el legislador no ha mensurado esas consecuencias
que normalmente son la antesala de la primera hipótesis y no guarda relación con
la circunstanciaqueluegocontempla el art. 702,inc. e), esdecir que el mero proce-
samiento ya suspende la responsabilidad parental -situación menos grave y de
menos alcance procesal que la queseexpone-.
Castrillón y Jáuregui se plantean el interrogante sobre si la privación de pleno
derecho corresponde para todos los delitos cometidos "contra el hijo que se trata"
osolamentecontra losdelitosqueahora son mencionadosen el art. 700bis. Refle-
xionan que el art. 700 del CCCN establece que: "Cualquiera de los progenitores
queda privado de la responsabilidadparentalpoc a) ser condenado como autor;
coautor, instigadoro cómplicede undelito doloso contra la persona o los bienesdel
hijoquese trata ...". La última partedel mismoartículo indica queen el inc. a)-al
igual que el b) y el c)- la privación tiene efectos a partir de la sentencia que la de-
n duda sobre a aué sentencia se refiere la norma, si a la
clara. Entoncesse ~ l a n t e a la
sentencia penal q;edeclaró la responsabilidad penal o a la sentencia civil, quede-
bería tramitarse luego de aquella. Participaban, antes de la reforma, de la primera
corriente. Entantoqueahora pareceríaquese habilitadesdeel mismísimocorazón
del Código Civil y Comercial la úItimainterpretación,sin admitir ser rebatida. Escla-
roque la condena penal firme producede pleno derecho la privación de la respon-
sabilidad parental solamente para losdelitosmencionadosen el nuevoart. 700bis.
Tomandocomo baseel sentidocomún y loscontenidosdel Códigocivil ycomercial,
entendían -en todos los casos-que es automática. Sobre todo porque los princi-
pios procesales de tutela judicial efectiva y el subprincipio de celeridad -art. 706,
CCCN-exigen soluciones prontas, dadasen tiempo oportuno.
Resaltan quesegún refería Zannoni, se ubicaba la cuestión en el ámbito de pre-
judicialidad del art. 1776 del CCCN, por lo que se imponía para todos loscasosesta
privación automática. Asimismo, Kemelmajer decarlucci, Lloverasy Herrera, cuan-
do se comenta el art. 700,expresan: "debe considerarse que con la condena penal
contra el padreo madre, condenatoria por un delito cometido en calidad de autor,
coautor, cómplice o instigador en contra de los bienes o la persona del hijo, proce-
derá consecuentemente la privación de la responsabilidad parental para quien ha-
ya sido declarado tal". Borda sostenía que la sentencia penal producía ipso iure la
sanción, que noera necesariosiquiera un pronunciamientoexpreso sobre el punto.
Al no poderse discutir nuevamenteel hecho delictivo ni su autoría y al estar la causal
acabadamente probada, procederíaautomáticamente, debiendoser el progenitor
o progenitora los encargadosde demostrar que por circunstancias nuevas-poste-
rioresalfallo-esconvenientequeeljuezladejesinefecto-art.701,CCCN-y con-
secuentemente legalmente esté en condiciones de reasumir el cúmulo de deberes
y derechos. Además bien la podría solicitar el otro progenitor por aplicación de esa
TIPOS DE HOMICIDIOS
norma, e inclusive el propio hijo, quien puede estar en juicio contra sus progenito-
res si cuenta con la edad y grado de madurez suficientes-art. 679- y también el
Ministerio Público. Esa essegún la visión de los autores la solución lógica, que hoy
lamentablemente es dejada de lado.
Los delitos cometidos contra el hijo o hija de que se trate son doblemente san-
cionadoscon la privación: tantoen el art. 700-quenosería automática-como en
el novísimo art. 700 bis que marcaría supuestos que sí lo serían. Esta es la interpre-
tación quedan Herrera y De la Torre, quienes entienden que, a partir de esta refor-
ma, ahora hay supuestos de privación automática -que serían solamente los nue-
vos-y todos los otros que requerirían un proceso civil, obviamente respetando la
prejudicialidad penal8.
Porotra partedebeaclararsequeel supuestodel art. 700, inc. a), seconfiguraan-
telassiguientescircunstancias: a)quesedicteunasentenciapenalcondenatoriaal
progenitor; b) que la víctima del delito cometido por el progenitor sea el hijo me-
nor deedad osobresus bienes; c) que el progenitor hubiera actuado en alguno de
los roles previstos en la norma, y d) que se trate de un delito doloso, es decir, seex-
cluyen aquellos culposos y los preterintencionales, se sanciona la voluntad de de-
linquiren contra del hijo menor deedad9.
Finalmente, la circunstancia previstaen el inc.c) esabsolutamentecorrecta puesel
sercondenadocomoautor,coautor, instigadorocómplicedel delitocontempladoen
el art. 119 del CPen perjuiciodesu hijao hijo caedemaduro, ya que la sanción civil en
estecasoesabsolutamentecompatiblecon el hechodelictivo por el cual se haconde-
nadoal progenitor. Nocomparto lacríticaque realiza Bassetencuantocircunscribeel
abuso sexual a los niños menores de trece años afirmando que "los abusos sexuales
contra los hijos mayores de treceaños, valedecir, adolescentes, quedan lamentable-
menteexcl~idos"'~. Estoen realidad noesasí,todavezquela normacivil hacealusión
a "todo" el art. 119del CPy nosecircunscribea losabusossexuales-en sustresalter-
nativas-delosmenoresdetreceaños-incapacesiureetdeiure-, puespuedendar-
se casos de mayores deesa edad cuando mediareviolencia, amenaza, abuso coactivo
o intimidación de una relación de dependencia o aprovechándosedeque la víctima
por cualquier causa no haya podidoconsentir laacción, ademásdel agravanteconte-
nidoen el inc. b). Posteriormenteaclaraque los hijosmayoresdetrecequedanprote-
gidos por la segunda partedel art. 119 del CP, locual en efecto, esasí.
Castrillón - Jáuregui, La reciente reforma sobre privación ysuspensión de la responsabili-

dadparental. Aciertosyerroresde la ley27.363, LL, 2017-D-1058.
Pellegrini, en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera - Caramelo - Pi-
casso(dirs.), 2015. t. II, p. 552.
lo Basset, La privación automática de la responsabilidadparentalysuspresupuestos.Refor-
ma al Código Civily Comercial. LL. 2017-D-742.
Existe un cuestionamiento con respecto al último párrafo del art. 700 bis pues se
considera la remisión como inoportuna y sobreabundante. Justamente, se alega
que en todas esasocasioneses importante actuar en auxilio de la víctima de mane-
ra inmediata a la denuncia, no a partir de la condena firme. Los representantes de
ambas instituciones mencionadas deben tener vías enderezadas a tomar conoci-
mientoe intervención inmediata por imperio de la ley, puesto que una de lascarac-
terísticas de la responsabilidad parental esqueestá sujeta a control estatal, por eso
es temporal y precaria. Másgraveaún es la mención de la asistencia letrada del art.
26 del CCCN, y de lo previsto en el art. 27 de la ley 26.061. Pues resulta obvio1'.
No quedan comprendidosdentro deestas disposiciones-como originalmente
lo preveía el proyecto- los progenitores afines (art. 672, CCCN) porque no gozan
de latitularidad de la responsabilidad parental. Sin embargo, deacuerdoal art. 674
el progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o convivienteel ejercicio
de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
función deforma plena por las razonesque menciona la misma norma y a su vez el
art. 673 postula los deberes que tiene el progenitor afín con respecto a la crianza y
educación de los hijos del otro, lo cual lo pone en una situación similar al progeni-
tor titular y susceptible de incursionar en las mismas conductas previstas en el art.
700 bis, pero dicha normadeja abierta una posibilidaddeque,deconcretarsealgu-
na dedichassituaciones, el progenitor afín salga indemnedel entuerto.
Bassetenumeralosefectosdela privación dela responsabilidad parental: a) pér-
dida al derechodecuidadodel hijoytambién la facultad dedelegar el ejerciciode la
responsabilidad parental, compartirlo u objetar cualquier decisión al respecto; b)
pérdida del derecho deadministrar el patrimonio del hijo y representarlo (art. 695);
~)pérdidadelderechodecomunicaciónconelhijo; d)pérdidadelderechodetomar
decisionesdeactosdelavidadelniño; e)conservacióndelaobligaciónalimentaria;
f ) posibilidad deser declaradoindignoen laasociacióndel niño(art. 2281); g)el otro
progenitortendrá el ejercicioexclusivode la responsabilidad parental y, si no hubie-
se otro progenitor, el juez intervendrá para buscar entre los parientes quién podrá
ejercer la guarda, la tutela oen su defecto la procedenciade la adoptabilidadI2.
Se modifica el art. 702 de acuerdo a las siguientes pautas: "Elejercicio dela res-
ponsabilidadparentalquedasuspendido mientras dure:
a) La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
b) Elplazo de la condena a reclusión y laprisiónpormásde tres años.
l 1 Castrillón -Jáuregui. La reciente reformasobreprivaciónysuspensión de la responsabili-

dadparental. Aciertosyerroresde la ley27.363, LL. 2017-D-1058.
l2 Basset, La privación automática de la responsabilidadparentalysuspresupuestos. Refor-
ma al Código Civily Comercial, LL, 2017-D-742.
TIPOS DE HOMICIDIOS
C) La declaraciónporsentencia firme de la limitación de la capacidadporrazo-

nes graves de salud mentalque impiden alprogenitor dicho ejercicio.
d) La convivencia del hijo o hija con un tercero, separado de susprogenitores

p o r razones graves, de conformidadcon lo establecido en leyes especiales.
e) Elprocesamiento penal o acto equivalente, p o r los delitos mencionados en

elart. 700bis.
El auto de procesamiento debe ser comunicado al Ministerio Público a los fines
de l o previsto en e l art. 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida
en e l a r t 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que pro-
ceda ensedecivil, a los finesdeeste artículo. Se deberá observarloprevisto en elart.
27 de la ley 26.067. No se procederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad
parentalen los términosdelpresente inciso en loscasos delart. 700 bisincs. a) y b),
cuando en los hechosinvestigados o en sus antecedentes mediare violencia de gé-
nero ".
En este caso se inserta el inc. e) que suspende el ejercicio de la responsabilidad
parental en el supuesto de que mediare un auto de procesamiento o resolución si-
milar por losdelitosquese mencionan en el art. 700 bis, el cual debeser comunica-
do al Ministerio Público, al asistente letrado del menor oa losorganismosadminis-
trativos inherentesa la niñezde cada jurisdicción a los finesdeque inicie lostrámi-
tes correspondientes de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.
Debe tenerseen cuenta que procesalmente el "auto de procesamiento" o "re-
solución simi1ar"constituye una medidacautelar que puede revertirseen cualquier
momento de la etapa investigativa, trocándose en un auto de falta de mérito o en
un sobreseimiento, circunstanciasfactiblesdeser declaradasdeoficio por el propio
juezque dictó el pronunciamiento provisorio. El mismotambién puede ser reverti-
dooconfirmado mediante lavía impugnativaante lacamara porviadeapelación.
"Los autos de procesamiento y de falta de mérito podrán ser revocadosy reforma-
dosde oficio durantela instrucción. Contra ellossólopodrá interponerseapelación
sin efecto suspensivo; delprimero, p o r el imputado o el Ministerio Público; del se-
gundo, poreste último yquerellanteparticular"(art. 31 1, CPPN).
El procesamientose ha definidoseñeramentecomo una declaración jurisdiccio-
nal de la presunta culpabilidad del imputado como partícipe de un delitoverifica-
do concretamente. "... Cuando dicta el auto de procesamiento, el tribunal -emi-
tiendounjuicioconcretode probabilidad-declaraque hayelementosprobatorios
suficientes para presumir que el imputado es culpable (presumir significa 'sospe-
char,juzgaroconjeturar una cosa portener indicioso señales para ello').Aquíreco-
nocemos una presunción hominis. Tampoco puede pensarsequeesteconceptotie-
ne su origen en una legislación de tipo inquisitivo, desde que -como digo- no
afecta el principio de inocencia o de no ~ulpabilidad"'~. En el orden nacional se lo
ha eliminado para loscasosen quecorresponda la instrucción sumaria-etapa pre-
paratoriaa cargodel Ministerio Público-mientras nose produzca laconversión en
inclusión judicial. No se requiere una certidumbre por parte del juez acerca de los
extremos requeridos para decretarlo, sino que basta con la probabilidad, aunque
nodeben mediar dudas puesanteesta situación seríadeaplicación el art. 309-fal-
tademérito-y exigesoloelementosdeconvicción suficientessobreel acaecimien-
t o del delito la intervención del imputado en este.
Porotra partecabeagregarqueenelsupuestodel procesamientosin prisión pre-
ventiva (art. 310, CPPN)se ha introducido por mediodela ley 24.41 7 un segundo pá-
rrafo que dice: "En losprocesosporalguno de losdelitosprevistosen e l Libro Ii,ií-
tulos i, 111
,11, Vy VI*, y Título Capítulo 1del Código Penal cometidos dentro de un
grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y
lascircunstanciasdelcaso hicierenpresumir fundadamente que pueden repetirse,
eljuezpodrá disponer, como medida cautelar; la exclusión delhogar delprocesado.
Sielprocesado tuviere deberes de asistencia familiary la exclusión hicierepeligrar
la subsistencia de los alimentados, se dará intervención a l asesor de menores para
que sepromuevan lasaccionesque correspondan".
Se debe convenir, al margen de lo expuesto en el párrafo anterior, que los deli-
tos enumerados por el art. 700 bisconllevan una pena gravísima por lo que se apli-
ca el procesamientocon prisión preventivacontemplada en el art. 312del CPPN-la
no procedencia decondena deejecución condicional y lascircunstanciasdispuestas
por el art. 319-.
Loquellamalaatenciónesquesesiga hablandodel "procesamiento"-aunque
es alternado por un "acto equivalentew- cuando este instituto prácticamente ha
desaparecidodeloscódigosprocesalespenalesprovincialesqueinstauranel proce-
dimientoacusatorio y que también rige parael nuevocódigo Procesal Penal Fede-
ral recientemente sancionado.
Finalmente, en el último párrafo del artículo en cuestión figura la frase: "No se
procederá asuspenderelejerciciodela responsabilidadparentalen los términosdel
presente inciso en loscasosdelart. 700 bisincs. a) yb), cuando en los hechosinvesti-
gados o en susantecedentesmediare violencia de género". De acuerdo a la discu-
siónenel recintosejustificóestanormativaen baseaestosargumentos: "Enel mar-
co de un procesamiento por los delitos previstos en los incs. a) y b) del art. 700 bis, si
lamadrecometeestosdelitosmediandolegitimadefensa, porqueloshechossedan
en un contexto de violencia degénero; el procesamiento penal procede igual, sien-
doatendibleesta circunstanciaúnicamente en el autodesentencia. Por lotanto. de
no incorporar el párrafo que nuestro bloque propone, estaríamos colocando a la
l3 Velez Mariconde. Derechoprocesalpenal, 3"ed.. 1986, t. II, p.438, nota 2 bis.

TIPOS DE HOMICIDIOS
mujervíctima degénero en una situación de mayorvulnerabilidad, en tanto noso-

lo tendrá queafrontar un proceso penal en su contra-cuando lo único que hizoes
ejercersu derechoa la legítima defensafrenteasu agresorviolento-sinoqueade-
más severá privada del contacto con sus hijos e hijas por aplicarse la suspensión de
la responsabilidad parental automáticamente. De esta forma, el proyecto que es-
tamosvotando estaría en total consonancia con la protección, promoción y efecti-
va satisfacción dederechos humanosdeniños, niñasy adolescentesya la par, con la
obligada perspectivadegénerodel ordenamientoju~ídi~ovi~ente"~~. E" realidad,
si seobserva se parte de una premisa errónea, pues se pone el ejemplo de la madre
que comete "losdelitos previstos en los incs. a) y b) del art. 700 bis" y los hace en le-
gítima defensa, porque los hechos se dan en un contexto de violencia de género,
afirmando que el procesamiento igual procede "siendo atendible esta circunstan-
cia únicamenteen el autodesentencia".
Digoquelaargumentacióneserróneaporquesisecometeeldelitoen legítimade-
fensa existe una causa de justificación (art. 34, inc. 6", CP) y por consiguiente no pro-
cedería un autode procesamientosino un sobreseimiento (art. 336, inc. So, CPPN).
Por último resulta interesante resaltar algunascuestiones que ponen sobre avi-
so esta polémica reforma al Código Civil y Comercial como para redondear este
abordamiento civil y es lo relativo a las supuestas superposiciones de causales, las
que son enumeradas por Olmo.
En efecto, dice el mencionado comentarista que algunas conductas de los pro-
genitores podrían encuadrar en másde una causal. Por ejemplo: una conducta tipi-
ficada en el art. 700 bis, inc. c), del CCCN, también puede incluirse en el art. 700, inc.
a). A la inversa, una conducta que se incluya en el art. 700, inc. a), del CCCN, no ne-
cesariamente quedará incluida también en el art. 700 bis, inc. c). De modo que de
darse alguna de las causales del art. 700 bisdel CCCN, la privación de la responsabi-
lidad parental opera de pleno derecho con la condena firme, la cual prevalece por
sobre la causal desuspensión en los casos de condena de más de tresaños (art. 702,
inc. b, CCCN), a lavez quetorna redundante pretender privar de la responsabilidad
parental por la causal del art. 700, inc. a), del CCCN.
Por ejemplo, la condena firme por los delitos previstos en el art. 80, inc. l o y 11,
del CPcontra el otro progenitor se encuadraría en el art. 700 bis, inc. a), del CCCNy
lecorrespondería una privación automática de la responsabilidad parental respec-
todetodoslos hijosencomún. Una condenafirmeporeldelitoprevistoenelart. 91
del CPcontrael otro progenitor se encuadraría en el art. 700 bis, inc. b), del CCCNlo
que traeríaaparejadaunaprivaciónautomáticade la responsabilidad parental res-
pectodetodoslos hijosencomún. Unacondena firme pordelitoscontrael otro pro-
l4 Herrera - De la Torre, Privaciónautomática de la responsabilidadparentalyderechos hu.

manos..de vulnerabilidady vulnerabilidadesen plural. LL. 2017-C-1023.
genitor no previstos en el art. 80,incs. l o y 11, y en el art. 91,ambosdel CP, se ade-
cuaríaal art. 700,inc. c), del CCCNy en esecasosedebería iniciar un procesoen sede
civil para privar dela responsabilidad parental respectodetodos los hijosen común
ode algunos. Una condena firme por el delito previstoen el art. 91 del CPcontra el
hijo secondice con el art. 700bis, inc. b), del CCCNy traería consigo la privación au-
tomática de la responsabilidad parental respecto del hijo del que se trata, pero res-
pecto de losotros hijossedebería iniciar un proceso en la sede civil por la causal del
art. 700,inc. c), del CCCN. Una condena firme por los delitos previstos en el art. 119
del CPcontra el hijo tiene su connotación con el art. 700 bis, inc. c), del CCCN pero
traería aparejada la privación automática de la responsabilidad penal respecto del
hijo del que se trata y con relación a los otros hijos se debería iniciar un proceso en
sede civil por la causal del art. 700,inc. c) del CCCNy últimamente una condenafir-
me pordelitoscontra el hijo no previstosen losart. 91 y 1 1 9 del CPse encuadraría ci-
vilmente en el art. 700,inc. a), del CCCNy en este caso se debería iniciar un proceso
en sedecivil para privardela responsabilidad parental del hijodelquesetratay res-
pectodelosotroshijossolosepodríainvocarlacausaldelart. 700,inc.c), del CCCN15.
El mismo comentarista hace referencia al momento a partir del cual la privación
produce sus efectos: 19 en los casos del art. 700,incs. a), b) y c), del CCCN la priva-
ción surte efectos desde la sentencia que así lo declara; 29 en el supuesto del art.
700,inc. d), del CCCN la privación surte efectos automáticamente desde la resolu-
ción quedeclara la situación deadoptabilidad del hijo, y 39 en loscasosdelart. 700
bisdelCCCN la privación opera ipso iuredesde que la condena penal queda firme.
Por último en cuanto a la acreditación a diferencia de lo que ocurre con las cau-
sales previstasen el art. 700 del CCCN, en el caso del art. 700 bis las causales operan
de pleno derecho, sin necesidad de iniciar un proceso en sede civil que así lo decla-
re. Por lotanto, seestáencondicionesdeafirmarqueel mediofehacienteparaacre-
ditar la privación de la responsabilidad parental dependerá de la causal que la sus-
tenta, de acuerdo con tres posibilidades:
1. Art. 700, incs. a), b)yc), delCCCN: testimonioo copia certificada de lasenten-
ciafirmede privación de la responsabilidadparental declarada en sede civil.
2. A r t 700, inc. d), delCCCN: testimonioocopiacertificadadela resoluciónfir-
mequedeclara la situación de adoptabilidad en sede civil.
3. Art. 700 bisdel CCCN: testimonio o copia certificada de la condena penal
firme16.
l5 Olmo, La incorporación de causalesde privación automática de la responsabilidadparen-

tal, LL,ejemplardel 15/1/19. p. 1.
l6 Olmo, La incorporación de causalesde privación automática de la responsabilidadparen-
tal. LL,ejemplardel 15/1/19, p. 1.
xx
CAPITULO
HOMICIDIO AGRAVADO EN ESPECTACULOSDEPORTIVOS
5 3 0 . HOMICIDIO AGRAVADO POR ACONTECER

EN ESPECTACULOSDEPORTIVOS (LEY 26.358)
La ley 23.1 84del2516185 (BO, 25/6/85) titulada Régimen Penaly Contravencionai

para la Prevencióny Represión de laviolenciaen EspectáculosDeportivosfuelaque
incursionó en esta modalidad de regulación de conductas penales en espectáculos
deportivos,esta normativafuemodificadaporlaley24.192del26/3/93(BO,26/3/93)
que, si bien mantiene en cuanto hace al régimen penal la estructura de la anterior,
introduce algunos aspectos a tono con la realidad que se ha ido desarrollando en
torno a dichos espectáculosdeportivos. Así se expuso en su momento en el debate
realizadoenelSenadocuandoelsenadorAlassinográficamentedijoque:"elavan-
ce en la legislación a este respecto lo dio la ley 23.1 84. La iniciativa en consideración
constituye una modificación deesa norma legal y, evidentemente, un perfecciona-
miento de dicho ordenamiento y la atención de nuevos tipos penales que la reali-
daddiariamentedemuestra",agregandoqueambosproyectoscoincidenen lapar-
te más importante que ese1ámbito de aplicación l.
Quedódeesaformaestablecido: 1)un sistemadeagravantesdelosdelitoscon-
tra la vida, contra la integridad física y contra la propiedad; 2) nuevasfiguras que
reprimen conductascontrarias al libreejercicio de la autoridad pública encargada
de preservar el orden en dichos espectáculosy que impiden, perturban o entorpe-
cen el normal funcionamiento de los medios de transporte que prestan servicios
~ ~
desdey haciaellos; 3)sereprimetambién mediantenuevostipospenales, latenen-

cia de armas de fuego o artefactos explosivos; la instigación, promoción o facilita-
ción en la formación degruposdestinadosa cometerestetipodedelitos-común-
' DiariodeSesiones, Exposición del SenadorAlassino, 313193.4695.

mente llamados "barras bravasn-, y el impedimento aunque sea momentáneo de
un espectáculo de esta naturaleza mediante actos materiales, estableciéndosepe-
nasde inhabilitación para asistira losespectáculospara los infractores, gravessan-
ciones económicas para cuando estos fueran dirigentesy para lasentidades depor-
tivas cuando en este último supuesto los autores de estas conductas típicas perte-
nezcan a ellas2.
Esta ley se mantuvo vigente hasta la última modificación realizada el 28 defe-
brerode2008por la ley 26.358 (BO, 25/3/08), agregándosealgunosartículosnuevos
y reformándose otros.
Si bien el objetivo de los legisladoresfuetratar de proteger el normal desenvol-
vimiento de los espectáculos deportivos, considerados como un espacio y un tiem-
pode esparcimiento para la familia, losque estaban siendoviolentados por una se-
riedealtercados, del análisisde la ley seobservan distintostipos previstosdondese
involucran también distintos bienes jurídicos: la integridad física (art. ZO),la pro-
piedad (arts. 2" y So), la seguridad pública (arts. 3", 4" y 9"),la normal prestación del
transporte o servicio público (art. 59 y la administración pública (art. 6'). Es decir,
queen definitiva setrata dedelitos pluriofensivosy en consecuencia se ha entendi-
do que lo que la ley desea proteger es que el ordenado desarrollo del espectáculo
deportivo aparece como el punto de partida para la realización de las funciones y
significados comunitarios que al deporte se le asignan3.
El art. l odispone que: "Elpresente capítulose aplicará a los hechosprevistosen
él, cuando se cometan con motivo o en ocasiónde unespectáculodeportivo, sea en
elámbito de concurrenciapública en quese realizareo ensusinmediaciones, antes,
durante o después de él, como así también durante los traslados de lasparcialida-
des, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde elmismo se desarrolle".
Por "espectáculodeportivo", enconsideración aque la ley noespecifica nadaso-
bredicho concepto, se ha sostenido que este no requiere que se trate de un depor-
te profesional ni queesté reglamentado, como asítampoco se refiere a eventos pa-
ra cuya asistencia sedeba abonar un precio.
También sobre el particular se puede expresar que el vocablo "espectáculo" es-
tá referidoa una función odiversión pública quetiene lugar en cualquieredificioo
sitio donde la gente se congrega para presenciarlo. En cuanto a lo de carácter "de-
portivo", alude a juegos o competiciones de esfuerzo, destreza y entrenamiento
que en la práctica requieren una sujeción a normas.
Gavier, "Régimen penal para laviolenciaenespectáculosdeportivos".en Notasaleyespe-

nales, 2000, t. 1, ps. 58y 59.
Nocerez, en Código Penaldela Nación. Comentado yanotado. Leyesespecialescomenta-
das, D'Alessio (dir.)- Divito (coord.),2"ed.. 2010, t. III, ps. 942 y 943; Kiper, Ley23.184.Régimenpe-
nalpara la violencia en espectáculosdeportivos,en "Doctrina Penal". año 8, no32.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En lo concerniente a la fórmula "con motivo u ocasión" está haciendoalusión a

la oportunidad en que el hecho delictivo se da, esdecir, debe mediar una relación
de causalidadentreel hecho delictivo y el evento deportivo4. Por ejemplo, si el ho-
micidiosucedecuandoseoriginaeneleventodeportivodelquesetrata-motivo-
o cuando el ilícito se comete en oportunidad en que se desarrolla dicho espectácu-
lo, en tal caso concurriendo las demás circunstancias del art. lo, ya no tendrá rele-
vancia si el hecho tuvo o no su raíz en la contienda. El hecho debe considerarse co-
metido inmediatamente antes o después del espectáculo cuando acaece momen-
tos previosal mismo, esdecir, cuandoel público hacomenzadoaconcentrarseydes-
puésdesu desconcentración, lo importanteesqueexista un nexo causal y ocurra en
un ámbito espacial legalmente establecido.
La ley determina un ámbitodeconcurrencia pública dondese realizan losespec-
táculosdeportivosquesegúnelart.4°son losestadios-recintosconcamposdejue-
go para justas deportivas dotados de graderías para los espectadores5-. Aunque
bien señala Reinaldi, al comentar el Manualde Núñez, quedeben cometersesea en
el ámbito de la concurrencia pública en que se realizase o en sus inmediaciones, la
leyanteriorlimitabaeseámbitoa losestadiosy ahoraqueda incluidocualquierotro
ámbito para prácticas deportivasaunque no sean propiamente estadios6.
En cuanto al término "inmediaciones", está referido a los lugares próximos al
ámbito donde se desarrolla el espectáculo deportivo, tales como playa de estacio-
namiento, playonespara la circulación de peatones, callesadyacentesreservadasaI
tránsito peatonal y lugares de embarques de pasajeros en los medios de transpor-
tes públicoso privadosque prestan algún servicio desde y hasta el lugar. En cambio,
cuando el hecho ocurriera fuera de estos ámbitostemporales y espaciales, aunque
se susciten con motivo de la justa deportiva y en lugares cercanos, las figuras agra-
vadas ya no podrán aplicarse7.Asimismo, la inmediación puede definirse como la
relación entre el lugar en que el delito acontece -debiendo tratarse de la vía pú-
blica, o un lugar deacceso o concurrencia pública, ya sea que el hecho ocurra en to-
do o en aquel en que se desarrolla el espectáculo deportivo, quesecarac-
teriza por la cercanía geográfica entre ambos -proximidad determinada por la
magnitudvariablede losefectosdirectosdel espectáculoen lasactividadesnorma-
lesde la comunidad donde se desarrolla, en función de las particularidadesdel ca-
so-y, complementariamente, por una continuidad espacial no interrumpida por
Mahiques(dir.). Leyespenalesespeciales, 2004, t. 1, p.495.

Gavier,"Régimen penal para laviolencia enespectáculosdeportivos",en Notasa leyespe-
nales, 2000, t. l. p. 61.
Reinaldi, Manualdederechopenal. Parieespecial,4"ed., 2009, p. 73.
Reinaldi. Manualdederechopenal. Parieespecial.4"ed.. 2009. p. 73.
laexistencia, en el medio, de lugaresque noestán directamenteafectados por el de-
sarrollo del espectáculo deportivo8.
Aunque también sedesliza la posibilidad dedeterminar lasinmediacionesen un
ámbito de hasta quinientos metros a la redonda en función de lo estipulado por el
art.45 bisde la ley en cuantofacuItaaljueza imponercomo medidacautelar, al mo-
mentodedictar el autode prohibición, queel imputadoseabstengadeconcurrira
todo tipo de espectáculo deportivo de la especie de la que setrateg.
Masahora, con la reforma introducida en el último párrafo del art. lo, el ámbito
donde se pueden cometer los hechos previstosen el a r t 20seam~lía a lacircunstan-
cia que seda durantelostrasladosde las parcialidades,tantosea haciaodesdeel es-
tadio deportivo donde el espectáculo se desarrolle. Ello implica que abarca situa-
cionesantesrestringidasporquecon la contingencia de la producción deenfrenta-
mientosytumultosen esassituaciones, quese le haagregadoal artículo, secomple-
ta un cuadro de situación bastante habitual en los incidentes que se dan entre los
participantes de las parcialidades.
En cuanto a lo relacionado específicamente con el objeto de este trabajo -ho-
micidio- está enumerado en el art. 2Ode la ley 26.358 al establecer que: "Cuando
en las circunstancias delart losecometieren delitosprevistosen e l Libro Segundo,
Título i, Capítulo 1, arts. 79y 81 inc. 14 letrasa) y b), 84 (...)del CF: siempre que no re-
sultaren delitos másseveramente penados, las penas mínimas y máximas se incre-
mentarán en un tercio. El máximo no será mayor a l máximo previsto en el Código
Penalpara la especie de pena de que se trate".
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sea concurrente al estadio,
protagonistauorganizador.En losprimerosestáncomprendidostodoslosquesedi-
rigen al lugar de realización del espectáculo deportivo, losque permaneciesenden-
tro de él y los que lo abandonasen, retirándose. Es decir, los espectadores, periodis-
tas, fotógrafos, camarógrafos y vendedores. Los protagonistas son los deportistas
que intervengan en la contiendaestén o no participandoen ellaal momentodel he-
cho, los técnicos, los directores y conductores, médicos, kinesiólogos, preparadores
físicos, masajistas, utileros, losárbitrosy todosaquellos cuya participación sea nece-
saria para la realización del espectáculo. Los organizadores son los miembros de las
comisionesdirectivas, dirigentes, empleadoso dependientesde lasentidades parti-
cipantes~que organicen el espectáculo deportivo, sean oficialeso privadoslo.
Arietti, Elsignificadode "inmediaciones"en la ley del deporte, en "CienciasPenalesCon-

temporáneas. Revista de Derecho Penal Procesal Penaly Criminologia", año l.no2,2001. p. 359.
Nocerez, en Código Penaldela Nación. Comentado yanotado. Leyesespecialescomenta-
das, D'Alessio(dir.) -Divito(coord.), 2"ed.. 2010. t. III, p. 946.
lo Gavier, "Régimen penal para laviolenciaenespectáculosdeportivos",en Notasa leyespe-
nales, 2000, t. l. ps. 62y 63.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Reinaldi apunta que la pena agravada prevista no se aplicará en todos loscasos,

sinosolocuandootrodelitoresultanteestuviereconminadocon pena menor. La ley
establece expresamente esa subsidiariedad ll.
En el art.4"se contempla la situación siguiente: "Seránreprimidosconprisiónde
unmesa tresañossiemprequenocorrespondierepena mayor, losdirigentes, miem-
bros de comisiones directivaso subcomisiones, los empleados o demásdependien-
tesde las entidades deportiva so contra tadosporcualquier título por estas últimas,
losconcesionariosysusdependientes,que consintieren quese guardeen elestadio
de concurrencia pública o en sus dependenciasarmas de fuego o artefactos explo-
sivos. En todos loscasosseprocederá aldecomiso de las armaso artefactos".
También secontempla una punición parael instigador, promotor ofacilitadora
cometer algunos de los delitos previstos. Es así que el art. 5' dispone que: "Será re-
primido con prisión de uno a seis años e l que instigare, promoviere o facilitare de
cualquier modo, la formación de grupos destinados a cometer algunos de los deli-
tosprevistosen elpresente capítulo ".
Laacción típicaconsisteen instigarqueequivaleadeterminar, incitar, provocar
o inducir a quienes estén en condiciones de hacerlo, constituyan o formen esas
agrupaciones. Desde luego queesdeaplicación en estecaso locontenidoen el art.
45 del CP. Asimismo, la normativa utiliza la palabra "promover", esdecir, alentar,
estimular o impulsar la formación de dichosgruposdestinadosa cometer losdeli-
tos indicadosy, finalmente, la "facilitación" consiste en la posibilitación, favoreci-
mientooallanamiento deobstáculospara que la acción típica pueda llevarsea ca-
bo. Setratadeconductasdirigidasa la formación deestosgruposllamados "barras
bravas", que pueden haber tenido realización de cualquier modo: sea mediante
consejoso mandatosocon el ofrecimientoa cambiodeentradasocarnetdesocios,
dinero o pasajes para viajar, etcétera, y deben haber logrado el objetivo propues-
to, esdecir, la formación dedichasagrupaciones, aunque la comisión de losdelitos
deestecapítulo queconstituyesu destino noes indispensableque seconcrete, por
ser elloajenoa la realización del tipoT2.Sin dudasetratade un delitodoloso, pues
consiste en la consciente y voluntaria instigación, promoción o facilitación de la
formación deestosgrupos. Esun delito instantáneoqueseconsumacon laforma-
ción de los grupos aludidos a impulso de la conducta comisiva u omisiva del autor
y con el destino expresadoen el tipo penal. Se admite la tentativa. El grupo puede
estar constituido por tres o más personas, sean mayores o menores de edad, así lo
entiendeVilladaI3.
l1 Reinaldi, Manualdederechopenal. ParteespeciaI,4"ed., 2009, p. 73.

l2 Gavier,"Régimen penal para laviolencia en espectáculosdeportivos",en Notasa leyespe-
nales, 2000, t. l. p. 69.
l3 Villada. ReformasalCódigoPenalargentino, 2001, p. 145.
El art. 10 de la ley en cuestión habilita a losjuecesa imponer como adicional de
la condena penasaccesorias. Ental sentidodisponeque: "Losjuecesimpondránco-
mo adicionalde la condena, una o más de lassiguientespenas accesorias:
a) La inhabilitación de seis mesesa cinco añospara concurrir a l tipo de espec-
táculos deportivos que haya motivado la condena (...).
b) La inhabilitación de uno a quince añospara desempeñarsecomodeportista,
jugadorprofesional, técnico, colaborador, dirigente, concesionario, miem-
bro de comisiones o subcomisiones de entidades deportivas o contratado
p o r cualquier título por estas últimas.
C) La inhabilitaciónperpetuapara concurriralestadio o lugar en elque sepro-
dujo e l hecho, según l o previsto en elart. 1O".
No es una medida facultativa ya que claramente la ley demuestra un tono impe-

rativocon el término "impondrán", losdemásingredientesdeeste articulo resultan
desimple interpretación, de modo que huelga mayor comentario.
El articulo siguiente alcanza a la parte dirigente, pues el art. 11 dispone que:
"Cuando alguno de los delitosde este capítulo hubiese sido cometido por un direc-
toro administradorde unclub deportivo, dirigente, miembro de comisionesdirecti-
vaso subcomisiones, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, será reprimido, ade-
más, con multa de cien mila un millón depesos.
La entidaddeportivaa la quepertenezca elmismo, será responsableenformaso-
lidaria de la pena pecuniaria que correspondiere.
Sinperjuicio de ello eljuez interviniente, por resolución fundada, podrá ordenar
la clausura del estadio por un término máximo de sesenta días".
Estadisposiciónestá fincadaen una mayor responsabilidad portratarsedeorga-
nizadoresdel espectáculodeportivo disponiéndosequeademásdela pena quepu-
diera corresponder por el delito cometido se le imponga una pena pecuniaria con-
junta. Aclara la norma que el ilícito debe ser cometido en ejercicio o en ocasión de
sus funciones. Asimismo se determina una responsabilidad de carácter civil para la
entidad a la que pertenece el dirigente sancionado, alcanzando los niveles de res-
ponsabilidad solidaria con respecto a la pena pecuniaria. Además, la responsabili-
dad de la entidad deportiva es alcanzada por una resolución facultativa -"po-
dráu- por parte del juez interviniente que impone la clausura del estadio por un
término no mayor al dispuesto por la ley. Aseveravillada que esta disposición es de
naturaleza contravencional ya que establece una pena indirecta para terceros que
no han llevado a cabo las conductas incriminadas pero resultan corresponsables,
siendo similar a la que se impone a las personasjurídicas en materia contravencio-
nal por delitosde estupefacientes, evasión impositiva, etcéteraI4. Coincido.
TIPOS DE HOMICIDIOS
La ley 26.358 introduce en el Capítulo 2 un régimen contravencional y en el Ca-

pítulo 3 se establecen disposiciones procesales entre las cuales se pueden transcri-
bir las más relevantes:art. 45: "A losefectosdelapresente leyse considera:
a) Concurrente: e l que se dirigiese a l lugar de realización del espectáculo de-
portivo, e l que permaneciese dentro de aquély e l que lo abandonara reti-
rándose.
b) Organizador: los miembros de comisiones directivas, dirigentes, emplea-
dos o dependientesde las entidadesparticipantes o que organicen los espec-
táculos deportivos, sean oficialeso privados.
C) Protagonista: losdeportistas, técnicos, árbitrosy todosaquelloscuyaparti-
cipación esnecesariapara la realizacióndelespectáculo deportivo de quese
trata ".
El art.45 bisdispone: "En todoslosprocesosquesesustanciencomoconsecuen-

cia de alguno de los delitos contemplados en la presente ley o cualquier otro delito,
tipificado en e l Código Penal en las circunstancias del a r t 1O de esta ley, eljuez, en
ocasión de dictar elauto deprocesamiento podrá disponer en forma cautelarque e l
imputado seabstenga de concurrir a todo tiPo de es~ectáculodeportivo de la espe-
cie que se trate mientras dure elproceso en e l que se encuentre acusado.
La interdicción se hará extensiva hasta un radio de 500 metros a la redonda del
estadio opredio en e l que se desarrolle la práctica deportiva, mientras dure la mis-
ma, suspreparativos ydesconcentración.
Dichamedida cesará depleno derechoconeldictadodelasentencia. Encaso que
la misma fuera condenatoria y correspondiera aplicarla pena única o accesoria de
inhabilitación, el lapso que hubiese demandado la medida cautelarserá computa-
do a los fines de la ejecución de la sentencia a razón de un día de interdicción pre-
ventivapor un día de cumplimiento efectivo".
Si bien de acuerdo a la terminología y los ámbitos donde se producen estas con-
ductas disvaliosas parece ser que están circunscriptasal fútbol, la ley se aplica a todo
tipodeespectáculodeportivoen lascondicionesquela misma normativa determina.
se puedecolegir del contexto legal y de losantecedentes parlamentariosqueel
objetivo del legislador al contemplar estas situaciones ilícitas que se dan en los es-
pectáculos deportivos ha tenido como objetivo proteger a los concurrentes, bási-
camentefundándose en una situación de suma vulnerabilidad de la supuestavícti-
ma ante una masiva concurrencia de personas que en algunas oportunidades -la
mayoría-es difícil de controlar, deviniendo en consecuencia una mayor situación
de indefensión. Setrata, en definitiva, de garantizar la tranquilidad y la seguridad
de las personasque concurren a estetipo de eventos deportivos.
sión Borinsky" 2017118, en elTítuloXXV, "Delitosrelacionadoscon el deporte", en
el Capítulo 1, "Violencia en espectáculosdeportivos", contiene unaseriedeartículos
referidosal tema originariodela ley quesecomenta. En efecto, el art. 472 dice: "Si
se cometieren losdelitos previstosen losarts. 79,81, inc. lo y 2", 84,162,164~191, y
en losCapítulos2,5,6 y 7 del Título 1, del Libro Segundo, del Código Penal con mo-
tivooen ocasión de un espectáculo deportivo, seaen el ámbitodeconcurrencia pú-
blicaen quese realizareo en susinmediaciones, antes, duranteodespuésdeél, co-
mo asítambién durante lostrasladosdelas parcialidades,tanto sea hacia odesdeel
estadio deportivodonde el mismo sedesarrolle, el mínimo de la pena prevista para
tales delitos se aumentará en dos tercios". "Se impondrá prisión de un mes a tres
años, al que impidiere, mediante actos materiales, aunque sea momentáneamen-
te, la realización de un espectáculodeportivo en un estadio deconcurrencia públi-
ca" (art.473). "Se impondrá prisión deseis mesesa tresaños,al que, sin crear unasi-
tuación de peligrocomún, impidiere, estorbareoentorpeciere el normal funciona-
miento de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los
estadios con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo" (art. 474). "Se im-
pondrá de uno aveinticuatro días-multa, a~lque, por cualquier medio, creare el pe-
ligro de una aglomeración o avalancha. Si ésta se produjere la pena será de prisión
de un mesa dosaños" (art.475). "Se impondrá prisión deseis mesesa dosaños, si no
resultare un delito másseveramente penado, al que introdujere, tuviereen su po-
der, guardareo portarearmas blancas, o cualquier otra clasedeelementosdestina-
dosaejercerviolenciaoagredir" (art.476). "Seimpondrá prisión deunoatresaños,
si no resultareun delito másseveramentepenado, a losdirigentes, miembrosdeco-
misiones directivas o subcomisiones, los empleados o demás dependientes de las
entidadesdeportivasocontratados por cualquiertítulo por estas últimas, o loscon-
cesionariosysusdependientes,queconsintierenqueseguardeenelestadiodecon-
currencia pública o en sus dependencias armas de fuego o artefactos explosivos o
químicos. Si se tratara de armas blancas o cualquier otra clase de elementos desti-
nadosa ejercer violencia o agredir, la pena será deseis mesesa dosaños de prisión"
(art.477). "Se impondrá prisión de un añoa seisaños, al que instigare, promoviere
ofacilitaredecualquier modo, la formación degruposdestinadosa cometer algu-
no de losdelitos previstos en el presenteTítulo" (art. 478).
CAP~TULOXXI
HOMICIDIO EMOCIONAL
5 31. HOMICIDIO EMOCIONAL (ART. 81, INC. lo,

A, CP)
El texto legal vigente prescribe que: "74 Se impondrá reclusión de tres a seis
años, oprisión de uno a tresaños: a)Alquematare a otro, encontrándose en un es-
tado de emoción violenta y que las circunstanciashicieren excusable.. .".
A través de los antecedentes legislativos nacionales se podrá observar que se le
hadadountratamiento peculiaral homicidioenestadodeemociónviolenta,según
los distintos enfoquesculturales, éticosy psicológicosquese han tenido en cuenta.
El CódigoTejedoren la ParteGeneral consignaba en elart.188que: "Lacrimina-
lidaddisminuyeporelcontrario:(...) 5")uando haobradoarrebatadoporunapa-
sión oen un momentode perturbación intelectual,sobrevenida casualmente, y sin
quedesu parte hayaculpaa menosque la ley expresamente haya tenido en cuenta
estas circunstancias para la fijación de la pena ...".Y ya concretamente con respec-
t o al homicidio en el art. 197 decía: "La pena será de tres años de prisión si el muer-
t o mismo provoca el acto homicida con ofensas o injurias ilícitas y graves o si en el
momento del hecho el homicida se hallaba en estado de furor sin culpa suya, y sin
que hubieseal mismo tiempo exclusión completa de imputabilidad" y en el artícu-
lo siguiente, el 198, punía: "El cónyuge que sorprendiendo en adulterio a su con-
sorte dé muerte en el acto a ésta o a su cómplice, o a losdosjuntos, sufrirá de unoa
tres años de prisión". En el art. 199 abarcó a: "Los padres y los hermanos mayores
quedan muertea losque yacen con sus hijaso hermanasmenoresdeedad,en el ac-
t o de sorprenderlos infraganti, sufrirán siempre el máximo de la misma pena".
El Proyecto Villegas- Ugarriza - García de 1881 en la Parte General el art. 83 de-
cía: "Están exentos de responsabilidad criminal (...) 29 el cónyuge que sorpren-
diendo a su consorte en flagrante delito de adulterio, hiere o mata a los culpables,
oaunodeellos,siempreque lamalaconducta del cónyuge no hagaexcusableel he-
cho desu consorte". Y en la atenuación legal de las penas, en el art. 96seexpresa-
ba: "son circunstancias atenuantes en general, y salvo las disposiciones especiales:
(...) 2")aber precedido inmediata provocación amenaza u ofensa, o indirecta-
mente por partedel ofendido ..." y en el art. 197 se consignaba que la pena del ho-
micidio, que no esté comprendido en losartículossiguientes, será la depenitencia-
ría menor en el supuesto del art. 198: "Los padres y los hermanos mayores que den
muerte a los que encuentren yaciendo con sus hijas o hermanas menores de edad
sufrirán la pena de prisión menor".
El Código de 1886 también en su Parte General en el art. 81 consignaba: "Están
exentosde penas: (...) 72) El cónyugequesorprendiendoasu consorteen flagran-
te delito de adulterio, hiere o mata a los culpableso a uno deellos. 13) El padre o
hermanoque hiereomataalqueencuentrayaciendocon su hijao hermana menor
de quince años". En el art. 83 expresaba: "Son circunstancias atenuantes (...) 49
Haber precedido provocación, amenaza u ofensa por parte del ofendido. 59 El es-
tadodeirritación odefurorsin culpa propia,que haya hecho perderdel todolacon-
ciencia del autor. 6'')EI estado de irritación o furor sin culpa del autor del delito,
cuando no le ha hecho perder del todo la concienciade loque hace". En el art. 97se
establecía que: "La pena será detresaños de prisión si la víctima misma provocó el
acto homicida con ofensas o injurias ilícitasy graves".
El Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 en el art. 59 refería que: "Están
exentos de responsabilidad criminal: (...) 6'') El cónyuge que, sorprendiendo a su
consorte en flagrante adulterio, hiere o mata a los culpables o a uno de ellos, con
que, con tal que la mala conducta del agente no hiciere excusableaquel hecho. 79
El padre o hermano que hiereo mata al que encuentra yaciendo con su hija o her-
mana menordequinceaños". El art. 64decía: "Lacriminalidad disminuye: (...) 47
Cuando ha obrado, arrebatado instantáneamente por una pasión o perturbación
intelectual sobrevenida casualmente y sin que de su parte haya culpa" y en el art.
112 consignaba: "Corresponderá la pena de penitenciaría por tresa diez años: 19
Al quematare aotroen el actodeser provocado por una injuria inmerecida, ocuan-
do lavíctima con anterioridad, le habría provocado con una injuria u ofensa igual-
mente inmerecida y grave (...) 3') El ascendiente o hermano que matare a la des-
cendiente o hermana en el actodesorprenderlaen ilegítimo concúbito".
El Proyecto Segoviade 1895enel art. 16decía: "Son circunstanciasquedisminu-
yen la criminalidad (...) 3 9 Haber obrado arrebatado instantáneamente por una
pasión o perturbación intelectual, sobrevenida sin culpa del agente, en el caso en
que no constituya una causa eximente de pena ...". En el art. 113: "La pena será de
quince meses.de penitencia, si lavíctima misma provocó el acto homicida con ofen-
saspersonalesoinjuriasquesean ilícitasygraves ..."y enel art. 117secastigaba:"El
ascendiente o al hermano lateral o bilateral, sean legítimos o naturales, que mata-
rea la descendiente o hermana soltera, en el acto de sorprenderla en ilegítimo con-
cúbito, tendrá la pena de tresa seisaños de penitenciaría".
El Código Penal Reformado de 1903 en el art. 83 expresaba: "Son circunstancias
atenuantes: (...) 6")l estadode irritación ofurorsin culpadel autor del delito, cuan-
TIPOS DE HOMICIDIOS
do no le ha hecho perder del todo la conciencia de lo que hace ..."y en el art. 17, inc.
4", punía: "Corresponderálapenadepenitenciaríaportresadiezaños: a)alquema-
tareaotro, si lavíctima misma provocó el acto homicidacon ofensaso injurias ilícitas
y graves(...) c) Al ascendiente0 hermano que matarea la descendienteo hermana
en el actodesorprenderlaen ilegítimoconcúbito ...". En el inc. 5"seestipulabaque:
"Cuando en los casosdel inc. 2" [parricidio] concurra alguna de lascircunstanciasde
los ptos. a) y d) del inc. 4", la pena será de presidio por diezaveinticinco años".
En el Proyecto de Código Penal de 1906 en el art. 85 se hablaba de las atenuacio-
nes: "Seimpondrá prisión detresa seisaños: 1yAl quematareaotrosi lavíctima mis-
ma provocó el acto homicidacon ofensaso injurias ilícitasograves (...) 37 Al cónyu-
ge, al ascendienteoal hermano, quematareasu cónyuge, descendienteo hermana,
oal cómplice, oambosen el actodesorprenderlesen ilegítimoconcúbito, pudiendo
losjueceseximir de pena, según lascircunstanciasparticularesdel hecho ...".
El Proyecto de Código Penal de 1917 reiteró en el art. 81 el texto del art. 85 del
Proyectode 1906.
El Código de 1921 adoptó la fórmula vigente en el art. 81, inc. lo, a). Lo mismo
acontece con el Proyecto Col1- Gómez de 1937 en el art. 117, inc. lo.
El Proyecto Peco de 1941en el art. 113 propusoel siguientetexto: "Al que matare
aotroen el arrebatodeun estadodeemociónviolentajustificada,impulsado pormo-
tivos honorables, se leaplicará privación de la libertad de uno a seisaños. Si cometie-
re el delito el ascendiente, descendienteo cónyuge, seaplicaráa la mismasanción en
loscasosdejustodolor; en losdemás, privación de libertad detresa quince años" l.
El Proyecto de 1951 en el art. 169 no innovaba en cuanto al texto actual. Lo mis-
moacontecíaconelProyectode 1953enelart. 134yenelde 1960,art. 112,queagre-
gaba como último párrafo: "En el caso del inciso primero del artículoanterior [art.
111, inc. lo, ascendiente, descendiente ocónyuge, sabiendo que lo son], la pena se-
rá de dosa ocho años".
La ley de facto 17.567 en el art. 81, inc. lo, agregaba la frase del último párrafo
del Proyectode 19602.La ley defacto21.338no produjo modificaciones,salvoel au-
mentode las penasy la inclusión en el segundo párrafo del art. 806;s. El Proyectode
1979 en el art.118 repitió la normativa citada anteriormente.
El Proyectodel MJyDH en el art. 85 establecía: "Homicidio en emoción violenta.
Se impondrá prisión de unoa seisaños, al que matarea otro, encontrándose en un
estadodeemociónviolentay quelascircunstanciashicierenexcusable.Cuandocon-
curriesen las circunstancias del art. 84 inc. a), la pena será de tres a doce años".
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014en su art. 78con-
signaba: "lo. Se impondrá prisión de uno a seisaños, al que matarea otro, encon-
' Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t.V, ps. 178 a 180
Zaffaroni -Arnedo. Digestode codificaciónpenalargentina, 1996, t.VII, p. 64.
trándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excu-
sable. 2". Cuando concurrieren lascircunstanciasdel art. 77', inc. lo, ap. a), la pena
serádetresaquinceañosde prisión".
El Proyecto de Reforma de Código Penal elaborado por la denominada "Comi-
sión Borinsky"2017/18enelart.81, inc. 1",establecióuntextosimilaralvigente: "Se
impondrá prisióndetresaseisaños: I")lquematareaotro,encontrándoseen un
estadodeernociónviolentay que lascircunstanciashicieren excusable".
Como se apreciará a primera vista se está en presencia de un homicidio cuya pe-
na se encuentra muy por debajo con relación a la prevista para el homicidio simple
y si bien la mensura inferior de la penalidad no se finca en que la vida cercenada o
circunstanciasobjetivasquerodean al hecho merezcan un valor menor, ladisminu-
ción está dada en razón de queel autor del delito no incurra en el mismo porsu pro-
piavoluntad, sino por una fuerza determinante-residenteen su ánimo-encuen-
trasu causaen la propiaconductadelavíctima3.Deallísu menoralarmasocialy con-
secuentemente su minoración punitiva.
Carrara ingresa primariamente en el ámbito de lo que seva a hablar, al mencio-
nar loque él denomina el "ímpetu de ira justa" que lesadjudica a los homicidios la
denominación de homicidios provocados o en riña; el ímpetu dedolor, que le da al
homicidio el título deexcusado porjusto dolor, y el ímpetu demiedo,queorigina al
homicidio por exceso dedefensa4.
De esta forma se comprende por qué en nuestros antecedentes legislativos las
cuestionesreferidasa la disminución delapenaseasociabana la provocacióndein-
juriasgraves y a la reacción de los padreso hermanosquesorprendieran a sus hijas
o hermanasen ilegítimo concúbito para luego pasar a una forma másgenérica co-
mo laque rige actualmente.
La fórmula fue tomadadel Anteproyectosuizode 1916 (art. 105) queJiménezde
Asúa hizo conocer en el país; aunque en realidad ello no ha sido una cuestión tan
novedosasiseanalizacondetenimientoelsupuestode homicidioemocional redac-
tado en el Código Tejedor, en el art. 197,Título 1, Libro 1, parte segunda, que prevé:
"La pena será de tres años de prisión si el muerto mismo provoca el acto homicida
con ofensas o injurias ilícitas o graves o si en el momento del hecho el homicida se
hallaba en estado de furor sin culpa suya y sin que hubiese al mismo tiempo exclu-
sión completadeculpabilidad". Esteartículo provienedel art. 152delCódigodeBa-
viera de 1813 y contiene dos supuestos como son: el homicidio provocado y la cul-
pabilidaddisminuida. Estaúltima requiere unadisminucióndelaimputabilidadpe-
rosin excluirlacompletamentey queesadisminución no lesea reprochableal agen-
Nuñez. Tratado dederechopenal. Parte especial. 1988, t . III,vol. l. p. 72.

Carrara,Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed.,2005,t. 111.55 1281,1282,1313
y 1314.
TIPOS DE HOMICIDIOS
te y precisamente, ambos requisitos son los que configuran hoy nuestra emoción
violenta.
A modo ilustrativose menciona queel Anteproyecto del Código Penal suizoela-
borado por la Segunda Comisión de Expertos -texto de 1915- cuyo art. 104 afir-
maba en francés "si el delincuente ha matado en estado deemoción violenta y que
lascircunstancias hacían excusable" y el textoen alemán decía "matael culpableen
un estado excusable bajo la circunstancia emoción violenta". Con posterioridad el
proyecto culmina en elcódigo Penal suizo (art. 113) y con esa fórmula se buscaba
una regulación legal queterminara lacasuísticadelos homicidios producidosen los
respectivos cantones. En tal sentido la propuesta de Hafter, modificada por Thor-
mann y completada luego por distintasdiscusiones, fue el texto que se incorporó y
rigió hasta 1937. Para superaresasfórmulascasuísticasqueexistían en loscantones
suizos se intentaban evitar los abusos que se habían producido, puesto que cual-
quier impulso pasional terminaba siendo una atenuante del homicidio. Luego el
Anteproyecto de 1908 hizo alusión a la emoción violenta, empero no se llevó a ca-
bo ladistinción entre pasión y emoción. Es decir, que la preocupación principal se
centraba en privilegiar loscasosenqueel agente actuaba en unestadopsíquicode-
sordenado, impetuoso,violento. De manera que la fórmula tenía dosefectos; el de
eliminar losabusosescandalosos, ya que no bastaba con comprobar la situación de
hechoprovocadorayel hechodequeentrabanen lafórmulacasosquenosoloabar-
caban losllamados pasionales.Sin embargo, la expresión "quisiera colocar mejor el
impulso anímico justificado por las circunstancias que haga parecer disculpable el
hecho por un motivo ético", atribuida a Thormann, motivó que parte de la doctri-
na argentina buscara, para explicar el homicidio emocional y para que se diera la
eximente incompleta, la existencia del llamado motivo ético. De esta manera Ra-
mosfuequien sostuvoexpresamenteque no basta que haya emociónviolenta si no
existeun motivoético inspirador, el honor heridoen un hombrede honor, laafren-
ta inmerecida, la ofensa injustificada, esdecir, que "son motivoséticos únicamente
aquellosque mueven de una manera adecuada a una consciencia normal". Con es-
te parecer noestuvieron de acuerdoSoler, Peña Guzmán, Nuñezy JiménezdeAsúa;
este afirmaba que Ramos tendría razón si el texto suizo hubiese materializado la
propuesta de Hafter y Thormann, pero al triunfar la más amplia no se puede invo-
car tal antecedente. No obstante ello, la doctrina y jurisprudencia suiza han acudi-
do a los motivos éticos para justificar la emoción5. Como se ha dicho utsupra nues-
trocódigoadopta lafórmulasuiza, queutiliza laspalabras"emociónviolenta", dis-
tanciándosede losantecedentes nacionalesque ponían énfasisen la provocación o
ímpetu de ira y justodolor.
Donna.Derechopena1. Parteespecial,4aed.,2011,t. l. ps. 144a 146; Hurtado Pozo, Manual

de derechopenal. Parte especial, 1982, t. l. p. 122; Ramos, Curso de derecho penal, 2"ed., 1943, t. V.
p. 14; Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral, 2004, t. IV. p. 140.
El mismo Donna critica la eticidad en la cuestión de la emoción que avala Ramos
y la propuesta deThormann en losdebatesde la Comisión suiza, puesel dispositivo
nacional aludesolamentea laemociónviolenta. Laexigenciatípicaestá en analizar
si el estadodeemociónviolenta resultacomprensibley si cualquier otra persona, en
lasmismascircunstancias,caería en tal estadoemocional, ya quesi setieneen cuen-
ta queel homicidio representa un suceso excepcional llevado a cabo por una perso-
na bajo la intensa presión de una situación conflictiva de la que ella no esculpable,
exigir un fundamentoéticoseríacontradictorioen un estadodederecho basadoen
la autonomía ética del hombre, además, que la discusión pasaría por analizar si el
motivo eso no ético, locual Ilevaríaa una total anarquía en lavaloración del estado
emocional, similara la que se produceen el delitodecorrupcióncuandose loanali-
za desde el punto devista moral6.
Solertambién rechazaba la tesisdelaeticidadsostenida por Ramos, noobstan-
te quecon esa discrepancia losresultadosprácticosnovarían mucho. Pero si seafir-
ma quela emoción tieneque ser excusableensimisma, secorreel riesgodequese
intenteclasificar emociones, para concluir en que, según nuestra ley, el hecho tie-
nequeser excusable por dos motivos: 19 por la naturaleza de la emoción; 29 por
las circunstanciasdel hecho. Esta especie de duplicación de la excusa es, en reali-
dad, más aparente que real, pues ya se sabe que toda clasificación de las emocio-
nesconcluyen apoyándose, como lo hace Ferri, en criteriosextrapsicológicos. Aho-
ra bien, no siendo admisible que se consideren como jurídicamente valederos los
criteriossociológicoso moralesqueestén en pugnacon laley, claroestáqueelcon-
ceptode motivoséticossesuperpone con el demotivosjuridicamentereconocidos
como excusantes. Pero la ley, para considerar si concede o no la excusa, en este ca-
so no se atiene a motivos generalessino a las circunstancias, es decir, que ningún
motivo por éticoquesea tienegarantizadaporadelantado laexcusa. Continúa ex-
playándose al considerar que la emoción es un hecho psíquico carente en sí mismo
de sentido ético si no se lo considera desde afuera, en un cuándo, su cómo y su por
qué, aunque una cosaessu sery otra cosa distinta essuvaler. Este último depende
precisamente de las circunstancias. En definitiva, asevera que la emoción o la pa-
sión, como puros hechos psíquicos, no tienen en sí un valor ni lo tienen por ser ma-
nifestacionesde un fenómeno psíquico bipolar, sinoqueel valor odisvalores pro-
yectado sobre un hecho desde un punto de vista externo al acto psíquico en sí. El
estado psíquico hayqueconsiderarlodentrodeunasituación históricaantela cual
se hace menestertomar una posición. "El raptusemotivoque hacede un sujeto un
temerarioagresor, en la puertadel 'boliche', suelellevar al crimen; en el campode
batalla, al heroísmon7.
Donna, Derecho penal. Parte especial, 4"ed.. 201 1, t. l. ps. 153 y 154
Soler, Derecho penalargentino. 1970, t. III, ps. 55 y 56.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Nuñeztambién reprocha el criterio deeticidad puesse oponía a la idea expresa-

da en el art. 81 al tratar el tema del infanticidio -hoy derogado- donde los pa-
rientesautoresdel mismodeben obrar provocados por el hechodel nacimiento del
infante por unacausa de honory, a lavez, en un estadodeemociónviolentaque las
circunstancias hicieren excusable. Si la excusabilidad de la emoción hubiese impli-
cado para la ley el motivo de honor, no habría razón para que a continuación pu-
sieraconjuntamenteladobleexigencia.Tambiénel impulsoéticonacidodelaofen-
sa al menor contradice los finesque perseguía la introducción de la nueva fórmula
legal ya que la exigencia de que el emocionado haya llegado a tal estado impulsa-
do por motivos éticos, prácticamente limita la excusabilidad de la emoción a losca-
sos de homicidio provocado por injurias ilícitas y graves y de justo dolor, pues esos
motivossolofuncionanenesassituaciones.Estova,sinembargo, encontradel pen-
samiento de extender la atenuante más allá del círculo de esos casos, manifestado
por la Comisión del Senado queadoptó la fórmula del Anteproyecto suizo. Agrega
a estas razones, que la tesis de los motivos éticos no es conceptualmente exacta ya
que no es una resultante de la idea que contiene la fórrnula de la ley "que las cir-
cunstancias hicieren excusable". La tesisde los motivoséticos respondea laexplica-
ción de uno de los expertos suizos que dio de la fórrnula que en reemplazo del pri-
mitivo texto se discutía y la propuso, pero dicho concepto no está ni en el texto de-
finitivamente adoptado ni en la explicación dada por los demás expertos. Si bien
luego de la discusión se aprobó una fórmula semejante a la propuesta por Thor-
mann -quien mencionó los motivos éticos- la estructuración final de la regla
aceptada se debió a proposicionesy votaciones parciales que no la incluían8.
Levene (h) aporta losuyo, acotando que si sevan a exigir los motivoséticosa tra-
vés de la interpretación de la discusión del Proyecto suizo de 1915, prácticamente
reproducido en el Proyecto suizo de 1916, cuyo art. 105fue el quetuvo como base
desu estudio la Comisióndel Senado, no hay en el casoemoción violenta, porqueel
miedoyel temor no pueden serconsideradoscomo motivoséticos. Peroen realidad
el Código Penal noexigequela emoción seaética, sinosimplementequelascircuns-
tancias hagan excusables esa emocióng.
Yaseestá al tantodequeel impulsordelos "motivoséticos" fue Ramosenel ám-
bito nacional y que consideraba que "son motivos éticos únicamente aquellos que
mueven de una manera adecuada a una conciencia normal".
Peña Guzmán analiza un poco esta definición y con referencia a la "conciencia
normal" consideraquesetratade un término propiodela psiquiatría yformael pre-
supuesto de la responsabilidad penal, es decir, la imputabilidad. Entiende que si se
trataradeunaconductaodeunaconcienciaanormal-tal como predicabaRamos-
Nuñez, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1988, t. III,vol. 1, p. 83.

Levene (h). Homicidio emocional, LL, 1977-8-804.
el caso habría escapado por esta sola circunstancia al derecho penal para circunscri-
birse exclusivamenteal ámbito de la medicina. En cuanto al otro componente de la
mentada definición: "mover adecuadamente esa conciencia normal" aduce que
tanto puedeserparaobrarcorrectamente,enelsentidodequeseaconformea laéti-
ca, como para actuar eficazmente, en el sentido del quehacer técnico, ya que el vo-
cablo "adecuado" siempreestá referidoa laconsecución deun objetivo, estoes, que
el éxito de un resultado buscado, sea bueno o malo. Por otra parte, toda la explica-
ción y sus fundamentos giran alrededor de los motivosde la conducta, como un im-
pulso motor, causa o razón del obrar, mas no albergan referencia alguna a la cuali-
dad ética deesosmismos motivos. Considera, en cuantoa los motivoséticos, que pa-
ra que sean tenidos como impulsoresde la conducta en modo adecuado, deben es-
tar referidos, seaa la moral o a lo jurídico, y en este ámbito hay que tener en cuenta
que la conducta es ilícita, reprochable y que está conminada con una pena.
Así la reacción adecuada al derecho, cuando median provocación, ofensas ilíci-
tas y graves, infidelidades, etcétera, consiste en hacer comparecer a los culpables
ante ksestrados judiciales para que respondan de su conducta ilícita. La ley n o au-
torizani legitima 1ajusticiademanopropia.Y si semejante proceder contravieneal
derecho, menos hadeser conformea las normas legales. Cuandosetienen en cuen-
ta solamente las motivacionesde la conducta, el juicio queda reducido a un sector
del delito perpetrado. Puede pensarse en el casodequien perdidamenteenamora-
do de una muchacha le ofrece matrimonio, una propuesta moral, evidentemente,
suscualidades personales son superlativamente buenas, pero la joven no lo quiere
y no acepta su propuesta; ciego de amor el pretendiente la mata. No puede negar-
sequelosmotivosquellevaron al enamoradizo personajefueronéticos:fundaruna
familia, basedelasociedad. Sin embargo, nadie puede pensar siquiera que su com-
portamientoavasalladormereceexcusaalguna.0currequeasusmotivaciones, por
moralesquefueren, se oponía el derecho delajoven elegida para rechazarlo moti-
vada por su solo arbitrio. Sin embargo, cuando la hiere o mata obró este sujeto pe-
- ~ ~
ligroso motivado porque la oposición delajoven trababa suspropósitosmoralesde

formar una familia. Si el intérpreteseaparta deeseterreno tan inseguro y afronta
decididamente lavaloración jurídica de la conducta, advertirá de inmediato que el
autor, si bien tenía derechoa enamorarsede la joven, o decualquiera otra persona,
carecía de derecho a imponer su amor a la fuerza, avasallando así el derecho de la
pretendida a rechazar sus propuestas matrimoniales por excelentes y éticas que
fueran.Su obrar nofuejustoen ninguna medida, puesno reaccionóanteunaagre-
sión ilícita sino, por el contrario, conculcó un derechoajenolO.
Creusy Buompadre refieren quealguna doctrina requirió que la emoción tuvie-
se un contenido ético-haciendo alusión a Ramos-y al margen de lasconfusiones
'0 Peña Guzmán, Eldelitode homicidio emocional, 2006. ps. 6 9 a 72.

TIPOS DE HOMICIDIOS
en que los opositores han incurrido sobre el verdadero sentido de esta opinión, lo
ciertoesque hayquereconocerqueelcarácterético-paraelagente-delestímulo
recibido noes requisito imprescindible de lae~cusabilidad~~.
Fontán Balestraaducequesi bien el criterio de Ramostuvounasingularacogida
en la jurisprudencia, la doctrina ha ido rompiendo ese molde pues no encuentra
apoyo ni en el texto legal ni en el fundamentode la atenuante. Ha sostenido queen
todos los casosen que el estado emocional no sea consecuencia de un propósito ilí-
cito, existe la posibilidad de excusar la emoción y no el homicidio, deallíque se han
considerado incluidosdentrodedichoestadoaquelloscomoelmiedo y móvilesco-
mo lavenganzaI2.
Es evidente queen la doctrina y jurisprudencia la temática de los motivos éticos
concitóalgunas polémicaspero, en realidad, teniendoen cuenta lasreflexionesan-
teriormente expuestas, dichos motivos no pasan deser una mera posibilidad aisla-
da como fundamento de la emoción violenta, ya que puede estar presente en algu-
noscasosaunque no es una condición indispensabley si bien los denominados mo-
tivos éticos en muchas ocasiones forman parte de la pasión, por sí solos no funda-
mentan la atenuación.
Laargumentacióndelosmotivoséticos, tal como lo resumePazosCrocitto,cons-
tituyesimplemente la explicación que uno de losexpertossuizos dio de la fórmula
que en reemplazo del primitivo texto que se discutía, él propusiera, mas el concep-
t o no seencuentra ni en el texto definitivamenteadoptado ni en su explicación por
los demás expertosI3.
De modo que corresponde darles el alcance mencionado en el párrafo anterior.
Así lascosas, de acuerdo a la fórmula legal contenida en la legislación vigente la
misma puede comprender todo estado emocional, de modo tal que el estudio de-
be efectuarse sobre el significado de los contenidos "estado de emoción violenta"
y "que lascircunstancias hicieran excusable".
Actualmente la mayoríadelospublicistasentienden queel homicidio en estado
de emoción violenta es una figura privilegiada o atenuada del homicidio ya que
contienecomo núcleo a tal delito y como atenuantea la emoción violenta que las
circunstancias lo hagan ex~usable'~.
Finzi15, citado por Nuñez, entiende que este tipo delictivo es autónomo porque
la normaquelocontiene indica "sin quenada lefalte" en quéconsisteeldelito. Por
l1 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial. 7aed., 2007. t. l. p. 44.

l2 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parteespecial, 2014. t. 1, p. 147.
l3 PazosCrocitto, Homicidiosatenuados, 2017, p. 71.
l4 Sansone, en CódigoPenaly normascomplementarias.Análisisdo~rinalyjurisprudencial.
Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), 2"ed., 2010, t. 3, p. 472.
l5 Finzi. En torno alhomicidioen estadodeemoción violenta, JA. 1948-4-163.
su parte, Peña Guzmán considera que el homicidio emocional, aunque constituye
una forma atenuada, es al mismo tiempo un tipo especial e independiente: confi-
gurado específicamente por la ley. Y es autónomo porque su redacción escomple-
ta, íntegra y no depende de otro título o artículo legal, contiene todos los elemen-
tosdel tipo, no se requiere remitirse al homicidio, porquesu fórmula se halla inclui-
da en la figuraespecífica: setrata de un tipo autónomol6.
Núñez,al iguaIqueSoler,sustentan latesisrespectodequeel homicidioemocio-
nal no es otra cosa aue un homicidio simple anímicamentecircunstanciado.Estees
el puntodevistacorrecto yaqueel homicidioemocional nosetratadeotracosaque
de un homicidiosimple, atenuado por la situación subjetivadel sujetoactivo; tan es
así que si se excluye esta reaparece la figura base, es decir, la muerte intencional-
mente provocada17.
Donnaconsideraqueel motivo de la atenuación, oeximente incompleta quese
considera en el art. 81, inc. lo, del CP, es que la criminalidad del autor es menor, en
cuanto a que mata debido a la fuerza impulsara queestá en su ánimo y encuentra
su causa en la conducta de la víctima, de modo que hay una atenuación de la culpa-
bilidad en razón de la disminución de los frenos inhibitorios del agente, que se re-
flejan en una menor capacidad d e c ~ l p a b i l i d a d ~ ~ .
Máso menosen losmismostérminossepronuncianCreusy Buompadreenelsen-
tido de queel homicidio seatenúa porque el autor ha sido impulsado al delito por
lafuerzadelascircunstanciasque han conmocionadosu ánimo, dificultando el ple-
no dominio desusa~ciones~~.
Vázquez lruzubieta también se inclina por considerar que se está en presencia
de una forma atenuada del delito base de homicidio y que dicha atenuación ema-
na precisamente de ese estado emocional20.
En concreto,asícomoseharelativizadoelconceptodel motivoético,enestecon-
texto se puede decir que este tipo de homicidio concibe la atenuante en virtud de
queel sujetoactivoesproyectadoeincursionaen el delito porunasuertedecircuns-
tanciasaue en forma evidente-materia de probanza- han conmocionadoel áni-
mo deaquel y que propicia la disminución del control desusactossin llegar a la al-
teración morbosa de las facultades mentalesque le hace imposible comprender la
criminalidad del actoodirigirsusacciones, tal como lo propone el art. 34, inc. lo, de
locontrariosimplementese estaríaanteuna causa de justificación.
l6 Peña Guzmán. Eldelito de homicidio emocional, 2006, p. 87.

l7 Nuñez, Tratado dederechopenal. Parte especial, 1988, t . III,vol. 1, p. 72.
l8 Donna, Derecho penal. Parteespecial.4"ed.. 201 1, t . 1, p. 143.
l9 Creus-Buompadre, Derecho penal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t . l. p.40.
20 Vázquez Iruzubieta, CódigoPenalcomentado. 1970, t . I I . p. 62.
TIPOS DE HOMICIDIOS
a) Estado de emoción
Conceptualmentese ha entendidoque la emoción es un estado en el que la per-

sonalidaddel individuoexperimentaunamodificaciónenrazóndeunestímuloque
obra en sussentimientos. En todoesteaspecto resulta insoslayablerecurrira lasen-
señanzasde Peña Guzmán2l, puesesquien más haescudriñadoen estascuestiones,
y en referencia a la emoción relata que es una cualidad de lossentimientos, cuando
ha adquirido intensidad apreciable y altera el ánimo del sujeto. Aunque más que
ello, podría decirseque se trataría de una transformación de la personalidad como
consecuencia de un estímuloque repercuteen lossentimientos, se puededecir que
el miedo, el amor y el odio sonsentimientos que tienen entidad suficiente para de-
sembocaren un estadoemocional, pero no puedeafirmarsequealgunodeellossea
la emoción misma, ya que la emoción es un estado subjetivo más0 menosduradero
y distinto de lossentimientosque lo constituyeron.
Segúnalgunosautoresen losprocesosde laestimulación queda incorporadaen
forma inmediataa la intimidad del centroendotínicoadquiriendo un determinado
contenido. Esasíqueencadaemociónsedistinguendosfacetas,unaquecorrespon-
dea unestadoactual del ánimo, queesladel coloridootonalidad endotínica,yotra,
la emoción propiamente dicha, y ambos aspectos se ensamblan complementaria-
mente. La cualidad endotímica ese1 estado de ánimo actual que está contenida en
cada emoción y es específica deella.
Las emocionesse distinguen no solo portener diferentes calidades de esa natu-
raleza sino también por el grado de profundidad que revisten o grado de cualidad
endotínica específica para cada emoción aislada-la alegría, el enfado, la pena, et-
cétera- impregnan, en cierto modo, toda la vida anímica. De este modo una emo-
ción será más profunda cuanto mayor territorio de la vida anímica esté incluido en
su esfera y reciba de ella su colorido y su matiz. Si lasemocionesson profundas, to-
dos los contenidos parciales de la vida anímica, tanto en sentido transversal como
longitudinal, reciben deellasunacualidad detotalidad, con sentidopropio,y se ha-
llan en una relación recíproca unos con otros. Cuando la emoción es profunda im-
pregna toda la personalidad y deja atrás de sí un estado de ánimo duradero. Las
~ - ~ ~
emocionespropiamentedichasinterrumpenel curso regulardetodoacontecerpsi-

cosomático y por lo tanto son sentidas como un trastorno de la esfera corporal, es-
pecialmente en la parte regulada por el sistema nervioso vegetativo.
Así las emocionessedividen en primitivas, tales como el susto, la excitación y el
pavor-quetambién pueden encontrarseen losanimales-, y laspropiasde lavida
anímica superior, talescomoel horror, el entusiasmo, la indignación y la cólera. Las
primitivassecaracterizan en el horizontenoético, aquel en el cual sediferencian las
percepciones, las representacionesy los pensamientosenvirtud deloscualesseela-
21 Peña Guzmán, Eldelitode homicidioemocional. 2006, p. 31.

borasu propia imagen del mundoy constituye el fundamento de la conductacons-
cientedirigida a una finalidad. En lasemociones primitivasel hombre pierdesu ca-
pacidad de pensar, por la cual se distingue del ser puramente animal, y es capaz de
percibir conscientemente el mundo como una ordenación de objetos y de relacio-
nesparadirigirinteligentementesuconducta.Tienelugarunadesintegracióndela
capa noéticovolitiva de la persona, una caída hacia una actitud preintelectual, no
espiritualizaday no controlada por l a ~ o l u n t a d ~ ~ .
Al haber citadoa Lersch esconveniente realizar una aproximación a su desarrollo
de la teoría de la estratificación de los procesos mentales. En tal sentido el psicólogo
distingueporencimadelestratovitalelniveIprofundooestratoendotímicoquecon-
tieneafectos, emociones, sentimientos, tendenciasfundamentales queconducen a
la autoconservación, etcétera. En este contextoseafirma que el adulto maduro nor-
mal, no obstante no está abandonado a esta marejada endotímica; su conducta no
queda determinada por tales experiencias. En lugar de ello, él puede obstaculizar y
suprimiralgunasydarlibrecursoaotras. Losprocesosqueintervienenen ellosson los
de lavoluntad y el pensamiento. Lavoluntad determinael gradoen quelos procesos
y estadosendotímicospueden influir en lasconductasy lasacciones. El pensamiento
permitecomprender las posiblesconsecuenciasdeesa libertad y muestra los medios
adecuados o inadecuados para conseguir lo que se quiere. Este nivel ha sido desig-
nado como la super-estructurapersonal. La confluencia de ambosestratosconstitu-
ye la personalidad, esa totalidad funcional que va madurando en la interacción di-
nárnicacadavezmásarmónicay la Iucidezalertade la super-estructuraindividual. El
niñoesal principio, y por largotiempo, un ser "afectivo". Suvoluntad carecetodavía
de la fuerza necesaria para dominar lavida emocional. La maduración secaracteriza
por el desarrollo gradual de la super-estructurapersonal, quetermina en la adultez,
aun entonces, sin embargo, el estrato endotímico y la super-estructura personal no
muestran siernpreel equilibrio y la interacción que convierten a esosdos estratosen
untodo funcional. Pueden residir alternativamenteunaacentuación mayor; en lavi-
da cotidiana la influencia de las emociones y de los impulsos endotímicos es a veces
mayory en otrasocasiones menor que lavoluntad i n t e n ~ i o n a l ~ ~ .
Lo dicho por Lersch es compatible por lo expuesto por Jaspers, llamándolo dife-
renciabilidad, en el sentido de que la vida humana se desarrolla como un aumento
de losmodosdevivenciacualitativosquevandesde losvagosinstintos, pasando por
un incremento en lascapacidadesdeanálisisy síntesisde pensary aprehender has-
ta llegar al más alto grado de diferenciación: volverse consciente en la autorefle-
22 Donna, Derecho penal. Parte especial, 4aed., 201 l.t. l. p. 154; Krueger, Das Wesen der Ge-
fühle. Entwurf einersysternatischen Theorie. 1928, p. 65; Lersch, La estructura de la personalidad,
1968, p. 189.
23 David-von Bracken, Teoríasdelapersonalidad, 1971, ps. 204y205;Zazzali. Manualdepsi-
copatología forense, 2000, ps. 68 y 69.
TIPOS DE HOMICIDIOS
xión. De esta manera para la comprensión de una personalidad es decisiva la con-

ciencia del nivel dela especializaciónen quese encuentra y deesta forma distingue
dos causasdediferenciación que se encuentran, una en la disposición individual y
la otra en el círculocultura124.
Mira y López describe los planosfuncionalesde la personalidad alegandoque la
persona es una totalidad individual que actúa intencionalmente, es auto y hetero-
rreferente,viveyvivencia,yloquecaracterizaalapersonalidad humanaesquepue-
de también intracepcionar, o sea, actuar de acuerdo con normas en un mundo de
valoresy no solo deapetenciasy objetos, lo cual equivalea vida Iibrey responsable.
Por consiguiente, deacuerdo a lo conceptuado por este autor la personalidad tie-
nefuncionalmente integradostres planos: a) el planovital-función biológica: vi-
vir-; b) el plano psíquico -función gnóstica: vivenciar-, y c) el plano trascen-
dente-función moral: intracepcionar-25.
Tampoco se puede soslayar laopinión decabello puesesotro estudiosoespecia-
lista en el tema y refiereque la emociónviolenta desdeel puntodevista de la psico-
logía médica requiere seis notas fundamentales: "a) Son procesosvividos subjeti-
vamente, fundidos al estado de ánimo y con nuestro propio estado de conciencia;
b) Poseen una referencia intencional en relación con las múltiplessituaciones esti-
mables de nuestra vida y de los objetos que nos rodean, asignándoles un valor; las
cualidadesvaliosassonvividasafectivamentea travésde la participación íntima del
objetocon nuestroser; c) Losprocesosafectivosincluyensiempreunasituaciónto-
tal de la conciencia; escomo un fluido energéticoqueimpregna todaotraactividad
psíquica, concediéndole una tonalidad particular acorde con los sentimientos; d)
La afectividad cumple una función dinamógena por excelencia: es el motor que
mueve la inteligencia y lavoluntad; impulsando laacción integradora yadaptativa
del hombre a su mundo; e) Intensidad variable: pueden señalarse tres modalida-
desespecialesdeintensidad creciente: lossentimientossimples, lasemocionesylas
pasiones; f ) Los afectos oscilan en extremo bipolar: alegría-tristeza, dolor-placer,
depresión-excitación, placidez-angustia. Se califica de violenta a una emoción,
cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte carga tensional, altera el
equilibrio psicodinámico y por ende la conducta. La emoción violenta debe consi-
derarse como una variedad adaptativa de la que sevale el organismo para prever,
evitar y suprimir las causas deletéreas que afectan su integridad corporal y espiri-
tual, pero queadquieren cierto carácter de apremio o de urgencia. Es un llamado a
lasarmas, a lasfuerzasdefensivas, sin rehuir desde luegoel ataque0 la huida ... En
la emoción violenta se produce un desajusteafavorde loselementosexpresivosque
asuvez potencializan laexperiencia emotiva medianteunaacción de rebote. En es-
24 Jaspers. PsicopatologíageneraI, 1996, ps. 20 a 23.

25 Mira y López, Psiquiatría básica, 1948, p. 9.
te caso la emoción traduce una grave perturbación: se procede sin tino, se queda a
merced de los impulsos y de los automatismos, se actúa al margen del pleno ejerci-
cio de la voluntad, confundidos e impotentes. Por otra parte, el suceso es tan rápi-
do quecuando sequiere reaccionar el hecho se ha consumado. Las causas determi-
nanteso motivación (no faltan nunca) son: ofensasal honory a losafectos, injurias
ilícitasy graves, justodolor, justificada indignación, justa ira, provocación, despojo,
violación de derechos esenciales, adulterio, infidelidad, ultraje a la honra sexual,
menosprecio, insultos graves, agresiones de hecho, lesiones, bofetadas, escupita-
j o ~ miedo
, en sus diverso~grados"~~.
De modo que, en definitiva, la emoción puede afectar la inteligencia de los pro-
piosactos, norequiriendonecesariamentelapérdidade la memoria. Lafunciónam-
nésica no se suprime totalmente, hay un trastornode la lucidez mental, no hay am-
nesia sino dismnesia, una alteración cualitativa de la memoria, se presenta un regis-
trodesorganizado y fragmentadode los hechos, comosi le faltaran piezasa un rom-
pecabezas.Sehan presentadocasosenquela memoriaes perfecta. Ladiferenciación
en cuanto a la intensidad lleva la distinción entre emoci~nesvsentimientos~~.
Hechas estas consideraciones de naturaleza científica, que me permití transcri-
biren formatextual-porexcederel ámbito denuestradogmática eincursionaren
otra área- por considerarlasdesumo interés, debe tomarse en cuenta quea losfi-
nestipificadoresdela ley positiva resulta indispensablequeel sujeto activo obreen
laemergenciaviolentamenteemocionadoy desdeel puntodevista jurídico laemo-
ción es un estado de conmoción deánimo en el cual, en definitiva, los sentimientos
se exacerban, alcanzando límites de suma intención. No es requeribleque la emo-
ción violenta llegue al extremo de una transformación transitoria de la personali-
dad, ya que es factible estar emocionado sin que se muten los rasgosfundamenta-
lesdeaquella. Así las cosas, la emoción puedeexteriorizarse o manifestarsecon di-
versas repercusionesen losestadosanímicosdel sujeto; puedetraducirseen ira, do-
lor, miedo, abulia-por ejemplo, en los casosdecomisión por omisión-.
En un determinado momento de la doctrina setrataba de distinguir la emoción
comoraptusdela pasión, como proceso quequedaría apriorifuera de laatenuan-
te. Peroesta cuestión hasidosuperada envirtud deque no tenía razón deser ya que
se puede matarfríamente por pasión, peroesta pudo haber provocadoel estadode
emoción dentro del cual se mata; son dos cosas distintas, no pudiéndose negar que
la pasión puedeser el medio para llegar a la emoción28.
Soler rememorael intentodetrazarunaclasificacióndelaspasionesdemodoque
unasresulten aceptablescomo excusasyotrasno, tiene antiguoabolengo, como ya
26 Cabello, Psiquiatríaforense en elderecho penal, 1982, t. Il-B. p. 32.

27 Donna, Derecho penal. Parteespecia1.4"ed..201 1, t. l. p. 156.
28 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. p.41.
TIPOS DE HOMICIDIOS
se vio oportunamente; Carrara trataba de distinguir las pasiones ciegas de las pa-
siones razonadoras según si la causa que las mueve sea la esperanza de un mal -la
ira y el temor-o la esperanza de un bien -odio-29.
Asítodo intentodedefinir pasionesoemocionescomoexcusablesoinexcusables
en sí mismas y aprioridebe necesariamentefrustrarse, porque el mismo tipo depa-
sión odeemoción puede presentarse en circunstanciasexcusableso inexcusables.
Sedice que la pasión -que es persistente-carece de la instantaneidad y de la
intensidad que fundamentan la fuerza subjetiva atenuadora de la emoción. Pero
los autoresy lostribunalesseñalan que la propia distinción ontológica entreemo-
ción y pasión ha sido puesta en duda por los psicólogos, y que a la ley solo le intere-
sa, para atenuar, la conmoción anímica impulsiva, cualesquieraquesea su estructu-
ra íntima y su denominación científica. Consecuentesconestos, opinan ahora que
la distinción entreemoción y pasión debe rechazarseencuanto pretenda excluir de
antemano la atenuante sin consideración de las circunstancias subjetivas del caso
concreto y, más aún, se pretende rechazar la emoción de fondo pasional. Lo que se-
ñala el criterio para admitir como atenuante una alteración del ánimo-tal es tam-
bién la pasión para losquela diferencian delaemoción-, esla fuerza dearrastreal
delito, cualquiera que sea su modo operativo, pues los poderes de inhibición hu-
manos dejan de actuar libremente-que es lo que mira la atenuante-tanto si los
venceodisminuye un raptuspsíquicocomosi deponen su acción dominados por un
impromtus psíquico, esto es, por una fuerza psíquica profunda, estabilizada y du-
radera, todavía másdestructora de la propia personalidad y desu genuina dirección
de lasacciones que el acto arrebatado30.
Recurriendonuevamentea PeñaGuzmán, resaltaque la pasióny laemociónfue-
ronequiparadascomogradosoformasdedeterminadossentimientos. Perotal pos-
tura no es compartida por quienes encuentran profundas diferencias entre ambos
sentimientos.Asíse distingue entre loquees la pasión y loquedebeentenderse por
emoción. Ya se havisto queeste último concepto lleva implícito la exigencia de una
relativa intensidad afectiva. En cuantoa la pasión ocurre lo mismo, haytambién una
particular referenciaa la intensidad sentimental. Perose han diferenciadoambasfi-
guras por doselernentosfundamentales:la persistencia y la misma intensidad com-
parativa. La pasión -se ha dicho- es un estado de conciencia caracterizado por la
persistencia del sentimiento preponderante. Mientrasque la emoción es un raptus
deviolenta eclosión afectiva. La una exige un tiempo determinado, la otra aparece
instantáneay avasalladora. Ladiferencia radicaría, entonces, en el tiempoquecada
uno de esos estados perdura en la conciencia +.alvada, desde luego, la referencia
intelectual-. Estaafirmacióntieneimportanciaen algunoscasosdepremeditación

30 Nuñez, Tratadodederecho penal. Parte especial. 1988, t. III.vol. l. ps. 76a 78.
odepasiónamorosa, pueshastadetermina laexistenciadelaexcusa. Empero, lame-
ra referencia temporalno esdecisiva. En principio, porque solo tiene en cuenta la
formadel estado emotivoy no su esencia. En segundo lugar, porque no excluye una
semejanza íntima ni evidencia elementos contradictorios, esencias de una diferen-
ciareal. En tercer lugar, porquetampocoesunánimelaopiniónsobreloinstantáneo
de la emoción y lo persistente de la pasión. Cabe destacar que para el jurista la dis-
tinción entre pasióny emoción noconstituye un problema fundamental. Basta cap-
tar la intensidad afectiva para decidir sobreel elemento psicológico del tipo3'.
b) Emoción violenta
Conforme a nuestra legislación la emoción, tal como ha sido descripta utsupra,
para quese pueda considerar como una eximente incompleta destinada a aminorar
la pena, debeserviolenta, esdecir, que por su intensidad disminuyeodebilita losfre-
nosinhibitoriosdelavoluntaddel sujetoactivo. Claro está, comotambién seadelan-
t ó anteriormente, quesi se pierden en forma concluyentedichosfrenos, la conducta
seencasillaría en el art. 34, inc. lo, del CP, valedecir, un estadode inimputabilidad.
Atendiendo a la conformación típica ha menester dos elementos: uno subjetivo,
que consistejustamente en la emoción y otro de naturaleza normativa, el cual está
dado porel hechodequeesaemoción, porlascircunstanciasen queella seda, sea ex-
cusable, con lo cual lo que se justifica son "las circunstancias" no la emoción, ya que
esteestadoesunaconsecuenciadelmomentooinstantevividoporelsujeto,quefue-
ra precisamenteloquelosumióen el trancedelictivoque lollevaa unacondenaaun-
que más no sea atenuada, pero no el hecho típico del homicidio. Esto último no tie-
neviabilidadjustificatoria, delocontrarioseestaríaen presenciadeunacausadejus-
tificación que no seria motivo de atenuación de pena sino de exclusión de la misma.
En talsentido, apreciancreusy Buompadreque lacapacidadde reflexión delsu-
jeto debe haber quedado tan amenguada, de manera tal que no le permitiera la
elección de una conducta distinta con la misma facilidad que en supuestos norma-
les. Deallíladebilitación odisminución de losfrenosinhibitorios.También señalan
que no es imprescindible que se vea afectada la capacidad de comprensión, la inte-
ligencia perceptiva -sin perjuicio de que ello pueda ocurrir-, aunque es impres-
cindibleque laviolencia de la emoción haya obradode alguna manera sobre laca-
pacidad deliberativa, sin anularla, de lo contrario ya se entraría en el terreno de la
inimp~tabilidad~~.
También, desdeel punto devista normativo, se señala que lo que lascircunstan-
ciastienen que excusar esel hechode haberseemocionadoviolentamente, por ello
se hace menester la presencia de una causa provocadora estimulante desdeafuera
31 Peña Guzmán. Eldelito de homicidio emocional, 2006, p. 144.

32 Creus-Buompadre, Derechopenal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. ps.41y 42.
TIPOS DE HOMICIDIOS
-externa-, ya que no esaceptable que se haya conformado en el marco de un de-

sarrollo interno de los sentimientos en razón de las característicastemperamenta-
lesdel sujeto activo-de lo contrario la ley estaría dando tratamiento preferentea
conductasque responden únicamentea condiciones del autor, a su temperamento
o a su faltadedominiode l~simpulsos~~-locual no necesariamente requiereque
un determinado temperamento deba estar, a prior;, excluido de la atenuante ya
que, por el contrario, puede resultar un campo propicio para queel estímuloexter-
no opere en forma adecuada y eficiente. Siempre siguiendo la línea interpretativa
deCreus y Buompadre, eseestímulo puedeestar constituido por hechoso situacio-
nesdecualquiernaturaleza-moral,económico, afectivo,etcétera-; nosiendoin-
dispensableque proceda de un hecho de lavíctima, es más, la atenuanteesaplica-
bleaunque esta sea extraña al hecho quesuscitó la emoción. De igual manera no se
requierequesetratedeun hechoqueafectaenformadirectaalsujetosinoquebas-
ta que revierta sobre él como estímulo.
No hayqueolvidar lacircunstanciadela eficienciade lacausa, esdecir, loqueen-
tra dentro de ciertos parámetros de naturaleza cultural en las concretas particula-
ridades del autor y las circunstancias que lo rodean. En este aspecto nunca es más
exacto el aforismo "el hombre y sus circunstancias". En esta inteligencia el estímu-
lo externodebe evidenciarsecomoalgocomprensibley decierta gravedad, de mo-
doque noentra en el caso la causafúti134.
En tal sentido para mensurar esta circunstancia algunos han acudido a un pará-
metro de proporcionalidad entre el estímulo y la reacción. Para ello se han pro-
puesto criterios relativosal tiempo entre la producción de dicho estímulo y la con-
secuente reacción -hechodelictuoso-; medio empleado; conocimiento previo o
no de la situación queen sí misma constituyeel estímulo y coherente con ello se ne-
gaba la eficiencia de la atenuante cuando había un intervalo entre el estímulo y el
resultado o cuándo se tenía conocimiento de la situación. En definitiva todo ello, si
bien no puede soslayarse, debe ser apreciado en un contexto que se da en las con-
cretas circunstancias de los hechos que evidencia el sujeto activo. El análisis de las
condicionesque hacen excusable el estadodeemociónviolentaseconvierteen una
tarea jurisprudencial, en ella el ordenamiento jurídico le permite al juez lavalora-
ción de situacionestales como la ira, la sorpresa, la inmediatez, etcétera, con el fin
de reducir la pena prevista para el homicidio. Excusable significa en este contexto
que el sistemajurídico se hacecargo de la situación excepcional en la quese encon-
traba la personay,al no poder exigir un comportamiento acordecon la prohibición
del uso privado de la fuerza, reduceel reproche social atenuando la pena35.
33 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parteespecial, 2014, t. l. p. 141

35 Bohmer, Elhomicidiocomo violencia excusada, LL. 1990-E-330.
En definitiva, y acorde con el razonamiento antesexpuesto, lo que pone en evi-
dencia el texto legal es que la atenuación procede cuando el hecho está teñido de
una reacción explicable, comprensible, excusable y externamente motivada sobre
una consciencia normal. Se deben tener en cuenta lascircunstanciasapuntadas pe-
ro, las mismasnodeben ser utilizablescomo parámetros rígidossino como pautaso
índicesqueorientenadescubrirlascircunstanciasfácticasquerodearonelcasocon-
creto sometido a decisión, también concreta. No es factible en el trance apañar si-
tuaciones derivadas de reacciones exaltadas e intemperantes, ya que, reitero, la
normaexcusahechosquepuntualmentesondeunagravedadnocomún,deallíque
se han descartado los motivosfútiles, la provocación que no contemple una deter-
minadaforma injusta, un estadode emoción pasada, todavezquela norma requie-
re la preposición en, para que se dé la emoción violenta. Ya tampoco se toman en
consideración aquellos remanidos casosde amnesia subsecuentes, quetantos pro-
blemas habían causado a lostribunales para la dilucidación de loscasos. Igual tem-
peramentocorrespondeadoptara losmotivoséticos. Quelacuestión referibleal in-
tervalo entre la emoción y el homicidio no es un factor determinante y consecuen-
temente debe ser analizado en cada caso particular. Cabe agregar que la fórmula
adoptada por la ley da un margen lo suficientemente elástico y amplio a la discre-
cionalidad de losjueces para imponer la pena que lo aleja del mínimo de ocho años
de reclusión o prisión estipulado para el homicidio simple.
La excusación para que sea posiblesu invocación oaplicación tieneque darseen
el contextodecircunstanciasdeterminadas: 1) queel estadoemocional resulte ex-
plicable, no ya por la misma conmoción anímica, sino por las circunstancias que en-
vuelven esaconmoción; 2) quelaafrenta provocadora represente una injusticiade
un escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de tal magnitud; 3)
que como consecuencia del agravio injusto y provocado, el homicida se encuentre
impelido por una causa que tenga para él cierto aspecto de justicia aunque por ex-
ceso de ira haya pasado el límite debido; 4) que la fuerza impulsora del homicidio
seaextraña alautor;quesu génesisseaajenaalemocionado mismo. Laemociónvio-
lenta nodebe tomarse como unacaracterísticaquealude puramentea una entidad
médica patológica, sinoa unjuicovalorativosobre un factumrealque puedeserex-
perimentado por cualquier persona, estoconduceaquela tarea debeabordarseen
cada caso particular36puesdeeso se trata para que pueda llegara ser unaeximen-
te incompleta que derive en la minoración de la pena, de allí que si en realidad se
pierden y nosedebiliten losfrenosinhibitoriosdelavoluntad searrivaa laeximen-
te completa -grado de inimputabilidad-del art. 34, inc. lo, del CP.
36 Donna, Derecho penal. Parteespecial.4"ed.. 201 1, t . l. ps. 158y 159.

CAPITULO
XXII
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
532. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

(ART. 81, INC. lo,
B. CP)
El textovigenteestipula la misma pena que para el homicidioemocional, que se

viera utsupra, esto es, reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
". .. b) A l que, con elpropósito de causar un daño en e l cuerpo o en la salud, produ-
jere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonable-
mente ocasionar la muerte".
La norma tiene como antecedente el Proyecto de 1891 (art. 112, inc. 4") el que
abrevóen IasfuentesdelCódigoTejedor (art. 196): "El quesin reflección, ni preme-
ditación resuelvayejecutecontra otro un actocapazde poneren peligrosuvida, se-
ráculpablede homicidiosimple, si tiene lugar la muerte; y sufriráseisañosdepresi-
dioo penitenciariaU,francés(art.309), italiano (art.268), uruguayo(art. 323), hún-
garo (art. 306) y alemán (art. 226).
Pero también el ProyectoVillegas - Ugarriza - García de 1881 contenía en el art.
206lasiguientefórmula: "En todos loscasosdehomicidioexpresadosen losartícu-
los anteriores la pena será la inmediata inferior si resultase no haber existido lavo-
luntad de matar".
En el Código de 1886 en la Parte General se consideraban circunstancias ate-
nuantesen el art. 83: "...39No habertenido el delincuente la intención decausar
todoel mal que produjo ...".
El proyecto P/ñero-~ivarola- Matienzo de 1891 decía: "Al que, con el propósito
decausar un dañoenelcuerpooen lasalud, causarelamuertedealguna persona".
El ProyectoSegoviade1895enelart. 118plasmólasiguientedisposición:"El que
con la intención de causar solamente un daño en el cuerpo0 en la salud, causare la
muerte de una persona sufrirá dedos y medio acincoañosde penitenciaría".
El Código Penal reformado de 1903 en el art. 83, inc. 3", repitió el precepto del
Código de 1886.
El Proyectode 1906en el art. 85, inc.4", dispuso: "Al que, con el propósitode cau-
sar un daño en el cuerpooen la salud produjerela muertedealguna persona".
Lacomisión deLegislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputadosagregó
al Proyectode 1917enelart.81,inc.4", un párrafofinalconsistente: "Cuandoelme-
dio empleado no debía razonablementeocasionar la muerte".
b), repitió la redacción del Proyecto
El Código Penal de 1921 en el art. 81, inc. lo,
de1917.
El ProyectoColl -Gómezde 1937enel art. 120decía: "Se impondrá prisión deuno
atresañosoinhabilitación especia1,ensu caso, porcincoadiezaños,al queporcul-
pa, causare la muerte de una persona".
El Proyecto Peco de 1941en el art. 117 estipuló el homicidio con culpa: "Al que
ocasionare la muerte de una persona, por culpa, se le aplicará privación de la liber-
tad deseis meses a tres años".
El Proyecto de 1951 en el art. 170 hablaba de homicidio preterintencional reedi-
tandolo dispuesto en el Códigovigentecon una pena de unoa seis añosde prisión.
El Proyecto de 1953 en el art. 149 proponía lo siguiente: "Al que con el propósi-
t o de causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud, ocasionare una lesión de las
comprendidasen losarts. 147 y 148; aborto o muertede lavíctima, si el medio em-
pleado no hubiere debido razonablemente producido esa consecuencia, se le im-
pondrá la pena prevista para el resultadodisminuida en la mitad".
El Proyecto de 1960 consideraba lesiones calificadas por el resultado en el art.
126: "Al quecon el propósitodecausar un dañoen el cuerpo oen la salud produje-
re la muerte de alguna persona sin haberla querido causar pero habiendo podido
preverla, se le impondrá prisión de unos tres años. Si concurrierealguna de las cir-
cunstancias del art. 111, la pena aumentará en un tercio. Si concurriere la circuns-
tanciadel art. 112, la pena sereducirá a la mitad"'.
La ley de facto 17.567 redactó en el art. 82 el siguiente texto: "Se impondrá re-
clusión o prisión de uno a seis años al que con el propósito de causar un daño en el
~ ~
cuerpooen lasalud, produjere la muertedealguna persona, cuandoel medio em-

pleado no debía razonablementeocasionarla. Cuando concurriera alguna circuns-
tanciadelart.80, la penaserádedosaochoaños,ycuandoconcurriera ladelart.81,
inc. 14 la pena será de seis mesesa tresañosde prisiónu2.
La ley de facto 21.338 en el art. 82 conservaba en el párr. lo el mismo texto que la
17.567, peroenel párr.2"disponía: "Cuandoconcurrierealgunacircunstanciadelart.
80 bis, la pena será de cuatro a quince años de prisión o reclusióny si concurriere al-
guna de lasdel art. 80, la pena será dedos a ocho añosde prisión o reclusión, y cuan-
doconcurriera ladel art. 81, inc. lo, la penaserádeseismesesacincoañosdeprisión".
' Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. VI, p. 78.

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificacionpenalargentina, 1996, t.VII. p. 65.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Proyecto de 1979 nuevamente ubicó el resultado preterintencional en el te-

rreno de las lesiones, así en el art. 132 disponía: "Cuando el autor del hecho haya
causado, sinquererloni poderlo prever, un resultado másgravequeelquese había
propuesto, sólo se aplicará la pena correspondientea este último".
El Proyecto de MJyDH en el art. 86 reprodujo el textovigente y estipuló una pe-
na de uno a seisañosde prisión.
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de2014en el art. 79 uti-
lizó la fórmula vigente e impuso una pena de uno a ocho añosde prisión.
sión Borisnky"2017/18enelart.81, inc.Z0, reprodujoeltextovigentesoloquesees-
tipuló una pena de tresa seisaños de prisión.
Carrara al analizar las nociones sobre el dolo y la culpa destacaba una tercera fi-
gura de dolo indeterminado que era totalmente una creación de la equidad prácti-
ca y se refería al homicidio preterintencional que lo connotaba con la familia de los
homicidiosdolososporqueseoriginaen elánimodirigidoa lesionar la persona; pe-
ro con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y los
culposos. El homicidio preterintencional presupone, por necesidadabsoluta, el áni-
mo dedañar la persona de aquel a quien se ha matado; estoes lo que losepara de la
familia de los homicidios meramenteculpososy lo mantiene en la familia de los ho-
micidiosdolosos. Pero presupone que la muerte, además de no haber sido querida,
no haya sido siquiera prevista, aunque podía preverse. Y esto es lo que lo distingue
del homicidio por dolo indeterminado un caso especial intermedio entre los homi-
cidioscompletamentedolososy 1ossimplementecuIposos.Representa el grado má-
ximo de la culpa informada dedoloy un grado inferior al dolo determinado. Lo que
losepara del homicidio puramenteculposoesqueel heridortuvo voluntaddeofen-
dei: Loqueloseparadel homicidiovoluntarioesquedebejuzgarsequeelagenteno
haprevisto que podía matar. No es homicidio con dolo indeterminado, por falta de
previsión en cuanto al exceso, esto es, a la muerte. No es pura culpa, porque existió
~~ ~
el ánimo malvado dirigido al perjuicio ajeno. No esverdadero dolo en cuanto a la

muerte, porque no solo faltó la voluntad de dar muerte, sino también la previsión
actual de poderla causar. De maneraqueconsiderada la noción de homicidio prete-
rintencional bajolafórmuladelaintención, nosepuedeafirmargenéricamentecon
exactitudqueenél hayaintención directaoindirecta. Hay intencióndirectaencuan-
t o a la ofensa. Hay intención indirecta negativa en cuanto a la muerte. Nunca hay en
él la intención indirecta positiva: ni en cuantoa la ofensa, porque esdirecta (directa
querida), ni en cuanto a la muerte, porquees negativa (n~prevista)~.
~ ~ -
Elcarácterautónomodeestafiguraprácticamentenosediscute,aunqueGómez
lo considera, al igual que el homicidio emocional y el derogado infanticidio, como
una figura calificada atenuada del homicidio simple.
Carrara. Programadederechocriminal. Parteespecial. 3aed., 2005, t . III, 5 1101.

Soler interpreta que no seestá ante una figura atenuada porquenosetrata pro-
piamente ni de atenuación ni de homicidio, en realidad constituye una figura es-
pecia14. Así también lo considera Nuñez al sostener que el homicidio preterinten-
cional no deriva del homicidio simple, porque su elemento anímico no es una mo-
dalidad del dolo propiodeestedelito, sino un estado psicológico que implica su ne-
gación. No puede haber figura delictiva atenuada cuando lasesencias materiales y
anímicas de una figura principal no se repiten, aunque con modalidades, en otra
castigada con menos severidad en atención, precisamente, a esas modalidades. El
homicidio preterintencional es, en realidad, una lesión calificada por el resultado.
Pero, con arregloa la ubicación quetieneen el Código Penal, que lo coloca entrelos
homicidios, representa una figura autónoma de este delito, especializada subjeti-
vamente5. En igual sentido Creus y Buompadre6y Fontán Balestra7,entre otros.
En todo homicidio, seexigeque la conducta del autor sea causalmentedetermi-
nante de la muerte de la víctima; pero en esta figura la sanción es consecuencia de
una acción no propuesta para el resultado muerte, salvo quedentro de un daño en
el cuerpo o en la salud quisiera ampliarse la interpretación hasta sus últimas conse-
cuencias, lo que no resulta razonableexistiendo el art. 79 del CP, que prevé la pro-
ducción de la muerte, queen nuestra legislación puede ser dolosa oculposa8.
Cabe consignar que para la concepción tradicional la preterintención compete
a laculpabilidad en una forma intermedia o mixta entre doloy culpa, en tanto que
para la teoría moderna el análisis corresponde al elemento tipicidad, ya que con-
tiene previsionescomplejas por sus componentes subjetivos que no son en tal sen-
tido uniformes relacionados con el resultado previsto por la ley.
La figura en estudio se asienta sobre cuatro parámetros o elementosconstituti-
vos: a) el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en la salud de otra
persona; b) la producción de la muertedeesa persona por el hecho del sujeto acti-
vo; C)el empleo por estede un medio que no debía razonablemente ocasionar la
muerte, y d) la posibilidad del agentede prever el resultado mortal.
a) Propósito
Tal como lo mencionaba Carrara nuestra legislación recibetal enseñanzafinca-

da en queen el homicidio preterintencional el autor ha tenido el ánimo de lesionar
Soler, Derecho penalargentino. 1970, t. 111, p. 70.

Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1988, t. III,vol. 1, p. 103.
Creus-Buompadre,Derechopenal.Parteespecial, 7"ed., 2007, t. l. p. 50.
Fontán Balestra - Ledesma, Tratado dederechopenal. Parte especial. 2014, t. l. p. 153.
Fellini, en Código Penaly normas complementarias. Análisis doctrinal yjurisprudencial,
Baigún-Zaffaroni(dirs.)-Terragni(coord.), 2"ed..2010, t. 3, p.498.
TIPOS DE HOMICIDIOS
a la persona porcuanto,si ha excedidotal intencióny no ha tenidopropósitodeda-

ñar el cuerpo o la salud, no se da el tipo. Nuñez expone que el que golpea por me-
dio de imprudencia a otro y le causa la muerte no puede sertenido por responsable
de homicidio preterintencional, porque falta el dolode lesión que es indefectible.
Así entiende que el propósito no excluye del beneficio ni el dolo indirecto ni el do-
lo eventual de lesiones, pues no se pretende quese beneficie con la preterintencio-
nalidad el quetiene la intención directa de lesionar, sino también, el que indirecta-
menteoeventualmentequiere hacerlo. Una interpretación contraria llevaríaal ab-
surdodequeel autor anímicamente máscriminal tendría unaventaja sobreel que
lo es menos. La ley solo pretende dar a entender que todo ánimo lesivo que no sig-
nifique admisión de grave riesgo para la persona, cae en los términos de la prete-
rintencionalidad. Deallíqueelart. 81, inc. lo, letra b), noacogetodoslosgradosde
lesionesy esto se explica, concluye el maestro mediterráneo, porque la incompati-
bilidad de las lesionesgravesy gravísimascomo objetivo del autor, con la exigencia
legal de queeste no obrecon dolo homicida, seresuelveatendiéndosea la peligro-
sidad del medio quesupone. En contra seexpide Donna al señalar que la ley no es-
tablece ninguna referencia a la clase de lesiones, por lo tanto resulta indiferente
que el propósito sea causar una lesión leve, graveo gravísimag.
Laleyaldeterminar laexigenciadequeseobrecon el propósitodecausarunda-
ño en el cuerpo o en la salud impone una condición bifrontal, es decir, un requisito
positivo consistente en el dolo de causar el mencionado daño y otro requisito ne-
gativo mediante el cual quedaexcluido el dolo del homicidio. Demanera quees ne-
cesario que el sujeto activo haya obrado con aquel propósito -causar un daño en
el cuerpo o en la salud- pero que el mismo no ha de ser abarcado ni completado
por el dolo del homicidio resultante. La norma noexcluyeel dolo eventual de lesio-
nesy admite la muerte preterintencionalaun en el casode queel autor obrecon un
dolo directo decausar un daño en el cuerpo o en la salud. En el homicidio culposo
también ocurre una muerte que el autor no quiso causar, en tanto, en el preterin-
tencional, la muerte ha excedido y está más allá de la intención del sujeto, pero es-
te se propusocausar una lesión.
Creusy Buompadresiguen los mencionadosandariveles puessegún susvisiones
el tipo requiereque el sujeto activo obredolosamenterestringidoa la personafísi-
ca de la víctima sin extenderlo a su muerte, pues si esta ha sido querida o eventual-
menteaceptadadesaparecelafiguraparadarpasoa lafiguradel homicidioencual-
quiera de las otras circunstancias que la ley acoge. Acotan que para que la muerte
pueda ser atribuida al autortiene queestarse en presencia de un resultado abarca-
tivo de losesquemasde la culpa, en el sentido de previsibilidad, fijando de esta ma-
Donna, Derecho penal. Parte especial, 4"ed.. 201 l, t . l, p. 173; Levene (h), Eldelito de ho-
micidio. 3a ed., 1977, p. 366.
nera losIímitessubjetivosdelafigura.Si la muerte, previsiblecomoresuItado,hasi-
do prevista por el agente, que ha queridodañar a la persona de la víctima, seestará
en presenciade lostiposde homicidio, salvoque haya rechazadoesaproducción te-
niendo la certeza de que no ocurriría-el cirujano que actúa sobre el cuerpo de la
víctima rechazando totalmente la posibilidad de la muertey según todoslos requi-
sitos de la ciencia, no con la intención de curarlo, sino para producirle una defor-
mación externa-; la doctrina parece excluir estos supuestos de culpa consciente
respecto al resultado mortal, dado que si ese resultado ha sido previsto como posi-
ble, seactúa ya dolosamente (Fontán Balestra), lo cual no pareceaceptableen ge-
neral. Si el resultado de muerte está objetiva y absolutamente al margen de toda
previsibilidad, aparececomo una consecuencia fortuitadela obra del agente-por
ejemplo, el levecintazoen losglúteos-, quesolo podrá ser sancionada a travésdel
tipodelesión correspondientesegúnel alcancequese puedeotorgaral dolodel au-
torI0. El dolo de la lesión tiene como sustento subjetivo la punibilidad del resultado
de muertecomo homicidio preterintencional, de manera que cuando el mismo es-
tá ausente se sale de este presupuesto para caer en el homicidio culposo.
Soler nocompartelasanterioresvisionesporqueel propósitoalque hacealusión
la ley noestá cumplido por una forma meramenteeventual del dolo ni por la mera
voluntad dedejar u ofender o ultrajar que no importe un ataqueal cuerpo oa lasa-
lud. Deesta manera no es, pues,correcto plantear el problemadel doloantesdere-
solver si existía en el hecho el elemento subjetivo indicado, quees una exigencia de
la figura, puessiempre se hace necesario el examen previo de loselementos típicos
aunque pertenezcan al psiquismo del autor antes de entrar al examen de la culpa-
bilidad, la cual se asienta, según sabemos, también sobre hechos psíquicos. Es posi-
ble inducir de los hechosel propósito, como se inducetodo lo subjetivo; peroespre-
ciso llegar a la conclusiónpositiva dequeexistió. Cuando se aprecia el dolo o la cul-
pa, el juezestima lasrelacionessegún lo que normalmente significan; pero cuando
está en cuestión un elemento subjetivo, ese juicio puede no ser suficiente1'.
Terragni advierte que resulta interesante observar cómo esta figura avala el cri-
terio en cuanto a que el dolo integra el tipo y no es una forma o especiedeculpabili-
dad, tal cual loenseña la doctrina tradicional, ya quesi ese propósitoes un elemento
subjetivo específico, su identificación con el dolo es indiscutible, integra el tipo y no
seconfunde con la culpabilidad queserá reprochea laactividad subjetivaquedio lu-
gar a la transmisión del mandato. Hay una especie de recorrido circular y necesario
cuando Soler afirma que noescorrecto plantear el problemadel dolo antesderesol-
ver si existía en el hecho el elemento subjetivo específico, la determinación del pro-
pósitoesesencial,puessi noestuvo limitadoacausarel daño habrá homicidiosimple
lo Creus-Buompadre,Derecho penal. Parteespecial, 7"ed.. 2007, t. l. p s . 4 5 46

~
l1 Soler,Derechopenalargentino. 1970.t. III, p. 71.
TIPOS DE HOMICIDIOS
oagravado, según sea el caso; y si noexistió la intención peroel desmedroen el cuer-

po o en la salud de la víctima se produjo por falta de cuidado, el hecho quedará en-
cuadrado en las previsiones del homicidio culposo. Finalmente, si el resultado de
muerte noera previsible, la responsabilidaddelautorselimitaráa la provenientedel
hechodelesiones, loqueescoherentecon el principiodeculpabilidadquegobierna
un derecho penal liberal, con la base constitucional quetiene el argentino12.
La referencia al propósitoqueemplea la ley debeentenderseen cuantoa laalu-
sión de finalidad o meta perseguida por el accionar del autor, esto es, la causación
de lesiones. De allíque si el dolo de lesión no se encuentra presente, de hecho, el ti-
popenal noresultaráaplicable,desdeluegoquesi lamuertehasidoqueridaoeven-
tualmente aceptada, este tipo penal queda desplazado por el delito de homicidio
simple o calificado, según el caso.
b) Producción de la muerte
La aplicación de la figura en cuestión presenta como otra de las condiciones el
hechode la producción de la muerte, lacual debetener su origen en la conducta del
sujeto activo, pero no es necesario que se produzca la lesión y luego el resultado
muerte, yaqueel homicidio preterintencional nosecaracteriza por ser un delitode
doble resultado. El hecho de la preterintencionalidad tiene como requisito único
que el autor albergue el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de
la víctima y que obrando de esa manera origine en forma mediata o inmediata la
muertedeaquella.
Respalda lo antes dicho Nuñez al consignar que la relación causal entre la con-
ducta del autor y la muerte no presenta ninguna particularidad, siendo lo ordina-
riodel homicidio. Critica a losque mezclan indebidamente causalidadcon culpabi-
lidad y reafirma que la preterintencionalidad, a la cual la considera como un pro-
blemade la culpabilidad y a lacausalidad como unode la acción, notienen nada en
común con el homicidio de que se trata. No implica una confusión de ambas cues-
tionesque la preterintencionalidad concurra corrientemente por el usode medios
inadecuados para matar, respecto de individuos afectados por defectos físicos ig-
norados por el autor, y que la preterintencionalidad deba excluirsecuandoel autor
utilizóun medio inadecuado para matar conociendo la condición física inherentea
lavíctimaqueleconfirió letalidad aesemedio. Setratasolode unacuestión que, en
razón del particular conocimiento del autor, atañe al problema del medio emplea-
docomosintomáticodesu dolo. Convienesubrayar quenoes por lavia de lacausa-
lidad material por laque la previsibilidad del efecto mortal pone una limitación ra-
zonablea la responsabilidad del autor, sino por lade la culpabilidad13.
l2 Terragni, Delitoscontraslaspersonas, 2000, ps. 334y 335.

l3 Nuñez, Tratadodederechopenal. Parteespecial. 1988, t. III.vol. l. p. 107.
cJ Medio empleado
La ley introduce otro condimento para que se perfeccione el homicidio en cues-
tión, tal esqueel medioempleado porel autor nodebía razonablementeocasionar
la muerte. Según Finzi, citado por Nuñez, ello representa una norma de carácter
procesal en virtud de la cual la ley no deja en plena libertad al juzgador en la apre-
ciación de loselementosdeterminantesde la existencia o no de la intención de ma-
tar del autor, puessi el medio utilizado debía razonablementeocasionar la muerte,
el sujeto pasivo obró con dolo homicida, pero no ocurre lo mismo si el medio carece
de tal capacidad, ya quede esa maneraseentrevé una libertad de probar de que el
autorobrósolamentecon el propósito deocasionar un dañoen el cuerpo0 lasalud.
En esta inteligencia se ha considerado que la razonabilidad de la letalidad del
medioempleado no deviene ínsita en el instrumento utilizado por el autor parada-
ñar a la víctima, debiéndose evaluar las circunstancias en cada caso en concreto en
lascuales, nosolosetienequetomar en cuenta el podervulnerantedel objeto, sino
también el modocomofueusado porel agente, lascondicionesdelavíctimayelvic-
timario. Más aún, el modo de usar un medio no atiende solo a su manejo instru-
mental, sino a las circunstancias determinantes de su utilización, sintomáticas res-
pecto del estado de ánimo del autor.
La casuisticajurisprudencialsobreel tópicoesvariada y nutrida puesse le ha reco-
nocido razonabilidad letal del medio empleado a instrumentosque carecen detales
condiciones y no así a armas propias; a circunstanciasdelestado del agente y a la rei-
teración de golpes, como alguno de los ejemplos. También se ha expuesto que la in-
tención de matar se presume cuando se elige libremente el medio, etcétera. Sesos-
tienequeel juicio sobre la razonabilidad del medio empleado lecorrespondealjuez
y noal autor, peroseguidamenteseagrega que la situación de hechoqueconstituye
el objeto deese juicio no está formada por el conjunto de materialidades conocidas
poreljuzgador~noquerepresentanu~límiteinf~anqueablealosconocimientosdel
autor porque esas materialidades pueden ser sintomáticasde un estado de ánimo y
la ignorancia o error pueden excluir el dolo homicida, esto es, cuando recae sobre la
capacidad del medio empleado. En definitiva, la razonabilidad de la capacidad letal
del medio empleado tieneconnotación con laactitud osuficiencia ordinaria queau-
nada a un criterio objetivo-subjetivotiene para matar. La ley suponeque esa actitud
-que se ponede manifiesto porque, usandoel medio, el efecto mortal acontece re-
gularmente-cuando nodenotaen el autorel dolodirectooindirectode homicidio,
por lo menosacusa su dolo eventual, ya que leadviertesuficientementesobre la pe-
ligrosidad que el medio que utiliza representa para lavida de lavíctima.
Nuñezconsideraquela razonabilidad del medioesunacuestión de hechoydede-
recho, lo primero, en razón dequetantosetratadefijarloshechosy lascircunstancias
a los cuales se debe aplicar la regla jurídica, y de derecho justamente por esa aplica-
ción. En este aspecto Soler disiente con el anterior autor, ya que la apreciación de la
idoneidad laconsideracomo unacuestiónde hecho.Asíejemplificaqueel mismoob-
TIPOS DE HOMICIDIOS
jeto, un bastón, puede ser o no ser considerado idóneo para matar, según la manera
deemplearlo "porqueenelconceptodemedioempleadosecomprendenosololaco-
sa usada sinoel uso mismo que deella se hace" 14. En igual sentido Fontán Balestra 15.
Sintetizando, la opinión generalizada se finca en que la razonabilidad del me-
dio empleado si bien objetivamenteestriba en la capacidade idoneidad letal dedi-
cho medio, esto es, aquel que normalmente es apto para causar la muerte, sea en
atención de su propia finalidad o por su capacidad vulnerante, no seagota ello en
esteconcepto atendiendoexclusivamentea un medio instrumental, sino que ha de
tenerse presentetambién la integración del procedimiento utilizado por el autor,
circunstancias de lugar, modo y tiempo, características personales de la víctima, et-
cétera. Dadoque puededarseel casoqueun instrumento, quedesuyo puede noser
letal en circunstancias normales, puede asumir esas características en el caso con-
creto o viceversa16.
Se pone el ejemplo del caso referido a que un simple empujón normalmente no
es un medio letal, perosíseconvierteen ellocuando lavíctima se encuentra al borde
de un abismo, también la hebilla de un cinto empleado para golpear, normalmente
no es letal pero sí pueden convertirse en eso si con ella se dirigen golpes a determi-
nadas partesdel cuerpo o cuando se lo utiliza contra un niño decorta edad o un va-
letudinario. Dentrodeestecontextonodejadetener importancia la subjetividad del
autor yaquesuvolición puedeextendersea latransformación de un instrumento no
letal en letal, cuando quiso utilizarlo para matar. Si el agente utilizó un medio apto
paracausar la muertecon conocimientodesu aptitud y con la finalidad de dañar a la
víctima, al menosseestaráen presencia de un dolo eventual de muerte queexcluirá
la figura de homicidio preterintencional; pero si el agente utilizó un medio no idó-
neo para causar la muerte, no se está necesariamente ante el homicidio preterin-
tencional, ya que con él tanto pudo actuar con un contenido de querer que novaya
más allá de la producción de lesiones, como extenderse al homicidio; en este caso,
quien utilizó un medio normalmente idóneo con la intención de causar la muerte y
lo logra, responderá por homicidio, no por homicidio preterintencionalI7.
dJ Previsibilidaddel resultado mortal
Nuñez se pregunta si la imputación del resultado mortal es un resabio de la an-

tigua responsabilidad penal por el simple resultado producido, con prescindencia
l4 Soler, Derechopenalargentino, 1970,t . 111, p. 73.

l5 Fontán Balestra-Ledesma, Tratadodederechopenal.Parteespecial,2014,t. l. ps. 159y 160.
l6 PazosCrocitto, Homicidiosatenuados, 2017, p. 101; Buompadre, Derecho penal. Parte es-
pecial 2018, pr 72 y 73.
l7 Creus-Buompadre,Derechopenal. Parteespecial, 7aed.,2007. t . l. p. 47.
de que al autor se le pueda o no imputar culpabilidad al respecto, o si esa imputa-
ción presuponequesetratede un resultado previsibley por consiguientesu impu-
tación se hace a título de culpa. Sobre el particular señala que los autores han sos-
tenido por dosvíasdistintasla existencia de un Iímite a esa responsabilidad. Unos la
han buscadoeneldobleámbitodelarelacióndecausalidadydelaculpabilidad,exi-
giendo la posibilidad razonabledel sucesoa losefectosde la causalidady su previ-
sibilidad a los fines de la culpabilidad -Soler, Fontán Balestra-, otros, reducién-
dose correctamente al campo de la culpabilidad, sostienen que la responsabilidad
preterintencional tiene su fundamento en la culpa del autor -Jiménez de Asúa,
Oderigoy el mismo Nuñez-.
Sobre el particular se hace hincapié en quelapreterintencionalidad requierein-
defectiblemente que la muerte sea previsible como una consecuencia del medio
empleado pero no que el autor haya tenido efectivamente esa previsión. Si esto
ocurre y el autor con el desprecio de la posibilidad deque la muertesuceda, lleva a
efectosu propósito de lesionar a lavíctima, obra con dolo eventual de homicidio y
responde en esos términos. Pero la previsión efectiva del resultado mortal no es
equiparablea la posibilidad y deber de prever. El que, incluso por culpa, no ha pre-
visto que podía matar, evidentemente no desprecia la vida a la que su acción pone
en peligro, porque ignora que esto sucede. Cuando ha podido prevery no ha pre-
visto, tampoco menosprecia la vida ajena, pero sí una regla de prudencia. No todo
ataque contra el cuerpo o la salud de otra persona hace previsible la muerte de es-
ta. La imputación de la muertea título preterintencional abarca, por consiguiente,
un ámbito subjetivo perfectamente determinable. Como límite superior tiene la
falta de una razonable capacidad letal del medio empleado o la inexistencia dedo-
lo homicida probado por otros medios y como límite inferiortiene la previsibilidad
del resultado mortal. Cuando se excede aquel linde, la responsabilidad es por ho-
micidio simple (art. 79); si se excede el Iímite inferior, la muertees un caso fortuito
no imputable en sí mismo, aunque no excluye, como se ha dicho, las responsabili-
dades menores e independientes que pueden haber originado la agresión o los
otrosdañosen el cuerpo o en la salud producido^'^.
El art. 81,inc. lo, letra b), noconsagra una responsabilidad por caso fortuito, es-
t o es, por un resultado queel autor no haya podido prever (actual art. 1733,CCCN),
situación en la queni siquierael derechocivil impone responsabilidad por el hecho
propio.
Porsu parte Fontán Balestra razona en el sentidodequeel resultadomuertede-
beser previsible, de otro modo no podrá ser reprochado como un acontecer causa-
do culposamente. Así el resultadoimprevisible -consecuencia fortuita- cae fue-
ra de la culpabilidad y por tanto solo podrá achacarse al autor el delito de lesiones
l8 Nuñez. Tratado dederechopenal. Parte especial, 1988, t . III.vol. l. ps. 113a 116.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dolosas. El resultado muerte, cuya previsibilidad seexige, nodebe,sin embargo, ha-

ber sido previsto, puestoquequién prevé un resultado como cierto, probable o po-
sible y no obstante ello obra, actuó dolosamentetg.
Ya se mencionó la opinión de Creus y Buompadre en el 5 3, a) al tratar el propó-
sito.
Levene (h)al referirsea la previsibilidaddel resultado dicequeeste problema no
existe en nuestro Código en virtud de que la norma contiene la palabra "razona-
blemente", lo que implica razonablemente para el sujeto y, desde luego, razona-
blemente para el juezque interpreta el hecho, o sea, si prevé el resultado no puede
hablarse de preterintencionalidad sino de homicidio simple. Esta previsibilidad es
el factor subjetivo que se intenta incorporar a los delitos calificados por el resulta-
do en la legislación y doctrina alemana, y queen parte prevé la disposición queco-
mentamos en cuanto habla de que el medio empleado no debiera razonablemen-
te ocasionar la muerte20.
No seadmitetampoco la tentativaen el homicidio preterintencional, ya quede
suyo la misma exige una intención, queen este caso ya está determinada por la ley,
aunquese requiere un resultado queexceda la intención y mientras no setenga el
mismo, mal se puede hablar de preterintencionalidad pues, por ejemplo, si el agen-
te esgrimeun arma, nosesabequévaa hacerconella; se puedeaceptarque hayten-
tativa de lesionesode homicidio, pero nunca de homicidio preterintencional, pues
se ignora qué resultadova a producir el usodeesta arma.
5 33. ATENUACldN EN EL PARRICIDIO (ART. 82, CP)

La concurrencia de la agravante por el vínculo dadas lascircunstanciasdel inc. lo
del art. 81 (a y b), esdecir, el homicidio en estado de emoción violenta y el homicidio
preterintencional, en la ley vigente se ha hecho prevalecer la agravante sobre las
atenuantes, toda vez que ha previsto para tales casos una pena mayor que la pres-
cripta por el homicidio simple-reclusión o prisióndediezaveinticincoaños-. Sin
duda, estasoluciónes pordemáscriticabledada laexcesivaseveridaddela punición
si secompara con la escala prevista parael parricidio acaecidocon lascircunstancias
extraordinarias de atenuación. Es así que en el Proyecto de 1960 y en el de 1979 se
siguió un criterio inverso, es decir, prevalecía la atenuante sobre la agravante, pu-
niéndose con una pena sensiblemente menor al homicidio simple. De acuerdo a la
ley de facto 17.567-vigentedesde el 1/4/68 hasta el 516173-el parricidio ocurrido
con emociónviolentaexcusable eracastigadocon "dosaochoañosde prisión" (art.
81, inc. lo,último párrafo), al igual que en la redacción de la ley de facto 21.338-vi-
l9 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parteespecial, 2014, t. l. p. 162.

20 Levene (h). El delito de homicidio, 3"ed.. 1977, p. 334.
gente desdeel 16/7/76hasta el 419184-. En cuanto al delito preterintencional en la
ley de facto 17.567 se sancionaba con "dos a ocho años de prisión o reclusión", co-
mo en la ley de facto 21.338 (art. 82, párr. 27, salvo cuando se acreditaba una situa-
ción emotiva excusable, en que la pena era según la ley de facto 17.567 de "seis a
tresañosdeprisión" (art. 82, párr. 2") y para la21.338la punición fuede "seis meses
acincoañosdeprisión".DetodoellodevienelaadecuadapropuestahechaporScel-
zi devolver a las escalas anteriores2'. Esta cuestión ya se advirtió al tratar los homi-
cidios calificados.
21 Scelzi, Un grave erroren la nueva modificación del Código Penal (art 82). LL. 1995-E-523.
TIPOS DE HOMICIDIOS
luntad de producir un acto criminal y se la toma al modo de una intención indirecta;

lo que también puede considerarsecomo un antecedente del aliudagere relativo a
lasactualesteoríasprovenientesde la cultura jurídica alemana. Durante largotiem-
pose tuvo una concepción del delito casi exclusivamenteobjetiva. La responsabili-
dad existía por el mero resultado-erfolgshauftung-, por su simple causación ma-
terial -causalhaftung-, sin indagar en la culpabilidad. Solo se tenía en cuenta el
efecto dañoso del acto, y la pena novariaba cuando el resultado se producíavolun-
tariamente o sin intención, o aun de manera fortuita. No obstante más adelante se
comenzó a distinguir, variando la suma que se pagaba por composición, si el acto se
había ejecutado voluntariamente o por negligencia. En la baja Edad Media alema-
na, despuésdel sigloXII1, el Wergeld-rescatede sangre o indemnización-y la Bus-
se-cantidad pagada en conceptode pena al ofendidooa susparientes-aparecen
citadosporlasleyescomoderechodelostiempospasados.El primeroseaplicabamás
a los casos de homicidio involuntario; la segunda era impuesta frecuentemente co-
mo simulacro deexcepción.
El derecho canónico reacciona contra el objetivismo germano y exige la presen-
ciadel animussincuyaexistencia nose puede castigar ninguna conducta. Seafirma
la igualdad de los hombres y se condena la forma positiva de la venganza privada,
poniendo la justicia en manosde la autoridad. Escuando sedistingueel homicidio
voluntariodel imprudenteycausal, no tomándoseen cuenta la condición de lavíc-
tima.
En el Fuero Real deCastiIla aparecen consideraciones referidasal peligroobjeti-
voque la conducta causantedel daño importa y aporta otra faceta al fundamento
de la punición de los hechosculposos, prodigando particular atención al elemento
intencional, y solo el doloso denominado "a sabiendas" se castigará como homici-
dio. En Las Partidas se prevé una solución del caso causado por un sonámbulo con
un desarrollo muy similar al de las modernasformulaciones de la tipicidad culposa
y que tratan deeludir la aplicación de la actio libera in causa. También se contem-
plan hipótesisequiparablesa loscasosde negligencia por falta deseñalizaciónl.
5 35. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES

El Código Tejedor, en el Título 111, de la parte primera, Libro 1, hacía referencia a
la culpa o imprudencia sin estar referida a un delito determinado. Asíel art. 24 es-
pecificaba que: "Siendodeber detodo hombre en sociedad abstenersede losactos
peligrosos y debiendo proceder en todo lo que se emprenda con la atención y re-
flexión necesaria para no causar perjuicio involuntariamentea losderechosde los
demás, ni a las leyes del Estado, el que contraviniendo esa obligación haga u omita
' Terragni, Eldelitoculposo, 1998, p. 16; ídem, Homicidioylesionesculposos.1979. p. 91.

alguna cosa, o incurra aunquesea sin intención en una infracción prevista en el Có-
digo, cometerádelito por culpa o impr~dencia"~. En posterioresartículosdelimita
la culpa grave de la culpa ligera y habla de las acciones u omisionesculpables.
El Proyecto devillegas - Ugarriza - García de 1881 siguió el sistema anterior aun-
que se omitió la definición y se anunciaron los casos de culpa grave (art. 37)y leve
(art.38).Agregóunadisposiciónqueconsiderabaqueincurríaenculpagraveel be-
odo habitual.
El Código de 1886 siguióel mismosistemaqueel anterior. El Título 111, "Delacul-
pa o imprudencia" contenía los siguientes artículos: art. 15: "Son punibles las con-
travenciones a la ley cometidas por culpa o imprudencia". Art. 16:" La culpa esgra-
ve: 19 cuando el autor del daño ha podido prever el peligro de su acción y sin em-
bargo no se abstiene de ella por pasión, irreflexión o ligereza; 29 cuando el hecho
encierra en sí mismo tal grado de peligro, que basta la menor atención para prever
que el hecho podría producir el resultado ilícito; 39 cuando por razón de suscono-
cimientospersonalesode lascircunstanciasenqueseencuentre, el delincuentefue-
se capaz de prever el peligro de su acción o sus consecuencias; 49 cuando el hecho
ejecutado con imprudencia era ya ilícito o prohibido por otros motivos; 57 cuando
por razón de su estado, profesión, empleo, compromiso u otras circunstancias aná-
logasel autor estuvieseobligado a mayor diligencia y atención; 6q cuando sin títu-
lo legal se ejerceciencia, arteo profesión, no estando ese ejerciciojustificado por la
urgencia y necesidad del caso". Art. 17: "La culpa es leve: 19 cuando la acción co-
metida por imprudencia, notienesinouna relación lejanaconel resultado; 29cuan-
do por defecto físico o afección moral, no se encuentre el individuo en las condicio-
nes generales para conocer las consecuenciasdel acto; 39 cuando el agente se ha
vistoobligado por circunstanciasurgentes, que no puedan imputársele a tomar una
resolución súbita; 49 cuando el acto se ha verificado en cumplimiento de deberes
oficialesy por exceso decelo". Art. 18: "El reo deculpa graveserá castigado: 1")on
prisión de uno a tres años, si la acción culpable acompañada devoluntad criminal,
hubiese constituido un delito cuya pena exceda de seis años de presidio o peniten-
ciaría; 2")n losdemáscasosdeculpagrave, la pena será dearresto de un mesa un
año". Art. 19: "El reo de culpa leve será castigado: I q en la hipótesis del inc. 1" del
artículo anterior, con la pena de arresto de tres a nueve meses 2")n los demás ca-
sos, la pena será de arresto de hasta dos meses". Art. 20: "Cuando la pena fuese pe-
cuniaria, laculpagraveserácastigadacon laquinta partede la pena del delitoy la le-
vecon ladécima parte".
El Proyecto Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 en el art. 115 consignaba: "El
que, por imprudencia o negligencia, o por impericia en su propio arteo profesión,
Véase nota (conf.Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t. l. p

179).
CAPITULO
XXIII
HOMICIDIO CULPOSO
A partir de la normativa prevista en el art. 84del CPcon la modificación introdu-

cidapor laley27.347(BO,6/1/17)quenosolo haaumentado lasancióndel delito ba-
se sino que introduce agravantesen el casodequecon lasaccionesquesedescriben
se haya causado másde unavíctima fatal y seagregan, como art. 84 bis, losactos re-
lacionadoscon la conducción en determinadascondiciones de un vehículo con mo-
tor, quedando acuñadas de la siguiente manera, art. 84: "Será reprimido conpri-
sión de uno a cinco añose inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diezañosel
que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte oprofesión o inobservancia
de losreglamen toso de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
Elmínimo de la pena se elevará a dosañossi fueren másde una las víctimas fata-
les".
El art. 84 bis incorporado por la ley mencionada dispone: "Será reprimido con
prisión de dosa cinco añose inhabilitación especial, en su caso, porcincoa diezaños
el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehí-
culo con motor causare a otro la muerte.
La pena será de prisión de tres a seis años, sise diera alguna de las circunstancias
previstas en elpárrafo anteriory elconductorse diere a la fuga o no intentasesoco-
rrera la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en elart 106,
o estuviese bajo losefectosde estupefacienteso con un nivelde alcoholemia igualo
superior a quinientos miligramospor litro de sangre en el caso de conductores de
transportepúblicoo ungramoporlitro desangreenlosdemáscasos, o estuviesecon-
duciendo en exceso de velocidadde másde treinta kilómetrosporencima de la má-
xima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para ha-
cerlo por autoridadcompeten te, o violare la señalización delsemáforo o lasseñales
de tránsito que indican elsentido de circulación vehicularo cuando se dieren lascir-
cunstanciasprevistasen elart 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más
de una las víctimas fatales".
Así mismo al hacerse referencia al art. 193 bisel mismose modifica de lasiguien-
te forma: "Será reprimido con prisión de seis meses a tresaños e inhabilitación es-
pecialpara conducirpor el doble del tiempo de la condena, elconductor que crea-
re unasituacióndepeligroparala vida olaintegridad física delaspersonas, median-
te la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con
motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta pre-
vista en elpresente artículo, y a quien posibilitaresu realizaciónpor un tercero me-
diante la entrega de un vehículo con motor desupropiedado confiado a su custo-
dia, sabiendo que será utilizado para ese fin".
No obstante que toda la cuestión referida a la problemática de la culpa compe-
tea la teoría general del delito y consecuentementesu tratamiento esatinente a la
Parte General del derecho penal, resulta insoslayable incursionar en dicha temáti-
ca para tratar de desentrañar los contenidos de la norma positiva.
5 34. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Losantecedentesdeciertos conceptos rudimentariosde culpa ya se podían ubi-
caren lasleyesde Manú, Códigoolibrode Manú en el sig1oVllla.C. distinguía las le-
yes de homicidiovoluntario y del involuntario y diferenciaba la culpa como forma
de responsabilidad, diferenciando entre negligencia e ineptitud.
También la legislación hebraica hacía unadistinción entreel doloy la culpa y de
alIícoetáneamentedel homicidioinvoluntariodelvoluntario. Enel primero,elacu-
sado podría encontrar respuestas en cualquiera de las ciudades de asilo que existí-
an, permaneciendoallí hasta la muertedel sumosacerdotesin que los parientesque
quisieran vengar al muerto pudieran matarlo. La pena no perseguía másque la in-
timidación y la expiación.
Ya en Grecia sedespoja la cuestión detodo contenidoteocrático, seafirma el ca-
rácter público de la pena reemplazando la venganza privada y la composición vo-
luntaria y consecuentemente se distinguió el homicidio imprudente castigándolo
con destierro.
Roma aporta un movimiento de depuración en todo lo concerniente a la temá-
ticajurídica, de lacual la culpa noescapa a ello, y se llega medianteel Digesto-los
delitos se cometen o con ánimo deliberado, o por ímpetu, o por casualidad. Por ca-
sualidad, al cazar, cuando el dardo lanzado contra una fiera, da muerte a un hom-
bre-a unadistintagraduación de la pena, distinguiendoel homicidioculposo. La
LexAquiliaes una delas mejoresquecaptan el hecho culposo penal y lo separa del
dolo, e incipientementeseinicia el procesodeseparación entre laculpa civil y la cul-
pa penal. Cabe acotar que en muchasfuentes romanasse hace alusión a la previsi-
bilidad, laevitabilidad, ladiligencia, la impericia, etcétera.
En el derecho germánico, con la Ley Carolina, el concepto de culpa se extrae por
exclusión, pues puede haberculpasiempreque nosecompruebela existenciadevo-
TIPOS DE HOMICIDIOS
o por inobservancia de los reglamentoso de los deberes a su cargo, causare a otro

un daño en el cuerpo oen la salud, del que se siguierela muerte, será reprimido con
muItadequinientosadosmil pesos,einhabilitación especial en su caso, porcincoa
diez año^"^.
El ProyectoSegoviade 1895en el art. 131 reiteró la anterior redacción, cambian-
do los montosdela multa y la inhabilitación.
El Código Penal reformado 1903 no efectuó ninguna modificación en el Título
Tercero del Código del 1886.
El Proyecto de 1906enel art.88repitió la fórmula habitual: "Será reprimido con
prisión deseis mesesadosaños, einhabilitación especial, en su caso, porcincoa diez
años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arteo profesión, o inob-
servanciadelosreglamentosode losdeberesa su cargo, causarea otro la muerte".
El Proyecto de 1917 en el art. 94 rediseñó el anterior texto en los siguientes tér-
minos: "Sufrirá la pena de doscientosa mil pesosde multa, einhabilitaciónespecial
de uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su ar-
te o profesión, o por inobservancia de los reglamentoso deberesa su cargo, causa-
re a otro un daño en el cuerpooen la salud".
Todo el proceso legislativo que llevó a la sanción del Código actual albergó una
referenciade laculpa en forma muysintética cuandoseabordóel homicidio. De he-
cho la Exposición de Motivosde la Comisión Especialde LegislaciónPenaly Carcela-
ria de la Cámara de Diputados explicó que: "La Comisión ha adoptado también los
principiosdel Proyectode 1906sobre laculpa,suprimiendoel títuloespecial quele-
gislaba sobre la misma para fijar en cada caso las penas que corresponden cuando
el delito ha sidocometido por imprudencia.Y ha introducidoalgunasotrasmodifi-
cacionesdedetalle, queseexplican por símismas" y adoptó el texto del Proyectode
1917.
El Proyecto Col1 - Gómez de 1937 contenía una disposición sobre la culpa en la
ParteGeneral.Asíe1art.4', última parte, estipulabaque: "El delitoesculposoen los
casosespecialmente determinados por la ley, cuando el resultado deriva de impru-
dencia, negligencia o impericia o de inobservancia de leyes, reglamentos, ordenes,
deberesodisciplinas".Yelart. 120, referidoal homicidioculposo,textualmentede-
cía: "Se impondrá prisión de uno a tresañose inhabilitación especial en su caso, por
cinco a diez años, al que, por culpa, causare la muerte a una persona".
El Proyecto Peco de 1941 en el Título 11, denominado "Del delito y el delincuen-
te", incluyóel Capítulo 1, titulado "Laculpabilidad", y reglamentóen el art. 7'el do-
lo, la culpa y el caso fortuito. Así específicamente refiriéndose a la segunda indicó:
"El delito es culposo en los casos especialmente determinados en la ley, cuando el
Véasela ExposicióndeMotivos(conf.Zaffaroni-Arnedo,Digestodecodificaciónpenalar~
gentina, 1996, t. II, ps. 388y 389).
autor ejecuta un acto típicamenteantijurídico, por imprudencia, impericia o negli-
gencia, o por inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes, deberes o discipli-
nas, atendiendo lascircunstanciasy la situación personal".
En loatinenteal homicidioculposoel art. 117disponíaque: "Al queocasionare
la muerte de una persona, por culpa, se le aplicará privación de la libertad de seis
meses a tres años".
El Proyectode 1951 en la Parte General contenía el art. 14 que decía: "Se consi-
derará c"lposo el delito que se cometiere por imprudencia, negligencia, impericia
en el arteo profesión, o en inobservancia de los reglamentos o de los deberes cuyo
cumplimiento incumbiereal autordel hecho, aunqueel resultado se previeracomo
posible, siempre que se hubiere confiado en que no se produjese"; y en el art. 171
establecía: "Al que matare a otro por culpa, se impondrá de uno a cuatro años de
prisión, pudiendoelevarselasanción hastaseisañossiexistiereculpacon previsión.
En todos los casosse impondrá, además, inhabilitación especial hasta por el doble
detiempoqueel dela condena".
El Proyecto de 1953 en el art. 136 contenía la siguiente fórmula: "Al que mata-
rea otro por culpa se impondrá prisión de uno acuatroaños. Seleaplicaráademás
inhabilitaciónespecial deunoadiezaños, si el hechose hubierecometidoen elejer-
ciciode una actividad reglamentada".
El Proyectode 1960siguió un sistemasimilar perodió una redaccióndistinta a la
previsión de la culpa que incluyó la culpa consciente. El art. 20 expresaba: "Obra
con culpaelque ha producido un resultadodelictuososinquererlo, cuando por im-
prudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en con-
creto le incumbían, no previó queocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La
ley determina en cada caso si es punible el hecho c u l p ~ s o " Cuando
~. aborda el ho-
micidioculposo(art. 116) lo pena con prisióndeseismesesa tresañoscuandosema-
tarea otro por culpa, si además causare lesiones a otras personas o si el hecho con-
sistiera en la muerte devarias el máximo de la pena será de cuatro años. En este úl-
timo párrafo se suprimió la previsión separadidel concurso ideal.
La ley de facto 17.567 adoptó la redacción del Códigode 1921y agravó las penas
de seis meses a tresaños.
El Proyectodel Código Penal de 1973en el art. 20definía que: "Obra con culpa
el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, ne-
gligencia, impericia o inobservancia de los deberes que en concreto le incumbe no
previó que ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cada
caso si es punibleel hechoculposo".
La ley de facto 21.338 restableció las penasde la ley 17.567.
Véase nota de Soler (conf. Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina,
1996, t.Vl, p. 401).
TIPOS DE HOMICIDIOS
El Proyectode 1979enelart.2Odisponíaque: "Obraconculpaelque produceun

resultado delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia, negligencia, impericia
o por inobservancia de los deberesconcretosque le incumbían no previó que ocu-
rriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es puni-
ble el hecho culposo". Y el art. 122 específicamente referido al homicidio culposo
rezaba: "Se impondrá prisión de seis a tres años al que matare a otro por culpa. Si
además causare lesiones a otras personas o si el hecho consistiere en la muerte de
varias el máximo de la pena será de cuatro años".
Posteriormenteha habidounaseriedeproyectosingresadosalparlamentoa par-
tir de 1995: Expediente962-D-965de Antonio Hachen que fundamentalmente ele-
vaba las penas llevándolas de seis meses a cuatro años e inhabilitación de cinco a
quince añosy la prisiónde unoaseisañose inhabilitación perpetua cuando el autor
del delito lo hiciere conduciendo un vehículo de transporte público en servicio o
cuando obrare bajo la influencia del alcohol o decualquier droga cuyo consumo es-
tuviere prohibido por la ley. Expediente 1080-D-95de Orlando J. Gallo y Luis N. Polo
~ ~
que la elevación de pena a uno y seis añosde prisión para el caso del homi-
cidio culposo. Expediente3980-D-96deSilviaV.Martínezquien propuso la incorpo-
ración del art. 84 bis imponiendo prisión decuatro a nueve añose inhabilitación es-
pecial o perpetua a quien provocare la muerte de una persona como consecuencia
del uso de automotores en los siguientes casos: a) cuando condujere en estado de
intoxicación alcohólica o por estupefacientes; b) cuando condujeresin habilitación
ocon la habilitaciónsuspendidaoestando inhabilitada; c) cuando participareen la
vía pública en competencias no autorizadasde destreza ovelocidad con automoto-
res; d ) cuando condujere con exceso de velocidad; e) cuando ingresare a una en-
crucijada con semáforoen luz roja o con derecho de paso prohibido; f )cuando cru-
zare lasvíasdeltren sin tener paso expedito; g) cuandocondujereen lugares no ha-
bilitados; h) en todo otro caso en que necesariamentedebiera haber previsto que
sus actos podrían causar a otro la muerte. Expediente4949-D-96de Esteban Martí-
nez, Carmen N. Dragicevic, Lidia E. Mondelo, Rodolfo M. GraziayAmaliaGudinio los
que elevaron la pena máxima a cuatro años de prisión. Expediente 5713-D-96 de
Martín H.llliaelevólapenadeunoaochoañoseinhabilitaciónespecial porseisadiez
años. Expediente 5729-D-96 de José A. Cafferata Nores, Nilda C. Garré y Guillermo
Aramburu quienes propusieron una pena de prisión de seis mesesatresañose inha-
bilitación especial de cinco a diez años y la pena se agravó a prisión de uno a cinco
añosy decinco adoceañosde inhabilitación especial si fuera másde una lasvíctimas
fatales o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negli- -
gente, inexpertaoantirreglamentariade unvehículoautomotor. Siconcurrieran es-

tas últimas dos circunstancias, la pena sería de prisión de uno a seis años y de cinco a
quinceañosde inhabilitación especial. Expediente5601-D-96deCarlosO.Menem y
Miguel A. Pichettoquieneselevaron la pena entreseis mesesyseisañose inhabilita-
ción especial de cinco a diez años. También en el Senado se han presentado proyec-
tos de ley de similar factura5. Finalmente, el 25 de marzo de 1997, la Cámara de Di-
putados, por despacho unánime, aprobó el texto que luego se convirtió en la ley
25.189 (BO, 28110199).
La ley 25.189 (BO, 28110199) modifica el texto anterior: "Será reprimido con pri-
sión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez
añosel que por imprudencia, negligencia, impericiaensu arteo profesión o inobser-
vancia de los reglamentos o los deberes a su cargo causarea otro la muerte. El míni-
modela Dena se elevaráa dosañossi fueran másde una de lasvíctimasfatales, osi el
hecho h;biesesidoocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexper-
ta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor".
El Proyectodel MJyDH del 2004en el art. 90establecía: "Será reprimidocon pri-
sión de uno a cuatro añose inhabilitación especial en su caso, por cinco a diez años,
el que por imprudencia, negligencia, impericiaen su arteoprofesióno inobservan-
cia de los reglamentos o losdeberes a su cargo, causare a otro la muerte".
Finalmente, el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del 2014en
el art. 83 se establecía la siguiente fórmula: " 1". Será reprimido con prisión de uno
acincoañose inhabilitación decincoadiezaños, el que por imprudencia, negligen-
cia, impericiaensu arteoprofesión, o inobservancia delos reglamentoso losdebe-
res a su cargo, causare a otro la muerte. 24 Si el resultado fuere plural, o si la in-
fracción al deber de cuidado fuere temeraria, el máximo de la pena de prisión será
deocho añosM6.
Posteriormente ha habido diferentes proyectos: de la senadora Michetti (4090-
5-201S), del senador Martínez(508-S-2016),delasenadora Giménez(3163-S-2016),
de la senadora González (4001-S-2016), del senador Irrazábal(4102-5-2016) y del
senador Guastavino (4274-5-2016).
Al final pormediodelaley27.347 (BO,6/01117)seintroducen lasmodificaciones
de losarts. 84,84 bis, y 94. Este último establece: "Seimpondráprisión de un mesa
tres años o multa de m i l a quince m i lpesos e inhabilitación especialpor uno a cua-
tro años, elquepor imprudencia o negligencia, por impericia ensuarte oprofesión,
oporinobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un da-
ño en elcuerpo o en la salud.
S i las lesiones fueran de las descriptas en los arts. 90 o 91 y fueren más de una
las víctimaslesionadas, elmínimo de la pena prevista en elprimerpárrafo, será de
seismeseso multa de tresmilpesose inhabilitación especialpordieciocho meses".
Art. 94 bis: "Será reprimido con prisión de uno a tres años e inhabilitación espe-
cialpordos a cuatro años, silas lesionesde los arts. 90 o 97 fueran ocasionadaspor
Reformasal Código Penal acerca de la penalizaciónde conductasimprudentes, en "Cua-

dernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", añov. n"8-C. 1999, p. 689.
Véase Exposiciónde Motivos.
TIPOS DE HOMICIDIOS
la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con

motor.
La pena será de dosa cuatro años de prisión sise verificase alguna de las circuns-
tanciasprevistasen elpárrafo anterior y e l conductor se diese a la fuga, o no inten-
tare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en
el a r t 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoho-
lemia igual o superiora quinientos miligramosporlitro desangre en elcaso de con-
ductoresde tra~sportepúblicoo un gr~moporlitrode sangreen losdemáscasos, o
estuviese conduciendo en exceso de velocidadde más de treinta kilómetrosporen-
cima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabili-
tadopara hacerlop o r autoridadcompetente, o violare la señalizacióndelsemáforo
o lasseñalesde tránsito que indican elsentido de circulación vehicular, o cuando se
dieren las circunstanciasprevistasen elart. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando
fueren másde una lasvíctimaslesionadas". Art. 193 bis: "Será reprimido conprisión
deseismesesa tresañose inhabilitaciónespecialparaconducirpor eldoble deltiem-
p o de la condena, e l conductor que crear; una situación de para la vida o la
integridad física de laspenonas, mediante la participación en una prueba de veloci-
dado dedestreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de
la autoridad competente.
vista en elpresente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero me-
diante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custo-
dia, sabiendo que será utilizado para ese fin ".
sión Borinsky" 2017118 siguiendo los pasos de la actual redacción disponía: "lo) Se
impondrá prisión deunoa cincoaños, docea sesenta días-multae inhabilitación es-
pecial, en su caso, por cinco a diez años, al que por imprudencia, negligencia, impe-
ricia en su arteo profesión o inobservanciadelosreglamentoso losdeberesa su car-
go, causareaotro la muerte. Si lasvíctimasfatalesfueran másdeuna, el mínimode
la penadeprisiónseelevaráadosaños. 2")Seimpondrá prisióndedosacincoaños,
veinticuatro a sesenta días-multa e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a
diezaños, alquecausareaotrola muerte por la conducción imprudente, negligen-
te o antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será de tres a siete años
de prisión, treinta y seisa ochenta y cuatro días-multa e inhabilitación especial, en
su caso, por cinco a diez años si en las circunstancias previstas en el párrafo anterior
lasvíctimasfatalesfueren másde una oel conductor: 1")edierea la fuga, onoin-
tentare socorrer a la víctima, siempre que no incurriere en la conducta prevista en
el art. 106. 29 Estuvierebajo losefectosdeestupefacienteso con un nivel dealco-
holemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de
conductoresdetransporte público o un gramo por litro desangreen losdemásca-
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho. 49 Estuviere participan-
doen una pruebadevelocidad odedestreza realizadasin la debida autorización de
laautoridad competente. 5") Condujereestando inhabilitado para hacerlo porau-
toridad competente, oviolare la señalización del semáforo o lasseñalesdetránsito
que indican el sentido de circulación vehicular. 69 Hubiere actuado con culpa te-
meraria. En el caso del inc. 4", se impondrá la misma pena al que hubiereorganiza-
do o promocionado la prueba develocidad o destreza o entregado un vehículo de
su propiedad oconfiadoa su custodia, sabiendoquesería utilizado paraesefin".
Como se advierte y se analizará pormenorizadamente de yuzo, ahora en el art.
84 se concentra cualquier delito culposo -con excepción de los producidos con un
vehículo a motor para los cuales se destina una norma aparte como la siguiente-
que el actor produzca por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profe-
sión o en observancia o reglamento o deberes a su cargo y que cause la muerte, au-
mentándose la pena el mínimo a un año de prisión quedando el máximo, como an-
tes,encincoaños, también se mantienela inhabilitaciónespecial conjunta decinco
adiezaños.Sigueenvigenciae1 aumentodel mínimode la penaadosañosen el su-
puesto deque fueran más de una lasvíctimasfatales.
En el nuevoart. 84 bisse detalla el delito cometidoen la conducción impruden-
te, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y que se cause la
muerte, en tal caso la pena va de dos a cinco años de prisión e inhabilitación espe-
cial de cinco a diez añosy el hecho se reagrava llevando la pena de tres a seisaños si
se dieran algunas de las circunstancias alternativas descriptas en la norma -fuga
del conductor ofalta de intento desocorrer a lavíctima siempre que no incurriera
en la conducta del art. 106; estar bajo efectos estupefacientes con un nivel dealco-
holemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangreen el caso de
losconductores detransporte públicoo un gramo por litro en losdemás casos; con-
ducción a exceso develocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxi-
ma permitida; conducción sin estar habilitado por la autoridad competente; viola-
cióndelsemáforoolasseñalesdetránsitoaueindicanelsentidodecirculaciónvehi-
cular; cuando sedan lascircunstancias prevista en el art. 193 bis; cuando seconduce
con culpa temeraria; cuandofueren más de una de lasvíctimasfatales-.
También se modifican laslesionesculposasdel art. 94y se agrega otra norma, el
art. 94bis, referidotambién a las lesionesculposasproducidasporlaconduccióndel
vehículocon motor.
Y como se hace alusión al art. 193 bistambién se efectúa una modificación muy
tenueen su redacción.
5 36. SISTEMAS LEGISLATIVOS

Las maneras de legislar la culpa se pueden resumir en tres: los catálogos legales
que sin definir la culpa, en la Parte General, sancionan en especial algunos delitos
TIPOS DE HOMICIDIOS
culposos; losque no definen la culpa en dicha ParteGeneral peroen la Especialcon-

tienen una definición amplia y losque no albergan una definición y solo se mencio-
na que se castigarán como culposos únicamente aquellos casos taxativamente es-
tablecidos.
El Código nacionalseadecuaal primergrupoyaque,comosepuedeapreciar, pe-
se a algunosantecedentesque utsupra se mencionaron, nocontiene ninguna defi-
nición general de la culpa, como así tampoco del dolo ni de la preterintención y en
la parte especial se tipifican las conductas culposas considerándolasde manera ex-
presa. Este sistema adoptado responde al denominado numerusclaususy por apli-
cacióndel principio de legalidad no es posibleentender la punición de la culpa más
allá de losestrictos Iímitesque lasfigurasde la Parte Especial indican. Aquí noexis-
te un tipogeneral deimprudencia referido adeterminados bienesjurídicos, de mo-
do que toda conducta culposa, lesiva o peligrosa para el derecho está conminada
con pena. Deesta manerase preservacon mayorvigor lalibertad marcandolasfron-
terasnítidasdela punición loquenuncadebedejarsede ladoes la insistencia en se-
guir el método denumerusclausus, que ese1únicoque se adapta a laverdadera na-
turaleza de los hechosculpososcontempladadesde el ángulodel principio delega-
lidad. Este no se satisface con que la ley sea previa, sino que debe ser estricta, en el
sentido de describir concretas acciones, y no proporcionar una simple sugerencia
genérica queel juez pueda seguir asu arbitrio7.
Según la tradición doctrinal no es conveniente introducir definiciones legales
para consagrar institucionesya que la ley no es una obra literaria y se puedeadop-
tar, en su momento, una concepción en particular. Loquesíesconvenienteesseguir
el método del numerusclausus, que aparentemente es el único que se adapta a la
naturaleza de los hechosculposos, en el sentido de que sedeben describir concre-
tas acciones y no proporcionar una sugerencia genérica que deje abierta la posibi-
lidad para que el juez imponga asuvoluntad, su arbitrio.
El sistema del número cerrado permite atenuar los efectos del déficit de legiti-
midad que la imprudencia, como una de las formasdeculpabilidad, presenta des-
deel punto devista constitucional, esdecir, quecircunscribeesedéficit a un núme-
ro reducidodefiguras.Ta1 acotación essatisfactoria desde lavisión del principio de
legalidad8.
El nuevo art. 12 del CPespañol, según explica Bacigalupo, introduce una inno-
vación necesaria en el sistema penal del delito imprudente o culposo. Así, el ante-
rior Código preveía un sistema de numerusapertus, que en principio permitía san-
cionarcomo imprudentecualquier delito. Continúa expresando, queal sersancio-
Terragni, HornicidioylesionescuIposos, 1979, p. 37.

Figari, "Análisisreiteradode una cuestiónvigente:'Delitosdetránsito'", en Casuística pe-
nal. Doctrina ylurisprudencia, 1999, p. 135.
nado el Código de 1848 este sistema legislativo del delito culposo estaba desacre-
ditado. Citando a Mittermaier, se hacía constar que nunca se ha podido demostrar
queen el derecho común laculpa hayasidoen todos loscasossuficientefundamen-
t o para la punibilidad y que tal punto de vista no sería correcto, como demostraba
entonceslaopinión científica dominanteg.
Sin embargo, según lo afirma Donna, en nada vulnera aquel principio -de le-
galidad- la circunstanciadeque los delitos culposos imprudentes, según su visión
emparentada con los autores alemanes, son denominados "tipos abiertos" en la
medida en que el juez o el intérprete determina la acción imprudente completan-
doel tipode injusto, dadoquenoes posiblequeel legislador describacon exactitud
todos los comportamientos imprudentes. Trae a colación que dicha expresión es
acuñada porwelzel, para quien constituye una restricción al principio dedetermi-
nabilidad legal de la punibilidad ya que parte del tipo está legalmentedescripto y
el resto necesita ser completado por el juez. Se trata de una remisión tácita a la au-
toridad judicial y es en esos casos en que el legislador se refiere a la imprudencia o
negligencia sin indicar la materia o contenido de la prohibición. Pero lo que sí hay
que hacer es buscar un punto de referencia para comparar la acción realizada y de-
terminar si hasido imprudente; tal referencia la constituyeel deber objetivo decui-
dadosiendo necesarioanalizarel elementonormativoy el núcleodel tipoquecons-
tituyeel injusto imprudente. El deber objetivode cuidadot0.
Siguiendo con el tema de lostiposabiertos, se sostiene que son aquellosqueex-
presan un deberjuridico. Noresultan unadescripciónde laconducta prohibida y ese
deberjuridico hadeser objetode unjuiciodevaloración por partedel juezen el ca-
soconcreto, demodoquelasreglasgeneralesquedebenaplicarseenelcasoencon-
creto necesitan una operación intelectiva por parte del juez para que cierre el tipo
determinando de esta manera si hubo o no imprudencia. Sobre este aspecto Zaffa-
roni indica que la característica esencial del tipo culposo y lo que lo diferencia del
doloso es la forma de individualizar la conducta humana prohibida. Mientras que
en el doloso la conducta seciñea unadescripción, en el culposoesta permanecein-
determinada y determinable en el caso concreto. Se trata de una exigencia que no
obedecea lavoluntaddelórganolegisferante-ya que laindeterminaciónseriain-
constitucional- sino la naturaleza de la conductasque el legislador quiere prohi-
bir. Deahíque la técnica legislativa-estructura del tipo-sea diferente a losdeli-
tosdolosos. Sesanciona cualquier conducta quecausa determinado resultado lesi-
vo, siempreque el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado
determinante para la producción del resultado1'.
Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 1999, p. 339.

lo Donna, Derecho penal. Partegeneral. 201 1, t.V, p. 117.
l1 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral. 2004, t. III, ps. 383 a 385.
TIPOS DE HOMICIDIOS
En lo referenteal principiode legalidad, según algunosautores, lasfigurascul-

posasse encuentran reñidasprincipalmentecon el mandatodecertezaderivadode
aquel. Este consisteen que el legislador, en la confección de las normas penales de-
be hacer una descripción precisa y exhaustiva de los comportamiento prohibidos y
de las sanciones previstas para su violación. En el caso que nos ocupa, la conducta
prohibida se encuentra determinada de manera vaga e imprecisa pues la misma se
estructurasobrela basede lacausaciónderesultadosy nosobrela realizacióndeac-
ciones descriptas, tal como acontece con el delito doloso. Ello significa que en este
último se describen conductasy consecuentemente recae una pena, en las figuras
culposas se penan causaciones de resultados que se pretenden evitar, pero no se
identifican las conductas por medio de las cualesse debe evitar causar esos resulta-
dos.Aguisadeejemplosepuedeexponerqueenelcasodelhomicidiodolososedes-
cribe una acción: matar; en el homicidio culposo sedescribe un resultado: muerte,
la que se puedealcanzar por diversos medios.
Terragni luego dedefender el sistema del numerusclaususentiendequesi bien
una parte de la doctrina afirma que los hechos culposos son tipos abiertos ello no
empece a que sevulnere el principio de legalidad. Siendo que se trata de poner es-
trictos límites al poder represivo del Estado, esto requiere que las leyes sean preci-
sasy estrictas en cuanto a la descripción de lasaccionesque acarrean penas. En este
contexto aparece el adjetivo, como sugiriendo una apertura, conculcante de la le-
galidad. Sin embargo, un segundo examen descubre el sentido de la expresión: la
tipicidad no se abre; lo queocurre es queel legislador no puededescribir, de mane-
ra directa, la conducta a la quese refiere. Lo hace elípticamentey casi siempre iden-
tificándola a partir del resultado. No ocurre lo propio con los tiposdolosos pues no
hay que hacer ninguna remisión, ni completar la norma, ya que los mismosse con-
cretan por sí solos en una expresión imperativa. En cambio, en los tipos culposos la
variedad infinitadeacciones, que pueden causar resultados, hace imposiblesu enu-
meración: se puede provocar, sin quererlo, la muerte de un hombre atropellándo-
lo con un automóvil, aplastándolo como consecuencia de un derrumbe, suminis-
trándole un medicamento que no le está destinado, etcétera. Siendo cierto que
exista la relativa indeterminación quese ha señalado, la expresión tiposabiertosse
usa por la doctrina en otro sentido: los tipos no son cerrados porque requieren un
complemento, el que se debe buscar en el ámbito que excede la propia figura de-
lictiva, esta es la única manera deconocer la posible existencia de un injusto; es de-
cir, deencontrar el Iímitede la licitud. Para determinar quese hacausado la muerte
de un hombre por imprudencia es preciso encontrar la frontera entre la actuación
prudente y una que no lo es, consecuentemente se requiere apelar a parámetros
que no están expresamente acuñados por el texto de la leyT2.
l2 Terragni, Eldelitoculposo, 1998, p. 61.

Todo ello no significa llegar a una concepción fatalista de la cuestión, pues cae
de maduro que ningún legislador podría precisar en un articulado todos los com-
portamientos negligentes habidosen el devenir cotidiano, de modo quees menes-
ter tolerar cierta dosis de elasticidad en la determinación de los comportamientos
prohibidos, sin llegar, por cierto, al Iímitede laarbitrariedadT3.
537. CONCEPTO
Tal como otrosconceptosque se utilizan en el lenguaje jurídico la palabra culpa

puedecontenersignificacionesdiversas.Sibien para una mayoríadeladoctrinacon-
temporáneaconstituiríauntipodeinjusto,delamismaformaelvocablopuedecons-
tituir una de las tantasformasque adopta un obrar determinado, como sería la im-
prudencia, negligencia, impericiaoinobservanciadelosdeberesoreglamentos. Ello
esasíen razón dequela problemática de la culpa tuvosu origen en el derecho priva-
dodelcual no hapodidodesvincularseenformadefinitiva, tantoesasíque hastano
hacemuchotiempoexistía laclasificacióndeculpa lata, levey levísima. ExplicabaOr-
gaz que el concepto civil deculpa coincide con el que resulta del Código Penal. Este,
al legislar sobre los delitos de homicidio y lesiones culposos, establece penas para el
que ". ..por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobser-
vancia delosreglamentoso delosdeberesasucargo ..." causare la muerte0 lesio-
nes a otro (arts. 84y 94). Literalmente esta disposición parece más amplia que la del
CódigoCiviI, peronoesasí:ambassonequivalentes,con la diferencia puramentefor-
mal deque la ley civil intenta definir la culpa en sí misma (...la omisión deaquellas
diligencias ...), mientrasque la penal describe las principales formas en que la culpa
puede manifestarse: lasdos primerasson lasgenéricas, pues la impericia en el arte o
profesión, la inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo son solamente
formas singulares de aquellas negligencias e imprudencias.Al hablar de la anterior
redaccióndel art. 1109 del CCque disponía que: "Todo el queejecuta un hecho, que
porsu culpao negligencia ocasiona un dañoaotro, estáobligadoa la reparación del
perjuicio ...",y en los términos "culpa o negligencia" -culpa se la llamaba a la ac-
~ ~ - -
ción negligentey negligencia a la omisión según la distinción del másantiguo dere-

cho romano-quedan comprendidos, sin duda, los supuestos de impericia e inob-
servancia dereglamentosy deberesl4.Cabeapuntar queen el CódigoCiviI y Comer-
cial de la Naciónya no hay unadisposición genéricacomo ladelart. 1109del anterior
Código, sinoquesetratóel tema en diferentesnormativas-arts. 118,160,200,275,
278,490,833,850,852,1040,1042,1376,1749,1751,1785,1786 y 178&.
l3 Figari,"Análisisreiteradode una cuestiónvigente:'Delitosdetránsito"', en Casuística pe-
nal. DoctrinayJurisprudencia, 1999, p. 139.

l4 Orgaz, La culpa (actosilícitos). 1970. p. 114.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Según señalaTerragni lasdefinicionesdeculpa son numerosas, tantascomo los

intentosdecaracterizarla y buscarlesinónimos. No obstante, llama la atención que
pocasvecesse haya advertido que resulta imposibleseñalar loscontornosde lacul-
pa en sí porqueesta noexiste. Ni conceptualmente ni tampoco gramaticalmentees
correcta su sustantivización. En realidad se trata de un hecho humano en razón del
cual eseladjetivo: culposo, el queleasigna unvaloral sucesoque,estesí, tieneexis-
tencia autónoma. Deallí losdiferentesesfuerzos que recaen en ponerénfasisen la
acción humana para caracterizarla.
En definitiva podría entenderse por culpa una forma deobrar, la del que actúa
con imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que le in-
cumbían concretamente; todosestos no son otra cosa que modosdeviolar el deber
decuidado y lo quecaracteriza al obrar culposo es la actitud anímica del autor res-
pecto del resultado15.
Feuerbach explicaba en su obra que un crimen, atendiendo al fundamento que
proporciona la determinación de la voluntad, puede ser cometido de dos maneras:
~ ~
a) por dolo-voluntad antijurídica-queesunadeterminación delavoluntad que

tienecomofinlalesiónjurídica,con laconsecuenciadelaantilegalidaddelafán; b)
porculpa-imprudencia-queesunadeterminaciónilícitadelavoluntad parauna
acción u omisión de la quesurge una lesiónjurídica,conformea las leyesde la natu-
raleza, sin la intención de la persona. Subjetivamente, una determinación ilícitade
lavoluntad, en elsentidodequelapersona,si bien no hayadado lugar al crimenco-
moobjetivodesuvoluntad, sin embargo, 1) pueda haber sido, con intención, cau-
sa del crimen, por contrariar su obligación conocida de evitarlo (deber dediligen-
cia, cuidado, dilingentia); 2) como también por haber hecho u omitido arbitraria-
mente algoquese encuentre conectado causalmente con el origen de la lesión ju-
rídica, habiendo sido a este respecto conscientede esta conexión o habiendo debi-
doserloen razón de ladiligencia debidat6.
Carraradefinía lacuIpacomolavoluntaddeomisióndediligenciaencalcularlas
-
consecuenciasposiblesy previsiblesdel propio hecho y ponía énfasisen la "omisión

voluntaria" porque si bien en los hechosculpososexiste un vicio de la inteligencia
que no previólasconsecuenciasdañosasdeunhecho, sin embargo, en su origen, es-
te vicio de la inteligencia se remonta hasta la voluntad del agente, porque, por un
vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con la cual podía iluminarse y conocer
esas consecuencias siniestras. Si la culpa fuera mero vicio de la inteligencia, por Ió-
gica, la consecuencia no sería imputable, ni moral ni políticamente. Lo es precisa-
l5 Terragni. Eldelito culposo, 1998, p. 15.

l6 Feuerbach, Tratado de derecho penal, trad. de la 14aed. alemana -Giessen, 1847- por
Zaffaroniy Hagemeier, 1989.55 54y 55, cit. porDonna.Derechopena1. Partegeneral.201 I,t.V, ps.
58 y 59.
mente porque la negligencia tuvo su causa en la voluntad del hombre. Las conse-
cuencias previsiblesresiden en la esencia de la culpa y el no haber previsto la conse-
cuencia ofensiva distingue la culpa del doloy el no haberla podido prever diferen-
cia el caso fortuito de l a ~ u l p a ' ~ .
Para Binding el dolo y la imprudencia son una pura relación psicológica, ambos
constituyen la culpabilidad, solo queel dolo no esotra cosa que haber actuado con
conciencia de la antijuricidad del deber. Sintéticamente se explica que la persona
que ha cometido un hecho imprudente debe ser castigado no ya por el reconoci-
mientode la posibilidad sinosolamentesi el autor ha reconocido la probabilidad de
un peligro reconocible, perceptible y la posible entrada en juego de un resultado
antijurídicoquefundamenta la imprudenciat8.
Mezger conceptúa al delito imprudente o culposo como el que infringe un de-
ber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del re-
sultado. Agrega que lo determinante no son las costumbresy hábitos unilaterales
de un círculo máso menosampliodeespeciales interesadosy participantes, sino las
pretensionesquecon arregloa lasexigenciasdeltráfico, generalmenteobservadas,
cabe demandar en una conducta adecuada a la índole de la cosa, pero por encima
deestoexperimenta el deber decuidado en la esferadel derecho punitivo, una res-
tricción impuesta por la necesaria consideración de las circunstancias individuales
subjetivasde la gente. Deeste modose llega y ellose puedeconceder a un doblecri-
terio regulador de medida de la culpa, aunque en realidad solo se trata de un en-
juiciamiento unitario gradual de distintos ángul~svisuales~~.
Von Liszt apuntaba que la culpa es, formalmente, la no previsión del resultado
previsible en el momento que tuvo lugar la manifestación devoluntad. Asíes pre-
visible el resultado cuando el autor hubiera podido o debido preverlo. El acto cul-
posoes, por consiguiente, lacausaciónvoluntaria oel noimpedimentodeun resul-
tado no previsto, pero si previsible. La falta de precaución que el conceptode culpa
requiereeseIdespreciodelcuidado requerido por el orden jurídico y el exigido por
el estado de las circunstancias. La base de la im~rudenciaes para este autor el error
relativo a la significación de la manifestación de la voluntad o el contenido defec-
tuoso de los elementosesencialesdel hecho, pero esteerrory esta falta solo justifi-
can la admisión de la culpa cuando hubieran podidoy debidoser evitados. En esto
se halla la diferencia entre la culpay el c a s o f o r t ~ i t o ~ ~ .
l7 Carrara. Programa dederechocrhinal. Parteespecial, 3"ed.. 2005. t. 1.55 80 a 84.

l8 Binding, Die Normenundlhre Überteretung, 1872, t. lV, 5 294.
l9 Mezger, Tratadodederechopena1,trad.deRodriguezMuñoz. 1935.t. II, 546, cit. porDon-
na, Derechopenal. Parteespecial, 2011, t. l. p. 63a 65.
20 Von Liszt, Tratadodederechopenal. trad.de la20aed.porliménezde Asúa, 1927, t. 11,542.
TIPOS DE HOMICIDIOS
Para Dohna actúa culposamente quien no pone la diligencia a la que está obli-
gadoydelaqueescapazdeacuerdocon lascircunstanciasycon lascondicionesper-
sonalesy, por ello, no prevéque puedeconcretarse el tipode una acción punibleo,
aún previéndolo, confía en que no se producirá2'.
Mayer,sobreelparticular,expresabaquelaproduccióndeunresuItadotípicoen
contradicción con un deber esimprudente, tantosi ha faltadoal autor la represen-
tación de que el resultado va a tener lugar, como cuando la esperanza de que este
nova a suceder ha sido la razón decisiva para la realización de la actuación volunta-
ria y corresponde imputar culpa si se ha empleado menor cuidado del que debía o
podía. En relación con la controversia sobre si la culpa se debe apreciar con arreglo
a una medición objetiva o subjetiva ponemos nuevamente de relieve que su carác-
terespecial consisteúnicamenteen loquesedebe medir, en el proceso psíquico, pe-
ro no existe una norma especial de medición que lesea propia. Cabe considerar lo
siguiente:en primerlugar,debe hallarsecomprobadalacontradicciónconeldeber.
El contenido y la extensión del deber se determinan metódicamente de un modo
que no esdiferente que con respecto al dolo, esdecir según la esfera de deberes en
que el autor seencuentra o, lo quees lo mismo, a las normasdecultura reconocidas
por el Estado. Una vez constatada la contradicción con el deber no se ha afirmado
la culpa-¡ hay error es evitable^!^; ahora hay que preguntarsesi el autorpudoevi-
tarlacontradicción con el deber.Y nodebieradiscutirseque la posibilidad de lacon-
cienciadelacontradicciónaldebernoesalgoqueexistaen general para un tipo me-
dio o, menos aún, si cabe para un tipo ideal, sino especialmente para el autor; por-
que la pregunta que domina el juicio de culpabilidad es si a él puede hacérsele un
reproche22.
Merkel también poneénfasisen lascaracterísticasdeinadvertencia o indiferen-
cia en el cumplimientodelasobligacionesy en el hechode no evitar, comosedebía,
la lesión23.
Siguiendocon esta enumeración, ya Baumann implementa otroscondimentos,
-
pues manifiesta que la culpa se funda en lascaracterísticasdeno saber o de no que-

rer -característica psíquica negativa- existiendo la posibilidad de saber y de evi-
tarlo-característica normativa-24.
Welzel, máximo representante del finalismo, sobre este tema ilustraba que "el
disvalor de acción consiste en la realización de una acción que causa una lesión de
21 Dohna, La estructura de la teoría del delito, 1958, p. 82.

22 Mayer, Derechopenal. Partegenera1,trad. de Politoff Lifschizrevisada porGuzmán Dago-
ra, 2007. p. 311.
23 Merkel. Derecho penal, 1857, p. 123.
24 Baumann, Derecho penal, 1973. p. 268.
bienesjurídicos, a consecuencia de la no observancia de la diligencia jurídicamente
impuesta. El contenido finalista de la acción no se describe generalmente en los ti-
pos culposos. Por eso basta, en principio, toda actividad finalista, que acarrea cau-
salmente una lesiónde bienesjurídicos; asíel homicidio culposo, las lesionescorpo-
rales, el incendioy otras-tipos purosdecausación-. Lacaracterísticadela diligen-
cia impuesta es una cualidad objetiva devalor de la dirección finalista de la acción,
que el actuante ha aportado o no; según esto, su acción es objetivamente diligente
o nodiligente. Únicamente al llegar al problema de la culpabilidad, sedebeexami-
nar si el autor pudo también personalmente conocery observar la medida objetiva
dediligenciaesperada por el orden jurídico. Diligencia objetivaeslaobservancia de
la medidadedirecciónfinalista impuestaen lavidasocial para evitar lesionesdebie-
nesjurídicos. a) La medida objetivamente impuesta de direcciónfinalista presupo-
ne, primeramente,queun hombrecomprensivo pudo preverel peligrode bienesju-
rídicos a travésde la acción planeada. Una acción que tiene por consecuencia la le-
sióndeun bienjurídico, queaun un hombrecomprensivono hubiera podido prever,
no esantijurídica adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de diligen-
cia.Asemejanza de loqueocurreen losdelitosdolosos, también aquídebe habersi-
do previsibleen lo esencial el curso causal concreto, y no solamenteel resultado, ya
quesolamenteentonces pudoser dominado por unautor comprensivo (RG, 29-219;
34-91; 56-343;73-372). Elcursocausalprevisibledebeseridénticosiempreconel pro-
ducido realmente. Si este último -el producido realmente- no es previsible, no
existe ninguna lesión de diligencia, aun cuando el curso causal realmente produci-
do, hubiera podidoproducirseexactamentelomismoen lugardel previsible(RG,29-
219; noacertado, RG,35-131).Siesprevisiblesolamenteunapartedel resultado (por
ejemplo, una lesión corporal en lugar de la muerte), existe lesión de diligencia sola-
mentecon mirasa la lesióncorporal, no con mirasa la muerte(RG, 28-272). b)Sifue
conocible comprensivamenteel peligrode un bien jurídico a travésde la acción pla-
neada, entonces la diligencia objetiva exige una dirección finalista del comporta-
miento que evite un peligro socialmente inadecuado del bien jurídico. c) De nin-
guna manera exige la diligencia objetiva la omisión de toda acción con la que está
unida un peligrode bienesjurídicos, deacuerdocon un juicio comprensivo. 'Un de-
ber ilimitado de omitir toda acción de la que resulten consecuencias conocidasco-
mo posibles, condenaría al hombreauna inactividadabsoluta'. bb) Un subcaso del
peligro socialmenteadecuado es el riesgo permitido de empresas peligrosas, como
lasde industriasvitales: minas, caleras, fábricas, construccionesdecasas,etcétera, o
del tránsito moderno (ferrocarriles, automotores, aviones), o ejerciciosdeportivos,
o actividad curativa médica, etcétera. cc) Si la diligencia impuesta exige la realiza-
ción 'adecuada a los hechos'de la acción respectiva, no debeser puesta, entonces, al
juzgar la adecuación de los hechos, en el lugar de la situación concreta, una 'situa-
ción media'. Un médico de campo que debe operar a un lesionado grave en el mis-
mo lugar, debe trabajar con un instrumental, cuyo empleo sería en una clínica una
TIPOS DE HOMICIDIOS
grave infracción a las reglas del arte, y debe arriesgar la intervención con las habili-
dades limitadasde un médico decampo. Si,deacuerdocon un juicio prudente, exis-
te cierta perspectivade salvar al pacientemediantela intervención, el médico noac-
túaantijurídicamente, aunquela intervenciónfracase. Sin embargo, laapreciación
de la diligencia impuesta cambia enseguida, si, de acuerdo con un juicio prudente,
no es necesaria una intervención inmediata, y es posible el traslado del enfermo a
una clínica próxima. La operación por el médico de campo, insuficientemente equi-
pado, sería entonces una acción inadecuada a los hechos y antijurídica como lesión
deladiligencia impuesta. Solo puedeser excluidasu culpabilidad porfalta no repro-
chable de prudencia ... De ello resulta que, en actividades especialmente difíciles
(que suponen peligro para la vida), que puede realizar solamente un especialista
particularmente capacitado, este mismo debe aportar, no solamente una medida
media, sino un máximoen la diligencia objetiva ... Culpaeslalesiónreprochablede
la diligencia objetivamente necesaria en elintercambio.. .
En la línea de la teoría final de la acción, Hirsch aclaró algunos puntos, puesen-
tendíaqueen primertérmino hayqueconstatarquetambié~eneldelitoi~pruden-
te existe una acción finalista real cuya finalidad no se refiere al resultado delictivo
sinoa un proceso previoal resultado, en esa inteligencia, la imprudenciaconsisteen
esteactuar finalista previo. Por ejemplo, si alguien origina la muerte de otro partí-
cipeen un accidente de tránsito porquecorta una curva sinvisibilidad, en el cortar
voluntariamente la curva seadvierte una acción finalista. Del mismo modoaconte-
ceríaenel casodequealguien lesione, sinquerer, a un transeúnte, alarrojarvolun-
tariamenteuna cosa por laventana. La existencia detal actuar finalista en todode-
lito de comisión imprudente no podría discutirse. Agrega que la concepción de la
imprudencia sostenida por la teoría del injusto personal se constata en que se sus-
tenta en el conocimiento de que hay queseparar el actuar contrario al cuidado y el
resultado producido por esa acción. La pura causación del resultado no puede ser
objetode mandatode la norma, sinoquetienequeexistir unaconducta quetenga
aue ser valorada como contraria al cuidado. o sea. de la infracción del mandato de
la norma,demodoqueen losdelitosdecomisión imprudentes, una acción nocom-
prende al resultado. Agrega que al autor no se leordena vigilar mejor, sino que se
leestá prohibido realizar una acción cuando sea previsible en esta la posibilidad de
un resultado delictivo. Por otra parte el contenido de la voluntad influye en el gra-
do de desvalor de la acción. Este es distinto según en qué haya consistido la acción
finalista contraria al cuidado, puede consistir en que alguien, conscientemente y
queriendo, haconducido por un carril contrario por unaautopista, oen quealguien
utiliza voluntariamente el carril en cuestión, pero no había reconocido que era el
carrilcontrario. Concluyeen que hayqueinsistir enqueeneldelito imprudente hay
25 Welzel. Derechopenal. Parte general, trad. de Fontán Balestra. 1956. p. 138.

que tratar con una acción finalista, cuya finalidad posee, de modo absoluto, rele-
vancia jurídica26.
Otro exponentedignode mención esstratenwerth, para quien las reglasque ri-
genen el delitoculposo respectoa la imputaciónjurídico-penal nodifieren sustan-
cialmente de las correspondientes al delito doloso y aunque la acción culposa, lo
mismoque la dolosa, presenta un aspecto internoy otro externo, en el tratamiento
de estos delitos no es adecuado proceder clasificando las circunstancias del hecho
en unsupuestodehechotípicoobjetivoyotrosubjetivo. Lavoluntad derealización
del autorculposo nosedirigeal resultado jurídico-penalmente relevante, de modo
quela relevanciajurídicadesuvoluntad nosurgedirectamentedeloquerido, si no
de una comparación con respecto al comportamiento debido. Los casos más senci-
llosse hallan en los delitos culposos de actividad que en losque se presenta una ca-
racterización completa de la acción del hecho y la única cuestión es la de saber si la
sola ejecución de esa acción realiza por sí misma el supuesto del hecho típico. Idén-
tica cuestión se plantea en el ámbito de los delitos culposos de resultado, pero con
mayor agudeza debido a que la acción del hecho aparece caracterizada en primer
lugar, porque lleva a cabo un determinado resultado, es decir ha creado o ha au-
mentadoel peligroen tal resultado. Peroeste requisito llevaextraordinariamente
lejos, por lo menos más lejosde loquecabría justificar objetivamentedesde el pun-
t o devista de la adecuación al supuesto del hecho típico, aun cuando la cuestión re-
lativa a las condiciones puestas por el autor que se deben observar, con relación al
resultado, se resuelvan basándoseenlateoríade laadecuación. "El supuestode he-
cho típico legal no menciona sin embargo otros requisitosademásde la culpa y, du-
rantemuchotiempo, en ella se havistounelementoounaformade laculpabilidad.
Modernamente, por el contrario, impera la concepción según la cual la culpa en-
cierra un doblecriterio. En primer lugar, requierequelaacción lesioneen forma ge-
neral (objetiva) un mandato de cuidado, en segundo término que el autor, según
suscapacidadesindividuales,hayapodidodarcumplimientoalcuidadoexigido.De
esta manera nosoloseencuentraen la lesióndeldeberobietivodelcuidadoun ore-
supuesto perteneciente a la culpabilidad, sino ya un requisito de la adecuación al
supuestode un hechotípicodel obrarculposo. En la forma en que hasta ahoraesta
teoría ha sido presentada, no debería haber merecido acuerdo. El criterio del cui-
dadoexigidoen general en el tráfico resultacon respectoa la adecuaciónal supues-
t o del hecho típico, por un lado demasiado extenso, y por el otro, demasiado estre-
cho. Como el delito deomisión, en el delito culposo habrá que determinar el com-
portamiento'correcto'nosolamenteen mirasa las normasgenerales,sinotambién
en relación con las posibilidadesdeaccióndel autor. En otras palabrasen losdelitos
26 Hirsch, "ZeitschrififürdiegesamteStrafrechtswissenschaft", en Obrascompletas, 2000, t

II. p. 83; e ídem, Derechopenal, 2007. t. III, p. 250.
TIPOS DE HOMICIDIOS
culpososde resultado forma parte de la adecuación el supuesto de hecho, la causa-

ción de resultado y también la lesión de un deber de cuidado, no general, sino que
le incumbealautorindividual( ...) deacuerdo con lo quese ha sostenido el supues-
t o de un hecho típico de un delito culposo de resultado será realizado por una ac-
ción si: 1 . Pone el bien jurídico en peligro por encima del límite del riesgo permiti-
do y el autor hubiera podido evitarlo y si está puesto en peligro. 2. Se concreta en
el resultado.Aquílomismoqueeneldelitodoloso,rigelareglasegúnlacuallapues-
taen peligroycausación del resultadosedeben encontraren unaconexión interna
que permita afirmar que el resultado es efecto del peligro causado imprudente-
mente porel autor. La limitaciónde la adecuacióntípicaa loscomportamientosim-
prudentes no tiene ninguna otra finalidad que nosea la exclusión deaquellos me-
ros procesoscausales que el autor no pudo evitar, con respecto a los cuales, este no
necesitaba ajustar su conducta"27.
Sin agotar la lista de diferentes autores que tratan el delito imprudente, lo cual
excedería los límites del presentetrabajo y seenmarcaríaen la ParteGeneral, se po-
dría hacer alusión a ~ a u f m a n quien
n habladela culpa comoel deber de prever po~¡-
bles resultados, caracterizadotambién como deber de diligencia, o algo parecido, y
en cuantoa la existencia desu contenido, cadacual debe prevertodaslasconsecuen-
ciasposiblesdesuobrar,loquesignificaquefrenteacadaaccióndebeunoseractual-
menteconsciente de los posibles resultadosque pudieran serles imputado^^^.
Enelderechopenalespañol,específicamente,la imprudencia en el homicidio,co-
moen losdemásdelitos,constituyeelIímitemínimo para la imputaciónsubjetivadel
resultado delictivo y para que se dé esta forma de imputación del delito se necesita
la realización deunaacción sin ladiligencia debida, lesionandoel deber-tanto ob-
jetivocomosubjetivo-decuidadoque esnecesariotener en cuenta en la ejecución
de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de al-
guien. La previsibilidad,objetivaysubjetiva, dela muerteconstituyetambién un ele-
mento conceptual del homicidio imprudente. Junto a esto dos elementos, falta de
diligencia debida y previsibilidad, esnecesaria la produccióndel resultado muerteen
conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudentemente realiza-
da29.Enelart. 142seregulatanto laimprudenciagravecomolamenosgravey se ha-
ce un detallado catálogo de infraccionescon armas y viales.
En el terreno de la culpa también se clasifica a esta en consciente o con repre-
sentación e inconsciente ysin representación: a) en la primera, el agente se repre-
27 Stratenwerth, Derechopenal. Parte general. El hecho punible. trad. de Romero, 1999. ps.
320a 327.
28 Kaufmann, Eldelitoculposo, en"Nuevo PensamientoPenalm.1976, p.483.
29 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 20aed.completamente revisada y puesta al
diaconformea IasLeyesOrgánicas112015y U2015.2015, p. 52.
senta la posibilidad de producción del resultado, tiene consciencia de que el resul-
tadotípico puedesobrevenir de la creación del peligro por él generado; b)en la se-
gunda, pesea tener losconocimientosque le permitirían representarseesta posibi-
lidad de producción del resultado, no los actualiza -no piensa en ellos- y por lo
tanto no se la representa o no tiene consciencia de la creación del peligro. En cual-
quiercaso, a losfinesde la tipicidad culposa bastacon el conocimientoactualizable,
o sea, que noes necesaria la actualización -el pensar en ello o la consciencia de la
creacióndel peligro-. Estasclasesdeculpa noseñalangradosdelamisma:desdeel
punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está señalada por su temeridad,
que tiene lugar cuando hay dominabilidad y esta culpa temeraria podría llegar a
confundirsecon el doloeventualcuandoesconsciente, única razón porlaqueesne-
cesario mantener en el injusto la distinción con la culpa inconsciente. "De este mo-
do, la clasificación de la culpa en temeraria y no temeraria, quetieneviejos antece-
dentes legislativos y doctrinarios y que vuelve a ser adoptada por las legislaciones
contemporáneas, puedeconstruirsedogmáticamenteen el derechovigente, por lo
que esta clasificación tiene mucha mayor importancia práctica que la culpa cons-
cientee inconsciente. Esta última, fuera de su utilidad para distinguir el dolo even-
tual de la culpa temeraria, no puede indicar ningún grado: noescierto que la culpa
conscientesea másgrave que la inconsciente, pues muchasvecesesmayorel conte-
nido injustode laacción dequien ni siquiera se representa lacreación de un peligro
con altísima probabilidad d e c o n ~ r e c i ó n " ~ ~ .
En síntesis, se puedeafirmar que la culpa-tal como se ha expresado utsupra-
en el derecho penal modernoabarca dosespeciesdiferentes: la llamada culpacons-
ciente, con previsión o representación, y laculpa inconsciente,sin previsión osin re-
presentación. Ahora bien, una deestasespeciesse encuentra en una zonafronteri-
za con el dolo eventual y setrataría de la culpa consciente. Esta, que en principio es
la forma másgravedeculpabilidad culposa,tiene en común con el doloeventual el
elemento cognoscitivo o representativo. Es decir, que en ambos concurre la repre-
sentación o previsión del resultado que puede ocasionar la realización del acto tí-
pico. Empece, la diferencia solo estará en que en el primer caso el agente acoge en
su voluntad ese resultado, loacepta, consiente o ratifica. En la culpa con represen-
tación, en cambio, el agente no acepta o ratifica ese resultado, lo rechaza y realiza
el acto pensandoen que noocurrirá, yasea porquela producción del resultadode-
pende de él, de su pericia, está en sus manos y conf ia en que podrá evitarlo o espe-
raque noocurrasimplementeconfiandoenelazar y ensu buena fortuna. En lacul-
pa inconsciente no se encuentra ninguna especie de previsión o representación de
resultadoque pueda producirse como consecuencia de la acción. Masdebeconcu-
30 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Manualde derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2010, ps. 550 y
551.
TIPOS DE HOMICIDIOS
rrir un elemento imprescindible: esa previsión o representación -previsibilidad-

ha de ser posibledadas las circunstancias objetivasy subjetivasen queactuó el au-
tor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpadeninguna clase3'.
Lo que se puede decir en concreto es que en el caso de la culpa no existe una re-
lación de conocimiento y decisión de modo que el derecho novalora la actitud psí-
quica que tenía el sujeto en el momento del hecho, lo que comprendía o deseaba,
sino que leendilga una carencia, esto es, la falta deconocimiento y la decisión que
debía tener para evitar el resultado pudiendo haberlos tenido. De manera que re-
sulta imposible englobar el dolo y la culpa en una concepción unitaria puramente
psíquica a losefectos de la apreciación jurídica deambos. Esto se debe a queen un
casoseexaminaunadisposición existente, real, queel sujetotuvo, y aesa misma dis-
posición se la desvalora; y en el otro caso no seanaliza la auténtica situación psíqui-
cadelsujeto-resultandoindiferenteloqueconocióydeseó-sinoquese poneen
su Iugarunadisposiciónanímicahipotética: loquepudoydebióconocery hacer. Es-
t o yaesajeno al sujeto, porque no es unavaloración propia, sinoque la hacen otros,
~ ~ ~ ~
di~tami~andosobreloqueaquel pudoy debió realizar para resultadodaño-

so no a ~ o n t e c i e r aDe
~ ~allíque
. la apreciación se inicia a partir de un análisisdel co-
nocimiento y del ánimo del autor para poder determinar si el resultado podría ha-
berseprevisto, ysi hubiesesido posible hacerlo, entoncesselereprocha;ahora bien,
en casodeno poder preverlo no hay culpabilidad posible porque lo imprevisiblecae
en el campo de lo fortuito. Con ello se coligeque la previsibilidad es el sustento de
la afirmación de la culpa.
En el delito culposo la punibilidad no se funda en el solo hecho de la causación
del resultado,de locontrarioseestaríaconsagrando la responsabilidad objetiva pe-
nal -inconstitucional en nuestro derecho-. Según ello, la acción antijurídica cul-
posa tieneque reconocer un fundamento subjetivo para operar como presupuesto
de la pena. Ese fundamento radica, en primer lugar, en lavoluntariedad con que el
autor asume la acción violadora del deber del cuidado y, en segundo lugar, en el co-
- -
nocimientooposibilidaddeconocimientodelcarácterpeligrosodelaconductaque
se realizarespectodel bien jurídico protegido, osea,en la previsibilidaddel menos-
caboquedicho bien puedesufriracausadela conductaadoptada, y en esteúltimo
recaudodelaspectosubjetivodelaculpa dondeseestableceladistinciónconeldo-
lo, puesto que no hay en ella una extensión de la voluntad a la realización del tipo
Sedeben aclararalgunascuestiones referidas a la previsibilidad.
Ental sentidotambién FriasCaballero-Codino, D.-Codino, R., Teoría deldelito, 1993, ps.

390~391.
32 Terragni, HomicidioylesionescuIposos, 1979, p. 70.
33 Creus, Derecho penal. Partegeneral. Saed.. 2004, p. 252.
Esta palabra significa la posibilidad de prever, pero no alude a la previsión con-
creta.También serefierea loque un hombre ideal, en igualdad decondiciones, po-
dría prever. Ese hombreidealo modeloesaquel quedeberíaestar realizando la mis-
ma actividad del sujeto cuya conducta se analiza, caso contrario se estaría ignoran-
do que alguien corriente, por más atento, diligente0 cauteloso que fuese, no po-
dría realizar actividades para lasque no está especialmenteentrenado. También se
exigequela persona hayaprevistoloprevisible,osea,quehayacaptadointelectual-
mente el cursodelosacontecimientosderivadosde una acción hasta Ileaaral resul--
tado, lo cual debeestar en relación con pautasobjetivasy en definitiva se le exige el
conocimientodeloqueun prototipo humano habríasabidoen igualdad decircuns-
tancias, de allíque se deben valorar circunstanciasde tiempo, lugar, nivel cultural,
medio ambiente34.
No obstante lo anteriormente dicho respecto al baremo del "hombre ideal", el
mismo autor en cita posteriormente parece no comulgar con dicho rótulo. En efec-
to, paraexaminarsi el sujeto,cuyaconductasejuzga ha inobservadoel deberdecui-
dado debe descartarseel recurso de comparar su actuación a la aue hubiesetenido
el hombre ideal. En primer lugar -y como resulta obvio-, porque como ese mo-
delo no existe exteriormente, solo tiene cabida en la mente de quien piensa en él.
Por tanto, habría tantos hombres ideales cuantas sean las mentes que los cobijan.
En segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se pueden predi-
carlosatributoscorrespondientesal deberde cuidadoobjetivo; pero no losdel sub-
jetivo, porqueél no tiene una interioridad quele permita conocery comprender la
situación quevive, asícomo orientar su voluntad conformea sus deseos. Por eso las
sentencias no deben contener una mención de esta índole35.
En cuanto a poder determinar los patrones socialesde prudencia -cuestión un
tanto álgida-a travésde lostiemposy devenido del viejo adagio civilista seapela-
ba al " buen padre de familia" que es el hombre previsor y prudente, el homuncu-
lusnormalisoel reasonablemananglosajón.Perotodoello planteael problemasu-
mamentecomplejoderesolvercuálesel parámetro mejor utilizable para individua-
lizar la infracción al deber decuidado, no solo cuando se trata de reglasde ética so-
cial sino cuando su origen se encuentra en leyes o reglamentos, pues la cuestión a
decidir, en todos loscasos, está referida en si laviolación del deber de cuidado debe
establecersedeacuerdoa cualquiera de loscriteriosstandardde normalidado bien
si en cada caso habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión personal del
agente.
Paralosquesostienen laprimeraalternativa,todoelquesecomportadentrodel
standardaceptado no puedeser imputado por imprudencia, masquien crea un pe-
34 Terragni, Eldelito culposo, 1998, p. 24.

35 Terragni, Autor; partícipey víctima deldelito culposo, 2008. p. 85.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ligro mayoral que hubiese dado lugarquien encuadra en lafigura normalizadade-

beser imputado por culpa. La problemática que exhibeeste temperamentoes la in-
definición de dichosstandardsque no responden a otra cosa que a figuras de ima-
ginación. El hombre medio, razonable, normal, o sea, el que se denomina latina-
mente el buen padrede familia es una construcción artificial que no existe en la re-
alidad, ya que no seconcibe un patrón derivadodeun imaginario humanopruden-
te que sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los me-
canismos ypracticante de todos los deportes, por lo tanto, se está ante una figura
deimaginación manipulableavoluntad del intérpretey lejosdeaportarlímitescier-
tosa la tipicidad. "Por ende, descartaba la apelación a unstandardmediodeprevi-
sibilidad, comomerafiguradeimaginación, reconocida laexistenciaempíricadeun
standardmínimo, rechazada la objeción a la delimitación conforme a la capacidad
individual de previsiónfundada en el principiode igualdad y también la basada en
que habilita mayor poder punitivoque latesisdelstandardmedio,seimponelacon-
clusión de que la imputación conforme a la capacidadindividualde previsión es la
que determina el límite de la culpa"36.
Otro tema que resulta de interés se relaciona a qué sucede con aquellas perso-
nas que tienen conocimientos o capacidadesespeciales o una capacidad mayor de
la ordinaria. Por ejemplo, el casodel cirujanoque, al conocer una técnica quirúrgi-
ca novedosa, no la aplica, sí debe responder por un delito culposo, si como conse-
cuencia de su actuación -adecuada a los parámetros generales de diligencia de
cualquiercirujanocolocado en la misma situación-produce la muerte0 una lesión
del paciente que se hubieseevitado utilizando la técnica que solamente él conoce.
Estimo que, quien tiene habilidades excepcionales deben emplearlasy esto no sig-
nifica que el deber de prudencia puede ser determinado de manera individual ya
quedestruiría la uniformidad quelees propia a la norma, comoexpresióndel prin-
cipio de que los hombresson igualesante la ley. Claramente, la lógica es que todos
quienes poseen ese tipo de capacidad superior, destacable entre la media, deben
hacer uso de ella, porquees lo que se le exigiría a la generalidad en la situación en
que seencontraba el autor.
Es decir, que la regla general es modificada afavor de una másestricta, impuesta
por una situación subjetiva divergente del común de las personas. Las obligaciones
son mayorescuando la obligación deobrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas también sea superior. Quiere decir que no hay un solo deber -el prome-
dio- sino que hay un deber que sobresale del común, en el caso de que las circuns-
tancias requieran su empleo. A todos quienes poseen capacidades especiales les es
exigible un cuidado superior al ordinario, pues mayor es el deber que les cabe de
36 Zaffaroni -Alagia -5lokar. Manualde derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 2010, ps. 557 a
559.
obrar con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de las conse-
cuenciasposiblesdesuactuar:lesesexigibledardesítantocomoseancapaces37.Por
ejemplo, un conductor no muy expertoque "muerde" la banquinatrata devolveral
asfalto frenando y dando un "volantazo" seguramentedesestabiliza el vehículo, el
cual vuelca y provoca un accidente de tránsito con consecuenciaslesivas y10 morta-
les. Es evidente que "la vara se eleva" para un conductor que sea piloto de competi-
ción, para quien esto es el A B Cde lo que no debe hacerse, pues por sus habilidades
desempeñadasen carrera sabe perfectamentequeello con seguridad provocará un
vuelco, de modo que si incurre en esta maniobra, el riesgo permitido o el deber del
cuidado para él es superior al ordinario al tener pleno conocimiento de las conse-
cuencias de su actuar.
Hechas estas disquisiciones, se retoma el relato sobre la previsibilidad. En este
sentido es importante lo consagrado por la jurisprudencia cuando dice que: "Debe
distinguirse entre'previsión'y'previsibilidad'. La primera es la efectiva representa-
ción por partedel agente, en el caso específico, del resultado como probable. Sere-
fiere a un caso concretodel suieto en el momentodel delito. Previsibilidad, en cam-
bio, es la posibilidad 'genérica'deque un hombre de mediana inteligencia, en ese
lugar determinado y en ese momento, debía tener que prever el resultado. La pre-
visibilidad es una posibilidad abstracta, quese midecon un criterio medio"38.
Bacigalupo considera que la más moderna estructura del delito culposo se co-
rresponde perfectamente con la estructura general que actualmente tiene la teo-
ría de la imputación objetiva, ya que la acción imprudente debía ser aquella que
constituyera un peligro jurídicamentedesaprobado, y el resultadosolosería impu-
tablea ella si fuera la realización de dicho peligro. Expresa que en la dogmática ac-
tual el impactode la teoríadela imputación objetivasobre el delito imprudente ha
conmovido algunoselementos del paradigma elaborado por la teoría finalista de
laaccióndeuna maneradecisiva.Se ha puestode manifiestoquedetrásdel elemen-
t o infracción del deber decuidado seocultan diversos elementosde la imputación,
que caracterizan de una manera más precisa los presupuestos de la imprudencia
queaquella cláusula genera. De manera queel conceptogeneral de infracción del
deber decuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de imputación, por con-
siguienteJakobsafirma que en el delito imprudente noescorrecto hablar deun de-
ber de cuidado distinto del emergente de la norma que prohíbe la conducta y que
no toda previsibilidad del resultado es jurídica -penalmente relevante como im-
prudencia-solo es relevante la previsibilidad de un riesgo, queestá fuera del ries-
go permitido y queademásesobjetivamente imputable. Resumeen que el moder-
no concepto de culpa e imprudencia se ha simplificado al máximo y se caracteriza
37 Terragni, Autor; partícipey víctima deldelito culposo, 2008, ps. 135 y 136.
38 CNCC, Sala V. 13/10/67, "Vázquez, José",SJP,t. III, ps. 35y 36.
TIPOS DE HOMICIDIOS
como una "forma deevitabilidad, en la queel autor carece de un conocimientoac-

tual deloquesedebe evitar", esdecir, quesedebeapreciar imprudenciacuando un
resultado típico esobjetivamente imputable y el autor ha tenido un errorsobre e l
riesgo de suproducción, a pesarde la posibilidadde conocer t a l r i e ~ g o ~ ~ .
La posibilidad de prever constituye el sustento fáctico de la exigencia de que tal
cosa se haga, y esto último -el componente normativo- es uno de los elementos
subjetivosdel tipodel delitocuIposo. El requerimientoforma partedel conceptode-
berdecuidado y setrata de uno de loscomponentesdeltipoquedebeconcurrircon
lo demás. Terragni afirma que todos quienes se encuentran en idéntica situación
pongan laatención necesariaen loquepuedeocurrir esunaexigencia legal y, poren-
de, aplicable a todos. La ley protege los bienes jurídicos respecto de las acciones de
quien no haya previstoun resultadoy un nexocausalprevisiblesparala generalidad.
Asíla norma quesubyacea lodispuesto por el art. 79 del CPexpresa: Nomatarás, con
conocimiento de lo que hacesy voluntadde quitarla vida a otro. La que correspon-
deal art. 84del CPes: Noobrarásdescuidadamentedemaneratalque tufaltadecui-
dadoprovoque la muerte de otro; resultado que esprevisible y evitable40.
Como ya se ha dicho utsupra nuestra legislación define el concepto de culpa a
través de los cuatro accionaresque se regulan en el art. 84del CP.
5 38. IMPRUDENCIA
Resulta imprudenteel comportamiento que, con arregloa lascircunstanciasdel
caso, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos. Es un de-
fecto de imprudencia que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para
actuar en consecuencia. Realiza acciones que no ha meditado previamente, hace
más de lo quedebey aello llega por omitir el deber de cuidado, conduciéndoseen
forma arriesgada, precipitada y hasta temeraria Puede decirse que imprudente es
el que realiza una acción arriesgada másallá de loqueesdableadmitir para que no
se causen daños4'.
El imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente -en esto se
aprecia un acercamiento con la negligencia4*-.
39 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2"ed., 1999. ps. 342a 344.
40 Terragni,Autor; partícipey víctima deldelitoculposo, 2008, ps. 127y 128
41 Figari. "Análisisreiteradode una cuestiónvigente:'Delitosdetránsito'", en Casuística pe-
nal. DoctrinayJurisprudencia. 1999. p. 143.
42 En tal sentido Rúa para quien toda acción imprudente, definida como un "hacerde más"
-por ejemplo, conducir a excesiva velocidad-, también lleva insita una negligencia o "hacer de
menos"-en el caso, no haber tomado los recaudos necesariosde manejo para evitar los posibles
riesgosqueelloimplica-, razón porlacual la distinciónsevuelveintrascendente, siendoambaslas
El problemaconsisteendeterminar un cartabón queseñaleel límiteentrela pru-
dencia y la imprudencia. Resulta obvio queello no lo puede determinar ni el agen-
te ni tampoco el juez a partir de las apreciaciones personales, sino que aquel lo de-
be diseñar el derecho, pero esevidente quela ley no puede enumerar una cantidad
infinita deacciones que podrían ser calificadascomo prudentes o imprudentes, de
modoque hayqueatenerseauna pautageneralen el sentidodeafirmarqueesim-
prudentequien no cumpleel deber de cuidado, consistiendoesteen un comporta-
miento idealque podríacorrespondera un individuo prudente. La imagenquepue-
da elaborarse sobre cuál hubiese sido la actitud de un hombre prudente colocado
en idénticas circunstancias, depende de la merituación que efectúe el juez y de su
acierto0 no para captar laspautasnormativasque pueden tener incidenciaen el ca-
so, cuando no existen en el texto legal. La relatividad de los conceptos de esta for-
ma elaboradosexplica la existencia de criteriosdispares, a partir de hechosde simi-
lares características. Pero lamentablemente la materia culposa, ontológicamente,
no puedesuministrar proyecciones u n í v ~ c a s ~ ~ .
Es factible que muchos casos de imprudencia tengan un punto de contacto con
laculpaconscienteporquecuandolapersonaimprudenteobra,sabequeloestá ha-
ciendo y por endeseencuentra en condicionesde imaginar que el resultadotenga
lugar. Esto lleva a que si ello fuera así y la perspectiva del resultado hubiese pasado
por el campo de su consciencia, ya se tendría que observar la posibilidad de la exis-
tencia del dolo eventual, con el consiguientedemérito queeso trae.
Soler entiende que las formas establecidasen el art. 84 pueden reducirsea dos:
el hacer de más-imprudencia-o el hacer de menos-negligencia-44.
5 39. NEGLIGENCIA
La negligencia es el comportamiento que también de acuerdo a las circunstan-
cias del caso es descuidado, dejado, desatento, implica una omisión por parte del
autor al obrar u omitir los cuidados debidos que no le permitieron tener conscien-
doscarasde la misma moneda. "Esquecualquierconducta descuidada podrá ser analizada enfor-

ma imprudente0 negligente.Aun médicoqueopera sin un diagnóstico preciso se le podrá repro-
charimprudencia porhaceralgodemás-operarsinuncuadroclinicoclaro-opornegligencia por
hacer de menos-actuarenforma descuidada, por no haberefectuado losestudios necesarios pa-
ra clarificarel diagnóstico-( ...) Locentralenestepuntoserádeterminarsielautorhaactuadomás
alládelriesgopermitido,siendocasi irrelevanteelencuadrenegligenteoimprudentequeselepue-
da dara su acción"-conf. Rúa, en CódigoPenalynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyju-
risprudencial, Baigún -2affaroni (dirs.)-Terragni (coord.), 2"ed.. 2010, t. 3, ps. 654y 655-.
43 Terragni, HomicidioylesionescuIposos, 1979. p. 68.

" Soler, Derecho penalargentino, 1970, t. III, p. 84; Fontán Balestra, Tratadodederechope-
nal. Parteespecial. 1992.t. III, p. 165.
TIPOS DE HOMICIDIOS
cia de la peligrosidad de su conducta para la persona, bieneso interesesdeterceros.

En tal sentido, como lo afirma Núñez, puede decirseque la negligencia es una cul-
pa in omittendo. Está claro que la omisión tiene que estar vinculada al deberjurídi-
co de actuar positivamente para evitar el resultado. Es negligente la persona indo-
lenteodesaprensivaqueobracon desidia y despreocupación.Así, Moreno (h) con-
sideraba imprudente a quien procede con apresuramiento y se decide con dema-
siada rapidez, en cambio incurre en negligencia el que por descuido, holgazanería
o cualquier otra cosa omite las precauciones quese deben tomar ordinariamente.
Sobre el concepto también se ha indagado en el origen psicológico de la negli-
gencia, la que derivaría del funcionamiento defectuoso de la memoria y de la aso-
ciación, respecto de la atención, de modo que no surjan recuerdos que la activen,
imponiendo el debido comportamiento. De manera que desde este perfil la negli-
gencia puedeser consideradacomo una forma de desatención, de inercia psíquica,
producto de un temperamento particular psíquicoy ético: amnésico, inerte y afec-
tivamentetorpe. Aunquedebeseñalarse, tal cual lo afirmaTerragni, la íntima rela-
ción que existe entre e¡ interés y la atención, porque esta se concentra en los asun-
tosque interesan al sujeto y seolvida de aquellosque leson indiferentesoque, di-
rectamente, no le interesan o l e d e ~ a g r a d a n ~ ~ .
Correspondeagregar, como lo señala el citadoTerragni, queen estecasosiendo
el resultado no querido, la exigencia consiste en poner la diligencia necesaria para
queel hecho nose produzca. No hayqueconfundircon ladeliberadaomisión deim-
pedir el resultado, sino de negligenteactuación, marcándosedeestaforma la dife-
rencia entre la comisión por omisión (dolosa)y la negligencia como forma típica de
la culpa. En aquella se respondecomo si el resultado lo hubiera producido cuando
en las circunstancias del caso debía y podía evitarlo y el deber de cuidado le incum-
bea quien tiene una obligación especial de protección ovigilancia derivada: ora de
la ley, de un contrato, de una actuación precedente que comporte la asunción uni-
lateral dealguna de aquellasobligaciones o de una actuación precedenteque ha-
ya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado.
Desde luego que se ha comprobado quea medida que la evolución técnica y la
interrelación social avanzan el riesgo se hace mucho mayor, de modo que ello trae
aparejado una exigencia de un comportamiento másaguzadoy cuidadoso. Hay un
incremento de los mandatos legales hasta alcanzar un número tan considerable
que puede decirse, sobre todo respecto de los habitantesde comunidades muy de-
sarrolladas, quedesarrollan suvida inmersosen infinitasórdenesy p r o h i b i ~ i o n e s ~ ~ .
45 Terragni.Homicidioylesionesculposos, 1979, p. 109; ídem, Eldelitoculposo. 1998, p.69; Fi-

gari, "Análisis reiterado de una cuestión vigente: 'Delitos de tránsito'", en Casuística penal. Doc-
trina yJurirprudencia, 1999. ps. 144y 145.
46 Terragni, Eldelitoc~Iposo,1998, p. 70.
La negligencia tienevinculación con la culpa inconsciente ya que, por lo general,
una persona desidiosa no tiene representación del resultado que podría llegar a
ocasionar, asimismo puedeaparecer la posibilidad del resultadoen la mentedel su-
jeto y no obstante ello omitir la acción que podría haber evitado, de modo que se
hace menester distinguir si huboculpa odoloeventual.
5 40. IMPERICIA
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio
arte o profesión, esdecir, una culpa
. profesional.
. Es falta de sabiduría o experiencia,
también esausenciade habilidad, desaber, ode habilidad reprochable. ~uchasve:
cesseentremezclanloscasosdeimpericiacon la negligencia0 imprudencia.Sin em-
bargo, puede afirmarse que tanto la negligencia como la imprudencia son omisio-
nesderesguardosen el acto, en tantoque la impericia es unaomisión delosresguar-
dos de capacitación, pues la ley incursiona no en el campo de la actuación del hom-
bre común, sino en la realización de actividades más complejas donde se requieren
personas competentes. Se hace menester mantener un equilibrio en la apreciación
de tal situación, dado que mostrar una excesiva indulgencia puede traer acarreada
la atipicidad de una conducta peligrosa y, en el otro extremo, demasiado rigor pro-
vocaría un retroceso en la introducción de nuevas técnicas indispensables para el
progreso. Sin embargo, en el emprendimientode nuevasopcionessepuedencome-
tererrores, por ende lo medularestáen saber cuándoesoserroressonevitablesono;
cuándose han cometido por lafaltadeconocimientosanterioresolaausenciadeha-
bilidad o cuándo se han tornado imposiblesde superar cuando la situación aparece
como imprevisible. Deallíque la impericia puede proceder de una ignorancia, esca-
sa práctica profesional o defecto en la traducción de los juicios en actos.
El conceptodeimpericia, según IoapuntaTerragni, noestánecesariamentevin-
culado con losalcances de la capacitación que otorga un título profesional, de ma-
nera tal que quien exceda la esfera de su competencia incurra necesariamente en
impericia, puesninguna formadeculpabilidad se presume, y alguien puedeactuar
conformea la lexartisaún másallá de loauesu habilitación profesional le permite
formalmente.Sin perjuiciodeello, habitualmenteel excesoserá indiciodeun obrar
imprudente.También debedestacarsequesiempre, y a losefectosdel art. 84del CP,
al hablar de impericia, se hace referencia al ejercicio dearte o profesión propios, de
modo que quien actúa en un ámbito que no es referido al de su arte o profesión re-
aliza una actividad imprudente. Estoesasíporque la ley habladeimpericiaensuar-
te o profesión47.
47 Terragni, Homicidioy lesiones culposos, 1979, p. 111; Figari, "Análisis reiterado de una
cuestiónvigente:'Delitosdetránsito'",enCasuísticapenal. DoctrinayJurisprudencia, 1999, p. 145.
TIPOS DE HOMICIDIOS
9 41. INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, ORDENANZAS

O DEBERES A SU CARGO
La inobservancia de losreglamentos, ordenanzaso deberesasucargo es la cuar-

ta manera por laquesegún nuestra leyse puedellegara laculpa, circunstanciaque,
en algunossupuestos, acaecida la inobservancia conectada con el resultadoal que
la ley se refiere, es suficiente para afirmar la culpa. Sobre el particular, es señero el
principio de que la mera infracción a las normas de tránsito no acarrea necesaria-
mente responsabilidad penal (versar; in re illicita), no es suficiente que el regla-
mento haya sidoviolado, sinoqueel resultado típico debe acontecer por la falta de
acatamiento, por imprudencia.
Cuando la ley se refiere al reglamento0 la ordenanzacomprendea todas lasdis-
posiciones decarácter general dictadas por la autoridad competenteen la materia
de que se trate, conforme al art. 77 del CPque señala los significados de los térmi-
nos empleadosen el Código48.
9 42. NEXO DE CAUSALIDAD
Habitualmente y como una fórmula ritual se habla de la existencia del nexo de

causalidad, esto esasí por cuanto, si bien es cierto que la inobservancia conlleva la
presunciónde haberobradocon imprudenciao negligencia, estaesunacosadistin-
ta de la imputación por el resultado. La culpa no es punibleen sí misma, sinosolo en
tanto y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a nadie por su impru-
dencia o negligencia, sino por haber lesionadoo puesto en peligro un bien jurídico
por causa de aquella imprudencia o negligencia. Así pues, presunción de culpa no
equivalea presunción de responsabilidad por el resultado; al aspectosubjetivo hay
que sumar el objetivo49.El hecho de que exista una relación causal no quiere decir
nadaen lo referentea la responsabilidad penal, no implica necesariamentequeella
exista y nodebe confundirsecausalidad con responsabilidad.
Tradicionalmente se consideró al resultado como un elemento identificador y
decisivo. Enseña ladoctrina quese prohíben determinadosefectos; y en esto radica
el juicio de dañosidad social, que es pretípico y determina la necesidad de sanción:
cuando el legislador advierte que se producen daños a bienes jurídicos como con-
secuencia dideterminado a~cibnarydeal~unos miembrosde la comunidad, y que
es necesario prevenirlos mediante la amenaza de la pena, los incluyeen el catálogo
de los delitos. El juicio de antijuridicidad tiene también un momento posterior: es
Terragni, HomicidioylesionescuIposos, 1979, p. 112.

49 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte especial. 1992, t. II. p. 289.
cuando se debe juzgar la acción efectivamente realizada y concluye una vez que se
comprueba si ha concurrido o no una causa dejustifi~ación~~.
Siguiendo el temperamento en esta línea interpretativa que expone Terragni,
hay que hacer hincapié en que lo injusto no está constituido exclusivamente por el
resultado ya que como la producción del daño solo se pone de manifiesto exposty
la conducta precede lógicamente al daño, es la forma de ejecución de la conducta
la que no debe ser dolosa ni imprudente, lo único que puede prevenir el derecho.
No son causacionesde resultado quesolo pueden advertirseexpostsinoconductas
dolosaso imprudentesquelaamenaza con una pena puede inhibiry prevenir5'.
De allíque partede un sector de la doctrina contemporánea poneénfasis en el
disvalorde laacción, ya queel derecho no prohíbecausarresultadossinollevara ca-
bo conductasviolatoriasdel deber de cuidado que tiene que estar en relación con
determinados bienesjurídicos. Corrienteestaquese ha propugnado por influencia
deWelzel queen definitiva tiene porobjeto unaespiritualización del derechoal re-
conocer el valor supremo del hombre en su libertad y con capacidad de decidir. Es-
tas consideraciones no menguan el papel de resultado como determinante del in-
justo y de la captación del fenómeno culposo ya que-aquel es un elemento obje-
tivodel tipo mentalmente superablede la actuación devoluntad en todosaquellos
hechospuniblesen loscualesel efecto nose incluyeen la propiaacción-resultadis-
tinta la actitud del agenteen los hechosdolososque en losdescuidados:en los pri-
meros tiene conocimiento y voluntad de producirlo; en los últimos no. Esta dife-
rencia es i n ~ a l v a b l e ~ ~ .
5 43. RIESGO PERMITIDO

El aludido deber objetivo de previsión no solo debeestar imbuido de ese conte-
nidopsicológicosinoqueselodebesubordinaraotroelementodenominado"ries-
go permitido" que representael hecho dequeen ciertasactividadesen quelafran-
ja del deber de cuidado no es tan rígida y se requiere que para que aquel sea viola-
doel autortienequeexceder dedicho riesgo, osea, imprimir un plus, aumentando
este para el bien jurídico másallá de lo que se admite0 permite.
Es innegable que en la vida en sociedad, sujeta a los desarrollos tecnológicos y
culturales ínsitos en su propia evolución, traen aparejados riesgos para los bienes
jurídicos, noobstante son toleradosy hasta impulsados por el derecho, por la senci-
lla razóndequeson útilespara lavidayel progreso.Si bien estoaparecede unacom-
Terragni, Eldelito culposo, 1998, p. 77.

Terragni, Eldelito culposo, 1998, p. 77, citandoa Gimbernat Ordeig, " E l sistema del dere-
cho penal en la actualidad", en Estudiosdederecho penal, 1990, nota 40.
52 Terragni, Eldelito culposo, 1998. p. 78.
TIPOS DE HOMICIDIOS
prensión simplea la luzdeloscriteriostradicionalessobre lateoríadeldelito, ladoc-

trina alemana en su momento efectuó una distinción entre cuidado objetivo -el
determinado objetivamente por las reglasdeseguridad-y el cuidadosubjetivo-el
que competía al concreto autor en la determinada situación en que actuaba-, de
modoqueseafirmabaquesiaesteúItimopertenecíalaculpabilidad,aquelintegra-
ba la antijuridicidad, y constituyendo el riesgo permitido un límite de él, aparecía
comocausa deexclusión de l a a n t i j ~ r i d i c i d a d ~ ~ .
El juiciosobreel carácter permitidodel riesgosedebe practicar exante, esdecir,
en el momento en que el autor emprende la acción riesgosa. Estejuicio será objeti-
vo y, por lo tanto, no depende del juicio del autor. Quienes piensan que estos casos
sedeberían resolveren el nivel dejustificación sevenobligadosaextender el ámbi-
t o de la tipicidad hasta extremos formalmente posibles, pero materialmente in-
compatiblescon el derecho a la libertad.
5 44. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA

Coetáneamente con lo antes aludido se hace menester hacer una referencia al
llamado "principiodeconfianza", según el cual todo inte~inienteen unaactividad
social puede confiar en que losotrosque asuvez intervienen en ellavan a actuar de
acuerdo con el deber decuidado y adoptar su conducta en consecuencia. Por ende,
no se viola el deber de cuidado cuando la conducta del que, en cualquier actividad
compartida, mantienela confianza en queel otrosecomportará conformeal deber
de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrarios4.
Esto sin duda alguna tiene su relevancia, especialmente en lo queal tránsitoau-
tomotor se refiere, pues los conductores cuentan con que los demás guiarán a sus
vehículos de la manera que es corriente que se haga, vale decir, sin efectuarfrena-
das bruscas, sin zigzaguear por los carriles, haciendo señales lumínicasantesde gi-
rar, etcétera, relacionado con el tipo de camino utilizado y lugar donde el tránsito
se desarrolla. Estecomportamiento normal desde luego no puedeserevaluadocon
los mismos parámetros cuando el mismo se da en una autopista de tránsito rápido,
en una avenida o en una callede pueblo. Su extensión también tieneaplicación al
comportamiento de los peatones. Esasíque, en la jurisprudencia, avecesnose alu-
de en forma expresa al principio deconfianza sino cuando existe la incidencia de la
denominada "culpa de la víctima". Esta denominación tiene la ventaja de su sim-
53 Sobre el tema véase Jakobs, El delito imprudente. en "Cuadernos de Doctrina y Jurispru-

dencia Penal". año III. n"4-5; Cerletti, La realizacionderiesgosprohibidos.Principiosysistematiza-
ción deloscriteriosdesarrolladospor GüntherJakobs, en "Cuadernosde Doctrina yJurisprudencia
Penal", año III, n"6.
Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Parte general, 2004, t. III, p. 403.
pleza y arraigo en el léxico de nuestros tribunales, pero presenta el inconveniente
dequeencierra un error conceptual. En el proceso penal seexamina una sola con-
ducta, la del imputado, parasaber si ha sido típicamenteantijurídica y culpable. La
llamada "cuIpadelavíctima" no integra sino tangencialmenteel objeto del proce-
so, pues la actitud del afectado puede tener incidencia en el aspectocausal (demos-
trando, en su caso, que no hay nexoentre la conducta del imputado y el hecho, o no
se le puede formular imputación objetiva) y aun en orden a la posiblejustificación
(si el accionar de la presunta víctima constituyó una agresión ilegítima). Pero que
haya o no culpa en la víctima, estrictamente considerado, no se va a decidir en ese
proceso. Hablar, pues, de "culpa de lavíctima" en materia penal constituye un tras-
lado de denominacionescivilesa un ámbito ajen^^^.
Bien señala Creus que hay que distinguir los casos en que actúa el principio de
confianza de aquellos en los que la conducta del autor, aun violatoria del deber de
cuidado, se inserta como condición del resultado en el proceso causal desencade-
nado por otro. En los casosen que el principio de confianza adquiere importancia
como limitación del deber decuidado, la conducta del autor constituye causa "típi-
ca" del resultado, pero ella se produce porque otro -la víctima o un tercero- lo
provoca-olocondicionacausalmente-precisamentealadoptarunaconductaen
contra del mandato de seguridad. Afirma que en estos casos es menester subrayar
que el autor puede llegar a violar el deber de cuidado cuando advierte con antici-
pación a su conducta, o mientras puede detenerla, que el otro participanteen acti-
vidad actúa ovaa actuar en violación del deber de cuidad^^^.
Se puede decir parafraseando a Jakobs, citado por Bacigalupo, queel principio
de confianza es necesario cuando el que confía debe responder por un desarrollo
causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido
al resultado dañoso.También entiendeel autor alemán quelaadecuación, o no, so-
cial del comportamiento determina la propia acción en sentido jurídico penal. La
adecuación social es trasladada del lugar de la tipicidad al de la acción, ya que las
conductasaceptadasno representan laexteriorización de un comportamiento que
violeel respectivo rol asignado, por elcontrario, laadecuación social determina, pe-
sea la presunta tipicidadformal, laconformidad con la función y ello impidecalifi-
carel comportamiento como acción.
5 45. TENTATIVA
Carrara al abordar el conato -tentativa, atentado- lo definía como cualquier
acto externo unívocamenteconducente, por su naturaleza, a un evento criminoso,
Terragni, Eldelito culposo, 1998, ps. 126 y 127.

56 Creus, Derechopenal. Partegeneral, Saed., 2004, p. 251.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ydirigidoal mismo por el agentecon explícitavoluntad, nosubseguidoporeleven-

t o en sí, ni por la lesión del derecho preferente o equivalente al que quería violar,
advertíaque la potenciaen losactosejecutivosparaocasionarla infracción dela ley,
no podría bastar para que se tenga por responsable de conato al autor de talesac-
tos, si él no conocía esta potencia y si no los ejecutó con intención dirigida precisa-
menteaesefin.
La culpa tienesu esencia moral en la falta deprevisión del efecto procurado con
la propiaacción. Elconatotienesuesencial moralen laprevisióndeunefectonoob-
tenido en la voluntad de obtenerlo. Por tanto entre la culpa y el conato hay repug-
nanciadetérminos. Imaginar un atentadoculposoes lo mismo que soñar un mons-
truo
Siguiendoestasenseñanzasen ladoctrinacontemporáneaexisteunacoinciden-
cia casi total sobre la imposibilidad de concebir la tentativa en un hecho culposo,
aunque porahíseadvierten algunas posicionesquederivan de situacionesespecia-
lesen lascualessellegan aconsiderar reunidoslosrequisitosdeltipoculposo luego
de descartar que haya habido actuación dolosa. Se hace aparecer la culpa como
"hermana menor del dolo". De esta manera se podrían construir a los fines ejem-
plificativosdoscategorías: a) los hechostradicionalmenteconsideradoscomocul-
posos; b) los hechosqueson castigadoscon la penadel delitoculposo, respecto de
loscuales noexisteseguridad sobrecuál essuverdadera naturaleza. Para losprime-
rosno podrá concebirse la tentativa culposa; para lossegundossí.Siguiendocon es-
te desarrollo, Binding se refirió a delitos culposos en los que hay intención como el
casodeun centinelaquemata al propiooficial creyéndolotemerariamenteun ene-
migoolossupuestosde legítima defensa putativa. Enellospodríafrustrarselacon-
sumación y quedar el hecho en grado de tentativa, al menos eso podría acontecer
en el terreno puramenteteórico. Al supuesto indicado porel autor alemán podrían
agregarse loscasosen loscuales hay una actuación que excede el marco deuna cau-
sajustificantequesecastiga utilizandolassancionesdelasfigurascuIposas,peroen
los cuales el conocimiento de lo aue se está haciendov la intención de llevarlo a ca-
bo existe. Pero en definitiva la fórmula establecida en el art.42 del CP-"Elquecon
elfindecometerundelitodeterminadocomienzasuejecución ..."-opone unadi-
ficultad para imaginar la hipótesisde la tentativa de un hechoculposo. Lasolución
no debe buscarsea partir de la estructura de los hechosculposos, sino de la tentati-
va: hay hechosculpososen los cuales el autor tiene consciencia de la situación y vo-
luntad de llegar a un determinado efecto, que no es-sin embargo-la realización
del tipo. Puede reunir los requisitos del tipo culposo si se ha equivocado en los me-
dios, violando de esa manera el deber de cuidado. La Duesta en marcha de una de-
terminada acción tendiente a lograr el fin propuesto no es tentativa de realizar un
57 Carrara. Programa de derechocriminal. Parte especial. 3aed.. 2005, t . l. 5 366.

hecho típico, porque no existe el propósito de concretarlo. Así en el caso del centi-
nela utilizado por Binding, la muertedel oficial suponequeel primeroquiso matar
aalguien (al enemigo). Si hubiese matadoa un enemigo su acción sería intencional,
aunquejustificada. Eloficial loalcanzósin saberquesetratabadeélysin quererma-
tarlo; la muertese produjo por imprudencia. Si dela misma manera imprudente hu-
biesedisparadosin acertarleporcircunstanciasajenasa suvoluntad, latentativa de
un hechoculposonoseríateóricamentedescartable.Sinembargonoespunible,pe-
ro la imposibilidad noderiva de la lógica, sinoquees una consecuencia de la razón
deser del castigode latentativa. Si un legisladorcon ideasdemencialesquisierafor-
zar el instituto y castigartambién la tentativa de los hechosculposos, podría hacer-
lo, pero lasconsecuenciasserían desastrosas para la comunidad sometida a tal dis-
posición. Piénsese que en la mayoría de los casos no se sabría qué tipicidad está en
juego pues un hecho imprudente de consecuencias lesivas para las personas puede
llevar a la muerte o a las lesiones o no dañar en absoluto a la presunta víctima; re-
sultados diversos que ocurren, en gran medida, por azar. Aparte y de la misma for-
ma, cualquier acción podría ser castigada, siempre que se considerase el comienzo
deejecución de una conducta que pudiesederivar en un resultadotípico. La tiranía
ínsitaen tal manera delegislar no podría ser más i n s ~ p o r t a b l e ~ ~ .
Bacigalupotambién oponereparoalatentativadeldelitoimprudentedadoque
en general el propio derecho positivo requiere dolo en forma expresa. Aduce que
el nuevoart. 16del CPespañol no loestableceen forma categórica peroen tanto no
establece tampoco en manera expresa la punibilidad de los hechos imprudentes
que no hayan culminadoen el resultado, estambién claro que la tentativa dedeli-
tos imprudentes no es punible59.Por la negativa también Creus60.
En definitiva se puede afirmar categóricamenteque en el hecho culposo la ten-
tativa es impensable.
La cuestión sobre la participación en losdelitosculpososescontrovertida y lleva

mucho tiempo de polémica.
Los que afirman la existencia de ella parten de la idea de que el acuerdo de vo-
luntadeses posible tanto en la conducta dolosa como en la imprudente. Se apela al
remanido ejemplodel dueño de unvehículo queordena al chofer conducirlo ave-
locidad excesiva, este acatavoluntariamenteel mandato riesgosoy si bien ninguno
Terragni. Eldelito culposo, 1998, p. 176.

59 Bacigalupo, Derecho penal. Pariegeneral, Zaed., 1999, p. 348
Creus, Derecho penal. Partegeneral, Saed.,2004, p.425.
TIPOS DE HOMICIDIOS
de los dos quieren la muerte del transeúnte que pasa, ambos coincidieron en em-
prender una conducta riesgosa o temeraria6'.
Por la negativa se inclinan aquellos que fundamentan la posición en que no se
puede ser cómplice de un hecho que no se ha previsto ni querido, por otra parte en
losdelitosculpososnoexisteunadiferenciaentreautoríay participaciónporqueto-
da causación conjuntadeun resultado no queridoesautoría.
Reparando en la normativa de nuestro Código Penal, el art. 45 del mencionado
catálogo legal puneconsimilar pena a ladel autor a losque hubiesen determinado
directamenteaotroacometerel hecho. Esta última palabra-"hecho"-y noelvo-
cablo "delito" hace a que los sostenedores de la tesis afirmativa entiendan que al
utilizarseaquellafórmula pueda entenderse por hecho tantoal dolosocomoal cul-
poso. Pero a esto se le repara, con razón, que resulta en realidad imposible pensar
que haya una instigación en un hecho culposo porque esto es el conjunto de la ac-
ción máscircunstanciasfácticasqueincluyeel resultado. Demaneraque noes lógi-
co pensarquealguiendetermine, hagatomara otro la resolucióno lodecidaacon-
cretar un suceso que comprende un efecto que ninguno de los dos quiere, a veces
no prevén y nunca ratifican6*.
Por otra parte la ley establece que el tercero debe determinar directamente lo
que excluye toda duda respecto al conocimiento que tiene de lo que proyecta y de
lavoluntad que realiza. Porsi estofuera pocoen la frasefinal del art.45seutilizael
verbo "cometer" locual implica, sindudaalguna, unaorientacióneminentemente
intencional.
El auxiliador subsecuensqueseconsigna en el art. 46del CPpresta una colabo-
ración al plan del autor, prometiendo una ayuda queva a aportar luego de la comi-
sión del hecho, loque hace necesarioquese proponga realizar un hechoque inclu-
yeconseguirel resultadoy que para lograr el éxitoobtenga la promesadeunaayu-
da posterior. Esto no seconsigue de ninguna manera con un suceso no querido, co-
mo es el culposo.
En el caso de la complicidad, como se sabe, el Código enuncia dos tipos de cola-
boraciones, la necesaria0 primaria (art.45) y lasecundaria (art.46). Esto nodebeser
concebido de manera aislada sino complementado con lo dispuesto por losarts. 47
y48. Peroa pocoquese leen con detenimiento losmismos,sin mayoresfuerzosead-
vierte que ambas normas contemplan sucesosdolosos.
Teniendo en cuenta los principios generales referentes a la participación crimi-
nal contenidos en los arts. 45 al 49 del CPse puede decir que se dan cuando varias
personas intervienen como sujetosactivosen el proceso decomisión del mismo he-
61 Terragni, Eldelito culposo, 1998, p. 182.

62 Terragni, Eldelitoc~Iposo,1998, p. 183.
cho delictivo-como unidad de hecho-, en ayuda recíproca o unilateral -conver-
gencia intencional-. Consecuentemente se deriva que en el proceso de comisión
del hechodelictivo la normativa distinguediferentescategoríasque llevan adelan-
te los sujetos activos: autoría (art. 45, primer supuesto), complicidad necesaria (art.
45, segundo supuesto), instigación (art. 45, segunda disposición)y complicidad no
necesaria (art. 46), esta última, al decir de N ú ñ e ~suele
~ ~ , reconocerse como com-
plicidad primaria y secundaria.
~acomunidadde hecho es presupuesto de la participación en cuanto esta supo-
nenecesariamentelapresenciadeun hechocomún-convergenciaobjetiva-ato-
dos los partícipesen el delito, consecuentemente lasdistintasformas participativas
seconsideran accesorias, valedecir, dependientesdel hechodelictivo oejecutado y
nodela culpa del ode losautores.
Carrera64explicaquedicha regla, en razón del principiodela individualidad de
la culpabilidad (art. 47), puede quedar limitada subjetivamente y determinar que
un cómplice responda deconformidad a una calificación delictiva diversa de la del
autor o autores e, incluso, de los cómplices. Influyen en lo referente a las distintas
responsabilidades de los intervinientes, las relaciones, circunstancias y calidades
personales (art. 48). La participación exige la comisión del hecho común, pero no la
punibilidad desu autor, el cual puede liberarse de pena por cualquier causa perso-
nal no comunicable a los partícipes. Concordantemente y como consecuencia de la
accesoriedad en la participación, sustentada por el Código de fondo bajo el princi-
piodelaincomunicabilidaddelaculpabilidad-respondecadacual porsu culpa en
la medidadesu dolo-, de igual modo la comunicabilidad delascircunstancias, re-
lacionesy calidades personalesentre los partícipes, resulta una necesariay sistemá-
tica consecuencia del principio de la convergencia intencional y de la accesoriedad
de la actividad participativa, accesoriedad limitada puessolo requiere que la reali-
zación del tipo por el autor sea antijurídica, aunquetambién seaceptan maticesde
"hiper accesoriedad" en cuanto el traslado comunica a los partícipes, las circuns-
tancias personaleso relacionesy calidadesdetal carácter quetienen por objeto au-
mentar la penalidad, si las mismasfueran de su conocimiento. Ello se desprende de
la redacción del art. 48, cuando dispone que las circunstancias, calidades o relacio-
nesque disminuyen o excluyen la penalidad no se comunican nunca, y las que tie-
nen el efecto de aumentarla secomunican al partícipe que lasconoce.
En lo atinente a la convergencia intencional se puede afirmar que es un presu-
puestodefinitorioydecisivoenla participación, puesello no radicasimplementeen
el concurso de losaportesdevarias personas, sino justamente en esa convergencia
Nuñez. Manualde derecho penal. Parte general, 1999. p. 288.

@
Carrera, Participación en los delitos culposos conforme al Código Penal argentino, JA,
1978-111-107.
TIPOS DE HOMICIDIOS
deintencionesen un objetivocomún, unasituación consistenteen unaayuda aun-

que no necesariamentepuedeser recíproca.
N ~ ñ e z ~ estedebatidotema
~en sostiene que laayudasuponeen quienes la pres-
tan una tendencia hacia el objetivo o hecho común, ello es una convergencia de las
particulares intenciones en un mismo objetivo, tema del que ya se habló utsupra.
Tales intenciones, que pueden abarcar el dolo o la culpa del autor, bastan con que
sean particulares para que el comportamiento resulte punible y aunque su repro-
che difiera con el correspondiente al autor principal, por las limitaciones subjetivas
que consagra el sistema penal. De modo que la empresa puede tener su génesis en
el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso, o en la respectiva intención
decontribuira un objetoen común. Esteobjetivo puedeconsistiren laejecucióndo-
losa de un hecho puniblerespondiendoa esetítulo, o bien en la realización de una
conducta, carentede losdebidos resguardos, para no dañar a las personas, los inte-
reses o los bienesajenos.
La participación en los delitos culposos ha sido admitida mayoritariamente por
la doctrina na~ional~~fundándose en que la intervención que el Código Penal de-
mandadelospartícipes, en lacomisión material del hechocomún, puededarse, per-
fectamente, respecto de la conducta en la que consiste la culpa causante del resul-
tado delictivo y, también, resulta compatible con el querer positivo y cierto de esa
conducta culposa, aun en la instigación. Queda fuera de discusión el llamado en-
trecruzamientodecuIpa de los responsables, comosueleocurrir en lascolisionesde
vehículos por culpa de ambosconductores.
En coincidencia con otra corrientedoctrinaria, sostengo que la participación en
los delitos culposos no esadmisible, básicamenteporque no existe una convergen-
ciadevoluntad para un efecto noquerido,comoasítambién nose puede hablar de
partícipe por la ausencia de un autor con una intencionalidad de cometer el deli-
to67.Sin embargo, apunta Carrera, la falta de intencionalidad del autor, en cuanto
a un resultadodelictivo, noesdecisiva paraconcluirquelacooperación-oral o ma-
terial-en la ejecución culposa no es participación criminal, ya que, así como el de-
lito culposo de autor único rechaza el asentimiento o la intencionalidad del resul-
tado delictivo, así también lo rechaza el delito culposo en p a r t i ~ i p a c i ó nNo
~ ~obs-
.
tante lo observado sigo manteniendo mi convicción de que la participación no es
Nuñez, La culpabilidaden elCódigoPenalargentino, 1946, p. 155.

66 Autores citados por Carrera, Participación en los delitos culposos conforme al Código Pe-
nalargentino,JA, 1978-111-107.
Figari. "Análisisreiteradode una cuestiónvigente:'Delitosdetránsito'", en Casuística pe-
nal. Doctrina yjurisprudencia, 1999, ps. 174 y 175.
Carrera, Participación en los delitos culposos conforme al Código Penal argentino, JA,
1978-111-107.
factible en el delitoculposo. La participación en losdelitosculpososcarecedetodo
sentido, sostiene B a c i g a l ~ p opues
~ ~ , participar en un delitoculposo no sería conce-
biblesinocomo la realización de un aportecontrarioal deberdecuidadoexigido-
dado que si el aporte, en lugar de ser solo contrario al deber, fuera doloso, estaría-
mosante un caso de autoría mediata en la que se utiliza un instrumento que obra
sindolo-.En losdelitosculpososestacontribucióncomportayaautoría.Afirmaca-
tegóricamenteque "ni la instigación ni la complicidad tienen lugar, consecuente-
mente, dentro del delito culposo".
~iménez d e ~ s ú a ~niega
O la participación en los delitos culposos.
Donna se inclina por similar tesis pues refiere que solo a título de autor son ad-
misibles las conductas imprudentes o culposas, no así en el caso de autor mediato.
Tampoco resulta admisible la participación7'.
Fontán Balestra refiere que para decidir sobre el particular es necesario distin-
guir la participación en hechosculpososde la participación culposa. La instigación
debe ser dolosa: una cosa es instigación culposa y otra instigación dolosa a un deli-
- -
t o culposo. Menciona a diferentesautoresalemanesy acota que no se puedesupo-

ner, noobstantelodicho, que quien poneculposamenteunacondicióndel resulta-
do está exento de pena; lo que ocurre es que esa conducta no se rige por los princi-
pios generales de la participación; porque en el obrar culposo no se puede hablar
deconcurrenciadevoluntad para la producción del hecho común, ni de comunica-
ciónde lasrelaciones, circunstanciasocalidadesqueagravan la penalidad por el he-
cho de conocerla. Cita a Carrara, cuando dice que la intervención culposa se resuel-
ve fuera de las reglasgeneralesde la participación, ateniéndose al propio hecho, a
lapropiaculpa.Concluyeenfaticamenteenque: "participar, en sentidojuridicope-
nal, es participar en un delito, noen una conducta imprudente, sin relevancia penal
en sí misma". Pone el ejemplo del pasajero que se pone de acuerdo con el conduc-
torpara marcharaexcesodevelocidad,aquel "participaen estoy noen el delitoque
pueda resultar de la conducta imprudente, pues si hubiera acuerdo para esto últi-
mo ya no podría hablarsede un delitoculpososinode uno doloso"72.
Finalmente, Terragni, en susdiversostrabajosse manifiesta contrario a la parti-
cipación en el delito culposo, sintetizando su pensamiento en que la complicidad
requierevoluntad de cooperar con la ejecución de un hecho, cuyo resultado se per-
sigue oacepta, loque noocurre en el delitoculposo73.
69 Bacigalupo, Lineamientosdelateoría deldelito, 1994, p. 180.

Jiménezde Asúa, Tratado dederechopenal, Zaed., 1963, p. 1062.
71 Donna, Derecho penal. Parteespecial.4"ed.. 201 1, t. 1, p. 120.
72 Fontán Balestra, Tratado dederecho penal. Parte especial, 1992, t. IV, p.442.
73 Terragni, Autor; partícipey víctima deldelito culposo, 2008. p. 189.
TIPOS DE HOMICIDIOS
De acuerdo a la teoría del dominio final de la acción no Duede existir la ~artici-

pación en el delitoculposofundamentalmente porque, al decir de B a ~ i g a l u p oal ~~,
quedar configuradosunosobre la base de la finalidad y otrosobre la causación, los
tipos culposos y los dolosos se rigen por distintos principios en lo referente a la au-
toría y participación; en los culposos toda cocausación del resultado deberá consi-
derarse como autoría, siempre que concurra también el disvalor de acción propio
de estos delitos. En los dolosos, la valoración recae sobre la acción tendiente al re-
sultado y finalmente dirigida a él; en los culposos, se toma en cuenta la infracción
del deberdecuidadoquecausa un resultado prohibido. Entre laviolación del deber
objetivo decuidado y el resultado debeexistir una relación decausalidad que sees-
tablecedela mismamaneraqueenel delitodoloso, recurriendoalateoríade lacon-
ditio sine qua non.
Sin embargo la cognosibilidad de la posibilidad del peligro debe establecerseso-
brela basedelcriteriodelateoríadelacausalidadadecuada"... solosontípicasaque-
llas accionesquesonadecuadassegún la experiencia general para la producción del
resultad^"^^.
En nuestro Código Penal, los arts. 45 y 46 solo han sometido a pena -junto con
la autoría y todas las formas posiblesdecoparticipación- la instigación dolosa y la
complicidad dolosa. El resto puedequedar comprendidoen elconceptogeneral del
autorimprudente.Quedaexceptuadalacoautoríay lacooperación necesariaenlos
delitos culposos cometidos con culpa c o n ~ c i e n t e ~ ~ .
El tema referido a la participación tuvo como ejemplo emblemático el caso "Pa-
vón" en el cual la Sala lVde la CNCCdecretóla prisión preventiva de Pablo Pavón en
orden al delito de homicidio culposo en grado de participación ya queaquel había
admitido que había entregado la conducción de su automóvil a su hija menor de
quince años con poco conocimiento en la materia que le constaba y debió respon-
der por la muerte de María Pellegrini como resultas de la impericia de la menor al
volante. Esto mereció la crítica y el comentario efectuado por Ramos Mejía77,Terán
Lomas78y Carrera79.
74 Bacigalupo, La noción de autoren el Código Penal, 1965, p. 42.

75 Bacigalupo, Lineamientosdela teoría deldelito. 1994, p. 141.
76 Figari. "Análisisreiteradode una cuestiónvigente:'Delitosdetránsito'", en Casuística pe-
nal. Doctrina ylurisprudencia, 1999, p. 171.

77 Ramos Mejia, "La responsabilidad penal por otro resultado más grave", enAA.W., Pro-
blemasactualesde lascienciaspenalesyla filosofía delderecho, 1970.
78 Terán Lomas, Derechopenal. Parteespecial. 1983. t. lll
79 Carrera, Participación en los delitos culposos conforme al Código Penal argentino, JA,
1978-111-107.
547. AGRAVANTE DEL SEGUNDO PARRAFODEL ART. 84
La ley 27.347 no solo incrementa, como se ha puesto de manifiesto utsupra, las

penas contenidas en el art. 84 sino que conserva la agravante en el último párrafo
al aumentarel mínimoadosañosde prisión si lasvíctimasfatalesfueran másde una.
Es necesario ahondar en losefectos que trae aparejada dicha ley que reformó el
art. 84, agregó el art. 84 bis, modificó el art. 94, agregó el art. 94 bis y también mo-
dificó el art.193 bisdel CP.
En lo que concierne a este trabajo la dedicación estará inclinada hacia la norma
contenidaen el art. 84del CP.
Según sevióal inicio.del presentecapítulose habían presentadovarios proyectos
respecto a la reformulación de la norma que ocupa ese capítulo. De ellos se deduce
quehabíatresposturasnítidamentediferenciables: a)unadestinadaaincrementar
exclusivamentela penalidad de losdelitosculposos manteniendo la formalidad tra-
dicional del Código Penal, queeran los proyectosde losdiputados nacionalesCarlos
O. Menem, Miguel Pichetto, Martín Illia, Luis Rubeo, Orlando Galloy Luis Polo, quie-
nescon diferentes argumentosentendían que no creían conveniente hacer una in-
novación en la figura y en cambio solo aumentaban las penas; b) otra destinada a
aumentar la penalidad de los tipos culposos pero realizando una nueva regulación
-
que consistía en crear una figura básica y tipos agravados, posición en la que se ubi-
caba la diputada nacional Silvia Martínez, quien específicamenteincursionabaenla
problemática de los accidentes de tránsito y tipificaba diversos supuestos incorpo-
randoel art. 84biscon una pena sustancialque iba de loscuatroa nueveañosde pri-
sión e inhabilitación perpetua. En esta posición también se inscribían losdiputados
nacionalesJosél.Cafferata Noresy Guillermo Aramburu, quienestambién contem-
plaban unsegundoytercerpárrafocon la hipótesisagravadaenelart.84, y c) la pos-
tura de incrementar la punibilidad de los delitos culposos, pero incorporando a la
~ a r t e ~ e n e rdel
a l código penal la posibilidad deatenuar la escala penaldecualquier
delito, posiciónqueestuvo representada por el dictamen de la Comisión deAsuntos
Penalesy RegímenesCarcelariosde la Cámara de Senadores de la Nación donde, al
margendeincrementar la penalidadde losdelitosculposos,seintroducíanenelcam-
podel régimen de la responsabilidadpenal por imprudencia e imputabilidad dismi-
nuida formulándose sustanciales reformas en los arts. 35,36,37,38,39, se sustituía
el44,el inc.2"delpárr. 1"delart.72,sesustituíanlosarts.81,84,94, 108,189,196,203
y 56de la ley 24.051, todoestosignado por lossenadores BernardoT.Quinzio, Jorge
A.Agúndez,AugustoJ. M.Alasino, Ernesto R. Oudin, Cristina E. Fernándezde Kirch-
ner, Angel F. Pardo, Raúl A. Galván, José Genoud, Pedro G. Villarroel y la disidencia
parcial deJorge R. Yoma.
En conclusión, luego del trámite parlamentario, se aprobó lo que en definitiva
vendríaaser laley25.189vigente hastalasancióndelaley27.347,del6deenerode
2017, luego de los proyectos presentados por los senadorestambién mencionados
en el 5 35.
TIPOS DE HOMICIDIOS
La parte básica del art. asemantieneen su redacción original también en cuan-

t o a lasespeciesdepena pues antesseestablecía una pena conjunta de prisión e in-
habilitación especial pasándosea la pena de uno - a n t e s era de seis meses-a cin-
co años de prisión sin modificación de la inhabilitación especial -de cinco a diez
años-. Se conserva como último párrafo estableciendo un supuesto de agrava-
miento (por el resultado-másde unavíctimafatal-m enel que el mínimode la pe-
na se eleva a dos años.
Lasformasdeculpatradicionales-imprudencia, negligencia, impericiaenel ar-
te o profesión o inobservancia de los reglamentoso deberes a cargo- no van a ser
materia de análisis debido a su amplio tratamiento renglones más arriba, pero es
menester decir que, si bien como ya se ha dicho utsupra la finalidad de esta refor-
ma era la de "resolver" la problemática de los accidentesdetránsito, se vea simple
vista queel aumento de la pena del delito básico abarca otrasactividades riesgosas
que puedencausar la muertede una persona, ello consigna todaviolación al deber
decuidadoque produzcatal resultado.Ta1eselcasodelasactividades, por ejemplo,
de los médicos, de los constructoreso de todosaquellosque desarrollen una activi-
dad en sí riesgosa.
Se advierte entonces que la primera agravante o calificante incorporada en el
art. 84es la referida al número devíctimasfatales en el homicidio culposo.
Esasíque se requiere por lo menos un número mínimodevíctimasfatalesquela
norma loestabiliza en quedebeser "másde una", deello se coligeque si acontece
el óbito de una sola persona se estará en presencia de la modalidad básica del pri-
merpárrafo, siempre teniendo presentequesedeben daralgunasde lascuatrofor-
masdeculpa contenidasen ese primer párrafo. Si bien el objetivo primordial de es-
ta reforma, comoyasedijo,tendíaa reprimir con mayor severidadel homicidiocon
motivo de accidente de tránsito, aquíseda un caso quese agrava simplemente por
el número devíctimasque puedeser ocasionado por otro comportamiento riesgo-
so, ya que lascuestiones referidasa los incidentesdetránsitocon vehículoa motor
han pasado a regularse en el nuevo art. 84 bis.
Según indicaZaffaroni, en loreferentealafuncióndel resultadoen lostiposcuI-
posos, los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa, a partir del re-
sultado, considera que han sido completamenteerróneos por sobrevalorar lafun-
ción del mismo, que en tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la
prohibición. De esta manera el resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva
culposa que algunos han llamado "componentedeazar" y que responde a la pro-
pia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipo legales.
Así, reflexioñael juristaqueel resultado no puedeconsiderarsefuerad~ltip&obje-
tivoculposo, ni puede pretendersequees una "condición objetiva depunibilidad",
sino quees una delimitación a la tipicidad objetiva, pero que se halla dentrodel ti-
po objetivo y si se consideraseel resultado fuera del tipo, los elementosdel tipoob-
jetivoculposoquedarán muyreducidosyeltipoculposoquedaríaestructuradoaun
conjunto de elementos normativos y subjetivos con lo que se afectaría seriamente
laseguridadjurídica. Deallíqueconcluyeen queel resultado integrael tipo porque
así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general,
por nodecir que todo el derecho. En definitiva, la cuestión debecentrarse en lavio-
lación del deber de cuidado y esta debe ser determinante del resultado no siendo
una relación decausalidad. Causalidad hay cuando la conducta de conducir un ve-
hículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que
aquí se requiere es que, en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria del deber de cuidado, dicho resultado venga determinado por la viola-
ción del deber de cuidado debe acudirse a una hipótesis mental: se debe imaginar
la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiesesobrevenido,
habrá una relación dedeterminación entrelaviolación del deber decuidadoy el re-
sultado; por el contrario, si aún en el caso en que la conducta hubiesesido cuidado-
sa, el resultadose hubiese producido, noexistirá relación dedeterminación entre la
violación delcuidadodebidoyel resultado. El fundamento legal paraexigir la rela-
ción de determinación en nuestroderechose encuentra en el "por" del art. 84 ("el
que por imprudencia, negligencia (...) o inobservancia (...) de o;s deberes a su car-
go"), que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causa-
do, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de
En igual sentido y siguiendo dichas argumentaciones, Edwards manifiesta que,

en realidad, en losdelitos culposos lo fundamental radica en la violación del deber
decuidado. En eseesquemael resultado forma parte del tipoculposo, ya que, pre-
cisamente, permite diferenciar la conducta típica de la atípica; el conductor de un
automotor que cruza con luz roja un semáforo está violando el deber de cuidado
que otro conductor que también atraviesa en rojo el semáforo, pero queatropella
y mata a un peatón que cruzaba. La diferencia está en que en el primer caso la con-
ductaesatípica, mientrasque merecerá reproche penalen lasegunda hipótesis. Por
ende, el resultado no puede jugar como una agravante del homicidio culposo, ya
que integra estetipo penal8'. Por otra parteafirmaba, en tono de crítica, quecons-
truir una agravante de homicidio imprudente a partir de sus resultados no luce ni
conveniente ni correcto, ya que no corresponde a la estructura de los delitosculpo-
sos, en loscuales la función del resultado es integrar el tipo culposo; por ende, el re-
sultado no puededesempeñar el rol de calificantes2.
Se suma a esta crítica Villada al manifestar que entiende que es altamente in-
compatible un incremento de la represión que no esté basadoen el incrementodel
Zaffaroni, Manualde derecho penal. Partegeneral, 2001, ps.431 y432.

Edwars,Accidentesdetránsitoyotrosdelitosculposos. Análisisdela ley25.189.2000,p. 88.
82 Edwan.Accidentesdetránsitoyotrosdelitosculposos. Análisisdela ley25.189.2000,p. 89.
TIPOS DE HOMICIDIOS
reproche penal desde el punto devista subjetivo, que es en cierta formaviolatorio

del principio universal que rigeel principio«nullapoenasineculpa».Adunaquees-
ta situación yaestaba previstaen el art.41 que impone merituar la extensión del da-
ño causado para mensurar la pena. Por último refierequeel homicidioculposo del
resultadomúltiplesiguesiendo un homicidioculposoconformadoal párr. lodelart.
84 (ahora párr. 27, donde mediante un hecho, se produce más de una muerte con
independencia de la previsión propia del autor. Es difícil en este caso encontrar un
~ ~
ejemplo ya que al quedar excluido el accidentedetránsito, del párr. 1O, el agravan-

te juega para las demás formas de homicidio. Se está convencido de que el legisla-
dor quiso implementar esta agravante aun para el homicidio múltiple producido
mediante conducción de automotores y no redactó bien la disposición (esta refle-
xión queda desactualizada ante la reforma). En definitiva, se aumentará la pena en
el casodealguien queimprudentementemanipulaexplosivosy produce la muerte
de varias personas (dos o más). Claro que en este caso se justificaría el incremento
de pena en el mayor riesgo existente y que el autor no previó que generaba. Otro
ejemploválido, seríaeldeunaclínicadondese realizan diálisisotransfusionesy,por
negligencia, se transmitiera un virus mortal a varios pacientes muriendo al menos
dos de ellosa3.
Por otra partese haexpresadoquela normaagravatoria consagraría una respon-
sabilidad objetiva, dejando de lado la culpabilidada4.
Recientemente Terragni realizó una crítica bastante acerva a la modalidad en
que se ha legislado con respecto a la ley 27.347 y principia por expedirse sobre la
agravante referida a la pluralidad devíctimasfatales y textualmente dice: "La san-
ción detodo delito atiendea los aspectos subjetivosdolo o culpa y a la importancia
del resultado. En orden a losdelitoscontra las personas, el dolo de matar hace que
la penaseamássevera(art.79, CP)queesla deprovocarlamuerteporculpa(art.84,
CP). Si el resultado muerte no aparece y sí el de lesiones, las penas respectivas son
más leves (arts. 89,90,91 y 94, CP). Sin embargo, quesean másde una lasvíctimasfa-
tales de los respectivos hechos no debería determinar un cambio respecto del mar-
co temporal de la pena privativa de la libertad. Si sedescarta la posibilidad decon-
curso real, un solo acto doloso con pluralidad devíctimasfatales no determina una
variación del ámbito temporal -mínimo y máximo-de la pena del homicidio bá-
sico (art. 79, CP). Con mayor razón ese cambio nodebería producirsesi una única im-
prudencia, negligencia, etcétera, produce más de una muerte"85.
Tazza, con atinencia a esta cuestión, refiere que si bien se trata de un asunto de
política legislativa, nosealcanzaacomprenderacabadamente laagravacióndel ti-
Villada. ReformasalCódigoPenalargentino, 2001. p. 141.

&2 Creus, Reformasenmateria de delitosculposos (ley25.189),JA, 2000-11-882y 883.
Terragni, Nuevosdelitosde tránsito. LL. ejemplar del 7/2/17.
po penal culposo cuando son varias lasvíctimas y negar esa posibilidad cuando el
homicidio sea cometido con dolo86.
5 48. AGRAVANTES DEL ART. 84 «BIS»

La nueva ley, mediantela incorporación del art. 84 bis, en el párr. 1O, se refiere es-
pecíficamente a la agravante del homicidio culposo perpetrado por la conducción
imprudente, negligenteoantirreglamentariade unvehículocon motor imponién-
dose la pena de dosa cinco añosde prisión e inhabilitación especial por cinco a diez
añosen~sucaso. Luegoen un extensosegundo párrafo se aumenta ;1 pena de tresa
seis añossi se dieran alguna de lascircunstanciasque detalladamente la norma in-
dica.
Desde luego que lafundamentación deesta agravantesetraduce en que la con-
ducción de un vehículo con motor conlleva una actividad riesgosa y esfactiblevul-
nerarconellael bienjurídicoprotegidoyaquíesdondeseencuentralacuestión nu-
clearde la reforma puesaello ha tendido la misma, noobstantelasimplicanciasque
ya se han podido observar en losotros ítems tratados.
Si bien esta ha sido la intención de los legisladores hay que destacar varios erro-
resen la instrumentación. Enefecto, no parecedebuentinoincorporar unaseriede
circunstanciascalificativasaldelitoculposocuandosepodrían habertransformado
estascontravencionesen delitose insertarlas, por ejemplo, en el TítuloVII, "Delitos
contra laseguridad pública", Capítulo 11, "Delitoscontra laseguridad del tránsitoy
de losmediosdetransportey comunicación", tal como lo ha hechoel Código Penal
español en el TítuloXVII, "De losdelitoscontra la seguridad colectiva", Capítulo IV,
"De losdelitoscontra la Seguridad Vial". Por otra parte, lascalificaciones introdu-
cidascomoagravantesen el art. 84 bistienen una penaexcesiva-detresa seisaños
de prisión-que no se condice con un delito culposo, puescontraría el principio de
proporcionalidad ya que iguala, por ejemplo, al homicidio del art. 81 -emoción
violenta y preterintencional-, supera la pena del aborto consentido -art. 85, inc.
2"-o iguala la pena máxima del aborto seguido de muerte, supera a la pena en su
mínimo de las lesiones graves -art. 90-, también lo hace con respecto al mínimo
de la pena del homicidio y lesiones en riña -art. 95-, lo propio acontece con el
abandono de personas -art. 106, párr. lo-, el abuso sexual simple -arts. 118 o
119-, etcétera, todos delitos dolosos, por citar algunos87.
Buompadre en su trabajo efectúa una crítica tan acérrima como bastante acer-
tada de la legislación en cuestión -como ya severá en los distintos ítems posterio-
res-al señalar queesta reforma penal operada por la ley 27.347 no ha introducido
86 Tazza, Homicidio culposo cometido con vehículo automotor, LL, ejemplar del 2UUl7.
En igual sentidoTerragni, Nuevosdelitosde tránsito, LL, ejemplar del 7lU17.
TIPOS DE HOMICIDIOS
al digesto punitivo, en sentido estrictoy autónomo, nuevasformasdecriminalidad

ligadas al tráfico automotor, sino que ha realizado una reformulación de los arts.
84,94 y 193 bis, particularmente en el sector de la pena, y ha incorporado dos nue-
vosart.84bisy 94bis, mediante loscualesse haestablecidounacasuística-sistema
tasadodeconductas-en forma expresa dealgunas modalidadesconductuales re-
lacionadas con la conducción de un vehículo a motory queson, a juicio del legisla-
dor, los factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fa-
taleso lesivos. Esdecir, que la reforma se ha limitado a redecorar losartículosen los
que setipifican losdelitosculpososcon resultado de muerte o lesión, sin que se ha-
yan incorporado figuras en las que se tipifiquen nuevos delitosvinculados al tráfi-
co automotriz en sí mismo, esto es, tipos penales autónomos e independientes de
los resultados producidos, como por ejemplo, conducir con exceso develocidad o
bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas. "En nuestro
caso-a diferencia deotros ordenamientos, como España o Italia (...)-, estas con-
ductassolo son delictivasen la medida que causen un resultado mortal o lesivo, de
lo contrario, permanecerán como faltasadministrativasdecompetenciade la justi-
cia contravencional (...) es preciso destacar que el legislador, según nos parece, no
ha acertadocon esta reforma, puescon ella no ha hechootracosa queformular una
catálogo cerrado de situaciones o conductas que, de uno u otro modo, ya estaban
previstasen la fórmula general del art. 84. Si lo quese pretendiócon esta nueva le-
gislación era mejorar la problemática del tráfico rodadoen el país, pensamosque la
herramienta elegida-la reforma de la ley penal- no ha sido ni la mejor ni la más
adecuada solución"88.
La norma cambia la nomenclatura "vehículo automotor" quese incluía en la an-
terior redacciónpor la de "vehículo con motor" loque, si bien permite hacer una re-
misión a la ley 24.449, no se puedeapelar al art. So, inc.x), quedefine al vehículo au-
tomotor como "... todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motory tracción
propia", puesal mencionaral "vehículo con motor" seamplía el abanicodeposibili-
~ ~
dadesy excede la antigua definición abarcando por ejemplo las bicicletas motoriza-
das,cuatriciclos,vehículosa motorquesedesplazanen mediosIíquidoscomo laslan-
chaso las motosacuáticasy todos los mencionadospor la ley 24.449 como losdefini-
dosen: el inc.a) como: automóvil8g;inc.j)camióng0;inc. k) camionetag'; inc. 11) ciclo-
Buompadre. Seguridad vialy derecho penal. Los nuevos delitos vinculadosal tránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017, ps. 41 y 64.
89 "... [Alutomotorpara el transportedepersonasde hasta ochoplazas (excluido conductor)
con cuatro o más ruedas, y los de tres ruedas que exceda los mil kilogramos de peso".
90 ... [V]ehículoautomotorpara transportedecarga demásde3500 kilogramosdepeso to-
"
tal".
91 ... Wutomotorpara transporte de carga de hasta 3500 kilogramosdepeso total".
"
motorg2;inc.n) maquinariaespecialg3;inc. ñ) motocicletag4;inc. o)ómnibusg5.Aello
se le deben agregar los respectivosremolquesy acopladosaunqueno estuvieran ca-
rrozadosy las maquinariasagrícolasincluidas lostractores, cosechadoras, grúasy las
maquinarias viales. Se entienden también comprendidos los que se desplazan por
cualquier medio decombustión, esto es, motor eléctrico, combustible Iíquidoo sóli-
do. Quedan excluidostodo otro tipo de vehículos del agravante tales como las bici-
cletas, carros, jardineras, los sulkys, los coches de plaza y todo otro vehículo puesto
en movimientos portracción a sangre.
Otros, para definir la expresión "vehículo automotor", apelan a la normativa le-
gal del decr.-ley 6582/58denominado "Régimen Jurídico del Automotor" queen su
art. Sodefiníaa losautomotorescomo losautomóviles, camiones, tractores, camio-
netas rurales, jeeps, furgones, ómnibus, etcétera, incluso hasta las maquinarias
agrícolas, incluidos los tractores, cosechadoras, máquinas viales y todas aquellas
queseautopropu1sen.Y mediantela Res. 586188de lasecretaríade Justiciadela Na-
ción incorporóenesterégimena los "motovehículos" envistadel reclamodelasen-
tidadesfabricantesde motoso motovehículoscomprendiendoaciclomotores,mo-
tocicleta~,motocarros, motonetas, triciclos y cuatricicloscon motorg6.
Para Buompadre que descarta las definiciones que contempla la ley 24.449 y el
decr.-ley 6582/58 comprendería a todo artefacto apto para las comunicacioneste-
rrestres y para el transporte de personas o cosas dotado de propulsión mecánica
propia o,citandoa MuñozConde-con una mirada mucho másampliadel concep-
t o "vehículo a motorw-, todo vehículo dedicado a transporte de personas o cosas
no movido por energía humana o animal, incluidos losciclomotores, quedando ex-
cluidosaquellosvehículoso mediosdetransportecuyomediode propulsión nosea
el motor, por ejemplo, bicicletasy losvehículosquesedesplazanarrastradosporani-
males. En definitiva, lo conceptúa como todo tipodevehículocuyo desplazamien-
92 ". ..[Mlotocicleta de hasta 50centímetroscúbicosde cilindraday que no puede excederlos
50kilometrosporhora de velocidad". Encontra Reinaldi-Truccone Borgogno,"Delitoscontra lavi-

da humana independiente", en Derecho penal. Parte especial. Libro de estudio, Balcarce (dir.). 4"
ed.. 2014, t. l. p. 134. Ya no esválida esta oposición anteel tenorde la nueva ley.
93 "... p l o d o artefacto esencialmente construido para otrosfinesy capazde transitar"
94 "... plodo vehículo dedosruedascon motora tracción propia demásde50c.c.de cilindrada
yquepuededesarrollarvelocidadessuperioresalos50 kmlh". En contra Reinaldi -Truccone Borgog-

no, "Delitos contra lavida humana independiente". en Derechopenal. Parteespecial.Libro de estu-
dio, Balcarce(dir.),4"ed., 2014,t. l. p. 134. Ya noesválida esta oposiciónanteel tenorde la nueva ley.
95 "... [Vlehículo automotorpara transporte de pasajeros de capacidadmayor de ocho per-
sonasy elconductor".
96 Tazza, Homicidioculposocometidocon vehículoautomotor, LL, ejemplardel 2UU17; Gri-
setti, Los llamados delitos viales. El nuevo a r t 84 bisy la denominada "culpa temeraria", LL, "Su-
plemento Penal y Procesal Penal", nol.feb. 2017.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tosea propulsado por motoryquesea utilizado parael transportede personasoco-

sas, con independencia de la vía decirculacióng7.
Esto ha motivado la crítica de Laje Anaya, quien advierte quesi al resultado letal
se llega por haberconducido unvehículoque noes un automotor (vehículocon mo-
tor), la calificante sedesvanece, aunque el resultado sea el mismo y la culpa idénti-
ca, de modo que parece ser que la mayor protección que la ley brinda a lavida de la
persona estuviese subordinada a un determinado medio. No se mira a la culpa y el
resultado plural, sino a un obrar culposo de un determinado medio, el restodees-
tosnocuentan porquedebeserunvehículoy,ademásautomotor(vehículocon mo-
tor) locual le resultacuriosoobservar quemientrasel hurtodeuna bicicletaodeun
triciclo, quedesdeluegoson vehículossustraídos, porejemplo, de la vía pública, ca-
lifiquen al hurto, y esos mismosvehículos no sirvan para calificar al homicidio cul-
poso cuando hayan sido conducidoscon imprudencia "salvoque seentienda, claro
estáque losúnicosvehículosquese pueden conducir imprudentementeson losve-
hículosautomotores, lo cual, es evidente, resultaría una i n g e n ~ i d a d " ~ ~ .
Se puede consignar que lacalificanteatrapa la forma hibitual oderigorque re-
produce desde sus antecedentes el Código Penal, que es el de la imprudencia y ne-
gligencia perodesecha la impericia y la inobservanciade losdeberesa cargo del au-
tor y agrega dos nuevas modalidades como son: la conducción antirreglamentaria
y la de culpa temeraria-en el segundo párrafo-. Se ha eliminado la denominada
"conducción inexperta", lo cual se consideraba unaverdadera tautología ya que la
denominada "conducción inexperta" quedaba comprendida dentro de la impru-
denciaonegligencia. Ladenominada "conducciónantirreglamentaria"estambién
redundantey así lo califico, como antes lo he hecho, pues se encasillaríaen la inob-
servancia de los reglamentos.
Entrelasotrascircunstanciasmencionadasenla nueva normaqueagravan la pe-
na y que más adelante se analizarán, pongo atención en la alocución referida a la
conducción con "culpa temeraria", concepto al cual también se apeló en el Ante-
proyectodeReforma Integral del Código Penal de2014, en el art. 83.2-véase la Ex-
posición de Motivos-. Terragni se manifiesta en contra de dicha locución porque
es desconocida en el derecho patrio y consecuentemente huérfana de contornos
definidosg9.
97
Buompadre. Seguridad vialy derecho penal. Los nuevos delitos vinculadosal tránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017. ps. 43 y 44.
98 Laje Anaya, "Sobre lasconsecuenciasdepuedenocurrircuandosederoga una norma juri-
dica, y en su lugarse sanciona otra. A propósito de la ley 25.189 sobre los delitos culposos", en Es-
tudiosdederecho penal, 2001. t. l. ps. 438y 439.
99 Terragni, Nuevosdelitosde tránsito, LL, ejemplar del 7/2/17; también lo haceTazza, Homi-
cidioculposocometidocon vehículoautomotor, LL, ejemplardel 2UUl7;y Buompadre,Seguridad
vialyderecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito automotor (ley27.347), 2017.
Sobre la "conducción" -imprudente, negligente o antireglamentaria- de un
vehículo con motor también Buompadre realiza algunas disquisiciones. En efecto,
parte de la base-siguiendo lasatestacionesde un autor español-deque la acción
de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda movimiento, des-
plazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa y se conduce un automotor
mediante el dominio de los mecanismosdedirección y el desplazamiento mínimo a
impulsos de su motor, haciéndolo ir de un lugar a otro. Por ende, cualquier movi-
mientodelautomotorproducidoporlaaccióndelconductoressuficienteparaobrar
dedisparadordeltipoagravadodequesetrate, siemprequeel movimiento, en prin-
cipio, sea la consecuencia de la propulsión del motor, situación que implica el des-
carte de todo movimiento del vehículo por energía humana -empujar el automó-
vil-o animal -por arrastre- como así la mera puesta en marcha o encendido del
motorsinquese haya puestoen movimiento. Masseguidamenterefierequela cues-
tión no merece mayor atención, aunque si se observa con detención el art. 84 bis. se
verá que allíse menciona al objeto de la acción con la expresión "vehículo con mo-
tor" y no "vehículo con motor en marcha" por ello interpreta que un automóvil con
el motor apagado siguesiendo un automóvil "con motor", con lo cual secumple el
tipodeinjusto,aunquesídebeestaren movimientodeun lugaraotro. Pero laacción
de conducir implica, por lo general, dirigir el automotor utilizando sus mecanismos
de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo por el impulso del motor en
marcha. Por lo tanto, quedan fuera del conceptodeconducción empujar el vehículo
en lavía pública oempujarlodirigiendoelvolante paraestacionarlo,arrastrarlo me-
diante la fuerza de animales o personas o remolcar10 con otro vehículo con motor,
con excepción de las maniobraspropiasde estacionamientodel automóvil en un ga-
raje, pues en ellas también seaprecia la acción de conducir el automóvil en un lugar
de uso público o privado. Del mismo modo, habrá "conducción de un vehículo con
motor" -aun cuando no seencuentre encendido- en los términos normativos se-
ñalados,en aquellassituacionesen queseloconduceen una pendiente, sinobservar
los mínimos recaudosde cuidado queexige la prudencia y, consecuentementedeli-
to, si se producen los resultados previstosen la leyTo0.
Otro matiz impone sobre si la conducción se debe realizar -de acuerdo a la le-
gislación novel-en un ámbito de unavía de uso públicoodestinada al tránsitode
vehículos, o si también es posible su comisión en lugares privados no destinados al
tránsito de automóviles, pues la ley 27.347 no realiza ningún tipo de referencia so-
breel particular, ya que aquí se legisla sobre los delitos contra la vida e integridad
corporal y no sobre la seguridad del tránsito. Al efecto preconiza cuatro interpre-
'O0 Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-

tomotor(ley27.347), 2017, p s . 4 5 ~ 4 6Esta
. interpretación lavuelvea realizarcon motivodel abor-
dajeal tema de las"picadas" comoseverá utretro.
TIPOS DE HOMICIDIOS
taciones posibles: a) nodebe formularse ningunadistinción al respecto; si la muer-

te o la lesión han sido causadas mediante la conducción de un vehículo con motor,
por la concurrencia dealgunas de las hipótesis previstas en el párr. 2"de los arts. 84
bisy 94 bis, pues resulta indiferente que la acción típica se haya perfeccionado me-
diante la conducción de un automóvil en lavía pública o en un espacio privado o no
destinadoal tráfico rodado, ya que nada dice la norma en tal sentido ni nada pue-
de hacer pensar lo contrario, por ejemplo causar la muerte0 una lesión a una per-
- ~
sona retrocediendoelvehículo en un garajede un domicilio particular, estando ba-

jo los efectos del alcohol o de estupefacientes; en este caso, concurren los elemen-
tosdel tipoobjetivo "automotor", "conducción" y "resultado" ysubjetivo, la "con-
ducta imprudente"; por lo tanto, el agente responderá por homicidio culposo o le-
sión culposa agravados, según cuál haya sido el resultado causado. b) Apelar a las
disposicionesdela ley 24.449deTránsit0, porquelasaccionestípicassedeben llevar
a cabo en lavia pública. Pero esta solución no resultaría aconsejable por sus propias
limitaciones, ya que conduciría al absurdo de negar protección a las personas que
se encuentren fuera de los lugaresdestinadosal tránsito devehículosy, por lotan-
to, en espaciosqueprecisamente deben gozar de mayor protección-por ejemplo,
zonaspeatonales, parquesojardines,en una playa-. c) Esta alternativa se basaen
que no puede formularse idéntica conclusión en todos los casos, sino que hay que
distinguir mediante un análisissistemático del injusto típico. Una situación se pre-
senta claramenteen el párr. lo de losarts. 84 bisy 94 bis, contemplando ambas po-
sibilidades: laconduccióndel automotorpuedeIlevarseacabo, indistintamente, en
camino públicoo en un espacio privado. En cambio, lostiposde injusto, regulados
en el párr. 2" de los mencionados artículos, requieren para su consumación que la
conducción del automóvil se hayallevadoacaboen unavía pública, pueselloemer-
ge de una interpretación armónica de las normas penales incorporadas. El exceso
develocidad, la violación de una señal de tráfico, la conducción con culpa temera-
ria, la fuga del lugar del hecho, etcétera, son situaciones conductuales que presu-
ponen laconduccióndeun automotor por unavía pública, nonecesariamentedes-
tinada al tránsito devehículos, sino unavía de uso público por la que pueden tran-
sitar un número indeterminadode personas, por ejemplo, unaarteria peatona1,ve-
dada al tránsitoautomotor, la acera de una avenida, una playa plagada deturistas,
etcétera. Si un sujeto alcoholizado, al volante de un automóvil, accede violenta-
mentea una arteria peatonal o a unazonade playa pobladade bañistasy mata a un
tercero, será responsablede la conducta agravada prevista en el párr. 2" del art. 84
bisy nodelacontempladaen el párrafoanteriordel mismoartículo. Esta conclusión
surgeclaramente de la propia interpretacióndel tipode injustopues,al noadoptar
el Código Penal ninguna fórmula específica en tal sentido-nada dice sobre la na-
turaleza de lavía en la quedebeocurrir el siniestro-, permite realizar este análisis
bifronte de la norma. d ) Finalmente, otra alternativa subyace en que la mejor so-
lución es indagar en cada caso en concreto, quevendría a ser una variante de la an-
terior postura y que el autor que realiza estas apreciaciones estima la más adecua-
da a la reformalol.
Se verán las diferentes alternativas que proyecta el art. 84 bis, párr. 2", como
agravantes:
a) Supuesto en que el conductorse diere a la fuga o no intentase socorrer

a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta
prevista en el a r t 106
En varias legislaciones comparadas la omisión de socorro se ve consustanciada

con el sentimientodefuga.Talessonloscasosqueprevén,porejemplo,el Código Pe-
nalalemánqueen lasecciónSéptima. "Hechospuniblescontraelorden públicoUen
el 5 142 regula el alejamiento no permitido del sitio del accidente (Verkehrsunfall-
f l ~ c h t ) ~yOen~ la Sección Vigesimoctava. "Hechosde peligro público" en el 5 323.cla
omisión del deber de prestar ayuda (Unterlasse~Hilfeleistung)~~~. También seguía
'O1 Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitosvinculadosal tránsito au-

tomotor(ley27.347), 2017, ps.47 a49.
'O2 ~142."(1)Unparticipeenunaccidentedetráficoqueluegodeunaccidentesealejedelsi-
tio del accidente, antesde que él. lo. haya facilitadoafavorde losotros participesy de losdamni-
ficados la identificación de su persona, de su automóvil y la manera desu participación por medio
desu presenciay de la manifestacióndequeél ha participadoenel accidente. o 2". haya esperado
un tiempo adecuado según las circunstancias, sin que nadie haya estado dispuesto a efectuar las
identificacionesserácastigadocon pena privativadela libertad hasta tresañosocon multa. (2) De
acuerdoconel inc. lotambiénserácastigado un participeenelaccidentequese hayaalejadodelsi-
tio del accidentey no facilite inmediatamente las identificaciones posteriormente l . después de
habervencidoel plazodeespera (inc. lo, numeral 2)o lo haga 2. conjustificaciónoconexcusa. (3)
Laobligacióndefacilitarposteriormentelaidentificaciónlacumpleelparticipedelaccidenteal ma-
nifestarleal beneficiario(§ inc. lnumeral l ) oa una inspecciónde policia cercanasqueélha estado
involucrado en el accidentey si él indica su dirección, su residencia asicomo las placasy la localiza-
cióndesuvehiculoy queél semantienea disposición por untiempo razonable para él para la iden-
tificaciónsindemora.Estonotienevalidezcuandoélconsucomportamientointencionalmenteim-
pida lasidentificaciones. (4) Eltribunalatenúael castigoenloscasosdelosincs. l o y2"(549. inc. lo)
o puede prescindir de una pena según estos preceptoscuando el participe en el accidentefacilite
voluntaria y posteriormente (inc. 3") la identificación dentro de lasveinticuatro horasdespués de
un accidentefuera deltráfico rodado, quetienecomo consecuenciaexclusivamentedaño material
insignificante. (5) Participe en un accidente es toda persona cuyo comportamiento según las cir-
cunstancias pueda habercontribuidoa la causacióndelaccidente".
'O3 5 323.c. "Quien en casosde accidentes o de peligro públicoo necesidad no presteayuda.
pesea quees requerida, y leesexigibledeacuerdocon lascircunstancias.enespecial cuandoesexi-
giblesin considerable peligro propioy sin lesión deotrasobligacionesimportantes, será castigado
con pena privativa de la libertad hasta un año0 con multa".
TIPOS DE HOMICIDIOS
este diseño el Proyecto de 19601@

y' de 1979. El Código Penal belga en el Capítulo II,
"Del homicidioy lesionescorporalesinvoluntarias",bajo la rúbrica "Dealgunasabs-
tencionesculpables", en el art.422 bis105establececuálesson esasabstencionescul-
pables.
En ltaliael "Nuovocodicedellastrada" enelTítuloV, "Normedi Comportamen-
to", art. 189, "Comportamento in casodi incidente", trata justamentedel compor-
tamiento que debe observar el automovilista en caso de accidentelo6.Este catálo-
go legal ha sido reformado recientemente. La ley n041,de2313116, introdujo modi-
'O4 Cossio consideraba que la norma diseñada porel llamadodelitodefuga enel art. 331 era
inconstitucional porque. comodelitocontra la administración dejusticia, se obliga al autor del ac-
cidentea denunciarel hechoante la autoridad, loque importa endefinitiva declararcontra si mis-
mo (conf. Cossio.Abandonodepersonasencasodeaccidentes. LL, 134-1419).
'O5 Art.422bis: "Serácastigadoporunencarcelamientodeochodíasa(unaño)ydeuna mul-
ta de cincuenta o quinientos[euros] o de una de estas penas solamente, aquel que se abstiene de
ayudarode proporcionar una ayuda a alguienexpuesto a un peligrograve, sea queél mismo haya
comprobado la situación deesta persona, sea que esta situación lesea descripta por los que solici-
~ ~
tansuintervención.Eldelito requierequeabsteniéndosepodiainte~enirsinseriopeligrodesímis-
mo o para otro. Cuando él no comprobó personalmente el peligro al que seencontraba expuesta
la persona a la que hay queasistir, absteniéndose no podrá sercastigada cuandoen circunstancias
en lascuales ha sido invitadoa intervenirpodian hacerlecreerla falta deseriedadde la llamada oa
la existencia de riesgos. (La pena prevista en el ap. loserá llevada a dosañoscuando la persona ex-
puesta a un peligro grave es menor de edad o es una persona en situación devulnerabilidad debi-
do a la edad, a un estadodeembarazo, a la enfermedad, a una lisiadura o de una deficiencia física
omental aparenteoconocida porel autorde los hechos)".
'O6 Art. 189: " l o . El usuario de la vía. en caso de accidentesea debido a su comportamiento,
sinembargo, está obligadoa parary darlaasistencia necesaria a losque posiblemente hayansufri-
do daños personales. 2".Las personas involucradasen un accidente deben aplicartodas las medi-
das adecuadas para salvaguardar la seguridad de la circulación y, en consonancia con este requisi-
to. asegurarsede no alterarel estadode los lugaresy los rastrosdispersos útiles para la determina-
ción de la responsabilidad(...) 5".Cualquier persona en lascondicionesmencionadasenel ap. 1".
que nocumplecon su deberde parar encaso de unaccidente. con solodañosa las cosas. está suje-
taasanciónadministrativa porel pagodeuna sumade294eurosa 1.174euros. Eneste~aso~sielac-
totiene porresultadogravesdañosa losvehículosinvolucrados,talesquedeterminanlaaplicación
de la revisión prevista en el art. 80, párr. 7". se aplica la sanción de suspensión del permiso de con-
ducirdurantedossemanasadosmeses,envirtuddelCapítuloI,SecciónIIdelTituloVI( ...) 7O.Cual-
quierpersonaen lascondicionesmencionadasenel ap. l0,que nocumpla con laobligaciónde pro-
porcionar la asistencia necesaria a las personas heridas, será castigada con prisión de un año a tres
años. Seaplica lasancióndesuspensióndel permisodeconducirporun periodo noinferiora unaño
yseismesesy nosuperiora cincoaños,deconformidadconel Capítulo II,SecciónII delTituloVI. 8'.
Un conductorquesedetieney, si es necesario, proporcioneasistencia a las personasque han sufri-
do lesiones personales, debe inmediatamente ponerse a disposición de la policía judicial, cuando
del accidentederiveel delito de homicidioo lesiones pornegligencia, noestá sujetoal arrestofija-
do para el casode flagrantedelito".
ficacionesde importanciaen el Código Penalto7.El Código Penal suizo (traducidoal
italiano) en el Libro Secondo, "Disposizioni Speciali", Titolo Primo, "Dei reati con-
'O7 Art. 589 bis: "Quienocasione porculpa la muertedeuna persona conviolaciónde lasnor-
masque regulan la circulación automovilistica, es penadocon la reclusión de dosa sieteaños. Quien.
en laconduccióndeunvehiculoa motorenestadodeebriedadalcohólicaconunatasadealcoholsu-
periora 1.5g. porlitro (art. 186, párr.2", letrac, DL285/92),odealteración psicofisica porelconsumo
de sustancias estupefacientes o psicotrópicas(art. 187. DL 285/92), ocasiona por culpa la muerte de
una personaespenadocon la reclusióndeochoadoceaños. La misma penaseaplicaalconductorde
unv~hículoamotor que. bajola influencia de bebidasalcohólicas.ejercitando la actividad detrans-
porte de personas, de transporte decosas, en la conducción devehículosde carga superior a 3.5to-
neladas, deautomóviles de remolqueque importe una carga de dosvehículossuperiores a 3.5tone-
ladas, en la conducción de un autobúsy deotrosvehículosdestinadosal transportede personascon
una capacidadsuperiora ocho asientos. con exclusión del conductor, además de vehículos autoarti-
culados(art. 186bis. inc. lo,letrasb,cyd, DL285). ocuandoenestadodeebriedadconunatasadeal-
cohol superiora0.8e inferiora 1.5g. porlitro,ocasioneporculpa la muertedeuna persona (art. 186,
inc. 24 letra b, DL 285). Con excepción de lo previstoen el párr. 3". quien conduzca un automotor en
estadodeebriedadconunatasadealcoholsuperiora0.8einferiora 1.5g.porlitro.ocasionaporcul-
pala muertede una persona, es penadocon reclusióndecincoadiezaños. La pena previstaenel pá-
rraf~~recedentesea~licatambién: l0)alconductordeunvehículoamotorq~eco~duzcaenun~en-
tro urbanoa unavelocidad igual osuperioraldoblede la permitida y,comosea, no inferiora70 km/h.
o bienencallesextraurbanasa unavelocidadsuperiordeal menos 50 km/h respectodeaquella per-
mitida, ocasiona porculpa la muertede una persona; 20)al conductorde unvehiculo a motor que,
atravesando una intersección con semáforo en rojo o bien circulandode contramano, ocasiona por
culpa la muertedeuna persona; 30)alconductordeunvehículoamotorque,acontinuacióndeuna
maniobra contraria el sentido de circulaciónen proximidad o en correspondenciacon una intersec-
ción, curva o reductores develocidad (lomos de burro) o al sobrepasar a otro medio en correspon-
dencia con una travesía peatonal ode linea continua, ocasiona porculpa la muertede una persona.
En las hipótesis precedentesla pena se aumenta si el hecho escometido por persona sin licencia de
conduciroconlicenciasuspendidao revocada,^ bienenelcasodeunvehículoa motorde propiedad
del autor del hecho y esté desprovisto de seguro obligatorio. En las hipótesis de los párrafos prece-
dentes, cuandoelevento no sea una exclusivaconsecuenciade la acción uomisióndelculpable. la pe-
naesdisminuidahastalamitad.Enlashipótesisdelospárrafosprecedentes,cuandoelconduaoroca-
siona la muertede más personas, o la muertede una o más personasy lesionesa una o más personas,
se aplica la pena que debería infligirse por la másgrave de lasviolaciones cometidas hasta el triple,
pero no puede ser superiora losdieciochoaños".
Art. 589 ter: "Si enel caso del art. 589 bisel conductorseda a la fuga, la pena esaumentada de
uno a dostercios, pero no puedeser inferiora cincoaños".
Art. 590 bis: "La lesión personal graveo gravísima cometida enviolación de las normas regula-
dorasdela circulaciónvial. con penadereclusióndetresmesesa unañoenel primerca~o~yenelse-
gundocon pena de unoa tresaños".
Art. 590 ter: "La fuga del conductor en casos de lesiones personales cometidas enviolación de
las normasdecirculaciónvial, se aumenta unoa dostercios, pero no puede ser inferioratresaños".
Art.590quater: "Cuandoconcurranlascircunstanciasagravantesdelosarts.589bis,segundo,
tercero.cuarto,quintoy sexto párrafo, 589 ter, 590bis. segundo,tercero,cuarto,quintoy sexto pá-
rrafo, y 590 ter, la concurrencia de circunstanciasatenuantes, distintas de las previstas en los arts.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tro lavita e I'integrita della persona" (De losdelitoscontra lavida y la integridad de

la persona), el art. 128-omisión de socorro-trata l a c ~ e s t i ó n ~ ~ ~ .
Como se puede apreciar la omisión de socorro y la fuga tienen diversos trata-
mientos en la legislación comparada pero son diferentes como delitos, no obstan-
te, se observan algunos puntos de contacto. En efecto, en todos aquellos casos en
que la producción de lavíctima tiene como causa un automóvil en movimiento, se
impone indirectamenteal sujeto un deber dedetención, puesto quesolo median-
te esta puede procedersea la prestación del auxilio debido: un amplio grupo deca-
sos presenta una típica combinación entre omisión de socorro y fuga 'O9. Pero, por
ejemplo, en el Código Penal alemán se diferencia bien la omisión desocorro y lafu-
ga porque responde a diferentes bienes jurídicos protegidos. La doctrina alemana
considera la fuga como un ataque a la administración de justicia -eliminación de
datos históricos necesarios para la pureza de la prueba-o como un delito de peli-
gro para las pretensioneso intereseseconómicosde los participantesen el acciden-
te. El delito de fuga sesepara desde el punto devista del bien jurídico de la omisión
desocorro, en ~ a Q uhadeverseunaofensaa
e laseguridad la humanidad o
lasolidaridad humana, loquedeterminalaposibilidaddeunconcursoentreambos.
En igual sentido lo proyectaba Soler en el Proyecto de 1960 y se plasmaba en el de
1979. En cambio, en nuestro caso parece que ambas situacionesse complementan
-lafugaylaomisióndeauxilio-aunquelassituacionesestenseparadasporlacon-
junción "o", cuandoen realidad deberían haber constituido infraccionesindepen-
dientes y por consiguiente poder aplicar las reglas del concurso teniendo en consi-
deraciónqueseestá en presenciadelaconjuncióndeunaconductadolosa y unacul-
posa, tal como lo señala agudamenteTerragnil lo.
Aludo también a lo expuesto por Tazza en el sentido que, en cuanto a la exigen-
cia de la fuga -por un lado-y de la omisión de socorro a lavíctima -por el otro-
98 y 114, no pueden considerarse equivalentes o predominantes en relación a estas y las disminu-

ciones se operan sobre la cantidad de pena determinada con arreglo a las citadas circunstancias
agravantes".
Art. 590quinquies: "A losfinesde losarts. 589 bisy 590 bisseentiende porcarreterasextraur-
banaslascallesdelasletrasA, B yCdel párr.2°delart.20deldecreto legislativo30deabrilde 1992,
no285,y porcarreterasde un centrourbano lascallesde las letras D. E, Fy F-bisdel mismo párr. 2"".
'O8 Art. 128: "Cualquieraqueomite prestarsocorroa una personaqueél ha heridooen pe-

ligro inminente de muerte, aunque, según las circunstancias, lo que se pudiera por él razonable-
menteexigir, cualquiera que impidede prestarsocorro oloobstaculiza enel cumplimientodeeste
deber, escastigadocon una pena de prisiónde hasta tresañosocon una pena pecuniaria".
'O9 Torio López. Aspectos de la omisión especialdesocorro. en "Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales", t. 20,fasc.lmes 1-2.1967, p. 5.
'lo Terragni, Nuevosdelitosde tránsito, LL, ejemplardel 7/2/17,
quecontieneesta disposición, daría la impresión dequese confunden ambas hipó-
tesisen una mismasituación, estoes, queel conductor seescapedellugar del hecho.
Quizás podría distinguirse la fuga en tanto el autor del homicidio culposo intenta
esconder su personafugándose del lugar del hecho, mientrasqueel no intentar so-
correr a la víctima podría entenderse como la ausencia completa de prestación de
auxilio, aun recurriendo a terceros, como podría ser la derivada de comunicación
personal o telefónica a las agencias de salud o policiales dando cuenta del hecho.
Tampoco merece aprobación la expresión "fuga" ya quecomo bien seseñala en la
notaal art. 141 del Proyecto de 1960, quees lafuentedelafigura del abandonode
personas, la esencia de la fuga consisteen dificultar una investigación, queen todo
caso representa un delito contra la administración de justicia. Lo correcto hubiese
sido utilizarotraexpresión másacordecon lasituación. Detodosmodos, Ilámesefu-
ga oausencia desocorro, el hechosevincula estrictamente con la figura del art. 106
del CP, la que, a modo de elemento negativo, no debe estar presente en todossus
caracteres, puesto que en talescasossería deaplicación dicha norma queesmásse-
vera para el resultado de muerte ocurrido como consecuencia de un previo aban-
donode persona. Aún así, sea queseconsidere fuga, ausencia desocorro, privación
deauxiliooescapedel lugar del hecho, la situación debeser medida en el casocon-
cretodeacuerdocon lascircunstanciasdetiempoyde lugar, yanalizarseinclusodes-
de la perspectivadela manda constitucional que prohíbela aut~incriminación'~'.
Buompadre, con respecto a este álgido tema, expresa que la agravante mera-
mente reprime al conductor que, habiendo causado la muertedeotra persona por
la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con
motor, sedierea la fuga del lugar del siniestro, sin que resulteimprescindiblea la ti-
pificación penal que el sujeto haya adoptado, al mismo tiempo, otra determina-
ción, por ejemplo, que desaparezca sin dejar rastroso permanezca oculto en las in-
mediaciones, pues es posible que haya sido identificado -tanto él mismo como el
automóvil objeto del siniestro-portestigosotelecámaras ubicadasen lascercaní-
as. Pareceque lo que la ley pretendeesque el autor del hecho permanezcaen el lu-
garunavez producidoel accidentedetráfico pensando, nosoloen lograrquesede-
terminecon mayorfacilidad y precisión laautoríadel hechosinoen la propiasitua-
ción de la víctima, quien podría recibir del propio autor socorro inmediato evitán-
dose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. La norma no busca directamente
yenforma inmediata-el auxiliodelavíctima, ya sea quefuere prestado por el pro-
pio generador del accidente0 por un tercero en demanda de este, sino que el autor
noseausentedel lugar en el que ocurrió el accidente, nada másqueeso, sin ningu-
na otra finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza
de la situación de fuga -son dos circunstancias conductuales diferentes y autóno-
ll1 Tazza. Homicidioculposocometidocon vehículoautomotor, LL, ejemplardel 2UUl7.

TIPOS DE HOMICIDIOS
mas-, pero tampoco dejan de estar vinculadas muy estrechamente, pues la fuga
dellugardelhechosiempre habrá deprovocar, aunque fueremínimamente, unasi-
tuación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la sola fuga del lugar es sufi-
ciente para laaplicacióndelamayorpenalidad. Evidencialadescripción deestacon-
ducta unaautoincriminación. "En rigor deverdad, la hipótesisque introduce la re-
forma no deja de ser peligrosa para las garantías constitucionales del imputado
(pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para el proceso penal, toda
vez que dicha imposición hará que los conductores, ante un accidente de tráfico,
prefieran lafugaa permaneceren el lugar del hecho, evitando asísu identificación,
circunstancia que habrá degenerar, seguramente, difíciles problemas probatorios
al Ministerio Público" '12.
Asimismo, plantea algunoscuestionamientos con referencia a la omisión de so-
corroen el contextodel primer párrafodelas reagravantes.Esasíqueestimaquela
frase "no intentase socorrer a la víctima" no es muy afortunada pues describe una
conducta de muy difícil constatación y el "intento" de auxilio, sedebe amalgamar
con otroselementos probatoriosque nodevengan del propio autor del ilícito. Qui-
zás considera que hubiera sido de mejor talante establecer claramente la obliga-
ción desocorro, por ejemplo, "no socorrer" o "no prestar auxilio" a lavíctima y con
ello -mediante una redacción más depurada- soslayar perfiles no deseados que
Ilevarían a una cuestionable aplicación de la agravante o directamente a no poder
llevarlaacabo, pues bastaráconqueel autordel hechoalegueensudefensaquein-
tentóauxiliarla dirigiéndosea lazonadel accidente, perotercerosextrañoscomen-
zaron aagredirlo, obligándoloa retirarserápidamentedel lugar113.
Volviendo a Terragni, este autor también objeta la remisión al art. 106 del CP
pues lo considera inútil y genera confusión ya que el abandono de personas es un
delito doloso, por ende no puedeexistir una superposición típica entre él y los nue-
vosarts. 84 bisy 94 bis. Agrega el siguiente razonamiento: si una persona causa por
culpa la muerteo lesiona porculpa aotra, dependerádelascircunstanciasdelosres-
pectivossucesossi, además, puede haber incurridoeneldelitodeabandonodeper-
sonas, loqueconsideracasi imposible yaqueel art. 106comienza diciendo: "Elque
pusiereenpeligrola vida olasaluddeotro ..." y quien estéimputadooacusadode
homicidio culposoodelesionesculposasya matóa la víctima o ya la lesionó, según
sea el caso. De modo que tendría que haber un intervalo entre el hecho y la muerte
o las lesiones para que, ademásde provocarle las heridas que Ilevarían a la víctima
a morir o a sufrir el daño en el cuerpo0 en la salud, el autor obrasedolosamenteco-
112
Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017.ps. 65 y 66.
113 Buompadre, Seguridadvialyderechopenal. Losnuevosdelitos vinculadosaltránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017.p. 67.
mo lo señala el art. 106 para "poner en peligro la vida o la salud" del otro, abando-
nándolo "asu suerte" a quien "el mismo autor" lo "haya incapacitado" Il4.
Coincidocon la opinión deTazzaen que la mención del art. 106 del CPdebe res-
tringirse al último párrafo de dicha norma -abandono seguido de muerte- que
tieneuna pena decincoaquinceañosdeprisióny noa la primera partedela misma,
puessi el nuevo art. 84 bis regula la causación de muerte, resultaría un tanto incon-
gruente que acontecido ello, además, el agente pudiera poner en riesgo a la vícti-
ma por su fuga u omisión de socorro, deallíquequeda resaltado que la únicaalter-
nativa factibleque impide la aplicación del art. 84 bissería aquella situación conte-
nida en la última parte del art. 106: "Siocurriere la muerte, la pena será de cinco a
quince años de reclusión ~ p r i s i ó n 15.
"~
Antesde la reforma al Código Penal español, la jurisprudencia había entendido
queel delitodeomisión desocorroa lavíctimadel accidenteexistíaaunquesolo hu-
bieran daños patrimoniales e incluso no hubiere desamparo para la victima del ac-
cidente porque estuvieren presentesotras personas que pudieran prestarleauxilio
o porque la víctima hubiera muerto; lo esencial era -según esta jurisprudencia-
la fuga del lugar del hecho por quien había ocasionado el accidentecon el afán de
evitar la identificación o eludir la responsabilidad. A partir de la nueva regulación
establecida en el art. 195.3 ya no bastaba con la mera fuga del lugar del accidente,
sinoqueera precisoqueexistiera un peligro manifiestoy grave y un desamparode
la víctima ocasionada por el accidente y si no se daba esta situación, ya sea porque
la víctima había fallecido en el lugar o porqueotras personasdistintasa laqueoca-
siona el accidenteatendían inmediatamenteal lesionado, no podía apreciarseeste
delito. El deber de socorroviene en este caso fundamentado, aparte de por la idea
de solidaridad humana, por el hecho de haber sido el sujeto activoel causantede la
situación de peligro-pensamientode la injerencia-castigándoseal autor del ac-
cidente independientemente del resultado que se produzca a consecuencia de su
omisión y de la responsabilidad que pueda derivarsedel mismo, caso dequeel acci-
114 Terragni, Nuevosdelitosde tránsito, LL, ejemplardel 71U17

Tazza. Homicidio culposo cometido con vehículo automotor, LL, ejemplar del 2UU17.
"Pero, en la hipótesis del art. 84 bisque estamos comentando, el sujeto pasivode la infracción ne-
cesariamente debe estar muerto, razón por la cual resulta prácticamente imposible incurrir-co-
mo previene la norma-enel delitodel art. 106cuando el conductor provoca el accidentedetráfi-
co realizando una conducta negligente, imprudente0 antirreglamentaria. Entodo caso, si hubie-
ra alguna posibilidaddeaplicacióndeesia úItimafigura.ella estaría dadaen aquelloscasosenque
lavíctima muerecomoconsecuenciadel abandonoode la no prestacióndel auxilio, peroental ca-
so, el resultado no sería una consecuencia de la conducción antirreglamentaria del automotor, si-
no del propioabandono a su suerte de la victima, causado por el sujeto activo del delito" - c o n f .
Buompadre, Seguridad vial y derecho penal. Los nuevos delitos vinculadosal tránsito automotor
(Iey27.347). 2017, p. 6%.
TIPOS DE HOMICIDIOS
dentese hayaproducidoporimprudenciadelomitente-STS,27/11175-. El ap.3"del

art. 195constituye, portanto,también undelitodeomisiónpuraTT6. Esta norma ha-
ce referencia tanto a losaccidentes imprudentescomofortuitoscon loque se deja
delado unaantiguadiscusión engendradaen ladoctrinaespañola.Asimismo,la re-
ferencia expresa al accidente protagonizado con imprudencia deja fuera de duda
que el fundamento de esta agravación del delito de omisión pura previsto en los
otrosapartadossubsisteconindependenciadeque lacausadelaccidenteseaun he-
cho fortuito o imprudentey de la responsabilidad en que por resultado puede in-
currir el conductor, ya que la misma puede provenir de la acción o de la omisión en
basea lodispuesto por el art. 11 y consiguientementeda lugar a un concursoentre
el delito imprudentey el previstoen esteap. 3"del art. 195, puesel fundamentode
este está dado por la incriminación de la falta de asistencia con independencia de
las consecuencias que produzca. En cuanto a la penalidad, la misma se desdobla si
el accidente esocasionado fortuitamente -seis meses a un año de prisión y multa
deseisa docemeses-osifuerepor imprudencia-seismesesa dosañosy multade
seis meses a veinticuatro meses-. Esto se lo tilda de cuestionable ya que se entien-
de que el dato de la previa imprudencia del conductor no añade ningún disvalor al
injustoqueenformaespecíficacontemplalacalificación: la posterioromisión delde-
ber de socorro. Apunta Gómez Rivero que con ello no solo se fomenta la confusión
entre los puntos de referencia de los distintos títulos de responsabilidad en los que
pueda incurrir el autor+misión del deber del socorroy resultado producido por la
conducción imprudente-, sino queal agravar la penalidad de la omisión por la ilici-
tud de la previa actuación del conductor seconvierteen una expresióntrasnochada
del viejo venariin re ilicita. Con este proceder se termina midiendo la gravedad de
un injusto que nace y se agota en la mera omisión del deber desocorro conforme al
títulosubjetivode un delitodistinto, de resultado, por el queadicionalmente pueda
responder el sujetoy, en definitiva, condicionando la penalidad de la conducta omi-
siva al dato del previo origen ilícito o lícito de la actuación del agenteTT7.
En el ámbito latinoamericano, por ejemplo, el Código ~ e n a l ~ a r a ~ en u ael~Tí-
o
tulo 1, "Hechos puniblescontra la persona", Capítulo II, "Hechos punibles contra la
integridad física", el art. 117 trata la omisión de a ~ x i l i o "y~en el Capítulo 111, "Ex-
116 MuñozConde, Derechopenal. Parteespecial, 1laed. revisada y puesta al día conformeal

Código Penal de 1995,1996, p. 283.
117 GómezRivero, La regulacióndelosdelitosdeomisióndeldeberdesocorroenelnuevo CÓ-
digo Penal, en "La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía", n"3,
1996.
Art. 117: ' 19 El que nosalvara aotro de la muerteodeuna lesiónconsiderable, pudien-
do hacerlosin riesgo personal, será castigadocon pena privativa de libertad de hasta un añoocon
multa, cuando: l. elomitenteestuviera presenteen el suceso; o 2.cuandose le hubiera pedidosu
intervención en forma directa y personal. 29 Cuando el omitente, por una conducta antijurídica
posición dedeterminada personaa peligrodevidaeintegridadfísica", enelart. 119
trata el abandono con una interesanteredac~ión~~~. El Código Penal peruano en el
Título 1, "Delitoscontra lavida, el cuerpo y la salud", Capítulo IV, "Exposición a pe-
ligro o abandono de personas en peligro", en el art. 126 regula la omisión de soco-
rroy exposicióna peligroTZOyen eITítuloXII, "Delitoscontra laseguridad pública",
en el Capítulo 1, "Delitosde peligrocornún",en elart. 274se pune laconducción en
estadodeebriedad odrogadicciónTZ1.El CódigoPenaldeMéxicoen el subtítulose-
gundo, "Delito de peligro contra las personas", en el Capítulo IV, "Omisión de au-
xilioa lesionados", en el art. 255 prevé la situación queespecifica el capítulolZ2y,en
el CapítuloV, trata la "Omisión deauxilio" en el art. 256IZ3.El Código Penal deChi-
anterior, haya contribuido a que se produjera el riesgo, se aplicará una pena privativa de libertad
de hasta dosañoso multa".
. .
119 Art. 119: " l o.) Elaue: l . Exousiera a otroa una situación dedesam~aro:. o 2. Seausenta-
ra, dejando en situacióndedesamparo a quienesté bajosu guarda o a quien, independientemen-
tedel deberestablecido porel art. 117, deba prestaramparo. y con dicha conducta pusiera en peli-
grosuvidao integridadfisica,serácastigadocon pena privativa de libertadde hastacincoaños. 2")
Cuando lavictimafuera hijodelautorla pena podráseraumentada hastadiezaños. 3")uandoel
autor, antes de que se haya producido un daño, voluntariamente desviara el peligro, la pena pre-
vista en los incs. 1"y 2" podrá seratenuada con arreglo al art. 67. Cuando el peligro haya sido des-
viado porotras razones, bastará queel autor haya tratadovoluntaria y seriamente dedesviarlo".
120 Art. 126: "El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, po-
niendoen peligrosuvida osusalud, será reprimidocon pena privativa de libertad no mayordetres
años".
. .
gre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehiculo motorizado, será repri-
mido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con presta-
ción deservicioscomunitariosdecincuenta y dosa ciento cuatrojornadase inhabilitación, confor-
meal art. 36 inc. 7"). Cuandoel agente presta serviciosdetransporte públicode pasajeros, mercan-
ciaso carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia dealcohol en la san-
gre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajoel efecto de drogas tóxicas, estupefacien-
tes, sustancias psicotrópicaso sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni ma-
yordetresañosocon prestacióndeservicioscomunitariosdesetenta a ciento cuarenta jornadase
inhabilitación conformeal art. 36, inc. 7")".
no. sin prestarle ni facilitarle asistencia a la persona a quien lesionó sin dolo. o dejare de avisar in-
mediatamentea la autoridad. se le impondrándeseis mesesa dosañosde prisión y detreinta ase-
senta dias multa"
12'
Art. 256: "Al queomita auxiliara una persona que por cualquiercircunstancia, estuviese
amenazada de un peligro, cuando pudiera hacerlo sin riesgoalguno, o al que no estando en con-
diciones de llevarlo a cabo, no diere inmediato aviso a la autoridad, se le impondrán de tres a seis
mesesde prisióny detreinta a sesenta días multa".
TIPOS DE HOMICIDIOS
leen el Título Décimo, "De loscuasidelitos", en el art. 490estableceun singularsis-

tema p ~ n i t i v o l en
~ ~elyart.492sancionaa losque ocasionan homicidioso lesiones
con vehículos a tracción mecánica o luego en el Título Primero, "De las
faltas", en el art. 494, inc. 14, habla de la omisión de auxilio genérica126.El Código
Penal de Costa Rica en el Título 1, "Delitoscontra lavida", en la Sección 1, en el art.
117legislasobreel homicidioculposo127y,enlaSecciónVII,en losarts.142y 144re-
124 Art.490: "El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia.
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 17 Con reclusión ore-
legación menoresensusgradosmínimosamedios,cuandoel hecho importarecrimen. 27Con re-
clusión~relegación menoresen susgrados minimoso multa deonceaveinte unidadestributarias
mensuales, cuando importare simpledelito".
lZ5 Art.492: "Laspenasdelart.490seimpondrántambiénrespectivamentealque,con infrac-
cióndelosreglamentosy pormera imprudenciaonegligencia, ejecutareun hechooincurriereenuna
omisiónque,a mediarmalicia.constituiría uncrimeno unsimpledelitocontra laspersonas.Alosres-
ponsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio devehículos a tracción me-
cánica oanimal, se lossancionará, ademásde las penas indicadasenel art.490, con la suspensión del
carné, permiso oautorizaciónque los habilite para conducirvehículos, porun períodode unoa dos
años, si el hechode mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera
simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para
conducirvehículosatracción mecánica0 animal, cancelándoseelcarné. permisooautorización".
12= Art.494: "Sufrirán la penademultadeunaacuatrounidadestributariasmensuales: (...)
14) El que nosocorriereo auxiliarea una persona queencontrareen despoblado herida, maltrata-
da o en peligro de perecer,cuando pudiere hacerlo sindetrimento propio".
'21 Art. 117: "Se impondrá prisión deseis mesesa ochoaños, a quien porculpa mate a otro.
En la adecuación de la pena al responsable. el tribunal deberá tomaren cuenta el gradodeculpa y
el número devíctimas. asícomo la magnitud de losdañoscausados. En todo caso. al autordel ho-
micidio culposo también se le impondrá inhabilitación de uno a cinco años para el ejercicio de la
profesión, el oficio, arte o la actividad en la que se produjo el hecho. Al conductor reincidente se le
impondrá, además, la inhabilitación para conducirtodotipo devehículos. porun períododecinco
a diezaños. Se impondrá pena de prisión detresa quinceañose inhabilitación para la conducción
detodotipodevehículos. porun períododecuatroa~einteaños~a quien. porculpa y por mediode
un vehículo, haya dado muerte a una persona, encontrándose el autor bajo las condiciones esta-
blecidas para la conduccióntemeraria, conforme se dispone en los incs. b), c) y d) del numeral 107
de la Leydetránsitoporviaspúblicasterrestres, n"733l.de 13deabrilde 1993, ysusreformas,~ba-
jo la influencia de bebidas alcohólicas, cuando la concentración de alcohol en la sangresea mayor
acerocoma setenta y cinco(0.75)gramosdealcohol porcada litrodesangre. Cuandosetratedeun
conductor reincidentedealguna de lasconductasseñaladasenel párrafo anterior, el mínimo de la
pena de inhabilitación para la conducción detodotipo devehículos. será dediezañosy el máximo
podrá ser hasta de treinta años. Cuando se imponga una pena de prisión de tres años o menos, el
tribunal podrá sustituir la pena privativa de libertad. por una medida alternativa de prestaciónde
servicio de utilidad pública, que podrá ser de trescientasochenta horasa mil ochocientas horasde
servicio.en loslugaresy la forma señaladosenelart.71 terdela Leydetránsito porvías públicaste-
rrestres, no7331,de 13 deabril de 1993, y sus reformas".
gulael abandono de persona^'^^. El Códigoorgánico Integral Penal de Ecuadortie-
neunaparticular legislación puesenelCapítuloOctavo, "Infraccionesdetránsito",
en el art. 374 contempla lasagravantesde dichas infraccionesy específicamenteen
el inc. 3" castiga la huida del lugar del accidente129y, en la Sección Segunda, "Deli-
toscontra la integridad personal", en el art. 153 se trata del abandono de personas
en laforma t r a d i ~ i o n a l ' El
~ ~Código
. Penal deHondurasregulae1abandono deper-
sonassin mayores modificaciones en el Título 1, "Delitoscontra lavida y la integri-
dadcorporal",enel~apítulol~, "~bandonodeniños~de~ersonasdesv~lidas",~rt.
139'3'. Finalmente y sin agotar obviamente el catalogo de la legislación latinoa-
mericana, el Código Penal de El Salvador en el Título 11, "Delitos relativosa la inte-
gridad personal", Capítulo 11, "Delitosde peligro para la vida y la integridad perso-
128 Art. 142: "El que pusiere engrave peligro la salud o la vida de alguien, al colocarlo enes-
tado dedesamparofisico. sea abandonandoa su suerte a una persona incapazdevalersea sí mis-
ma. y a la quedeba mantener0 cuidaroa la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisióndeseismesesatresaños. La pena serádeprisióndetresa seisaños.si a consecuenciadel
abandono resultare ungravedañoenelcuerpooen la saluddelavíctima. Si ocurriere la muerte, la
pena será deseisa diezañosde prisión".
Art. 144: "Ouien encuentre oerdido odesamoarado a un menorde diezañoso a una oersona
herioa o amenazada de Ln peligro c~alquieray omita prestarle el a ~ x i l i onecesario segLn las cir-
cunstancias. cuando pueda hacerlo sin riesgo personal. será reprimidocon una multa i g ~ aalla mi-
tad del salario minimo establecioo por la ley no7337.oel5de mayo oe 1993. El juez podrá aumen-
tar esta sanción hasta en el doble. considerando las condiciones personalesdel autor, sus posibili-
dades económicas, los efectosy la gravedad de la acción. (Así reformado porel art. 69de la Ley so-
brelgualdaddeOportunidadespara IasPersonascon Discapacidadno7600de2demayode1996)".
129 Art. 374: "Para la imposición de la pena, en las infraccionesde tránsito, se considerarán
las siguientes circunstancias: (...) 3 O . La persona que ocasione un accidente de tránsitoy huya del
lugar de los hechos, será sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción co-
metida".
130 Art. 153: "La persona que abandone a personas adultas mayores. niñas, niños y adoles-
centes, mujeresembarazadas, personascon discapacidadoa quienesadolezcandeenfermedades
catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de desamparo y
ponga en peligro real suvida o integridadfisica. será sancionada con pena privativa de libertadde
unoatresaños. Laslesiones productodelabandonode persona,sesancionaráncon las mismas pe-
nas previstas para el delito de lesiones, aumentadasen un tercio. Si se produce la muerte. la pena
privativa de libertadserá dedieciséisa diecinueve años".
131 Art 139: "Quien abandonarea un niñomenordedoceaños,oa una persona incapazde
bastarse a si misma, por enfermedad mental ocorporal o porvejez. queestuviere bajo su cuidado
o custodia, será castigado con uno a tres años de reclusión. Si a consecuencia del abandono resul-
tare la muertedel abandonado, ose hubiere puestoen grave peligro lavida del mismo, ose le hu-
biere causado lesión o enfermedad también grave, la sanción será de tres a seisaños de reclusión,
si el hechonoconstituyere un delitode mayorgravedad".
TIPOS DE HOMICIDIOS
nal", en el art. 147-E legisla sobre la conducción temeraria devehículo de motor 13'
yen elTítuloV, "Delitosrelativosalaseguridad personal", en el Capítulo Único, "Del
deber del socorro", en el art. 175se regula laomisión d e s o ~ o r r o l ~ ~ .
Estas referencias al derecho comparado tienen como objeto exhibir un peque-
ño muestrario de cómo se ha abordado el tema del deber de socorro u omisión del
mismo y la cuestión referente a la fuga del lugar del accidente, quedando en claro
queenrealidadelquecalificacomodelitoaambasconductaseselCódigoPenalale-
mán pero bajodif~rentestítulos,esdecirqueponederesaltolosdistintosbienesju-
rídicos protegidos: en uno la ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la soli-
daridad humana y en el otro la administración de justicia. Y ahora también lo hace
el Código Penal italiano en losartículosquese han mencionado utsupra.
La ley 24.449aludeen elTítuloVIII, "Régimen desanciones", Capítulo II, "Sancio-
nes", hacepasibledearrestoenelart.86, inc.g),alquepretendafugarhabiendopar-
ticipado de un accidentey en el TítuloVI, "La circulación", CapítuloV, "Accidentes",
en el art. 65, "Obligaciones" preceptúa: "Es obligatorio para partícipes de un acci-
dente de tránsito: a) Detenerseinmediatamente; b) Suministrar los datos de su li-
cencia de conductorydelseguro obligatorio a la otra parte y a la autoridadintervi-
niente (...) c) Denunciar el hecho ante cualquier autoridad de aplicación; d) Com-
p a r e c e r declararante
~ la autoridad dejuzgamiento o de investigación administra-
tiva cuando sean citados".
bJ El conductor que estuviere bajo los efectosde estupefacientes
Deacuerdoal art. 77del CP, el término "estupefacientes" comprende losestupe-

facientes psicotrópicosy demás sustancias susceptiblesdeproducir dependenciafí-
sica o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualicen periódica-
mente por decreto del Poder Ejecutivo nacional. En estecaso sedebeapelar para te-
ner conocimiento de las sustancias que son consideradas ilegalesal decr. 852118. De
132 Ari. 147-E: "Elquemediantelaconduccióntemerariadevehículodemotortransgrediere

las normasdeseguridadvial, poniendoen peligro la vida o la integridadfísica de las personas, será
sancionadocon pena deprisióndeunoatresaños, einhabilitaciónalderechodeconducirvehículos
por igual tiempo. Para losefectosdel incisoanterior, seconsideraráconducción temeraria: manejar
enestadodeebriedado bajolosefectosdelasdrogasquelimitenla capacidaddeconducir;disputar
lavía entrevehículo$ realizar competenciasdevelocidaden la vía pública, sin previo permiso de la
autoridadcompetente. Estasanciónseagravaráhasta en unatercera partedel máximoestablecido,
cuandoserealizaremediantelaconduccióndevehículosdetransportecole~apesada".
Art. 175: 'El que nosocorriere a una persona quese halledesamparaday en peligro ma-
nifiestoy grave, cuando pudiere hacerlosin riesgo propio ni detercero, será sancionadocon multa
de cincuenta a cien días multa. En la misma pena incurrirá quien impedido de prestar socorro, no
solicitarecon urgenciaauxilioajeno. Si lavíctima lofuere poraccidenteocasionado porelqueomi-
tióel auxilio, la pena será de prisióndeseismesesa unañoy multa decincuenta a cien días multa".
hechoque se debeacreditar el nexo causal directo entre la ingesta de estupefacien-
tesyelaccidentequeprovoca lamuertedelavíctima. "... Encualquiercaso,estassus-
tancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su psiquis que hayan
sido el factor determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente
para la concurrencia de la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sus-
tancias, sinoqueesnecesarioque, al momentodel hecho, el autor'estuviese bajo los
efectosde estupefacientes', esto es, que por el influjo deestas sustanciasse haya al-
terado negativamente la capacidad deconducción del agenteactivo (atención; per-
cepción, concentración, disminución de las facultades, etcétera), de manera que no
solo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la sustancia sino,
fundamentalmente, la influenciaquelaimpregnacióndeltóxicohatenidoen lacon-
ducción del automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse -por
parte del Ministerio Público-que el conductor, al momento de producirse el acci-
dentedetráfico,seencontraba'bajolosefectosdeestupefacientes',yqueestosefec-
tos-juntoa laacción imprudenteoantirreglamentariadelsujeto-han sido losfac-
torescausales del mismo (...) En síntesis, laagravante exige básicamente, la concu-
rrencia de los siguientes elementos: una situación de conducción imprudente, ne-
gligenteoantirreglamentaria, un vehículo con motor, la ingestión desustanciases-
tupefacientes, que dichas sustancias hayan provocado en el agente una influencia
determinanteen la causación del resultadoy un resultadotípico-la muertede una
persona-. Lo peligroso deesta norma provienedel hecho que la ley ha introducido
una presunción automática iureetdeiure, de culpabilidad, cargandoen cabeza del
conductorel resultado producido, aun cuandoen el procesojudicial nose hayaacre-
ditado con la debida precisión que el factor determinante del siniestro (y su conse-
cuencia) haya sido la ingestión del tóxico, puesnoeslo mismo-ciertamente-'con-
ducir'un automóvil con motor bajo la influencia de estupefaciente, que provoca la
muerte de una persona 'como consecuencia de la ingesta de sustancias estupefa-
cientes' " 134.
C) El conductorque estuviere con un nivelde alcoholemia igualo superior

a quinientos miligramosporlitro desangre en elsupuesto
de los conductoresde transporte público
o un gramo por litro de sangre en los demás casos
Esta falta grave prevista en la ley 24.449 y sus modificatorias en el art. 48 expre-
samenteestablece: "Queda prohibido: a) Conducir con impedimentosfísicosopsí-
quicos, sin la licencia especialcorrespondiente, habiendo consumido estupefacien-
tes o medicamentos que disminuyan la aptitud para conducir. Conducir cualquier
134 Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017. ps. 70 a 72.

TIPOS DE HOMICIDIOS
tipo de vehículoscon una alcoholemia superiora quinientosmiligramosporlitrode

sangre. Para quienes conduzcan motocicletas o ciclomotores queda prohibido ha-
cerlo con una alcoholemia superiora doscientosmiligramosporlitrodesangre. Pa-
ra vehículos destinados al transporte de pasajeros de menores y de carga, queda
prohibido hacerlo cualquiera sea la concentraciónporlitro desangre. La autoridad
competente realizará elrespectivo controlmediante elmétodo adecuado aproba-
do a tal fin por e l organismo sanitario ..." (inciso sustituido por art. 17 de la ley
24.788, BO, 3/4/97). Eselevada, de acuerdo al art. 84 bis, a la categoría de delito pe-
ro con una tolerancia mayor en los niveles de alcoholemia, como uno de los ele-
mentosqueagrava la pena.Ta1comoenel casoanterior, el estadodealcoholización
debe ser la causa eficientedel accidente que provoca la muerte de lavíctima. Esati-
nada la observación que realiza Tazza en cuanto a que la distinta valoración en los
términosdenivelalcoholemiaquelanormaestablece-yquetambién lo hacela ley
24.449deTránsito-según el transportesea públicoo privado, esdiscutible porque
si el fundamentodel agravanteestá dado por la perturbación quegenera la inges-
tadetalessustanciasen una persona, la razón deladistinciónesinocua,yaqueelcon-
sumo de alcohol genera las mismas consecuencias para unos y otros con indepen-
denciadequeconduzcan un transportepúblicopasajeroounvehículoparticular'35.
Buompadre aporta una visión particular de esta agravante en el sentido de que,
en esta figura, contrariamente a la analizada en el párrafo anterior, no es necesario
a los fines típicos que el alcohol haya provocado -aun cuando se haya podido de-
terminar en el casoconcreto una incidencia real en laconducta del agente-efectos
negativos afectando la capacidad de conducción del sujeto activo. Es suficiente pa-
ra la consumación de la agravante queseacredite una ingestión igual o mayordeal-
cohol a los niveles permitidos legalmente. Dadas estas cantidades, iure e t de iure,
concurre laagravante. Estima queseestá en presencia de una infracción decarácter
formal, ya que, no es necesario que en el procesojudicial se acredite que el conduc-
tor seencontraba en estado de ebriedad ni queel alcohol ha sido el factor determi-
nantedel resultadoacaecido,esdecir, que haya afectado lacapacidaddeconducción
del autor del accidente de tráfico. "La situación descripta revela una notable dife-
rencia con la infracción administrativa, la cual consiste en 'conducir en estado de in-
toxicación alcohólica', estado no requerido por la norma penal, aunquetampocoen
la norma administrativa se exige que el alcohol haya alterado de algún modo laca-
pacidad del conductor para guiar un vehículo-algo que no puede presumirsecon-
tra reo por la sola acreditación deunasituación deintoxicación-, circunstancia que
se acerca a lo establecido por la ley 27.347 en torno a la ingesta dealcohol" 136.
135 Tazza, Homicidio culposo cometido con vehículoautomotor, LL, ejemplar del 2UUl7.
In extenso Buompadre, Seguridad vialy derecho penal. Los nuevos delitos vhculadosal
tránsito automotor(ley27.347). 2017, ps. 73 y 74.
dJ Conducir con exceso de velocidad de más de treinta kilómetrosporencima
de la máxima permitida en el lugar del hecho
La misma ley 24.449ensuart. 51 establece lasvelocidadesmáximasautorizadas

de acuerdo a las zonas que ella misma determina: "Los límites máximosde veloci-
dadson: a) En zona urbana: 7 . En calles: 40 kmlh; 2. En avenidas: 60 kmlh; 3. En
vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la ve-
locidadde coordinación delossemáforos; b) Enzona rural: 7. Para motocicletas,
automóvilesy camionetas: 110 kmlh; 2. Para microbús, ómnibusy casas rodantes
motorizadas: 90 kmlh; 3. Para camionesy automotores con casa rodante acopla-
da: 80 kmlh; 4. Para transportes de sustanciaspeligrosas: 80 kmlh; c) En semiau-
topistas: los mismoslímites que en zona ruralpara los distin tos tipos de vehículos,
salvo elde 120kmlhpara motocicletasyautomóviles; d) En autopistas: losmismos
delinc. b), salvo para motocicletasyautomóvilesquepodrán llegarhasta 130kmlh
ylosdelpto. 2 que tendrán elmáximo de 100 kmlh; e) Límitesmáximosespeciales
1. En las encrucijadas urbanassin semáforo: la velocidadprecautoria, nunca supe-
riora 30 kmlh; 2. En lospasosa nivelsin barrera nisemáforos: la velocidadprecau-
toria no superior a 20 kmlh y después de asegurarse e l conductor que no viene un
tren; 3. Enproximidaddeestablecimientosescolares,deportivosy de gran afluen-
cia de personas: velocidadprecautoria no mayor a 20 kmlh, durante su funciona-
miento; 4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 kmlh, salvo señalización en
contrario". Esto es que cualquiera de estas velocidades establecidas que sean su-
peradasen treinta kilómetrospor hora ponen alagenteen el marco de la previsión
penal. De todas formas la ley 24.449 en su art. 77, inc. n), considera falta grave: "La
violación de loslímites de velocidadmáxima ymínima establecidosen esta le^ con
un margen de tolerancia de hasta un diezpor ciento" (inciso incorporado por art.
33 de la ley 26.363, BO, 3014108. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín
Oficial).
Reiterando lo dicho en los anteriores casos, el exceso de velocidad debe ser la
causa generadora del accidente que causa la muertede la víctima puesel mero he-
cho de circular a mayor velocidad que la permitida en la zona o lugar del hecho no
basta para hacer incurrir al conductor en estaagravante, a losumoconstituirá una
contravención. Tazza entiende que la fijación de esa velocidad -30 krnlh- supe-
rior es una pauta arbitraria fijada por el legislador que bien podría haberla coloca-
-
do en 20 o 50 krnlh por encima de la reglamentaria del lugar y nada dice la norma

sobrequésucedería si setrata de un accidente que involucra a doso másvehículos
con motor en los que ambos superaban los topes reglamentarios en la medida de
esta disposición penal -incluso la víctima avelocidad superior-y solo uno de los
conductoreso acompañantes muere en dicho accidente137.
13' Tazza, Homicidioculposocometidoconvehículo automotor, LL, ejemplar del 22/2/17.

TIPOS DE HOMICIDIOS
Sobre este particular Buompadre apunta que el plus de velocidad que se esta-
bleceen la norma ese1factor que diferencia el delito de la infracción administrati-
va, puesel delito requiere para su consumacióncomotipo agravado queel conduc-
tor circule a una velocidad de más de treinta kilómetrosa la máxima permitida le-
galmente y, como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona,
mientrasque la infracción administrativa seconfigura con el solo hechodetraspa-
sarel Iímitedevelocidad permitido por lasnormasque regulan el tránsitoautomo-
tor. Se está también ante una presunción iureetdeiurede culpabilidad, ya que no
será necesarioen el procesojudicial queseacredite prueba algunavinculada a la re-
lación causal entre el exceso develocidad con el resultado p r o d u c i d ~ ' ~ ~ .
e) Conducir estando inhabilitado porautoridad competente
Seguramente que la inhabilitación para conducir en este caso puede provenir

como consecuencia de una sanción conjunta a una pena privativa de la libertad
emanada de una autoridad judicial por la comisión de un hecho delictivo inheren-
te a un accidentedetránsito.Como referencia la ley 24.449en elart. 86conminacon
arresto en el inc. c): "Por hacerlo estando inhabilitado o con la habilitación suspen-
dida". Tazza extiende la agravante al supuesto dequien no se encuentra habilita-
do para conducir por no haber cumplido con las exigencias y trámites correspon-
dientes para adquirir la autorización p a r a c o n d ~ c i ry' a~ loscasosdel
~ que conduce
un vehículo para el cual no está autorizado porque la habilitación es para otro tipo
oclasedevehículocon motor, como sería el caso dequien está habilitado paracon-
ducirautomotoresy seencuentra conduciendo un camión.Todoelloen el marcode
que la víctima debe haber sido ocasionada como consecuencia directa e inmediata
de la maniobra imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con
motory derivada necesariamentede la falta de habilitación p a r a c o n d ~ c i r ' ~ ~ .
Buompadre fustiga abiertamente este tipo cláusula agravatoria. Y le asiste ra-
zón. Dice textualmente: "La incorporación deesta agravanteconforma otraabsur-
da medida legislativa para justificar el incrementode la pena, pues,en rigordever-
dad, ninguna incidenciadebieratenerestetipodedesobedienciasenla imputación
de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en conducir estando inha-
bilitado para ello, sea por una autoridad administrativa o judicial, sino en causar la
muerte de un tercero por una conducción negligente, imprudente o antirregla-
In extenso Buompadre, Seguridad vialy derecho penal. Los nuevos delitos vinculadosal
tránsito automotor(ley27.347), 2017, ps. 83 a 85.
139 En contra Buompadre, Seguridad vial y derecho penal. Los nuevos delitos vinculados al
tránsitoautomotor(ley27.347), 2017, p. 86.

140 Tazza, Homicidio culposo cometido con vehículoautomotor,LL, ejemplar del 2UUl7.
mentaria del automotor. Si el agenteestaba inhabilitado para conducirautomoto-
res, tal situación en nada hace cambiar el nivel de imputación, sino únicamente el
monto de la pena. Se trata, en suma, de una curiosa situación: de una pena de inha-
bilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se presenta como un
mero reforzamiento del cumplimiento de las resolucionesjudiciales. Pero, jno era
suficientecon las normas de los arts. 20,239 o 281 bisdel CP?" 14'.
fj Conducir violando la señalización del semáforo o lasseñales de tránsito

que indican el sentido de circulación vehicular
Otras faltas graves contempladas en la Ley de Tránsito que están mencionadas

en el art. 77, incs. o) y w): "La conducción de vehículossin respetarlaseñalizaciónde
lossemáforos"(inciso incorporado por art. 33 de la ley 26.363, BO, 3014108. Vigen-
cia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)" y: "La conducción de vehículos
a contramano"(inciso incorporado por art. 33 de la ley 26.363, BO, 3014108. Vigen-
cia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial). Son elevadas a la categoría de
delito al ser incorporadascomo una circunstancia agravante en el art. 84 bis. Nue-
vamente se reitera queel accidentefatal debeserconsecuenciadirecta delasviola-
ciones contravencionales mencionadaselevadas a la categoría de agravantes en el
delito imprudente de conducción devehiculoscon motor. Debe analizarse en el ca-
so concreto y a la vista de las circunstancias de tiempo y lugar que han rodeado el
evento, lo cual, obviamente sera materia de interpretación judicial como todos los
otroscasosaludidos.Afuerzadedecirlaverdad laagravantecarecedejustificación,
pues laviolación de una señal del semáforo implica, en símisma, una conducta ne-
gligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están previstas
como formasde la culpa en el párr. 1"del art. 84 bis. Buompadre propugna su dero-
gación.
gj Cuandose dieran lascircunstanciasprevistas en e l a h 193 «bis»
La incorporación de esta norma en el TítuloVII, "Delitos contra la seguridad pú-

blica", Capítulo 11, "Delitoscontra laseguridad del tránsitoydelosmediosdetrans-
portey decomunicación", por la ley 26.362 (BO, 1614108)suscitóensu momentova-
riadas críticas. En efecto, como otro aspecto de la emergencia vial y todo lo relacio-
nado con los accidentes de tránsito nuevamente el legislador ha recurrido a incor-
porar reformas penales meramente simbólicas e inoperantes pretendiendo solu-
cionar por esavía losfrecuentesconflictos quese producen en dicha materia. Pero
biensesabequela ley penal novaacumplirde maneraalguna una función preven-
141 Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-

tomotor(ley27.347). 2017. p. 86.
TIPOS DE HOMICIDIOS
tiva y menoscuando la misma esde una factura absolutamente ineficiente. "Así, el

derecho penal se orienta bajo la idea definesofuncionesdesarticulando loslímites
materiales del iuspuniendi con el consiguiente aumento de la irracionalidad del
procesode criminalización primaria. El legislador nacional decidiósancionar la ley
26.362 y otorgar preponderancia al poder simbólico de las normas penales, en des-
medro de los siguientes principios rectores del derecho penal liberal: utilidad de la
intervención penal; subsidiariedad y carácterfragmentario del derecho penal, ex-
clusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y proporcionalidad del sistema
de penas. Asimismo, en la construcción de estedelito se trastocaron elementosteóri-
cosdegran importancia para el sistema del hecho puniblecomoson la función y el
sustrato real de los bienes jurídicos, las exigencias del injusto personal y el conteni-
do material de la culpabilidad (...) Creemos innecesaria la creación de un nuevo ti-
po penal activo doloso de peligro concreto (art. 193 bis) destinado a proteger un
bien jurídico colectivo sin un claro sustrato material, que torna punible una mera
desobediencia normativa o al menos una conducta cuya lesividad no podrá ser fá-
cilmentecomprobada. Nos parecetambién reprochablequeunaacci~nprevista en
el paso únicamentecomo una contravención detránsito de naturaleza administra-
tiva, sea ahora, conminada con pena de seis mesesatresañose inhabilitación espe-
cial para conducir por el dobledetiempo de la condena"14*.Volviendoa lo prime-
ro expresado, la solución es siempre la prevención y no la represión, ya que esta úl-
tima solo representa la posibilidad de una sentencia condenatoriaque no repara ni
restablecelos daños producidos-bienes jurídicos irreparablestalescomo lavida e
integridad física- ni reduce la tasa de mortandad en las rutasy caminos143.
Tenca también vierte su crítica sobre la presente reforma desde otro perfil tam-
bién atendible. En efecto, consigna que desde el punto devista dogmático el legis-
lador ha hecho punible la tentativa de un delito culposo, lo cual desde la óptica de
la teoríadel delito es inadmisibley desde lo jurídico-en lo referentea la redacción
del tipo penal- lo ha hecho de un modo que lo convierte casi en inaplicable. Por
ejemplo, conceptoscomo "crear una situación de peligro" o "prueba develocidad
odedestreza" noson del todoconcretos, ysabidoesquelostipospenalesdebenser
sumamente claros, pues de lo contrario corren el riesgo de ser tachados de incons-
titucionales. Lo mismocabedecir en cuanto al aspecto de la política criminal. De la
redacción del artículo se desprende que solo alcanza a las "picadas" organizadas
clandestinamente, pero organizadasal fin. Claramente, el artículo deja de lado las
"picadas" que espontáneamente se generan en las calles -ejemplo típico de dos
142
Nager, Delitos contra la seguridaddel tránsito y los peligros concretosdel "moderno de-
rechopenal", elDial-DCE96.
143 Benitez, Delitoscontra laseguridaddeltránsitoart 193bisde CodigoPenalCapítuloIIdel
Título VI1 del LibroSegundo del Código Penal, disponible en www.pensamientopena1.com.ar.
vehículosquecasualmenteseencuentran en un semáforoy con un gesto o mirada
comienzan la "carrerau-que paradójicamenteson lasmásfrecuentesy lasquemás
daños causan la.
En primer término, la mayoría de los autores que incursionaron el tema han cri-
ticadoel hechodelcambiode rúbrica porqueello no incidesobrelacuestión quese
ha pretendido regular, porque cualquier aspecto de la seguridad, considerado co-
mo underechodifuso,formapartedela "seguridad pública" ytambién nodebeol-
vidarse quetodo lo referente a la seguridad del tránsito está contemplado en la ley
24.449 con la modificación de la ley 26.363 (BO, 30/4/08), con la salvedad de que las
conductasallíconsignadasconstituyen faltas y no delitos. Señala, sobreel particu-
lar Conti, que debe tenerse cuidado al momento de llevarse a cabo la criminaliza-
ción secundaria de la conducta contenida en el art. 193 bis ya que existe un límite
muy sutil entre la misma-solo realizada por "el conductoru-y la normada por el
art.77, ap.n),dela ley24.449, puesendichadisposiciónconstituye"fa1tagrave"(in-
fracción detránsito) la "... violacióndeloslímitesdevelocidadmáximaymínimaes-
tablecidos con esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diezpor ciento",
por endecuandoseviolen los Iímitesdevelocidad establecidospor la Ley deTránsi-
t o habrá falta grave, en cambiosi la misma violación a dichos Iímitesescon motivo
de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal - e n la me-
dida que se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas- ha-
brá un delito y si las prácticasaludidas se llevan a cabo, sin violar los límites develo-
cidad referidos-de hecho esto es poco probable-, habrá delito, de noverificarse
dichos elementos normativos tampoco habrá falta grave y cualquier persona que
conduzca unvehículo automotor violando loslímites legalesdevelocidad, aun cre-
ando una situación de peligro para lavida o la integridadfísica de las personas, so-
lo cometerá falta grave-y no delito-en la medida en que no lo haga en el marco
de una prueba develocidad o destreza145.
Según lo señala Tazza, el legislador consideró que la realización de las vulgar-
mente llamadas "picadas" con automotores (vehículo con motor ahora) u otras
pruebasdedestrezasen lascualesseimprimealtavelocidadacualquiervehículoau-
tomotor junto con la puesta en peligro de lasvidas humanas o de la integridad físi-
caeraconstitutivode un delitocontra laseguridad pública y másconcretamenteun
delito que intenta proteger la seguridad del tránsito y la de los medios de transpor-
teycomunicación.Sedebepuntualizarquelaseguridad pública en realidad consti-
tuyeun bien jurídicoenelquese han agrupadodiversostipospenalesquetienenco-
144 Tenca, La punibilidadde laspruebasde velocidad (picadas):un error de política criminal,

DI. 2008-11-1215;y en"Antecedentes Parlamentarios", 2008-531.
14= Conti, Seguridaddel tránsito: jun nuevo bien jurídico?Apropósito de la criminalización
de las "picadasilegales", DJ, 2008-11-745;LL, 2008-D-818.
TIPOS DE HOMICIDIOS
mo puntode inflexión específico la puestaen peligrode bienesode personasenge-

neral y por consiguienteexiste un sujeto pasivo indeterminado (asítambién lo con-
sidera Buompadre al consignar que lo protegido no es la seguridad del tránsito au-
tomotor-bien jurídicoquesetutela en segundo plano-sino laviday la integridad
físicade una colectividad deuna indeterminada persona, esdecir que lo que impor-
ta es la seguridad de losdemás y no la seguridad del tránsito automotor) I4'j.
Pero es del caso que, en el referidoTítuloVIIy dentro del Capítulo 11 cuya rúbrica
alcanza la reforma, se incluyen conductas que atentan "contra la seguridad de los
medios de transporte y de comunicación" por ello se pune el atentado con embar-
cacioneso aeronaves (art. 190), loscometidoscontra losferrocarriles, mediosdeco-
municacióntelegráficaotelefónica (arts. 191y 192), el impedimentooestorbo dela
libre circulación vial o de los servicios públicos de comunicaciones, etcétera. FáciI-
mentesededucequedichasfigurasdelictivasseerigen comoatentados"contra" la
seguridad de los medios de transporte de comunicación y no son atentados "con"
los mediosdetransporte. Por consiguienteel bien protegidoesel buque, laaerona-
ve, el tren, etcétera, en tantoy en cuantoque la puesta en peligro genera por sí mis-
ma un riesgo para lascosaso personastransportadasoquese desplazan en ellos. Es-
t o no necesita ningunaaclaración porque se plantea como una cuestión nítidamen-
te clara. El casoesqueen el tipo penal introducido por el art. 193bissin hesitación se
vislumbra en forma palmaria que el hecho típico no consiste en atentar contra un
medio de transporte-vehículo automotor (vehículo con motor ahora)-sino po-
ner en riesgo la vida o la integridad física de las personas "con" un medio de las ca-
racterísticas mencionadas. Consecuentementees imposibleafirmar quedicho deli-
tosea contra un mediodetransportesinoqueaquel estáconfeccionadosobre la ba-
se de un peligro quegenera el uso indiscriminado en lascondiciones determinadas
por la norma del vehículo automotor. Si se quiso preservar por medio de una con-
ducta punible la vida o integridad física de las personas, es obvio que con esta nor-
mativanosealcanzadichopropósitooloesenforma parcial, puesse protege un as-
pecto de riesgo común. Por otra parte, y lo que es más grave, no existedato alguno
en la mandaen forma deagravante sobre si el hecho riesgoso produce un resultado
material, esdecir, si comoconsecuenciade la competencia develocidad o dedestre-
za se ocasionan lesiones o la muerte de una persona, salvo el dato consignado aho-
ra en el art. 84 bis, párr. 2", que concurrirá en forma ideal con el art. 193 bisaunque
en realidad seaplicará el primero por contener una pena más grave. Por otra parte,
el art. 84 bis hace una remisión a toda la disposición del mencionadoart. 193 bis, lo
14= Tazza, Picadasilega1es:la creación de un delito contra la seguridaddel tránsito vehicular,

LL, 2008-C-972; y en "Antecedentes Parlamentarios". 2008-521. Buompadre.Actividadespeligro-
sasrelacionada~conlaconducción deun vehículoautomotor(la reforma penaldela ley26.362j, el-
Dial-DCE4A. Lo reafirma en Buompadre, Seguridad vialy derecho penal. Losnuevosdelitos vincu-
ladosaltránsitoautomotor(ley27.347). 2017. p. 90.
cual resulta erróneo porque el hecho del homicidio culposo ocurrido en estas cir-
cunstancias no abarca a los sujetos mencionadosen el párr. 2" del art. 193 bis147.
Tazza, con mássentidocomún quecon argumentostécnicosseñala: "a raízdees-
tasconsideraciones, para poder dar una adecuada interpretación a esta norma de-
bemos señalar que el tipo penal debe necesariamenteser integrado con el bien ju-
rídico que se pretende tutelar. En consecuencia, y más allá de que el delito aquí in-
dicado no constituyeen puridad un ilícito'contra la seguridad del tránsito', sino de
-
un delito contra la integridad física o la vida de las personasa través de la conduc-

cióntemerariadeun vehiculoautomotorendeterminadascircunstancias, llegamos
a la conclusión de que para que pueda darse este tipo penal debe necesariamente
acreditarse la existencia de un peligrogenérico para la vida o la integridad f isica de
las personas en general, tomada como una colectividad de individuos en forma in-
determinada. Solo asíse podrá compatibilizar la idea central que rigeen los delitos
contra la seguridad común, y el ajuste interpretativo quecabe otorgar a un tipo pe-
nal incluidodentrodeestacategoríade i l i c i t ~ d e s "Conti
~ ~ ~ apunta
. que no ha sido
creado un nuevo bien jurídico por el legislador yaquela "seguridad del tránsito" no
es sino solo un aspecto de la "seguridad pública", bien jurídico contemplado en el
TítuloVII del Código
Básicamentese ha tenido en consideración como un antecedente para la redac-
ción de la presentenorma al Capítulo IV, TítuloXVII, del Código Penal español, "De-
litoscontra la seguridad del tránsito" (arts. 379,380,381,382,383 y 384).
Según 1aopinióndeMuñozConde losdelitosrecogidosporlosarts.379,380,381
y384resumenelementoscomunesquesetraducenen unaconductatípicaquecon-
sisteen conducir un vehículo a motor, de lo quesededucequeel sujeto activo solo
puedeser el conductor, noobstanteserfactibles lasformasde participación-la in-
ducción, por ejemplo-. Por conductor se entiende, deacuerdo a la Ley sobreTráfi-
co, Circulacióndevehículosa Motory Seguridadvial-textoaprobado porReal De-
creto Legislativo 33911990,del 2 de marzo-, a "la persona que (...) maneja el me-
canismo de la dirección ova al mandode un vehículooa cuyo cargoestá un animal
o animales. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción,
es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales" (Anexo 1,l).
Se excluyen de este concepto "quienes empujan o arrastran un coche de niño o de
impedido o cualquier otro vehículo sin motor de pequeñas dimensiones, los que
conducen a pie un ciclo o ciclomotor de dos ruedas y los impedidos que circulan al
'41 Tazza, Homicidioculposocometido con vehículo automotor, LL, ejemplar del 2UUl7.
148 Tazza. Picadasilegales:la creaciónde un delito contra la seguridaddeltránsito vehicular,
LL, 2008-C-972.
149 Conti, Seguridaddel tránsito: jun nuevo bienjurídico?Apropósito de la criminalización
de las "picadasilegales", DJ, 2008-11-745; LL, 2008-D-818.
TIPOS DE HOMICIDIOS
pasoen unasilladeruedas, conosin motor". Sedestacaquesetratadeundelitode

propia mano en los que no cabe la autoría mediata pero sí la coautoría o cualquier
forma de participación dolosa en el delito-doloso- de peligro, por ejemplo, in-
ducción o cooperación del acompañante, etcétera. Asimismo, de acuerdo al Anexo
9dela Ley deTránsitoseentiendeporvehículoa motor al "vehículo provistodemo-
tor para su propulsión. Se excluyen deesta definición losciclomotores y tranvías y
losvehículosparapersonasdemovilidad reducida". Pero ala horadeescudriñar los
anexos, como los mismos son tan técnicos en sus definiciones, el maestro español
consideraque nodebetenerse porvinculantela interpretacióndeconceptode"ve-
hículo a motor" en lostiposen cuestión, siendo preferible una interpretaciónfácti-
ca por laquese puedeconsiderar como "vehículoa motor" todoaquel destinadoal
transportede personasocosas no movido por personaso animalesy paraevitardu-
das tanto en losarts. 379,380,381 y 384 se incluyen también la conducción de "ci-
clomotores". El tercer elemento que se debe tener en consideración es la "vía pú-
blica" porque aunque no se lo diga expresamente, la conducción de un vehículo a
motorsolo puedetener relevanciapara la seguridad del tráficoen la medidaquese
llevea cabo por unavía públicadestinadaal tráfico motorizadoy porvía públicade-
be entenderse "todo camino que puede ser utilizado sin más limitaciones que las
impuesta por el presente Código" es decir, que se refierea todo acto para el tránsi-
t o devehículode motor.
En cuanto a lo dispuesto por el art. 379.1 -conducción a velocidad excesiva-el
maestro español aduce que aquí se recoge un delito vinculado al exceso develoci-
dadqueadelantael momentodeintervención penalal noexigir dicho peligrocon-
cretoy objetiviza la peligrosidad al establecer Iímitesfijospara determinar cuándo
el exceso de velocidad da lugar a una infracción penal. Castiga este delito una si-
tuación de peligro abstracto derivada de un determinado exceso develocidad: su-
perar la velocidad permitida en 60 kmlh en vía urbana o en 80 kmlh en vía interur-
bana. La estandarización del terrenoofreceseguridad jurídica, aunque limita lafle-
xibilidad judicial y las posibilidades de atender al caso concreto y al peligro real-
mente creado. Por ejemplo, conducir a 200 kmlh en autopista -donde el límite es-
táen 120 kmlh-serásiempredelitoaunqueno hayatráficoy eldíaestédespejado;
noobstante, exceder en la ciudad el límite de velocidad en40 kmlh con intenso trá-
fico, peatonesy lluvia no loes-al menos noestedelito, aunque puededar lugar al
de conducción temeraria del art. 380-. El tipo subjetivo de este delito es en cual-
quier caso doloso, refiriéndoseel doloexclusivamentea la conducción avelocidad
excesiva, mientras que la relación subjetiva respecto de los resultados de muerte o
lesiones que pudieran tener lugar será generalmente de i m p r ~ d e n c i a ' ~ ~ .
lS0 MuñozConde, Derechopenal. Parteespecial, 20aed.completamenterevisaday puesta al

diaconformea IasLeyesOrgánicas 112015y U2015.2015, ps. 594a 597.
En cuantoa lo previsto en el art. 379.2, Muñoz Conde refiere que lasdrogastóxi-
cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicaso bebidas alcohólicas y similares, co-
moesnatural, producen el efectodedisminuirlafacultadespsíquicas,reflejos, aten-
ción, etcétera, en los conductores. Si bien tal disminución no se patentiza hasta que
la misma sustancia se eleve a una determinada cantidad y varía de un sujeto a otro,
se plantea el problema de determinar cuálesson lasdosisque hacen incurrir al con-
ductor en este delito. En la práctica se tiendea fijar unos índicesque normalmente
sedeterminan con unaseriede procedimientostécnicos; por encimadeesos índices
no está permitido ponerse al volante de un vehículo y el hecho puede constituir el
delito previstoen el art. 379.2. De hecho,estos índicesson presuntivosporquenoto-
das las personas reaccionan de la misma forma ante las mismas cantidades de alco-
hol odeotrassustanciastoxicas, de modoquese necesita unavaloración en conjun-
t o de las pruebas. Sin embargo la actual regulación del art. 379.2 obliga a subsumir
automáticamente en este delito a todo aquel que conduzca con un índice de alco-
hol superiora la tasa indicadaen dicho precepto-superiora 0.60miligramosporli-
tros en aire aspirado o a 1.2 gramos litrode sangre-. por debajode estas tasas
la conducción bajo influencia de las sustancias mencionadas puede también ser de-
lictiva,peroenestecasoel resultadodelapruebadeletilómetroodelanálisisdesan-
gre noesdeterminante y debesituarseen un determinado contexto y relativizarse
las conclusiones que de ella se derivan, no tanto porque no sean fiables científica-
mente, sino porque, aunque lo sean, no dan una conclusión contundente respecto
al extremo que realmente importa a la hora de establecer una responsabilidad pe-
nal: notanto por el gradodealcoholismosino por la incidencia del mismo, si lo tuvo,
en la capacidad para conducir el vehículo de motor. Es decir, la conducta delictiva
prevista en el art. 379.2 consiste en todo caso en conducir "bajo los efectos" del al-
cohol o las drogas. Lo que acontece es que si el sujeto supera dicho límite, se presu-
me dicha afectación iurisetde iure, en tanto que no lo supera o la prueba no se ha
realizado o se trata de una sustancia para cuya detección no hay prueba estableci-
da, dichaafectación habrá de seren el casoconcreto. En cuantoal tipo subjetivo, re-
quiere dolo, pero en esta materia adquiere relevancia la figura de la actio libera in
causa, pues en contadas ocasiones el conductor en el momento de la conducción es
inimputable, total o parcialmente, pero el dolo va referido al momento en que,
consciente de queva a conducir un vehículo de motor, bebe deforma que altere su
capacidad paraconducir, aunqueno haya buscadoestasituación con el propósitode
cometer la infracción. Este delito también esdecarácter permanente15'.
La conducción temeraria manifiesta contemplada en el art. 380.1 hace referen-
ciaa la imprudenciaen su forma másgrave: la temeraria. Loquesignificaqueelcon-
lS1 MuñozConde, Derechopenal. Parteespecial, 20aed.completamente revisada y puesta al

diaconformea IasLeyesOrgánicas 112015y U2015.2015, ps. 596a 599.
TIPOS DE HOMICIDIOS
ductor debe comportarse con un desprecio absoluto por las reglas de tránsito más
elementales, por ejemplo, el conducira másde 100 kmlh dondesoloestá permitido
ir como máximo a 50 kmlh, en invadir el carril contrario en una curva sinvisibilidad
oviniendo mucho tráfico de frente, etcétera, revela temeridad. Ademásesta debe
ser manifiesta, o sea, ser evidente para terceros, no basta con la mera infracción de
lasnormascontenidasen la ley detránsito. En el apartadosegundodel art. 380plas-
ma una presunción iurisetdeiureque no admite indudablemente prueba en con-
trario y por ende obliga al juez a estimar como conducción temeraria conducir un
vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior a 60 k d h en vía urbana o
en 80 k d h en vía interurbana a la permitida reglamentariamente-art. 379.1-
cuando esa conducción se lleva adelante con una tasa de alcohol en aire aspirado
superior a 0,60 mgrs. por litroo con una tasa dealcohol en sangresuperior a 1,2 grs.
por litro - a r t . 379.2-. Ambas infracciones, que ya de por síconstituyen delitos de
peligro abstracto y son castigadas con pena menor en el art. 379, se convierten au-
tomáticamenteen el delito previsto el art. 380si, además dedarse conjuntamente,
ponen en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Estoscomporta-
mientos pueden considerarse como temerarios pero la utilización de un criterio ri-
gidopuramente numéricolimitaen gran medida la libertaddeljuzgadorpara lava-
loración de la prueba. Se afirma que, el resultado de la conducción temeraria ha de
ser la puesta en peligro concreto de lavida o integridad de las personas. No alcanza
que se conduzca con temeridad manifiesta, sino quese necesita queen el caso con-
cretosepongaen peligro alguno dedichos bienesjurídicos. Dicho gradode peligro
hadeserconstatadoporeljueztomandoenconsideración lascircunstanciasdelhe-
cho y, por lo menos, debeexistir una probabilidad apreciable de producir un daño
constitutivo de delitos contra lavida e integridad de las personas. No se trata de un
delito de peligro común sino de peligro individual o peligro concreto. Criterios ad-
mitidos determinan que no basta con que el conductor ponga en peligro su vida o
su integridad, sino que se requiere que con la conducción ponga en peligro bienes
individuales ajenos-los de los demás pasajeros del vehículo, aunque sean parien-
tes del conductor siempre que no consientan el riesgo-. La conducta es d ~ l o s a ~ ~ * .
En cuanto a la conducción temeraria con manifiesto desprecio por lavida de los
demás, el art. 381 representa la expresión mássevera de los comportamientos más
graves y peligrosos en la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, pues se
trata de la conducción temeraria con el consciente desprecio por la vida de los de-
más. Este tipo delictivo fue introducido en el Código Penal de 1989 y en la Exposi-
ción de Motivosse lo tomó como un tipo intermedio "entre el delito de riesgo y la
tentativa de homicidio". Estedelito seconfigura con doscaracterísticastípicasfun-
lS2 MuñozConde, Derechopenal. Parteespecial, 20aed.completamenterevisaday puesta al

diaconformea IasLeyesOrgánicas 1/2015yU2Ol5,2015, ps.600y601.
damentales: una de carácter objetiva sobre la basede la conducción temeraria que
en esteaspecto coincidecon la conducta contemplada en el art. 380y otra de carác-
ter subjetiva, constituida por el consciente desprecio de lavida de los demás.
Con respecto a la conducción temeraria se hace una remisión a lo ya expuesto al
comentar el art. 380, aquítambién setratade un delito de propia manoen el queel
sujeto activo debe ser conductor, es decir, "la persona que maneja el mecanismo de
la dirección" y no excluye de responsabilidad penal a otras personas queactúan co-
mo partícipes, inductores, cooperadoresnecesariosocómplices.Aclara MuñozCon-
de que la cuestión tiene importancia porque este tipo de conducción en varias oca-
siones es producto de "apuestas" con otras personas que también pueden ser res-
ponsablespenalmentee incluso castigadas con la misma pena queel autor en senti-
do estricto. Lo mismo acontececuando los inductoresy partícipesen un sentido am-
plio son los acompañantes que "jalean" o estimulan al conductor para realizar su
"hazaña", aunque en estecaso la agravación por la puesta en peligro de susvidas,
tácita oexpresamenteaceptada, no sea aplicable, como tampoco el delito de homi-
cidio si se produce la muerte por lesionesde alguno de ellos.
El otro elemento subjetivo es el característico del tipo de este dispositivo y es
aquel que le da autonomíafrentea losdemásdelitoscontra la seguridad en el trá-
fico. De hechoa diferencia de lo que sucede con el tipo contempladoen el art. 380
-conduccióntemeraria-,aquíya noessuficienteundolode peligroen sí,sinoque
es preciso un elemento subjetivo específico constituido por el "manifiesto despre-
cio por la vida o integridad de las personas". Esta especial referencia subjetiva po-
ne en relación este delito con posible resultado lesivo que se produzca como con-
secuencia de la conducción temeraria. La incógnita surge en cómo se puede califi-
car esta especial referencia, si es por la forma dolosa o como una forma de impru-
dencia especialmente grave. Aquíse plantea palmariamenteel problema de la de-
limitación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, cuestión harto pro-
blemática. La fórmula elegida por el legislador para caracterizar el tipo subjetivo
de este delito fue originalmente la de "consciente desprecio", mas en la reforma
de2007 sesustituyó la expresión "consciente" por la de "manifiesto". Esto preten-
deobjetivar el problema de la delimitación entredolo eventual e imprudencia, ya
que esta última en su forma más grave siempre se ha considerado como una im-
prudencia "consciente", con lo que la delimitación con el dolo eventual, entendi-
do como consciencia del peligro, era realmente complicada. La expresión "mani-
fiesta" pone la valoración en un plano más objetivo, como algo que es patente pa-
ra terceros. Señala MuñozCondequesin embargoexisteuna redundancia clara al
emplear la misma expresión tanto para caracterizar objetivamente la conducta
"temeridad manifiesta", como subjetivamente la actitud del conductor -"mani-
fiesto desprecio"-. En todo caso, la expresión "desprecio" refleja una clara acti-
tud subjetiva de falta de respeto o consideración por los bienesjurídicosque pue-
den ponerse en peligro por parte del sujeto activo que es la característica del dolo
TIPOS DE HOMICIDIOS
eventual. "Endefinitiva,loquesetrataderesolvercon laexpresión'manifiestodes-

precio' es más un problema normativo que uno meramente psicológico: jmerece
el autor de la conducta tipificada en este precepto la pena del delito doloso o debe
aplicarsecomo mucho ladedelito imprudente, cuandose produceel resultado le-
sivo? La contestación, con todas las dificultades probatorias y no solo teóricas que
también ellocomporta, del'manifiestodesprecioporlavidadelosdemás'esunele-
mento que, añadido a un alto grado de probabilidad o de conformidad con el re-
sultado, puede decidir el juzgador por la calificación de dolo y no por la de simple
imprudencia". Por consiguiente el art. 381 tipifica un comportamiento doloso, no
solo respecto de la conducción temeraria misma, sino también respecto al resulta-
dode peligroe incluso lesivoquelaacción puede producir. Elart. 381 sería, portan-
to, unaanticipación de la intervenciónjurídico penal azonas periféricasa la tenta-
tivaoqueaún noestán muy claramenteen la faseejecutivadel homicidio,en loque
se refiereasu párr. 2", esdecir,al casoen quetodavía nose ha producidoun peligro
concreto para lavidaoa la integridad de las personas; o a la tipificación expresa de
unatentativade homicidioenel ~ á r r1".Todoe11osin
. . .
~eriuiciodesu naturalezaco-
modelitodepeligrode ~ase~uridaddetráfico,~uesereflejaen la pena pecuniaria
y de privación del permiso de conducir que se impone junto a la pena privativa de
libertad153.
Yendoyaalanálisisconcretodel art. 193 bisqueespecíficamentedeacuerdoa la
ley27.347dice: "Seráreprirnidoconprisióndeseismesesa tresañoseinhabilitación
especialpara conducirporeldoble del tiempo de la condena, elconductor que cre-
are una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, me-
diante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo
con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
vista en elpresente artículo, y a quien posibilitare su realizaciónpor un tercero me-
diante la entrega de un vehículo con motor de supropiedado confiado a su custo-
dia, sabiendo queserá utilizadopara ese fin", se puededecir losiguiente:
1 - Tipo objetivo. Acción típica

del primer párrafo
Deacuerdo a la confección del art. 193 bisseaprecia queexisten tres figuras re-
lacionadas con el tránsito vehicular, a saber: la participación en una prueba deve-
locidadodestrezacon unvehículodemotor, realizadasin ladebidaautorizaciónde
la autoridad competente, situación contemplada en el párr. lo; la organización o
promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor,
lS3 MuñozConde, Derechopenal. Parteespecial, 20aed.completamente revisada y puesta al

díaconformea IasLeyesOrgánicas112015y U2015.2015, ps.602a605.
ubicada en el párr. 2",y la posibilidad de realización por un tercero mediante la en-
tregade un vehículo con motor desu propiedad oconfiadoa su custodia, sabiendo
queserá utilizado para ese fin, localizada en el párr. 3".
En el primer caso, la acción típica consiste en la participación en una prueba de
velocidad o destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autoriza-
ción creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las per-
sonas. Aquísenota la diferencia con lo detallado másarriba en el Código Penal es-
pañol pues como sevio en estese punía la conducción peligrosa más allá de los Ií-
mites legales develocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas
tóxicas; en nuestrocasoesto no lo requiereel tipo penal sinoqueloquese haceme-
nester es que la conducción del vehículo con motor haya puesto en peligro con-
creto la vida o la integridad física de las personasen una competencia o concurso
con otras personas, por ejemplo, "picadas" o en su defecto en una demostración
dedestrezaque puedeser hecha por un solo individuo. La realidad muestraclara-
mente quecuandoseestá refiriendo a pruebasdevelocidad, se hacealusión a una
"picada" o "carrera" en lasqueobviamentedeben intervenir doso másvehículos
con motores, cosa que no necesariamente debe ocurrir en el caso de la denomina-
da prueba de destreza o "exhibición" en la que puede participar un solovehículo
con motor.
Ahora bien, si se poneen peligro lavida o la integridad física de las personascon
la conducción peligrosa del vehículo con motor en una vía decirculación normal o
generalsinqueelconductorseencuentreparticipandodeuna pruebadevelocidad
o de destreza, el hecho no se encasillaría en la norma en cuestión, sino quese erigi-
ríaen una faltao una contravención de naturaleza administrativa.
Pero además, el tipo requiere que la prueba de velocidad o destreza no esté au-
torizada por la autoridad competente, pues el dispositivo requiere de todos los
otroselementos mencionados más la ausencia de la debida autorización.
Buompadre (comentando el artículo con la anterior redacción que en lo sustan-
cial nodifieredelvigente) señalaquela puestaen peligrode la vidao integridad fi-
sica de las personasdeben ser, en general, en forma indeterminada y el uso del plu-
ral no condiciona el tipo ya que basta que se ponga en riesgo a una sola persona,
quedando comprendido también el acompañante en caso de conducción compar-
nocomparte la conducción-como asítambién losdemás intervinientesque hayan

asumidovoluntariamente el riesgode tal forma de conducir, noquedan abarcados
por el tipo, comoasimismosi el peligrosolo segenera para el conductordelvehícu-
~ - -
lo y no para los demás. Se está en presencia de un peligro real o concreto y la prue-

ba develocidad o de destreza puede tener ocurrencia en un lugar público o en uno
privado. "La cuestión deja de presentarse tan sencilla (...) en aquellossupuestosde
asunción del riesgo por parte de los espectadores de una prueba develocidad, por
ejemplo, una picada que es observada por personas que han asentido su realiza-
TIPOS DE HOMICIDIOS
ción. Seguramente, hechos de estas características habrán de plantear dudas en el

ámbitodeconsentimientoydelaautopuestaen peligro porpartede l a ~ í c t i m a " ~ ~ ~ .
1 - Sujeto activo
En cuantoal sujetoactivo la leyespecificaquesetratadel "conductor" por loque

se considera un tipodelictivodepropia manoy noexistiendo la posibilidad delaau-
toridad mediata. El conductor es el que maneja o conduce la dirección del vehículo
con motor. Según la opinión de Buompadre, no considera que sea necesario que el
motor del vehículo deba encontrarse en marcha -no obstante de ser la situación
másfrecuente-por cuantoesposible quese realiceuna pruebadevelocidadodes-
trezaconduciendounvehículosinel motorenmarchacomoporejemploquesedes-
lice en una pendiente cuesta abajo en una vía determinada generando una situa-
ción de peligro para curiosos o peatonesdesprevenidos. Si bien la situación es pro-
bable, para el caso de un vehículo que tiene que dar ciertas condiciones, porque el
mismo al no tener en marcha el motor, para que se mueva por otro impulso que no
sea justamenteel impulsor, tienequeestar en "punto muerto" y destrabadoel vo-
lante, de lo contrario al estar trabado el mismo las ruedas delanteras van hacia un
costado y la única forma de que la dirección se mantenga derecha esaccionando la
llavedecontactosin queenciendael motor, esdecir, quesedeben dar unaseriesde
circunstancias para que se produzca el ejemplo dado.
11 - Sujeto pasivo
El sujeto pasivo estoda aquella persona que se halle en el sector dondeel sujeto
activo despliega la conducta peligrosa. Tazza entiende que el sujeto pasivo es al-
guiencompletamenteajenoalacompetencia ilegal,quedandofueradedichacon-
cepción los restantes participantesy losespectadores-si los hubiere-, comocual-
quier otro sujeto que de algún modo intervenga en el evento'55. Buompadre no
comparte esta opinión alegando que los "espectadores" no participan de la com-
petencia ilegal, sinoquesolo laobservan desde un determinado lugar yque, preci-
samente por tal razón, son los sujetos más expuestos a los peligros que implican es-
tas carreras no autorizadas, que se desarrollan, por lo general, sin ningún tipo de
control ni dereglas,salvo lasquesediscutan en losmomentos previosentreloscom-
petidores. De no ser así, no se entiende qué otros sujetos podrían correr el peligro
dedañoqueexige estetipo de delitos. Sujetos pasivos pueden sertanto quien ob-
lS4 Buompadre, Actividades peligrosas relacionadascon la conducción de un vehículo auto-

motor (la reforma penal de la ley 26.362),elDial-DCE4A; Tazza, Picadas ilegales: la creación de un
delito contra la seguridaddel tránsito vehicular, LL, 2008-C-972.
lS5 Tazza, Picadasilegales: la creación de un delito contra la seguridaddel tránsito vehicular,
LL, 2008-C-972.
serva la competencia ilegal desde un determinado lugar como cualquier otra per-
sonaquetransiteporel lugarysuvidaointegridadfísicacorranel peligrodeserper-
judicadas por la carrera. De otro modo, no tendría razón deser este delito, ni tam-
poco la agravante incorporada por la ley 27.347, la cual no hace distingosde ningu-
na clase respecto de la posiblevíctima de estas competencias no autorizadas. Si co-
mo consecuencia de una "picada" ilegal, muere un espectador, la norma aplicable
es el párr. 2" del art. 84bisdel CP156.
111 - «Vehículo con motor»
También el tipo penal hace alusión a otro elemento normativo como es que la
conducción se realicesobreun "vehículoautomotor" (vehículocon motor ahora) y
para la definición de tal concepto habría que remitirse a las leyes extrapenales. Por
ejemplo el art. So, x), de la ley 24.449 define como vehículo automotor a todo vehí-
culo de másdedos ruedasquetiene motory tracción propia, masahoraseamplía el
concepto como ya sevio utsupra.
La nueva nomenclaturada lugara una interpretaciónamplia-precisamenteese
ha sido el objetivo del legislador- por lo que incluyetoda clase vehículosque pose-
an motor, cualquiera sea el tipo de combustión, puestodosellos pueden protagoni-
zar pruebas develocidad o de destreza y consecuentementecaer en las previsiones
del art. 193 bis. Por ello, la ley penal no debe remitirse con estrictez a las leyes extra-
penales sino que es factible crear sus propios conceptos en virtud de la realidad cir-
cundante sin, precisamente, caer en la analogía. De allí que quedan comprendidos
en la prohibición penal laspruebasdevelocidad odedestreza realizadasconembar-
cacionesa motorencursosdeagua, lasque-auncuandocarecende ruedas-node-
jan por ellodeser un vehículo con motor ytracción propia pues, loqueen definitiva
importa, paradelimitarlanociónde"vehículocon motor", esquesetratedeuna má-
quina que se desplaza de un lugar a otro merced a la propulsión de un motor y esté
capacitada para el transportede personas o cosas157.
IV - Aspectosubjetivo
Se trata en este caso de un delito doloso, de dolo directo pues abarca el conoci-
mientode loselementosdeltipoobjetivo, estoes, el hechode participarconducien-
do un vehículo con motor en una prueba de velocidad dedestreza sin la autoriza-
ción para realizarla y la puesta en peligro de lavida o la integridad física de las per-
sonas.
lS6 Buompadre. Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-

tomotor(ley27.347). 2017, p. 100, nota 66.
15' Buompadre, Seguridadvialy derecho penal. Losnuevosdelitos vinculadosal tránsito au-
tomotor(ley27.347). 2017. p. 102.
TIPOS DE HOMICIDIOS
V - Consumación y tentativa
La consumación se lleva a cabo cuando secrea el peligro concreto para las perso-
nas y la tentativa es factible, pero analizada desde el punto devista de cada caso en
particular, de lo contrario se podría incluir in malampartem los actos preparatorios.
2 - Tipo objetivo. Acción tipica del segundo párrafo

En estecasosereprime laorganización o promoción deuna pruebadevelocidad
odedestreza con un vehículo con motor, sin la debida autorización legal.
"Organiza" el que se ocupa de realizar todas las gestioneso aprestos para la re-
alización de la prueba de marras, talescomoestablecer el lugar, día y horaen quese
llevarán a cabo.
"Promociona" quien tiene la difusión de dichos eventos.
Trátase de conductas alternativas.
Se han dispuestoen este párrafocomodelitosautónomosla intervencióndeter-
ceros que posibiliten las acciones descriptas despojándolas de la forma de partici-
pación a modode instigación o decomplicidad en la conducta dequien toma parte
en la prueba develocidad o destreza.
Se ha puestosobreel tapetela problemática, desdeel puntodevista probatorio,
de que al tratarse de una actividad que normalmentese práctica ilegalmente y por
lotantodemaneraclandestina, resultaría un tantodifícil identificaral organizador
opromotordedichoseventosporquemuchasvecesdecomúnacuerdoentre losafi-
cionadosatales pruebas hay un consenso tácitodeloslugaresy horarios prefijados,
porotraparteal realizarsedeesamaneraparaindicarseprecisamenteaalguienque
ha organizado el evento, normalmente se tropieza con la circunstancia deque los
participantes deben acatar indicaciones dadas por aquel y si sus directivas no se
cumplen la figura resulta atípica.
Buompadre señala que: "el giro idiomático utilizado no escorrecto" ya que en-
tiende que la conducta a la cual hace alusión la primera parte de la disposición es la
de "crear" la situación de peligro común y no la de tomar intervención en dichas
pruebas, no obstante considera que una correcta interpretación lleva a entender
que lo típico es organizar una prueba develocidad o de destreza sin la debida au-
torización legal, tan esasí porque no parece imaginablecoordinar la realización de
una prueba automovilística -o de otro vehículo- "para" crear la situación peli-
grosa para bienesjurídicosfundamentalesde tercerosy culmina considerando que
se trata de un delito de peligroab~tracto'~~.
lS8 Buompadre, Actividades peligrosas relacionadascon la conducción de un vehículo auto-

motor (la reforma penal de la ley 26.362). elDial-DCE4A; Benitez, Delitos contra la seguridad del
tránsito art 193 bis de Código penal Capítulo 11 del Título VI1 del Libro Segundo del código Penal,
disponible en www.pensamientopena1.com.ar. En contra - e l peligro debe ser concreto-Tazza.
Picadas ilegales: la creación de un delito contra la seguridad del tránsito vehicular, LL, 2008-C-972.
1 - Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquiera que realice una de las dos conductas pre-
vistas en la norma, sin la debida autorización legal.
11 - Aspectosubjetivo
Se trata de un delitodolosoque requiereen el agenteel conocimientodequees-

tá llevando a cabo la organización de una prueba develocidad odestreza no autori-
zada ysi setoma en cuentaquesetratade un delitode peligroconcreto, sedebecre-
ar una situación de peligro común con ello. Tazza admite el dolo eventual cuando,
por ejemplo, el organizador duda sobre si posee o no la autorización para la prueba
y, sin cerciorarse, sigueadelantecon ella, o cuando se representa la posibilidad de la
creación de un peligrocomún y no obstante ello continúa con su propósito159.
111 - Consumacióny tentativa
El hecho típico se consuma cuando aquellosque intervienen en la prueba deve-

locidad o destreza la realizan y crean el peligro común, o sea que la tipicidad de la
acción deorganizardependedequeestaselleveacaboyse produzcael peligrocon-
creto al que se refiere la primera parte de la norma. La mera organización de la ac-
tividad sin queella seejecute ose lleve adelante resulta atípica.Teniendoen consi-
deración que los hechostípicos tenidos en cuenta en el párrafo segundo son autó-
nomos, la falta de punición del protagonista de la prueba de velocidad o destreza
noelimina latipicidad de laconductadel organizador.
Para los que consideran que se trata de un delito de peligro abstracto, la tenta-
tivanopareceviable.Encambio,quienesentienden locontrario-delitodepeligro
concreto- la tentativa es factible cuando, por ejemplo, en una calle pública con
abundante tránsito peatonal y vehicular se organiza una carrera entre dos auto-
móviles o motos y estos se alistan y ponen en marcha, pero por desperfectos técni-
cos no se produceel evento. En tal caso podría decirseque la acción típica comenzó
a ejecutarse al existir una organización, pero no se consumó porque no hubo una
puesta de peligro de tercero^'^^.
3 - Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero
En este último párrafosepuneal que posibilitela pruebadevelocidad dedestre-

za por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o
confiado asu custodia, sabiendoqueserá utilizado paraese fin.
lS9 Tazza. Picadasilegales: la creación de un delito contra la seguridaddeltránsito vehicular,

LL, 2008-C-972.
Pérez - Garello - Iriarte, en Código Penalde la Nación. Comentado yanotado, D'Alessio
(dir.)-Divito(coord.),2aed.,2009, t. II, p.945.
TIPOS DE HOMICIDIOS
El hecho típicoconsisteen hacer posibleque la persona mediante la entrega del

vehículocon motor a otra persona partícipeo intervenga en una prueba develoci-
dad odestreza. Concretamente, setrata "de la entrega de unvehículo con motor".
Al hablar la normativa de queelvehículo debeser "de propiedad" del sujetoac-
tivo está refiriéndose a que el mismo debe estar inscripto a su nombre en los regis-
tros pertinentes, claro está que puede presentarse alguna cuestión interpretativa
en el caso de la mera tenencia del vehículo que no está inscripto. En lo referente a
que el mismo "haya sido confiado a su custodia" se hace alusión a un casodeamis-
tad, confianza, disposición de autoridad competente, etcétera. Se descarta el ilíci-
t o en caso de que el vehículo haya sido sustraído. Apunta certeramente D'Alessio
quede acuerdo a lo dicho anteriormenteen el casodeque una persona-preferen-
temente mecánico oespecializadoen dicha materia-leentregueal interviniente
en una prueba unvehículoquepreparó-a pedido del competidor-para mejorar
su rendimiento no incurrirá en esta figura por no ser su propietario ni tenerlo bajo
su custodia, sin perjuiciode incurrir en las reglasgeneralesde la participaciónI6'.
1 - Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona bastando que sea el propietario o
quien detenta la custodia.
11 - Aspectosubjetivo
Se trata de un tipo doloso y, al incorporar el giro idiomático "sabiendo" que el

vehículoserá utilizado para ese fin, seestá refiriendoal dolodirecto.
111 - Consumaciónytentativa
La consumación se da con la entrega del vehículo al tercero pues es en ese mo-

mento en que se traduce la posibilidad de la realización de la prueba de velocidad
o destreza. Para Buompadre se trata de un peligro abstracto y la tentativa es im-
probable162.Para losque entienden quese trata de peligro concreto la tentativa es
factible.
hJ Conducción con culpa temeraria
Sobre este particular ya se han vertido varios conceptos al hablar de la conduc-

ción temeraria prevista en ambos apartados del art. 380 del CPespañol y de la con-
ducción temeraria con manifiestodesprecio por lavidade losdemásde laquese ha-
161 Pérez - Garello - Iriarte. en Código Penal de la Nación. Comentado yanotado, D'Alessio
(dir.)-Divito(coord.), 2"ed., 2009.t. II, p. 949.
162 Buompadre, Actividades peligrosasrelacionadascon la conducción de un vehículo auto-
motor(la reforma penalde la ley26.362). elDial-DCE4A.
bla en los aps. l o y 2" del art. 381 del mismo cuerpo legal, comentados por Muñoz
Conde.
Restaría agregar que fundamentalmente la jurisprudencia y doctrina española
interpretan que la imprudencia temeraria o grave supone la omisión de todas las
precaucioneso medidasdecuidadoo al menos una graveinfracción de normasele-
rnentalesdecuidado, en tanto que la imprudenciasimpleo levesupone una infrac-
ción másleveo una pequeñadesatencióna normasimportantesdecuidado, oa una
infracción de normas de cuidado no elementales, sino más complicadas. Luzón Pe-
ña cree que esta es la orientación correcta, pero que, para concretarla más, convie-
ne aludir al criterio degrado de peligro de su relación con la clase de bien jurídico y
del grado de control o d e s ~ o n t r o l ' ~ ~ .
Roxinconsidera quesi se puedeestablecer entreel doloy la imprudencia una re-
lación gradual, está claro quetambién dentro de la imprudencia se pueden distin-
guirforrnasmásfuertesy másdébiles.El legislador ha hecho usodeesta posibilidad,
al no hacer en numerososcasospresupuestodela punibilidad la mera imprudencia
simple, sinosolo una forma cualificada, la temeridad.
Sin embargo, está poco claro cuándo hay que apreciar en concreto una temeri-
dad. El Proyecto de 1962 había aventurado una definición del concepto: "Actúa te-
merariamente quien actúa de modo gravemente [literalmente: burdamente] im-
prudente". Por eso también hoy en la literatura científica se caracteriza en general
a la temeridad como "imprudencia grave [literalmente: burda]". Pero con ello no
se logra gran cosa, pues el concepto jurídico-civil de imprudencia grave resulta po-
cofructífero para el derecho penal: en primer lugar, tampoco ha adquirido contor-
nos claros en el derecho civil, y, en segundo lugar, tampoco es trasladable, porque
el derecho penal debe tener en cuenta la incapacidad personal (al menosen la cul-
pabilidad) en mucho mayor medidaque el derecho civil.
Estáclaro que setrata de una "imprudencia sustancialmente elevada". En parti-
cular, estimaba el Proyecto "la jurisprudencia habrá de determinar cuándose ha de
considerar grave imprudencia. Ello puede suceder cuando el sujeto, por grave des-
cuido, no advierte que realiza el tipo, pero también cuando el mismo, con una frí-
vola falta de consideración no tiene en cuenta la posibilidad claramente advertida
de realización del tipo. Sucede también cuando el sujeto infringe un deber que se
ha detomar especialmente en serio".
También son escasos los pronunciamientos concretos en la doctrina científica.
Maurach veía en la temeridad una "forma de culpabilidad" y subrayaba su "estre-
cho parentesco" con el concepto de "falta deconsideración" del 5 31 S.c(puesta en
peligro de la circulación); esta concurriría cuandoel sujeto pusiera "en peligro agu-
do de muertea personas (...) de manera descarada por móviles egoístas". También
Luzón Peña, Derecho penal. Partegeneral, 3"ed.. 2016, ps.484~485.

TIPOS DE HOMICIDIOS
Maiwaldsitúa latemeridaden lasproximidadesdeelementosdeactitud internaco-

mo "(de modo) cruel", "brutal" y "desconsiderado". Ello le conduce al curioso re-
sultadodequecuandosepersigueunafinalidadantijurídica,comolaquesepuede
constataren losdelitoscuaIificadosporelresultado,todaposibilidad y portantoto-
da imprudenciafundamentaríayatemeridad.Otrosautoresubicanelementoscon-
ceptuales esenciales de la temeridad en el lado del injusto. Tenckhoff ve en la te-
meridad una imprudenciaelevadaengrado, unagrave infraccióndel cuidado, que
concurriría cuando el sujeto "descuida muy gravemente el empleo de susfaculta-
des intelectuales o infringe una posición de deber elevada o intensificada que le
atañe objetivamente, pero sobre todo en el caso de alta probabilidad de produc-
ción del daño", no obstante, el reproche intensificado o elevado debería "poderse
formulartomando por basetambién losconocimientosy capacidadespersonales".
Volk pretende "construir (...) grupos de casos de conducta peligrosa" para deter-
minarlatemeridad.Además, sedeberían "cumplir los presupuestosde reprochabi-
lidad subjetivaintensificadaoelevada". Losmismosfaltaríanenelcasode "fallo hu-
mano, conducta equivocada por pánico, turbación o alto grado de excitación". Fi-
nalmente, Wegscheider exige la infracción "de un deber de cuidado especialmen-
te importante (...) o d e un gran número de deberes de cuidados menossignificati-
vos", así como una alta probabilidad de que se produzca el resultado; el sujeto de-
be haberse percatado0 haber debido percatarsetambién subjetivamente de ello.
Lo correcto es considerar la temeridad como un elemento atinenteal injusto y a
la culpabilidad. A este respecto hay que otorgar la mayor importancia al injusto tí-
pico; ello justifica el tratamiento de la temeridad en el tipo. Pues, cuando el legisla-
dor hace depender la pena de una imprudencia cualificada, se corresponde mejor
con un derecho penal del hechoque atiende a la protección de bienesjurídicos re-
ferirseal aumentodel injustoy noa laactitud interna del sujeto. En otraspalabras:
el predicado de la temeridad se ha de atribuir primariamente a una acción espe-
cialmentepeligrosa y noa una actitud internaespecia1mentereprobable.Sielsuje-
t o manifiesta unaconductaaltamente peligrosa, ello permiteconcluirunafaltafrí-
voladeconsideración (y portantounaculpabilidadintensificadaoagravada),cuan-
do sus conocimientos y capacidades se corresponden con los de una "figura-bare-
mo diferenciada".
Porotro lado, lascircunstanciasatenuantesde laculpabilidad pueden excluir sin
embargo la temeridad aun cuando el sujeto haya creado un peligro muy notable.
Ellorigepara unacapacidad de rendimientoinferiora la media, cuandoestanocon-
ducea la exclusión delaculpabilidad,sinosoloa una notabledificultad paraobser-
var la norma. El necioo el que padeceotra discapacidad queda libre (salvo que exis-
ta una especial provocación culpable por emprendimiento o asunción) del repro-
chedelatemeridadquealcanzaríacelerisperibusa la "persona normal".Asimismo,
lascircunstanciasrelacionadascon la situación que disminuye la culpabilidad, que
sean relevantes conforme al S 21 (estados pasionales intensos, turbación, miedo,
pánico), pueden excluirlatemeridad indicada porla peligrosidaddelaconductadel
sujeto.
A la que máscercanaestá tal solución esa la concepción bosquejadaen la doctri-
na por Volk. Si se quiere concretar más el concepto de "acción especialmente peli-
grosa" quedefine la temeridad desde la faceta del injusto, no se pueden mencionar
grados determinados de incremento (del peligro) porcentualmente especificables,
sino quese ha de recurrir a las ideasque ya se han ido obteniendo en el concepto de
la imprudencia simple. Puesto que no se puede determinar unitariamente lo que es
un peligro jurídicamente relevante, sino que depende lavaloración social de la con-
ducta generadora de riesgo y del bien jurídico amenazado también cobran impor-
tanciaestoscriteriosen el juiciosobre la temeridad. Unacreaciónde peligrodebeser
considerada temeraria, v. gr., en una carrera insensata no lo es aún -a pesar deque
existe el mismo riesgo- si se trata del viaje de una ambulancia urgentemente re-
querida. Deellosederiva para losdelitoscualificados por el resultado-y esta medi-
da se le ha dedar relativamente la razón a la concepción de Maiwald-queen ellos,
envirtud dela finalidad delictivadel sujeto, si bien nose ha deapreciartemeridad en
toda imprudencia,sísinembargocuandoexistangradosrelativamentepequeñosde
incremento (del peligro).
Lo propio rige respecto del valor del bien juridico puesto en peligro: cuando es-
tén amenazadasvidashumanasse ha de afirmar antes la temeridad que cuando se
trate de bienes patrimoniales limitados.
Dado que lascapacidades especialesson relevantes para la imprudencia simple,
deben tener influencia también en el juicio sobre la temeridad. Una desatención
que se le puede achacar como temeridad a una persona con una cualificación muy
superiora la media, puedeseguir considerándoseimprudencia simple en un sujeto
con capacidadesnormales.
Asimismo, debe repercutir en la temeridad el mayor merecimiento de pena ce-
lerisparibusdela imprudencia consciente. Cuandoel sujetoactúacon imprudencia
consciente, se deberá por tanto enjuiciar ya como temerario un aumento del peli-
groquerebasedemanera no insignificanteel riesgo permitido, mientrasque, en el
caso de un sujetoque actúa con imprudencia inconsciente la puesta en peligro pro-
vocada por el mismo-con lasvariacionesque resulten de las demás circunstancias
que haya quetener ademásen cuenta-debesertan grandeque la posibilidad de
realización del tipo salte directamente a lavista.
En cambio, el criteriode la infracción de un deber que hay quetomarseespecial-
mente en serio posee tan poca relevancia autónoma como el deber de cuidado en
lafundamentacióndelaimprudenciasimple.Conel mismosolosepuedequererha-
cer referencia o bien a la puesta en peligro no permitido de un bien juridico de es-
pecial importancia (como la vida)^ bien al gradoespecialmenteelevadodel peligro
creado (a cuyo efecto también se pueden acumular varios peligros pequeños para
formar un peligro grande). Setrata decriterios relevantes, pero los mismos no ago-
TIPOS DE HOMICIDIOS
tan la problemática de la temeridad ni precisan revestirse de la terminología de la

infracción del deberIM.
En síntesis, en la conducta temeraria loque hay es una grave infracción a las nor-
mas básicas de cuidado y se debe convenir que las conductas consignadas como
agravantesen el párr. 2"del art. 84bisson toda~temerarias'~~, por loque podría ha-
bersesencillamenteagravado el homicidio culposo producido por una conducción
imprudente o negligente de un vehículo con motor causado por culpa temeraria,
tal como lo hacía el art. 83.2 del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Pe-
nal de2014. La Exposición de Motivoses bastanteesclarecedorasobreel particular.
ij Cuando fueren más de una las víctimas fatales
Aquíserepiteel texto del último párrafo del art.84para locualvalen las mismas
consideracionesquese hicieron oportunamente.
lK4 Roxin. Derechopenal. Partegeneral, 2015, t. l. ps. 1024a 1028.

lK5 "En una palabra, el concepto de culpa temeraria viene a ser (...) un concepto jurídico in-
determinado, de carácternormativo. abarcativodetodaslasdemásformasde culpaprevistasen el
párr.2"delart84bisdeICP.Porlotanto,porunladoseráelMinisterioPúblicoelencargadodeapor-
taral proceso loselementosde prueba de la conduccióndelvehiculocon motor'con culpatemera-
ria'(constancia del test dealcoholemia, toma fotográfica del automóvil, el acta en la queconsteel
exceso de lavelocidad, testimonios, etcétera) y, porotro lado, será eljuezquien decidasatravésde
un juiciodevaloración expost, tener por acreditado o no en el proceso respectivo la concurrencia
de este elemento agravatorio del delito. Como seve. este novedoso factor de agravación del ho-
micidio~ laslesionesimprudentes,implicará másproblemasquesolucionesenladeterminaciónde
la hipótesis legal. Comodijimos, una fórmula innecesaria e inútil"-conf. Buompadre, Seguridad
vialy derecho penal. Losnuevos delitos vinculadosal tránsito automotor(ley27.347). 2017, p. 92.
La cursiva me pertenece-.
ANEXO I
1 HOMICIDIO SIMPLE
1 El imputado debe ser condenado a la pena de prisión por el delito de homicidio simple,
pues, másallá de que la víctima haya fallecido diez mesesdespuésdel hecho, lo cierto esque
el riesgo creado por la acción inicial -agresión-fuedetal gravedadque provocó queel oc-
ciso requiriera treinta y siete días de asistencia mecánica, traqueotomía, intercurrenciasin-
fectológicas, la dependencia desonda nasogástrica paraalimentarloy colostomía, y provocó
quefalleciera. [CNCCC, Sala 1,14/3/19, "S., C. E. slHomicidiosimple", RDP, 2019-8-16761.
2 El imputadoque no realizó laacciónconsumativadel delitodebeser procesado igualmen-
te como coautor del delito de homicidio simple, ya que brindó una colaboración durante la
ejecución, sin la cual el hecho no hubiera podidocometerse. [CNCC, SalaV, 11/7/18, "S. B., R.
y otro slSobreseimiento", LL, On Line].
3 Cometedelitode homicidiosimple, previstoy penado porel art.79del CP,elenjuiciadoque
pretendiendoactuar en legítima defensa y luego deaplicar múltiplesgolpesa lavíctima has-
ta dejarla semiinconscientedesando porcompletotoda supuestaagresiónysin posibilidad
de que ésta se reanudara-, la arrastra hasta el pozo cubiertodeagua y, arrojándola enél, le
provoca el deceso por sumersión. [CNCC, Sala VII, 19/9/83, "Unrein, Héctor R.", JA, 1984-IV-
2301.
4 ...Es la "decisión por la posible lesión de bienes jurídicos" la que diferencia al dolo even-
tual en sucontenidodedesvalor de la imprudencia conscientey la quejustifica su mássevera
punición-cfr. Roxin, Claus, Derechopenal. Partegeneral, 2" ed., trad. de Diego-Manuel Lu-
zón Peña, Miguel DíazyGarcía Conlledoylavier deVicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, t.
1.5 12, n023-( ...) dicho conceptode "decisión"debejuzgárselo-comotodo conceptojurí-
dico-nocomo undesnudodato psíquico, sinosiguiendo parámetrosnormativos. Esque, no
se trata de comprobar hechos .psíquicos,
. sino de una interpretación de la conducta del autor
en el sentidodeaceptar el resultado, esto es, como decisión a favor de una posible lesión del
bien jurídico-ídem notaanterior, p. 172-( ...) la delimitaciónentreel doloeventual y la im-
prudencia consciente no puede prescindir de parámetros normativosdevaloración; no obs-
tanteel sustratodeesaváloración no puede limitarsea determinada representaciónde peli-
ANEXO l
gro, más bien el juicio sobre si el autor se ha decidido en contra del bien jurídico protegido,
tienequeser emitido considerando todos loselementosob~etivosy . subietivosdel
. hecho, re-
levantespara laactituddedichoautor.( ...)[ el imputado]er~conscientedelaclasedepeligro
quecreaba al dejar al animal en eselugary
- . en lascondicionesdetalladas.Por un lado, porque
se dedicaba a la cría y cuidado de ese tipo de perros (v. su propia declaración, ...);por el otro,
pese a su negativa, porque ya había tenido problemasrelacionadosconel comportamiento
manifestado pordichosanimales,mostrandosu indiferenciaal respecto (...) [el imputadolse
había decidido en contra del bien jurídico vida. Él puso las condicionesdel riesgo, represen-
tándose el posible resultado, sin embargo se mostró indiferente al dejar el asunto librado al
azar. En esta inteligencia, esválido sostener que a quien le es completamente indiferente la
produccióndeun resultado percibidocomo posible, encierra ya, contal actitud, una decisión
por la posible lesiónde bienesjurídicos, loque reafirma si, a pesardecontarcon la posibilidad
de un resultado típico, ello no le hace desistir de su proyecto de acción (cfr.TCPBA, Sala VI, c.
68.404, "Kuret", reg. 67812015) ...[el imputado] conocía la peligrosidaddel animal cuyo cui-
dado tenía a su cargo, sabía también que niños pequeñosse acercaban al automóvil para ju-
gar, sin embargo, pesea todoy habiendotenidoexperienciasadversasen loqueconcierneal
comportamientodeotrosejemplaresdela misma raza, dejóa un Pitbull allíamarrado, sin bo-
zal, con una soga de metro y medio de longitud y con la puerta del automóvil abierta, a pun-
to tal que hasta puso un tacho con agua fuera del vehículo para que el perro pudiera hidra-
tarse, representándose la posibilidad de que el perro ataque a un niño y sabiendo de ante-
mano el probable desenlace de ese encuentro; con lo cual, el acusado de autos creó un peli-
gro que no cubrió ni aseguró, por cuanto durante o despuésde su acción habían de interve-
nir la suertey la casualidadsolaso engran parte para queel tipo no se realice, lo quedeviene
demostrativo, junto al resto de las consideraciones efectuadas, de su decisión por la posible
lesión del bienjurídicovida (cfr.TCPBA, Sala VI, c. 68.404, "Kuret", reg. 67812015, con cita de
Roxin, PG, 5 12, no 56, quien toma el concepto de Herzberg, 12, 1988, 639). [TCPBA, Sala 1,
18/4/17, "González, Horacio FernandoslRecursodecasación", elDial-AA9E641.
5 Los magistrados intewinientes brindaron undesajustadotratamientoa una cuestión devi-

tal importancia, cual esladedespejaradecuadamentela participacióndel imputadoenel su-
ceso. Condenándoloenviolación al in dubiopro reo (doctora Figueroa, según su voto).
Tomando como baseel hechotranscri~toeneldecisorio. seadviertela escasa solidezconaue
setuvieron poracreditadas lascircunstanciasqueintegraronel hecho. Enelfalloencrisis, ba-
sadoen merosindicios.seecha manoa losnumerosostestimoniosbrindadosa lo laraodel de- -
batey a aquellosotros brindadosen la instrucción, y de modo confuso sefuerzan las pruebas
para arribara la conclusión "elegida" porel tribunal, que Aliandreeselautor material del he-
cho, sin despejaren modoclaro ysencillodatosfundamentales, referidosal lugar exactodes-
dedondese habría efectuadoel disparo mortal y en particular la ubicación del tirador, y prin-
cipalmente, sin relacionar de modo contundente a Aliandreen la escena de los hechos (doc-
tora Figueroa, según suvoto).
Sobre el particular, cabe recordar que la libre convicción por la cual el tribunal falla, no está
determinada en normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ni determina
abstractamente la validezde las pruebas, la que no debe ser arbitraria, sino que el juzgador
en libertad debe valorar para admitir la prueba que estime útil al esclarecimiento de la ver-
dad. Setrata de unconvencimiento Iógicoy motivado, racionaly controlable, basadoenele-
mentos probatoriosobjetivos. Deallíque la doctrina nacional e internacional reconozcan la

posibilidad de recurrir a la prueba indiciaria (o circunstancial) en el marco de un proceso, sin
importar el derecho material quese pretenda aplicar, para lograr el convencimiento del juz-
gador, peroésta no puedeconstituirseen la prueba esencial para la condenación (doctora Fi-
gueroa, según suvoto).
La eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho
constitutivodel indicio estéfehacienteacreditado;ensegundotérmino, del gradodeveraci-
dad, objetivamente comprobable, en la enunciación general con la cual se lo relaciona con
aquél;y, por último, de lacorrecciónlógica del enlaceentreambostérminos<afferatta No-
res, José l., La prueba en elproceso penal. Con especialreferencia a la le~23.984,3~ ed., De-
palma, p. 193-(doctora Figueroa, según suvoto).
En el caso, como puntualizaré más adelante, no se corroboró verdaderamente la existencia
de una cadena de indicios que demuestre, a travésde las reglasde la debida razonabilidad,
quelosmagistradosefectuaron una operación mental mediante la cual hayan inferido la au-
toría del nombrado en el suceso investigado (doctora Figueroa, según su voto).
En definitiva, estimo que los magistrados extrajeron sus conclusiones personales, más guia-
dos por un afán de justificar la subsunción del caso en el homicidio simple, que envalorar de
forma clara, precisa y concreta la totalidad de las pruebas colectadas y la orfandad de otras
(doctora Figueroa, según su voto). [CFCP, Sala 11,26/4/12, "Aliandre, Marcelo Javier s/Recur-
so de casación", elDial-AA76551.
6 Entiendo que C. contó exante con la real posibilidad de la realización del tipo de homici-
dio, perosiguióensu plan resignándosea laeventual produccióndel mismo(...) noencuadra
en lostérminosdel art.81, inc. lo,ap. b) la conducta dec., consistenteengolpesaplicadosrei-
teradamente y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la víctima -la cabeza-
tomada por sorpresa -recordemos que estaba sentada y apenas pudo ponerse de pie-,
constituyendo ello un medio quedebe tenerse como potencial y absolutamente idóneo pa-
ra provocar la muerte, el que no revistecarácterextraordinario alguno (en igual sentido, cfr.
SCBA, sent. del 2/4/96. en causa P. 44348, Juba) ... en la figura del homicidio preterintencio-
nal, lo central para desencadenar la punición atenuada esel medio empleado entreotrosex-
tremos,esdecir, sufaltadeadecuaciónal resultadomuerte(...)el "medioempleado"-trom-
padascerterasporquientienecapacidad, conocimiento, técnica y destreza de un pegadorex-
perto- sobre quien es atacado sorpresivamente y quien no sabe recibir ese tipo de golpes,
sumándosela localizaciónde losmismos, lasconsecuenteslesionesdescriptasporlas pericias,
se desprendequeel imputado podía representarseelresultado e inexorablementecausarla
muertede Becerra. [TCPBA, Sala 1,20/9/11, "C., C. G. s/Recursodecasación", elDial-AA703Fl.
7 No todoataquecontra el cuerpo0 la salud de una persona hace previsiblela muertedeés-

ta. Por regla general no es previsibleque ella ocurra a raízde un castigo en la región glútea,
de una cachetada en el rostro odeotros hechossemejantes. El suceso mortal esen talescasos
unverdadero hechofortuitodel que notiene porqué responderel autor, aunqueenestosca-
sossísu responsabilidad se limita a título de lesiones, empero, muy distinta es la situación de
autosen la que el acusado infirió heridas profundascon un arma blanca en partesvitalesdel
cuerpoafectandocontalaccionarórganoscomoel hígado, pulmonesylosintestinos. [CNCC,
Sala 111,11/3/86, "Guiñazú, Enrique", 2/36012].
ANEXO l
8 La falta desecuestro del arma homicida no constituve un impedimento para demostrar la

autoría porque su empleo ha sido categóricamenteatribuido por los testimoniosdecargo y
su existencia se acredita con el resultado letal, pues la víctima murió por culpa de una herida
de bala. [CNCC, SalaV, 12/11/85, "De Godoy, ~ ' a r l o s ~ .LL,
" , 1986-D-1'431.
9 Corresponde la absolución por duda del procesado por homicidio portador de una perso-
nalidad psicopática, queaunqueno loexima de pena, analizada ensucontextodemuestra la
existenciade una paranoia al menosenel sucesosubexamine. [CNCC, Sala 1,30/1 1/88, "A,, O.
R.", LL, 1989-C-1961.
10 Responde como autor de homicidio simple y no de homicidio preterintencional el peón

rural, alcoholizado, pero no obstante ello, con gobierno de sus facultades mentales, que se
peleócon uncompañerodetrabajo, que le habíaarrojado una botelladevinosinalcanzarlo,
y al que tomó a golpesde puño y puntapiés hasta derribarlo, tras lo cual, ya en el suelo, lo si-
guiógolpeandoenel rostroy lacabeza, causándolelesionesdetalmagnitudque provocaron
su muerte. [CAC5'Nom. Córdoba,4/9/90, "Ramos,TeófiloA.", LLC, 1991-1131.
11 El criterio del sentencianteque analizó la existencia de conducta, tipicidad, antijuridici-
dad, y culpabilidad de los imputados, y plasmó el encuadramientode la muerte-en el caso,
lavíctima alcoholizadafueatacada a la salida de un local bailable-en el delitodeHomicidio
Simple en el carácter de coautor-arts. 79 y 45, CP-, y descartó el delito de homicidio por
agresión, es razonable en tanto deriva lógicamente de los medios de prueba valorados de
acuerdo al entorno de tiempo y espacio en el que se produjo el deceso. [STChubut, 26/7/12,
"C., P. dP.s.a. homicidio a P. D. dlmpugnación", LLPatagonia, 2012-4991.
12 En el marco de un proceso en el que se investiga

- el delito de homicidio simple, dado que
nosubsisteagravantealgunaquevaloraremergiendoel hechodesu pura materialidad la pe-
naa imponer nodebealejarsedemasiadodela mínima prevista. [STSan Luis, 14/3/12, "Luna,
~ o ~ ~eliciano
u e d~omic'diosimple (art. 79, CP)", LLGran Cuyo, 2012-5421.
13 Corres~ondecondenaralimuutadoenordenaldelitode homicidiosimule-art.79. CP-

y node homicidio preterintenci&al, entantoquedó acreditado que golpesa ;u pa-
trón detal intensidad aue le causó directamente la muertea raízde un traumatismo encéfa-
locraneano, siendo indubitable la presencia de dolo homicida. [CAP Tucumán, Sala II,
26/7/10, "Reyes, CarlosAlberto", LLNOA, 2010-11301.
14 La intención mortal del imputadose infierede la intensidad de la cuchillada que penetra
ocasionando ruptura de costilla y cumple trayectoria de lesiones en pulmón izquierdo, peri-
cardioycorazón, causandodirectamenteel decesode lavíctima a raízde hemorragia masiva
e irreversible-en el caso, se condenó al imputado como autor del delito de homicidio sim-
ple-, pues el lugar elegido, es decir, el tórax izquierdo que rodea pulmón y corazón, no de-
jan duda sobre la finalidad de matar, el dolo directo del art. 79del CP. [CAPTucumán, Sala II,
4/12/09, "Lucero, Alvaero Emmanuel dHomicidio", LLNOA, 2010-5021.
15 Si se determina suficientemente en la faz probatoria la autoría de la lesión letal, hay un
homicidioen lostérminosdel art.79del CPy no un homicidioen riña, puesel art.95deaquel
ordenamientoimponequenosesepaquiénesel autordela lesión(de1votodel doctor Hang).
[STFormosa, 7/8/09, "Chávez, Guillermo Ramón", LLLitoral, 2009-12551.
16 Si bien es cierto que no hubo testigos presencialesdel momento del hecho, teniendo en
cuenta la entidad de las lesiones ocasionadas con una cuchilla, el sitio vital en el que se pro-
duieron-zona abdominal-vla idoneidaddel medioempleadoa talesfines, no resultavia-
blé la aplicación del principiodel in dubio pro reo, pues s; conducta se encuentra correcta-
mente encuadrada en las previsionesdelart. 79 del CP, toda vez que el accionar del imputa-
do fue voluntario y ejecutado con un medio que podría razonablemente causar la muerte.
[CNCP, Sala 1,18/3/09, "E., G. E. s1Recurso de casación", LL, On Line].
17 Estando probado queentre la accióndel encartadoy la muertedelavíctima existe un ne-
xo de causalidad que determina que la consecuencia del delito debe serle atribuida, corres-
ponde calificar dicha conducta como homicidio simple-en el caso, se había descartadoque
hubiera mediado legítima defensa-puesel art. 79 del CPse aplica cuando de la modalidad
propia del hecho no surge otra calificación distinta o especial, o sea, cuando el homicidio no
está rodeado de circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen. [CAC Salta, Sala II,
1/6/06, "Cruz, Osvaldo D.", LLNOA, 2007-3171.
18 Configura el delito de homicidio simple previsto en el art. 79 del CP, el accionar del en-
causado que procedió a causar la muerte a su víctima devarias puñaladas, motivado por los
celos que le ocasionaba la amistad de su ex novia con el occiso. [CAP Jujuy, Sala 111,22/6/04,
"Luna, Rafael S. F.", 700148531.
19 Resulta autor penalmente responsable del delito de homicidio simple -art. 79, CP- el
imputadoqueexténdió uncableadoeléctricoenel prediodesu propiedády produjola muer-
teporelectrocucióndeunmenor,sustentadopresuntamenteenrazonesdeseguridad,en
- mi-
rasaprovocarladisuasiónaeventualesintrusosquepudieranamenazarsusbienes. [CAPRo-
sario, Sala lll, 24/12/03, "Vacca, José l.", 350003471.
20 La omisión de la diligencia debida en el desarrollo de su tarea de enfermero de guardia
de unestablecimientosanitario, que resultavinculadacausalmentea la muertedel paciente,
no permiteencuadrar suconducta en el tipodel homicidiosimplesi noconcurreel elemento
subjetivodel dolo requerido por la figura contemplada en el art. 79del CP(connota de Mar-
co A. Terragni). [CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 21/4/03, "Villafañe, Miguel Á. y otros",
20041043].
21 Cabe calificar como homicidio simple (art. 79, CP) -y descartar la figura preterintencio-
nal alegada por la defensa-la conducta del imputado quevaliéndosede un elemento pun-
zo-cortantecausóuna heridaqueafectó yalcanzó la estructuradela columnavertebral de la
víctima. [Trib. Crim. no1Zárate-Campana, 15/7/01, "Robles, Mario H.", LLBA, 2001-15221.
22 Correspondecondenar porel delitode homicidiosimpleen lostérminosdel art. 79del CP
a quien participa en una riña callejera y provoca la muerte de su contrincante mediante rei-
teradospuntazosasucuerpocon uncuchillo, máximecuandofueuna nimiedad-en el caso,
la víctima tomó una botella de su agresor- lo que originó el hecho. [CAGP Morón, Sala II,
17/12/99, "Lencina, GuillermoJ. y otro", LLBA, 2000-12691.
23 El homicidio simple-previsto en el art. 79, CP-es un homicidio doloso que consiste en
la conciencia y voluntad del autor de que su accionar dará muerte a una persona. [CAC la
Nom.Catamarca, 26/5/98, "B., G. M.", LL, 1999-F-7011.
ANEXO l
2 AGRAVANTE DELART. 4 1 «BIS»
24 Laagravantedel art.41 bisdel CPporla intimidaciónmedianteel usodeunarma defue-

goseencuentra presenteen los hechosdesplegadosporelimputado, todavezquese produ-
jo una situaciónde intimidación, esdecir un miedo o temor en losallí presentes, que losllevó
a no moversedel lugar dondeseencontraban, motivada precisamenteenel empleo de la re-
ferida arma. [CNCCC, Sala 1,30/10/18, "G., N. R. y otros dRecurso de casación", RDP, 2019-6-
11741.
25 La agravantedel empleode un arma de fuego prevista enel art.41 bisdel CPesaplicable
a laconductadel imputado, puesladisposiciónessuficientementeclara, entanto modifica la
escala penal cuandoalgunodelosdelitosprevistosenel código secometiera mediante el em-
pleo de un arma de fuego, no existiendo obstáculo a que el legislador, guiado por los princi-
piosde proporcionalidad y determinación, tome en cuenta los mediosempleados no sólo pa-
ra definircomodelictivo unactoquedeotro modo no losería, sino también para tratarde un
modo másgrave un hechoque ya lo era aun sin emplear ese medio.
La agravante del art. 41 bis del CPdebe ser dejada sin efecto y el procesado condenado en or-
denal delitode homicidiosimple, entantoquesi la intencióndel legisladorhubiera sido la de
agravar específicamente la figura de homicidio cometido con arma de fuego, la habría aña-
didoen la Parte Especial, como decidió hacerloconotrosmedioslesivosdeesemismo bienju-
rídico (del voto en disidencia del doctor Niño). [CNCCC, Sala 1, 2/8/18. "C., L. E. s/Homicidio
simple", LL, On Line].
26 Laagravanteporel usodearmascontenidaenelart.41 bisdel CPnodebeaplicarseauto-
máticamente, por cuanto no seaprecia que la encartada haya materializado, con el arma de
fuego incorporada, algún acto intimidatorio o deviolencia mayor o diferente que el propio
empleodela misma para producir la muertede lavíctima, mediante losdosdisparosefectua-
dosquese ha quedadocomprobado hanocurrido; máximesiel occiso nosepercatódela pre-
senciadel armadefuegosino reciénal momentode recibirel primerdisparo. [Trib.deJuicios
yApel.Gualeguaychú, 24/7/18, "G., N. M. dHomicidio doblementeagravado", LL, On Line].
27 La figura de homicidio simple por la que se condena al imputado debe ser agravada por
habersidocometidoconarmasdefuego, - conformelosrequisitosestablecidosenel art.41 bis
del CP, puesseacreditó que la muertede lavíctima fueviolenta, como asítambiénque la uti-
lizaciónde un arma no seencuentra contenida en ninguna - de lascircunstanciasqueagravan
-
dichodelito, lasque, porotra parte, llevan una pena superior a ladela escala aplicableal pre-
sentecaso. [TOC no13 Capital Federal, 13/5/18, "B.A., H. R. dHomicidio agravado por haber
sido cometido con un arma de fuego, portación ilegítima de arma de guerra y lesiones leves
agravadasporelvínculoy porhaber mediadoviolenciadegénero, lascualesconcursanenfor-
ma real en carácter deautor (arts. 29, inc. 39 41 bis, 45,55,79y 92enfunción de losarts. 89y
80, inc. I 0 einc. 11y 189bis, inc. 2", tercer párr. del Cód. Penal)", LL, On Line].
28 La aplicaciónde la agravantedel art.41 bisdel CP-usodearmasdefuego-al delitode
homicidio no viola el principio de non bis in idem, pues la circunstancia prevista por aquella
no resulta contenida en la prohibición del art. 79del mencionado cuerpo legal. [CNCCC, Sa-
la 111,25/2/16, "B. P., B.dHomicidiosimpleententativa", LL, "Suplemento Penal", 2016-78; LL,
2016-D-831.
29 Es correcta la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del CPpara loscasos en

loscuales el homicidio ha sido cometido medianteel empleo de un arma de fuego, ya que el
fundamentodesusanciónsesostienesobrelacontundenciadelarmaelegidaparaIlevarade-
lante el ataque, que incrementa la potencia vulnerante del agresor y la vulnerabilidad de la
víctima.
La figura básica del delito de homicidio previsto en el art. 79 del CP puede ser cometida por
cualquier medioy ensuselementostípicosnocontienela utilizaciónde unarma defuego pa-
ra su comisión, motivo por el cual es aplicable la agravante del art.41 bisdel CPcuando con-
curren lascircunstanciasprevistasen esta norma. [CFCP, Sala IV, 16/1U15, "C., D. C.s/Recurso
de casación", LL, On Line].
30 La agravante previstaenel art.41 bisdelCódigoesaplicableen relacióna loscondenados

por losdelitos de homicidio consumado y homicidio tentado en concurso ideal pues, siendo
que la figura básica puede Ilevarsea cabo por cualquier medioy no contienecomo elemento
constitutivoocalificante la utilizacióndeunarma defueqo. - nada obsta esaaplicacióncuan-
doel homicidio hasidocometidoconviolenciaointimidacióncontralaspersonasatravésdel
empleo de un arma de fuego, como medio que facilite o garantice el resultado (del voto del
doctor Borinsky). [CFCP, Sala 111,10/9/15, "F., C. D. y otross/Recurso decasación", LL, On Line].
31 En un caso donde un agente policial disparó contra un vehículo que evadía un procedi-
miento y causó la muerte de un menor quese transportaba en el asiento trasero, la figura de
homicidio agravada en forma genérica por el art. 41 bis del CPdebe rechazarse, pues, al no
haber existido violencia o intimidación por partedel sujeto activo a la víctima, no severificó
el plus exigido por la norma citada instantesantesde la propia acción que terminó con la vi-
da deesta última. [CAC2'Neuquén, 3/12/13, "S., C. F. s/Homicidio", LLPatagonia, 2014-2281.
32 Esaplicablela agravantegenérica consagrada enel art.41 bisdel CPa la figura tipificada

enel art.79del mismocuerpo legal. [TCPBA, enpleno, 19/4/13, "R., F.A.",RDP, 2013-7-15331.
33 La agravantegenéricaestablecidaenel art.41 bisdel CP, por laejecucióna travésdel em-

pleodearma defuego, - resulta aplicableal delitode homicidiosimple, puesla cláusula deex-
~ ~
clusión contenida en su segundo párrafo no rige en el caso, dado que el ilícito contra la vida
ensufigura básica nocontempla ningún modocomisivo específico. [SCBA, 14/3/12, "B., S.A.
s/Recurso de casación", LL, On Line].
34 La agravantedel art.41 bisdel CPesinaplicableenrelaciónal art.79del mismocuerpo le-

gal, pues esa agravante genérica no se configura con el solo empleo de un arma de fuego si-
no queexigeque mediantesu utilización el hecho secometa conviolencia o intimidación en
las personas, entantoqueel tipo de homicidio ya incluyeentresuselementosconstitutivos la
violencia sobre lavíctima (del voto en disidencia parcial del doctor Peralta). [Trib. Crim. n04
Mardel Plata.2111U11, "M.J.C. L. ya J. M. R. JHomicidio", LLBA, 2012-461.
35 La ejecución con violencia mediante el empleo de un arma de fuego y la falta en la fór-

mula del tipo actuado-"el que matarea otrov'-de alusión a medio comisivo alguno, en el
caso de homicidio simple, hacen aplicables éste la figura del art. 41 bis del CP(del voto del
doctor Genoud).
ANEXO l
Al comparar loselementosque integran la figura prevista en el art. 79del CP, desde la óptica
del sistema de regla general y excepción propio del art.41 bis, esevidente que la cláusula de
exclusión no rige en este caso, pues el ilícito contra la vida en su figura básica no contempla
ningún modocomisivo específico (del voto del doctorde Lázzari). [SCBA, 2714111, "R., C. E.y
R., N. B. dRecurso de casación", LL, On Line].
3 ART. 4 1 «QUATER»
36 La aplicación de la agravante dispuesta por el art.41 quaterdel CPpara cuando los deli-
tossoncometidoscon la intervención de menoresdedieciochoañosluceacertada, dadoque
noes necesario haber utilizadodeél como un instrumento para evitar su punibilidad (del vo-
tode ladoctora Laíño). [CNCC,Sala l, 3/5/19, "Q.,A.G. G.s/Calificación legal", LL, OnLine].
37 A losfinesde configurar la agravante prevista en el art. 41 quaterdel CP, no resulta rele-

vanteelaspectosubietivo~uemotivólaintervencióndeun menordedieciochoañosdeedad
enlacomisióndel hecho ilícito, pues bastaconla intervencióndel menorcomo uncriterioam-
plio que fue preferido por el legisladorfrente a otrasfórmulas más restrictivas que se discu-
tieron al sancionarseel precepto.
El art. 41 quater del CPno especifica que debe comprobarse un deslinde de responsabilidad
hacia el menor para su procedencia, sino que basta con su intervención para aplicar la agra-
vante a una persona de dieciocho años o más que cometan un ilícito con aquel al momento
del hecho, sinquesea necesario, atalfin, acreditarespecialesintencionesde losactores"ma-
yores", sobreloscualeseltexto legal ninguna referenciaformula(del votodel doctor López).
[CNCC, Sala 1,7/2/19, "B., C. E. JProcesamiento", LL, On Line].
38 La agravante prevista en el art.41 quater del CPdebeconfirmarsesiel tribunal a quo ex-

plicó que el espíritu de la norma tenido en cuenta por el legislador esque la intervención del
menortenga porfinalidaddescargar la responsabilidaddelilícitoenél, ensucaso, afavordel
mayor, conforme lo ocurrido en la causa, y estas circunstancias no fueron discutidas ni opor-
tuna nifundadamente por la defensa, locual imponeel rechazo del agravio. [CJ Catamarca,
Sala 11,25/10/17, "C., C. J. dRobo agravado, etc.", LL, On Line].
39 La calificantedel art.41 quaterdel CPnorequierequeeladultodescarguela responsabi-

lidad en el menor para su procedencia, sino que basta con la participación deésteen el suce-
so. [CNCC, SalaVI, 18/5/15, "C., Y.T. y otro dProcesamiento", LL, ejemplar del U9115, p. 111.
40 A losefectosde la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quaterdel CP, la califi-

cación de la conducta del mayor tiene carácter material-objetivo y se produce por la simple
intervencióndel menoren la comisióndel hecho, cualquiera hayasidosuconcretoaportecri-
minal, ello es así, toda vez que la ley se refiere a la simple "intervención de menores de die-
ciocho añosde edad" en el delito del mayor (del voto del doctor Posadas). [USalta, Sala III,
1/12/14, "C.,A. E. y otrosdRecurso de casación", LL, On Line].
41 La agravante prevista por el art.41 quaterdel CPno debe aplicarse, pues, más allá de la
presenciade un menor enel suceso investigado, noexisteelementoalgunoquepermitacon-
cluir que losacusados hubieran pretendido descargar responsabilidad en él, aprovechándo-

se desu minoridad. [CNCC, Sala V. 16/4/13, "C., P. D.", LL, ejemplar del 4/9/13, p. 61.
42 El agravante dispuesto en el art. 41 quaterdel CPdebe aplicarse si se comprobó la inter-

vención de un menor de dieciocho años en alguna de las formas punibles por dicha norma,
siendo innecesariodemostrartambién la intención dedescargar partede la responsabilidad
en aquél, o la instigación para que participe. [STRío Negro, Sala Penal, 3/7/12, "Ortiz, Javier
Alejandro y C.A. M.", LLPatagonia, 2012-6561.
43 La obligatoriedad de la interpretación dada por un pleno a la ley -en el caso, en cuanto

se consideró en el plenario que la aplicación del art.41 quaterdel CPpodía efectuarse a par-
tir deque el imputado, que actuó con un menor, tuviera dieciocho años-esviolatoria de la
norma del art. 18 de la CN, al constituirse en una fuente de cognición distinta de la constitu-
cionalmente establecida, ya que específicamente nuestro ordenamiento legal y en particu-
lar la Constitución Nacional y los pactos incorporadosa ella, establececomofuentedecono-
cimiento y, por ende, de obligatoriedad para los ciudadanos a la ley. [CAP Rosario, Sala II,
29/3/10, "G., J. L. y D., H. J.", LLLitoral, 2010-6971.
44 El término"mayor"que recepta el art.41 quaterdel CP, aludea los mayoresdedieciocho

añosdeedad, y noa losdeveintiuno pues, elloencuentra respaldoen el Iímitedepunibilidad
previsto en la ley 22.278. [Trib. Crim. no 1 Morón, 16/10/09, "Varas, Jorge Antonio", LLBA,
2010-3481.
45 Aefectosde la aplicación del agravante previsto en el art.41 quaterdel CPbasta la mera

intervención de un menor de edad en el hecho investigado, sin que sea necesario demostrar
la existencia de una disposición interna del sujetoactivo encuanto a la intenciónde incluir al
menor en el delito para descargar responsabilidad penal en él. [CNCP, Sala I,10/2/09, "Sosa,
Manuel Alejandro", LL, 2009-C-4591.
46 Para que se configure la agravante prevista en el art.41 quaterdel CP, el mayor debe ha-
berse valido del menor para evitar responsabilidades directas por la comisión del hecho.
47 La agravante prevista enel art.41 quaterdel CPresulta aplicables las personasdediecio-

cho añoso másque cometan un hecho ilícito con la intervención deotra que no haya cumpli-
doesaedad al momento del hecho, en la medida quetal extremoseencuentreacréditadoen
el expediente. [CNCP, Sala 111,19/12/07, "M., J. D. y otro", LL, 2008-D-1661.
48 Aefectosde la aplicación de la agravante prevista enel art.41 quaterdel CPno basta con
que intervenga un menor en un hecho grupal, sino que su participación debe tener comofi-
nalidaddescargarla responsabilidadenél, esdecirquedebeacreditarsequeel adultotuvo la
intencióndeaprovecharsedelaintervencióndel menorenel suceso. [CNCC, SalaVI, 26/9/07,
"Cáceres, DaríoVíctor", LL, On Line].
49 La agravante consignada en el art. 41 quaterdel CP no requiere que el menor haya sido

utilizado, inducidoo instigado por mayores, sinoque basta conque haya intervenidoen la co-
misión del delito. [STTierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 19/9/07, "Villarre-
al, Juan Cruz", LLPatagonia, 2008-611.
ANEXO l
4 ART. 80, INC. lo
50 El imputadodebeser condenado porel delito de homicidio doblementeagravado por el

vínculoy portratarse lavíctima de una mujer-suex pareja-, ya quesu intervención seacre-
ditó medianteel testimoniodelavíctimacuandoaún seencontraba internada ytambién por
el relato del hijo menor de la pareja, quien al momento de la agresión reconoció lavozde su
padre;a lo quesesuma la relaciónviolenta queexistía enel matrimonio yel hallazgo desan-
gre de la occisa en las zapatillasdel encartado. [TCPBA, Sala V, 11/12/18, "A,, L. H. s1Recurso
decasación", LL, On Line].
51 El imputadodebeser condenado por el fallecimientodesuconcubina, yaqueseacreditó
que la roció con alcohol y la prendiófuego, y que, auncuandofallecióveintiúndíasdespués
enel hospital, el deceso se produjo como resultado del riesgo creado por la acción del encar-
tado, puesel hechodequelaocc&a haya tenidoun40% del~uerpoco~quemadurasesloque
predispusola contaminación y posterior infección causa de la muerte. [ST Formosa, 21/8/18,
"A,, E. R. s/Homicidio doblementeagravado", LL, On Line].
52 Losdisparosefectuados por la imputada queterminaroncon lavida del occisofueronvo-
luntarios, dado que suponer que por obra del albur o del destino la imputada apretó el gati-
llo en dos oportunidades consecutivas, con la fuerza necesaria para poner en marcha el me-
canismodedisparodel arma, en losprecisosinstantesenqueel armaestaba direccionada ha-
cia zonasvitalesde lavíctima, resulta absolutamenteabsurdo, máximesi el segundo disparo
fue direccionado a una zona vital del fallecido, a una distancia de entre 20 o 50 cm, que re-
quirió un desplazamiento del tirador desde su lugar originario, claramente intencionado y
voluntario;a loquesesumalafaltadecomunicacióna lasautoridadessanitariasparaqueasis-
tan al herido.
Lavinculaciónexistenteentre la imputada y lavíctima puedeser considerada "relaciónde pa-
reja" enel sentidodel art. 80del CPy por lotantoconstituir unagravante, entantoqueseen-
cuentra certeramente comprobado mediante declaraciones testimoniales y prueba docu-
mental que, entreambos, existía una relación íntima y afectiva que rebasaba con holgura los
Iímitesdeuna relacióndeamistadyque la encartadasevaliódelasituacióndeconfianzaque
genera dicha relación afectiva, aprovechando el estado de indefensión de la víctima, ya que
para ésteera inesperable unataquecontra suvida, de partedeaquella persona con la cual se
hallabavinculadosentimentalmente. [Trib.deJuiciosyApelacionesGualeguaychú,24~7/18,
"G., N. M. s/Homicidiodoblemente agravado", LL, On Line].
53 Un hombreque mató a su padre con un cuchillo de la cocina en ocasión de una discusión

debe ser condenado por el delitode homicidio agravado por el vínculo cometido con exceso
en la legítima defensa, pues, si bienel imputadoestaba padeciendo unaagresiónque reviste
el carácter de ilegítima, la utilización de un cuchillo para aplicar la estocada que provocó los
dañosqueda cuenta el informedeautopsia, supera la necesidadde represióno impedimen-
to de la agresión y consecuentemente, el permiso que otorga la normativa para el acto.
[CNCCC, Sala 1, 16/3/18, "S., J.A. s/Homicidio", LL, On Line].
54 En un proceso seguidoa quien habría dado muertea su concubina medianteel uso de un
arma blanca, el encuadrejurídico penal en el marco del inc. 1" del art. 80 del CP-homicidio
agravado por parentesco-se ajusta a las constanciasde la causa, y corresponde a lo que en
doctrina seconocecomofemicidio íntimo portratarsedel homicidio de una mujer en manos

de un hombre, mediandoentreellosuna relación de pareja preexistente, sin quesea necesa-
rioacreditarel sometimientoy lasubordinaciónde lavíctimaal poderdel sujetoactivodel se-
xo masculino propia de la violencia de género. [ST Formosa, U10I17, "R., A. A. dHomicidio
agravado", LL, On Line].
55 Lafiguradehomicidioagravadoporelvínculono puedeaplicarse, porcuantodelasprue-

-
bas incorooradassuraela informalidad de la relación afectiva existenteentre los menciona-
dossujetos, peronounvínculoclaro, loqueimposibilitaafirmarqueexistíaentreellosuna re-
lación de noviazgo o pareja. [TCPBA, Sala 1,8/8/17, "R., F. S. dRecurso de casación", LL, 2018-
A-1791.
56 Un hombre que mientras golpeaba a su pareja con un palo mientras profería amenazas
de muertea vivavoz, arrojó un golpeque impactó en la cabeza de su hijo detresañosque se
encontraba en brazos de aquélla, ocasionando su muerte, debe ser condenado por homici-
dioagravado porelvínculo, pues, enesecontextoy deacuerdo a parámetrosrazonablesque
no pudo ignorar, su intelecto abarcó el riesgo asumido, máxime cuando su conducta poste-
-
rior, suministrando información teraiversada de los hechosv retirando al niño de losdomici-
lios en los que pudo haber recibido ayuda de otras personas, muestran un accionar que in-
crementó aún más el riesgo de muerte ya generado. [TCPBA, Sala 1,23/U17, "G., O. A. dRe-
curso decasación", LL, 2017-D-6711.
57 Corresponderechazarelrecursoextraordinariodeinaplicabilidadde ley interpuesto por

la defensa contra el pronunciamiento que confirmó la pena de prisión perpetua recaída so-
bre el imputado en orden al delito de homicidio agravado por la relación de pareja y convi-
vencia y por mediarviolencia degénero, todavezque no leasiste razón a la recurrenteen re-
laciónaueel a auoomitiófundarsu decisiónal rechazar la oosibilidad deaolicaral caso la es-
cala reducida con baseen circunstancias extraordinarias de atenuación y quedebió haberse
.
aolicado loestiouladoenel último oárrafodel art.80del CP.. ouesel tribunal casatorio indicó
que la violencia ejercidas por el justiciado contra su pareja, con anterioridad al homicidio,
constituíanunescolloleaal- .Dara laa~licacióndelascircunstanciasextraordinariasdeatenua-
ciónalegadas, a loquesumósuconvicciónenel sentidodequeel hecho cometido no presen-
taba un menorgradode injustodeconformidadcon lodispuestoenel art. 80del CP(textose-
gún ley 26.791). [SCBA, 13/3/19, "Soria, Sergio Ariel s/Recursoextraordinariode inaplicabili-
dad de ley", Rubinzal, On Line].
58 Seconfirmael decisorioquecondenóal imputadoa la penade prisión perpetua enorden

al delitode homicidio doblementeagravado porel vínculoy por haber mediadoviolencia de
género, todavezque notieneacogida favorableel agraviode la defensa en cuantoatribuyó
a la víctima una eventual tendencia suicida, pues ello en nada podría influir para revertir la
contundencia probatoria del fallo recurrido, dondelascaracterísticasdelasquemadurasevi-
dencian una dinámica del hecho incompatible con la autolesión y ubican al iusticiado, clara-
mente, como el quearrojó el líquido para quemara su esposa. Por otro lado, matarqueman-
do a una mujer no escualquierforma de matar, y si setrata de la propia
~~~. pareja, es mucho más
significativo.Aunquese pueda coincidircon la recurrenteen presentara lavíctima como una
mujer agresiva, que los hijos tuvieron más afecto por el padre que por la madre, ello igual-
ANEXO l
mente no agrega ni quita nada a la imputación dirigida, máxime teniendo en cuenta lo dis-
puesto en la última partedel art. 80 del CP, donde lo quese pretendeerradicar de lascircuns-
tanciasextraordinariasdeatenuaciónson, precisamente, losllamados"crímenespasionales"
[CNCCC, Sala 1,8/4/19, "F., M.A. Kondena", Rubinzal, On Line].
59 Corresponderechazarel recursodecasacióndeducido por ladefensacontra la resolución

que condenó al imputado a la pena de prisión perpetua en orden al delito de homicidio do-
b~ementea~ravado por el vínculo y porhaber mediadoviolencia de género, toda vezque no
tieneacogida favorable el agravio planteado por el recurrenteen relación a la aplicación de
laagravante prevista enel inc. lodelart.80del CP, puesel letrado basósucríticaen lodispues-
toenelCódigoCivil y Cornercialcon respectoa lasunionesconvivenciales, sinexplicar porqué
motivotalesrequisitosdeberíanseraplicablesenelsupuestodeautos,enelquelaparejacon-
trajo matrimonio. Igualmente, cabe destacar que dicha agravante se configura con prescin-
dencia del tiempo de la relación, por cuanto sólo se requiere la acreditación del vínculo, ex-
tremo que se encuentra satisfecho por la copia del acta de matrimonio agregada a la causa.
[CNCCC, Sala 11,10/8/18, "C.C., E.A. s/Recurso decasación", Rubinzal, On Line].
60 Se condena al imputado a la pena de prisión perpetua en orden al delito de homicidio

agravado por la condición de la víctima y porviolencia de género, toda vezque de la prueba
adunadaseinfieresin lugaradudas, queel acusadoterminócon lavidadesu pareja, asestán-
dole dos puñaladas en el corazón e hígado en circunstancias en que el prevenido se encon-
traba, en horasde la madrugada, con lavíctima y la hija menor deambosen sudomicilio, en-
cuadrando la conductadesplegada enlasprevisionesdelosincs. l o y11del art.80del CP, pues
el supuesto de autos es un caso "femicidio íntimo", es decir, un asesinato llevado a cabo por
el hombre conquien lavíctima tenía o tiene una relaciónfamiliar íntima, muy estrecha o cer-
cana. En primer lugar, la relación de pareja entre el agresor y la occisa aparece claramente
acreditada y estosedesprende, de lodeclarado por el justiciadoen la etapa investigativay en
el debate, expresando que desde hacía un año y medio estaban de novios, entendiendo por
"relaciónde pareja3'acualquiertipoderelaciónafectiva que unaalvictimariocon lavíctima,
no exigiendo como requisito que mediare convivencia de acuerdo a las exigencias estableci-
das en la ley civil. En segundo lugar, en cuanto a la "violencia de género", es indubitable la
presencia de dicha agravante, desde que la conducta desplegada por el encartado en el he-
cho acaecido se desenvuelve en el propio contexto de género que aquel prohijara para que
losmismosseoriginaran,de modoqueexistía entreellosuna marcadadesigualdaddepoder,
de la quesevalióel victimario para el ilícito fin que inspiró su conducta. [Trib. Crim. no2San
Salvador delujuy, 12/4/18, "A,, L. l. dHomicidio calificado por la condición de la víctima y por
violencia degénero", Rubinzal, On Line].
61 Enel casodel inc. 11delart.80del CP, el legisladoroptó porunadefiniciónde"femicidio"

para la que no alcanza con que el sujeto activo sea un hombrey el pasivo una mujer sino que
exigeun plus, estoesque"medievio1encia degénero". Enefecto, deiastresdefinicionesmás
usuales de "femicidio": 1 ) la amplia: homicidio de una mujer; 2) la que vincula el concepto
con la relaciónquetienenvictimay victimario, y 3) laque poneel acentoenel motivoquetie-
ne el homicida, nuestra leqislación
- se enrolaria en la última acepción .porque
. esel único su-
puesto del Código quese refierea unsujeto pasivo mujer-hasta allí la concepciónamplia-
ya unsujetoactivo hombre, masrequierequemedie"violenciadegénero" (pareciera unele-
mentodemedioque porsudefinición no puedeserotracosaqueun motivo). Entonces,el inc.

11 del art. 80del CP, contiene, unafiqura
- cuya utilidad, seveclara en lossupuestosenlosque
la mujer noesté ni hubieseestado unida porvínculoalguno al sujeto activo hombrecomosu-
cedeen autos.Ensuma:debeencontrarseprobadoque "medióviolencia de género", - entan-
to el legislador no sevolcó por una tesisamplia en la queel solo hecho de matar a una mujer
pudieraagravar lafigura (del votoendisidenciadela doctora Bloch). [TOCno4, 16/4/18, "Ar-
seni, Horacio Antonio Francisco", Rubinzal, On Line].
5 ART. 80, INC. 2O. ENSANAMIENTO

62 Las pruebassondecisivas para afamar que el imputado actuó con dolo directo homicida,
puestras haberamenazadoenreiteradasoportunidadesconque prenderíafuego a la víctima
ya lacasa, locumplió, resultandola mujerconquemadurasenelochenta porcientodesucuer-
po, que determinaron su muerte días después. Aunque todos los datos deben ser considera-
dos, tienen especial interés, por su importantesignificado, el elementoempleado, la forma en
quese lo hacey loslugaresdelcuerpoa losquesedirige. Enel caso, el plan del acusado incluyó
golpesy amenazas previas, y se puso en práctica con la descarga dechorrosde nafta en el ros-
tro y cuerpo de la víctima, dejándola en manifiesta situación de indefensión, sosteniendo un
cigarrillo encendido que motivó que lavíctima se prendierafuego. La acción causó a la víctima
padecimientosinnecesariosentrela ejecucióny la produccióndel resultadodel homicidio;di-
choplusaumentó el sufrimientode Estela Ortizy esto fue buscado deliberadamentedeforma
intencionadaycruel.TaIcomorefiereelveredicto,S.contabaconotrosmediosconlosquebien
pudo ocasionar la muertedesu concubina, pero con un procedimiento muy inferior, tal el ar-
ma blanca queesqrimióa WalterOrtizcuando pretendiódefenderasu hermana, oel arma de
fuego con ;1 que h~~ótrasconsumarsemejant'e injusto. Perooptó por el medioque pregona-
ra ante su víctima, familiares y vecinos, quemarla como lo hizo y en el modo en que lo hizo.
[TCPBA, Sala III, 2UUl1, "S., ~ : ~ . s / ~ e c udecasación",
rso el~ial-ÁA68~~].
63 Encuantoa la figurasagravadasdeensañamientoy alevosía pretendidasporel recurren-
teentiendoque las mismas no resultanaplicablesalcaso. S.fuearrojado de su bicicleta y gol-
peado poraproximadamentequince minutos, provocándolelesionesenelcuerpoy especial-
menteen la cabeza, detal magnitud que hicieroncasiimposibleal médico autopsiante llevar
adelantesu laborfácilmente.Ahora bien, según la doctrina mayoritaria, enel ensañamiento
la acción tienequeestardeliberadamentedirigida a matar haciendosufrir a lavíctima, esde-
cira lavoluntaddematardebeañadirseel hechode hacerlodeunmodocruel. Entoncesdicho
exceso, en el marco de la crueldad, debe estar representado subjetivamente como un fin
orientado a la produccióndesufrimiento autónomo por fuera del fin de matar. En estesenti-
do la multiplicidad de lesiones provocadasa la víctima, todasellas producto de los golpes re-
cibidos, no bastan para aplicar la agravantedeensañamiento, al noverificarseeseplussubje-
tivo exigido por el tipo ya quede loselementosde prueba ponderados nosurgeque lafinali-
dad del agente estuviera orientada a la producciónde eseaumentadodeliberado e inhuma-
nodedoloren el damnificado.Aún, cuandoseexamineladuración prolongadadela golpiza,
no puede decirse que dicha prolongación reúna los requisitos de la figura agravada, pues el
padecimiento extraordinario aparece como una consecuencia del medio empleado por los
autores(go1pes)y lascaracterísticasfísicasde lavíctima (alturaaproximadade 1.70, pesoapro-
ANEXO l
ximadode 110kilosyveinticincoañosdeedad).La mismasuertecorrerálafiguraagravadadel

homicidio con alevosía pues no surqen datos, al menos para el caso de L., que determinen el
empleo de medios, modoso formaien la ejecución del hecho quetiendan directa y especial-
mentea asegurar
- el homicidio, sin riesgo
- para el autor. Entonces, objetivamentees necesario
~
que lavíctimaseencuentreen unestadodeindefensiónqueleimpida oponer una resistencia

que luegosetransformeen riesgo parael autor. Enel caso lavíctima noseviodisminuida o im-
pedida para defenderse, sino que la seguidilla de golpes determinaron el estado de incon-
ciencia en lavíctima. Deesta manera seadvierteausente, dentrodel ánimodel autor, el apro-
vechamientodel tal indefensión.Nadadeloexpuestodescalifica la brutalidaddel ataque pa-
decido por A. S., circunstanciaque fuevalorada por el a quo al momento de individualizar la
pena. [TCPBA, Sala 11,26/2/09, "L., M. y otrosdRecurso decasación", elDial-AA50F61.
64 Encontrándoseacreditadala materialidad del hechoen una sentencia anterior en la cual

sedeterminóquelosautoresfuerontresyqueeltercero noidentificadoerael noviodelacon-
denada, másalládel nombredela persona, lo importanteesqueenautossedeterminó-por
los dichos de testigos y reconocimiento en rueda de personas-que el imputado reunía esa
condición.Resultaválida la incorporaciónporlecturadetestimoniosprestadosdurantela ins-
trucción. El art. 391 del CPPN re&amentael derecho constitucional de interrogar a lostesti-
gos. La sentencia no se basa en el solitario testimonio incorporado por lectura, sino que re-
posaenotroselementosqueanalizadosenconjunto hacenal plexocargosoquefunda la res-
ponsabilidaddel imputado. Eljueztiene la potestaddevalorarensudebida dimensiónlosdi-
chosdelosdenominadostestigo"deoídas" como un medio más paraarribara lafinalidadde
averiguacióndelossucesoshistóricos. Contrariamentea la postura esgrimida por la defensa,
no hay duda, sinoque la certeza sealoja en una seriedecuestionesque, si bien en algunas re-
sultan presuncionales, han permitido luego del debate, arribar sin hesitación a la conclusión
condenatoria. Noes posibleabrigar dudaalguna dequeel imputado era al momentodel he-
cho pareja de la condenada y que participó en el homicidio investigado. La circunstancia de
no haber individualizado cuál fue la conducta esoecífica realizada oorel imoutado, noobsta
aqueel aporte brindado,seasusceptibledereprochepenal. ~ncasoscomoeideautos, enque
hubo varias personas intervinientes, el "reparto de trabaio en un desarrollo delictivo no se
puede diferenciar en el terreno de la imputación entre aitoría y participación: cuando mu-
chos intervinientes armonizan entre sí, su círculo de orqanización,
- de tal suerte que en con-
junto-comocolectivo-organizanundelito, respondentodosenel mismorango,auncuan-
do posiblemente por cuotasdiferenciables.La declaración de inconstitucionalidad del insti-
tuto de la prisión preventiva en la presente no encuentra sustento legal nifáctico, por loque
la solicitud debeser rechazada. Elvotoconcurrenteagregóque
~ -
los hechosanalizadossehan
circunscriptoa unaviolacióna losderechosdegéneroy la evoluciónoperada enesta materia
esconsideradaviolacióna IosDerechos Humanos, con jerarquía constitucional y/osuperior a
las leyes internas, por esa razón el delito en análisis no puede ser soslayado. De no observar-
se, el Estado argentino incumpliría el derecho convencional y sería responsable ante la co-
munidad internacional" (doctores Gemignani, Cabral y Figueroa, según suvoto). [CFCP, Sa-
la l, 27/2/15, "Pérez, Julio, elDial-AD21ED].
65 Desdesu elemento subjetivo el ensañamientotiene un fin distinto de quitar lavida, solo

se procura un sufrimiento inhumano, no importa ya el resultado, ese exceso decrueldad de-
be ser un fin clarov. esoecífico

. al momento de iniciar la acción delictiva. [Trib. Crim. no1 Do-
lores, 3015117. "Figueroa, Leonardo Ezequiel slHomicidiotriplementeagravado porel víncu-
lo, porensañamiento y por sercometido mediandoviolenciadegénero", Rubinzal, On Line].
66 La figura de homicidio agravado por ensañamiento deconformidad con lo normado por

el inc. 2"del art.80del CP, aparececomo un mododedoble resultado:el dolory la muerte. Por
eso, la relevancia del doble resultado, aparece como un plusdeantijuridicidad basado en un
supuestodedesvalor del resultado.Tal requisitosinembargo, nosedacuandoel padecimien-
to extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el asesino, sinfinali-
dad última en la producción del sufrimiento. Por ello, el dolor debe ser buscado, deliberado,
radicandoahí mismo la faz subjetiva de la conducta homicida. Es decir, el tipo subjetivo está
compuesto porel dolode matar, comúna todaslasformasdel homicidio y porel propósitode
ocasionarsufrimientosinnecesarios. mayoresquelospropiosdela muerteydeacuerdoal me-
dio utilizado. En el supuesto deautos, secondenaa prisión perpetua al imputadoenorden al
delito de homicidio calificado por ensañamiento cometido en perjuicio de su pareja, cuyo
cuerpofueencontradoen untanquedeaguaen unarroyodeuna localidad bonaerense, pues
surgeacreditadodeloselementosincorporadosporlectura y lastestimonialesescuchadasdu-
ranteel debate que el asesinato se produjo con la intención de provocar sufrimiento innece-
sarioen lavíctima, a quien leocasionóheridasconunelemento cortanteen abdomen, miem-
brosinferioresdel cuerpo, quemadurasdecigarrillo, estrangulamientoy golpesen la cabeza,
todaslesiones producidasenvida. Unavezfallecida, el acusado procedió a cortaren pedazos
su cuerpo, mutilándola, para luego contactar a un testigo, quien afirmó que le prestó su ca-
mioneta parael traslado.Cabeponerde resalto, el informede la licenciadainte~iniente,pues
advirtió ciertos rasgosde impulsividad, característica narcisistasy desmentida del imputado,
conrasgosde pe~ersión.Elrasgoperverso,afloraen losmomentosde muchoconflicto, cuan-
do este sujeto está enfrentado a una situación que él sabe puede resolver, que sabe la exis-
tencia de la ley, pero puedetransgredirla. Porotro lado, tambiénse probó por mediodetesti-
- la mala relaciónque tenía el encartado con la fallecida, quien
qos . estaba embarazada dedos
mesesy noqueríaqueseentereelacusado porel miedoasureacción.[Trib.Crim. no4Quilmes,
617115, "Magaldi, FernandoslDelito de homicidiocalificado", Rubinzal, On Line].
67 El ensañamiento no requiere queel dolor sea físico, por el contrario habrá de apreciarse
tambiénsiseincrementael dolordel ofendidoatravésdeuna tortura psíquica, puestoqueel
matar "con lujo de males" puede manifestarse en dolores morales. [TCPBA, Sala 1,1819103,
"P., Y. y otro slRecurso decasación", Rubinzal, On Line].
68 Configura agravante de ensañamiento la causación de la muerte en forma lenta, que

principióa travésde un proceso asfictivo incompleto, fueacompañada de actosqueexterio-
rizaron sadismo y brutalidad -consistentes en golpes propinados en todo el cuerpo, en
arrancar los cabellos y en la privación de alimentos durante tres días-, y que epilogó con el
aplastamiento por fuerte compresión del hipogastrio de la víctima. [CAP La Plata, Sala III,
31/7/87, "L., J. slHomicidio calificado", ww.jusbuenosaires.go~ar,Penal - 1131.
69 Para que medieensañamiento (art.80, inc.2", CP) el autordebe haber sido guiado por el
propósito de ocasionar sufrimientos innecesarios en la ejecución del homicidio. [SCBA,
26/7/94, "D., A. slHomicidio", P46104 S, ww.jusbuenosaires.gov.ar].
ANEXO l
70 El ensañamiento requiereque la agonía de lavíctima signifique para ella un padecimien-

to no ordinario e innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimen-
tar, sea por la prolongación del sufrimiento (del voto del doctor Brito).
Desdeun puntodevista subjetivoserequiere la crueldady preordenamientodel autor. El pa-
decimiento infligido a lavíctima debeser unacto decrueldad deaquél; su acción tieneque ir
deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a lavíctima de aquel modo; la elección
de los medios para matar debeestar preordenada por el autor a la causacióndel sufrimiento
extraordinario y no necesario. Cuándo falte ese preordenamiento no se dará la agravante,
aunque haya existido en lavíctima el sufrimiento extraordinario comoconsecuencia del me-
dio utilizado-cfr. Creus, Carlos, Derechopenal. Parteespecial, t. 1, p. 28-(del voto del doc-
tor Brito). [CSTucumán, Sala Civil y Penal, 3/3/08, "P., M. E.s/Homicidioagravado por elvíncu-
lo", Penal - O - R U 10138/00].
71 Respecto del ensañamiento, el mismo requiere un elemento subjetivo que consiste enel
propósito de aumentar los padecimientosde la víctima. [CAP La Plata, Sala 111,19/10/93, "F.,
A. s/Lesionesgravescalificadaspor alevosía", RSD-176-93S, www.jusbuenosaires.gov.ar,Pe-
nal - 176 - RC J 10003/00].
72 No seda la agravante de ensañamiento (art. 80, inc. 2", CP), peseal número degolpes, el
lapsodecastigoylaindefensióndeladébilvíctima, pornodarseloscaracteresobjetivosysub-
jetivosque requieredicha agravantequeconsisteen acrecentar deliberadamente y con ma-
les innecesariosel sufrimiento de la persona ofendida, circunstanciasque no sedan en el ca-
so, por no advertirse nota alguna que lleve a considerar innecesaria la totalidad o algún seg-
mento del accionar desplegado y respecto al fin propuesto, finquedebecircunscribirseal de
causar undaño en el cuerpo o en la salud; no advirtiéndose por otra parte rasgosdesadismo
enlaacusada. [CNCC, Sala 11,28/8/81, "Martínez, Berta B.",causa n025.713, www.pjn.gov.ar1.
73 Subjetivamente, para la configuración del homicidio agravado porensañamiento, basta
con la puestaen marcha de un mododematarquesesabeobjetivamentecruel y doloroso pa-
ra lavíctima, nosiendo imprescindiblequeel autor obreenfunción de una tendencia sádica,
o de la búsqueda de placer o goce (del voto del doctorviolini). [TCPBA, Sala III, 12/6/08, "LI.,
D. M. slRecurso de casación", causa no5258, www.pjn.gov.ar].
74 Correspondecondenar al imputado por el delitode homicidiosimple, y no calificado por
ensañamiento, ante la imposibilidad de determinar cual de todos loscortesefectuadosenel
cuello de la víctima provocó la muerte. [TOC no11,12/5/09, "Palma Barrios, Gabriel Ángel y
otro", Rubinzal, On Line].
75 Si bien considero aueel delito de homicidio cuva autoría se atribuve a los orocesados no
seencuentracalificado poralevosía, en miopiniónqueda igualmenteencuadradoen laspre-
visionesdel inc. 2" del art. 80del CPpor su comisión medianteensañamiento, va . que
. del pie-
xo probatorio colectado en el debate, resulta a mi juicio elocuentes indicadoresde que la
muertedel menor siqnificó para él un padecimiento extraordinario e innecesario,vconstitu-
de
yó a suvez un acto crueldad deliberada por parte de los autoresdel hecho, verificándose
¡os requisitosobjetivos y subjetivos compre'ndidos en la agravante. El incapazfue duramen-
te golpeado durantevariosdías, al menosa lo largo de una semana, ocasionándole lesiones
dediversa etiología y gravedad cuya magnitud f u i t a l que resultan reconociblesa simplevis-
ta por cualquier persona de su entorno (del voto del doctor Madueño). [CNCP, Sala II,
21/12/04. "Pereyra, Lorenay Alonso, Williams D.", causa no5218,www.pjn.gov.ar].
76 Debe calificarse el homicidio por el modo de matar cuando éste fue ejecutado aumen-
tando deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima (mordaza anudada con gran pre-
siónquecubría lasvíasrespiratoriasyatadurademiembrossuperioresextendidaalcuellocon
mecanismo de estrangulamiento de lazo). [CNCC, Sala 11, 13/8/91, "Acosta Leguizamón",
causa n038.591, www.pjn.gov.ar].
77 Confiqura- la aqravantedel
- inc. 2"del art. 80 del CP, el homicidio colectivo llevado a cabo
enel más puroestilode lasvenganzasmafiosas, en el quese mató a los mayoresdel grupofa-
miliar en presencia de los menoresy viceversa, con un asombroso despliegue
~ - de lesiones en
loscuerposdelasvíctimas, en el quecampeóel aseguramientodel resultadoy un patentedes-
fogamiento de odio causado por mezquinos intereseseconómicos. [TCPBA, Sala 1,18/9/03,
"P., Y. y otro s/Recurso decasación", Rubinzal, On Line].
78 Si no surge la intención de hacer sufrir o de atormentar, resulta irrelevante a losfines de

aplicar la agravatoria prevista porel art.80, inc.2"del CP, circunstanciadequese matara con
unexcesodeheridasyque, aún mas, sederramaselíquidoinflamadosobreel cuerpode lavíc-
tima, resulta equívoco con mirasa la calificante precitada, habida cuenta deque tal accionar
bien pudosólo obedecer al deseode provocar un incendioaniquiladordetoda huella decar-
go. [CAP La Plata, Sala 111,31/7/89, "G., P. dHomicidio calificado", RSD-68-89S, www.jusbue-
nosaires.gov.ar1.
79 El ensañamiento como la alevosía son claros supuestos de elementos subjetivos que ex-
ceden el dolo homicida y reclaman prueba incontestable dequeen el primer caso se procura
suministrar un sufrimiento innecesarioy excesivo al sujeto pasivo y el segundo que se apro-
vecha una situación de particular indefensión para matar sin riesgo. [TCPBA, Sala 1,29/3/10,
"R., P. dRecurso de casación", ww.jusbuenosaires.gov.ar, Penal - 233011.
6 ART. 80, INC. 2". ALEVOS~A

80 La alevosía tiene como fundamento la mayor gravedad del hecho simple del homicidio,
pordeterminado modo de ejecución, tendientea suaseguramientoy facilitación y evitando
losriesgosde la posibledefensade lavíctima. La figura cuenta con requisitosobjetivosy sub-
jetivos, yconstituye undelitode naturaleza mixta dondeestán presentestantoelplusdean-
tijuridicidadcomo la mayor culpabilidad. Para lo primero es relevante un correctoanálisisde
la modalidad ejecutiva del hecho en relación con el aseguramiento
- de la acción, con la consi-
guienteeliminación o morigeración de la reacción defensiva. En cuanto a lo segundo, setra-
ta de la orientación que sigue el imputado para utilizar aquellos medios, con la finalidad ex-
plicada. [STRío Negro, 18/4/18, "Cerda, Jonathan Andréss/Homicidioagravadopor alevosía
-Casación", Rubinzal, On Line].
81 Corresponde rechazar los recursosde casación interpuestos por losdefensores de losjó-
-
venescondenadosa la pena deseisañosde prisión enorden al delito de homicidioaqravado
por alevosía, en grado de tentativa, cometido cuando éstos eran menores de edad, pues si
bien losrecurrentesresistenla calificacióndel eventocriminoso, alegando la inexistencia del
ANEXO l
dolo de matar por parte de sus defendidos, el motivo no progresa, toda vez que la circuns-
tancia de que la víctima se encontrara en estado de indefensión ante la cantidad de sujetos
agresoresy el aprovechamiento que los integrantes del grupo hicieron de ello, provocando
la gravedad de las lesiones en zonas vitales del cuerpo, más la persistencia en la golpiza ha-
ciendocasoomisoal Ilamadodeatenciónde lostranseúntesqueintentabandisuadirlosdesu
accionar violento, evidencia que se iba más allá de un simple escarmiento, lo que constituye
elemento suficiente para tener porjustificadoel dolode matarquesuponeconocery querer
loselementosobjetivosdel tipoendilgado(art.80, inc. ZO,CP), persiguiendosupropósito has-
ta donde pudieron, en tanto sevieronforzadosa interrumpirlo por la llegada del personal
policial-circunstanciaquecolocael hechoengradodeconato-.Tampocoprosperaelagra-
vio referido a la inexistencia de la alevosía, ya que no requiere necesariamenteuna "preor-
denación", dado que puedeverificarse por "aprovechamiento" de una indefensión la inde-
fensión de la víctima y el conocimiento de esta situación por parte del agresor o del grupo
agresor, enel caso, queseaprovechadeesa situación y actúa sobreseguroy sin riesgo para su
persona o el grupo. [TCPBA, Sala 111, 16/5/17, "Del Bianco, Hernán Ezequiel y otro slRecurso
de casación -Colicigno, Guido Iván slRecurso de casación", Rubinzal, On Line].
82 Objetivamente la alevosíaexige unavíctimaque noestá encondicionesdedefenderse, o

una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Pero subjetiva-
mente, queesdonde
. - una acción preordenada para matar
residesuesencia, la alevosía exiqe
sin peligro para la persona del autor, provenientede la reacciónde lavíctima odeuntercero.
La incapacidad0 inadvertenciade lavíctima puedeser provocada porel autor, osimplemen-
teaprovechada por él. Cabe aclarar que la preordenación alevosa noexige la premeditación
del delito. [TOC n04, 18/5/17, "B., A. D.", Rubinzal, On Line].
83 No es solo una calidad personal la quedetermina el estado de indefensión, por ello, una
persona inválida o un bebé pueden no hallarseindefensossisonagredidosen un marcodesi-
tuación en el cual otras personas pueden prestarle auxilio, neutralizando al agresor. [Trib.
Crim. n04La Plata, 3016117, "Altamiranda, Marcos Ezequiel slHomicidio agravado en grado
de tentativa", Rubinzal, On Line].
84 Se confirma la sentencia que condenó al imputado a la pena de prisión perpetua en cali-

dad deautor del delito de homicidio doblementecalificado poralevosíay por el usodearma
defuego, con concurso real con portación dearma de guerra sin la debida autorización legal
(arts.45, inc.2: art.80, arts.41 b k y 55, y párr.4". inc.2: art. 189, CP), puessetuvo poracredi-
tadoqueel encartado portaba unarma defuegocalibre9mm, agredióa lavíctima propinán-
dolegolpesmientasla intimidaba, enel marcodeunadiscusióngeneradapor laventadedro-
gas, y, a sabiendasdequeseencontraba indefensay que nose resistiría asusagresiones, leor-
denócorrery leefectuódisparosporlaespalada,loqueleprovocólamuerteunavezenel hos-
pital al quefuetrasladada por pedidodel encartado, estandoacreditadalaautoríaa partirde
la declaración indagatoria del encartado, yaquesi bien no reconocióserel autor de losdispa-
ros,seubicóenel lugardeloshechos,en una discusióny pelea agolpesdepuñocon lavíctima,
loqueconfigura losindiciosdeoportunidad, presenciafísica y motivaciónde lo ocurrido, a lo
que se añade el testimonio de los testigos presenciales, que permiten descartar la existencia
de untiradordistinto, y el testimonio de la hermana del occiso. [STRío Negro, 7/7/16. "Carri-
queo, Oscar JorgedHomicidio con alevosía - Recurso de queja", Rubinzal, On Line].
85 Se rechaza el recurso de casación interpuesto por el defensor dequien fuera condenado

en orden al delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía a la pena de
prisión perpetua, todavezqueel decisorio recurrido hasido la lógica consecuencia de la ade-
cuada meritacióndeloselementosprobatoriosincorporadosalproceso, puesla páginadeFa-
cebook no puede ser considerada correspondencia epistolar en lostérminosdel art. 18de la
CN, razón por lacual el modoenquelasimpresionesdeconversacionesdelacuentasocial pro-
piedaddel imputadofueronobtenidas(sin ordenjudicial) e inclusosu incorporación por lec-
tura como prueba al juicio, novulnera la garantía de inviolabilidad de la correspondencia.A
partir desuscaracterísticaspúblicas la página de la red social mencionada no goza de la pro-
tecciónde la privacidadcomo la clásicavía postal. Elloasí, desdequesi bien para sufunciona-
miento y utilización se requiere indispensablementedeun prestador del servicio, el nombre
de usuarioy clavedeaccesodestinadosaimpedir quetercerosextrañosseentrometanen los
datosy contenidosqueseemiteny reciben, el perfil del incuso en la red social en cuestión era
públicoy casitoda la informaciónquecompartía podíaservista porcualquierpersonaqueac-
cediera a travésde interneta la página. Por otro lado, lavaloracióndel relato del testigo úni-
co puedesustentar una sentencia de reprochey esta mera circunstancia no alcanza para des-
calificarla como actojurisdiccional válido. Ello así, ante la presencia de un testigoen soledad
del hecho no debe prescindirse de sus manifestacionessino queellasdeben ser valoradascon
la mayor severidad posibley rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o la in-
consistencia de la declaración mediante su confrontación con lasdemás circunstanciasde la
causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades
del testigo.Asimismo,enautoslaspruebasproducidasduranteeldebateavalan losdichosde
la testigo único que se presentan como indicadoresde credibilidad si ademásse losconfron-
ta conel testimonio del personal policial y de la hermana. Esdecir, que la prueba reunida, va-
lorada ensuconjunto, esconvergentey permitecorroborary reproducirla realidaddelos he-
chosrelatados. [CFCF',Sala IV, "8ejaran0,AlexisEzequiel s~Recursodecasación",4/12/15,Ru-
binzal, On Line].
86 La esencia del significado del término "alevosía" gira alrededor de la idea de marcada
ventaja a favor del que mata como consecuencia de la oportunidad elegida, siendo funda-
mental que el hecho se haya cometidovaliéndose de esa situación o buscándola ex profeso.
Aunquesu concepto nocoincide exactamente con lasformasdel homicidio insidioso o el pro-
ditorio, en general la doctrina yjurisprudencia al aplicar la alevosía, han tenido encuenta di-
chas acepciones. Así, por homicidio proditorio se entiende la ocultación o disimulo de la in-
tención criminal;y en el homicidio insidioso, la ocultación de la agresión misma, sea ocultán-
doseel autor (acecho)seaocultandoelarma.Teniendoencuenta que la alevosía resulta de la
idea de seguridady falta de riesgo, como consecuencia de la oportunidad y medio elegidos,
podemosobservar queel dolo del autor pasa por la deliberada actitud dequerer matar ocul-
tándose, u ocultado su intención. [Trib. Crim. n04La Plata, 28/8/14, "Carmagnola Báez, Eu-
genio sIHomicidio doblemente calificado en concurso ideal con tentativa de homicidio do-
blementecalificado", Rubinzal, On Line].
87 Secalificael homicidio por laalevosía si el sujeto pasivo fueconducido pordos personasy

esposado antes de disparársele con un arma de fuego. [CFCF',Sala IV, 22/4/13, "C., M. T. y
otros", LL, On Line].
ANEXO l
88 Secalificaelhomicidio porlaalevosíasiparticiparonenel hechodemaneraconjuntaefec-

tivospoliciales, delasfuerzasarmadasydeinteligencia, conungrandesplieguedearmamen-
to y recursos humanos, resultando sujetos pasivos de ese despliegue un matrimonio con sus
dos hijos menoresdeedad, cuando la diligencia consistía en una mera constatacióndedomi-
cilio. [CNCCF, Sala I,11/10/12, "N,, R. 0.y otro", RDP, 2013-1-771.
89 Secalificael homicidioporsucomisiónalevesilosasaltantesactuaronde noche, mientras

el sujeto pasivo se hallaba entrado al reposo, aun cuando lesabriera la puerta la madre de la
víctima y pernoctabanen la casa otros hombresadultos. [SCBA, 3/5/12, "G., M.A. y F., M. Á.",
LL, On Line].
90 El solo hecho deque el autortenga entrenamiento especial para la pelea por haber sido
guardia de seguridad privada no basta para calificar al homicidio por alevosía, máxime si en
el cadáver del sujeto pasivo se encontraron lesionesdefensivas. [ST Entre Ríos, Sala I de Pro-
cedimientosConstitucionalesyPenal, 16/5/11, "Alexeeff, Matías M.", RDP, 2012-8-14961.
91 No configura homicidio alevoso la muerte dada a lavíctima del robo, herida en una pier-
na, mientras intentaba huir.
Nosecalifica el homicidio por la alevosía si no existióenel autor la intención preordenada de
matar sobreseguro. [CAP Rosario, Sala 11,14/5/09, "Espinoza, Javier A,", LL, On Line].
92 Se configuró la agravante de alevosía si los autores preordenaron su conducta para ma-
tar, con total indefensión de lavíctima y sin riesgo o peligro para sus personas, todo lo cual se
aseguró, por estar la misma atada y vendada y a total disposición de quienes, contando con
armasy medios, eliminarondeesta manera toda posibilidad de resistencia ydeayuda deter-
ceros. [TOCFed.Tucumán.4/9/08, "Bussi, Antonio D.", LL, On Line].
93 No se configura la alevosía como calificantedel uxoricidio por el solo hecho deque el autor
hubiereesperadoa lavíctima cerca de su casa si ésta logró defenderse, transitó por su camino
habitualdesdesulugardetrabajo,pudopedirayudayfueauxiliarluegodelaagresión-si bien,
sinéxito-por losvecinos. [CSTucumán, Salacivily Penal, 3/3/08, "M., E. P.", LL, On Line].
94 Secalificaelhomicidio porsucomisiónconalevosíasiel sujetoactivoefectuóel primerdis-

paro por la espalda y el segundo a un metro contra una víctima totalmente indefensa, luego
de llevarla mediante engaño y de nochea un lugar deshabitado, eliminando tanto la posible
inte~encióndeterceroscuantoelriesgo parael autoral cometer el hecho. [STEntre Ríos, Sa-
la I de ProcedimientosConstitucionalesyPenal, 27/6/07, "lzaguirre, Raúl", LL, On Line].
95 Comete homicidio alevoso quien, de cuclillasvsobre lasespaldasde lavíctima, ledispara
a la cabeza con unarma defuego en tresocasiones. a corta distancia, obrandosobreseguroy
sin riesgosaunqueno haya mediado premeditación.
La premeditación no es un requisito típico del homicidio alevoso. [CAP Santa Fe, Sala III,
30/5/07, "C.,C. G.", LL, On Line].
96 Se configura la alevosía como agravante del homicidio si el sujeto pasivo fue conducido
con excusasa un lugar alejado para, finalmente, dispararle por la espalda cuando se hallaba
totalmente indefenso y desprevenido. [CAP Concordia, Sala 1, 21/2/07. "lzaguirre, Raúl y
otro", LL, On Line].
97 Resultanautorespenalmente responsabledel delitode homicidioagravado poralevosía

y.porlatentativade
. homicidiolosimputadosqueinterceptaronalavíctimaa lasalidadelcam-
po, cuandoviajaba en su automóvil en compañía de su esposa e hijo, y que procedieron a ul-
timarlo de dos disparos de escopeta y luego intentaron hacer lo mismo con losotros ocasio-
nalestestigos. [ ~ ~ c h a cSala
o , II en lo Criminal y Correccional, 14111/04, "Aranda, Miguel F. y
otro", LL, On Line].
7 ART. 80, INC. 2O. VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
98 Cuando se ha ocasionado la muerte de una persona, que es el resultado que la ley repri-
me, deviene indiferenteel medio queseemplee para e l l o q u e indudablementefueapto-
~ ~
siempre y cuando aquello de lo que el sujeto se sirva no constituya un motivo de calificación

especial en el Código represivo, verbigracia: "veneno u otro procedimiento incidioso", "ido-
neidad paracrearunpeligrocomún"(art.80, incs.ZOy54 CP). [CAPAzul, 26/8/82, "C., F.s/Ho-
micidio simple", RSD-103.825, www.jusbuenosaires.gov.ar].
-
99 Es insuficiente la denuncia deviolación del art. 80. inc. 2" del CPsi no fue la exiaencia de
premeditación alegada por el señor,fiscal decámaras la que llevó a la sentenciante a descar-
tar la existencia del invocado"procedimiento insidioso" sino el no haberse acreditado que el
procesado"haya utilizadoacechanzasuocultamientos"ensuaccionar. [SCBA, 9/9/97, "A.,G.
dHomicidio", P47111 S, www.jusbuenosaires.gov.ar].
100 El jueza quo ha tenido por acreditado que (...), mediante un acuerdo previocon (...), le
habría facilitado cianuroconel objetodequeesta últimase lo suministrasea (...) afinde ma-
tarlo, loque habría hechoendefinitiva en horasdela nochedel día lldediciembrede2010.
A poco que se profundice el análisis de la decisión queviene a estudio se observa que allí no
se hace referencia a prueba directa alguna que acredite tanto la autoría de (...) como la par-
ticipación necesaria queen el evento se le atribuye a (...). Se ha construido la imputación to-
mándosecomo pieza basal la declaraciónde( ...), más precisamentela referenciaqueformu-
lara en su tercera comparecencia, dato este no referido en lasdosanteriores (fs. ...) y quegi-
ra entorno a la manifestaciónque . (...) le habría hecho sobre lascausasde la muertedel occi-
~~
so derivada de la ingesta decianuro, cuando elloaun no había sidodeterminadoen el proce-

so. Dicha afirmación, porsísola, resulta insuficiente parasustentarel procesamientoque nos
ocupa, desde el momento en que ni siquiera se han podido establecer las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en que habrían tenido desarrollo lasconductasque, de manera gené-
rica, seatribuyen a losimputados. Esciertoqueseverificóque la encausada ingresó al depar-
tamentodondese produjo el deceso cinco minutosantesdesolicitarel auxilio de los médicos,
mas resulta difícil avalar la posibilidad de que en tan breve lapso pudo matarlo haciéndole
tragarveneno,sin perjuiciodequetampocoseencuentraestablecidocómoycuandofueque
(...) le entregó esa sustancia. Lasdeclaracionesde (...) (fs. ...) tampoco pueden dar crédito a
la sospecha delictuosa si seatiendea que, enforma contestecon lo expresado por la inculpa-
daensudescargo (fs. ...), indicóqueal momentode recibirel llamadodeauxiliosólose lein-
dicóque lavíctima "tomóalgo", sin haceralusiónalguna a la palabra cianuro.Asimismo(...),
quien señaló en un primer momento que el propio imputado le había dicho que su padre se
suicidó con cianuro, mudó luego suversión revelando que ello no había sido asíy que su tes-
timonio anterior estuvo influenciado por lo que escuchó decir a su tía (...). En esas condicio-
ANEXO l
nesdeorfandadprobatoria, teniendoencuentaquea lafecha aunnosesabela forma enque

la víctima habría ingerido la sustancia que le produjo la muerte (dr.fs. ...),y se desconoce la
existencia de alqún motivo que hubiese impulsado a loscausantes a matar, no es posible, de
momento,atribuir~esintervéncióna~~unaén tal suceso, de modoquecorrespond~revocarel
auto traído a estudio. Sin perjuicio deello, y teniendo en cuenta que aun existen diligencias
las diligencias pendientes de producción en el sumario, devine pertinente adecuar la situa-
ción de (...) a la prevista enel art. 309del CPPN. [CNCC, Sala IV, 13/2/12, "Saldarriaga Gómez,
Lina y otro", causa no1934, elDial-AI2C651.
101 Realiza el "procedimiento insidioso" quecalifica el homicidio (art. 80, inc. ZO,CP) quien
oculta a la víctima el ataque. Lo objetivo a que remite el concepto consiste en loscomporta-
mientosmediante loscualeselprocesado disfrace la inminencia desu agresión, y losubjetivo
reside en la intención de realizar el señalado ocultamiento. [SCBA, 9/9/97, "A,, C.A. dHomi-
cidio", P47111 S, elDial-WElO71.
8 ART. 80, INC. 3O. PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA
102 Responde como instigador quien encargó el homicidio por precio.

La agravante genérica por el uso de un arma de fuego es aplicable al homicidio por precio.
[CAC no2 PresidenciaRoque Saenz Peña, 6/8/09, "Coronel, José D.", LL, On Line].
103 Como es regla en losdelitosdolosos, el tipo subjetivo de la figura agravada del homici-
diocontenida enel art.80, inc.3"del CPfuncionaa mododeespejodeltipoobjetivo, y poren-
de es suficiente el conocimiento de que la muerte se ejecuta a cambio de una paga actual o
futura, sinqueimportequeel ejecutorconozcadequiénsetrata suvíctima-enel caso, se re-
chazóel recursodecasacióndeducidocontralasentenciaquecondenóal imputado porel de-
lito de homicidio agravado-, pues el fundamento de la agravante atiendé al may& conte-
nidodeinjustoqueencierra la muerte por precio0 promesa remuneratoria. [TSCórdoba, Sa-
la Penal, 5110107, "Sintora, 0scar H U ~ ~LL,
" ,0 n~ine].
104 Las presunciones que no pudieron invocarse con vistas a la calificante de "por precio o
promesa remuneratoria"(art.80, inc.3O. CP), sonencambio hábilesparaacreditarquelasen-
tregasdedinero efectuadas por la procesada-cuya existencia como hechos probadosnofue
cuestionada-constituyeron una cooperación "necesaria" (art.45, CP), queacreditan su ca-
rácter de partícipe primaria o necesaria en el homicidio simple (art. 79, CP) -del voto de la
mayoría-. [SCBA, 1013192, "Bertoncello. Margarita l. y otros", LL, On Line].
105 Alconcluireltratamientodeloshechosseconsiderasuficientementeacreditadoqueen-
treel padrede la víctima y su matador existió un pacto -verbal sin formalidades, pero claro
ensu contenidoy objeto-por el cual el primeroencomendóal segundo quediera muerteal
hijo de aquél, pagándole por ello una suma dedinero en efectivo y a suvezel segundo acep-
tó el mandato, recibió el dinero y dio muertea la víctima en cumplimientodel mandato. Este
crimen no tienesu razóncualificanteenel mandato queel asesino recibedel tercero, sino en
el pacto infamesobreel precio, que. representa la causa por la queel autor material i n t e ~ i e -
ne y comete el hecho (cfr. Nuñez, Tratado de derechopenal, t. III, ps. 48y 49; Laje Anaya, Ho-
micidios calificados, ps. 102 y 103). La agravante está caracterizada por un pacto por el cual
uno mata y el otro paga (o promete pagar) por ello (cfr. Fontán Balestra, Tratado de derecho
penal, t. IV, p. 98).Se ha señalado que enestedelito hay siempredosclasesdeautores: el que
recibeel precio para matary el queda el dinero para queotro ejecuteel hecho.Técnicamen-
teson conductasdistintas; sin embargo, la responsabilidad del instigadory del ejecutor en el
hechoa raízdel pacto, lossitúa enun~lanod~gualdadcomoautor~s(cfr.~reus,~erechope-
nal, t. l. p. 32). [CAP Paraná, Sala 11, 1/6/91, "Varona, Luis Ubaldo - Pintos, Ramón Javier", el-
Dial-ATEZD].
106 Transgrede el art. 259, inc. lodel Código de Procedimiento Penal el fallo de la cámara
que declaró acreditadas tanto la objetiva existencia del "precio o promesa remuneratoria"
(art. 80, inc.3", CP) quecomocondicionantedeeste homicidiocalificado integra, segúnel ré-
gimen procesal positivo, el "cuerpodeldelito", como la autoría del "pacto", mediante la mis-
ma prueba presuncional.
Las presunciones que no pudieron invocarse con vistas a la calificante de"por precio o pro-
mesa remuneratoria" (art. 80, inc. 3". CP) son en cambio hábiles para acreditar que las en-
tregas de dinero efectuadas por la procesada -cuya existencia como hechos probados no
fuecuestionada-constituyeron una cooperación "necesaria" (art.45, CP) queacreditansu
carácter de partícipe primaria o necesaria en el homicidio simple (art. 79, CP) -del voto del
doctorGhione-. [SCBA, 1013192. "B., M.slHomicidioagravado, etc.", P40195, Rubinzal, On
Line].
107 Respecto del precio o promesa remuneratoria, el Tribunal de Casación consideró que
" ...losrecurrentespasandelargoporelcontenidodelapropiaindagatoria,dondeselee,con
todaslasletras, que'el zapatero' ledijo, sinespecificarcantidad,que ledaría dinero porasus-

tara Chávez, con lo que, va de suyo, luce acreditado que existió un móvil mercenario deter-
minante para el ejecutor" [SCBA, 19/12/07, "P., J. L. slRecurso de casación", P. 93.125, Rubin-
zal, On Line].
9 ART. 80, INC. 4O. POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL,

RELIGIOSO, DE GÉNERO O A LA ORIENTACIÓN SEXUAL,
IDENTIDAD DE GÉNERO O SU EXPRESIÓN
108 La agravantedel homicidio contenida en el art. 80 del CPensu inc. 4"por odio de géne-
ro o de orientación sexual no puede ser aplicada, ya que no se acreditó de modo suficiente
quefuera la condición de mujértravesti dé la víctima lo que motivo el delito. [CACC Formo-
sa, 20/U19, "C., J. L.s/Homicidio doblementeagravado", LL, On Line].
109 Un hombreque, Ibegodeperseguirauna mujer, leprovocólamuertemedianteoncele-

siones de arma blanca, una de ellas en su rostro, debe ser procesado por el delito de homici-
dio agravado por odio de género, pues no se observa que aquel haya prolongado delibera-
damente los padecimientosdelavictima para satisfacer una tendencia sádica -ensañamien-
to-, queesta última haya estadoen unasituacióntotal deindefensión-alevosía-, oqueel
hecho se haya producido en un contexto de violencia de género -femicidio-, sino que su
motivación no fue otra que su aversión odiosa al género femenino. [JNCI, no 13.2511 1/14,
"A,, L.A. (causa no43.587/2014)", LL, On Line].
ANEXO l
110 El homicidio causado por el marido contra su esposa no puedecalificarsecomo cometi-

do bajoemociónviolentasi, inmediatamenteluegodepropinarleheridasdearmablancaque
ocasionaron su muerte, encendió un cigarrillo y lo fumó mientras esperaba la llegada de la
policía indicando que tenía un sentimiento de cierta satisfacción. [Trib.Audiencia de Juicio
General Pico, 27/6/12, "Ministerio Público Fiscal c.T., M. J. dHomicidio agravado por elvíncu-
lo", LLPatagonia.2012-430;LL. On Line; LL,ejemplardel 10/10/12, p. 51.
111 No configura genocidio la matanza de personasen razón de su pertenenciaa un grupo

nacional. [TOC Fed. no1San Martín, 12/8/09, "Riveros, Santiago O.", LL, On Line].
112 Debe calificarse como homicidio por placer la conducta dequien disparó contra distin-
tas personassinconexión entresí, puesfrentea la ausencia de un motivo externo consciente
que guarde relación con lavíctima, el móvil deactuación del autor debe necesariamentede-
rivar de un estímulo propio. [CACC, Sala IV, 22/9/06, "Ríos, Martín", LL, On Lhe].
113 Procede computar como agravante la demostraciónde placer si el autor del homicidio
se dedicó a bailar alrededor del cuerpo de la víctima (de la disidencia parcial del doctor Do-
mínguez). VCPBA, Sala lll, 10/8/06, ',D., J. C.A. y otro", LL, On Line].
114 A los efectosde la aplicación del art. 80, inc. 4" del CPno cabe considerar que matar sin
motivoimplica placer.Parademostrarqueesto noesasínecesariamente-aunquepuedaser-
lo- basta con atender a la naturaleza de lo traducido porambosconceptos.Porqueel placer
y la nadasonontológicayjurídicamentedistintos. De maneraquesi la ley requierequesema-
te "por
. .placer" nocabeinterpretarquecon ellose refiereaquien matesin motivo. Matar por
placer es matar con motivo. '[SCBA,23/4/96, "Estarli, ~eona;do D.", LL, On Line].
115 En un homicidio queaparecetotalmente inmotivado, o motivado exclusivamenteenel

afán ridículodedemostrarquese porta unarma, oseestá ante un homicidiocalificado(el ho-
micidio por placer), ose penetraen losterrenosde la culpa, peroesdemasiadohipotético, ca-
si académico, por ubicarnosen la figura del homicidio simple. [CAPSanta Fe, Sala l, 19/4/78,
"R., A. F.", LL, On Line].
116 Elmóvil"odioracialoreligiosofundadoenlasupuestacondicióndejudíodelavíctima"
consignadoen la resolución impugnada noderiva razonablementede laspruebastenidasen
cuenta en ella, lasqueapuntaban mucho más a la hipótesisde que las expresionesantisemi-
tas hayansidomásquenadaunaespeciedegritodeguerrao insultodecomún utilización por
personasquecomulganconla ideología de losdenominadosskinheads.Noseadviertecómo
puededescartarse, frente al cuadro probatorio reunido en el proceso, que la agresión tuvie-
secomo causa una reyerta entre integrantesde patotas barrialesantagónicas. [CNCP, Sala l.
17/2/99, "Griguol, Luciano F.s/Recursodecasación", causa n02033,reg. n02606.1, Penal-2033,
Rubinzal, On Line].
117 El delito homicidio doblementeagravado por haber sido cometido por odio a la identi-
dad degénero y por mediarviolencia degénero no puedeagravarse, a su vez, por la existen-
cia de una relaciónde pareja; pues resulta exiguo el plazo transcurrido desdeel momento en
queel imputadoy lavíctima seconocieron hastael díadel hecho, sinqueconvivieran másallá
decompartir alguna noche. [TOC no4CapitalFederal, 6/7/18, "M., G. D.", LL, On Line].
118 Los imputadosson penalmente responsablesportomar parte, uorganizar unaagrupa-

ción confinesde lucha o coerción ideolóqica,
- en lostérminosdel art. 213 bisdel CP, todavez
que reivindican un ideario nazi fascista, se proponen imponer por mediode la fuerza o el te-
mory agreden a particularesa travésdeamenazas, lesioneso dañosmateriales, causando in-
tranquilidad en una comunidad preocupada por el respeto de losvaloresdemocráticosy de
la convivencia pacífica. [TOC Fed. Mar del Plata, 1015118, "O., A. E. y otros sllnfracción ley
23.592", DPyC, 2019-94; LL, On Line].
10 ART. 80, INC. 5". POR UN MEDIO IDÓNEO

PARA CREAR UN PELIGRO COMUN
119 Cuandose ha ocasionado la muertede una persona, que esel resultadoque la ley repri-
me, deviene indiferenteel medio queseemplee para ello y u e indudablementefueapto-
siempre y cuando aquello de lo que el sujeto se sirva no constituya un motivo de calificación
especial en el Código represivo,verbigracia: "veneno u otro procedimiento insidioso", "ido-
neidad para crear un peligro común" -art. 80, incs. ZOy9, CP-. [CAPAzul, 26/8/82. "C., F.
s/Homicidio simple", RSD-103-82s. www.jusbuenosaires.go~ar].
120 El art. 186, inc. 5"del CPsólo esaplicablecuando el resultado letal no estuvo entre los
.propósitosdel
. quecausóel incendio. Perocuandolosautoresdel hechosevalierondeun me-
dioidóneo para crear un peligrocomún-el incendio peligroso-para matar, o-al menos-
representándose la muerte de lasvíctimas. Tales conductas deben tipificarse dentro del art.
86, inc. 5"del CP. [STRawson, 24/12/98. "F., G. B.; L., J. E.", el~ial-AS FA^].
121 Cuandolasllamasnosehanextendido ni hantenido potencia para extenderseindefini-

damente, aún másallá de las previsionesdelculpable, no setiene un incendio. En todo caso,
se tendrá un fuego, y, la ausencia de un estrago, siendo que en el homicidio calificado por el
medio idóneo para crear un peligro común el autor se sirve del estrago para causar la muer-
te, no seconfigura la agravantedel art.80, inc. 5"del CP. Esdecir, queel medio empleado no
esporsímismocalificante, sinoquealcanzaesacondiciónporlaformaenqueselousa, laque,
ademásde requerir la muertede un hombre, exigeel peligro común paralos bienesy lasier-
sonas, o en otros términos la potencialidad de crear un daño de grandes
- proporciones, que
~ ~
implique indeterminación con respecto a la vida y los bienes de las personas. [Cám. Apel.
Mendoza, 2015187, "Fiscal c.Vélez, LuisMarioslHomicidio calificado", elDial-MC2E591.
122 La pena de reclusióndel art. 5"-~0m0el restode las penas-sesustenta enel principio
deculpabilidad porel acto,entantoque la reclusiónaccesoriadelart. 52-como lasotrasme-
didasdeseguridad-sefunda en la peligrosidad del sujeto que ha realizado un injusto. Pero
mientrasotrasmedidasdesequridad- previstaspor nuestroordenamientoiurídico(así,lasdel
art. 34, inc. l o )suponen un injusto inculpable o inimputable, es decir, no reprochable, la ac-
cesoria de reclusión por tiempo indeterminado exige (art. 80, CP) que se haya cometido un
homicidio agravadoque evidencie una excepcionakeligrosidad del individúo, previendo la
reclusióndeseguridadpara unsujetoculpablealqueademásseleha impuestouna penafun-
dada ensuculpabilidad. [TCPBA,Sala 111,2016106, "R., J. s~ecursode casación", RSD-330-6S,
www.jusbuenosaires.gov.ar].
ANEXO l
11 ART. 80, INC. 6O. CONCURSO PREMEDITADO DE DOS

O MÁS PERSONAS
123 La condenaa prisión perpetuadelosimputadosporel homicidioagravado poralevosía,

por el concurso premeditado dedoso más personas, por haberse perpetrado para consumar
otrodelitoy. porser policíaslasvíctimas,en concurso real con robocalificado porel usodear-
~
ma de fuego apta para el disparo, debe ser confirmada, pues los planteos de la defensa son
fruto de una reflexión tardía, ya
. que la defensa no formuló en ninguna
~ - instancia referencia
alguna, siquiera ensubsidio, con relaciónal establecimientode una sanción numéricaa la pe-
na, ni menosaún en cuanto a su objeción constitucional por contrariar el principio constitu-
cional de culpabilidad o por vulneración al de proporcionalidad. [SCBA, 8/5/19, "Casetti,
MarcosAdriányFilippi, Mariano Ezequiels/Recursosextraordinariosdeinaplicabilidaddeley
encausa no66.872ysuacum. no66.874",IA, 2019-111;IA, ejemplardel 24/7/19],
124 La pena prevista por la figura por la que se condenó a los encartados por ser responsa-
bles de los delitos de privación ilegal
- de la libertad en concurso real con el de homicidio do-
blementeagravado porsu comisión conalevosíay con el concurso premeditadodedoso más
personasencarácter decoautores noessusceptiblede mensuración, morigeración oagrava-
miento, portratarsede una sanciónfija y a perpetuidad, pena indivisible cuya razonabilidad
fue aceptada, teniendo en cuenta las conductas tipificadas (del voto del doctor Mahiques).
[CFCP,Sala 1,18/6/18, "Arias, Carlos Alberto y otro dRecurso de casación", LL, On Line].
125 La sentencia quecondenóal imputado porel delitode homicidioagravado por habersi-

do cometido con el concurso premeditado de doso más personas, en qrado
- de tentativa, no
incurrióen unaviolaciónal principiodecongruencia; puesnosemodificóel núcleofácticode
laacusación, sinoquetansoloseadoptóunafigurajurídicadistinta parasubsumir losmismos
hechospor losque aquel fuera requerido en oportunidaddeser Ilevadoa juicio.
Lasentenciaquecondenóal imputado poreldelitode homicidioagravado porhabersidoco-
metido con el concurso premeditado de dos o más personas, en grado de tentativa, produjo
unaafectacióninsoslayableal derechodedefensaenjuicio, pueslacalificacióndiscernida por
el tribunal no fue introducida en el debate previamente y, por ende, no pudo ser cuestiona-
da porel imputado (del votoendisidenciadel doctor Hornos). [CFCP,Sala 1,23/5/16, "Q., S.A.
dRecurso decasación", LL, 2016-E-5511.
126 El procesamiento del imputado por el delito de homicidio tentado agravado por su co-
misión en concurso premeditado de dos o más personas es nulo, ya que el a quo tomo como
elemento probatoriovital la declaración brindada por un testigo de identidad reservada, lo
cual conculcael derechodedefensa del imputadoy leresta al decisoriodedebidafundamen-
tación, conformelodispuesto porel art. 123del CPPN. [CNCC,Sala I,15/U16, "D.G.,A.s/Pro-
cesamiento", LL, On Line].
127 Los imputadosdeben ser condenadosa la pena de prisión .perpetua. por el delito de ho-
micidio agravado por el concurso premeditado dedoso más personas, puesarribaronjuntos
aagredira
- lavíctima, participando, además, la madredelosimputados, proveyendo unarma
blanca, todo lo cual demuestra la existencia de una convergencia devoluntades previamen-
te establecida en la que la acción de cada uno se encontró subjetivamente y objetivamente
vinculadaa la delosotrospartícipes., logrando una mayor peligrosidadyfacilitandoel hecho

acaecido. [Trib.Crim. n04LaMatanza, 11/9/15, causa no2159/2014,LL, On Line].
128 La calificaciónde homicidio agravada porel concurso premeditado dedoso más perso-
nas-art. 80, inc. 6". CP-esimprocedentesi se carecede la certeza necesaria de la participa-
ción de un supuesto tercer autor, quesurgede la pericia1de ADN pero que no pudo ser iden-
tificado. [STSan Luis, 14/8/14 "F.,A. C. y M. F., D. E.s/Homicidiocalificado- Recursoextraor-
dinario de inconstitucionalidad - Recurso de queja", LLGran Cuyo, 2015 (febrero), 761.
129 No se califica el homicidio por el concurso de tres personassi no medió acuerdo preme-
ditado para intervenir. [CFCP, Sala 11,25/3/13, "B., L. y otros", LL, On Line].
130 El auto de prisión preventiva decretada respecto de los imputados, por el delito de ho-
micidio calificado por el concurso premeditadodedoso más personas-m el caso, en perjui-
ciodeuna menordeedadque previamentehabíasidosecuestrada-, resulta inválidosisesus-
tenta, principalmente, entestigosdecargoquedeclararon bajo identidad reservaday la mis-
ma no ha podidoserconocida niporeljuezdegarantíasniporlaCámaradeApelacionesyGa-
rantíasen lo Penal, porque la imposibilidaddesustentar el auto de prisión preventiva entes-
timonios prestadosde esta forma es el límite que el legislador ha impuesto al Ministerio Pú-
blico Fiscalyaljuezdegarantíasenel actual art.233 bisdel CPPBA. [CAGPMorón, Sala 111, "C.,
G. M.-E.,A. F.-B. R., H. E.-L., G.S.-G.,G.F.s/lncidentedeapelacióndela prisiónpreventiva",
17/4/20; DPyC, 2012-136; LL, 2013-A-961.
131 Seconfigura uncaso típico de homicidio premeditadocon la agravantedealevosía,an-
te el obrar de quienes llevaron a la víctima engañada a un lugar sombrío y elegido de ante-
mano, amparándose en las sombras de la noche para consumar su propósito deliberado de
darle muerte, ensituacióndeventaja-porquesetrataba de un lugar del que losagenteste-
níandominioy conocían la ausencia de personasen él-y asegurándose para su persona que
lavíctima no tuviera uso de medios para su defensa. [CAC no1San Luis, 10/12/08, "Figueroa,
AlbertoCarlosy Martínez Fernández, Daniel Enrique", LLGran Cuyo, 2009(mayo), 4061.
132 Si una persona planeó el crimen y ocasionalmente obtuvo el concurso de otros sujetos
durantela ejecución noseconfigura la agravante prevista enel art.80, inc.6"del CPpues, ella
requierequeel homicidioseaejecutado pordoso máspersonasquepremeditaronmatarjun-
tasa alguien. [CCC 2" Nom. Santiago del Estero, 7/8/08, "Azar, Musa y otros", LLNOA, 2008
(septiembre), 8031.
12 ART. 80, INC. 7O. HOMICIDIO «CRIMINIS CAUSAEN

133 El imputadodebeser condenadoenordenal delitode homicidiocriminiscausae, yaque,
si bien su intención inicial fue agredir sexualmentea la víctima aprovechándose de su estado
deebriedad,nopudoconcretarelabusoaraízdeuncontratiempofisiológicoaparecidoenfor-
ma subrepticia porefectode la ingesta etílica, y, a raízdetalfrustración, decidióacabarconsu
vida. [Trib. de Impug. desalta, Sala 111,15/5/19, "Recurso decasacióncon preso - P., J.; por ho-
micidio doblemente (criminiscausaeyfemicidio) en perjuiciodeZ., M. G.", LL, On Line].
134 Lapersonaquetrashaberseapoderadoilegítimamentedeunvehículoautomotor,arro-
ja a un bebedeunañoytresmesesporlaventanilladel rodadoen movimiento, actúa condo-
ANEXO l
lo homicida, toda vezqueexterioriza un comportamiento doloso respecto del valorvida del

menor, y si por razonesdel azar lavíctima no pierde suvida, le es imputable tentativa de ho-
micidio. [CNCCC, Sala 1,14/5/19, "B., M. C. dRobo ententativa", LL, On Line].
135 El imputado debe ser condenado por el delito de homicidio criminis causae, dado que
dio muertéa lavíctima, luego de no haber podido concretar la agresiónsexual a la quesedis-
ponía y procurarsu impunidad. [TCPBA, Sala 1,14/3/19, "L.J. O L.Y.O.s/Recursodecasación",
LL, "súplemento ena al", 2019 (junio), 201.
136 Quien intentó ingresar a un domicilio para robary disparó a uno de sus moradorescon
la finalidad de procurar impunidad, ocasionando su muerte, debe ser condenado a prisión
perpetua por losdelitosde homicidio agravado criminiscausae,tentativa de robo calificado
por el empleo de arma defuegoy por la participación de un menor deedad y asociación ilíci-
ta, puesel doble disparo realizado cuando la víctima se asomó por la ventana configura una
decisión reforzada de acabar con alguien y de ponerlo fuera de combate, asegurando el re-
sultado. [Trib. Crim. no3SanMartín,4/7/18, "M., E. L.", LL, 2018-E -5011.
137 Unhombrequeseacercópordetrásaotroy,trassolicitarledinero,sacóunelementocor-
tapunzante, lo arrojóal suelo y procuró herirloen su cuello, pero su resistencia hizo quesolo
le provocara heridasen su mano, debe ser procesado por el delito de homicidio criminiscau-
sa engrado detentativa, pues, aundescartandoel dolo homicidacomo pretende la defensa,
no se puedesoslayar queen la presunta sustracción se utilizó un arma con la que aumentóel
poderofensivoel acusado. [CNCC, SalaVI, 9/8/17. "B. R., E. M.s/Procesamiento", LL, OnLine].
138 La penade prisión perpetua impuesta a una persona considerada comoautora material
de losdelitosde homicidiov homicidiocriminiscausaesválida, por . cuanto nose hizo planteo
algunodesu inconstitucionalidad, yyadesde la elevación delacausaajuicioseconocía la po-
siblesanciónaaplicar;máximecuandolaestimaciónefectuadasobre la naturalezadel hecho
que se define como delito y sobrevalor del bien lesionado constituye una tarea apriorística
efectuada por el legislador para determinar la cantidad y calidad de la pena que en abstrac-
to corresponde a cada delito, y como retribución proporcional a la culpabilidad del agente.
~ ~ -
[STFormosa, 17/5/17, "A,, R.d. M.dHomicidioenconcurso real con homicidiocriminiscausa",
LLLitoral, 2017 (noviembre), 121.
139 El procesamiento con prisión preventiva del imputado por el delito de homicidio crimi-
nis causae y el sobreseimiento del coimputado por el mismo ilícito en razón desu edad debe
confirmarse, pues, si bien susdefensassostienenque ellos no intervinieron en el suceso pes-
quisado, lasversionesqueensayaron resultan cuestionables, con lo cual teniendo en cuenta
el grado de certeza que el estadio procesal requiere, pueden considerarse satisfechos con el
cuadroprobatorioexistentelosextremosdelart.306delCPPN. [CNCC,SaladeFeria,31/1/17,
"C. G., B. J. -G.,L.A. dHomicidio", LL, 2017-C-471.
140 Quien ingresó a una vivienda, se apoderó de pertenencias ajenas y mató a un anciano
con uncuchillodebesercondenado porel delitode homicidioenocasiónderoboy no por ho-
micidiocriminiscausa. .ouesestees
, un homicidio calificado no ~orconcurrirconun robo uotro
delito,sinopor unelementosubjetivoquedetermina sucomisión, mientrasqueel primerose
refiere a un delito complejo formado por un robo y un homicidio en el que este último surge
como una contingencia. [Trib. Crim. no4LaPlata, 27/12/16, "P. C., R. C. y otro dRobo califica-
do por el uso de arma defuego y portación ilegal dearma de uso civil", LL, On Line].
141 El plan de matar para consumar el robo en desprecio total por la vida y mediatización
previa deeste bien jurídico está acreditado y por lo t i n t o configurado el tip; penal de homi-
cidio criminiscausae, por la propia decisióndeabordary rodeara una persona en horasde la
~ ~
nochea punta de pistola lista para ser disparada, y queante la primera resistencia fue, de he-
cho, gatillada paraacabar con lavidadelfuncionariode IaGendarmeríafallecido. [TOCFed.
no3SanMartín,27/12/16, "J.D.A.", LL, OnLine].
142 La sentencia que condenó a los imputados por el delito de homicidio criminis causa de-
be confirmarsesi no quedan dudasquea lavíctima la mataron para robarle, ello másallá de
si esta era capaz de defenderse, pues lo cierto esque el precario iter crirninis planificado por
aquellosfue primero matary despuésrobar, siendo una idea compartida por ambos. [STMi-
siones, 19/12/16, "W., M.A.dRecursodecasación", LLLitoral, 2017 (mayo), 101.
143 El sentido de la prisión preventiva sevincula con la necesidad de asegurar los fines del
procesopenalevitandoquelosmismossetornenilusorioscuandoexistanpeligros(quedeben
ser acreditados debidamente) de entorpecimiento probatorio o elementos para sospechar
que quien resulta imputado no se ajustará a derecho en el futuro. En el caso, corresponde re-
vocar la prisión preventiva dictada por el a quo a los coimputados por el delito de homicidio
agravado crirninis causae en concurso real con abuso sexual agravado seguido de muerte,
pues no se encuentran suficientementeverificados los aspectos sustanciales que exige la pri-
sión preventivav. mantener la detención de los imputadosen estasendeblescondicionespro-
batorias, sin que
. el Ministerio Publico Fiscal pueda aportar una sola prueba contundente so-
bre la existencia del delito de homicidio y ~a'~artici~;ción
criminal de los encartados, signifi-
caría sin más,forzar la naturalezaiurídica del instituto entrato, conel únicoobieto decalmar
la inquietudy curiosidad de la comunidad.~dviértaseque no se han investigado la totalidad
de loscelularescorrespondientesa los distintos imputados ni se han obtenido lascorrespon-
dencias hemáticas de las distintas muestras recogidas durante la investigación. El clamor de
justicia no seapaga con la mera detención de las personas, sino con la recolecciónde pruebas
suficientes, coherentes, consistentese indubitables que determinen la mecánica del hecho y
vinculena losdetenidosconsu realización. Porotrolado, enel actual sistemadevaloraciónde
la prueba por libre convicción razonada, el testimonio de un único testigo de cargo debe ser
sometido a un mayorcontrol basadoen lasleyesde la lógica, la psicologíay la experiencia co-
mún. Y dicho único testimonio, debe confrontarse con otros testimonios y probanzas ante-
riores, concomitantesy posterioresal hecho, encuya relaciónaumentará o disminuirá su cre-
dibilidad. En la causa hay un ejemplo de testimonio cambiante (no en circunstancias intrans-
cendentessino en referenciasvitales) esel de la amiga de lavíctima-quienapuntasin amba-
gescontra loscoencartados-. Es bien clara de esta confrontación de sustestimonios que no
pudo haber existido confusión alguna de parte de la testigo sino cambio sustancial desu tes-
timonio por lasrazonesquesurgenensusrelatos.Elloasí, esal menosdébil como parajustifi-
carel encierrocautelara la luzde lasconsideracionesrealizadasquepor otra parte, no logran
exhibir un plexo que demuestre que existió un plan delictual preconcebido. [CAGF', General
San Martín, Sala l. 22/12/14, "Fernández, ElíasJuanCarlosyotrosdHomicidio agravado", Ru-
binza/, On Line].
ANEXO l
144 La diferencia entre el homicidio criminiscausae y el homicidio con motivo u ocasión de

robodebe buscarseenlaconexiónsubjetiva que requiereel inc.7"del art.80del CP, conexión
que puede ser final (matar "para") o causal (matar "por no haber logrado"). VOC no 28,
7/4/09, "Núñez, Hernán Patricio Sebastiány otros", Rubinzal, On Line].
145 Se resuelve confirmar el auto que dispuso el procesamiento con prisión preventiva de
uno de loscoimputados mayor deedad enorden al delito de homicidio criminiscausaey, por
otro lado, seconfirmael sobreseimientodel menordeedad imputado porel mismo ilícito, en
razóndesuedad, en lostérminosdel inc. 5"del art.336del CPPN,todavezque, contrariamen-
te a lo alegado por los recurrentes, los elementoscolectadospermiten tener por acreditada,
prima facie, la intervención de losencausadosen el hecho endilgado que culminó con el de-
cesode lavíctima. Enefecto, se rechaza el aqraviodesarrollado por la defensa al sostenerque
la amplia difusiónquetuvieron las imágenésde losimputadosén distintos medios (especial-
menteen internety redessociales)diluíanelvalorprobatoriode la medida prevista porel art.
270 del CPPN, queél mismo no puede ser admitido, puescontiene una contradicción que lo
descalifica desde que pretende que, parcialmente, se lo tome en cuenta para obturar el re-
sultadode la rueda que llevaraa cabo perososlayaque, de haber sidocomoafirma el apelan-
te, todos los reconocimientosdebieron haber sido positivos. Es decir, resulta válido el reco-
nocimiento llevado a cabo, al igual queescorrecto impulsar una línea de investigacióna par-
tirde noticiasútiles, no obstanteel desconocimientode las personasque lasofrecieron, toda
vez que losdatos brindados fueron luego corroborados en base a testimonios, pericias y re-
conocimientos. [CNCC, Sala de Feria, 31/1/17, "Gómez, Luis Armando y otro s/Homicidio -
Procesamiento", Rubinzal, On Lhe].
146 Loscoautoressonlosquetienen el co-dominio del hecho, es decir, losque tienen el do-
miniofuncional del mismo y que requiere por un lado, una decisión conjunta del hechoy que
esa decisiónconjunta se manifiesta enaportesobjetivospor partede losintervinientesyque
ademásexista una división detrabajo o detareasdetal modo quecada uno de loscoautores
tengaensusmanosel dominiodel hecho, sinqueexista subordinacióndeunosa otros. Enau-
tos, si bien no se ha podido probarcuál de lostresimputadoscausó la muertede un miembro
delasfuerzaspoliciales,ello noesdeterminanteen la medida quese han podidoacreditar los
extremosobjetivosysubjetivosde la coautoría, loque hacequeel resultadosele imputeato-
dos los intervinientes, puesdesde el planoobjetivoseadvierte por la declaración de losvicti-
mas una evidentedivisión detareasentre losincusosquerespondea un acuerdo común, dis-
tribuyéndose roleso funciones, con convergencia intencional y con un codominioo dominio
funcionaldel hecho:llegaronjuntosal lugardel hecho, ingresaronarmadosalagomería, gol-
pearon y amenazaron la víctima y le sustrajeron la computadora, teléfonos celularesy dine-
roenefectivo, planquesuponeunacuerdo para robar,estoes,dolodeapoderamientoytam-
biénalcanzael matar,alversesorprendidosporla llegadadela policía.Así, el resultadoalcan-
zado por uno de loscoautores es considerado obra de todos e imputable a todos los intervi-
nientesenel hechocomositodoslo hubieranocasionadoy,enconsecuencia, secondenaa los
incusosa la pena de prisión perpetua como coautoresdel delito homicidio criminisagravado
por el uso de arma defuego por cuanto dieron muertea uno de losagentese intentaron dar
muerte a su compañero con el fin de cometer otro delito -robo- y asegurar la impunidad
para sí. Enestecaso, alversesorprendidoscometiendoel roboagravado, unodelosacusados
efectuódisparosdearma defuegocontra unoficial, dándole muerteycontra el auxiliar, pro-
vocándole diferentes lesiones. La cantidad de disparosefectuados, el calibrede las armas uti-

lizadas~la corta distancia a la que los mismos se realizaron prueban acabadamente el dolo
directo requerido por la figura. En ese sentido, debe tenerseen cuenta queambosfunciona-
rios policialesseencontraban enel desempeño desustareas. vistiendo el uniforme policial y
queconcurrieron al lugar del hecho en el específico ejercicio desufunción. [CAC3" Mendo-
za, 30/8/16, "Reyna Flores, Jesús Felicianoy otross/Roboagravadopor el uso dearma fuego",
Rubinzal, On Line].
147 La mayor . partede
. ladoctrina encuentra la diferencia entreel homicidio criminiscausae
y el latrocinio, en la vinculación o conexiónfinal que tiene lugar en la primera de las figuras
entreel homicidio perpetrado para. procurar
. la impunidad del autor o de un tercero, respec-
to de otro delito cómekdo o por cometerse(de1 voto de la doctora Bistué desoler). [T& no
14,8/7/08, "Gandini, Ángel Eduardo y otro", Rubinzal, On Line].
13 ART. 80, INC. 8O. A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS

DE SEGURIDAD PUBLICA, POLlClALESO PENITENCIARIAS,
POR SU FUNCIÓN, CARGO O CONDICIÓN
148 Acreditado que losimputadosabrieron reiteradamentefuegoapuntandoal cuerpo y a
corta distancia del personal policial que emprendió la persecución para lograr susdetencio-
nes, cabe confirmar la sentencia que los condenó por el delito de tentativa de homicidio do-
blemente agravado -además del delito de resistencia a la autoridad y, respecto de uno de
ellos, portación de arma de guerra sin autorización legal-, pues esos hechos evidencian la
voluntad realizadorade provocarla muerte,esdecir,el dolo homicidadeaquellos. [CFCP.Sa-
la IV, 18/9/15, "G.,J.S. y otro s/Recurso decasación", LL, On Line].
149 Lacalificación del homicidio por pertenecer lavíctima a lasfuerzasdeseguridad públi-
ca, policialeso penitenciarias, porsufunción, cargoo condición-art. 80, inc. 8; CP-novul-
nera la igualdad ante la ley, tratados internacionales, ni otra norma con jerarquía constitu-
cional, pues la discriminación que realiza el legislador obedece al propósito de brindar una
mayor protección exantey en abstracto a la función deseguridad del Estado asícomo en ra-
zón del mayor riesgo que corren quienes material y directamente prestan ese servicio como
medio devida. [TCPBA, Sala II, 20/1U11, "J., N. D.", LL, On Line].
150 Encuadraen la figura prevista enel art. 165del CP, pero noen concurso ideal con la tipi-
ficada en el art. 80, inc. 8" del mismo cuerpo legal, la conducta de quien ingresó a un comer-
cioconfinesderoboy Iuegodisparócausándolela muertea una persona que ingresóal lugar
con lafinalidaddeevitarel desapoderamiento, pues, auncuandoestesedesempeñaracomo
oficial de policía, para queseconfigure el componentesubjetivo del homicidio criminiscau-
sae, esnecesario eimprescindibleel plenoconocimientoactual y efectivodeque lavíctima es
miembrodealguna de lasfuerzasque menciona la leyy por ese motivoel actorejecuta la ac-
ción homicida, locual no seacreditó. [Trib.Crim.TresArroyos, 25/5/10, "Farías, Jonathan Os-
car", LLBA, 2010 (agosto), 7551.
151 Nosecalifica el homicidio-nisu tentativa-porser lavíctimaagentede policía si el au-
tornointentómatarloporsucondicióndetalsinocon lafinalidaddeimpedirelarresto. [TCP-
BA,SalaII,18/2/10."A.,S.R.",LL,OnLine].
ANEXO l
152 La conducta de quien disparó contra el policía que lo perseguía, debe encuadrarse co-
mo homicidioagravado porel usodearmadefuegoengradodetentativay noagravarsepor
la condiciónfuncionaldel sujeto pasivoen lostérminosdel art. 80, inc. 8Odel CP, ya quenofue
la función, cargo o condición policial lo que determinó la conducta del imputado, sino la in-
minencia deverse privado de su libertad, por lo que no existió la motivación especial reque-
rida por el tipo penal. [Trib. Crim. no1 Necochea, 11/10/05, "Colaizzo, Juan A,", LLBA, 2005
(diciembre), 13871.
153 Se reconocelavalidez,utilidady aptitud probatoriade lasdeclaracionesdelosllamados

"testigos indirectos" o "testigos de oídas" en tanto que, ensambladas armónicamente con
losrestanteselementosdeprueba, permitanacreditarel hechoinvestigado.Silaconducta de
los imputadosestuvo directamenteenderezada a dar la muerte, debedescartarse la hipóte-
sisdel art. 165del CP, resultando el hecho constitutivode homicidio crirniniscausae.Verifica-
da la portación del arma por partedel acusado y que la misma ha excedidoel segmento tém-
poro espacial del robo, nosencontramosante una hipótesisdeconcursoreal o material (plu-
ralidadde hechosy pluralidaddedelitos. art. 55, CP).Correspondeaplicarla circunstanciaca-
lificanteprevista enel art.80, inc.8"del CPsilacalidaddefuncionariopolicial de lavíctima era
ostensible-comoesel caso deaueel mismoseencontraraconsu uniformerealamentario- -
y concluir que la acción homicida, al dirigirsea procurar la impunidad de los incusos, tuvo en
-
cuenta esa circunstanciaque se eriaió en un motivo determinante en los imputados. En tan-
to la figura básica del art. 79 del CPnocontienecomo elemento constitutivo la utilización de
un arma defueqo,- escorrecta la aplicación de la aqravantedel
- art.41 bisdel CP. La disidencia
expresóqueexisteconcursoaparentedeleyessiexistió unacontinuidadentreel roboyla por-
tacióndel arma que no permiteescindirlasendosconductasparaqueconcursenenforma re-
al. La disidencia sostuvo que no resulta aplicable la agravante prevista en el art. 41 bisdel CP
si el delito imputado es el de homicidio, en atención al principio de máxima taxatividad, da-
do que la violencia o intimidación que requiere la figura se encuentra incluida en el tipo pe-
nal previsto en los arts. 79 y 80 del CPque de por sí presupone un acto deviolencia para pro-
ducirel resultado, puesseestaríavalorandodoblementeel mismoextremo. Nosepuedecon-
siderar que haya actuado con el dolo directo que se exige para la participación del delito de
homicidio crirninircausae, quien sólo se limitó a conducir la moto a fin de emprender la hui-
da. [CNCP,Sala III,9/2/09, "GonzálezAcevedo, JuanJoséyotros. Recursodecasación",Suma-
riosoficiales PoderJudicialde la Nación, Rubinzal, On Line, 98001.
154 Corresponde condenar al imputado por el delito de homicidio agravado previsto en el

art. 80, inc. 8"del CP[en el caso, en grado de tentativa], por cuanto se acreditó la condición de
personal policial delavíctima yque, para llevaracabotal accionar, el encartadoutilizóel arma
reglamentariade éste, desplazó primero su corredera y presionóvariasvecesla cola del dispa-
rador contra la cabeza de lavíctima. Sin embargo, no pudo alcanzar su cometido por razones
ajenasa suvoluntad ya queen el forcejeose presionó el botón de extracción del cargador, pro-
vocando su desprendimientoy comoconsecuencia de ello, la activación del seguro del carga-
dor, circunstancia ésta que no permitióquese percutarael proyectil quese hallaba en la recá-
mara. [TOC no17,14/12/09, "Coronel Méndez, Enrique Nicolásyotro", Rubinzal, On Line].
155 El delitode homicidio [en el caso, doblementeagravado por habersidocometidocrirni-

niscausae (art. 80, inc. 7", CP)y en perjuicio de miembrosde las fuerzas policialesen ejercicio
desusfunciones(art.80, inc. 83 CP), en gradodetentativa] debeconcursarenforma real con

el delito de robo [en el caso, doblemente agravado por el uso de arma de fuego y por ser en
pobladoy en banda en grado detentativa], toda vezqueesclara la independencia de lossu-
cesos en los términos del art. 55 del CPy las finalidades delictivas tenidasen miras por el im-
putado,quienpara lograrlaimpunidaddelasaltocometidoenel interiordel localyconocien-
do que lo hacía contra miembrosde las fuerzas policiales concretó varias acciones para dar
muerteaquienespretendían hacercesarl~sefectosdea~ueldelito.[TOCno16,17/4/07, "Le-
ma, Juan Joséy otro", Rubinzal, On Line].
156 Sieldamnificado-agentepolicialenfunciones-descendiódel móvilconelfindeiden-

tificar a los imputadosy, uno de ellos, extrajo un arma de fuego de su cintura y, a una distan-
cia de tres metros, apuntó y accionó el mecanismo de disparo sin que salga el proyectil, ello
demuestra la intención de realizar el tipo contenido en el art. 80, inc. 8"del CP, delito que ha
quedado en gradodetentativa.
Por ello, debe homologarseel auto que decretó su procesamiento en orden al delito deten-
tativa de homicidio calificado portratarse de personal policial en ejercicio de sus funciones.
[CNCC, Sala A, 8/1/04, "Cabezas, Enrique", PJNlntranet, Penal - 1371.
157 Lafigura prevista enel art.80, inc.8"del CPexigedolodirecto. [TOCno14,817108, "Gan-

dini, Ángel Eduardoy otro", Rubinzal, On Line; 26921.
14 ART. 80, INC. gO. ABUSANDO DE SU FUNCIÓN O CARGO,

CUANDO FUERE MIEMBRO INTEGRANTE
DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD, POLlClALES
O DEL SERVICIO PENITENCIARIO
158 El prefecto imputado debeser procesado enorden al delito de homicidio agravado por
el uso dearmasy sin haber mediado unexcesoen la legítima defensa, ya que no pudoacredi-
tar la magnituddel ataquedel que habría sidovíctima, indispensable para, en basea ello, sa-
car conclusionessobre la necesidad racional del medio empleado afin de ejercer la hipotéti-
ca defensa armada que provocó nada menosque la muertede una persona. [CFGeneral Ro-
ca, 15/5/19, "Legajo de apelación de P., F. J. y otros dHomicidio simple - Usurpación (art. 181,
inc. 1) enconcurso real con atentado agravado a mano armada", LL, On Line].
159 Se rechaza el recurso decasación intentado contra la sentencia que impusoal oficial de
policía imputado la pena de prisión perpetua e inhabilitación absoluta, comoautor material
;penalménteresponsabledél delit~de'homicidiocalificado,puestoquetodoslosargumen-
tosvertidos por la magistratura, se constituyen en sólidosfundamentos para concluir en la
responsabilidad del pólicía condenado por él homicidio en abuso de su función, porque se
acreditó que obró en conocimiento del poder lesivo del arma, disparando a escasa distancia
contra una persona decorta edad (la víctima contaba con dieciséisañosdeedad), cuando ya
la situación inicial deagresión causada por losjóvenesvándalossehabía disipadoy lavíctima
estaba sola y desarmada, en pleno intento de huida y en total indefensión, intentando tras-
poner el muro perimetral para resguardar su integridad física.Todo lo cual, permite afirmar
queeloficial policial pudoytenía la posibilidad materialdeelegir una accióndiferente, no le-
ANEXO l
siva de bienesjurídicosdeterceros, sinembargo, sueleccióndeactuar de la manera quelo hi-

zo determinó la correcta aplicación de la figura del homicidio agravado (inc. 99 art. 80, CP).
[STFormosa, 22/6/16. "R., A. M. dHomicidio calificado", Rubinzal, On Line].
160 Corresponde ratificar el decreto que desestimó la conmutación de pena solicitada por
quien fuecondenado enordenal delito de homicidio calificado por abusode la función poli-
cial, todavezquesurgeacreditadoqueel ilícitosecometióencumplimientodefuncionespú-
blicas y en el marco de éstas, en tanto el acusado dio muerte a la víctima con su arma regla-
mentariacuandoestaba patrullando una zona (art.80, inc.9: CP). Esa figuracalificada, ya en
su descripción formal, presupone a la calidad funcional del agente como un requisito típico
subjetivo; ergo, el encuadre legal otorgado en la sentencia realiza el primer supuesto prohi-
bitivo previsto en el inc. 5"del art. 144de la Constitución de Salta y en el inc. 3"del art. 2Odel
decr. 648196deSalta. [Corte deJusticia Salta, 11111/14, "Canchi, Gerardo Daniel Konmuta-
ción de pena", Rubinzal, On Line].
161 Si el imputadosiempredesempeñófuncionesdeseguridad penitenciaria, nocomo per-

sonal de planta permanente, perosícomo becadoocontratadodel Cuerpo Especial deSegu-
ridad y Vigilancia y así lo hacía dentro del Instituto Agote el día del hecho, cumpliendo "ser-
vicio de guardia", reúne la calidad exigida por la agravantedel art. 80, inc. 9"del CP. Resulta
ajustada aderecho lacalificacióndeencubrimiento pues, sin perjuiciodelasupuesta omisión
por parte de losacusados para evitar la agresión, losfuncionariosacusadostergiversaronin-
formación para encubrir a uno de suscompañeros, y esesa conducta y no otra, la que resulta
ser obieto de la acusación. No esdable excluir con la mera invocación de normas infraconsti-
tucionalesel accesoa lajurisdiccióndequienhabíaadquiridoensuoportunidadel rol deque-
rellanteen representación desu hiio-lavíctima-, cesando dicho rol al asumirsu hijo lama-
yoría de edad y, con motivo de su fallecimiento, solicitó ser tenida nuevamente como parte
querellante, ensustitucióndeél. La disidencia parcialsostuvoque noseencuentra prevista la
posibilidad de que los allegadosdel querellantefallecido una vez iniciado el proceso y por
causas ajenas al hecho que lo damnificó puedan continuar con su representación(doctores
David-disidencia parcial-, Slokary Ledesma). [CFCP, Sala 11,16/3/15, "Pieronne Ureta, Pa-
blo y otrosdRecurso decasación", Boletín Secretaría de Jurisprudencia de la CFCP].
162 Correspondeconfirmar la sentencia que condenó a los tres imputadosa la pena de pri-
sión perpetua e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos por losdelitosde homi-
cidio agravado por alevosía y por haber abusado de sus funciones siendo miembros de una
fuerza deseguridad, en concurso real convejaciones, encarácterdecoautores, todavezque
encuantoa laacreditacióndequesetratóefectivamentedeun homicidiocometidoeneImar-
co de la extralimitación que sanciona el tipo previsto en el inc. 9"del art. 80 del CP, cabe sos-
tener que fue justamente la función policial la que le permitía a uno de losencartadossacar
de la confitería a la víctima ante la indicación de los responsablesdel lugar, debido a su com-
portamiento. Además, a ese dato debe sumarse la referencia de un testigo de haber visto a
uno de los justiciados esa noche con el uniforme y que, en la secuencia que finalizó con la
muertedel joven, estefuetransportado casi inconscienteen un móvil policial que había sido
convocadoal lugarenfuncióndel pedidodeapoyo por losdisturbioscausadosporél. Elloasí,
se acreditan tanto el tipo objetivo como el subjetivo analizado. Finalmente, en relación a los
dos consortes de causa, estos formaron parte de la comitiva y se acercaron en un móvil poli-
cial hastael lugardondeeldamnificadoestabasiendosometidoa unaferozgolpiza porotros

camaradas, despuésde la cual fuesubido, casi inconsciente, a la camionetay trasladado a un
lugar alejado y oscuro, donde continuó el procedimiento ilegal, de modo que lesson repro-
chablesasílosmismosextremosdeindefensiónyaprovechamiento. [STRío Negro, 20112/18,
"Berthe, Sandro G. y otross/Homicidio agravado, vejaciones, incumplimiento de deberesde
funcionario púbico -Casación", Rubinzal, On Line].
163 Unanálisissistemáticodela ley 25.816,queincorporóalCódigoPenal losarts.80, inc.gO,

163bisy 167bisdelCP, permiteentenderqueno hayfundamentor~zonableparasostenerque
el robo agravado previstoenel art. 167bisdel CPnoexija queel mismosea cometido "enabu-
sodesusfunciones"oaprovechándosedelasfacilidade~quelasmismaslesda(del votodeldoc-
tor Vázquez Acuña). [TOC no18,413108, " Reinoso, Diego Jesús y otros", Rubinzal, On Line].
164 El delitodedisparodearma defuegoseencuentra agravadoen lostérminosde losarts.

80, inc. 9" y 105 del CP, toda vez que se encuentra suficientemente acreditada la calidad de
funcionario policial queostentaba lavíctima del ilícito(de1voto del doctor Litvack). [TOC no
29,2711 1108, "Miranda, José Luisy otro", Rubinzal, On Line].
15 ART.80, INC. 11. FEMlClDlO
165 Resulta fundada la sentencia quecondenóal imputadoa la pena de prisión perpetua en

ordenal delitode homicidiocalificado porelvínculoy por mediarviolencia degénero, come-
tidoen perjuiciodesu parejadelacual seencontraba separadode hecho, todavezquelacon-
ducta del justiciado se adecua a lo dispuesto en los incs. lo
y 11 del art. 80 del CP, por cuanto,
respecto del inc. lo,la víctima era su cónyuqe,
. - ya . que
. había contraído matrimonio conforme
las prescripciones y solemnidadesprevistas por el Código Civil y Comercial, lo cual constituye
un agravante
- que se asienta en la mayor culpabilidad del autor, atento la relación afectiva y
los particulares deberes de respeto y protección, emergentes del vínculo matrimonial. Res-
pecto del inc. 11 del citado artículo, seadvierte que la conducta del condenado resulta cons-
titutivadeviolenciadegénerodadoenel ámbitodoméstico, atentoa lasamenazasinferidas
conanterioridadal hecho, realizadastantoa lavíctimadirecta comoa lasvíctimasindirectas.
lo que implica una violencia de poder prohibida por la ley, resultando de aplicación la ley
26.485 de orden público y convenciones de rango constitucional. De la prueba documental,
testimonialesydelosinformesmédicosagregados, seobservanlascaracterísticaspropiasdel
ciclo de violencia en la que se encontraba inmersa la víctima hacía tiempo, lo que no se en-
cuentracontrovertido, yaque hubomuchostestigosquecorroboraronlasescenasdecelosde
su pareja y de lasagresionesfísicasyverbalessufridas.
Cabedestacarqueenun contextodeviolencia doméstica, la mujerseencuentra entrampada
en un círculo, donde la agresión essiempre inminente, precisamente porquees un círculovi-
cioso del que no puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe que en cualquier mo-
mento la agresión va a suceder, loscelossiempreexisten,con lo cual la inminencia está siem-
pre latente, a pesar de las denuncias realizadasy de no convivir con el agresor. Asimismo, es
dableadvertir, que lavíctima deviolencia seva aislando y muy pocasvecescuentatodo losu-
cedido, ya sea por miedoovergüenza. [STSan Luis, 211U18, "Pardo, HugoVíctorslFemicidio
- Recursodecasación", Rubinzal, On Line].
166 Alosfinesdedeterminarel alcancedel elemento normativocontenidoen el tipo previs-
toenel inc. 11 del art. 80del CP, cabeseñalarquela expresión "violencia degénero" debeser
entendida como "violencia contra la mujer", el incremento de la pena se fundamenta no so-
lamente en la circunstancia subjetiva de "matar por" (ser mujer) sino en el hecho de que la
muerteserealizaenunámbitoespecíficoquees, precisamente,el quemarca ladiferenciacon
otros tipos deformas delictivas, que es el contexto de género. El delito esde género porque
se lo comete en un contexto de género. Otra razón no habría para justificar el plus punitivo
que importa la mayor penalidad para esta clasede infracciones. Cierto esque laviolencia con-
tra las mujeres en razón de su género no se reduce sólo a ámbitos en los cuales existe un co-
nocimiento anterior entre sujetos pasivo y activo (conyugal, concubinario, familiar, laboral,
etcétera) yquedaría lugaral femicidioadjetivadocomo "intimo ovincular", conforme lo ha
entendido la Corte lnteramericanade Derecho Humanos. [Trib.Crim.Junín, lOi7115, "Recal-
de, Rubén Rodolfo s1Homicidio agravado criminis causa y femicidio en concurso ideal", Ru-
binzal, On Line].
167 La figura autónoma del femicidio prevista en el inc. 11 del art. 80 del CP, sedistingue de
cualquier otra en la que se eierza violencia sobre la víctima oara vulnerar cualquiera de sus
bienesjurídicosyespecíficamentecontrael interéssuperiorque representa lavida dentro de
nuestra escala devalores, en cuanto que es orecisamente esta muerte la eiecute un hombre
en perjuiciode una mujer, y queestaconduiaseproduzcadentrode uncontextoespecial de
dominio, de poder, dediscriminaciónodedesprecio haciael sexofemenino. Enautos, secon-
dena al encartado por el delito de abuso sexual con acceso carnal en concurso real con homi-
cidio agravados porfemicidio y por criminiscausaea la pena de prisión perpetua, puesde las
pruebascolectadassurgeque losactosviolentosejercidos por el imputado lo fueron, sin du-
das, en un contexto volitivo de menosprecioy cosificación en función del género femenino
respecto de una niña de apenas trece años, a quien la consideró una presa fácil y la redujo
aprovechándosede la confianza dispensada por ella y su familia por ser vecinos y conocidos
devariosañosatrás. Imperaron en la mente del encartado los atributosdel cuerpo de la me-
nor o sus partes, su plena discriminación sexista, prescindió o minimizó las cualidades inter-
nas de la menor, asimismo, dio rienda suelta a su perversa autoestima y poder físico vulne-
rante para someterla sexualmente, asesinarla -procedió a asfixiarla hasta quitarle la vida y
ejerciendo sofocación-y conel objetodeocultary procurar su impunidad procedió aenvol-
verelcueroodela menorcon una sabanasacándolodelaviviendavtrasladándoloa bordode
su camioneta. Seadvierte, queel comportamientodesplegado porel procesadocontieneun
plusque lo distingue de cualquier otra modalidad de muerteviolenta de una mujer, esto es,
la particular forma de concebir a la mujer que exteriorizó el enjuiciado al momento del he-
cho, y que, devienen del perfil psicológico-psiquiátricoinformado (personalidadpsicopática
perversa sexual, proyección en la menor respecto de la causa del suceso y descarga despro-
porcionadadel impulso agresivocongran intensidadfrenteal estímulo)y desu propia y tris-
te historiavital relatada, sostenida por la defensa y asentada en los informestécnicos(inten-
to de homicidio por parte de su madre cuando era solo un pequeño infante, consecuente
abandono materno, sospecha de ser fruto de una violación o de una relación incestuosa, ex-
perienciasde maltrato infantil, relaciones de pareja muy conflictivas, relaciones interperso-
nales deterioradas, etcétera), y que se complementa con lostramos de su confesión califica-
da -valorándola como colofón de otroselementos probatoriosatento su carácter de medio
dedefensa y no de prueba, que la misma importa-.Y, se resalta que, dentro deeste particu-
lar contexto se perfecciona, no solo la muerte de la ioven, sino también la precedenteafren-
ta sexual. La forma como el incuso "viola, mata y oculta" el cuerpo de la adolescente es por
demásdemostrativo, nosolodel superlativo grado de "cosificación" de la que fue objeto, si-
no del másabsoluto desprecio que exteriorizó el imputado por el solo hecho de ser una mu-
jer. Se patentiza asíla conexión ideológica quecaracterizael homicidiocriminiscausaeentre
el homicidio y el otro delito, todavezqueel sujeto activoconsumael homicidio como un me-
dio para conseguir otros fines; en este supuesto, mata para procurar su impunidad respecto
del delitodeabuso sexual con acceso carnal previamentecometido (art. 80, inc. 79 CP).
La expresión lingüística "violencia de género" no viene definida en el Código Penal, por lo
que, a efectos de integrar el tipo penal referido, se debe recurrir a otras normas para deter-
minar susentido y alcance.Así, partiendo desde la Convenciónsobrela Eliminacióndetodas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, con rango constitucional (inc. 22, art. 75, CN),
concurren dos normas que hacen referencia a la problemática en análisis, la Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
do Belem do Pará) -aprobada por ley 24.632-, y la ley 26.485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desa-
rrollensusRelacionesInterpersonales.Dela interpretaciónarmónicadeestasnormas, secon-
cluye que no toda agresión contra una mujer comporta violencia de género; sino solamente
aquella que partiendodepatronessocio-culturalesqueconsiderana la mujercomocarecien-
~ ~
te del gocedesusderechos. desemboca en un ataque por su mera pertenenciaal sexofeme-

nino.Así,debeser interpretada laexpresiónviolenciadegénerocontenidaenelflamanteinc.
11 del tipo penal de lossupuestosdehomicidioscalificados. [CACZaNom.SanFernandodel
Valledecatamarca, 617115, "H., M.A.", Rubinzal, On Line].
168 Sedeclara autor responsable del delito de tentativa de homicidio-femicidio-doble-

mente agravado en concurso ideal (art.42; incs. lo, último supuesto e inc. 11, art. 80, CP). Su-
mado a que el imputado reconoció la materialidad del hecho, el cúmulo de probanzasauto-
rizan a sostener que, tanto el fin homicida, como la trama deviolencia de género quedaron
reflejadasen la propia dinámica del hecho, en las circunstancias previas (denuncias por vio-
lenciafamiliar) y concomitantes, en especial en las palabras que el acusado profirió antes de
efectuar la aaresión armada: "Venao a matarte hiia de outa. si no sos mía novasa ser de na-
die". El acusado perseguíaanularlidignidady la libertaddee~eccióndesuex~areja,~ue ha-
bía decidido cortar una relación tormentosa, de maltrato v sometimiento, donde su condi-
ciónde mujerjugó un papel preponderante.Anidaba en la psiquisdel autorel primitivocon-
cepto de superioridad del hombre hacia la muier: "mía o de ninqún
- otro hombre". Una clara
expresión que denota la voluntad de sometimiento hacia la mujer, por su condición de tal.
[CACCCCFT Deán Funes, Córdoba, 11/5/16, "Mamonde, José Alejandro s/Homicidio califica-
do -Tentativa - Coaccióncalificada y lesionesgraves", Rubinzal, On Line].
169 Se condena al imputado en orden al delito de homicidio doblemente calificado por la

relación de pareja y por mediarviolencia degénero en perjuicio de su ex pareja a la pena de
prisión perpetua, todavezquede las probanzasincorporadassurgeacreditado queel encar-
tado ingresó a la casa de su exy, en presencia desu madre, desde una corta distancia, leefec-
tuó un disparo de escopeta provocándole la muerte en forma instantánea. En cuanto a la ti-
ANEXO l
pificación legal, el noviazgoencuadraperfectamenteenel delitodefemicidio previstoen los

incs. 1°y 11 del art.80del CP.Esenesesentidoque, másallá de haberseinterrumpidoel acto
formal que uneal sujetoactivo con lavictima (divorcio, separación, incluso ruptura deun no-
~iaz~oetcétera), puésel legislador másallá de lavaguedaddela norma, haq"erido priorizar
la protección deestosvínculoscontribuyendoavisualizar la problemática del incremento de
m"jeresvíctimasdemuertes, porelsolo hechodeser,consid~radaspropiedaddeloshombres.
Elfemicidio implica la muertede una mujeren un contexto degénero. [CCC3=Nom. Santia-
go del Estero, 18110115, "Farias,Adrián MarceloslHomicidio doblementecalificado", Rubin-
zal, On Line].
170 El delitodefemicidio, incorporadoal Código Penal a travésdela ley 26.791 +riel marco
del compromiso internacionalasumido por el Estadoargentinoal signar la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia de la Mujer (ley 24.632)-tiene un
contenidoeminentementepolíticoentanto,denunciasocialcontra la naturalizacióndelavio-
lencia sexista pretendiendo modificar patronessocioculturalesparaobtener la igualdad dese-
xos sin que puedan admitirse justificaciones provenientes de inveteradas costumbres, tradi-
ciones, ideologíasdiscriminatorias, pautasculturaleso prácticasque permitandescalificara la
mujer, cosificarla, degradarla menoscabando su integridad sólo por el sexo biológico al que
pertenece, haciéndole perder su identidad y libertad. En autos, se hace lugar al recurso de ca-
sación interpuesto por el fiscal contra la sentencia del tribunal a quo, y enconsecuencia, seca-
sa el pronunciamiento impugnadoencuantoa la calificaciónlegal seleccionada para el hecho
enjuiciado, subsumiendo este último en la figura de Femicidio (art. 80, inc. 11, CQ, condenan-
doal imputadoa la penade prisión perpetua, puesasesinóaunajoventras proferirlemúltiples
puñaladas en órganosvitales en momentos en que se encontrabanen un complejo hotelero
que habían rentado con otrosamigosparaver un recital, todavezquede los mensajesprevios
quelavíctima mantuvoconel agresory con unamigo, sededuceconsolorecurriral sentidoco-
mún, laescaladadeviolenciadetiposexualquecolocóa lavíctimacadavezenunasituaciónde
mayor riesgo, quese iniciócon una insinuación, siguiócon unclaroacosoque legeneró un mie-
doexplícitovculminó enel despliequede
. - inusitada crueldad con el que lecausó la muerte. Es-
ta figura no requiere la existencia de una relación de pareja previa, puede darse aún en rela-
cionescasuales, ocasionales, fugaces, transitorias, efímeras o pasajerasbastandocon la supre-
sión delavoluntad.Ahora bien, lafigura - calificada, adiferencia de la figura
- básica-en la que
cualquier persona puedesersujetoactivoy pasivo, y en la cual no hay ninguna referencia a cir-
cunstancias que a manera de especiales modalidadesde la acción completen la descripcióntí-
pica-el inc. 11 contienetresespecificidades: a) limita el círculodeautoresa los hombres, b)
limita el círculo de lasvíctimasa las mujeres, y c) describe la situación típica que es la caracte-
rística definitoria de la calificante, y que determina la punibilidad agravada, a saber: la exis-
tenciadeviolenciadegénero. Endefinitiva, elfemicidioconformela regulaciónlegalesunde-
lito especial impropio, que contiene un elemento normativo del tipo. En cuanto al elemento
subjetivo, lasituacióntípicareclamaqueelhomicida matea la mujer mediandoviolenciadegé-
nero, sinconsagrar porello unelemento subjetivodistinto del dolo, sinoque basta que lecau-
se la muerte sabiendo y queriendo realizar actosque, desde un punto devista objetivo, tradu-
cenoseenmarcanenunasituacióndeviolenciadegénero. [CCF', Paraná, 1514115, "Roldán,Os-
valdoAndréss/Homicidioagravado por alevosía - Recursodecasación", Rubinzal, On Line].
171 En el caso del inc. 11 del art. 80 del CP, el legislador optó por una definición de "femici-
dio" para la que no alcanza conqueel sujetoactivo sea un hombrey el pasivo una mujersino
queexige unplus, esto esque "medieviolencia de género". En efecto, de lastresdefiniciones
más usuales de "femicidio": 1) la amplia: homicidio de una mujer; 2) la quevincula el con-
cepto con la relación quetienenvíctima y victimario, y 3) la que poneel acento en el motivo
quetieneel homicida, nuestra legislación seenrolaría en la última acepción porqueesel úni-
co supuesto del Códigoquese refierea unsujeto pasivo mujer-hasta allí la concepciónam-
plia-y a un sujeto activo hombre, mas requiereque medie "violencia degénero" (pareciera
un elemento de medio que por su definición no puede ser otra cosa que un motivo). Enton-
ces, el inc. 11 del art.80del CP, contiene, una figura cuya utilidad, seveclara en lossupuestos
en losque la mujer no esté ni hubiese estado unida por vínculo alguno al sujeto activo hom-
brecomo sucede en autos. En suma: debe encontrarse probado que "medióviolencia de gé-
nero", en tantoel legislador no sevolcó por una tesisamplia en la queel solo hechode matar
a una mujer pudiera agravar la figura (del voto endisidencia de la doctora Bloch). [TOCn04,
16/4/18, "Arseni, Horacio Antonio Francisco", Rubinzal, On Line].
172 El femicidio es un delito cuyo bienjurídico tutelado no essólo la vida, sino la igualdad y
el derecho humano de las mujeres a vivir una vida libre deviolencia (del voto del doctor San
Martín). [Trib. Crim. no 4 San Isidro, 31/10/17, "Montenegro, Brian Emanuel s1Homicidio
agravado por el vínculo y por haberse perpetrado mediando violencia de género, y desobe-
diencia", Rubinzal, On Line].
173 En el supuesto deautosse condena a la pena de prisión perpetua a los imputadoscomo

coautores del delito defemicidio cometido en perjuicio de una mujer trans, pues conforme
surge de la copia de su Documento Nacional de Identidad la víctima había obtenido su iden-
tidadcomomujerdeacuerdoa loestablecido porelart.Z0dela ley26.743deldentidaddeGé-
nero, quien era tratada como mujerdesde hacíavariosañosporsuentornofamiliaryamista-
des.~sísecomportabay actuaba-ensuvida lavíctima. Cabeagregar, que la identidad de una
persona está compuesta por una parte inmutable como son las huellas dactilares o el geno-
ma humano, y otra parte mutable, dinámica comoesel fluidode la personalidadconst'iuida
por las características.de cada persona. Cada ser humano se percibe asimismo como hombre
o mujer, o de una manera menosconvencional poniendo un límite al paradigma que duran-
te siglosdomino en la distinción de la sexualidad (varón - mujer) optando por la libertad y la
igualdad en el reconocimiento de la diversidad y el pluralismo. [Trib. Juicio Salta, Sala III,
3/8/16, "Plaza, Carlosy otrosIHomicidio agravado por el concurso premeditadodedoso más
personas; criminiscausa y porviolencia de género en perjuicio deÁIvarez, Gimena", Rubin-
zal, On Line].
174 Corresponde rechazar el planteo de la defensa de inconstitucionalidad del inc. 11 del

art. 80del CP, alegando queser inconciliable con el mandato de determinación quese infie-
re del principio de legalidad, en tanto tal disposicióntiene elementosdescriptivosnaturales
al acotar la agravantea hechoscometidos por un hombrecontra una mujer, y elementosnor-
mativo-valorativos,al definir queel hecho ha deser cometido "medianteviolencia de géne-
ro", expresión que remite a la dificultad en identificar en el sistema normativo cuál es la dis-
posición legal o lavaloraciónqueleda referencia. Elloasí, resultaaplicablernutatismutandis
el razonamiento seguido por la Cortesuprema enel precedente "Musotto", puessetrata de
un supuesto de hecho de agravaciónquese construye con un elemento normativo-valorati-
vo social, .porque
. el término "violencia de qénero"
- sólo puede ser definido por referencia a
normasy comprendido por referencia avaloracionessobrelasestructurasy rutinassocialesy
personalesquecolocana la mujer en una situación de desventaja, vulnerabilidad o domina-
ción por razóndesugénero. Enefecto, noeslaviolenciasobreuna mujer,sinolaviolencia por
razóndegénero
- laqueestableceladistinción. La multifuncionalidadde laviolencia contra la
mujer por razóndegénero no puedeserdefinida nicerradaen una norma penal, pero hay sin
embargo suficiente contexto normativo para darle precisión. [CNCCC, Sala I,1/1U17, "C.A.
d~oaccióny otros", Rubinzal, On Line].
175 Queda configurado el delitodefemicidiosi, despuésdeunafuertediscusión,sinqueim-

porteel motivo, el marido, exmaridoo pareja inicia un incendioque involucrael cuerpodela
mujer, previo arrojarle algún líquido para acelerar la combustión, y ella muerea causa de las
heridas provocadas por esas quemaduras. [CNCCC, Sala 1,814119, "F., M. A. sICondena", LL,
ejemplar del416119, p. 61.
176 El homicidio llevado a cabo por el imputado contra lavíctima fue en un contexto devio-
lencia degéneroen lostérminosdel art.80, inc. 11 del CP, pues, auncuandonoexistíaunvíncu-
lopreexistenteentrelavíctimayelagresor, lociertoesquequedódemostradoqueaquel inten-
tóconcretarsuobjetivo sexual y alverfrustradosu intento, envirtudde la respuesta defensiva
de la víctima, acabó con la vida de la menor, correspondiéndosecon un comportamiento que
denota una relaciónde poder. rCPBA,Sala 1,14/3/19, "L.J.OL.Y.O.dRecursodecasación",LL,
"Suplemento Penal", 2019 (junio), 201.
177 La agravante que introdujo la ley 26.791 para cuando un hombre matare a una mujer
mediando violencia de género se encuentra presente, ya que lasconductasdesplegadaspor
el imputado-hostigamientosy amenazasdesdeque la hija de lavíctima decidió ponerlefin
a la relación-, no teníanotrafinalidadque la dedemostrar sudominación y pusieronal des-
cubierto un patrón sociocultural basado en la inferioridad de la mujer. [TCPBA, Sala V,
2711U18, "H.A. l.", LL, On Line].
178 Ante la muerteviolenta de una persona queobtuvosu identidadcomo mujer mediante

la ley 26.743 corresponde encuadrar el hecho en la descripción del art. 80, inc. 11 del CP-fe-
micidio-, puesel géneroesel resultadode una elaboraciónsocialquecada cultura leatribu-
ye a susvarones y mujeres y que hoy es reconocido con la normativa mencionada. [TJ Salta,
Sala 111,3/8/16, "P., C.; De1V.J. J. por homicidio agravado porel concurso premeditadodedoso
más personas-Criminiscausay porviolencia degénero en perjuiciodeA. G.", LL, On Line].
179 El imputadodebe ser procesado poreldelitodefemicidio, agravado por la relaciónde

pareja que mantenía con la víctima y por haber sido cometido con ensañamiento, pues las
múltiples lesionesconstatadasenel cuerpo de aquélla, causadas por el empleo de un arma
blanca y de golpes, son extremos demostrativos de que existió un preludio de violencia de
géneroy un abusodelavulnerabilidadde la mujer, que Ilegóa unextremotal queel encar-
tado bloqueó la puerta de acceso de la vivienda donde había sucedido el hecho para evitar
queella pudiera huir del lugar. [JNCI no17,613113, "M. G. G. s1Procesamiento- Femicidio",
LL, On Line].
16 ART. 80, INC. 12. HOMICIDIOTRANSVERSAL
180 No hay dudade la severidadde la pena prevista para elfemicidiotransversal, está direc-
tamente relacionada y en proporción con el daño al bien jurídico que le fue reprochado. El
cumplimiento de esa pena seguramente implicará la existencia dedoloreso sufrimientosen
el ánimo y el espíritu del condenado. Pero ello, por ser propiosal cumplimiento de una pena
legítimamente impuesta, no constituye, ni puede ser asimilado, al delito de torturas como
alega la defensa.
Si como se acreditó, el propio acusado había manifestado a su ex pareja que mataría a cual-
quierotro hombreque pudieraacercarseopretenderteneruna relaciónconella, loqueefec-
tivamente ocurrió; y si el imputado ni siquiera conocía a la nueva pareja antes de causarle la
muerte, loque indica quenotenía motivosobjetivosdistintosa losqueél mismoenunció asu
ex pareja, es decir de que mataría a cualquier otro hombre que se le acercara a ella, que pu-
dieran dar una explicación a su reacción. Este es un elemento propio del femicidio transver-
sal, que consideró acreditado el jurado con los elementos de prueba producidos. [Trib. Im-
pugnación, Neuquén,4/7/17, '~Calello,JuanErnestos/Homicidiodolosoagravado(art.80,Có-
digo Penal)", Rubinzal, On Line].
17 ART. 80. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS

DE ATENUACIÓN
181 La infidelidaddelavíctimadefemicidio no ouedesertenida como unacircunstancia ex-

traordinaria de atenuación de la condena a cadena perpetua del homicida, pues se encuen-
traacreditadalaviolenciaqueesteejerciósobreelladurantetodalarelación. [SCBA,13/3/19,
"Soria, Sergio Ariel !./Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley encausa 64.364delTri-
bunal decasación Penal", LL, ejemplar del 22/5/19, p. 231.
182 Una mujer que envolvió a su hija de tres meses en una sábana y la tiró por un desagüe
pluvial cuando se encontraba en la tercera etapa del estado puerperal, habiendo parido a su
hijaensucasasola,vulnerable, contemorasu madrey padeciendoel abandonodelos padres
de sus hijos y de su familia, debe ser condenada a ocho añosde prisión por el delito de homi-
cidiocalificadoporelvínculomediandocircunstanciasextraordinariasdeatenuación,entan-
toexistierondificultadesderivadasde la configuración personal para administrarsuconduc-
ta, lo que revela un menor grado de libertad que debe traducirse en menor reproche. [CAC
2'Nom. Ríocuarto, 21/8/18, "P., R.A.", LL, On Line].
183 Las circunstancias extraordinarias de atenuación invocadas por la defensa de un hom-
bre que mató a su ex mujer con una cuchilla de la cocina deben rechazarse, pues de ningún
modo puededisminuir la responsabilidaddelacusado lafalta deaceptaciónde la decisiónde
aquella de terminar la relación, en tanto quedó comprobado que ya estaba terminada y no
obstante ello el encausado decidió ponerfin a la vida de su ex pareja, concretando o hacien-
do realidad loque previamenteya le había manifestadoa su hija-"será mía o no seráde na-
d i e " , máxime cuando la ley 26.791 excluye la aplicación de esta causal de disminución de
pena a quienes hubiesen realizado actos de violencia contra la mujer. [CJ Catamarca,
22/12/17, "G.,M.A.s/Homicidiocalificadoporexistiruna relaciónde pareja preexistente", LL,
On Line].
ANEXO l
184 ElCódigo Penal noespecificacuálessonlascircunstanciasextraordinariasdeatenuación

que
. pudieron
. influiren el ánimode la autora al momento decometerel homicidioaqravado
-
por el vínculo y, portanto, deja librado al arbitrio del juzgador determinaren quécasosapli-
car ungrado menordeculpabilidad, por menor reprochabilidad en la conducta de la impu-
tada. para loquedebe ponderarse la personalidadde la autora, suscircunstancias individua-
lesy la realidad que la rodea, a fin que la condena impuesta se ajuste a los principiosde pro-
porcionalidad y dignidad de la persona humana (del voto en disidencia de la doctora Kauff-
man). [USalta, 19/10/17, "G.,Y. L. por homicidio agravado por el vínculo en perjuicio de C.,
A. E. iRecurso decasacióncon preso - Recursodeinconstitucionalidad penal", LL, On Line].
185 Lavulnerabilidad, nivel intelectual pordebajo del promedio yviolencia degéneroejer-
cida sobre la progenitora de lavíctima, redujo sensiblemente sus posibilidadesdeactuar pa-
ra evitar la muerte de su hijo en manos de su pareja y padre del bebé, conformando una si-
tuaciónextraordinaria aue lleva a aolicar la alternativa extraordinariadeatenuacióndel art.
81, inc. lodelCP. [TSCórdoba, Sala Penal, 9/6/17, "C., M. y C., P.A. p.ss.aa.s/Homicidiocalifi-
cado por el vínculo - Reenvío de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", LLC, 2017 (sep-
tiembre), 71.
186 La sentenciaquedenegó la revisiónde la sentencia de una mujeracadena perpetua por
la omisión de defender a su hijo de losgolpes dados por su pareja que le causaron la muerte
debe ser dejada sin efecto, pueseljuzgador se negó a tratar planteosefectuadostendientes
a determinar circunstanciasextraordinariasdeatenuación del delito, talescomo la situación
deviolencia en el ámbito familiar que le habrían impedido actuar. [CSJN, 23/8/16, "C., M.A.
del V. y otro s/P.ss.aa. homicidio calificado -Causa no71",LL, 2016-E-481.
187 Las conductasadictivaso losconflictos previosdel imputado no resultanadmisibles co-

mo circunstancias extraordinarias de atenuación.. ,Dues la destinataria de su actividad violen-
ta,enelcasosupareja,nofueresponsabledelosmismos. [Trib.Impug.Salta,Sala111.14/3/16,
"M., H. G. iHomicidio simple, robo simple, hurto simple, hurto calificado, y otros", LL, 2016-
188 El imputadodebeser condenado por homicidiocalificado por el vínculo, pues, en el ca-

so no seobservan circunstanciasextraordinariasdeatenuación en lostérminosdel art. 80, i n
finedel CP, entanto no puedefundarse tal procedencia en la personalidaddel autor, que en
el caso se describió como un estado afectivo especial frentea la realidad que su esposa, de la
que se encontraba separada de hecho, tenía una relación, ya que ello implicaría otorgar sin
más un privilegio inaceptable a tales personalidadesen cuanto a la comisión de hechos ilíci-
tos se refiere. [SCBA, 41311 5, "Z., R. M. sIRecurso de inaplicabilidad de ley en causa no 19.888
del Tribunal decasación", LL, On Line].
189 Dado que se acreditó que la imputada, luego dedar a luz, provocó la muerte del recién
nacidooorasfixia mecánicavlocolocóen una bolsade residuosauefueencontradaen un ba-
surero municipal, debeser condenada a la pena de prisión por el delito de homicidio califica-
do por el vínculo-en el caso, con circunstancias extraordinarias de atenuación-, en tanto
no existenvestigios.de inimputabilidad nisurgede la causa la existencia dealgún disparador
idóneo para la confiauración de una emoción intensa. [CAC la General Roca, 4/6/14, "F. F.,
María ~ k i l i sl~omicidio
a calificado", LLBA, 2014(agosto), 7971.
190 Lacondena pordel delitode homicidioagravado porelvínculocometidoencircunstan-

ciasextraordinariasdeatenuación en qrado
- detentativa debeser revocada, ya
. que
. la iuven-
tuddeloscónyuges, elcorto lapsoquellevabanunidosen matrimonio, loscomportamientos,
usualmente,violentosdel imputado, noconstituyen razónsuficiente para causar enel ánimo
de aquél, una reacción queal menosexplique que actuó como lo hizo a causa dequesusfre-
nosinhibitoriosse hallaban desbordados, sin poder entonces, tener por comprobadas lascir-
cunstanciasextraordinarias de atenuación cuestionadas (del voto por la mayoría del doctor
Quinteros). [STFormosa,6/8/13,"Z.,D.A.s/Homicidioengradodetentativa",LLLitoral,2013
(octubre), 987; LL, On Line].
191 Seconsiderancircunstanciasextraordinariasdeatenuacióndehomicidio calificado por

elvínculo(art. 80, inc. 1: CP)el hechode habervivido, la inculpada, una infancia plagada de
violencia tanto física como moral, hacer unañoque novivía enel domiciliodesusprogenito-
res, justamente portodas lassituacionesqueallíse producían. En esecontexto queda emba-
razada, provocando en ella tal estado, un rechazo al mismo y su ocultamiento parcial, la so-
ledad con aue esperaba al niño sin un padre, o al menos no conocido.Tam~ococontaba con
el apoyo familiar, todo hacesuponer quevivió su embarazocon angustia y temor; probable-
mente su estado emocional, antesy duranteel ilícito perpetrado, era de un elevado nivel de
tensión. [CAPSan Salvador de ~ u j u iSala
, 11,22/6/05, "~ejérina,Romina Anahís/Homicidio ca-
lificado", Rubinzal, On Line].
192 Circunstancias extraordinariasde atenuación, son aquellascuya concurrencia generan

en el agente un particular estado psíquico, con motivo del cual seve impulsadoa cometer el
homicidio. [TCPBA, Sala 11, 24/7/08, "C., M. s/Recurso de casación", RSD-395-8S, wwwjus-
buenosaires.gov.ar, sum. no83286883; Rubinzal, On Line].
. .
193 Las circunstancias extraordinarias de atenuación son todas aauellas aue permiten por
su génesis, ser determinantes de un estado de emoción violenta ex;usable, estado que ai no
manifestarse en su consistencia e intensidad, lo excluyen e impiden su aplicación. Lo auefal-
ta es la emoción violenta; lo presente son las circunstancias que, de producirse, la hubieran
justificado. [CNCF', Sala 1,21/8/96, "Saint Pierre, Ángela N,", causa n0844, Rubinzal, On Line,
RC J 13332/00].
194 Median las"circunstanciasextraordinariasdeatenuación"previstasenel último párra-

fodel art.80del CPsien los hechoslaseparaciónentreloscónyugesdebilitó la razóndeserde
la calificante basada enel vínculo matrimonial (del voto del doctor Ghione). [SCBA, 31/5/88,
"C., H. s/Homicidiocalificado", Rubinzal, On Line, RCJ 1137/00].
195 Debetenerseporcorrecta lacalificación legal efectuada porel falloenel sentidodeque

han mediado circunstanciasextraordinariasde atenuación orevistasen la oartefinal del art.
80 del CPal tener por acreditado que el matrimonio entre la víctima y la procesada no se de-
sarrollaba en condicionesaue llevaban al extremo de la desnaturalizacióndel vínculo en un
grado tal que el fundamento en que se apoya la calificante del inc. lo dedicha norma apare-
ce en crisis decisiva, si el recurrente no logra demostrar lo contrario. [SCBA, 13/5/97, "C., M.
dHomicidio calificado", P 48091, w.jusbuenosaires.gov.ar; Rubinzal On Line, RC J 99981
001.
ANEXO l
1 8 PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDADPARENTAL CIVIL

EN LOS SUPUESTOS DEL ART. 80, INCS. 1°Y 11 DEL CP
196 El demandado debe ser privado de la responsabilidad parental respecto de su hijo, da-
doqueseacreditóel supuesto previstoenel inc.a)del art.700bisdel CCCNrespectodelaexis-
tencia del homicidio agravado por el vínculo del otro progenitor. [Trib. Colegiado Fam. no7
Rosario, 19/2/18, "l. G. A. c. L. P. H. 0. slprivación resp. parental", LL, ejemplar 5/6/18, p. 11; LL,
2018-C-254; LL, On Line].
197 La tutela dativa de losniñosqueseencuentranconferidosenguardaa sustíosdebe pro-
moverse de oficio, tratándose de un caso en el que el progenitor se encuentra condenado a
prisión porsentencianofirmeporelfemicidiodela madre;yaquedichasituación permitedar
curso a la hipótesisdel art. 702 del CCCN, que suspende el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental. [JFam. n07, Bariloche, 10/8/17, "S., L. B. y otro sFutela", LL, On Line].
1 9 LEY 24.192. HOMICIDIO EN ESPECTÁCULOSDEPORTIVOS
198 Los imputadosdeben responder como coautoresdel delito de homicidio agravado por
haber sido metido en ocasión de un espectáculo deportivo, dado que, si bien no hubo plani-
ficación, la muertede lavíctima se produjo al caersede la tribuna en un intento desesperado
por huir de losgolpesy agresionespergeñados por losencartados, conductasqueson coinci-
dentescon la representación del resultado fatal. [CACC lZaNom. Córdoba, 26/3/19, "A., H.
O. y otross/P.s.a. homicidio agravado por la Ley deviolencia en Espectáculos Deportivos, et-
cétera", LL, On Line].
199 Correspondecalificareldelitoimputadocomohomicidiopreterintencional (art.81, inc.
1.b, CP) massin la agravanteestablecidaen la ley 24.192deViolencia en Espectáculos Depor-
-
tivos. si el ilícito fue cometido en un luaar situado a más de treinta cuadrasdel estadio en el
cual tuvo lugar el evento deportivo, pues no media entonces el requisito de comisión en las
"inmediacionesdelámbitodeconcurrenciapública"requeridoporaquellanormativa. [CAP
Santa Fe, Sala lll, 6/6/00, "L., N. D.", LL, 2000-E-896; LLLitoral, 2000-1005; LL, On Line]
20 ART. 81.1.A). HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

200 Creemos necesario la aplicación de homicidio simple, no aceptando la atenuante de
emoción violenta, ya. que
. las circunstancias no son excusables, motivo del hecho, podríamos
decirquefuefútil, másteniendoencuenta la propiadeclaracióndel imputadoqueniegaque
haya habido un motivo suficiente, que notiene seguridadsi con la persona que lavio si se es-
taban besandoono,aúnsifueracierto~arcíano~~habíacompradoalamenornidisponíade
los actos.de la misma (del voto del doctor Carlos Rolando Meschwitz). [CAPConcepción, Tu-
cumán, Sala 11,21/10/08, "García, José María", Rubinzal, On Line].
201 Para la adecuación de la causal deatenuaciónes necesario auese oroduzca en la oerso-
nadelsujetoactivo, unaconmoci~ndesuánimo~uerevistael~radodeviolento~ que,'como
consecuencia de ello, provoque
. una disminucióndesusfrenos inhibitorios.Tal conmoción no
essuficiente por sísola para la configuración de la emociónviolenta ya que la misma deberá
hallarsejustificada en su causa. Por lo tanto, la emoción padecida aparece como excusabley

aceptada por la ley cuandoelestadodealteraciónnoobedeceaunacausadeorigenenla mis-
ma persona del queseemociona, sino porel contrario, cuandoesexterna al mismoy ha resul-
tado eficienteen la producción del estadoemocional.Setorna necesario que el estado emo-
cional seencuentresubjetivamentejustificadoal resultar, el queseemociona, inculpableres-
pecto de lacausa provocadorade la emoción al ser extrañoa la misma. [CACConcordia, Sala
Penal, 27/2/95, "M. L. l. s/Homicidio en estado de emociónviolenta", 13 S - P 13, Rubinzal, On
Line].
202 Secondena al imputadoen ordena losdelitosde homicidioaqravado - porelvínculo, por

femicidio y por el empleo de un arma de fuego en perjuicio de su ex pareja a la pena de pri-
sión perpetua, todavezque el planteo de la defensa de homicidioen estadodeemoción vio-
~ ~
lentadeconformidadconlonormadoenelart.82del CP, porremisiónal ap.a), inc. lodelart.

81 del CP, presenta unescolloinsalvable,estoes, queel parricidioemocional sólo resulta apli-
cable, si concurriere, a la figura prevista en el inc. lo
del art. 80 del CP, y la calificación que la
defensa no ha discutido incluyetambién la figura del femicidio del inc. 11 del art. 80 del CP,
por lo que aún concurriendo una situación de homicidio emocional excusable, no resulta de
aplicación, pues además, en el contexto que desencadenara en el homicidio no respondió a
una reacciónsúbita provocada por un estímulo inmediato externo al propio sujeto, sinoque
la misma fue cuidadosamente pergeñada por el propio encartado, tal como acabadamente
lo demuestra su actitud previa al hecho, evidenciándosetantoen la nota escrita desu puño y
letra ese mismo día, así como también en el hecho claramente probado de dejar al hijo esa
misma mañana en el domiciliodesutía munidodesu ropa, juguetesy una suma dineraria im-
portante, la cual dada la cantidad y contundencia de probanzas reseñadas claro queda que
correspondería a los gastos que irrogue su manutención. Por otro lado, algunosde los actos
de violencia ocurridos previos al día de los hechos fueron reconocidos por el .propio . incuso.
Además, de otrostestimonios aportados a la causa, se destaca lo declarado por la psicóloga
delavíctima,encuantopusoderelieveaI momentodedeponerquelaatencióncomenzópor-
queellatenía mucho miedode loque podría sucederley estaba muy amenazada, ya queexis-
tía por partedel agresor muchaviolenciapsicológica, emocional,físicay sexual, quienejerció
mucha manipulación sobre la víctima a partir de su hijo. [Trib. Crim. no 2 Mar del Plata,
14/3/16, "lto, Ariel Raúl s1Homicidio triplementeagravado", Rubinzal, On Line].
203 Está debidamentefundada la condena porel delito de homicidiosi lo resuelto no repo-

sa en los solitarios dichos del preventor que dio inicio al procedimiento sino que existen di-
versas pruebas-comunicacionestelefónicas, mensaiesde texto, cartassecuestradas, lasde-
claraciónesde la encargada del hotel y de una amigade lavíctima, el informe médico foren-
se-quedemuestranque laversión del imputadoacerca de la forma en quese produjo la he-
rida mortal, al caer lavíctima en la cama, resulta incompatibleconlosrastrosdesangre halla-
dosen sitiosdistantesen la habitación y en loszapatosquecalzabantanto lavíctimá como el
encartado. Debe descartarse la alegada emociónviolenta si severifica en el caso lavoluntad
del imputado de realizar loselementosdel tipo objetivo de homicidio, advirtiéndose ello en
la alteración de la escena del crimen y en el armado de una versión exculpatoria de legítima
defensa respecto de la agresión de una víctima que pesaba tan solo 39 kg. El homicidio per-
petrado constituye una modalidad deviolencia y discriminaciónque el imputado ejerció so-
brequien habíasidosupareja, situacióncontempladaen lasconvencionesinternacionalesde
derechos humanos, en el caso Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionary Erradi-
car la Violencia contra la Mujer. La disidencia parcial postulb la declaraciónde inconititucio-
nalidad del art. 12del CP(doctoresFigueroa, Cabral y Hornos-disidencia parcial-). [CFCF',
Sala 1,3/6/1 5, "HerreraVelazco. Víctor U. s1Recurso decasación", Rubinzal, On Line].
204 Para que sea posible la invocación o aplicación del atenuante emoción violenta, debe-
rán darse las siguientes circunstancias: 1) que el estado emocional resulte explicado, no ya
por la misma conmociónanímica queessu presupuesto, sino por lascondicionesque rodean
esa conmoción; 2)debeexistir una ofensa provocadoraquedenote una injusticia deentidad,
suficiente para producir sin más una reacción de esa dimensión; 3) que como consecuencia
del agravio injusto y provocado, el actor se halle propulsado por una causa que le resulte de
justicia aunque por exceso de ira haya pasado el límitecorrespondiente; 4) que la fuerza im-
pulsora del accionar sea ajena al autor. Su génesis debe ser extraña al propio emocionado.
Pueslo excusabledel delito noesel estado emocional ensí. sino orecisamentelascircunstan-
ciasdel hechoen su integridad. No basta la causa extraña a1. autor para que la emociónsejus-
tifique causalmente. Debe tratarse de una causa eficiente para producir la conmoción vio-
lenta del ánimo del autor. [Trib. Crim. no1 Necochea, 31/8/05, "~arías,~ o r ~~l bee r t sl~orni-
o
cidio agravado por uso armasententativa", Rubinzal, On Line].
205 El homicidio atribuido al procesado ha sido cometido en estado de emoción violenta,

porque hay numerosos indiciosqueseñalan que circunstancias muy anterioresal hecho, pe-
rodepersistencia lacerante, asícomofactoresinmediatamenteanterioresyotroscircundan-
tesal acometimiento armado que perpetró, pudieron llevarlo a un estadio deviolencia con-
mocióndel ánimoquedisminuyeostensiblementeel doloy haceque haya incurridoen un in-
justo atenuado de homicidio. [CNCC, Sala VI, 9/6/87, "Bravo, T.", causa no14.703, Rubinzal,
On Line].
206 Correspondedescartar la atenuantedel homicidio porestadodeemociónviolenta, si el

imputado no padeció un estado de turbación permanente o ofuscación de tal entidad que
aminorasesusfacultadesintelectivasyvolitivas[enelcaso, secondenóal imputado porel de-
litode homicidiosimple]. La leyserefierea queesel estadodeemociónviolentael que lascir-
cunstanciasdeben hacer excusable, y no el homicidio, lo que deviene abstracto por haberse
descartado, en el caso, la existencia de una emoción violenta. [TOC no21 Capital Federal,
4/12/06. "Vercesi, José Luis", causa no1511, Rubinzal, On Line].
207 Constituyeeldelitode homicidioen estadodeemociónviolenta (art.81, inc. lo, CP),elac-
cionar de la encausada queatemorizada al ver la reaccióndeldamnificadoanteel primer dis-
paro, dirigióel arma queempuñaba contra el mismoy sinapuntara lugar determinado, pero
sí a su persona, disparó la pistola, produciéndole la muerte; existiendo en el caso de conmo-
cióndel ánimoquesetradujoen unestadode miedo, calificadocomoterror por la enjuiciada,
el quedebilitósusfrenosinhibitoriosy huboademásuna reaccióninmediata; laconmociónse
produjo súbitamente frente a ese acometimiento, siendo el miedo legítimo provocador de
emoción. [CNCC, Sala 111,8/9/87, "Atencio, Rita", causa n021,776. Rubinzal, On Line].
208 El homicidio en estado de emociónviolenta, desdeel punto devista subjetivo, essiem-

pre doloso y el examen de las circunstancias-la conducta de la víctima, como causa provo-
cadora y eficiente, a la que el autor debe resultar ajeno-justifica el haberse emocionado,

permitiendo la aplicación deaquella figura penal atenuada.
En el caso en que el imputado haya resultado condenado por homicidio en estado de emo-
ciónviolenta, la culpa de lavíctima, queda absorbida por el dolo del autor, correspondiendo
por tal motivo la correspondiente indemnización por daño moral. [TS Córdoba, 26/12/05,
"Moreta, FranciscoJaviers/Homicidio calificado- Recurso de casación", Rubinzal, On Line].
209 El homicidio por pasión, a diferencia de la emoción no merece indulgencia penológica

de ningún tipo. Toda pasión puede llevar a un impulso, debiendo ese estado pasional anali-
zarse a la luzde los distintos y sucesivos momentos previos que desembocaron en el crimen.
La emociónviolenta se traduce en un choque emocional e implica disminución del poder de
losfrenosinhibitorios, perodebeser acompañada por una intensidadquedisminuye, debili-
ta o relaje talesfenómenos inhibitorios, el agenteactúa sin dominiodesu conciencia, que se
manifiesta por una fuerteconvulsiónde lossentimientosque impulsa de un modo tal donde
el fin perseguido es observable con claridad. Una conmoción afectiva que dé lugar a la exi-
mente, debeestarenderezadapreviamenteaactitudesdeestupor,deira,desorpresaodeal-
go queendefinitiva provoque la reacción. [CNCC, SalaVII, 19/12/90, "Genissel, LuisA.", cau-
sa no14.114, Rubinzal, On Line].
-
210 La fiaura del homicidio atenuado contenida en el art. 81. inc. al del CPse comoone de
doselementos, unosubjetivo, referidoalestado psicológicodelsujetoactivo, cualeselactuar
violentamente emocionado al momento de dar muerte a la víctima, v otro normativo, con-
sistente en la excusabilidad de ese estado emocional, en función del análisis objetivo de las
circunstancias antecedentes que rodean al hecho. FCPBA, Sala 11,21/3/02, "2.. R. s1Recurso
de casación", Rubinzal, On Line, RSD-126-2S - Penal, 5611.
211 El homicidio perpetrado porlaimputada nofue bajoemociónviolenta,dadoqueno hay

pruebaalgunaquedécuentadeunataqueintempestivodelavíctima, auncuandoelencuen-
troconlaoccisa pudogenerarleunestadodealteraciónemocional, al corroborarqueésta se-
guía manteniendo una relaciónafectiva consu pareja, dequienestabaembarazada;a loque
se suma que el informe psiquiátrico no revela una personalidad desordenada, sino la com-
prensión del alcance de sus actosy podía dirigir susacciones. [STFormosa, 17/5/17, "A,, R. d.
M. dHomicidio en concurso real con homicidio criminis causa", LLLitoral, 2017 (noviembre),
12; LL, On Line].
212 El acusado debe ser condenado a la pena de prisión perpetua por la comisión del delito
de homicidio agravado por el vínculo, dado que, pesea los intentosdesu defensa, de unava-
loraciónde losactosanteriores-amenazastelefónicas, amedrentamientosydestrucciónde
bienes materiales-, concomitantesy posteriores al evento que acabó con la vida de la vícti-
ma, se descarta que el encartado haya actuado en estado de emoción violenta en los térmi-
nosdelart.81, inc. lodelCPfrentealarevelación hecha porlafallecidadequenoqueríacon-
tinuar másconsuvínculode pareja que hacíasietemesesteníauna relaciónconotro hombre.
[TCPBA,Sala III, 1111/16, "l., R.A.s/Recursodecasación", LL, On Line].
213 El hecho condenado como homicidio agravado por el uso de arma de fuego en estado
de emoción violenta en grado de tentativa debe ser recalificado quitando el atenuante, en
ANEXO l
tantolaimputadafuealencuentrodelavíctima portandounarmadefuego,ledisparóenva-
riasoportunidadeslogrando herirlo y, al quedarsesinmuniciones, continuógolpeándolo en
la cabeza para luego darse a la fuga, con lo cual se colige que no existió arrebato emocional
sino un claro dominio de la situación. [TCPBA, Sala IV, 9/6/16, "A., G. del V. sIRecurso decasa-
ción interpuesto por agente fiscal", LL, On Line].
214 La atenuantedel homicidio por haber mediado el autor con emociónviolenta se aplica
cuando lascircunstanciasqueoriginanel hecho afectansorpresivamentela integridadfísica
o moral del autor o de su familia, provocando un inmediato sentimiento reactivo adverso.
[STCorrientes,21/4/15, "M., O. R. gentativa de homicidio", LLLitoral, 2015 (septiembre), 856;
LL, On Line].
215 Lasentenciaquedescartólaconfiguracióndel homicidiocometido enestadode moción

violentanopuedeconsiderarsearbitrariasieltribunalparaevaluarsisedioesegradodeafec-
tación emotiva, tuvo en cuenta lascircunstanciasdel caso concreto, que le permitieron con-
cluirque la conducta del enrostrado, previa al hechoy durantesudesarrollo, importó una ac-
tuación coherente incompatible con un estado emocional intenso, de la magnitud que re-
quiere la figura atenuada, endonde losactosde incoherencia sontípicos, porque,justamen-
te, la capacidadvalorativa seencuentra en un umbral mínimo. [CJ Salta, 1/12/14, "A,, M. G.
s/Recurso decasación", LL, On Line].
216 El homicidio y las lesionesconsumados por el imputado debe resolversedentro del con-
textode la emociónviolenta comoatenuantetípico, . todavezque la particular escena prota-
gonizada por su pareja y el occiso en la cocina de un bar representóel detonanteque lo llevó
a reaccionar inmediata eimpulsivamente, pues. herido profundamenteen sussentimientosv
honor ante un cuadro de infidelidad apreciado desdeiu perspectiva -y no por él provoc-i
do-y motorizado por un intenso e incontrolablegrado de ira y furor, agredió, en primer Iu-
gar, tanto física comoverbalmente a su pareja, para luego asestarle un penetrante puntazo
ensucuelloa suacompañante, quienfalleció. [CACZaNom.Catamarca, 3/2/14, "S., G. F.", LL-
NOA, 2014(abril), 321; LLNOA, 2014(mayo),427; LL, On Line].
217 Noseatenúael homicidio por mediaremociónviolentaauncuando hubiereocurridoun

corte de energía eléctrica y el autor padeciere de temor a la oscuridad si de la prueba surge
que la agresión no ocurrió durante el lapso en queel ambiente permaneció a oscuras, máxi-
me si por haber mediado una discusión previa no puede decirse que el hecho lo hubiera to-
mado por sorpresa al punto de alterarlo emocionalmente (del voto del doctor Borinsky).
[CFCP, Sala IV, 17/9/13, "V., E.A.s/Recursodecasación", LL, On Line].
218 Elhomicidionopuedeserconsideradocometidobajounestadodeemociónviolentaex-
cusable pues la actitud evidenciada en la conducta del imputado, quien, con conciencia con-
servada y control desusactos, se hizode un elemento de reconocido podervulnerantecomo
esuna pistola con la cual había practicadoen un polígonodetiro,fuea buscara lavíctima, la
interceptóenlavíapúblicay lerealizómúltiplesdisparos,permiteafirmarlaexistenciadeuna
ideación previa que muestra el homicidio como el producto de una decisión libre y querida,
más no esclava de un explosivo e irrefrenable arrebato emocional. PCPBA, Sala 11,27/8/13,
"T., R. E. s/Recursodecasación", LLBA, 2013 (octubre), 1024; LL, On Line].
21 ART. 81.1.B). HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
219 La sentencia que no hizo lugar a la suspensióndeljuicio a prueba solicitada por el impu-
tadoconfundamentoen laqravedaddel delito-homicidio preterintencional-debeser re-
vocada, puesal juezsololec~mpeteelcontroldelegalidaddelospresupuestosdelart.76del
CPo del dictamen del fiscal, cuando carezca de razonabilidad ofundamentos, pero no tiene
lacompetenciafuncional paraanalizarlanecesidadpolíticocriminaldesuspenderonolaper-
secución penal, cuestión reservada al Ministerio Público. [U Catamarca, 7/4/16, "O., R. R.
dHomicidio preterintencional", LLNOA, 2016 (septiembre), 456; LL, On Line].
220 El sobreseimientodeun menor imputado porel delitode homicidio preterintencional

en base a la declaración de la prescripciónde la acción penal por aplicación de la ley 22.278,
debeser revocado, ya que la aplicación de dicho régimen claramente secircunscribea la pe-
na del delito, no al instituto de la extinción de la acción penal, resultando intolerable aso-
ciar dos sistemas diferentes para distintos supuestos legales (del voto de la doctora Catuc-
ci). [CFCP, Sala 111,13/11/13, "E.S.,A. y otross/Recursodecasación", LL, 2014-C-89; LL, On Li-
ne].
221 Si lostestigosafirmanque la muertedel padredel imputadodevinode una pelea a gol-

pe de puño, debe revocarse su procesamiento por homicidio agravado por el vínculo y apli-
carse a su acción el art. 81, inc. l0.b) del CP, agravado por el vínculo -art. 82 de la ley defon-
do-, puesello descarta queaquel haya tenido la intenciónde matar e incluso que la muerte
le resultare indiferente, sinoque no fue másallá decausar un dañoen el cuerpo0 en la salud.
[CAP Posadas, Sala 11,811 1/13, "B., J. C. s/Homicidio", LL, On Line].
222 Debe descartarse la figura de homicidio preterintencional -en el caso, se la condenó

por el delito de homicidio simple mediante dolo eventual-, ya queconstituye requisito ob-
jetivo de esa alternativa atenuada que "el medio empleado no debía razonablemente oca-
sionar la muerte" y la maza para pisar carne blandida por la imputada, de considerable ta-
maño y llamativo peso, utilizada para golpear con ella a lavíctima en la cabeza, de suyo, una
parte especialmente sensible del cuerpo, y con un importante grado de violencia, clausuró
cualquier posibilidadenesesentido. prib.Crim. no3Mercedes, 24/2/12. "Luna, Silvia Lorena
s1Homicidio simple", LLBA, 2012 (junio), 569; LL, On Line].
-
223 Seconfiqura el delito de homicidio preterintencional contemplado en el art. 81. inc. lo,
ap. b) del CPcuando el único golpeen la cabeza, aplicado con el brazo enyesado sobre el oc-
ciso, no debía razonablementeocasionar la muerte. [CAC la General Roca, 251411 1, "Labrín
San Martín, ~ i g u eÁngel
l dHomicidio preterintencional", LL, On Line].
224 Corresponde sobreseer a dos imputadosdel delito de homicidio preterintencional con

motivo del fallecimiento de una persona que fue golpeada en una pelea callejera, pues nin-
guno de ellos fue quien golpeó a la víctima ni se acreditó algún grado de participación por
parte de ellosen los golpesque le habrían propinado, ni elemento alguno da cuenta deque
hubieran promovido la reyerta u hostigado o insistido en su continuación lo que hace impo-
sible la imputación porfalta deadecuacióntípica. [CNCC, Sala IV, 16111/10, "B., J. A.y otros",
DJ, ejemplar del 2313111, p. 94; LL, On Line].
ANEXO l
225 No incurreen homicidio preterintencional el sujetoque participó de la persecución po-

licial contra lavíctima si se limitó a presenciar el hecho y no le causó lesionesdolosas. [CNCC,
Sala IV, 16111/10, "Bartra, Alejandro y otros", LL, On Line].
226 Debe disponerse el sobreseimiento de quien fue imputado por el delito de homicidio
preterintencional calificado por el vínculo por proferir a su padre un golpede puño que pro-
vocó su caída y posterior golpe mortal en la cabeza, ya que fue la propiavíctima quien se pu-
so en peligro a travésdesu estado de ebriedad que le imposibilitó realizar maniobras de de-
fensa como ser anteponer sus manos y brazosen el piso, máximesi no se acreditó un intento
delesión inicial por partedel imputado. [JGP laInst.n08LomasdeZamora,9/8/10, "L.,C.A.",
LL, On Line].
227 Comete homicidio calificado-y no preterintencional-quien produce la muerte desu

hijo dedosaños mediantetreinta gol pesque leocasionanperforaciónvisceral. [TSCórdoba,
Sala Penal, 18/3/10, "Robledo, Manuel A,", LL, On Line].
228 Correspondeabsolver al imputado por homicidio preterintencional calificado de ser el

autordelgolpeenlacabezaquesufriósumadre,causándoleeldesenlacefatalpocosdíasdes-
pués, ya que sin perjuicio de que se encuentra acreditada la materialidad del hecho y la per-
sonalidad del encartado pueda ser violenta y agresiva, no existe certeza de siquiera la exis-
~ -
tencia del dolo de lesionar, ni pruebascontundentespara poder condenarlo, por lotanto an-
te la duda debe favorecer al imputado el principio «in dubio pro reo» plasmado en el art.4O
del CPPdeMisionesy25dela Constitución provincial. [Trib. Penal n o lOberá, 19111/09, "Le-
onczyk, Jorge", LL, On Line].
229 Comete homicidio simple-y no preterintencional-quien causó al sujeto pasivo una

herida con arma blanca de 5 cms. de longitud
- en la cara externa de muslo derecho, que sec-
cionóvasos inguinalesy penetró en la cavidad abdominal, por lo que el sujeto activo no po-
día descartar absolutamente el resultado. [CAPVenado Tuerto, 13111/08, "S., J.A.", LL, On
Line].
-
230 Seconfiqurael homicidiopreterintencionalsiel autordelosqol~esde~uño
- . noauisola
muertede lavíctima pero ésta podía presagiarse por la intensidad de la agresión y ubicación
de las lesiones. [CNCC, Sala IV, 25/8/08, "XXl y otros", LL, On Line].
231 El homicidio es simple y no preterintencional aun cuando el autor sólo tuviere la inten-
ción de lesionar si el medio empleado (violentos ladrillazosa la cabeza de la víctima y golpes
de puño y puntapiés cuando el sujeto pasivo ya se hallaba tendido en el piso) resultaba idó-
neo para causar la muerte. [CSTucumán, Sala Civil y Penal, 10/6/08, "Lazarte, Walter M. A. y
otros", LL, On Line].
232 Resulta incompatiblecon elelementosubjetivo propiodel homicidio preterintencional

losgolpes propinadosen la cabeza de lavíctima queseencontraba sin resistencia en el suelo,
pues representanun medio más que razonable para producir la muerte de quien lo recibe y
son significativosde que el autor enfrenta cualquier riesgo, en lo que a losefectos lesivos de
su obrar atañe. [TOC no25 Capital Federal, 13/9/00, "Agreste, Jorge", LL, "Suplemento Pe-
nal", 2001 (febrero), 38; LL, On Line].
233 Corresponde mutar la calificaciónprima facie otorgada por el juez en el auto de proce-
samiento por la de homicidio preterintencional -art. 81, inc. b). CP- si la muerte de lavicti-
ma tuvo lugar a una considerabledistanciay en un lapso prolongadodel encuentro deporti-
vodisputadoel diadel hecho. [CAPSanta Fe, Sala III, "L.. N.D.", 6/6/00, LL, On Line].
234 Correspondeabsolver al imputado por el delito de homicidio preterintencional si la le-
sión que sufriera la víctima -posteriormente fallecida-fue potenciada por el estado de
ebriedad que presentaba, permaneciendosinrecibir atención médica durante un lapsocon-
siderableyocurridaen unconfusoepisodioenel queinclusive, nose pudodeterminarsiel im-
putado leaplicó unempujón, quederivóen lacaída que produjo laslesionesfatales. [CAC2"
Nom. Catamarca, 17/4/00, "Luna, JoséC.", LLNOA, 2001-21; LL, On Line].
235 Nocorrespondeel encuadrede la conducta de los imputadoscomo homicidio preterin-
tencional si su actuar no reposó sobre una base de ilegalidad, sino que estaban obrando jus-
tificadamente, en defensa desus propiosderechos, ante el ataquea su propiedad que había
sidoviolentada minutosantes por lavíctima. [TOC no29CapitalFederal, 24/4/98, "Brandan,
Walter E.y otro", LL, 1999-A-343;LL, On Line].
236 Para aplicarse la figura de preterintencionalidad no se requierequese produzca una le-
sióny luegoel resultadomuerte, noesundelitodedoble resultado, requiereúnicamenteque
el autortenga el propósitodecausar un dañoen el cuerpooen la saluddeotra persona y que
obrandoasíoriginedemanera inmediataomediatasumuerte,siendola relacióncausal laor-
dinaria del homicidio. [CACCMercedes, Sala 1,17/10/96, "Benítez, LuisT.", LLBA, 1996-1177;
LL, On Line].
237 La utilización por el agentede un medio idóneo para causar la muerte, conconocimien-
to de su aptitud, torna innecesaria cualquier consideración acerca de la índole de su inten-
ción. Entalescircunstancias. será inaplicable la figura del homicidio preterintencional consa-
grada en el art. 81, inc. lo,
ap. b) del CP(del votoen disidencia del doctor Roulet). [CAP Rafa-
ela, 15/5/96, "Coria, Leonides", LLLitoral, 1997-501; LL, On Line].
238 Aunque el cachetazo se haya aplicado con fuerza a un menor de un año y tres mesesde
edad, no puedesostenersecon plenacertezaquefuera un medioapto para producir la muer-
te, si bien la razonabilidad del medio no debecircunscribirsesóloa lo instrumental, sinocon-
siderarsetodoel procedimiento, por lo queel hecho respondeal tipo de homicidio preterin-
tencional, frente a la manifestación del acusado de no haber querido matar a la víctima.
[CNCC, SalaV, 19/3/93, "Rem, Daniel R.", LL, 1993-C-332; LL, On Line].
22 ART. 84. HOMICIDIO CULPOSO

239 El médico imputado por homicidio culposo de una paciente mientras realizaba un estu-
dio de baja complejidaddebesercondenadoala pena detresañosde prisióndeejecucióncon-
dicional e inhabilitación por siete añosy seis meses, en tanto surge de losdichosde los peritos
queel instrumental utilizado-en el caso, un endoscopio-, es un instrumento apto para rea-
lizar la perforaciónen el esófaqoquesufrióel
- . paciente, locual desencadenó la muerte, siendo
el único elemento que se introdujo en lavíctima a travésde un órgano que no estaba distendi-
doy queofrecía resistencia. [TOCn028CapitalFederal, 9/8/19, causa n05805,LL, On Line].
ANEXO l
240 Un médicoqueordenó unelectrocardiogramaa una paciente, diagnosticó una contrac-

tura musculary leindicóunaconsultaalcardióloqonodebesercondenadopor
- homicidiocul-
posoauncuandoaquella hayafallecidodíasdespuéspor un infarto, puesal momentoenque
aquel intervino no se encontraba en condiciones de prever el resultado final, con lo cual su
conducta noconfiguróuna infracciónal deber objetivodecuidado. [USalta,315119, "López,
Federico Javier por homicidio culposo en perjuicio de Chávez de López, Susana - Recurso de
inconstitucionalidad penal", LL, On Line].
241 Elimputadodebeserconsideradocomoautorpenalmenteresponsabledeldelitodeho-
micidioculposo,todavezqueinició una maniobra desobrepasosumamenteriesgosa,antela
existencia de neblina en el lugar, que le impedíavisibilizar si el carril contrario seencontraba
libre, violandoclaramenteel art.42, inc. b)de la Ley Nacional deTránsito, y finalizandoen un
accidente, donde perdió lavida su copilotoy amigo. [CAGP Bahía Blanca, Sala 1,1513119. "K.,
P. dHomicidio culposoagravado", RDP, 2019-8-1716; LL, On Line].
242 El imputado debe ser condenado por el delito de homicidio, dado que estaba condu-
ciendocon alcohol en sangrey aunteniendoencuenta lascondiciones meteorológicasyque
la víctima caminaba por la cinta asfáltica con ropasoscuras, el sujeto en cuestión era perfec-
tamentevisible, todavezque,con la luzexistente, la cámara deseguridad pudocaptarlo. [ST
Tierra del Fuego, Antártida e lslasdelAtlántico Sur, 16/10118, "M., C. l. slHomicidioculposo",
LLPatagonia, 2019 (abril), 8; LL, On Line].
243 Si bien el imputadofue bien condenado por el homicidio culposo de su esposa ocurrido
por una maniobra imprudenteal conducir una motocicleta, debesereximido de la imposición
de pena, pues ha padecidocon su propioaccionar, una sanción natural quedifícilmente pue-
da superar cualquier otra que se le imponga. [TIP Santa Rosa, Sala 8, 3110118, "C., J. E. s/Re-
curso de impugnación", LL, On Line].
244 Laactuacióndelosmédicosintervinientesenelestudioendoscópicodeunapacientefa-
llecida merecereprochepenal, puessehaacreditadouncomportamientodisvaliosotantodel
médico endoscópico que, provocó la perforación esofágica sin advertirla y, por ende, rever-
tirla. como de la médica anestesista. al no controlar debidamente losvalores multioaramé-
tricos de la occisa y, luego, tomartardíamente las medidasadecuadasque, en conjunto oca-
sionaron la muertede la mujer. [CNCC, Sala 1,918118, "P., N. l. dProcesamiento", LL, On Line].
245 Los médicos que atendieron a la víctima son responsables penalmente por su muerte,
pues, si bien el caso presentaba síntomas que en un análisis particular eran comunes a otras
afecciones, desconsiderando una lectura conjunta hacen ostensibleel error sobre el diagnós-
tico, a la vez que omitieron exámenes recomendadosde seguimiento, cerrando los métodos
deauscultaciónsubsiguientequeel casodemandaba, posibilitando la instalacióny progreso
de una enfermedad que la condujo a la muerte, porfalta de utilización de alternativascura-
tivas, eficacesen una gran mayoría decasos, de deteccióntemprana. [Trib. Impug. Salta, Sa-
la 11,1614118. "S., P.; F., L. A,; B., E. R.; B., J. E.; D., A. J. R. por homicidio culposo a N,, J.A.; N,, M.
S. - Recursodecasaciónsin preso N,, M. S.", LL, 2018-C-346; LL, On Line].
246 La sentencia que procesó a un automovilista por homicidio culposo debe revocarse, en
tantoel decisorio seaislódel contexto enel quese produjoel hecho, esto es, queel imputado
actuaba en procura de recuperar lo sustraído previamente por los motociclistas, víctimasdel

hecho, y que fue el proceder de la motocicleta, al realizar una maniobra peligrosa, lo deter-
minantedel resultadofatal. [CNCC, SalaV, 19/3/18, "D. B.", LL, On Line].
247 Loscoimputadosdebenser condenadoscomo coautoresdel delito de homicidio culpo-
so desu hija, puesel hechodetener un bebéen un descampado, con frío, a la madrugada, sin
ningúntipo deasistencia o preparación, si bien resulta previsiblequeel resultado mortal po-
dría haberocurrido, enestecasoellosnoselorepresentaron; máximesi no hubosobreelcuer-
po una acción, no hay golpes, no hay signosde lesionesexternasnitampocoalgún intentode
aborto. [CACC 12aNom.Córdoba,16/2/18. "G., D.T.yotrop.ss.aa.s/Homicidiocalificado por
el vínculo", LL, On Line].
248 El procesamiento del imputado por el homicidio culposo de su pareja debe ser confir-
mado, puesestá demostrado que habríaviolado el deber obietivo decuidado al intentar so-
brepasár, conduciendo una motocicleta, uncamión infringiendo asíel art.42dela Ley Nacio-
nal deTránsito y art. 6.1.12 del Cód. deTránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Bue-
nosAires, ley 2148; lo alegado por la defensa respecto a quesuasistidosufrió una pena natu-
ral por lo sucedido no puede ser receptado en esta instancia pues, más allá de las opiniones
que puedan sustentarse al respecto, su eventual tratamiento es propio de la próxima etapa,
más allá de no encontrarse expresamente contemplada en la legislación positiva vigente.
[CNCC, SalaVI, 31/10/17, "T., O. H. s/Procesamiento", LL, On Line].
249 La conducción de una motocicleta con un nivel de 2.40 gramos de alcohol por litro de
sangre, lo que supera en 1100% la graduación Iímitetolerada para conducir de acuerdo a la
norma del art.48, inc. a) de la ley 24.449, y a altavelocidad, se constituye en una conducción
imprudente y temeraria que agrava al tipo básico, y se encuentra abarcada por la figura del
art.84bisdel CP. [TJyAGualeguaychú,6/10/17, "D. M. D.Js/Homicidioculposoagravado por
la conducciónantirreglamentaria devehículo automotor", LL, On Line].
250 El conductor de la camioneta que embistió a otro vehículo y causó la muerte a susocu-
pantesdebe responder por el delito de homicidio culposo, todavezque al momento del he-
cho se movilizaba bajo los efectosde alcohol en una zona urbanizada, lo que lleva a colegir
queobró con imprudencia y lesionando el deber decuidado al no circularteniendo en cuen-
ta los riesgos propios de un vehículo que por su gran porte, es más difícil de dominar, por lo
quesi hubiesetransitadoa lavelocidad permitida no hubiera invadidola banquinacontraria,
locualfuedeterminantedelaccidentequesufrieranlasvíctimas. [STCorrientes,31/8/17,"C.,
O. W. iDoble homicidioculposo calificado", LL, On Line].
251 El conductor del vehículo que colisionó contra otro, mientras escapaba de la policía y
produjo el fallecimiento de un niño, debeser condenado enorden al delitode homicidiodo-
loso, dado queel agenteasumió una conductade por síriesgosa, como loesla conducción de
vehículos automotores, la cual elevó groseramente más allá del peligro socialmente tolera-
do,en unaccionarque,ensucontinuidad, podía resultaradecuado para la produccióndel re-
sultado mortal, con el pleno conocimiento de que, cuanto menoseventualmente, la muerte
de una persona no era una consecuencia de imposible concreción en el caso; máxime, cuan-
do las múltiples y concordantes referencias de los testigosdel hecho en punto a la forma en
queel encartadoarribóal lugarconduciendoaaltísimavelocidad,cuantola mecánica del im-
ANEXO l
pacto, resultaronavaladaspor la prueba pericia1accidentológica. [TCPBA, Sala 11,1/6/17, "S.,

C. L. s/Recurso decasación", LL, 2017-F-1741.
252 Un automovilista que giró en forma antirreglamentaria en una avenida, ocasionando

que un motociclista pierda el control yfinalice impactando con la partetrasera de uncamión
estacionado,falleciendosuconductory resultando lesionadoel acompañante, debeser pro-
cesado porlosdelitosde homicidioculposoagravadoy lesionesculposascalificadas,puescon
suconducta infringióel deberobjetivodecuidadoqueleincumbíaensuroldeconductor, ello
más allá de la velocidad en que circulaba la víctima, pues la concurrencia de culpa carece de
relevancia paradeterminar la responsabilidaddelencausado. [CNCC, Sala IV, 12/5/17, "C., G.
J. y otro dProcesamiento", LL, On Line].
253 Se confirma parcialmente la sentencia quecondenó al imputado por el delito de homi-

cidio culposocalificado a la pena decuatro añosy nueve mesesde prisión y a diezañosde in-
habilitación especial para conducir toda clase de vehículos automotores, modificándose la
pena de prisión impuesta por la de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, toda vez
-
aueasiste razónal maaistradoencuanto aaueel acusado no observó losdeberesdecuidado
que le exigía la conducción de un automotor en la ruta, ya que lo hizo sin tener pleno domi-
nio del vehículo a su mando. en condicionesaue la orudencia indicaba aue se abstuviera de
realizar la conducta y aún así, sin extremar la atencibnen ordena dichas;ircunstancias, y por
tal motivo invadió el carril de circulaciónde la motocicleta conducido oor la victima produ-
ciendo su fallecimiento por múltiples lesiones óseas, viscerales ademas de las encefálicas,
constituyéndoseenun obstáculosorpresivoeinevitable para la misma, introduciendoconsu
infracción un aumento prohibido del peligro para el bien jurídico. Por otro lado, en relación
a la pena impuesta luce desproporcionaday desajustada a derecho, porque no se ha com-
probadoel gradode intoxicación alcohólicaque habría transformado laconducciónen prác-
ticamenteen unarma mortal.Asimismo, seestima queel justiciado no se retiródel lugar ni se
dio a la fuga, sino que fue trasladado en ambulancia a un centro asistencia1y que allí dio su
consentimiento,voluntariamente, para la extracción de muestrasdesangreyorina. Nada de
ello fuevalorado por el a quo a la hora del juicio de reproche. [CAP Rosario, 5/2/18, "Nucci,
Baltazar Gastón Ignacio sIHomicidio culposo calificado", Rubinzal, On Line].
254 Si bien las reglasdetránsito indican como deber ineludible detodo conductor, dirigir su
conducido en forma tal deevitartoda circunstancia normalmente previsible de acuerdo a las
condicionesambientalesenquela misma se realiza, esevidenteque no se puede hacer cargar
sobreel mismo lasconsecuenciasdelas inconductasde quien, comoen estecaso el peatón, pu-
so la condicióntotalmente imprevisible, de acuerdo a su conducta previa, de permanecer in-
móvil, indicando que cedía el paso al vehículo que avanzaba en la calzada nocturnamente, e
incluso le había efectuado señalesde lucesde advertencia desu aproximación, para inopina-
damente atravesarse a la carrera en su línea de marcha. [CAP Concepción del Uruguay,
21/6/95, "A,, C. E. dHomicidio culposo y abandono de persona", www.jusentrerios.gov.ar].
255 Ha establecido la Cortesupremaen el caso "Casal" quea esta cámara incumbe revisarsi
enel caso concretose hanaplicado las reglas impuestas por la sana crítica, esto es, si sus prin-
cipiosfueron respetadosen la valoración probatoria llevada adelante por el tribunal de jui-
cio: "la'inobservancia de las normasqueesteCódigo establece bajo pena de inadmisibilidad,
caducidad0 nulidad'abarca la inobservanciade las normasque rigen respectode lassenten-

cias. El art.404establecequeesnula lasentenciaa la quefaltareofuerecontradictoriasufun-
damentación. El art. 398éstablecequelaspruebasd~benservaloradasconformealas reglas
de lasana crítica. Una sentencia que novalorase las pruebasconformea estas reglaso que las
aplicaseerróneamentecarecería defundamentación" (doctor Morín, según suvoto).
"[Nlo existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir
de la materia de casación el análisisde la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valo-
raciónde las pruebasen el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sen-
tencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicaciónfue correcta" (CSIN-Fa-
Ilos, 328:3399). En esa línea, es preciso reconstruir el camino seguido por el tribunal de juicio
para arribar a la determinación queaquíse cuestiona (doctor Morín, según suvoto).
"[Nlo resulta lógico pretender que aquél advirtiera con anticipación la presencia dealguien
que corría de manera lateral de izquierda a derecha y súbitamenteapareció delante del au-
tomotor o demandarle mayor precaución cuando, sin perjuicio de lo expuesto, una vezque
el imputado divisó a [la víctima] procuró todas las maniobrasdeesquive y frenado que a esa
altura un conductor prudente hubiera efectuado afin de evitar la colisión, aunquesin éxito.
Por último, nodebe pasarse poraltoel hechotambiénadvertido por la parte recurrenteen el
sentidodeque, unavezacreditado que [el imputado] realizó maniobrasdefrenado, se leen-
dilgó no haber visto a la víctima, cuando fácil es colegir que si frenó la marcha fue precisa-
mente porque la vio" (doctor Morín, seqún suvoto).
"~esulta( ...) llamativoquese pretendafundar el (supuesto)excesodevelocidadenla (supues-
ta) desaceleración producto del frenado, cuando la intimación inicial a [I imputado] -en los
términos en los que fue plasmada en los respectivos requerimientos de elevación a juicio del
fiscal yde la querella-pretendióatribuirle responsabilidadpor los hechosenbasea'no haber
aplicadoa tiempo losfrenosdel vehículo al advertir la presencia del nombrado en el asfalto'"
(doctor Morín, según suvoto).
"Lo expresado por losexpertos en susdictámenes-incorporadosal debate-y declaraciones
(...)esvalorado por losjuecesdela instancia de modo parcial" (doctor Morín, segúnsuvoto).
"[Qluedan dudas razonables en cuanto la velocidad que no pueden resolverse en perjuicio
del acusadosinvulnerar lasgarantíasconstitucionalesque loamparanal presumirsu inocen-
cia (art. 18, CN), y los principios procesalesque imponen ante la duda una solución favorable
para aquél (art. 3O. CPPN) y exigen certeza apodíctica en los pronunciamientos de condena.
Loselementos que el tribunal valora a los efectosdefundar el reproche solo pueden catalo-
garsecomo indiciosciertamente insuficientesen su aptitud de proporcionar el grado decer-
tidumbre ineludible que la sentencia debe poseer" (doctor Morín, según suvoto).
"[El1 denominado'principio de confianza', aplicables toda actividad compartida y arriesga-
da, de carácter lícito, como es la conducción de un vehículo, determina precisamente que el
sujeto que la lleva a cabo'puede confiar en que quienes participan junto a él en la misma se
van acomportarcorrectamente-deacuerdocon las reglasexistentes-mientrasnoexistan
indiciosdequeellonovaaserasí';enotraspalabras, puedeconfiarenquecadaunodelosin-
tervinientescumplirá su respectivo deber decuidado" (doctor Morín, según suvoto).
"[Eln cuanto al tránsito vehicular, el principio de confianza se traduce en la posibilidad que
tienen los conductores de fiarse del comportamiento adecuado de los demás actores, siem-
pre que las particularescircunstancias del caso no hicieran pensar lo contrario'' (doctor Mo-
rín, según suvoto).
ANEXO l
"El principio deconfianzaconstituve una precisióndel deberdecuidado, aue . ha sido licuado

en ;u significación por el tratamiento quele ha dado el tribunal a quo; lo queconllevaría, de
mantenerse esa interpretación, a la directa paralización del tránsito vehicular" (doctor Mo-
rín, según suvoto).
"La ley 24.449deTránsito que traea colación el tribunal de juicio regula no sólo la actuación
de los conductores sino también la de los peatones y, de manera aún más específica, la de
.
aauellosauetransitanenzona urbana..dis~oniendoensuart.38auedeben hacerlo'2. En las
intersecciones, por la senda peatonal'y que'c) En zonas urbanasy ruralessi existen cruces a
distintonivel consenda para peatones, su usoesobligatorio para atravesar la calzada' "(doc-
tor Morín, según suvoto).
"[El1 conductor circulaba siguiendo la 'onda verde', sin estar afectado por alcohol en sangre
ni algún estupefacientey sin queseacreditara un exceso develocidad, y en ese momento [la
víctima] intentó el crucede Avenida del Libertador un día jueves, a las3:OOde la madrugada,
de izquierda a derecha, a la carrera, fuera de la senda peatonal y cuando las señalesque re-
- el tránsito +ue se encontraban en debido funcionamiento-, no lo autorizaban. En
aulan
talescondiciones, mal se puedesostenerqueel imputado noactuóamparado porel principio
deconfianza. Endefinitiva, noseencuentraacreditadoauevincenthaya incurridoen una in-
fracción objetiva al deber de cuidado. Sobre esa base, resulta atípica su conducta y corres-
ponde, enconsecuencia, casar el decisorio impugnadoy dictarsuabsolución" (doctor Morín,
según su voto).
"JoraeClariá Olmedo refiereaue: La firmecreencia deestar en posesiónde laverdadesel es-
tadodecerteza,decontenido~mpleeingraduable,queimplic~desechartoda nociónopues-
-
ta. Puede ser afirmativa o neaativa en cuanto consista en la ocurrencia o en la no ocurrencia
del hecho. En esosdosextremos, sin embargo, puedeoscilarel espíritu mientrasse mantiene
el grado de incertidumbre. Esta ha de mostrar infinitosgradosqueseaproximan o alejan de
la afirmación0 negación, y cuyotérmino medio representará el estadotípico deduda: igual-
daddemotivosparaafirmary para negar, todosdignosdesertenidosencuenta.Cuandopre-
dominan los motivosque nosconducen a afirmar perosin poder desechar losopuestos, el es-
tado será de probabilidad: algo másque duda y menosquecerteza. Lo contrario esel estado
deimprobabilidad. El principio indubio por reosóloexcluyelacertezasobre laculpabilidad;
capta la duda y la probabilidad ..." (doctor Niño, según su voto). [CNCCC, Sala II, U10/17,
"Vincent, Gustavo Adrián s/Homicidio culposo", elDial-AAA2951.
256 En el caso del delitode homicidioculposo "la realizacióndel tipo objetivo presupone la
realización de un peligro (...) comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el
autorynocubiertoporel riesgopermitido"(cfr.ClausRoxin, cit.porHirsch, HansJoachim, De-
rechopenal, obrascompletas, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2005, t. l,ps.37~38)."[Lla norma
penal no prohíbeque se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la
evidencia queesmuy probablequeacontezca (pueselloesacordecon la naturaleza delasco-
sas). La norma penal solamentequiere impedir quede la actuaciónmédicasederiveunacon-
secuencia queel profesional hubiese podido evitar (cfr.Terragni, MarcosA., Eldelito culposo
en la praxis médica, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 53)". "La determinación de la res-
ponsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de lassituacionesconcretasy específi-
cassometidasal enjuiciamiento penal huyendo de todotipodegeneralizaciones.Aeste res-
pecto, ha puesto igualmente de manifiesto la doctrina cómo el deberdecuidado en la activi-
dad médica está muy vinculado a las circunstancias de tiempo y de lugar" (cfr. Romeo Casa-
bona, Carlos M. R., Elmédicoyelderechopenal, t. II, vol. l,"Los problemas penalesactuales
de la biomedicina", Rubinzal -Culzoni, BuenosAires, 2011, p.280). "[El1 sentenciante, al mo-
mento devalorar la responsabilidad penal de[l imputado], debió ponderar, másallá de la re-
lacióncausalexistenteentreel sucesoyel resultado, laobservanciaonodeldeberobjetivode
cuidado que su rol de médico le reclamaban de acuerdo a los deberes de diligencia requeri-
dos por la lex artis (cfr. en lo pertinente y aplicable, CFCP, Sala IVcaratulada: 'Crivella, Gusta-
vo lsmael iRecurso decasación', reg. 57812013, del 11/6/14)". "[Dlebe merituarseel compor-
tamiento específico del profesional que pudiendo evitar d o n una diligencia exigible a un
médico normal por sus conocimientosy preparación-el resultado lesivo o mortal para una
persona, no pone con su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologí-
asexistentesconmayor o menor acierto (cfr. Barreiro, Agustín J., La imprudencia punible en
la actividadmédico-quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p.49)". "[Plor medio de la confronta-
ciónentre la competencia del imputado conformesu rol de médico, la creación0 no por me-
dio de su conducta de un riego socialmente no permitido y, en su caso, si ese riesgo se mate-
rializóenel resultado producido. La competencia, sederivadeaquelloqueel actuantedebió
cumplir u observar en el contexto social concreto en aue desarrolló suactividad (cfr. JoséAn-
tonib Caro John, Dogmáticapenalaplicada, Ara ~diiores,Perú, 2010, p. 34)". " [ ~ ] adecisión
cuestionada resultaarbitrariaal haberserealizadotansólounaponderaciónparcialdelasdis-
tintas particularidadesque presenta el caso a estudio del ~ r i k n a l " "[El1
. djctado de un so-
breseimiento cierra de modo definitivo el proceso penal, auto para el cual se requiere que
exista certeza negativa con respecto al hecho delictivo investigado, circunstancia que no se
da enel caso". "[S]óIo procedefrentea lacompleta inocenciadel imputado, por loque noca-
bedecretarlosi existen indiciosdevirtualidad suficiente para poder sospechar desuculpabi-
lidad, de allí que (...) para que sea procedente el sobreseimiento del imputado, es indispen-
sable que aquél aparezca exento de responsabilidad de una manera indudable, es decir en
formatanevidentequeno puedeserpuestoenduda". "[Lla resoluciónrecurridadetentauna
fundamentación aparenteque impide su consideración como acto jurisdiccional válido (art.
123, CPPN), pues omitió considerar aspectosque podrían haber incidido en el temperamen-
to finalmenteadoptado, extremo queconfigura un supuesto de arbitrariedad de la senten-
cia-cfr. CSJN-Fallos, 331:2285; 330:4983; 326:3734; 313:343; 31 1:1438, entre muchosotros-
(cfr.en lo pertinentey aplicable, CFCP, Sala IV, n°CFP2795/2008/9/CFC1, caratulada: "Castany,
Gustavo Sergio Fernando iRecurso de casación", reg. 631115.4 del 15/4/15, entre otros)".
[CFCP, Sala 1,25/10/16, "Saslavchik, Francisco Daniel iRecurso de casación", elDial-AA9C9EI.
257 "El problemaestribaenqueelabortoculposo(verbigracia, elque podríaimportara par-

tir de una mala praxis médica) no está contempladoen la legislaciónpenal argentina, a dife-
rencia, por caso, de la española (art. 146)" (doctor Cicciaro, según suvoto).
"Tradicionalmente, en ladoctrina nacional se hasostenidoquela razóndeserdel castiqoate-
nuadoporintermediodelafiguradelabortoestribaenque'nopuedeserequiparado~ngra-
vedadconel homicidio,pueslavidaenaquélcasonopuedeconsiderarsedefinitivamentead-
quirida, en tanto es una esperanza másque una certeza; de ahí la diferencia de penalidades
(así, siguiendo acarrara, Francesco, Programa dederechocriminal. Parteespecial, Temis, Bo-
gotá, ap. 1251; Nunez, Ricardo, Tratado de derechopenal. Parte especial, Lerner, Córdoba, t.
111,vol. 1, ps. 160y 161)" (doctorcicciaro, según suvoto).
ANEXO l
" ...[Cluando se abordaba la significación'duranteel nacimiento'(en la figura derogada del
infanticidio), Soler interpretaba quecomprendedesdeelcomienzodel procesodel parto has-

ta el momento de la completa separación, lo que no se funda en consideraciones naturalista
o biológicas, sino en el siguiente principio jurídico:'si a alguna figura calificada o privilegia-
da se le suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspon-
diente. Si el infanticidio es una forma de homicidio cometido por móvil de honor, es induda-
ble que si, manteniendo lasdemáscondiciones. se supone que el móvil atenuante no concu-
rre, la figura remanente será la de homicidio (o parricidio), de la cual habíamos partido pero
no una figura distinta como la del aborto' (Soler, Sebastián, Derecho penalargentino, Tea,
BuenosAires, 1983, t. III, p. 75)" (doctor Cicciaro, según suvoto).
"Deahíquese concluya en que la derogación del infanticidio (figura privilegiada) no pueda
producir alteración alguna en los elementos objetivos que conforman el tipo penal del ho-
micidio, entrelosqueseencuentran el sujeto pasivo: quien mata'duranteel nacimiento'ma-
taa una persona ycometeráel delitode homicidioen cualquieradesusformas(Goerner, Gus-
tavo, op. cit.)" (doctor Cicciaro. según suvoto).
"Es cierto que para esta tesis, que podría reputarsede amplia en el sentido de protección de
la persona y que resulta más afín a los postulados constitucionales referenciados que a la le-
gislacióncivil del sigloXIX, esexigibleal menosel'trabajode parto'en arasdeconsiderarpu-
nible la conducta a título de homicidio culposo y en el marco deobservación del principio de
legalidad penal" (doctor Cicciaro. según suvoto).
"Acordea esta tesitura, a la queseadhiere, el proceso de parto comienza con lascontraccio-
nesdedilatación que ponenal niño por naceren una posiciónde laque luegoseráexpulsado
por lascontraccionesdepuje (véase Luttgery elTribunal FederalAlemán, citados por Donna,
EdgardoA,, Derechopenal.Parteespecial, 2"ed., Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2003, t. 1, ps.28
y 29 y nota no30). posición que es la que había sostenido Bacigalupo, en cuanto a que'el co-
mienzode la vida humana (en relación con la figura del homicidio) coincidecon el momento
del comienzodel nacimiento y estotienequever con lascontraccionesexpulsivaso conel co-
mienzo de la primera incisión en el caso de la operación llamada cesárea"' (doctor Cicciaro.
según su voto).
"Como trae Carlos María Romeo Casabona, el nacimiento 'es un proceso que se inicia con el
comienzo del parto-las laboresdel parto-y concluyecon el total desprendimiento del fe-
todelvientredela madre ...'yq ue'algunosautoresfijanentornoal comienzodel partoel de
la vida humana independiente, bien identificándolo con el comienzo de las laboresdel par-
to, que, en su repetición, conducen a la expulsión del feto, bien con el comienzo de la expul-
sión, ocuando aquél sea yavisibley pueda actuarsecontraél directamentedesdeel exterior;
esdecir, momentoscompleta o parcialmente intrauterinos de la vida humana'" (doctor Cic-
ciaro, según su voto).
" ...[Dle losdichosde F. no surgeque haya tenidocontracción alguna (fs. 112y 2721275) y que
duranteel primercontrol la doctora S. R. le informó'queel cuello uterinoestaba cerrado' (fs.
272vta.).Además, el doctor R.C. leexplicóque'habíatenidouna roturade placenta del 90%'
yqueello'ibadela manocon la presiónarterial'(fs. 274). locual coincideconloqueseextrae
de los peritajesforenses, encuanto a queseverificó'el 100% de la placenta desprendida con
abundantescoágulosenel interior del útero'y que'la causade muertefetal intraúteroguar-
da relación causal directo con la supresión abrupta de oxígeno provocada por el desprendi-
mientodelasuperficiedeintercambio materno-fetal (placenta)"'(doctorCicciaro, segúnsu

voto).
"Por otro lado, es dable destacar que de los mismos informes del Cuerpo Médico Forense se
extrae que la operación cesárea se realizó una vezconstatado el óbito y que el mencionado
C. refirió que pudo verificar que 'la paciente tenía un cuadro compatible con desprendi-
mientode placenta y condiagnósticoecográficodefeto muerto"' (doctorcicciaro, segúnsu
voto).
"En razóndeloexpuesto, haquedadodemostradoqueno hubocomienzodeprocesodepar-
to o nacimiento, sino aue la operación cesárea se realizó una vezconstatada la muerte de la
niña. por loque no existesujeto pasivo de homicidiosinodeaborto y, en la medida en quetal
delito ensu modalidadculposa no encuentra previsiónnormativa en el sistema argentino, la
muertedela niña antesdeaquel proceso. aúndecorroborarseuna negligencia médica como
pretende la querella, quedaria impune" (doctor Cicciaro, segúnsuvoto).
"En consecuencia, sin perjuicio de la responsabilidad civil que se pueda derivar de lo aconte-
cido, corresponde confirmar la resolución puesta en crisis" (doctor Cicciaro, según su voto).
[CNCC, SalaVII, 1U10116, "S. R., M.S.s/Sobreseimiento-Homicidioculposo",elDial-AA9A7D].
258 Unmédicoqueordenó unelectrocardiogramaa una paciente,diagnosticó unacontrac-
tura musculary leindicó una consulta al cardióloqo
- nodebeser condenado por homicidiocul-
posoauncuandoaquella hayafallecidodíasdespuéspor un infarto, puesal momentoenque
aquel intervino no se encontraba en condiciones de prever el resultado final, con lo cual su
conducta noconfiguróuna infracciónal deber objetivodecuidado. [USalta.315119, "López,
FedericoJavier por Homicidio Culposo en perjuicio de Chávezde López, Susana - Recurso de
inconstitucionalidad penal", LL, On Line].
259 El conductor del automóvil es resuonsable uor el accidente detránsito donde uerdió la
vida otra persona, porcuanto la pericia mecánica sedetermina, en relacióna la mecánica del
.
accidente.. aue no fueel motociclista auien secruzó decarril e impactó con el automóvil sino
queel automotorquesecruzóal carriicontrarioeimpactóal moiociclista queviajaba por su
mano, no habiendorazonesparaapartarsedesusconclusionespues, . ~.aparecesuficientemen-
te fundada y no se oponen argumentos relevantesque la desvirtúen, conforme las reglasde
lasanacríticaracional;por lodemás, la periciacuestionadaaparecesustentadaenotrasprue-
bas-queobran en la causa-que armonizan con susconclusiones,como el informede la di-
visión criminalística de la provincia deJujuy, croquisilustrativo e informede losrodados pro-
tagonistasdel accidente. [STJujuy, Sala Civil, Comercial y Familia, 1111U17, "C., R.A.; I.,A.G.
c. M., B. L.; B.,V. M.; LiderarS.A.s/Ordinario pordañosy perjuicios", LL, On Line].
ANEXO ll
MODELOS DE ESCRITOS
1 - ACEPTACI~NDECARGO
Señor JUEZ
...,abogado, inscripto en la matrículay confianza vigente, constituyendo domicilio a los
efectos procesalesencalle ...de esta ciudad de ...,anteV.S. respetuosamente me presento y
digo:
Que habiendo sido designado abogado defensor del imputado ..., en los autoscaratula-
dos" ..."expte. no...,vengoa aceptarel cargo, jurandofiel y legal desempeñodel mandato
conferido.
Por tanto a V.S. solicito:
1) Metenga por presentado, domiciliado y enel carácter invocado.
2) Tenga porformulada aceptación de cargo de abogado defensor de ..., otorgándose-
me la participación legal correspondiente.
El .../.../... cornpareceel doctor ..., y dice: 1) que habiendo sidodesignadoabogadode-

fensor del imputado ...en los presentes caratulados " ...", expte. no..., comparece a aceptar
el cargo bajo juramento por anteel Actuario defiel y legal cumplimiento; 2) queconstituye
domicilioelosefectoslegalesencalle ...no...deestaciudadde... Previaleduray ratificación
firma el compareciente, por ante mi, conste.
2 - PROPONE DEFENSOR
Señor JUEZ
...,[Datoscompletosdelcompareciente1, anteV.S. respetuosamente me presentoy digo:
Que estando detenido e incomunicado a disposición deV.S. ...[D atos completos delim-
putado], ...[Especificar relación de parentesco o amistadque lo vincula] de quien suscribe,
ANEXO ll
vengoa proponer a losdoctores ...y ...comodefensores, afindequeconjunta y10 separada-

mentese hagan cargo de su defensa y asistencia técnica.
Que ... ha sido imputado por la presunta comisión del delito de ..., debiendo prestar de-
claración indagat0riaanteV.S. Por locual, yenel carácterantesinvocado+I cual ratifico ba-
jo juramento dedecirverdad-solicitoque, previa a la recepción dedeclaración indagatoria
ponga esta propuesta en conocimiento del detenido a losfinesde la designación de loscita-
dos profesionales.
Portanto aV.S. solicito:
1) Metenga por presentado, en el carácter que invoco bajo juramentodedecirverdad.
2) Tenga por propuestos abogados defensores del imputado ...,poniéndolo en conoci-
mientoa susefectos.
3) Se me entregue copia certificada del presente escrito.
ES JUSTICIA
3 - RENUNCIA AL CARGO
Señor JUEZ
..., abogado defensor de ... en los autos caratulados " ...",expte. no...,ante V.S. me pre-
sento y digo:
l. Quevengo mediante el presenteescrito a renunciar al cargo dedefensor que mefue-
re otorgado en autos, solicitando se le haga saber a mi representadoa fin de que proponga
nuevodefensor enel plazo queV.5. estimeconveniente,oqueensu defecto se leasignará de
oficio el Defensor General que porturno corresponda.
II. Portanto aV.S. solicito:
1) Tenga porformulada renuncia al cargo de Defensor del imputado ...
2) Se ponga en conocimiento de mi representado la renuncia formulada requiriéndole
la propuesta denuevo Defensor oqueen sudefecto leserá designadoel Defensor Ge-
neral que porturno corresponda.
ES JUSTICIA
4 - CONSTITUCIÓNDE A CTOR CIVIL

Señor JUEZ
..., porderecho propio, conel patrocinio letradodel doctor ...,condomicilio real encalle
...y constituyendo domicilio procesal en calle ...,anteV.5. me presentoydigo:
1.
Quevengo por la presentea constituirmeenactor civil en la presentecausa no...contrael
Imputado ...[Consignarnornbresyapellido y datos filiatorios].
MODELOS DE ESCRITOS
II. HECHOS
[Detallarlas circunstanciasde tiempo, lugary modo de ejecución delhecho delictivo].
iii. DANOS
[Especificardetalladamenteel tipo dedañosufridoporeldamnificado:daño materialylo
moral].
IV. EMBARGO PREVENTIVO

[Como medida cautelar elactorcivilestá facultado a solicitar el embargo preventivo del
demandado].
V. FUNDAMENTO
Que lo solicitado se motiva en lodispuesto en losarts. ...del Códigocivil y Comercial de la
Nacióny concordantesdel Código Procesal Penal de la Provincia ...
VI. PETITORIO
Por lo expuesto precedentemente, a V.S. solicito:
1) Metenga por presentado, con domicilio constituido.
II) Disponga la traba de Embargo sobre los bienes Iibresdel imputado.
III) Metenga por admitidocomo actor civil en la presentecausa.
SERA JUSTICIA
5 - FORMULA DENUNCIA FISCAL
Señor FISCAL
efectos legalesen ...,ante el señor Fiscal respetuosamente me presento y digo:
l. PERSONER~A
Queconformeloacreditoconel PoderEspecialqueacompañoparasuagregación,soyapo-
derado de ...con domicilio real en ...,y cuyosdemásdatosobranen el mencionado poder.
II. OBJETO
En tal caráctery representación y según lo normado por losarts ...del CPPN, vengo por el
presentea denunciar un hecho que podría configurar la comisión de un ilícito penalmente
sancionable, y del cual ha resultadovíctima mi mandante, peticionando seefectúe la corres-
pondiente investigación, a los fines del esclarecimiento del hecho y demás circunstancias de
la etapa instructoria.
Se deja expresa constancia que los hechos que a continuación paso a relatar no han sido
denunciadosanteautoridad alguna con anterioridada esta presentación.
ANEXO ll
III. HECHOS
L..)
IV.
Asimismo vengo por el presente a aportar distintos elementos, tendientes a determinar
quiénes fueron los partícipes, y demás circunstancias conducentes al esclarecimiento de los
hechosy a sucalificación legal. Entalsentido: ...
v. PETICI~N
Portanto al señor Fiscal solicito:
1) Metenga por presentado, domiciliado y en el carácter invocado.
2) Por acreditada personería conforme al Poder Especial queseacompaña.
3) Porformulada denuncia contra ...por el hecho antesdescripto y que podría configu-
rarel delitode ...
4) Tenga poraportadosdatosy demáselementos para el esclarecimientodel hechoy de-
más efectos pertinentes.
5) Se formule requerimiento de instrucción, remitiéndose las actuaciones al señor Juez
enlo Penal ...enturno.
6) Seexpida copia certificada del escritodedenuncia.
ES JUSTICIA
6 - FORMULA DENUNCIA ANTE EL JUEZ
Señor JUEZ
...,[D atos completos de identidaddeldenunciante], anteV.5. respetuosamente me pre-
sento y digo:
l. OBJETO
Que habiendo resultadovíctima de un hecho que podría configurar un ilícitosancionado
por el Código Penal,vengo aformular la correspondientedenunciaa losfinesquese iniciesu
investigacióny se proceda al esclarecimiento de lo acontecido.
Hago expresa manifestaciónquees la primera denuncia que formulo respecto del hecho
que a continuación paso a detallar.
II. HECHOS
L.)
III. DOCUMENTACIONY ELEMENTOS APORTADOS
[Detallarsise acompaña documentalyloproponen testigos, etcétera].
MODELOS DE ESCRITOS
IV. PETITORIO
1) Tenga porformulada denuncia contra ... por los hechosantesdescriptos.
2) Se reserve en Secretaría la documentación acompañada dejándose copia certificada
en el expediente.
3) Se corra traslado al señor Fiscal que porturno corresponda.
4) Oportunamente seordene instruir sumario y se investigue lo denunciado.
5) Se me haga entrega deconstanciade recepción de la presente denuncia.
PROVEER DE CONFORMIDAD.
PORSERJUSTICIA
7 - FORMULA DENUNCIA ANTE LA POLIC~A
Al señor JEFE .. . .. .
efectos legalesencalle ...,me presentoy digo:
l. PERSONER~A
Que conforme lo acredito con el poder especial que acompaño, soy apoderado de ... con
domicilio en ...,y cuyosdemásdatosobranagregadosen el referido poder.
II. OBJETO
Ental caráctery representación y siguiendo expresas instruccionesdemi mandante,ven-
go aformular la denuncia deactosque podrían configurar un ilícito penalmentesancionado,
yde loscuales ha sidovíctima mi representado.Asimismo peticionose inicie la correspondien-
te investigación, poniendo en conocimiento de los hechosal señorJuez y al señor Fiscal.
III. HECHOS
L..)
IV.
Asimismo vengo a aportar distintos elementos tendientes a determinar quienes fueron
los participes, y conducentes al esclarecimiento de los hechos y a su calificación legal. En tal
sentido ...
V. PETITORIO
Portantoa ...solicito:
1) Metenga por presentado, domiciliado y en la representaciónacreditada.
2) Porformulada denuncia contra ...por el hecho descripto precedentemente.
ANEXO ll
3) Setengan poraportadosdatosydemáselementosconducentesalesclarecimientodel
hecho.
4) Sedécuenta de la denuncia formulada a losseñoresJuezy Fiscal que porturno corres-
ponda.
5) Se forme el pertinente sumario de prevención, practicándose las diligencias que pu-
dieren corresponder.
6) Se me expida copia de la recepción de la presente denuncia.
PORSER JUSTICIA
8 - PLANTEA INCOMPETENCIAPOR CONEXIDAD
Señor JUEZ
...,abogado, defensorde ...enel sumario no...quesecaratula "...",anteV.S. me presen-
to y digo:
l. OBJETO
Quevengo por el presentea plantearcuestión decompetencia por Declinatoria, afin de
queS.S.sedeclare incompetenteparaentenderenestasactuacionesy remita lasmismasal ...
el cual resulta competente por razonesdeconexidady acumulacióndecausasydeacuerdo a
la normativa procesalvigente.
II. REQUISITOS DE ADMlSlBlLlDADY OPORTUNIDAD

Asusefectos, sedeja constancia que no ha habido planteo previo de la cuestión por lavía
inhibitoria(conf.art. ...del CPP).
Asimismo resulta oportuno el planteamientoatento a queel sumario seencuentra aún en
la etapa instructoria (art. ...del CPP).
III. HECHOS
(...)
IV.
De acuerdo a lo expuesto resulta competente para entender en esta investigación el so-
ñorluezenlo Penal ...
V. DERECHO
Fundamento la cuestión planteada en lasdisposicionesenmarcadasdentrode losarts. ...
del CPP.
VI. PRUEBA
Desdeya dejo ofrecidos lossiguientesmediosde prueba tendientesa acreditar losextre-
mos invocados, a saber:
L..)
MODELOS DE ESCRITOS
VII. PETITORIO
Por lo expuesto aV.5. solicito:
1) Se tenga porformulada cuestióndecompetencia porvía declinatoria.
2) Se imprima al presenteel trámite regulado por losarts. ...del CPP.
3) Previo trámitesde ley declareV.5. su incompetenciay se remitan lasactuacionesalse-
ñorJuezPenal ...
4) Se tenga presente la prueba ofrecida.
PR0VEAV.S. DE CONFORMIDAD.
PORSERJUSTICIA
9 - PLANTEA INCOMPETENCIA INHIBITORIA

EN RAZÓN DE LA MATERIA
Señor JUEZ
...,abogado, en la participación otorgada enautos 'O...", expte. no.../...,anteV.5. me pre-
sento y digo:
l. OBJETO
Quevengo por el presentea plantearcuestiónde Competencia por Declinatoria, afin de
queS.S.sedeclare incompetente para entenderenestasactuacionesy remita lasmismasal ...
por resultar dicho tribunal competente en razónde la materia.

Asusefectos, sedeja constancia que no ha habido planteo previo de la cuestiónpor lavía
inhibitoria (conf.art. ...del CPP).
Asimismo resultaoportunoel planteamientoatentoaqueel sumarioseencuentraaúnen
la etapa instructoria (art. ... del CPP).
III. HECHOS
L..)
IV.
De acuerdo a lo expuesto resulta competente para entender en esta investigación el se-
ñorJuezen lo Penal ...
V. DERECHO
Fundamentola cuestión planteada en lasdisposicionesenmarcadasdentrodelosarts. ...,
ss. y concs. del CPP.
VI. PETITORIO
1) Se tenga porformulada cuestióndecompetencia porvía declinatoria.
ANEXO ll
2) Seimprimaal presenteel trámite regulado por losarts. ...SS. y concs.del CPP.

3) Previotrámites.de ley declareV.S.su incompetenciaen razóndela materiay remita las
actuacionesal ...
PROVEAV.5. DE CONFORMIDAD.
ESJUSTICIA
10 - PLANTEA INCOMPETENCIA INHIBITORIA

EN RAZÓN DEL TERRITORIO
Señor JUEZ
..., abogado, inscripto en la matrículay confianzavigente, constituyendo domicilio a los
efectosprocesalesen ...deesta ciudad de ...,en la participación invocadaenautos"...", exp-
te. no ..., actualmente en trámite por ante el Juzgado en lo Penal ..., ante V.S. respetuosa-
mente me presento y digo:
l. OBJETO
Que porel presentevengo a plantear cuestión decompetencia por lavía inhibitoria, afin
de que V.S. declare su competencia para entender en la causa mencionada utsupra, por re-
sultar así procedente en razón de las pautas de competencia territorial. En tal sentido solici-
toserequiera al señorluezen lo Penal ...la remisióndelosautosoensu defecto, laelevación
al superior para la soluciónde la incidencia.
Asusefectos, sedeja constancia que no ha habido planteo previo de la cuestión por lavía
declinatoria (conf.art. ...del CPP).
Asimismo resulta oportuno el planteamientoatentoa queel sumario seencuentra aúnen
laetapa instructoria (art. ...del CPP).
III. HECHOS
(...)
IV. COMPETENCIA
Que entiendo que V.S. resulta competente para intervenir en el citado sumario atento a
que ...
V. DERECHO
Fundamento la cuestión planteada en lasdisposicionesenmarcadasdentro delosarts. ...,
ss.y concs. del CPP.
VI. PRUEBA
Desdeya dejo ofrecidos lossiguientesmediosde prueba tendientesa acreditar losextre-
mos invocados, a saber:
(...)
MODELOS DE ESCRITOS
VII. PETITORIO
1) Se tenga porformulada cuestióndecompetencia porvía inhibitoria.
2) Ensuoportunidad, y previavista al Fiscal, sedeclare la competencia deV.5. para la pre-
sente causa.
3) Se libre la correspondiente comunicación al señor Juezen lo Penal ...,del pronuncia-
miento recaído en autos y demás recaudos pertinentes, requiriéndole la remisión de
lasactuaciones,o en sudefecto suelevaciónal Superior para quedirima el conflicto.
4) Se tenga presente la prueba ofrecida.
PORSERJUSTICIA
11 - RECUSACIÓN POR CAUSA SOBREVINIENTE.

RECUSA
Señor JUEZ
...,abogado, por la defensa del imputado ...en los autos caratulados " ...",expte. no...,
anteV.5. respetuosamente me presentoy digo:
l. OBJETO
Que por el presentevengoa recusarav.s.envirtud de la causal contemplada porel art. ...
del CPP.
II.
Fundamenta este pedido el hechoque ...
Habiendo formulado el planteo de recusación dentro de lostresdías de conocida la cau-
sal invocada, el mismo devieneoportuno conforme lo dispuesto por el art. ... del CPP.
III. PRUEBA
Desdeya dejoofrecidoslossiguientes mediosde prueba:
L..)
IV. PETITORIO
1) Tenga porformulada recusaciónenrazóndeloestipuladoporelart. ...inc. ...del CPP.
2) En el supuesto que V.S. no admita lo peticionado, se forme incidente y se eleve al Su-
perior, conforme lodisponeel art. ...del CPP.
3) Se tenga por ofrecida prueba para su oportunidad.
4) Se me expida por Secretaría copia certificada del presenteescrito.
PORSERJUSTICIA
ANEXO ll
12 - PLANTEA NULIDAD
Señor JUEZ
...,abogado, defensor del imputado ...en losautoscaratulados 'O...", expte. no...,anir
S.S. respetuosamente me presentoy digo:
l. OBJETO
Quedentro de los plazosprevistospor el art. ...del CPPpara la notificación de radicación
de la causa, vengo por el presente a solicitar la nulidad de los actos que se practicaron en la
etapa instructoria, y durantela tramitación del incidentede recusación planteadoanteel tri-
bunal que intervino con anterioridad.
II. DERECHO
Lo planteadoencuentra sustento en lo normado por el citado art. ...de la ley de rito, que
disponeque losactospracticadosdurante la tramitación del incidente por el tribunal que re-
chazó la solicitud de recusación, serándeclaradosnulosa solicituddel recusante, siempreque
serequieradentrode las24hs.dela notificaciónderadicacióndelacausa anteel juzgadoque
corresponda actuar.
III. COMPETENCIA
Habiendo quedada radicada la causa ante el juzgado avuestro cargo, devienesu compe-
tencia para la tramitación del incidentede nulidad planteado en el presente escrito.
iv. PETICI~N
Portanto a S.S. solicito:
1) Tenga por interpuesta en tiempo y forma nulidad de losactosde instrucción practica-
dosanteel juezanteriormente intervinientey durantelatramitación del incidentede
recusación.
2) Previo lostrámitesde ley declare la nulidad peticionada.
PORSER JUSTICIA
13 - SOLICITA G R A B A C I ~ N
Señor JUEZ
...,abogado, en la participación invocada en autos" ..."expte. no..., anteV.S. respetuo-
samente me presentoy digo:
1.
Que habiendo sido designada audiencia para recibir la declaración testimonial de ..., el
día .../...l...,cuyo testimonioserá prestado en términostécnicos y resultando su declaración
defundamental importancia para la causa, vengo a solicitar-de acuerdo a lo dispuesto por
elart. ...del CPP-segrabedichaaudiencia mediante ...,acostode mi parte.
MODELOS DE ESCRITOS
II.
Portanto aV.5. peticiono:
1) Setenga presente la solicituddegrabacióndeaudiencia mediante ...,a exclusivocos-
to de mi parte.
2) Se admita la petición habilitándoselos mediostécnicos necesarios para su ejecución.
ES JUSTICIA
14 - SE PRESENTA COMO PARTICULAR DAMNIFICADO

Señor JUEZ
...por propioderecho, de nacionalidadargentina, de25añosdeedad, soltera, DNI ...,de
profesión ...,domiciliada en la calle ...de la ciudad ...,Provincia ..., constituyendodomicilio
procesal encalle ..., de la localidad ..., patrocinada porel doctorla ...,abogadola inscriptola
en el Tomo ...,Folio ...,en la causa no ...,de la ciudad ...,caratulada ...detrámiteanteel Juz-
gado ...a cargo del doctorla ..., me presentoanteV.5.y respetuosamente digo:
l. OBJETO
Quevengoaconstituirmecomoparticulardamnificado, en lostérminosdel art. ...yconcs.
del CPP.
11. LEGITIMACI~N
Que la legitimación para tal presentaciónsurge de resultar víctima de los hechos denuncia-
dos: ...y por lotantotener un interésdirectoy legítimoenel resultadode la presentecausa.
III. COMPETENCIA
QueV.5. escompetente para entender en esta causa envirtud al art. ...del CPP.
IV. PETITORIO
Portodo lo expuesto solicito:
Se metenga porconstituidoencalidadde particular damnificado y constituido el domici-
lio procesal indicado.
PROVEER DE CONFORMIDAD,
SERA JUSTICIA
15 - RECURSO DE APELACIÓN
Señor JUEZa cargo del Juzgado
...,abogadodefensor, enautoscaratulados " ...",expte. no...,aV.5. me presentoy respe-
tuosamentedigo:
l. OBJETO
Queen legaltiempoyformavengoporel presentea interponer recursodeapelacióncon-
tra la resolucióndefs. ...,encuanto resuelvedeclararla nulidaddelactadefs. ...ytodoloac-
tuado enconsecuencia, absolviendo detal forma librementeal encartado.
ANEXO ll
II. AGRAVIOS
Agravia al recurrente la Resolución por considerar que la misma carece defundamenta-
ción razonable ... en tanto no existen elementos probatoriasque sirvan para servaloradosy
determinar la participación del encartado en el hecho que se investiga y otorgar la califica-
ción legal referida. Porelloestimaque ...adolecedenulidadabsoluta.
[Seagregan los hechossegúncorrespondan]
16 - HOMICIDIO CULPOSO. ACCIDENTE DE TRÁNSITO.

DEFENSA
Señor JUEZ
K.K., porsu propioderecho, condomicilio legaljuntamenteconsuletrado, doctorv.c., en
calle ...no...,piso ...deesta ciudad de Buenos Aires, a S.S. digo:
Queenlosobradoscaratulados" ...c. ..."causa no...,estoy imputado poreldelitodehom-
cidio enforma culposa, y envirtud deello esque hago esta presentacióncon mi descargo.
l. HECHOS
Eldía ...del mesde ...circulabaconduciendomiautomóvil por lacalle ...a la alturadel ...
enesta ciudad.
Ensiendo aproximadamente las20 horas, deentre doscochesestacionadosjuntoa la ve-
reda surgió imprevistamente un transeúnte -que resultó ser el que figura como víctima-
que sin mirar empezó a tratar decruzar la calle.
Sorprendido por esta aparición, solo atiné afrenary desviar el auto para no atropellarlo,
perocontanmalafortunaparaelfallecido,quenoobstantemisesfuerzosy maniobrasnopu-
do evitarseel encontronazoentre la carrocería y su cuerpo.
En talescircunstanciasfrenéel cochey bajé para tratardeauxiliarloal tiempo que pedía a
gritosque se llamara a un médicoy ambulancia.
A los minutos del accidente el profesional llegado con el auxilio rodado hizo trasladar al
herido-por el momento-a un nosocomio, dondefalleció por las heridas recibidas.
II. CONSECUENCIAS
De resultas de lo relatado, el hijo del accidentado inició esta causa penal en la que se me
imputa responsabilidad por el resultado luctuoso.
III. DESCARGO
Mi conducta ante el grave hecho acontecido fue la correcta, antes y con posterioridad al
hecho.Esimposiblefrenarunautoqueavanzaa treinta kilómetrospor horaen menosdecin-
co metrosy el impacto que produceesa colisión puedeserfatal si el golpese recibe en partes
muy vulnerablesdel cuerpo, como esen el presente caso.
MODELOS DE ESCRITOS
Nocreotener responsabilidad alguna porel accidente, quefueculpaexclusiva del peatón

queinopinadamenteselanzóalcrucedeunacallemuycirculadaporautos, enla mitaddeuna
cuadra y sin mirar ni esperar un claro para aprovechar.
iv. INTENCI~N
No solo no hubo intención alguna de mi partede provocar el accidente, sino que pido ser
sometido a todas las pruebasfísicasy mentales que demostrarán que mis reaccionesson las
normalesy mi concentraciónla necesaria para atender mi actividad.
V. PETITORIO
Por ello, de S.S. solicito:
1) Tenga por presentada esta defensa.
2) Ordene las medidas procesales correspondientes.
3) Oportunamente dicteel sobreseimiento a mi favor.
SERA JUSTICIA
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NOTAS
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Tipos de Homicidios. 2020. Ruben Figari

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HOMICIDIOS SIMPLES, AGRAVADOS, ATENUADOS, CULPOSOS. FEMICIDIO.

2a EDIC16N: 2020 - PAGINAS:488

EDICIÓN: 2020 - PAGINAS: 506

Esta edición se terminó de imprimir

Hecho el depósito de ley 11.723

Impreso en ArgentinalPrinted in Argentina

ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

HOMICIDIOS SIMPLES, AGRAVADOS, ATENUADOS, CULPOSOS. FEMICIDIO.

Siguiendo con esta colección denominada "Delitosfrecuentes" abordo en esta

quese leagrega el nuevo art. 702 bis-ley 27.363 (BOdel26/6/17)-y la reforma de

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

5 24. Homicidio de una mujer perpetrado por un hombre y mediandoviolencia de géne-

C) El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a qui-

En el LibroSegundo,Título 1 del Código Penal sedetallanvariasfigurasdelictivas

Los latinosdenominaban a estedelito homicidium y Las Partidas lo definían co-

surgieron en losviejos Estatutos, ante la impotencia de losgobiernosde luchar con-

6) El tratamiento del homicidio a través de la historia

Carrara, Programa dederechocriminal. Parteespecial, 3"ed., 2005, t . III, 5 1086

lo Breglia Arias, Homicidiosimple. 2008, p. 29.

En Inglaterra, en un principio se imponía pena de multa al homicida, para in-

En el CódigoTejedor, en el Libro Segundo, "De loscrímenes, delitosy sus penas",

l1 Levene (h), Eldelitode homicidio. 3"ed.. 1977, ps. 11 a 15.

l4 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, 1996, t. II, p. 206

l8 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina. 1996, t. III. p. 336

24 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, 1996, t. VI, p. 272.

26 Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

27 Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

adquieren antes del nacimiento están sujetos al efectivo alumbramiento y naci-

28 Herrera, en Código Civily Comercialde la Nación. Comentado, Herrera -Caramelo- Picas-

loscriteriosclásicossobrelavida humana, al influir en formaartificial tantosobre la

namientovital y nocualquier manifestacióndevida, porende,sedestruyeestacuan-

33 Bosh, Reflexionessobreelinicio de la vida, ED, ejemplar del 26/1/99.

36 Figari - Bailone, Elabortoyla cuestiónpenal.Arts. 85a 88, CódigoPenal, 2006, p. 51

3 - Teoria de la implantación onidación

Estacorriente interpretativa considera quelavida humana recién comienza con

40 Gorini, La doctrina de la CorteSupremasobreelcomienzo de la vida humana.Algo másso-

momentodel nacimiento, json una p e r ~ o n a ? ~El' .segundoargumentoemana del

Esta tesis considera el comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el

42 Muñoz Conde. Derechopenal. Parte especial, 20aed. completamente revisada y puesta al

45 Bonnet, Medicina legal, Zaed., 1993, t . l. ps. 279 y 280.

46 Bonnet, Medicina legal, Za ed., 1993, t . l. ps. 281 y 282.

l l e c i i e n t o por muerte cerebral como lo prescribe la ley de trasplante y su regla-

47 Bergogliode Brouwerde Koning-Bertoldi de Fourcade, La eutanasia, distanasiayortota-

5 5. MOMENTO EN QUE COMIENZA

Peroesprecisoceñirenformajurídicaquécondicionesdeberevestirel sujeto pa-

Hurtado Pozo, Manualdederechopenal. Parteespecial, 1982, t. l. p. 25,cit. porDonna,De-

53 Soler, Derechopenalargentino, 1970,t. III. p. 12.

56 Nuñez, Manualdederechopenal.Parte especial, Zaed.act. por Reinaldi, 1999, p. 18

materno. Pero este momento, o en un parto complicado -rotura de bolsa-, el co-

Finalmente Donnacompletael cuadro haciendoalusióna ungrupodeautoresde

ferencias, puesun sector exige la respiración pulmonar autónoma, otrosconsideran

58 Donna, Derechopenal.Parteespecial.4"ed.. 201 1, t. l. p. 37.

59 Bacigalupo, Teoríaypráctica delderechopenal, 2009, p. 987.

GonzálezRus,"El homicidioy susformas", en Cursodederechopenalespañol, 1996,t. l. p.

Creus-Buompadre, Derecho penal. Parteespecial,7"ed.. 2007, t. l. ps. 10y 11

fuentesy ArauzCastex, en cambio otro sector de la doctrina noconsidera necesario

66 Rivera, en Código Civil de la RepúblicaArgentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bi-

69 Asi también Prunotto Laborde. en Código Penaly normascomplementarias.Análisisdoc-

" Asítambién Laje Anaya, Elhomicidioyelaborto enladoctrinajudicialargentina, 2003, ps,

noescontra los bienesqueselesionan, sino hacia lostitularesde losmismos, estoes,

78 Fontán Balestra, Tratadodederecho penal. Parteespecial. 1992, t. IV, p. 27.

79 Baigorria -Solar¡,Elderecho a la vida en la Constitución Nacional. (¿Desdela concepcióno

Queda descartado el suicidio, el cual no es punible, ya que se trata de la muerte