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20 Carlos Julio Lascano (h) 5

“Ambas funciones, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están


íntimamente unidas, la protección supone la motivación y sólo dentro de los
límites en los que la motivación puede evitar determinados resultados, puede
también lograrse la protección de bienes jurídicos” 11.
La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMBERNAT
ORDEIG 12, partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras: “De la
misma manera que el padre castiga al niño pequeño -evidentemente
inculpable- cuando se comporta mal, a fin de, mediante la privación de
cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudican al
niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones
cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la DERECHO PENAL
convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza
y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor PARTE GENERAL
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”.
El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se LIBRO DE ESTUDIO
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al
legislador un criterio político-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención
punitiva estatal. En esta línea, algunos reconocen que “la única restricción
previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la
Constitución” 13.

11
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José
Ramón, Lecciones de derecho penal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 54.
12
“¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?”, en Estudios de derecho penal, 3ª
ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 140 y ss.
13
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 55 y ss., citando como
posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, Honig y Michael Marx.
1
18 Carlos Julio Lascano (h) Lecciones de Derecho Penal - Parte General 7
CARLOS JULIO LASCANO (h)
Por ello, concluido aquel conflicto bélico, la República Federal de
Director
Alemania -desmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias
vencedoras- consagró en su nueva Constitución el modelo del Estado
social y democrático de derecho -luego seguido por otros países- en
el cual la democracia se convierte en el elemento de enlace entre el
Estado de derecho y el Estado social. Al ser un Estado democrático
significa un Estado de derecho real, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del ciudadano y a la vez interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya
dignidad como persona va a imponer los límites propios de una concepción
garantista de los derechos fundamentales. Derecho Penal
2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación Parte General
“Un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar
como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en
que afecten las posibilidades de participación de individuos en el
sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser Libro de Estudio
protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será
preciso que tengan una importancia fundamental. Todo ello puede verse
como una exigencia del Estado social y democrático. El derecho penal
de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos
puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no
fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del
sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger
deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en 1a edición
el sistema social, puede fundarse en el Estado democrático. ... También 1a reimpresión
encuentra en este último fundamento la exigencia de que sean los propios
ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Por último, el Estado
de derecho y el principio de legalidad material que impone, aconsejan
que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención
penal, se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes Córdoba
jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin 1 2005
48 Introducción Conceptos fundamentales del derecho penal 17

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con es el punto de vista dominante en la actualidad, por lo que se asignan al
modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, derecho penal funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de Pero las funciones de retribución y de prevención -general (negativa
derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.
o positiva) y especial- que en distintos momentos históricos han sido
atribuidas al derecho penal están vinculadas a las diferentes concepciones
1a edición: setiembre de 2002 del Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva; por ello,
las teorías del fundamento y fin de la pena no pueden resolver en abstracto
su función, “sin relacionar la misión del derecho penal con el modelo de
Estado al que pertenece” 9.
En tal sentido, un Estado teocrático se compadecía con una concepción
Lascano, Carlos Julio (h) retributiva de la pena, que encontraba su legitimación en la justicia, como
Derecho penal: parte general: libro de estudio / Carlos Julio
(h) Lascano...[et.al.]. - 1ª ed. 1ª reimp.
ocurre con el castigo divino. Una monarquía absoluta, con una teoría de la
prevención general sin límites, que imponía penas corporales para escarmentar
Córdoba : Advocatus, 2005. a los súbditos y lograr así la afirmación del Estado como fin en sí mismo.
833 p. ; 23x16 cm. En el Estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento
ISBN 987-551-018-1
de la potestad represiva estatal al que había que ponerle límites jurídicos;
1. Derecho Penal I. Título surge así el llamado Estado de derecho, cuya esencia consiste en que el
CDD 345. Fecha de catalogación: 28/07/2005 poder está subordinado o por debajo del derecho; lo que más importaba era
beneficiar a la burguesía ya asentada, limitando el poder, sin preocuparse
por las condiciones sociales; pero sólo imponía límites formales mediante
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a la eficacia del derecho
penal, o sea, la prevención del delito o la defensa social; sus principales
defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a situaciones en las que
no era realmente necesaria.
En el Estado social de comienzos del siglo XX se desarrolló el
intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la cual
importa más que el individuo; los derechos del hombre son considerados
resabios burgueses que hay que derrumbar; la misión del derecho penal
pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia
mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las
medidas de seguridad. Dicha tendencia intervencionista llevó al extremo de
caer en los sistemas totalitarios que condujeron a la Segunda Guerra Mundial
con sus gravísimas violaciones a los derechos fundamentales del hombre.
Duarte Quirós 511 - Córdoba
e-mail: advocatus@sinectis.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I.S.B.N.: 987-551-018-1 9
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tecfoto, Barcelona,
Impreso en Argentina 1999, p. 64.
16 Carlos Julio Lascano (h) Introducción 95

procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía,


ministerio público, tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos).
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es
la reacción generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su
aplicación siguiendo los procedimientos que garantizan la imparcialidad y
razonabilidad de la decisión del órgano judicial, conforme a los valores
emergentes de la Constitución.
Si bien todos los instrumentos de control social pretenden evitar ciertas
conductas socialmente indeseables o estimular determinados
comportamientos expectables socialmente, mediante la amenaza de la
imposición de sanciones 7, el derecho penal se caracteriza por prever las
PRÓLOGO
sanciones más drásticas de que dispone el orden social (pues las penas y
medidas de seguridad restringen importantes derechos individuales), como
forma de evitar la comisión de delitos, que resultan altamente intolerables
para la convivencia en sociedad, por tratarse de los comportamientos A comienzos de 1999 asumimos el inquietante desafío de dirigir un
desviados, especialmente peligrosos o lesivos de los más destacados bienes libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión
jurídicamente protegidos. y revisión elaboramos entre los docentes de nuestra cátedra de Derecho
Penal I de la Universidad Nacional de Córdoba, con el propósito de subsanar
la carencia en nuestro país de un texto que desarrollara los contenidos del
2. Funciones del derecho penal nuevo programa de la asignatura.
En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que
La función del derecho penal “depende de la concepción de la pena que deberíamos afrontar, en especial, los riesgos de incurrir en ciertas asimetrías
se siga” 8, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales que pueden conceptuales que son inevitables en toda obra colectiva. El esfuerzo y vocación
sintetizarse en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la pena se agota de servicio puestos de manifiesto por el equipo de trabajo durante un año y
en sí misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para lograr
medio, en cuyo transcurso debimos realizar numerosas y arduas reuniones,
justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas
pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena: fructificó en la publicación, cuyo primer tomo apareció en el mes de agosto
proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos; de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho Penal. Parte General; el
c) Las teorías mixtas o de la unión sostienen que la esencia de la pena es segundo tomo vio la luz en octubre del mismo año.
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la En aquel entonces, al prologar el producto que pusimos a consideración
realización de la justicia con la protección de la convivencia social. Este último de nuestros colegas y de los estudiantes, expresamos que nuestra intención
había sido elaborar un libro de estudio, que sirviera de guía a los alumnos
sin las limitaciones de un manual.
Pero la utilización de dicho texto como herramienta bibliográfica para
7
Sin embargo, hay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, el proceso de enseñanza-aprendizaje de nuestra asignatura a lo largo de
como el derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para internalizar los modelos dos años nos ha permitido advertir que en realidad, por su extensión y por
de comportamiento social, como el sistema educativo). Confr. BACIGALUPO, Enrique,
haber abordado de manera exhaustiva todos los detalles de la materia, tuvo
Manual de derecho penal. Parte general, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 1.
8
BACIGALUPO, ob. cit., p. 5. 1
las características de un tratado.
61 0 Prólogo Conceptos fundamentales del derecho penal 15

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. 1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Parte General - Libro de Estudio, y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual y un tratado, con una obra que ponga de relieve lo esencial de Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
la anterior, y sirva para “estimular al jurista al estudio en el campo del mediante un enfoque dinámico o sociológico, como uno de los mecanismos
derecho penal y ayudarlo cuando lo realiza”. Esas eran las palabras con de control social, el más fuerte y formalizado.
las que E DMUND M EZGER explicaba la adopción del nombre de su El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida
social” 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y
Studienbuch, cuya sexta edición alemana (1955) fue traducida al
expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir
castellano por el DR. CONRADO A. FINZI, a quien tuvimos el privilegio de
existiendo como tal, a la par que pone límites a la libertad del hombre y
conocer cuando se desempeñaba como traductor del Instituto de Derecho conduce a su socialización como integrante del grupo.
Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Casa de Trejo, Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos
honrándonos con su cálida amistad y la de su familia. de control que presionan sobre el comportamiento humano individual en sus
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones, en la medida aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta
de lo posible sin afectar la claridad de los conceptos; hemos suprimido algunos que protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad.
temas que se superponían y la explicación de algunas leyes especiales; se La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición
procedió a reformular los puntos oscuros y a corregir algunos errores; y -si de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio
bien mantenemos el objetivo de ayudar a nuestros lectores a aproximarse a normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la conducta del hijo que
las ideas que en la actualidad se exponen en el derecho penal comparado- infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por la madre (norma)
hemos tomado como punto de referencia y eje conductor al Código Penal es castigada con la restricción de actividades sociales con sus amigos (sanción)
argentino, actualizando la bibliografía y la jurisprudencia. impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de control).
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según
Los contenidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se
el grado de formalización que presentan:
inician con el estudio del fenómeno de control social, dentro de cuyas
1) Por una parte, encontramos medios de control social informales
expresiones -la más enérgica por sus efectos- se encuentra el derecho como la familia, la escuela y la educación en sus distintos niveles, el
penal. Esta premisa es esencial para articular la reflexión de su epistemología, trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales, las normas morales,
lo que destaca la preeminencia que se ha brindado a los principios del las ideas religiosas, los sindicatos, las asociaciones deportivas, los medios
derecho penal durante el desarrollo del programa. masivos de comunicación.
El planteo tradicional, que confronta el saber jurídico del derecho penal 2) Por otro lado, existe el control social formal representado por las
con el de las denominadas ciencias auxiliares, es superado mediante la reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es un
introducción de referencias explícitas a la Criminología y sus diversos medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan sólo
paradigmas, como asimismo a la perspectiva político-criminal, todo ello una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
vinculado a la nueva concepción de la dogmática penal orientada hacia las
consecuencias. Hemos agregado una breve explicación sobre la Victimología,
cuyos estudios fueron impulsados por RICARDO C. NÚÑEZ, según lo sostuvo
DANIEL P. CARRERA al decir: “Tal su generosa ayuda a Hilda Marchiori -otra
persona preocupada por los problemas ajenos-, para estructurar tanto la
6
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, traducción y notas de
Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 390.
instrumentación legal formal como el logro de la decisión del gobierno de
14 Carlos Julio Lascano (h) Prólogo 1 17

hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas esta provincia, con el fin de crear una institución que enorgullece a Córdoba:
cuestiones pretendemos explicarlas mediante las elaboraciones de: a) la el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito”.
teoría de la ciencia del derecho penal; b) la teoría de la ley penal; c) la Luego se avanza hacia el tratamiento de la temática convencional de
teoría del delito; d) la teoría de las consecuencias del delito 3. la asignatura, que según la doctrina dominante abarca las teorías de la ley
Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres penal, del delito, de las formas ampliadas de responsabilidad y de la sanción.
acepciones: a) como ciencia o dogmática jurídico-penal, es “la Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y moderno basado en la función de la norma jurídico-penal como motivadora
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
de la conducta humana. De tal modo, en consonancia con el abandono de
ámbito del derecho penal” 4 ; b) como derecho penal en sentido
argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión
subjetivo (ius puniendi o potestad punitiva) alude a la facultad
del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificables
estatal de castigar; c) como derecho penal en sentido objetivo, está
constituido por las normas del derecho positivo que regulan aquella racionalmente, se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad, apoyada en las nuevas construcciones preventivistas.
distinguiéndose de las demás ramas del derecho por las especiales y El eje conceptual estará dado por los principios generales del derecho
más enérgicas consecuencias jurídicas imponibles a los penal, derivados del Estado constitucional, social y democrático de derecho.
comportamientos socialmente más insoportables. Los ejes temáticos de las distintas unidades serán: Unidad I: Introducción;
“Antes se consideraba que el poder punitivo del Estado era Unidad II: Teoría de la ley penal; Unidad III: Teoría de los elementos del
absoluto, debido a su soberanía. Hoy, sin embargo, todo Estado ha delito; Unidad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría
de aceptar limitaciones de su autonomía en el área jurídico penal, de las consecuencias del delito.
tanto por la existencia de normas jurídicas superiores como también Como en esta oportunidad hemos intentado unificar ciertos criterios,
por la de un poder jurisdiccional supraestatal, aunque éste se entre ellos la terminología, que habían dado lugar a algunas asimetrías no
encuentre aún en sus comienzos” 5. deseables pero explicables en una obra colectiva, el autor de la Lección 10
aceptó utilizar los términos tradicionales “culpa” y “culposo” en lugar de
“imprudencia” e “imprudente” (por él preferidos), pues aquéllos son los que
emplean tanto el programa de la materia como los demás autores del libro.
El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo encontrará todos
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto II:
Aires, 1987, t. I, p. 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte
general, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 5 y ss. Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados
4
ROXIN, Claus, Política criminal y estructura del delito, P.P.U, Barcelona, 1992, p. por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva),
35. Otro autor distingue el derecho penal, la dogmática penal y la ciencia penal: el primero, más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición
como objeto estudiado por la dogmática, es el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva; la segunda no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la de los temas, lo cual resulta irrelevante.
existencia de un derecho determinado; la última, sin ataduras a un derecho vigente determinado, Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
es un “conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre la idea central de la ilicitud Lecciones y los diversos aportes de otros a esta obra, al igual que a los
penal y sobre todas las implicancias de ella” (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,
profesores Ana María Cortés de Arabia, Fabián I. Balcarce y María Inés
4ª ed., TEA, Buenos Aires, 1970, t. I, pp. 13 y 14).
5
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Despontin, que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior
traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 9. 1 y en las sugerencias para su reformulación.
81 2 Prólogo

También expresamos nuestro reconocimiento a Editorial Advocatus


por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumento
didáctico que facilite la comprensión de los conceptos y estructuras
básicas de la asignatura.

Córdoba, 11 de agosto de 2002.

Dr. Carlos Julio Lascano (h)


Profesor titular de Derecho Penal I El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la
Universidad Nacional de
Córdoba potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus
consecuencias” 1.
Estas no se reducen en la actualidad a la pena -única consecuencia
represiva en un sistema monista cuyo objetivo era el castigo- pues a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo criminológico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorporaron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado
penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo
de la pena o también como complemento de ésta; se pasó así a un sistema
dualista dotado de una doble vía de sanciones, que ha predominado en la
mayoría de los códigos penales modernos.
En los últimos años se discute si la reparación del daño proveniente del
delito puede constituir una tercera vía del derecho penal. Así como la medida
de seguridad sustituye o complementa la pena cuando, debido al principio
de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo lo hace en forma limitada a las
necesidades de prevención especial, la reparación debería sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines
de la pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que la pena sola 2.
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preguntas básicas:
a) qué es el derecho penal; b) qué caracteriza a sus normas; c) qué es el

1
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, Parte general, 4ª ed. actualizada por
Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
2
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. y notas Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997,
t. I, p. 108 y ss.
13

UNIDAD TEMATICA 1

INTRODUCCION

1
14 Carlos Julio Lascano (h) Lecciones de Derecho Penal - Parte General 13

LECCION 1

Conceptos fundamentales del


derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)

1. D ERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL . CONCEPTO


Y FORMAS .

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL. 2.1. Funciones de


tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2.
Función de tutela de valores ético-sociales. 2.3.
Función de tutela de la vigencia de la norma.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentación antropológica. 3.2. Los principios
fundamentales reguladores del control penal.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.1. Derecho
penal de hecho y de autor. 4.2. Derecho penal de
culpabilidad y de peligrosidad. 4.3. Derecho penal
liberal y autoritario.
14 Carlos Julio Lascano (h) Lecciones de Derecho Penal - Parte General 13

LECCION 1

Conceptos fundamentales del


derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)

1. D ERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL . CONCEPTO


Y FORMAS .

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL. 2.1. Funciones de


tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2.
Función de tutela de valores ético-sociales. 2.3.
Función de tutela de la vigencia de la norma.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentación antropológica. 3.2. Los principios
fundamentales reguladores del control penal.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.1. Derecho
penal de hecho y de autor. 4.2. Derecho penal de
culpabilidad y de peligrosidad. 4.3. Derecho penal
liberal y autoritario.
13

UNIDAD TEMATICA 1

INTRODUCCION

1
81 2 Prólogo

También expresamos nuestro reconocimiento a Editorial Advocatus


por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumento
didáctico que facilite la comprensión de los conceptos y estructuras
básicas de la asignatura.

Córdoba, 11 de agosto de 2002.

Dr. Carlos Julio Lascano (h)


Profesor titular de Derecho Penal I El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la
Universidad Nacional de
Córdoba potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus
consecuencias” 1.
Estas no se reducen en la actualidad a la pena -única consecuencia
represiva en un sistema monista cuyo objetivo era el castigo- pues a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo criminológico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorporaron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado
penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo
de la pena o también como complemento de ésta; se pasó así a un sistema
dualista dotado de una doble vía de sanciones, que ha predominado en la
mayoría de los códigos penales modernos.
En los últimos años se discute si la reparación del daño proveniente del
delito puede constituir una tercera vía del derecho penal. Así como la medida
de seguridad sustituye o complementa la pena cuando, debido al principio
de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo lo hace en forma limitada a las
necesidades de prevención especial, la reparación debería sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines
de la pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que la pena sola 2.
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preguntas básicas:
a) qué es el derecho penal; b) qué caracteriza a sus normas; c) qué es el

1
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, Parte general, 4ª ed. actualizada por
Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
2
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. y notas Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997,
t. I, p. 108 y ss.
14 Carlos Julio Lascano (h) Prólogo 1 17

hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas esta provincia, con el fin de crear una institución que enorgullece a Córdoba:
cuestiones pretendemos explicarlas mediante las elaboraciones de: a) la el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito”.
teoría de la ciencia del derecho penal; b) la teoría de la ley penal; c) la Luego se avanza hacia el tratamiento de la temática convencional de
teoría del delito; d) la teoría de las consecuencias del delito 3. la asignatura, que según la doctrina dominante abarca las teorías de la ley
Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres penal, del delito, de las formas ampliadas de responsabilidad y de la sanción.
acepciones: a) como ciencia o dogmática jurídico-penal, es “la Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y moderno basado en la función de la norma jurídico-penal como motivadora
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
de la conducta humana. De tal modo, en consonancia con el abandono de
ámbito del derecho penal” 4 ; b) como derecho penal en sentido
argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión
subjetivo (ius puniendi o potestad punitiva) alude a la facultad
del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificables
estatal de castigar; c) como derecho penal en sentido objetivo, está
constituido por las normas del derecho positivo que regulan aquella racionalmente, se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad, apoyada en las nuevas construcciones preventivistas.
distinguiéndose de las demás ramas del derecho por las especiales y El eje conceptual estará dado por los principios generales del derecho
más enérgicas consecuencias jurídicas imponibles a los penal, derivados del Estado constitucional, social y democrático de derecho.
comportamientos socialmente más insoportables. Los ejes temáticos de las distintas unidades serán: Unidad I: Introducción;
“Antes se consideraba que el poder punitivo del Estado era Unidad II: Teoría de la ley penal; Unidad III: Teoría de los elementos del
absoluto, debido a su soberanía. Hoy, sin embargo, todo Estado ha delito; Unidad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría
de aceptar limitaciones de su autonomía en el área jurídico penal, de las consecuencias del delito.
tanto por la existencia de normas jurídicas superiores como también Como en esta oportunidad hemos intentado unificar ciertos criterios,
por la de un poder jurisdiccional supraestatal, aunque éste se entre ellos la terminología, que habían dado lugar a algunas asimetrías no
encuentre aún en sus comienzos” 5. deseables pero explicables en una obra colectiva, el autor de la Lección 10
aceptó utilizar los términos tradicionales “culpa” y “culposo” en lugar de
“imprudencia” e “imprudente” (por él preferidos), pues aquéllos son los que
emplean tanto el programa de la materia como los demás autores del libro.
El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo encontrará todos
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto II:
Aires, 1987, t. I, p. 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte
general, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 5 y ss. Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados
4
ROXIN, Claus, Política criminal y estructura del delito, P.P.U, Barcelona, 1992, p. por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva),
35. Otro autor distingue el derecho penal, la dogmática penal y la ciencia penal: el primero, más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición
como objeto estudiado por la dogmática, es el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva; la segunda no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la de los temas, lo cual resulta irrelevante.
existencia de un derecho determinado; la última, sin ataduras a un derecho vigente determinado, Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
es un “conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre la idea central de la ilicitud Lecciones y los diversos aportes de otros a esta obra, al igual que a los
penal y sobre todas las implicancias de ella” (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,
profesores Ana María Cortés de Arabia, Fabián I. Balcarce y María Inés
4ª ed., TEA, Buenos Aires, 1970, t. I, pp. 13 y 14).
5
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Despontin, que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior
traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 9. 1 y en las sugerencias para su reformulación.
61 0 Prólogo Conceptos fundamentales del derecho penal 15

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. 1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Parte General - Libro de Estudio, y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual y un tratado, con una obra que ponga de relieve lo esencial de Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
la anterior, y sirva para “estimular al jurista al estudio en el campo del mediante un enfoque dinámico o sociológico, como uno de los mecanismos
derecho penal y ayudarlo cuando lo realiza”. Esas eran las palabras con de control social, el más fuerte y formalizado.
las que E DMUND M EZGER explicaba la adopción del nombre de su El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida
social” 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y
Studienbuch, cuya sexta edición alemana (1955) fue traducida al
expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir
castellano por el DR. CONRADO A. FINZI, a quien tuvimos el privilegio de
existiendo como tal, a la par que pone límites a la libertad del hombre y
conocer cuando se desempeñaba como traductor del Instituto de Derecho conduce a su socialización como integrante del grupo.
Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Casa de Trejo, Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos
honrándonos con su cálida amistad y la de su familia. de control que presionan sobre el comportamiento humano individual en sus
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones, en la medida aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta
de lo posible sin afectar la claridad de los conceptos; hemos suprimido algunos que protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad.
temas que se superponían y la explicación de algunas leyes especiales; se La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición
procedió a reformular los puntos oscuros y a corregir algunos errores; y -si de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio
bien mantenemos el objetivo de ayudar a nuestros lectores a aproximarse a normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la conducta del hijo que
las ideas que en la actualidad se exponen en el derecho penal comparado- infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por la madre (norma)
hemos tomado como punto de referencia y eje conductor al Código Penal es castigada con la restricción de actividades sociales con sus amigos (sanción)
argentino, actualizando la bibliografía y la jurisprudencia. impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de control).
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según
Los contenidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se
el grado de formalización que presentan:
inician con el estudio del fenómeno de control social, dentro de cuyas
1) Por una parte, encontramos medios de control social informales
expresiones -la más enérgica por sus efectos- se encuentra el derecho como la familia, la escuela y la educación en sus distintos niveles, el
penal. Esta premisa es esencial para articular la reflexión de su epistemología, trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales, las normas morales,
lo que destaca la preeminencia que se ha brindado a los principios del las ideas religiosas, los sindicatos, las asociaciones deportivas, los medios
derecho penal durante el desarrollo del programa. masivos de comunicación.
El planteo tradicional, que confronta el saber jurídico del derecho penal 2) Por otro lado, existe el control social formal representado por las
con el de las denominadas ciencias auxiliares, es superado mediante la reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es un
introducción de referencias explícitas a la Criminología y sus diversos medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan sólo
paradigmas, como asimismo a la perspectiva político-criminal, todo ello una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
vinculado a la nueva concepción de la dogmática penal orientada hacia las
consecuencias. Hemos agregado una breve explicación sobre la Victimología,
cuyos estudios fueron impulsados por RICARDO C. NÚÑEZ, según lo sostuvo
DANIEL P. CARRERA al decir: “Tal su generosa ayuda a Hilda Marchiori -otra
persona preocupada por los problemas ajenos-, para estructurar tanto la
6
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, traducción y notas de
Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 390.
instrumentación legal formal como el logro de la decisión del gobierno de
16 Carlos Julio Lascano (h) Introducción 95

procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía,


ministerio público, tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos).
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es
la reacción generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su
aplicación siguiendo los procedimientos que garantizan la imparcialidad y
razonabilidad de la decisión del órgano judicial, conforme a los valores
emergentes de la Constitución.
Si bien todos los instrumentos de control social pretenden evitar ciertas
conductas socialmente indeseables o estimular determinados
comportamientos expectables socialmente, mediante la amenaza de la
imposición de sanciones 7, el derecho penal se caracteriza por prever las
PRÓLOGO
sanciones más drásticas de que dispone el orden social (pues las penas y
medidas de seguridad restringen importantes derechos individuales), como
forma de evitar la comisión de delitos, que resultan altamente intolerables
para la convivencia en sociedad, por tratarse de los comportamientos A comienzos de 1999 asumimos el inquietante desafío de dirigir un
desviados, especialmente peligrosos o lesivos de los más destacados bienes libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión
jurídicamente protegidos. y revisión elaboramos entre los docentes de nuestra cátedra de Derecho
Penal I de la Universidad Nacional de Córdoba, con el propósito de subsanar
la carencia en nuestro país de un texto que desarrollara los contenidos del
2. Funciones del derecho penal nuevo programa de la asignatura.
En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que
La función del derecho penal “depende de la concepción de la pena que deberíamos afrontar, en especial, los riesgos de incurrir en ciertas asimetrías
se siga” 8, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales que pueden conceptuales que son inevitables en toda obra colectiva. El esfuerzo y vocación
sintetizarse en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la pena se agota de servicio puestos de manifiesto por el equipo de trabajo durante un año y
en sí misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para lograr
medio, en cuyo transcurso debimos realizar numerosas y arduas reuniones,
justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas
pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena: fructificó en la publicación, cuyo primer tomo apareció en el mes de agosto
proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos; de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho Penal. Parte General; el
c) Las teorías mixtas o de la unión sostienen que la esencia de la pena es segundo tomo vio la luz en octubre del mismo año.
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la En aquel entonces, al prologar el producto que pusimos a consideración
realización de la justicia con la protección de la convivencia social. Este último de nuestros colegas y de los estudiantes, expresamos que nuestra intención
había sido elaborar un libro de estudio, que sirviera de guía a los alumnos
sin las limitaciones de un manual.
Pero la utilización de dicho texto como herramienta bibliográfica para
7
Sin embargo, hay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, el proceso de enseñanza-aprendizaje de nuestra asignatura a lo largo de
como el derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para internalizar los modelos dos años nos ha permitido advertir que en realidad, por su extensión y por
de comportamiento social, como el sistema educativo). Confr. BACIGALUPO, Enrique,
haber abordado de manera exhaustiva todos los detalles de la materia, tuvo
Manual de derecho penal. Parte general, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 1.
8
BACIGALUPO, ob. cit., p. 5. 1
las características de un tratado.
48 Introducción Conceptos fundamentales del derecho penal 17

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con es el punto de vista dominante en la actualidad, por lo que se asignan al
modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, derecho penal funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de Pero las funciones de retribución y de prevención -general (negativa
derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.
o positiva) y especial- que en distintos momentos históricos han sido
atribuidas al derecho penal están vinculadas a las diferentes concepciones
1a edición: setiembre de 2002 del Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva; por ello,
las teorías del fundamento y fin de la pena no pueden resolver en abstracto
su función, “sin relacionar la misión del derecho penal con el modelo de
Estado al que pertenece” 9.
En tal sentido, un Estado teocrático se compadecía con una concepción
Lascano, Carlos Julio (h) retributiva de la pena, que encontraba su legitimación en la justicia, como
Derecho penal: parte general: libro de estudio / Carlos Julio
(h) Lascano...[et.al.]. - 1ª ed. 1ª reimp.
ocurre con el castigo divino. Una monarquía absoluta, con una teoría de la
prevención general sin límites, que imponía penas corporales para escarmentar
Córdoba : Advocatus, 2005. a los súbditos y lograr así la afirmación del Estado como fin en sí mismo.
833 p. ; 23x16 cm. En el Estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento
ISBN 987-551-018-1
de la potestad represiva estatal al que había que ponerle límites jurídicos;
1. Derecho Penal I. Título surge así el llamado Estado de derecho, cuya esencia consiste en que el
CDD 345. Fecha de catalogación: 28/07/2005 poder está subordinado o por debajo del derecho; lo que más importaba era
beneficiar a la burguesía ya asentada, limitando el poder, sin preocuparse
por las condiciones sociales; pero sólo imponía límites formales mediante
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a la eficacia del derecho
penal, o sea, la prevención del delito o la defensa social; sus principales
defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a situaciones en las que
no era realmente necesaria.
En el Estado social de comienzos del siglo XX se desarrolló el
intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la cual
importa más que el individuo; los derechos del hombre son considerados
resabios burgueses que hay que derrumbar; la misión del derecho penal
pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia
mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las
medidas de seguridad. Dicha tendencia intervencionista llevó al extremo de
caer en los sistemas totalitarios que condujeron a la Segunda Guerra Mundial
con sus gravísimas violaciones a los derechos fundamentales del hombre.
Duarte Quirós 511 - Córdoba
e-mail: advocatus@sinectis.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I.S.B.N.: 987-551-018-1 9
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tecfoto, Barcelona,
Impreso en Argentina 1999, p. 64.
18 Carlos Julio Lascano (h) Lecciones de Derecho Penal - Parte General 7
CARLOS JULIO LASCANO (h)
Por ello, concluido aquel conflicto bélico, la República Federal de
Director
Alemania -desmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias
vencedoras- consagró en su nueva Constitución el modelo del Estado
social y democrático de derecho -luego seguido por otros países- en
el cual la democracia se convierte en el elemento de enlace entre el
Estado de derecho y el Estado social. Al ser un Estado democrático
significa un Estado de derecho real, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del ciudadano y a la vez interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya
dignidad como persona va a imponer los límites propios de una concepción
garantista de los derechos fundamentales. Derecho Penal
2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación Parte General
“Un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar
como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en
que afecten las posibilidades de participación de individuos en el
sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser Libro de Estudio
protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será
preciso que tengan una importancia fundamental. Todo ello puede verse
como una exigencia del Estado social y democrático. El derecho penal
de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos
puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no
fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del
sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger
deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en 1a edición
el sistema social, puede fundarse en el Estado democrático. ... También 1a reimpresión
encuentra en este último fundamento la exigencia de que sean los propios
ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Por último, el Estado
de derecho y el principio de legalidad material que impone, aconsejan
que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención
penal, se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes Córdoba
jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin 1 2005
6 Carlos Julio Lascano (h) Conceptos fundamentales del derecho penal 19

que baste una referencia a cláusulas generales como perturbación del


orden social, perjuicio social, etcétera” 10.
Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención
limitada postulada por MIR PUIG, que combina la protección de la sociedad
frente al delito, no sólo con las garantías que ofrecía la concepción retributiva,
sino también con las de otros principios limitadores; de tal modo, un derecho
penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura retribución,
sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de terror se
le imponen límites.
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante
la prevención general positiva, dirigida a todos los integrantes de la
comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación
que busca disuadirlos para que se abstengan de delinquir- incluidos los
ciudadanos honrados y cumplidores de la ley, a quienes ésta les diría: no se
preocupen, su conducta es la correcta y no serán castigados; sólo lo
serán los que delinquen.
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad
garantista al derecho penal, las funciones de éste son a la vez las de
protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada y de motivación
a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos
comportamientos que importan una grave perturbación para la
convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes
de esa comunidad.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y
evolución del sistema social, lo que constituye la denominada función de
protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de la incidencia
en los mecanismos determinantes de la conducta, que realicen
comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos,
lo que se denomina función de motivación.

10
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., pp. 92 y 93.
20 Carlos Julio Lascano (h) 5

“Ambas funciones, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están


íntimamente unidas, la protección supone la motivación y sólo dentro de los
límites en los que la motivación puede evitar determinados resultados, puede
también lograrse la protección de bienes jurídicos” 11.
La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMBERNAT
ORDEIG 12, partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras: “De la
misma manera que el padre castiga al niño pequeño -evidentemente
inculpable- cuando se comporta mal, a fin de, mediante la privación de
cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudican al
niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones
cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la DERECHO PENAL
convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza
y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor PARTE GENERAL
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”.
El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se LIBRO DE ESTUDIO
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al
legislador un criterio político-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención
punitiva estatal. En esta línea, algunos reconocen que “la única restricción
previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la
Constitución” 13.

11
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José
Ramón, Lecciones de derecho penal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 54.
12
“¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?”, en Estudios de derecho penal, 3ª
ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 140 y ss.
13
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 55 y ss., citando como
posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, Honig y Michael Marx.
1
4 Carlos Julio Lascano (h) Conceptos fundamentales del derecho penal 21

Otros autores optan por construcciones sociológicas de dificultosa


comprensión: así AMELUNG -quien recurre a la teoría de los sistemas sociales,
en especial la de PARSONS- vincula el bien jurídico con la dañosidad social
y CALLIESS con la participación en la sociedad.
Por su parte, HASSEMER defiende una teoría personalista del bien jurídico,
desde una visión antropocéntrica del mundo: “... un concepto personal de
bien jurídico no rechaza la posibilidad de bienes jurídicos generales o estatales,
pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede aceptarlos
con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del
hombre” 14. Ejemplificando su posición, dicho autor rechaza que se pueda
proteger penalmente el ambiente natural por sí mismo, admitiendo su tutela
como medio para satisfacer las necesidades vitales del hombre.
Sin embargo, la noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido
político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de
protección elegido por la ley penal. Así ocurrió con su formulación inicial
que se atribuye a BIRNBAUM (1834), quien consideraba que el bien jurídico
era trascendente porque estaba más allá del derecho, que debía reconocer
su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
De allí en adelante su entendimiento tomó como base “los
planteamientos de Binding y Von Liszt: Para el primero, la determinación
de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal y es, por tanto,
una creación del legislador. Para Von Liszt, por el contrario, el concepto de
bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho, por lo que
puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y delimitadora, pues
‘este contenido material (antisocial) del injusto es independiente de su
correcta valoración por el legislador, es metajurídico. La norma jurídica lo
encuentra, no lo crea’ 15. Tenía su origen en un ‘interés de la vida’ que
surge de las relaciones sociales”.

14
HASSEMER, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en
Doctrina Penal, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a esta postura: MUÑOZ
CONDE, ob. cit., p. 56; BUTELER (h), José A., “Garantías y bien jurídico”, en Teorías
actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 405 y ss., quien le atribuye el
carácter de “estandar constitucional argentino”.
15
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, ob. cit., p. 6.
22 Carlos Julio Lascano (h) Lecciones de Derecho Penal - Parte General 3

2.2. Función de tutela de valores ético-sociales

Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico -como


las de BIRNBAUM y VON LISZT- WELZEL sostenía que aquél estaba sujeto a la
supremacía de la lesión del deber, pues la misión central del derecho penal
era asegurar “la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter
positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la
propiedad, etcétera. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados
en la permanente conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente
moral) constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico
penales. .... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores
de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los
que están referidos aquellos valores de acto. Así, por ejemplo, la fidelidad
al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la
vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena,
etcétera. ... La misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo
por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares” 16.
ROXIN rechaza con acierto la imputación que se hace a dicha concepción
de WELZEL en el sentido de que se aparta del derecho penal del hecho y
conduce a un derecho penal de la actitud interna o de autor, a partir de
haber afirmado el segundo que la protección de los bienes jurídicos se cumple
al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, por lo
que se impide el desvalor material o de resultado mediante la punición del
desvalor de acto. Sin embargo, el primero reprocha a WELZEL la confusión
de medios y fines: “... la creación de respeto a la vida o propiedad ajena,
etcétera, naturalmente no se produce como fin en sí mismo, sino para evitar
daños a bienes jurídicos; con lo que sólo es medio para el fin de la protección
de bienes jurídicos” 17.
En una posición ecléctica se ubica J ESCHECK 18, quien iguala
jerárquicamente la infracción del deber y la lesión del bien jurídico: “El

16
Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4ª
ed. castellana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 2/7.
17
ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 69.
18
Ob. cit., pp. 6 y 7.
1
2 Conceptos fundamentales del derecho penal 23

derecho penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura


que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del
ordenamiento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea
del bien jurídico y del deber”. En esto coincide con W ELZEL , pero
“con la diferencia de que renuncia a concederle prioridad al
aseguramiento de los valores de la acción” 19.
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de
FERNANDO MARTÍNEZ PAZ, creemos que ambas funciones del derecho penal
-tutela de bienes jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles entre sí y
se condicionan recíprocamente, toda vez que el derecho -uno de los cuatro
componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que configuran
el mundo jurídico, junto a los conceptos de persona, sociedad y cultura- en
sus dos dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios
ético-jurídicos, configura y perfecciona las relaciones jurídicas y sociales y
las formas de convivencia. Tales principios éticos -que constituyen el
fundamento integral y los criterios estimativos del mundo jurídico- son pautas
valorativas aceptadas por la sociedad y por la conciencia jurídica individual,
que “legitiman la coacción y la sanción jurídicas, en cuanto el orden social
depende también de la aplicación de un derecho justo y eficaz” 20.
Lo anterior no implica que al derecho penal, en un Estado social y
democrático de derecho, le podamos asignar como misión la moralización
de los ciudadanos (por ej. penalizando las relaciones homosexuales entre
adultos) o el mejoramiento ético de la sociedad (por ej., promoviendo
determinadas pautas de moralidad administrativa en la función pública),
porque de tal manera estaríamos confundiendo al derecho con la moral, que
es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho
penal debe orientarse teleológicamente, es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que el derecho
es una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad
jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o

19
ROXIN, ob. y lug.. cits. en nota 17.
20
MARTINEZ PAZ, Fernando, “El mundo jurídico multidimensional”, en El mundo jurídico
multidimensional, en coautoría con Daniel P. Carrera, Advocatus, Córdoba., 1998, p. 34.
24 Carlos Julio Lascano (h) 1

realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que,


ineludiblemente, implica una aspiración ético-social” 21.

2.3. Función de tutela de la vigencia de la norma

Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS 22 le niega


importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la función del derecho
penal: “Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas
de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de
bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto. ... Resumiendo: misión
de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación
para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que
tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.
Por ello hemos sostenido 23 que la función del derecho penal para JAKOBS
es restablecer en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la
norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. La
protección y confirmación de las normas, que configuran la identidad social,
se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las
consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de
la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto las reservas
de quienes consideran que las consecuencias de estas ideas conducirían a la
mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema.

21
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, p. 50.
En sentido similar se ha dicho: “La función motivadora que aquí se defiende, también
persigue, en definitiva, el reforzamiento de los valores ético-sociales, que preconizaba
Welzel...” (MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal.
Parte general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
22
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, p. 13 y ss.
23
LASCANO (h), Carlos Julio, “Los paradigmas funcionalistas en el derecho penal
actual”, Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Universidad Nacional de
La Rioja, Lerner, p. 50. 1
48 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 25

3.2.4. Derecho penal común, contravencional y disciplinario Tal configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes
Según la naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas jurídicos sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja y pierde relevan-
ramas del derecho penal sustantivo, se suele distinguir entre derecho penal cia el discurso del bien jurídico, calificado como “metafórico de la vi-
común, contravencional y disciplinario. gencia de las normas”. Ello significa que el derecho penal protege la vi-
gencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal 24.
3.2.4.1. Derecho penal común
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-
nes que implican -según NÚÑEZ- una “ofensa a los bienes de los individuos 3. Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales
como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como reguladores del control penal
miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comu-
nes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.)” 30. 3.1. Fundamentación antropológica
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la
Nación (arts. 75 inc. 12 C.N. ) pues -con la única excepción de los delitos El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por
de imprenta, que el art. 32 C.N. reserva a las provincias- le compete a finalidad introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede
aquél dictar el Código Penal y las leyes complementarias. interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simul-
A las provincias que estuvieron autorizadas para sancionar códigos táneamente en la naturaleza de quienes la componen.
penales locales hasta que el Congreso dictó el general para toda la Nación, La ley penal -como producción humana que es- cuanto la dogmática
ahora les está absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal jurídico-penal, implica la comprensión antropológica que subyace a todo
común, por lo que no sólo no pueden hacerlo respecto de los delitos ya accionar humano. La ley penal no puede decirnos qué es el hombre, tampo-
tipificados por el Poder Legislativo nacional, sino que tampoco pueden lle- co lo crea, sino que es un instrumento para el hombre y no puede aspirar
nar los vacíos dejados por el Código Penal de la Nación y leyes comple- más que a reconocer al hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
El derecho penal da una comprensión no definitiva ni estática del hom-
mentarias; ello es así en virtud de la prohibición del art. 126 C.N..
bre sino cotidiana y dinámica, es decir histórica y cultural, ya que el orden
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias contenidas en la
jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el
Constitución Nacional, no admite la división del derecho penal común en
hombre tanto en sí mismo cuanto en sus circunstancias. Aun cuando no se
crímenes y delitos, que no obedece a una diferencia de naturaleza de los
modifique el texto del Código Penal, su significación va cambiando en la
hechos, sino a la gravedad de las infracciones. En las legislaciones que la
medida en que se trasforma el orden jurídico del cual forma parte.
aceptan, esta distinción tiene sólo un interés práctico, referido a la compe-
Si separamos al derecho penal de su significación, le quitamos su ca-
tencia de los tribunales, a la extradición, etcétera.
rácter de hecho humano, razón por la cual es necesaria una comprensión
teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico.
3.2.4.2. Derecho penal contravencional
Esta necesaria fundamentación antropológica del derecho penal no
Esta rama, también denominada derecho penal administrativo, es el implica desembocar en posiciones jusnaturalistas. Por el contrario, obviar el
“conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli- sostén ontológico que por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
miento de un deber de los particulares frente a la administración. Los siendo válido- le resta efectividad, es decir, la capacidad de cumplir la fun-

24
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª ed. renovada y
30
NUÑEZ, Manual, p. 38. 2 ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 31.
26 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 47

ción de posibilitar las condiciones externas de realización del hombre, para Ese punto de vista, dice NÚÑEZ, resulta contrario, por un lado, al
asegurar los bienes jurídicos indispensables para la libertad de cada uno, de sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias
la mejor manera en las circunstancias dadas. se han reservado materias de gobierno local exentas de la jurisdic-
Según ZAFFARONI el derecho penal -para ser antropológicamente fun- ción nacional y totalmente sometidas a su regulación, efectividad e,
dado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder- presupone las siguientes incluso, destrucción por las jurisdicciones locales, sin más limitacio-
condiciones mínimas: 1) ser un orden regulador de conductas humanas; 2) nes que la supremacía de la Constitución. Orbita aquélla en la que
que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas huma- entran tanto la represión contravencional emergente del poder de
nas; 3) que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo policía local -tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia
físico; 4) que reconozca la autodeterminación del hombre 25. de la Nación a partir de sus primeros fallos- como la protectora de
las propias instituciones provinciales.
Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso im-
3.2. Los principios fundamentales reguladores del control penal perio sobre la materia contravencional, desconoce que entre los deli-
tos, entregados a la regulación del Congreso mediante el Código Pe-
El derecho penal es una forma de control social tan significativa que nal (art. 75 inc. 12 C.N.) y las contravenciones o faltas, media una
ha sido monopolizada por el Estado pero, al mismo tiempo, la potestad puni- diferencia jurídica sustancial.
tiva de éste debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garan- Otra cosa distinta a reconocerle el art. 4º imperio en el círculo de la
tía del ciudadano. De allí la exigencia del principio de legalidad en la repre- represión reservada por las provincias, es la de si los vacíos de la Parte
sión que impone la regulación de la materia penal mediante normas aproba- General de esa represión pueden ser llenados por la aplicación de las dispo-
das por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las siciones generales del Código Penal, por representar una ley análoga. La
conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las reali- aceptación de tal punto de vista depende si, in bonam partem, el juez pro-
cen 26. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el de- vincial, considerando a las disposiciones generales del Código Penal como
lito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la principios generales del derecho penal argentino, puede suplir las lagunas
pena (y las medidas de seguridad); en otras palabras, la especie de con- del derecho penal provincial argentino.
secuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal 27. De lo dicho resulta que las disposiciones generales del Código Penal
En las últimas décadas del siglo XX se han registrado relevantes cam- rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio, sólo respecto de las
bios que afectan al ser humano en sus múltiples dimensiones (antropológica, leyes del Congreso, con validez o con alcance para los territorios naciona-
social, cultural y jurídica). En esta última, el derecho aparece, en ciertos les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo
casos, como un instrumento de control social de eficacia limitada, y en contrario, vale decir, cuando disponen la no vigencia de esas disposiciones
otros, como un factor de importancia relativa para solucionar los distintos generales. Esto puede hacerse de una manera general, excluyéndose en
tipos de conflicto, habiendo asumido dicha responsabilidad diversos secto- globo la aplicación, o de una manera particular, sólo respecto de ciertos
res como la economía, la política o la administración 28. institutos. La disposición contraria puede ser expresa o implícita 29.

25
Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 487.
26
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 5. 29
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 195; Manual, p. 116; Las disposiciones
27
BACIGALUPO, Manual, pp. 6 y 7. generales del Código Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1998, p. 30.
28
MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurídico multidimensional, p. 12.
46 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 27

una contravención o desobediencia a leyes o disposiciones de carácter ad- Ello obedecería a distintos factores, entre los cuales cabe destacar,
ministrativo que regulan relaciones entre la administración pública y los por un lado, que junto con los controles sociales coactivos como el derecho,
administrados. La jurisprudencia de la Corte Suprema, dice NÚÑEZ, ha cali- se han incorporado mecanismos persuasivos a través de los medios masi-
ficado como contravenciones de esa especie, entre otras a las previstas en vos de comunicación y, por otro, que el derecho se ha ido convirtiendo
las leyes de aduana, réditos, impuestos internos, identificación de mercade- paulatinamente en un recurso preventivo 29.
rías, carnes, sellos, descanso dominical y trabajo de mujeres y niños 27.
Considera asimismo, que las contravenciones federales (tal como este au-
tor las denomina) por la naturaleza federal de la legislación que las regula 4. Concepciones del derecho penal: de hecho y de autor; de
no pueden integrar el Código Penal y cita como ejemplo de mala inserción culpabilidad y de peligrosidad: liberal y autoritario
los arts. 189 bis, párrafos 3º, 4º y 5º; 205, y 206 que castigan, según afirma,
contravenciones a la ley de armas y a las leyes sanitarias y que el art. 208 reprime Las distintas concepciones del derecho penal -que inciden sobre los
la contravención a las leyes que regulan el ejercicio de la medicina 28. conceptos fundamentales de delito y de pena y medida de seguridad- están
fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de
3.2.3. El art. 4º C.P. y el sistema represivo dicha rama del derecho.
Una función general ordenadora del sistema jurídico es la que cumple Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad per-
el art. 4º C.P.. Esta disposición, junto con el art. 31 C.N., que establece la miten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el
jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de le- derecho penal de autor y de peligrosidad, si ponen en peligro o anulan tales
gislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los princi- principios pueden dar lugar a un derecho penal autoritario 30.
pios que importan una garantía constitucional (ley previa, derecho de de-
fensa, etcétera), sino inclusive para todo ese conjunto de principios que
integran el sistema penal. Claro que mientras no esté de por medio una 4.1. Derecho penal de hecho y de autor
garantía constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les
corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la Par- Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético-
te General del Código Penal. Pueden, por ejemplo, en materia sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente dañosa
contravencional, no hacer aplicación de los principios de tentativa, de compli- porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden
cidad o alterar los términos de la prescripción. En esta materia, sin embargo, en ligar la definición de delito a la comisión de un hecho y en considerar
no pueden ir muy lejos las legislaciones autónomas, porque las garantías cons- secundarias las características personales de su autor, que sólo se podrán
titucionales están siempre muy cerca de las disposiciones penales. tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena 31. Se trata del
Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4º C.P. debe ser considera- derecho penal de hecho o de acto 32.
do aplicable no solamente a las leyes penales especiales del Congreso, sino
también a las que dictan las provincias en materia contravencional, mien-
tras éstas no establezcan lo contrario y siempre que este alejamiento de las
normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores.
29
BOBBIO, Norberto, “Derecho y ciencias sociales”, en Contribución a la teoría del
derecho, 2ª ed., trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990, p. 219 y ss..
30
BACIGALUPO, Manual, p. 11.
31
BACIGALUPO, ob. cit., p. 7.
27
NUÑEZ, ob. cit. p. 26. 32
La última denominación corresponde a ZAFFARONI, Manual de derecho penal.
28
NUÑEZ, ob. cit. p. 29. 2 Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46.
28 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 45

Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimien- motor; la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
to jurídico depravado (ERIK WOLF) o de una forma de ser del autor, sostie- liar; la ley 12.331 de profilaxis antivenérea; la ley 24.270 sobre el impedi-
nen la concepción del derecho penal de autor, para la cual el hecho sólo mento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes; la
tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras.
reprochable y debe ser corregida. Por ejemplo, se lo castiga por ser la-
drón, más que por haber cometido un hurto 33. 3.2.2. Derecho penal común y especial
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten Esta clasificación se distingue de la anterior en razón de que la ma-
de una concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre teria que trata deviene de los textos constitucionales, lo que equivale a
determinación para elegir entre el bien y el mal y lo sancionan por su modo decir que su especialidad proviene de regular a través de normas penales
de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo, vaga- alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional.
bundo, prostituta o proclive al delito). Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, concurriendo la
De lo contrario, estaremos en presencia de un derecho penal de cul- jurisdicción ordinaria o federal, según que las cosas o las personas caigan
pabilidad -que puede ser de autor o de hecho- cuando reconozca la autono- bajo sus respectivos fueros.
mía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los Así, podemos citar como ejemplo la ley 346 y sus modificatorias sobre
meros pensamientos o ideas. Por ejemplo, cuando se impone una pena a un ciudadanía; la ley 4144 y sus modificatorias, sobre residencia de extranje-
neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba de alto ros; la ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral; la ley 11.386
poder destructivo, en virtud del hecho realizado y no sólo atendiendo a la de enrolamiento, entre otras.
ideología del autor. En la opinión de NÚÑEZ, que no compartimos, la atribución del Congre-
so de la Nación de “dictar sanciones punitivas para asegurar el debido cum-
plimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones que les imponen
4.2. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad las denominadas leyes federales o leyes especiales del Congreso o, sim-
plemente, leyes nacionales”, “no tiene su fuente en una delegación expre-
La primera concepción sostiene que para que a un ser humano - sa por parte de las provincias, sino que emana del principio reconocido
entendido como persona dotada de dignidad- se le pueda reprochar una tradicionalmente y reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales cier-
autodeterminarse. tas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coerciti-
En cambio, si se piensa que el hombre sólo actúa movido por causas vo, pues de otra manera se trataría del ejercicio de una jurisdicción sin
que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta humana de los imperium, lo que es lo mismo que decir sin poder efectivo de ejecución” 26.
restantes hechos de la naturaleza, estaremos en presencia de una caracte- Dice también el citado autor que la materia propia de esos poderes de
rización peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo legislación y de ejecución represivos reconocidos, respectivamente al Con-
de discriminación racial, fue la condena a muerte del cordobés Víctor greso y al Poder Ejecutivo Nacional, es siempre de naturaleza
Saldaño por asesinato -robo y homicidio- de un vendedor de computadoras contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en
en 1995. La sentencia impuesta por un tribunal de Texas (EE.UU.) -basada

26
NUÑEZ, Ricardo C., “La cuestión de los delitos y contravenciones. Su base constitu-
33
ZAFFARONI, ob. y lug. cits. cional”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Nº 6, Marcos Lerner, Córdoba., p. 24.
44 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 29

lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una en el dictamen pericial de un psicólogo clínico que afirmó la peligrosidad del
medida de seguridad. Esto es lo que se denomina derecho penal sustanti- imputado por su origen hispano- fue anulada por la Corte Suprema de los
vo o derecho penal propiamente dicho, contenido materialmente en el Estados Unidos, que la consideró violatoria de los derechos humanos.
Código Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a Pensamos con NÚÑEZ que si bien no es posible afirmar que al cometer
los delitos cuanto de las contravenciones. el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta, la expe-
riencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y
3.1.2. Por otro lado, esa misma potestad supone la de regular el juicio voluntad, se han comportado de manera distinta en casos semejantes.
penal, esto es, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona Agrega dicho autor que el principio de culpabilidad tiene jerarquía
es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que deriva de la
a medidas de seguridad. Esta es la tarea que corresponde al derecho pro- cláusula del art. 19 C.N., según la cual “ningún habitante de la Nación será
cesal penal. obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohi-
be”. Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad
3.1.3. Por su parte, el derecho penal ejecutivo determina los modos objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente 34.
de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal
de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es,
sin lugar a dudas, la parte más importante del derecho de ejecución penal. 4.3. Derecho penal liberal y autoritario
Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del
derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de eje- Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuando representa un
cución de la pena privativa de la libertad 25. sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la
par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados
frente a los gobernantes.
3.2. Especies del derecho penal sustantivo Para que un derecho penal pueda encuadrar en tal categoría -desde
el punto de vista sustancial- debe excluir el castigo de las ideas y senti-
3.2.1. Derecho penal codificado y complementario mientos (art. 19 C.N.); no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección
El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal de las conciencias y voluntades; y tiene que consagrar el principio según
(art. 75 inc. 12 C.N.). Como ley nacional que es, ese Código se aplica en el el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido (nullum cri-
ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando men, nulla poena, sine praevia lege poenale). Desde la óptica adjetiva,
lugar al denominado derecho penal codificado o común. debe traducirse en la exigencia del debido proceso judicial como presu-
El derecho penal complementario está configurado por la legislación puesto de sentencia condenatoria 35.
que complementa al Código Penal. Podemos citar, a modo de ejemplo, la El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no son los
antigua ley penitenciaria nacional que tuviera origen en el decr. ley 415/58 y intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado; el dere-
fuera ratificada por ley 14.467; la ley 20.429 de armas y explosivos; el decr. cho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados -pues
ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 de Registro de Propiedad del Auto-

34
NUÑEZ, Manual, p. 178.
25
B.O., 16/6/96. 2
35
Manual, p. 17.
30 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 43

prescinde del principio de legalidad al admitir que los delitos y las penas 2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
puedan deducirse por analogía o sustentarse en el postulado del “sano sen-
timiento popular”, como en el nacional socialismo alemán- y prioriza la re- La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de
presión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos, aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente
como el internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno- típico, antijurídico y culpable.
minadas democracias populares de la Europa Oriental anterior a la caída
del muro de Berlín; o la “doctrina de la seguridad nacional” aplicada por
diversos gobiernos de facto latinoamericanos, entre 1965 y 1985. 2.1. Fundamentos
“El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente
liberal (18 C.N.). Puede ser compatible con un derecho penal Esta cuestión está relacionada con lo expuesto en la Lección 1, apar-
sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista tado 2, bajo el epígrafe Funciones del derecho penal.
como un resabio liberal” 36. En efecto:
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales 2.1.1. El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
respetan los principios de legalidad, reserva, culpabilidad, humanidad e igual- responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer sanciones
dad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que penales. La respuesta depende de la función que se les asigne a éstas, la
puede lograrse -y debe hacerse- es que la “agencia judicial” ponga en juego cual está íntimamente ligada a la concepción que se tenga de la pena.
todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo Esta ha dado lugar a los enfoques de las teorías absolutas, de las teorías
permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contra- relativas y de las teorías mixtas.
dicción del mismo sistema penal y obteniendo de este modo una constante El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver
elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios 37. el interrogante sobre por qué el Estado está habilitado para castigar.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del Las funciones de retribución y de prevención que en distintos momen-
modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho tos históricos han sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las
penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la dignidad humanos, diferentes concepciones políticas del Estado, pues la misión del derecho
que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convi- penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.
vencia democrática, pluralista y tolerante. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o au-
toritaria 24. Nos remitimos a lo estudiado supra (Lección 1, 4.3.)

3. El derecho penal en sentido objetivo

3.1. Contenido

3.1.1. El derecho penal entendido como el conjunto de normas dota-


das de sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un

36
NUÑEZ, ob. y lug. cits..
37
En busca de las penas perdidas, Ediar, Bs. As., 1989, p. 242 y ss. 24
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 17.
42 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 31

El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII, De-


litos contra la fe pública, Capítulo 6, las sanciones retributivas para los de-
litos relacionados con la emisión de cheques (art. 302).

1.4.5. Con el derecho internacional. Las vinculaciones entre el de-


recho penal y el derecho internacional surgen claramente cuando se consi- LECCION 2
deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio,
según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho inter-
nacional penal) o de un Estado (derecho internacional público).
El derecho internacional penal (como parte del derecho público), tie-
El modelo integrado de
ne como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de
delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
ciencia penal
internacional (tratados y cortes internacionales). Se lo define también como
el conjunto armónico de normas que tienen por objeto regular situaciones María de las Mercedes Suárez
de carácter represivo en la esfera internacional 22. Podemos citar en este
orden: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención 1. EL DERECHO PENAL. 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de los De- 1.2.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.2.3.
rechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de los Judicialidad. 1.2.4. Sancionatorio. 1.3. Fines. 1.3.1.
Eficacia. 1.3.2. Garantía. 1.4. Relaciones con las res-
Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención
tantes ramas del ordenamiento jurídico.
Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de toda Forma de Dis- 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA PO-

criminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tra- TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2.1. Fundamentos.
2.1.1. Material. 2.1.2. Político.
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre
los Derechos del Niño. Más recientemente se sancionó la ley 24.767, 3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
sobre cooperación internacional en materia penal (extradición). tenido. 3.1.1. Derecho penal sustantivo o material.
El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley 3.1.2. Derecho procesal penal. 3.1.3. Derecho penal
ejecutivo. 3.2. Especies del derecho penal sustanti-
penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales, ha sido
vo: 3.2.1. Derecho penal codificado y complemen-
definido también como el conjunto de normas que determina los límites tario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3.2.3.
recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio 23. En el sistema El art. 4º C.P. y el sistema represivo. 3.2.4. Derecho
positivo argentino su contenido se infiere del art. 1º C.P. y de él nos ocupa- penal común, contravencional y disciplinario. 3.2.5.
remos extensamente más adelante. Delitos comunes, políticos y conexos.
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL. 4.1.
La dogmática penal. 4.2. La política criminal. 4.3. La
criminología. 4.4. La victimología.
22
FIERRO, Guillermo J., La ley penal y el derecho internacional, Depalma, Buenos 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES. 5.1. Medicina legal.
Aires, 1977, p. 9. 5.2. Psiquiatría forense. 5.3. Criminalística.
23
FIERRO, Guillermo J., ob. cit., p. 7. 2
32 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 41

como en el cumplimiento de la pena, los internos dependen del Servicio


Penitenciario en todo lo concerniente a los requerimientos personales que
surjan durante el tiempo que dure la condena 21. Sólo jurídicamente de-
penden de su juez natural, vale decir, de quien tiene jurisdicción para re-
solver los incidentes de ejecución como son las revisiones de cómputos
de la pena, la libertad condicional, etcétera.
Podemos citar también el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
sejo Provincial del Menor, entre otras instituciones de orden administrativo
que intervienen en la aplicación de medidas preventivas o represivas.
Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de
acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional
del que nos ocuparemos oportunamente.

1.4.4. Con el derecho comercial. Las relaciones del derecho penal


con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el
derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e insti-
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo.
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las normas que rigen los
concursos, en cuanto a la apertura, verificación y el acuerdo; a la decla-
ración de la quiebra, los efectos y extensión de ésta; liquidación, conclu-
sión y clausura.
Por su parte, el Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el
Título VI, Delitos contra la propiedad, Capítulo 5, figuras específicas que
comprenden las conductas de los “quebrados y otros deudores punibles”
(arts. 176/180), independientemente de su posible vinculación a la figura de
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por la ley 24.760, juntamente con el de-
creto del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspondientes comunicaciones
del Banco Central de la República Argentina a las entidades financieras,
establecen las condiciones de circulación del cheque, de su transmisión,
presentación y pago, etcétera.

21
Las pautas están fijadas en la ley 24.660 de cumplimiento de la pena privativa de la
libertad.
40 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 33

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el
delito para autores, cómplices e instigadores (art. 1081 C.C.; art. 31 C.P.).
El Código Civil establece además el modo de indemnizar el daño causado
por determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección
Segunda, Título 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3).
Pero estas no son las únicas coincidencias existentes entre sendos
cuerpos normativos; así reconocemos tanto para la ley civil como para la
ley penal la exigencia de la ley previa (art. 1066 C.C.; art. 18 C.N.); las dos 1. El derecho penal
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos
(art. 1071 C.C.; art. 34 inc. 4 C.P.); al momento del hecho ambos 1.1. Concepto
ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 C.C.; art.
34 incs. 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de
prejudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal (arts. 1101 y normas dotadas de sanción retributiva 1. Esto porque no todas las conse-
1104 C.C.; art. 67 C.P.) y la independencia de ambos fueros para los casos cuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (san-
no contemplados en la excepción (arts. 1105 y 1106 C.C.). Existe por últi- ciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces, tienden a produ-
mo, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la cir directamente la situación que el precepto quería y que alguien desoyó;
culpabilidad o la inocencia del acusado (arts. 1102 y 1103 C.C.) 20. otras veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la debida;
finalmente, importan, además, una consecuencia no deseada y gravosa para
1.4.3. Con el derecho administrativo. Las relaciones del derecho el transgresor. Las normas jurídicas procuran, pues, ora una reposición real
penal con el derecho administrativo son de muy diverso orden. de las cosas al estado anterior (p. ej. la devolución del objeto sustraído a su
Así el Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un dueño); ora una reposición simbólica que asume la forma de una reparación
catálogo de delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma); ora, una
algunos que sólo pueden cometer los funcionarios públicos como el abuso retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor) 2.
de autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el peculado (art. 261 Se lo define también como una de las ramas del derecho, esto es, del
primer párrafo) y el prevaricato (art. 269 primer párrafo), entre otros. sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico, o lo que es
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa deno- lo mismo, de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado 3.
minada de instrucción penal preparatoria, la justicia penal requiere de la Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
colaboración policial (entidad de orden administrativo) sin la cual la investi- castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se ago-
gación de los hechos delictivos no podría llevarse a cabo.
Hay además otras instituciones de orden administrativo que colabo-
ran en la aplicación de la ley penal. En el período de prisión preventiva
1
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, 5ª ed. actualizada por Guillermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 3.
2
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 2.
3
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4ª ed. actualizada por
20
Para una amplia comprensión de estas disposiciones ver la extensa nota del codificador. 2 Roberto E. Spinka y Félix González, Lerner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
34 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 39

tan en las penas; la finalidad punitiva representa el objetivo principal en casi libertad. Ello es así porque cuando se delimitan los ámbitos en los cuales se
todo el ámbito de nuestro campo jurídico 4 -como sucedía con las leyes va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están
antiguas y con las legislaciones clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del reservando como zona de impunidad, aquellos comportamientos que pue-
delincuente- pero como aporte de la escuela positiva, de la que oportunamen- den ser realizados libremente.
te nos ocuparemos, comprende también las medidas de seguridad, medio
jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presu-
pone la comisión de un delito y un debido proceso judicial. 1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
De esta manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino también, El derecho penal como ciencia se relaciona:
consecuencias exclusivamente preventivas. Es así como, en relación con su 1.4.1. Con el derecho constitucional. Así pues en la Constitución
misión, en el derecho penal ya no predomina el “monismo”, sino el “binaris- de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran los principios
mo” 5, vale decir, según las circunstancias en algunos casos aplicará penas y de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela
en otros medidas de seguridad como por ejemplo las previstas en el art. 34 debe proveer el derecho penal.
inc. 1, primer párrafo C.P. o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque La Constitución argentina es en primer lugar fuente de la ley penal.
ambas respondan a razones de política criminal absolutamente distintas. Así lo establece el art. 75 inc. 12 como atribución del Congreso de la Na-
ción: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
1.2. Caracteres alteren las jurisdicciones locales...”.
Consagra principios fundamentales como son el de legalidad (art.
1.2.1. Derecho público 18) y el de reserva (art. 19). Estas garantías reafirman el mandato categó-
En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los rico de todo sistema republicano sintetizado en el nullum crimen, nulla
individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino poena sine praevia lege poenali. No obstante su formulación latina, este
que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como principio tiene vigencia histórica relativamente moderna. Aparece por pri-
poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. mera vez en el Código de Baviera (que fuera obra del genio de PAUL ANSELM
Al estudiar las fuentes de producción de las normas penales, vere- FEUERBACH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Constitución de los
mos que solamente el Estado asume modernamente ese carácter. La crea- Estados Unidos de América, la que ALBERDI siguió muy de cerca en la
ción de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trans- redacción de sus Bases y puntos de partida para la organización polí-
gresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de tica de la República Argentina.
su máximo poder interno 6. Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) podremos pro-
Por esa razón, cuando NÚÑEZ define al derecho penal diciendo, entre fundizar este tema.
otras cosas, que regula “las relaciones externas de los individuos entre
1.4.2. Con el derecho civil. La relación entre el derecho civil y el
derecho penal es paradojalmente armónica. Decimos esto en razón de la
ascendencia románica el primero y germánica del segundo.
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el de-
lito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito
4
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1976, t. I, p. 9.
5
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 16. es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas
6
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 16. e intereses como también al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código
38 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 35

tuar esta valoración, el derecho todo forma una unidad. La consideración sí...”, está aludiendo únicamente a los delitos de acción privada (art. 73
de leyes penales como autónomamente constitutivas de una ilicitud especí- C.P.), aun cuando esta clase de acciones tampoco puedan dirimirse directa-
fica crea la posibilidad de discrepancias entre las diversas regulaciones y, mente entre particulares sino siempre con mediación estatal. Consecuente-
por lo tanto, una positiva inseguridad. La prohibición penal es la culminación mente, dicho autor dice que las personas privadas “sólo intervienen en la
y no el comienzo de la ilicitud 17. esfera del derecho penal común como sujetos activos o pasivos de delitos” 7.

1.2.2. Exterioridad
1.3. Fines Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones externas, en el derecho penal
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo del derecho tal carac-
las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una terística es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana. No
determinada sociedad. La vinculación del contenido del derecho penal a un se trata de un atributo formalmente inherente a toda norma penal, sino, según
sistema social configurado por los principios de la Constitución, se ve refle- decimos, de una característica que adquiere esta rama del derecho sobre
jada en un conflicto permanente entre los fines que aquél debe cumplir, lo todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consiste en hacer
que genera una tensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa 8.
social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un
violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía), que ha sido explica- orden puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación
da por SILVA SÁNCHEZ 18. teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior,
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes que vulneran objetivos importantes para la vida social, que por eso se lla-
desafíos para el Estado de derecho. man bienes jurídicos o intereses jurídicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi-
1.3.1. La eficacia se concreta en la pretensión de prevenir la comi- nidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Don-
sión de delitos, es decir, aquellas conductas que representen una grave per- de no hay acción, exteriorización, alteración real o potencial del mundo
turbación de los presupuestos básicos para la ordenada convivencia social, externo, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de
mediante el control de la violencia informal. ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
1.3.2. La finalidad de garantía, que está ligada con el modelo tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
personalista de sociedad (fundamentación antropológica) 19, apunta a magistrados” (art. 19 C.N.) 9.
limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos for-
males y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la 1.2.3. Judicialidad
Como se señalara anteriormente, el derecho penal no puede realizarse
legítimamente frente a un conflicto, en forma privada. En todos los casos, el

17
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 23.
18
SILVA SANCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, J.
M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 186 y ss. 7
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 37.
19
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Bue- 8
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 17.
nos Aires, 1979, p. 236. 2 9
SOLER, Sebastián, ob. y lug. cits.
36 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 37

pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del lugar a la discusión fundada en determinar si el derecho penal posee o no
delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano respecto de aquéllas, una autonomía sustancial.
público, aunque más no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento
Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol- de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este dere-
ver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal
con arreglo a la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes sería una forma autónoma de ilicitud 12.
reglamentarias, forman los poderes judiciales nacional y provincial con com- Para los otros, el derecho penal, al cual sólo le correspondería la
petencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. definición de la infracción y la determinación de la pena, no tendría más
Según la teoría constitucional (art. 1º C.N.), que debe ser acatada por función que la de sancionar las acciones que descubre como punibles,
las provincias (arts. 5º y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien- cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera
te de los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues siendo un principio funda- de él. De esta manera, el penal sólo sería un derecho sin sustancia propia,
mental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes meramente sancionador, secundario o complementario, respecto de otras
departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y ramas jurídicas principales 13.
soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada Lo que hace que una ilicitud sea de derecho penal, no es una carac-
uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de terística sustancial, específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de
ellas necesariamente hace desaparecer la línea de separación entre los la sanción penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurídi-
altos poderes políticos y destruye la base de la forma republicana de gobier- cas del acto ilícito 14.
no 10 (art. 120, Sección 4ª, C.N.). Los partidarios del carácter autónomo o principal del derecho penal,
La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un sostienen que éste comprende no sólo la sanción sino también el precepto
“juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que debe ob- penal, y que protege tanto los intereses que ya lo están por otras ramas
servar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia
jurídicas, como los que no lo están y encuentran en el precepto penal su
dictada por los jueces naturales del imputado; y en el cual es inviolable la
primera y única protección 15.
defensa de la persona y de los derechos (art. 18 C.N.); defensa que supone
Lo real es que si bien el derecho penal está sometido al principio de
para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en pro-
la unidad del sistema jurídico positivo, que excluye contradicciones entre
cura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial, con
sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuridicidad de los he-
arreglo a las leyes de procedimiento, de manera que su participación efec-
chos, goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad
tiva en el proceso le dé una razonable oportunidad para producir su prueba
de descargo; lo que exige la leal información del interesado de la existencia de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sec-
de la cuestión que le incumbe y de las pruebas acumuladas en su contra 11. tores del derecho 16.
La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que
1.2.4. Sancionatorio acarrearán una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efec-
La función de la retribución penal respecto de la violación de los pre-
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
12
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 21.
13
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 40.
14
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 22.
10
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 38. 15
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.
11
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 39. 16
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 17.
36 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 37

pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del lugar a la discusión fundada en determinar si el derecho penal posee o no
delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano respecto de aquéllas, una autonomía sustancial.
público, aunque más no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento
Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol- de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este dere-
ver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal
con arreglo a la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes sería una forma autónoma de ilicitud 12.
reglamentarias, forman los poderes judiciales nacional y provincial con com- Para los otros, el derecho penal, al cual sólo le correspondería la
petencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. definición de la infracción y la determinación de la pena, no tendría más
Según la teoría constitucional (art. 1º C.N.), que debe ser acatada por función que la de sancionar las acciones que descubre como punibles,
las provincias (arts. 5º y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien- cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera
te de los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues siendo un principio funda- de él. De esta manera, el penal sólo sería un derecho sin sustancia propia,
mental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes meramente sancionador, secundario o complementario, respecto de otras
departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y ramas jurídicas principales 13.
soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada Lo que hace que una ilicitud sea de derecho penal, no es una carac-
uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de terística sustancial, específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de
ellas necesariamente hace desaparecer la línea de separación entre los la sanción penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurídi-
altos poderes políticos y destruye la base de la forma republicana de gobier- cas del acto ilícito 14.
no 10 (art. 120, Sección 4ª, C.N.). Los partidarios del carácter autónomo o principal del derecho penal,
La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un sostienen que éste comprende no sólo la sanción sino también el precepto
“juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que debe ob- penal, y que protege tanto los intereses que ya lo están por otras ramas
servar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia
jurídicas, como los que no lo están y encuentran en el precepto penal su
dictada por los jueces naturales del imputado; y en el cual es inviolable la
primera y única protección 15.
defensa de la persona y de los derechos (art. 18 C.N.); defensa que supone
Lo real es que si bien el derecho penal está sometido al principio de
para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en pro-
la unidad del sistema jurídico positivo, que excluye contradicciones entre
cura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial, con
sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuridicidad de los he-
arreglo a las leyes de procedimiento, de manera que su participación efec-
chos, goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad
tiva en el proceso le dé una razonable oportunidad para producir su prueba
de descargo; lo que exige la leal información del interesado de la existencia de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sec-
de la cuestión que le incumbe y de las pruebas acumuladas en su contra 11. tores del derecho 16.
La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que
1.2.4. Sancionatorio acarrearán una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efec-
La función de la retribución penal respecto de la violación de los pre-
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
12
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 21.
13
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 40.
14
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 22.
10
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 38. 15
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.
11
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 39. 16
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 17.
38 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 35

tuar esta valoración, el derecho todo forma una unidad. La consideración sí...”, está aludiendo únicamente a los delitos de acción privada (art. 73
de leyes penales como autónomamente constitutivas de una ilicitud especí- C.P.), aun cuando esta clase de acciones tampoco puedan dirimirse directa-
fica crea la posibilidad de discrepancias entre las diversas regulaciones y, mente entre particulares sino siempre con mediación estatal. Consecuente-
por lo tanto, una positiva inseguridad. La prohibición penal es la culminación mente, dicho autor dice que las personas privadas “sólo intervienen en la
y no el comienzo de la ilicitud 17. esfera del derecho penal común como sujetos activos o pasivos de delitos” 7.

1.2.2. Exterioridad
1.3. Fines Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones externas, en el derecho penal
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo del derecho tal carac-
las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una terística es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana. No
determinada sociedad. La vinculación del contenido del derecho penal a un se trata de un atributo formalmente inherente a toda norma penal, sino, según
sistema social configurado por los principios de la Constitución, se ve refle- decimos, de una característica que adquiere esta rama del derecho sobre
jada en un conflicto permanente entre los fines que aquél debe cumplir, lo todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consiste en hacer
que genera una tensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa 8.
social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un
violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía), que ha sido explica- orden puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación
da por SILVA SÁNCHEZ 18. teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior,
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes que vulneran objetivos importantes para la vida social, que por eso se lla-
desafíos para el Estado de derecho. man bienes jurídicos o intereses jurídicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi-
1.3.1. La eficacia se concreta en la pretensión de prevenir la comi- nidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Don-
sión de delitos, es decir, aquellas conductas que representen una grave per- de no hay acción, exteriorización, alteración real o potencial del mundo
turbación de los presupuestos básicos para la ordenada convivencia social, externo, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de
mediante el control de la violencia informal. ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
1.3.2. La finalidad de garantía, que está ligada con el modelo tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
personalista de sociedad (fundamentación antropológica) 19, apunta a magistrados” (art. 19 C.N.) 9.
limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos for-
males y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la 1.2.3. Judicialidad
Como se señalara anteriormente, el derecho penal no puede realizarse
legítimamente frente a un conflicto, en forma privada. En todos los casos, el

17
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 23.
18
SILVA SANCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, J.
M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 186 y ss. 7
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 37.
19
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Bue- 8
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 17.
nos Aires, 1979, p. 236. 2 9
SOLER, Sebastián, ob. y lug. cits.
34 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 39

tan en las penas; la finalidad punitiva representa el objetivo principal en casi libertad. Ello es así porque cuando se delimitan los ámbitos en los cuales se
todo el ámbito de nuestro campo jurídico 4 -como sucedía con las leyes va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están
antiguas y con las legislaciones clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del reservando como zona de impunidad, aquellos comportamientos que pue-
delincuente- pero como aporte de la escuela positiva, de la que oportunamen- den ser realizados libremente.
te nos ocuparemos, comprende también las medidas de seguridad, medio
jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presu-
pone la comisión de un delito y un debido proceso judicial. 1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
De esta manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino también, El derecho penal como ciencia se relaciona:
consecuencias exclusivamente preventivas. Es así como, en relación con su 1.4.1. Con el derecho constitucional. Así pues en la Constitución
misión, en el derecho penal ya no predomina el “monismo”, sino el “binaris- de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran los principios
mo” 5, vale decir, según las circunstancias en algunos casos aplicará penas y de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela
en otros medidas de seguridad como por ejemplo las previstas en el art. 34 debe proveer el derecho penal.
inc. 1, primer párrafo C.P. o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque La Constitución argentina es en primer lugar fuente de la ley penal.
ambas respondan a razones de política criminal absolutamente distintas. Así lo establece el art. 75 inc. 12 como atribución del Congreso de la Na-
ción: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
1.2. Caracteres alteren las jurisdicciones locales...”.
Consagra principios fundamentales como son el de legalidad (art.
1.2.1. Derecho público 18) y el de reserva (art. 19). Estas garantías reafirman el mandato categó-
En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los rico de todo sistema republicano sintetizado en el nullum crimen, nulla
individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino poena sine praevia lege poenali. No obstante su formulación latina, este
que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como principio tiene vigencia histórica relativamente moderna. Aparece por pri-
poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. mera vez en el Código de Baviera (que fuera obra del genio de PAUL ANSELM
Al estudiar las fuentes de producción de las normas penales, vere- FEUERBACH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Constitución de los
mos que solamente el Estado asume modernamente ese carácter. La crea- Estados Unidos de América, la que ALBERDI siguió muy de cerca en la
ción de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trans- redacción de sus Bases y puntos de partida para la organización polí-
gresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de tica de la República Argentina.
su máximo poder interno 6. Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) podremos pro-
Por esa razón, cuando NÚÑEZ define al derecho penal diciendo, entre fundizar este tema.
otras cosas, que regula “las relaciones externas de los individuos entre
1.4.2. Con el derecho civil. La relación entre el derecho civil y el
derecho penal es paradojalmente armónica. Decimos esto en razón de la
ascendencia románica el primero y germánica del segundo.
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el de-
lito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito
4
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1976, t. I, p. 9.
5
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 16. es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas
6
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 16. e intereses como también al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código
40 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 33

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el
delito para autores, cómplices e instigadores (art. 1081 C.C.; art. 31 C.P.).
El Código Civil establece además el modo de indemnizar el daño causado
por determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección
Segunda, Título 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3).
Pero estas no son las únicas coincidencias existentes entre sendos
cuerpos normativos; así reconocemos tanto para la ley civil como para la
ley penal la exigencia de la ley previa (art. 1066 C.C.; art. 18 C.N.); las dos 1. El derecho penal
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos
(art. 1071 C.C.; art. 34 inc. 4 C.P.); al momento del hecho ambos 1.1. Concepto
ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 C.C.; art.
34 incs. 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de
prejudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal (arts. 1101 y normas dotadas de sanción retributiva 1. Esto porque no todas las conse-
1104 C.C.; art. 67 C.P.) y la independencia de ambos fueros para los casos cuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (san-
no contemplados en la excepción (arts. 1105 y 1106 C.C.). Existe por últi- ciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces, tienden a produ-
mo, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la cir directamente la situación que el precepto quería y que alguien desoyó;
culpabilidad o la inocencia del acusado (arts. 1102 y 1103 C.C.) 20. otras veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la debida;
finalmente, importan, además, una consecuencia no deseada y gravosa para
1.4.3. Con el derecho administrativo. Las relaciones del derecho el transgresor. Las normas jurídicas procuran, pues, ora una reposición real
penal con el derecho administrativo son de muy diverso orden. de las cosas al estado anterior (p. ej. la devolución del objeto sustraído a su
Así el Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un dueño); ora una reposición simbólica que asume la forma de una reparación
catálogo de delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma); ora, una
algunos que sólo pueden cometer los funcionarios públicos como el abuso retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor) 2.
de autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el peculado (art. 261 Se lo define también como una de las ramas del derecho, esto es, del
primer párrafo) y el prevaricato (art. 269 primer párrafo), entre otros. sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico, o lo que es
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa deno- lo mismo, de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado 3.
minada de instrucción penal preparatoria, la justicia penal requiere de la Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
colaboración policial (entidad de orden administrativo) sin la cual la investi- castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se ago-
gación de los hechos delictivos no podría llevarse a cabo.
Hay además otras instituciones de orden administrativo que colabo-
ran en la aplicación de la ley penal. En el período de prisión preventiva
1
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, 5ª ed. actualizada por Guillermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 3.
2
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 2.
3
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4ª ed. actualizada por
20
Para una amplia comprensión de estas disposiciones ver la extensa nota del codificador. 2 Roberto E. Spinka y Félix González, Lerner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
32 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 41

como en el cumplimiento de la pena, los internos dependen del Servicio


Penitenciario en todo lo concerniente a los requerimientos personales que
surjan durante el tiempo que dure la condena 21. Sólo jurídicamente de-
penden de su juez natural, vale decir, de quien tiene jurisdicción para re-
solver los incidentes de ejecución como son las revisiones de cómputos
de la pena, la libertad condicional, etcétera.
Podemos citar también el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
sejo Provincial del Menor, entre otras instituciones de orden administrativo
que intervienen en la aplicación de medidas preventivas o represivas.
Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de
acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional
del que nos ocuparemos oportunamente.

1.4.4. Con el derecho comercial. Las relaciones del derecho penal


con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el
derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e insti-
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo.
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las normas que rigen los
concursos, en cuanto a la apertura, verificación y el acuerdo; a la decla-
ración de la quiebra, los efectos y extensión de ésta; liquidación, conclu-
sión y clausura.
Por su parte, el Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el
Título VI, Delitos contra la propiedad, Capítulo 5, figuras específicas que
comprenden las conductas de los “quebrados y otros deudores punibles”
(arts. 176/180), independientemente de su posible vinculación a la figura de
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por la ley 24.760, juntamente con el de-
creto del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspondientes comunicaciones
del Banco Central de la República Argentina a las entidades financieras,
establecen las condiciones de circulación del cheque, de su transmisión,
presentación y pago, etcétera.

21
Las pautas están fijadas en la ley 24.660 de cumplimiento de la pena privativa de la
libertad.
42 María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de ciencia penal 31

El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII, De-


litos contra la fe pública, Capítulo 6, las sanciones retributivas para los de-
litos relacionados con la emisión de cheques (art. 302).

1.4.5. Con el derecho internacional. Las vinculaciones entre el de-


recho penal y el derecho internacional surgen claramente cuando se consi- LECCION 2
deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio,
según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho inter-
nacional penal) o de un Estado (derecho internacional público).
El derecho internacional penal (como parte del derecho público), tie-
El modelo integrado de
ne como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de
delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
ciencia penal
internacional (tratados y cortes internacionales). Se lo define también como
el conjunto armónico de normas que tienen por objeto regular situaciones María de las Mercedes Suárez
de carácter represivo en la esfera internacional 22. Podemos citar en este
orden: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención 1. EL DERECHO PENAL. 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de los De- 1.2.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.2.3.
rechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de los Judicialidad. 1.2.4. Sancionatorio. 1.3. Fines. 1.3.1.
Eficacia. 1.3.2. Garantía. 1.4. Relaciones con las res-
Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención
tantes ramas del ordenamiento jurídico.
Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de toda Forma de Dis- 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA PO-

criminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tra- TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2.1. Fundamentos.
2.1.1. Material. 2.1.2. Político.
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre
los Derechos del Niño. Más recientemente se sancionó la ley 24.767, 3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
sobre cooperación internacional en materia penal (extradición). tenido. 3.1.1. Derecho penal sustantivo o material.
El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley 3.1.2. Derecho procesal penal. 3.1.3. Derecho penal
ejecutivo. 3.2. Especies del derecho penal sustanti-
penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales, ha sido
vo: 3.2.1. Derecho penal codificado y complemen-
definido también como el conjunto de normas que determina los límites tario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3.2.3.
recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio 23. En el sistema El art. 4º C.P. y el sistema represivo. 3.2.4. Derecho
positivo argentino su contenido se infiere del art. 1º C.P. y de él nos ocupa- penal común, contravencional y disciplinario. 3.2.5.
remos extensamente más adelante. Delitos comunes, políticos y conexos.
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL. 4.1.
La dogmática penal. 4.2. La política criminal. 4.3. La
criminología. 4.4. La victimología.
22
FIERRO, Guillermo J., La ley penal y el derecho internacional, Depalma, Buenos 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES. 5.1. Medicina legal.
Aires, 1977, p. 9. 5.2. Psiquiatría forense. 5.3. Criminalística.
23
FIERRO, Guillermo J., ob. cit., p. 7. 2
30 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 43

prescinde del principio de legalidad al admitir que los delitos y las penas 2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
puedan deducirse por analogía o sustentarse en el postulado del “sano sen-
timiento popular”, como en el nacional socialismo alemán- y prioriza la re- La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de
presión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos, aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente
como el internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno- típico, antijurídico y culpable.
minadas democracias populares de la Europa Oriental anterior a la caída
del muro de Berlín; o la “doctrina de la seguridad nacional” aplicada por
diversos gobiernos de facto latinoamericanos, entre 1965 y 1985. 2.1. Fundamentos
“El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente
liberal (18 C.N.). Puede ser compatible con un derecho penal Esta cuestión está relacionada con lo expuesto en la Lección 1, apar-
sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista tado 2, bajo el epígrafe Funciones del derecho penal.
como un resabio liberal” 36. En efecto:
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales 2.1.1. El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
respetan los principios de legalidad, reserva, culpabilidad, humanidad e igual- responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer sanciones
dad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que penales. La respuesta depende de la función que se les asigne a éstas, la
puede lograrse -y debe hacerse- es que la “agencia judicial” ponga en juego cual está íntimamente ligada a la concepción que se tenga de la pena.
todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo Esta ha dado lugar a los enfoques de las teorías absolutas, de las teorías
permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contra- relativas y de las teorías mixtas.
dicción del mismo sistema penal y obteniendo de este modo una constante El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver
elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios 37. el interrogante sobre por qué el Estado está habilitado para castigar.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del Las funciones de retribución y de prevención que en distintos momen-
modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho tos históricos han sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las
penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la dignidad humanos, diferentes concepciones políticas del Estado, pues la misión del derecho
que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convi- penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.
vencia democrática, pluralista y tolerante. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o au-
toritaria 24. Nos remitimos a lo estudiado supra (Lección 1, 4.3.)

3. El derecho penal en sentido objetivo

3.1. Contenido

3.1.1. El derecho penal entendido como el conjunto de normas dota-


das de sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un

36
NUÑEZ, ob. y lug. cits..
37
En busca de las penas perdidas, Ediar, Bs. As., 1989, p. 242 y ss. 24
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 17.
44 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 29

lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una en el dictamen pericial de un psicólogo clínico que afirmó la peligrosidad del
medida de seguridad. Esto es lo que se denomina derecho penal sustanti- imputado por su origen hispano- fue anulada por la Corte Suprema de los
vo o derecho penal propiamente dicho, contenido materialmente en el Estados Unidos, que la consideró violatoria de los derechos humanos.
Código Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a Pensamos con NÚÑEZ que si bien no es posible afirmar que al cometer
los delitos cuanto de las contravenciones. el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta, la expe-
riencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y
3.1.2. Por otro lado, esa misma potestad supone la de regular el juicio voluntad, se han comportado de manera distinta en casos semejantes.
penal, esto es, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona Agrega dicho autor que el principio de culpabilidad tiene jerarquía
es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que deriva de la
a medidas de seguridad. Esta es la tarea que corresponde al derecho pro- cláusula del art. 19 C.N., según la cual “ningún habitante de la Nación será
cesal penal. obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohi-
be”. Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad
3.1.3. Por su parte, el derecho penal ejecutivo determina los modos objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente 34.
de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal
de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es,
sin lugar a dudas, la parte más importante del derecho de ejecución penal. 4.3. Derecho penal liberal y autoritario
Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del
derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de eje- Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuando representa un
cución de la pena privativa de la libertad 25. sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la
par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados
frente a los gobernantes.
3.2. Especies del derecho penal sustantivo Para que un derecho penal pueda encuadrar en tal categoría -desde
el punto de vista sustancial- debe excluir el castigo de las ideas y senti-
3.2.1. Derecho penal codificado y complementario mientos (art. 19 C.N.); no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección
El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal de las conciencias y voluntades; y tiene que consagrar el principio según
(art. 75 inc. 12 C.N.). Como ley nacional que es, ese Código se aplica en el el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido (nullum cri-
ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando men, nulla poena, sine praevia lege poenale). Desde la óptica adjetiva,
lugar al denominado derecho penal codificado o común. debe traducirse en la exigencia del debido proceso judicial como presu-
El derecho penal complementario está configurado por la legislación puesto de sentencia condenatoria 35.
que complementa al Código Penal. Podemos citar, a modo de ejemplo, la El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no son los
antigua ley penitenciaria nacional que tuviera origen en el decr. ley 415/58 y intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado; el dere-
fuera ratificada por ley 14.467; la ley 20.429 de armas y explosivos; el decr. cho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados -pues
ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 de Registro de Propiedad del Auto-

34
NUÑEZ, Manual, p. 178.
25
B.O., 16/6/96. 2
35
Manual, p. 17.
28 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 45

Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimien- motor; la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
to jurídico depravado (ERIK WOLF) o de una forma de ser del autor, sostie- liar; la ley 12.331 de profilaxis antivenérea; la ley 24.270 sobre el impedi-
nen la concepción del derecho penal de autor, para la cual el hecho sólo mento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes; la
tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras.
reprochable y debe ser corregida. Por ejemplo, se lo castiga por ser la-
drón, más que por haber cometido un hurto 33. 3.2.2. Derecho penal común y especial
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten Esta clasificación se distingue de la anterior en razón de que la ma-
de una concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre teria que trata deviene de los textos constitucionales, lo que equivale a
determinación para elegir entre el bien y el mal y lo sancionan por su modo decir que su especialidad proviene de regular a través de normas penales
de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo, vaga- alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional.
bundo, prostituta o proclive al delito). Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, concurriendo la
De lo contrario, estaremos en presencia de un derecho penal de cul- jurisdicción ordinaria o federal, según que las cosas o las personas caigan
pabilidad -que puede ser de autor o de hecho- cuando reconozca la autono- bajo sus respectivos fueros.
mía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los Así, podemos citar como ejemplo la ley 346 y sus modificatorias sobre
meros pensamientos o ideas. Por ejemplo, cuando se impone una pena a un ciudadanía; la ley 4144 y sus modificatorias, sobre residencia de extranje-
neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba de alto ros; la ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral; la ley 11.386
poder destructivo, en virtud del hecho realizado y no sólo atendiendo a la de enrolamiento, entre otras.
ideología del autor. En la opinión de NÚÑEZ, que no compartimos, la atribución del Congre-
so de la Nación de “dictar sanciones punitivas para asegurar el debido cum-
plimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones que les imponen
4.2. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad las denominadas leyes federales o leyes especiales del Congreso o, sim-
plemente, leyes nacionales”, “no tiene su fuente en una delegación expre-
La primera concepción sostiene que para que a un ser humano - sa por parte de las provincias, sino que emana del principio reconocido
entendido como persona dotada de dignidad- se le pueda reprochar una tradicionalmente y reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales cier-
autodeterminarse. tas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coerciti-
En cambio, si se piensa que el hombre sólo actúa movido por causas vo, pues de otra manera se trataría del ejercicio de una jurisdicción sin
que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta humana de los imperium, lo que es lo mismo que decir sin poder efectivo de ejecución” 26.
restantes hechos de la naturaleza, estaremos en presencia de una caracte- Dice también el citado autor que la materia propia de esos poderes de
rización peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo legislación y de ejecución represivos reconocidos, respectivamente al Con-
de discriminación racial, fue la condena a muerte del cordobés Víctor greso y al Poder Ejecutivo Nacional, es siempre de naturaleza
Saldaño por asesinato -robo y homicidio- de un vendedor de computadoras contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en
en 1995. La sentencia impuesta por un tribunal de Texas (EE.UU.) -basada

26
NUÑEZ, Ricardo C., “La cuestión de los delitos y contravenciones. Su base constitu-
33
ZAFFARONI, ob. y lug. cits. cional”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Nº 6, Marcos Lerner, Córdoba., p. 24.
46 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 27

una contravención o desobediencia a leyes o disposiciones de carácter ad- Ello obedecería a distintos factores, entre los cuales cabe destacar,
ministrativo que regulan relaciones entre la administración pública y los por un lado, que junto con los controles sociales coactivos como el derecho,
administrados. La jurisprudencia de la Corte Suprema, dice NÚÑEZ, ha cali- se han incorporado mecanismos persuasivos a través de los medios masi-
ficado como contravenciones de esa especie, entre otras a las previstas en vos de comunicación y, por otro, que el derecho se ha ido convirtiendo
las leyes de aduana, réditos, impuestos internos, identificación de mercade- paulatinamente en un recurso preventivo 29.
rías, carnes, sellos, descanso dominical y trabajo de mujeres y niños 27.
Considera asimismo, que las contravenciones federales (tal como este au-
tor las denomina) por la naturaleza federal de la legislación que las regula 4. Concepciones del derecho penal: de hecho y de autor; de
no pueden integrar el Código Penal y cita como ejemplo de mala inserción culpabilidad y de peligrosidad: liberal y autoritario
los arts. 189 bis, párrafos 3º, 4º y 5º; 205, y 206 que castigan, según afirma,
contravenciones a la ley de armas y a las leyes sanitarias y que el art. 208 reprime Las distintas concepciones del derecho penal -que inciden sobre los
la contravención a las leyes que regulan el ejercicio de la medicina 28. conceptos fundamentales de delito y de pena y medida de seguridad- están
fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de
3.2.3. El art. 4º C.P. y el sistema represivo dicha rama del derecho.
Una función general ordenadora del sistema jurídico es la que cumple Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad per-
el art. 4º C.P.. Esta disposición, junto con el art. 31 C.N., que establece la miten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el
jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de le- derecho penal de autor y de peligrosidad, si ponen en peligro o anulan tales
gislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los princi- principios pueden dar lugar a un derecho penal autoritario 30.
pios que importan una garantía constitucional (ley previa, derecho de de-
fensa, etcétera), sino inclusive para todo ese conjunto de principios que
integran el sistema penal. Claro que mientras no esté de por medio una 4.1. Derecho penal de hecho y de autor
garantía constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les
corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la Par- Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético-
te General del Código Penal. Pueden, por ejemplo, en materia sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente dañosa
contravencional, no hacer aplicación de los principios de tentativa, de compli- porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden
cidad o alterar los términos de la prescripción. En esta materia, sin embargo, en ligar la definición de delito a la comisión de un hecho y en considerar
no pueden ir muy lejos las legislaciones autónomas, porque las garantías cons- secundarias las características personales de su autor, que sólo se podrán
titucionales están siempre muy cerca de las disposiciones penales. tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena 31. Se trata del
Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4º C.P. debe ser considera- derecho penal de hecho o de acto 32.
do aplicable no solamente a las leyes penales especiales del Congreso, sino
también a las que dictan las provincias en materia contravencional, mien-
tras éstas no establezcan lo contrario y siempre que este alejamiento de las
normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores.
29
BOBBIO, Norberto, “Derecho y ciencias sociales”, en Contribución a la teoría del
derecho, 2ª ed., trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990, p. 219 y ss..
30
BACIGALUPO, Manual, p. 11.
31
BACIGALUPO, ob. cit., p. 7.
27
NUÑEZ, ob. cit. p. 26. 32
La última denominación corresponde a ZAFFARONI, Manual de derecho penal.
28
NUÑEZ, ob. cit. p. 29. 2 Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46.
26 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 47

ción de posibilitar las condiciones externas de realización del hombre, para Ese punto de vista, dice NÚÑEZ, resulta contrario, por un lado, al
asegurar los bienes jurídicos indispensables para la libertad de cada uno, de sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias
la mejor manera en las circunstancias dadas. se han reservado materias de gobierno local exentas de la jurisdic-
Según ZAFFARONI el derecho penal -para ser antropológicamente fun- ción nacional y totalmente sometidas a su regulación, efectividad e,
dado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder- presupone las siguientes incluso, destrucción por las jurisdicciones locales, sin más limitacio-
condiciones mínimas: 1) ser un orden regulador de conductas humanas; 2) nes que la supremacía de la Constitución. Orbita aquélla en la que
que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas huma- entran tanto la represión contravencional emergente del poder de
nas; 3) que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo policía local -tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia
físico; 4) que reconozca la autodeterminación del hombre 25. de la Nación a partir de sus primeros fallos- como la protectora de
las propias instituciones provinciales.
Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso im-
3.2. Los principios fundamentales reguladores del control penal perio sobre la materia contravencional, desconoce que entre los deli-
tos, entregados a la regulación del Congreso mediante el Código Pe-
El derecho penal es una forma de control social tan significativa que nal (art. 75 inc. 12 C.N.) y las contravenciones o faltas, media una
ha sido monopolizada por el Estado pero, al mismo tiempo, la potestad puni- diferencia jurídica sustancial.
tiva de éste debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garan- Otra cosa distinta a reconocerle el art. 4º imperio en el círculo de la
tía del ciudadano. De allí la exigencia del principio de legalidad en la repre- represión reservada por las provincias, es la de si los vacíos de la Parte
sión que impone la regulación de la materia penal mediante normas aproba- General de esa represión pueden ser llenados por la aplicación de las dispo-
das por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las siciones generales del Código Penal, por representar una ley análoga. La
conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las reali- aceptación de tal punto de vista depende si, in bonam partem, el juez pro-
cen 26. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el de- vincial, considerando a las disposiciones generales del Código Penal como
lito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la principios generales del derecho penal argentino, puede suplir las lagunas
pena (y las medidas de seguridad); en otras palabras, la especie de con- del derecho penal provincial argentino.
secuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal 27. De lo dicho resulta que las disposiciones generales del Código Penal
En las últimas décadas del siglo XX se han registrado relevantes cam- rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio, sólo respecto de las
bios que afectan al ser humano en sus múltiples dimensiones (antropológica, leyes del Congreso, con validez o con alcance para los territorios naciona-
social, cultural y jurídica). En esta última, el derecho aparece, en ciertos les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo
casos, como un instrumento de control social de eficacia limitada, y en contrario, vale decir, cuando disponen la no vigencia de esas disposiciones
otros, como un factor de importancia relativa para solucionar los distintos generales. Esto puede hacerse de una manera general, excluyéndose en
tipos de conflicto, habiendo asumido dicha responsabilidad diversos secto- globo la aplicación, o de una manera particular, sólo respecto de ciertos
res como la economía, la política o la administración 28. institutos. La disposición contraria puede ser expresa o implícita 29.

25
Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 487.
26
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 5. 29
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 195; Manual, p. 116; Las disposiciones
27
BACIGALUPO, Manual, pp. 6 y 7. generales del Código Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1998, p. 30.
28
MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurídico multidimensional, p. 12.
48 María de las Mercedes Suárez Conceptos
El modelo
fundamentales
integrado dedel
ciencia
derecho
penal
penal 25

3.2.4. Derecho penal común, contravencional y disciplinario Tal configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes
Según la naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas jurídicos sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja y pierde relevan-
ramas del derecho penal sustantivo, se suele distinguir entre derecho penal cia el discurso del bien jurídico, calificado como “metafórico de la vi-
común, contravencional y disciplinario. gencia de las normas”. Ello significa que el derecho penal protege la vi-
gencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal 24.
3.2.4.1. Derecho penal común
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-
nes que implican -según NÚÑEZ- una “ofensa a los bienes de los individuos 3. Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales
como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como reguladores del control penal
miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comu-
nes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.)” 30. 3.1. Fundamentación antropológica
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la
Nación (arts. 75 inc. 12 C.N. ) pues -con la única excepción de los delitos El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por
de imprenta, que el art. 32 C.N. reserva a las provincias- le compete a finalidad introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede
aquél dictar el Código Penal y las leyes complementarias. interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simul-
A las provincias que estuvieron autorizadas para sancionar códigos táneamente en la naturaleza de quienes la componen.
penales locales hasta que el Congreso dictó el general para toda la Nación, La ley penal -como producción humana que es- cuanto la dogmática
ahora les está absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal jurídico-penal, implica la comprensión antropológica que subyace a todo
común, por lo que no sólo no pueden hacerlo respecto de los delitos ya accionar humano. La ley penal no puede decirnos qué es el hombre, tampo-
tipificados por el Poder Legislativo nacional, sino que tampoco pueden lle- co lo crea, sino que es un instrumento para el hombre y no puede aspirar
nar los vacíos dejados por el Código Penal de la Nación y leyes comple- más que a reconocer al hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
El derecho penal da una comprensión no definitiva ni estática del hom-
mentarias; ello es así en virtud de la prohibición del art. 126 C.N..
bre sino cotidiana y dinámica, es decir histórica y cultural, ya que el orden
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias contenidas en la
jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el
Constitución Nacional, no admite la división del derecho penal común en
hombre tanto en sí mismo cuanto en sus circunstancias. Aun cuando no se
crímenes y delitos, que no obedece a una diferencia de naturaleza de los
modifique el texto del Código Penal, su significación va cambiando en la
hechos, sino a la gravedad de las infracciones. En las legislaciones que la
medida en que se trasforma el orden jurídico del cual forma parte.
aceptan, esta distinción tiene sólo un interés práctico, referido a la compe-
Si separamos al derecho penal de su significación, le quitamos su ca-
tencia de los tribunales, a la extradición, etcétera.
rácter de hecho humano, razón por la cual es necesaria una comprensión
teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico.
3.2.4.2. Derecho penal contravencional
Esta necesaria fundamentación antropológica del derecho penal no
Esta rama, también denominada derecho penal administrativo, es el implica desembocar en posiciones jusnaturalistas. Por el contrario, obviar el
“conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli- sostén ontológico que por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
miento de un deber de los particulares frente a la administración. Los siendo válido- le resta efectividad, es decir, la capacidad de cumplir la fun-

24
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª ed. renovada y
30
NUÑEZ, Manual, p. 38. 2 ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 31.
72 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 49

adecuarle una imputación justa, lo que se logra con el criterio de la canti- destinatarios de estas normas son los habitantes en general. Es totalmente
dad, que determina que el homicidio configura un mal político mayor que el inaceptable, dice SOLER, la distinción intentada por J. GOLDSCHMIDT, según la
hurto, porque la vida es el bien más importante del hombre; finalmente, cual “las normas del derecho penal administrativo se dirigen al hombre como
cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (con- miembro de una comunidad, a diferencia de las del derecho criminal que se
sumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, dirigen al hombre como individuo. Todas las normas jurídicas están dirigidas
el grado del delito será imperfecto (tentativa). a seres sociales” 31.
La contravención, dice NÚÑEZ, es una infracción a los deberes im-
puestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administra-
3. El positivismo criminológico y sus manifestaciones. Principales tiva estatal 32.
expositores Sobre estas disposiciones que también revisten carácter penal por la
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctrinarios una discu-
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las sión tendiente a determinar si entre éstas y los delitos existe o no una distin-
ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en particu- ción ontológica, esto es, de naturaleza o esencia.
lar, en el derecho penal, que a través de la escuela positiva va a pretender Así, SOLER niega la autonomía de esta clase de normas, a pesar de la
adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. efectiva existencia de algunas diferencias técnicas entre las multas converti-
Surge entonces una concepción con postulados diametralmente opuestos bles en arresto y las inconvertibles, las primeras de las cuales responden plena-
a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, mente a los principios generales del derecho penal común y las segundas no 33.
para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaboración ine- Para NÚÑEZ, la posición correcta exige una distinción sustancial entre
ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido los delitos y las contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse al
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hom- de las faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el
bre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos, comprendidos,
determinan fatalmente a cometerlo. por cierto, los de policía local 34.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus- Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene NÚÑEZ, representada es-
tentado en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena, será reempla- pecialmente por JAMES GOLDSCHMIDT, haber encontrado el camino exacto
zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, para la determinación del contenido del derecho penal contravencional
la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri- (o administrativo) frente al derecho penal común. Esta escuela busca la
dad que reemplazan a las penas. naturaleza especial de las contravenciones en la transgresión a una dispo-
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta sición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien público. Desde este nuevo punto de vista, pues, lo determinante para sa-
puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones 13. ber si una infracción es una contravención, no se encuentra en la posición
En suma, el delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención específica de una acción respecto de un bien que la administración deba
del derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviada.

31
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 10.
32
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 41.
33
SOLER, Sebastián, ob. y lug. cits.
13
NUÑEZ, Manual, pp. 49 y 50. 3 34
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 20.
50 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 71

tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de la actividad admi- noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
nistrativa considerada en sí misma 35. delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
El derecho penal común reprime, porque determinadas acciones le- Emplea un método racional-deductivo, que afirma axiomas generales
sionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de ral, anterior y superior a las leyes positivas; presencia de un derecho natu-
estos derechos; en tanto que el derecho penal contravencional, aunque ral, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato
indirectamente, en mayor o menor medida, también protege la seguridad social de Beccaria; reconocimiento del principio de causalidad; concepción
jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden -al no co- del hombre como un ser inteligente y libre.
operar con ella- la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuer-
social o bienestar colectivo 36. zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su
Por eso es que la conducta contravencional puede caracterizarse como resultado (objetivamente).
la omisión de prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favore- Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cer el bienestar público o estatal. Se puede aceptar como una definición cho criminal, cuya primera edición data de 1859, que el delito no es un
que señala la particularidad esencial del derecho penal contravencional o ente de hecho sino un ente jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas
administrativo, la de JAMES GOLDSCHMIDT que dice que es tal: “El conjunto que chocan con la ley (relación de contradicción entre el hecho del hombre
de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración estatal en- y el derecho positivo):
cargada de favorecer el bienestar público o estatal, vincula a la transgre- a) Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior (acto exter-
sión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o no del hombre, positivo o negativo).
consecuencia administrativa” 37. b) Fuerza física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la Constitución (infracción a la ley general del Estado) y ofender al derecho individual
Nacional al gobierno federal, las provincias conservan todo el poder legisla- atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
tivo necesario para su desenvolvimiento, no comprendido en esa delegación c) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputa-
y, además, como sucede con la provincia de Buenos Aires, el reservado por ble al sujeto, dotado de libre albedrío. La violación del derecho debe prove-
pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121 C.N.). Entre esos nir de una voluntad libre e inteligente. Equivale a la actual culpabilidad.
poderes conservados, fuera de las materias expresamente mencionadas d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político o social, es
(art. 125 C.N.), están las correspondientes a las propias instituciones loca- decir, el interés protegido.
les (art. 122 C.N.). Aquí también, en virtud del principio de la inherencia Como criterios complementarios para la imputación criminal estable-
represiva, el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva ínsita la potes- ce la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Según el primer
tad de los gobiernos locales para asegurarlas mediante sanciones de índole criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero además
penal. En consecuencia, como ni la legislación sobre contravenciones fede- es necesario saber cuál de ambas especies de delitos es más grave, para
rales ni la legislación sobre faltas locales pueden, la primera por ser federal
y la segunda por corresponder a la competencia local, incluirse en una ley

12
“En la ciencia -dice Carrara- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legisla-
35
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 22. dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razón y
36
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.. sin lesionar la justicia” (Opuscoli, I, 5ª ed., p. 569). Ver NUÑEZ, Ricardo C., Manual,
37
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits., y nota 64. p. 47, nota 6.
70 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 51

d) Proporcionalidad entre delitos y penas: criterio utilitarista se- común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
gún el cual el daño causado por el delito debe determinar la intensidad o pia de éste no pueden tener la estructura de una contravención o falta, es
cuantía de la pena; decir, ser una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus
e) El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación de hacer u omitir para
sociedad: la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la garantizar su debido cumplimiento 38.
sociedad, y por esto han errado los que creyeron serlo de intención
del que los comete 10; 3.2.4.3. Derecho penal disciplinario
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los
ya cometido, sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciuda- medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y mantener
danos -prevención especial- y apartar a los demás de cometer otros iguales el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de
-prevención general-; carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto titular de
g) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradi- esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción.
car los procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval, que Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
buscaban la confesión del reo, como reina de las pruebas; disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distingos institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad.
entre nobles, burgueses o plebeyos; Ese orden puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera
i) Rechazo de la pena de muerte, por considerarla injusta, innecesa- de los aspectos que un orden de sujeción pública presenta, como son la
ria e ineficaz; sólo la admite excepcionalmente para casos extremos. diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
Otro precursor de la humanización penal fue el inglés JOHN HOWARD, que cada relación de esa especie implica 39.
quien en su libro State of Prisons postuló la reforma carcelaria sobre las El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de
siguientes bases: a) Higiene y alimentación; b) Disciplina distinta para los la sujeción pública constituye lo que se denomina derecho penal disciplina-
detenidos y los encarcelados; c) Educación moral y religiosa; d) Trabajo; e) rio. Es la expresión normativa de una potestad pública que regula la acción
Sistema celular dulcificado 11. disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo
La Escuela Toscana fue iniciada por GIOVANNI CARMIGNANI y culminó está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública,
con su discípulo FRANCESCO CARRARA, ambos de la Universidad de Pisa. Sus como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
postulados influyeron decisivamente en el Código Penal italiano de 1889, gobierno de la matrícula o de la afiliación respectivamente 40.
una de las principales fuentes del Proyecto argentino de 1891, que inició el Según NÚÑEZ, los organismos estatales de que hablamos no son sólo
proceso que desembocó en el Código Penal de 1921. aquéllos que forman parte del poder administrador, sino también del Judicial
Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez y del Legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación a ellos por el
universal, pues establece los principios del derecho penal, válidos en todo derecho penal disciplinario, no es tan sólo el ligado a una relación de servi-
tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista, porque busca la

38
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 41.
39
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 30; Manual, p. 43.
10
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, Comares, Granada, 1996, p. 15. 40
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.; SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,
11
JIMENEZ DE ASUA, ob. cit., p. 36. 3 t. I, p. 8.
52 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 69

cio; ni únicamente el determinado por relaciones de sujeción permanentes La influencia de los pensadores de la Ilustración -HOBBES, LOCKE,
de otra índole, como son las de los detenidos y las de los sometidos a medi- GROCIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLTAIRE, entre otros- echó las bases de
das de seguridad; sino, también, el orden de la sujeción emergente, circuns- la Escuela Clásica del Derecho Penal, como la llamó peyorativamente
tancialmente, de la sola situación de presencia de los individuos en el ámbito ENRICO FERRI, para englobar a todos los autores que con anterioridad a la
del ejercicio material de una función pública. De tal modo, los llamados aparición del positivismo criminológico se habían ocupado de problemas
poderes de policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las au- jurídicos penales, aunque en realidad no se trataba de una doctrina unitaria.
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul- El más destacado de los precursores de dicha escuela fue el milanés
tades represivas disciplinarias. En estos casos, no se trata de la protección CESARE BONESANA, marqués de BECCARIA, que a los veinticinco años, en
del órgano actuante, supuesto en el que la represión correspondería al dere- 1764, escribió un pequeño libro que tuvo gran repercusión, el Tratado de
cho penal administrativo. Se trata, por el contrario, de la acción de los órga- los delitos y de las penas, donde atacó duramente las arbitrariedades de
nos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien- las prácticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo.
to funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesa- Esta obra -primer intento de explicar el derecho penal sobre bases
rio para la actuación material del órgano estatal 41. racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBBES y el utilitarismo
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto de derecho de HELVETIUS 9.
disciplinario las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado Las ideas de B ECCARIA se limitaron a postular los principios sobre
para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárqui- el fundamento y el fin de la represión penal, pero no contenían los
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga necesarias elementos para constituir una ciencia del derecho penal -cuándo hay
la policía del propio poder que el órgano ejerce y considera inconveniente, delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar- que recién aparecen
desde el punto de vista republicano, comprender como destinatarios del con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y la teoría de la
derecho penal disciplinario a extraneus de una administración dada 42. imputación o de la pena.
NÚÑEZ en el Manual cambia de opinión sobre el particular y dice: Tales principios fueron:
“... el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido, pues no a) Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser
corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una
general, ni a la relación del Estado con las personas vinculadas a los par- ley y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté previamente esta-
ticulares actos de la administración, sino a la más restringida relación del blecida en la ley;
Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público” 43. b) Prohibición de la interpretación judicial: a los jueces les debía
Las penas disciplinarias, dice el citado autor, como amenaza y apli- estar prohibido interpretar la ley, que se suponía clara y fácilmente com-
cación, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden prensible, por la misma razón que no son legisladores. Con ello se preten-
consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el día ingenuamente evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la
apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o el seguridad jurídica.
arresto de corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos, esas c) Clara distinción entre delito y pecado, afirmando la independen-
coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucio- cia del poder civil para configurar los primeros;

41
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits..
42
SOLER, Sebastián, Derecho penal... cit., p. 9 y nota 6.
9
ALVAREZ GARCIA, Francisco Javier, Introducción al tratado de los delitos y de las
43
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 43. penas, Comares, Granada, 1996, p. 29.
68 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 53

d) Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que nales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinación específica de las
atemperaron el rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios infracciones, ni la determinación específica de la sanción correspondiente
evitaba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere- a cada infracción. Basta que la Constitución, la ley o el reglamento, esta-
cho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugi- blezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y de-
tivas de sus perseguidores. terminen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues tud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la
todos son hijos de Dios. multa, la Suprema Corte de Justicia ha exigido “la más estricta y amplia
observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de
la libertad de defensa en juicio” 44.
2. La denominada “Escuela Clásica” y sus predecesores Dado que las infracciones al orden disciplinario lesionan un vínculo de
sujeción que no tiene nada que ver con el círculo de intereses protegidos
A partir del siglo XVI hubo varios fenómenos que produjeron cambios por el derecho penal común y por el derecho penal contravencional, las
sustanciales en el derecho penal. sanciones disciplinarias pueden concurrir con las penales y las
En primer término, se operó la recepción del derecho romano en los contravencionales cuando las respectivas infracciones resultan del mismo
territorios que tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los hecho, sin que se viole el principio non bis in idem 45. Sin embargo, la
glosadores y posglosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce- decisión del juicio penal o contravencional que declara la inexistencia o
so, en 1532 en Regensburg se sancionó la Constitutio Criminalis Caroli- justificación del hecho principal que constituye su objeto o que el imputado
na, que pese a la vigencia de algunos estatutos locales, fue el único derecho no es su autor o partícipe, excluye la posibilidad de una condena disciplina-
penal hasta que entró a regir el Código Penal de 1871 y contribuyó a conso- ria por el hecho principal objeto de ambos juzgamientos. Por consiguiente,
lidar el monopolio del Estado en materia represiva 8. salvo cuando se fundamenta en hechos o situaciones distintas, la decisión
La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de disciplinaria debe esperar, para evitar juzgamientos contradictorios, la sen-
forma (regulando los requisitos de la tortura); aceptaba la analogía, consa- tencia del tribunal penal o contravencional. Pero ello no impide, sin embar-
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre- go, en el caso de una decisión penal fundada en razones de puro derecho
veía la tentativa y adolecía de la indeterminación de la pena. penal, que el tribunal disciplinario examine y decida su caso en razón de
Pero el derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal con la consecuencias disciplinarias distintas derivadas para el interesado del mis-
aparición del movimiento filosófico del Iluminismo (siglos XVII y XVIII) mo hecho sometido a la jurisdicción común.
que culminó políticamente con la Revolución Francesa de 1789, con su
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ello tuvo 3.2.5. Delitos comunes, políticos y conexos
importantes repercusiones jurídicas: el surgimiento del constitucionalismo y La doctrina del delito político no puede ser construida sino desde den-
la manifestación de un derecho penal liberal, a través del Código francés de tro de un sistema jurídico-político determinado.
1810 y del Código de Baviera de 1813, elaborado por PAUL ANSELM VON Nuestro punto de vista con respecto a estos delitos, no es, por lo tanto,
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Código una construcción abstractamente histórica: es la teoría que corresponde al
Penal de nuestro país, el de Carlos Tejedor. sistema político de nuestra Constitución.

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Comares,


8 44
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits. y nota 17.
Granada, 1993, p. 83 y ss. 3
45
Esto es, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
54 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 67

A los fines de formular un concepto de delito político se han propuesto Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva
dos aspectos abarcativos del tema objeto de consideración; por un lado está del delincuente, no se castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad
el denominado criterio objetivo, según el cual por delitos políticos han de era preponderamente objetiva.
entenderse solamente aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título
X, “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”, en sus
formas de rebelión y sedición. 1.3. Derecho canónico 7
La doctrina constitucional y penal de nuestro país incorporó la catego-
ría de delitos políticos subjetivos, al hacer prevalecer por sobre la mera
Durante la Edad Media -debido al poder político que tenía la Iglesia
contemporaneidad del delito común con el delito político objetivo al cual se
Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derecho canóni-
vinculaba, los fines, móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad
lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. co no sólo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos,
sino que también abarcó al resto de la sociedad, es decir, los laicos; en
materia penal, si bien distinguía entre pecado y delito, consideró que la fina-
4. El estudio científico del fenómeno penal lidad de la pena era la enmienda del condenado a través de la penitencia.
Sus características salientes fueron:
4.1. La dogmática penal a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista, pues establecía
reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico de cor-
El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva: la
jurídicas es característico de un enfoque dogmático, porque presupone extensión de la pena a inocentes, como los hijos incestuosos alcanzados con
la existencia de una ley, y se propone su sistematización, interpretación la infamia; las interdicciones por los delitos de herejía y apostasía, que recaían
y aplicación correctas. sobre los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corpora-
En primer lugar, pues, estos estudios se caracterizan por el objeto ciones; la vigencia del versari in re illicita.
sobre el que versan, por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de b) Clasificó los delitos en tres categorías: los eclesiásticos, que atenta-
leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran 46. ban contra el derecho divino y sólo competían a la Iglesia; los meramente
Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica, no ya solamente a la
seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y
dogmática penal, consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre
los mixtos, castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ejemplo, adul-
un derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
una opinión personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de terio, incesto).
que existan derechos positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento c) La pena -que no tuvo carácter personal- mereció amplia considera-
de éstos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro derecho no ción y diferente fundamentación: algunos la vieron como una retribución
positivo, sea o no éste un derecho ideal. La dogmática supone la distin- divina; otros, como SANTO TOMÁS DE AQUINO, como venganza, intimidación y
ción entre el derecho que es (de lege lata) y el derecho posible (de lege enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas eclesiásticas se
ferenda) y se ocupa del primero 47. dividieron en espirituales y temporales.

46
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 29.
7
Consultar NUÑEZ, ob. cit., pp. 25 a 28; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., pp.
47
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 27. 184 y 185.
66 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 55

privata y los crimina publica 5; la diferenciación entre hechos dolosos y La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento
culposos y entre delito consumado y tentado; el desarrollo de la imputabilidad, estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico, como voluntad
la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la ad- actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
misión de la prescripción de la acción penal; la aceptación de la analogía en Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la superposición de puntos
distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad. de vista normativos y causal-explicativos. Por una parte, la interpretación
Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislacio- sociológica de la norma puede conducir a negarla; por la otra, con aquellas
nes antiguas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o confusiones también se resta pureza a las ciencias causal-explicativas 48.
Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido reli- El derecho como ciencia normativa, según sabemos, pertenece al
gioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo método de estudio es
ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación. el racional deductivo.
En lo que al derecho penal se refiere en particular, diremos que su
explicación científica sólo es posible mediante el método dogmático que
1.2. Derecho germánico 6
consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema
con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existen-
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere- cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar
cho romano. un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas por conceptos
Según las fuentes de la época, inicialmente imperaba la institución de abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben ser maneja-
la Faida o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos das en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el
delitos no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se exten- resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la
día a toda la familia del infractor, sometida a la potestad punitiva del pater comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
familiae (Sippe). generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente, la deducción
La pérdida de la paz consistía en que se privaba al reo de la protección verificante de la exactitud de los principios alcanzados 49.
de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido. La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente. Todas
En la evolución ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley. Para
suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no sólo para compen- el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico
sar el daño sino también como castigo. También regía el precio de la estatuido. Esta afirmación no importa negar que el derecho vigente, no la
paz como sistema composicional consistente en el pago por el delin- dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de referencia son
cuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como retribución por las conductas de los hombres. Pero sí importa sostener que la sistematización
la pérdida de la paz; cuando las infracciones eran de escasa gravedad
dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que
se pagaba pequeñas multas (Busse).
resulta de evoluciones escolásticas, porque éstas muestren un orden penal
más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste 50.

5
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho penal. La ley y el delito, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 32.
6
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4ª ed. actualizada por 48
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 34.
Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, pp. 49
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 35.
22 a 24; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., pp. 183 y 184. 3 50
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 57.
56 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 65

4.2. La política criminal

En un primer sentido, se afirma que el material que las ciencias


criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
mejor aprovechado mediante el auxilio de la política criminal. Esta, que
recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Dere-
cho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo
de la prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su
1. Breve reseña histórica del pensamiento penal
descubrimiento, que corresponde a la criminalística, utilizada en especial
por la investigación policial. Este resumen no pretende agotar la historia de las ideas penales, sino
En esta primera acepción, la política criminal se refiere a los crite- trazar las grandes direcciones en la evolución desde un derecho penal de
rios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole privada a
finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisión
la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punición basada en
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legalidad en la represión 1.
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las Si bien es cierto que los derechos romano, germánico y canónico fueron fuen-
penas y de las medidas de seguridad y corrección. A estos efectos, la tes de no pocas instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido
política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, sobre la base de los postulados de la Ilustración o Iluminismo y legislativamente se
aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa 2.
La evolución del pensamiento penal desde la Ilustración a la actuali-
aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la expe-
dad no ha seguido una línea homogénea, pues hubo cortes que implicaban
riencia carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etcétera,
un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las conclusiones de las ideas
considera útiles para cumplir su misión 51. precedentes constituía el punto de arranque de las nuevas construcciones 3.
Pero con frecuencia se habla de política criminal en otro sentido,
como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal
efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. 1.1. Derecho romano 4

Desde este punto de vista, la política criminal puede ser conceptuada tam-
bién como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público
del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distinguió entre los delicta
distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología
como sociología del derecho penal 52.
1
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 25.
2
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3ª reimpresión,
Temis, Bogotá, 1996, p. 40.
3
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al., Lecciones de derecho penal.
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 20.
51
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 63.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tecfoto, Barcelona,
52 4
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Temis,
1998, pp. 16 y 17. Bogotá, 1997, pp. 182 y 183.
64 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 57

4.3. La criminología

La criminología es una disciplina nacida de las exposiciones del posi-


tivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines
del siglo XIX, que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los
fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus
cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicati-
vo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas.
En estos términos, la criminología, con sus métodos científicos
criminológicos, a los que nos hemos referido precedentemente, en forma
conjunta con la antropología y la sociología criminal, comprensiva del dere-
cho penal, se construye como una ciencia enciclopédica del delito, equiva-
lente a la “Ciencia de la lucha contra el delito”. Pero esa idea implica con-
fundir el delito como institución estructurada y reglamentada por la ley pe-
nal, con el delito como fenómeno patológico individual y social.
Para VON LISZT, la criminología es el estudio del delito como fenó-
meno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurídico.
Trátase, según él, de una ciencia causal-explicativa integrada por el estu-
dio del proceso de causación. La criminología, para VON LISZT, es etiolo-
gía criminal y está integrada por el examen de dos órdenes de factores:
Los subjetivos (antropología criminal) y los objetivos (sociología crimi-
nal), disciplinas éstas entre las cuales no existiría una diferencia de obje-
tos, sino solamente de método; en la primera, el método de la observación
de casos individuales y, en la segunda, la observación de fenómenos de
masa. Lejos de ser incompatibles, estos dos procedimientos se integra-
rían recíprocamente para verificar los resultados respectivamente obteni-
dos, integración que puede llevar a un conocimiento más correcto del
delito, que es el objeto común a ambas ramas 53.
Aun cuando en sistemas criminológicos posteriores se mantiene a veces
el predominio de la idea de construir la criminología como etiología, lo cierto es
que, además se ha destacado la importancia de la función meramente descrip-
tiva de los hechos y de las relaciones que entre ellos media, sobre todo por
considerar que la investigación causalista pura del tipo de la empleada por las

3 53
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 49.
58 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 63

ciencias físicas o biológicas puede no constituir en este caso otro sector de la


realidad, la mejor manera de comprender y de explicar el fenómeno estudiado 54.
La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma
(para SOLER es una hipótesis de trabajo), porque los múltiples aspectos del
delito que deberá estudiar como “ciencia de la criminalidad” o “ciencia del
delito”, no permiten un método único de investigación, necesario a la par de LECCION 3
la unidad de objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia.
La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como
delitos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminológicas
Evolución histórica de
está delimitado por la previa valoración jurídica, porque el delito es, ante
todo, un concepto jurídico, olvida que el auxilio de la criminología al derecho
las ideas penales
penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos indi-
viduales y sociales, así sea como delitos naturales, sino en su determinación Carlos Julio Lascano (h)
causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su
valoración político-criminal.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta así, por una 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PE-
parte, en el conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germánico.

legislador, de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una 1.3. Derecho canónico.
sociedad; y, por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las 2. LA DENOMINADA “ESCUELA CLÁSICA” Y SUS PRE-
realidades ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en DECESORES .
razón del primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carácter criminal de la 3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFES-
ciencia que lo proporciona 55. TACIONES. Principales expositores.
La criminología, que se propuso bajo diferentes nombres, como fue
4. ESCUELA DOGMÁTICA. 4.1. Los métodos naturalis-
el de “sociología criminal” -FERRI- como ciencia durante el positivismo pe-
ta, neokantiano, finalista y teleológico.
nal -carácter que le es negado porque si bien en ella podría darse unidad de
objeto no existiría unidad de indagación y, por lo tanto, de método- tuvo, 5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMI-
hasta hace muy poco tiempo, exclusivamente la marca de las ciencias cau- NOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS. 5.1. El abolicionismo.

sal-explicativas: pretendía descubrir la etiología de lo criminal en la natura- 5.2. El garantismo penal.


leza individual y social y, en su caso, establecer las «leyes naturales» que
regían la aparición de ella en tales planos.
Pero, desde hace un tiempo relativamente breve, la denominación se
utiliza para designar una tarea que la criminología tradicional no había en-

54
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 50.
55
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 19.
62 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 59

5.2. Psiquiatría forense carado. En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudiar la crimina-
lidad, estudia la criminalización (constitución en criminal), que depende
Forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para básicamente, de la reacción social frente a determinadas conductas, los
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico penal.
aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad. Por consiguiente, esta nueva criminología ya no puede ser abastecida por el
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en la crítica
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho penal necesario
5.3. Criminalística para la sociedad (política del derecho), e introducir ese programa en la
concreta aplicación del derecho vigente (aplicación o interpretación “críti-
Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investiga- ca” del derecho legislado). Esta obra, encarada en general por la llamada
ción de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados corriente o escuela de la criminología crítica (que toma el rótulo de la “so-
aportes (pericias gráficas y químicas, interpretación de documentos, estu- ciología crítica” -ADORNO, MARCUSE, etcétera-), tiene el efecto de esfumar los
dio macro y microscópico de rastros, dactiloscopía, planimetría, etcétera). límites entre el estudio del delincuente como persona individual, la sociología
El sistematizador de la criminalística, conocido como prácticamente el -sobre la que insiste- y el derecho penal, aspirando a sustituirlo todo por una
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Manual del juez para uso de “criminología” que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
los jueces de instrucción y municipales, jefes políticos, alcaldes, es- Políticamente la criminología crítica actual parece estar unida a una
cribanos, oficiales, agentes de policía, etcétera, traducción de Máximo ideología neomarxista, en tanto que el marxismo de cuño más tradicional (p.
de Arredondo, México, 1901. ej., NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad. La
En nuestro país las obras más importantes sobre la materia pertene- levadura más importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
cen a ROBERTO ALBARRACÍN (Manual de criminalística, Buenos Aires, 1971) sitario de Bologna (BARATTA) y, hasta ahora, se reduce a discusiones acadé-
que contiene gran información sobre los orígenes de la materia; y a LADISLAO micas que han repercutido en la literatura hispanoamericana a través de au-
THOT (Criminalística, La Plata, 1934) 60. tores españoles (en algunos de los cuales la postura crítica es de signo algo
diferente) y recalado entre nosotros a través de una difusión de apoyo y
debates (“doctrina penal”). Aunque nuestro pensamiento no ha sido bien reci-
bido, seguimos sosteniendo que cierta eclosión de esta nueva forma de encarar
los planteamientos penales, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56.

4.4. La victimología

El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio del


delito, la criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol
en el hecho.

60
ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos 56
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2ª ed. actualizada y ampliada,
Aires, 1980, t. I, p. 275, nota 296. 3 Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
60 María de las Mercedes Suárez Evolución
El modelohistórica
integradodede
lasciencia
ideas penales
penal 61

La denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSHON delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera. Su interacción
quien, desde la década del ‘40 del siglo pasado, estaba abocado al análisis con el autor se observa en HANS VON HENTIG 58 quien divide a las víctimas
de estos temas. en: resistentes y cooperadoras.
El objeto de las ciencias penales es juzgar, castigar, proteger y reinsertar Sin referirnos a una clasificación específica 59, puede mencionarse a
al delincuente omitiendo el tratamiento de la víctima como tal; sin embargo, la víctima: a) inocente o ideal (es la víctima anónima que no desencadenó la
ella era ampliamente conocida en el instituto de la composición y es consi- situación); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y
derada implícitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del C.P.; es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutana-
en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per- sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja
dón, respecto al ejercicio y extinción de las acciones penales, etcétera. el auto en la vía pública con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la
En el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en Jerusalén, legítima defensa), etcétera.
en 1973, se conceptualizó a la victimología diciendo que “es el estudio Ya no es preciso intervenir en la estéril discusión de si la victimología
científico de las víctimas del delito”; hoy se amplía a toda víctima social y es una ciencia autónoma (MENDELSHON) o una rama de la criminología,
por abuso de poder. pero sí debemos considerar la relevancia de su aporte para elaborar polí-
El vocablo “víctima” deriva de vincire que recuerda a los animales que ticas de prevención.
se sacrificaban a los dioses y deidades o, vincere que representa al sujeto
vencido en la lucha. La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la
ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes. 5. Las disciplinas auxiliares
En ciertos casos, puede constituirse en el factor desencadenante en la
etiología del delito y su papel, como sujeto pasivo del hecho, no siempre es 5.1. Medicina legal
inocente en la comisión del injusto.
Es interesante distinguir la “pareja penal” de la “pareja delincuente”. En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de natu-
En esta última existe un mutuo y pleno consenso (entre el íncubo y el súcubo) raleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen
para realizar el delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses de los necesarios para aplicar la ley.
sujetos son contrapuestos cumpliendo los roles de víctima y victimario. Las obras más difundidas de autores nacionales son las de NERIO RO-
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de JAS (Medicina legal, Buenos Aires, 1959) y la de EMILIO F. P. B ONNET
su víctima, puede decirse que existen algunas con cierta predisposición (Medicina legal, Buenos Aires, 1967). Cabe advertir que en Latinoamérica,
para serlo 57, como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la frecuentemente han sido juristas quienes se han dedicado también a esta
misma manera se habla de la “víctima nata”, por ej.: Jesucristo, quien especialidad, por ejemplo LUIS COUSIÑO MACIVER, quien publicara en Chile,
nació para cumplir con su destino de muerte de cruz. Pero, así como no en 1974 su Manual de medicina legal.
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en víctimas.
Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y
su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
58
VON HENTIG, Hans, The criminal and his victim, Universidad de Yale, 1948; y
“La estafa”, Estudios de psicología criminal, III, Espasa-Calpe, Madrid, 1960, p. 25.
59
Conf. MENDELSHON, Beniamin, “La victimología y las tendencias de la sociedad
57
NEUMAN, Elías, Victimología, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 71, menciona contemporánea”, Rev. Ilanud al día, San José de Costa Rica, año 4, abril de 1981, Nº 10, pp.
a los Kennedy como ejemplo dado por Drapkin. 55 a 67, y mencionado por NEUMAN, ob. cit., p. 57 y ss.
60 María de las Mercedes Suárez Evolución
El modelohistórica
integradodede
lasciencia
ideas penales
penal 61

La denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSHON delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera. Su interacción
quien, desde la década del ‘40 del siglo pasado, estaba abocado al análisis con el autor se observa en HANS VON HENTIG 58 quien divide a las víctimas
de estos temas. en: resistentes y cooperadoras.
El objeto de las ciencias penales es juzgar, castigar, proteger y reinsertar Sin referirnos a una clasificación específica 59, puede mencionarse a
al delincuente omitiendo el tratamiento de la víctima como tal; sin embargo, la víctima: a) inocente o ideal (es la víctima anónima que no desencadenó la
ella era ampliamente conocida en el instituto de la composición y es consi- situación); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y
derada implícitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del C.P.; es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutana-
en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per- sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja
dón, respecto al ejercicio y extinción de las acciones penales, etcétera. el auto en la vía pública con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la
En el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en Jerusalén, legítima defensa), etcétera.
en 1973, se conceptualizó a la victimología diciendo que “es el estudio Ya no es preciso intervenir en la estéril discusión de si la victimología
científico de las víctimas del delito”; hoy se amplía a toda víctima social y es una ciencia autónoma (MENDELSHON) o una rama de la criminología,
por abuso de poder. pero sí debemos considerar la relevancia de su aporte para elaborar polí-
El vocablo “víctima” deriva de vincire que recuerda a los animales que ticas de prevención.
se sacrificaban a los dioses y deidades o, vincere que representa al sujeto
vencido en la lucha. La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la
ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes. 5. Las disciplinas auxiliares
En ciertos casos, puede constituirse en el factor desencadenante en la
etiología del delito y su papel, como sujeto pasivo del hecho, no siempre es 5.1. Medicina legal
inocente en la comisión del injusto.
Es interesante distinguir la “pareja penal” de la “pareja delincuente”. En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de natu-
En esta última existe un mutuo y pleno consenso (entre el íncubo y el súcubo) raleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen
para realizar el delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses de los necesarios para aplicar la ley.
sujetos son contrapuestos cumpliendo los roles de víctima y victimario. Las obras más difundidas de autores nacionales son las de NERIO RO-
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de JAS (Medicina legal, Buenos Aires, 1959) y la de EMILIO F. P. B ONNET
su víctima, puede decirse que existen algunas con cierta predisposición (Medicina legal, Buenos Aires, 1967). Cabe advertir que en Latinoamérica,
para serlo 57, como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la frecuentemente han sido juristas quienes se han dedicado también a esta
misma manera se habla de la “víctima nata”, por ej.: Jesucristo, quien especialidad, por ejemplo LUIS COUSIÑO MACIVER, quien publicara en Chile,
nació para cumplir con su destino de muerte de cruz. Pero, así como no en 1974 su Manual de medicina legal.
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en víctimas.
Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y
su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
58
VON HENTIG, Hans, The criminal and his victim, Universidad de Yale, 1948; y
“La estafa”, Estudios de psicología criminal, III, Espasa-Calpe, Madrid, 1960, p. 25.
59
Conf. MENDELSHON, Beniamin, “La victimología y las tendencias de la sociedad
57
NEUMAN, Elías, Victimología, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 71, menciona contemporánea”, Rev. Ilanud al día, San José de Costa Rica, año 4, abril de 1981, Nº 10, pp.
a los Kennedy como ejemplo dado por Drapkin. 55 a 67, y mencionado por NEUMAN, ob. cit., p. 57 y ss.
62 Carlos
María Julio
de las LascanoSuárez
Mercedes (h) El modelo integrado de ciencia penal 59

5.2. Psiquiatría forense carado. En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudiar la crimina-
lidad, estudia la criminalización (constitución en criminal), que depende
Forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para básicamente, de la reacción social frente a determinadas conductas, los
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico penal.
aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad. Por consiguiente, esta nueva criminología ya no puede ser abastecida por el
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en la crítica
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho penal necesario
5.3. Criminalística para la sociedad (política del derecho), e introducir ese programa en la
concreta aplicación del derecho vigente (aplicación o interpretación “críti-
Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investiga- ca” del derecho legislado). Esta obra, encarada en general por la llamada
ción de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados corriente o escuela de la criminología crítica (que toma el rótulo de la “so-
aportes (pericias gráficas y químicas, interpretación de documentos, estu- ciología crítica” -ADORNO, MARCUSE, etcétera-), tiene el efecto de esfumar los
dio macro y microscópico de rastros, dactiloscopía, planimetría, etcétera). límites entre el estudio del delincuente como persona individual, la sociología
El sistematizador de la criminalística, conocido como prácticamente el -sobre la que insiste- y el derecho penal, aspirando a sustituirlo todo por una
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Manual del juez para uso de “criminología” que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
los jueces de instrucción y municipales, jefes políticos, alcaldes, es- Políticamente la criminología crítica actual parece estar unida a una
cribanos, oficiales, agentes de policía, etcétera, traducción de Máximo ideología neomarxista, en tanto que el marxismo de cuño más tradicional (p.
de Arredondo, México, 1901. ej., NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad. La
En nuestro país las obras más importantes sobre la materia pertene- levadura más importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
cen a ROBERTO ALBARRACÍN (Manual de criminalística, Buenos Aires, 1971) sitario de Bologna (BARATTA) y, hasta ahora, se reduce a discusiones acadé-
que contiene gran información sobre los orígenes de la materia; y a LADISLAO micas que han repercutido en la literatura hispanoamericana a través de au-
THOT (Criminalística, La Plata, 1934) 60. tores españoles (en algunos de los cuales la postura crítica es de signo algo
diferente) y recalado entre nosotros a través de una difusión de apoyo y
debates (“doctrina penal”). Aunque nuestro pensamiento no ha sido bien reci-
bido, seguimos sosteniendo que cierta eclosión de esta nueva forma de encarar
los planteamientos penales, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56.

4.4. La victimología

El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio del


delito, la criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol
en el hecho.

60
ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos 56
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2ª ed. actualizada y ampliada,
Aires, 1980, t. I, p. 275, nota 296. 3 Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
58 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 63

ciencias físicas o biológicas puede no constituir en este caso otro sector de la


realidad, la mejor manera de comprender y de explicar el fenómeno estudiado 54.
La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma
(para SOLER es una hipótesis de trabajo), porque los múltiples aspectos del
delito que deberá estudiar como “ciencia de la criminalidad” o “ciencia del
delito”, no permiten un método único de investigación, necesario a la par de LECCION 3
la unidad de objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia.
La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como
delitos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminológicas
Evolución histórica de
está delimitado por la previa valoración jurídica, porque el delito es, ante
todo, un concepto jurídico, olvida que el auxilio de la criminología al derecho
las ideas penales
penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos indi-
viduales y sociales, así sea como delitos naturales, sino en su determinación Carlos Julio Lascano (h)
causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su
valoración político-criminal.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta así, por una 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PE-
parte, en el conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germánico.

legislador, de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una 1.3. Derecho canónico.
sociedad; y, por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las 2. LA DENOMINADA “ESCUELA CLÁSICA” Y SUS PRE-
realidades ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en DECESORES .
razón del primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carácter criminal de la 3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFES-
ciencia que lo proporciona 55. TACIONES. Principales expositores.
La criminología, que se propuso bajo diferentes nombres, como fue
4. ESCUELA DOGMÁTICA. 4.1. Los métodos naturalis-
el de “sociología criminal” -FERRI- como ciencia durante el positivismo pe-
ta, neokantiano, finalista y teleológico.
nal -carácter que le es negado porque si bien en ella podría darse unidad de
objeto no existiría unidad de indagación y, por lo tanto, de método- tuvo, 5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMI-
hasta hace muy poco tiempo, exclusivamente la marca de las ciencias cau- NOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS. 5.1. El abolicionismo.

sal-explicativas: pretendía descubrir la etiología de lo criminal en la natura- 5.2. El garantismo penal.


leza individual y social y, en su caso, establecer las «leyes naturales» que
regían la aparición de ella en tales planos.
Pero, desde hace un tiempo relativamente breve, la denominación se
utiliza para designar una tarea que la criminología tradicional no había en-

54
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 50.
55
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 19.
64 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 57

4.3. La criminología

La criminología es una disciplina nacida de las exposiciones del posi-


tivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines
del siglo XIX, que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los
fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus
cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicati-
vo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas.
En estos términos, la criminología, con sus métodos científicos
criminológicos, a los que nos hemos referido precedentemente, en forma
conjunta con la antropología y la sociología criminal, comprensiva del dere-
cho penal, se construye como una ciencia enciclopédica del delito, equiva-
lente a la “Ciencia de la lucha contra el delito”. Pero esa idea implica con-
fundir el delito como institución estructurada y reglamentada por la ley pe-
nal, con el delito como fenómeno patológico individual y social.
Para VON LISZT, la criminología es el estudio del delito como fenó-
meno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurídico.
Trátase, según él, de una ciencia causal-explicativa integrada por el estu-
dio del proceso de causación. La criminología, para VON LISZT, es etiolo-
gía criminal y está integrada por el examen de dos órdenes de factores:
Los subjetivos (antropología criminal) y los objetivos (sociología crimi-
nal), disciplinas éstas entre las cuales no existiría una diferencia de obje-
tos, sino solamente de método; en la primera, el método de la observación
de casos individuales y, en la segunda, la observación de fenómenos de
masa. Lejos de ser incompatibles, estos dos procedimientos se integra-
rían recíprocamente para verificar los resultados respectivamente obteni-
dos, integración que puede llevar a un conocimiento más correcto del
delito, que es el objeto común a ambas ramas 53.
Aun cuando en sistemas criminológicos posteriores se mantiene a veces
el predominio de la idea de construir la criminología como etiología, lo cierto es
que, además se ha destacado la importancia de la función meramente descrip-
tiva de los hechos y de las relaciones que entre ellos media, sobre todo por
considerar que la investigación causalista pura del tipo de la empleada por las

3 53
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 49.
56 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 65

4.2. La política criminal

En un primer sentido, se afirma que el material que las ciencias


criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
mejor aprovechado mediante el auxilio de la política criminal. Esta, que
recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Dere-
cho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo
de la prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su
1. Breve reseña histórica del pensamiento penal
descubrimiento, que corresponde a la criminalística, utilizada en especial
por la investigación policial. Este resumen no pretende agotar la historia de las ideas penales, sino
En esta primera acepción, la política criminal se refiere a los crite- trazar las grandes direcciones en la evolución desde un derecho penal de
rios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole privada a
finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisión
la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punición basada en
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legalidad en la represión 1.
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las Si bien es cierto que los derechos romano, germánico y canónico fueron fuen-
penas y de las medidas de seguridad y corrección. A estos efectos, la tes de no pocas instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido
política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, sobre la base de los postulados de la Ilustración o Iluminismo y legislativamente se
aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa 2.
La evolución del pensamiento penal desde la Ilustración a la actuali-
aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la expe-
dad no ha seguido una línea homogénea, pues hubo cortes que implicaban
riencia carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etcétera,
un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las conclusiones de las ideas
considera útiles para cumplir su misión 51. precedentes constituía el punto de arranque de las nuevas construcciones 3.
Pero con frecuencia se habla de política criminal en otro sentido,
como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal
efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. 1.1. Derecho romano 4

Desde este punto de vista, la política criminal puede ser conceptuada tam-
bién como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público
del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distinguió entre los delicta
distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología
como sociología del derecho penal 52.
1
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 25.
2
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3ª reimpresión,
Temis, Bogotá, 1996, p. 40.
3
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al., Lecciones de derecho penal.
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 20.
51
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 63.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tecfoto, Barcelona,
52 4
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Temis,
1998, pp. 16 y 17. Bogotá, 1997, pp. 182 y 183.
66 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 55

privata y los crimina publica 5; la diferenciación entre hechos dolosos y La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento
culposos y entre delito consumado y tentado; el desarrollo de la imputabilidad, estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico, como voluntad
la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la ad- actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
misión de la prescripción de la acción penal; la aceptación de la analogía en Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la superposición de puntos
distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad. de vista normativos y causal-explicativos. Por una parte, la interpretación
Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislacio- sociológica de la norma puede conducir a negarla; por la otra, con aquellas
nes antiguas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o confusiones también se resta pureza a las ciencias causal-explicativas 48.
Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido reli- El derecho como ciencia normativa, según sabemos, pertenece al
gioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo método de estudio es
ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación. el racional deductivo.
En lo que al derecho penal se refiere en particular, diremos que su
explicación científica sólo es posible mediante el método dogmático que
1.2. Derecho germánico 6
consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema
con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existen-
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere- cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar
cho romano. un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas por conceptos
Según las fuentes de la época, inicialmente imperaba la institución de abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben ser maneja-
la Faida o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos das en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el
delitos no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se exten- resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la
día a toda la familia del infractor, sometida a la potestad punitiva del pater comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
familiae (Sippe). generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente, la deducción
La pérdida de la paz consistía en que se privaba al reo de la protección verificante de la exactitud de los principios alcanzados 49.
de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido. La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente. Todas
En la evolución ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley. Para
suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no sólo para compen- el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico
sar el daño sino también como castigo. También regía el precio de la estatuido. Esta afirmación no importa negar que el derecho vigente, no la
paz como sistema composicional consistente en el pago por el delin- dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de referencia son
cuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como retribución por las conductas de los hombres. Pero sí importa sostener que la sistematización
la pérdida de la paz; cuando las infracciones eran de escasa gravedad
dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que
se pagaba pequeñas multas (Busse).
resulta de evoluciones escolásticas, porque éstas muestren un orden penal
más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste 50.

5
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho penal. La ley y el delito, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 32.
6
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4ª ed. actualizada por 48
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 34.
Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, pp. 49
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 35.
22 a 24; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., pp. 183 y 184. 3 50
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 57.
54 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 67

A los fines de formular un concepto de delito político se han propuesto Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva
dos aspectos abarcativos del tema objeto de consideración; por un lado está del delincuente, no se castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad
el denominado criterio objetivo, según el cual por delitos políticos han de era preponderamente objetiva.
entenderse solamente aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título
X, “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”, en sus
formas de rebelión y sedición. 1.3. Derecho canónico 7
La doctrina constitucional y penal de nuestro país incorporó la catego-
ría de delitos políticos subjetivos, al hacer prevalecer por sobre la mera
Durante la Edad Media -debido al poder político que tenía la Iglesia
contemporaneidad del delito común con el delito político objetivo al cual se
Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derecho canóni-
vinculaba, los fines, móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad
lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. co no sólo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos,
sino que también abarcó al resto de la sociedad, es decir, los laicos; en
materia penal, si bien distinguía entre pecado y delito, consideró que la fina-
4. El estudio científico del fenómeno penal lidad de la pena era la enmienda del condenado a través de la penitencia.
Sus características salientes fueron:
4.1. La dogmática penal a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista, pues establecía
reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico de cor-
El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva: la
jurídicas es característico de un enfoque dogmático, porque presupone extensión de la pena a inocentes, como los hijos incestuosos alcanzados con
la existencia de una ley, y se propone su sistematización, interpretación la infamia; las interdicciones por los delitos de herejía y apostasía, que recaían
y aplicación correctas. sobre los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corpora-
En primer lugar, pues, estos estudios se caracterizan por el objeto ciones; la vigencia del versari in re illicita.
sobre el que versan, por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de b) Clasificó los delitos en tres categorías: los eclesiásticos, que atenta-
leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran 46. ban contra el derecho divino y sólo competían a la Iglesia; los meramente
Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica, no ya solamente a la
seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y
dogmática penal, consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre
los mixtos, castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ejemplo, adul-
un derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
una opinión personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de terio, incesto).
que existan derechos positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento c) La pena -que no tuvo carácter personal- mereció amplia considera-
de éstos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro derecho no ción y diferente fundamentación: algunos la vieron como una retribución
positivo, sea o no éste un derecho ideal. La dogmática supone la distin- divina; otros, como SANTO TOMÁS DE AQUINO, como venganza, intimidación y
ción entre el derecho que es (de lege lata) y el derecho posible (de lege enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas eclesiásticas se
ferenda) y se ocupa del primero 47. dividieron en espirituales y temporales.

46
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 29.
7
Consultar NUÑEZ, ob. cit., pp. 25 a 28; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., pp.
47
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 27. 184 y 185.
68 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 53

d) Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que nales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinación específica de las
atemperaron el rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios infracciones, ni la determinación específica de la sanción correspondiente
evitaba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere- a cada infracción. Basta que la Constitución, la ley o el reglamento, esta-
cho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugi- blezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y de-
tivas de sus perseguidores. terminen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues tud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la
todos son hijos de Dios. multa, la Suprema Corte de Justicia ha exigido “la más estricta y amplia
observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de
la libertad de defensa en juicio” 44.
2. La denominada “Escuela Clásica” y sus predecesores Dado que las infracciones al orden disciplinario lesionan un vínculo de
sujeción que no tiene nada que ver con el círculo de intereses protegidos
A partir del siglo XVI hubo varios fenómenos que produjeron cambios por el derecho penal común y por el derecho penal contravencional, las
sustanciales en el derecho penal. sanciones disciplinarias pueden concurrir con las penales y las
En primer término, se operó la recepción del derecho romano en los contravencionales cuando las respectivas infracciones resultan del mismo
territorios que tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los hecho, sin que se viole el principio non bis in idem 45. Sin embargo, la
glosadores y posglosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce- decisión del juicio penal o contravencional que declara la inexistencia o
so, en 1532 en Regensburg se sancionó la Constitutio Criminalis Caroli- justificación del hecho principal que constituye su objeto o que el imputado
na, que pese a la vigencia de algunos estatutos locales, fue el único derecho no es su autor o partícipe, excluye la posibilidad de una condena disciplina-
penal hasta que entró a regir el Código Penal de 1871 y contribuyó a conso- ria por el hecho principal objeto de ambos juzgamientos. Por consiguiente,
lidar el monopolio del Estado en materia represiva 8. salvo cuando se fundamenta en hechos o situaciones distintas, la decisión
La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de disciplinaria debe esperar, para evitar juzgamientos contradictorios, la sen-
forma (regulando los requisitos de la tortura); aceptaba la analogía, consa- tencia del tribunal penal o contravencional. Pero ello no impide, sin embar-
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre- go, en el caso de una decisión penal fundada en razones de puro derecho
veía la tentativa y adolecía de la indeterminación de la pena. penal, que el tribunal disciplinario examine y decida su caso en razón de
Pero el derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal con la consecuencias disciplinarias distintas derivadas para el interesado del mis-
aparición del movimiento filosófico del Iluminismo (siglos XVII y XVIII) mo hecho sometido a la jurisdicción común.
que culminó políticamente con la Revolución Francesa de 1789, con su
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ello tuvo 3.2.5. Delitos comunes, políticos y conexos
importantes repercusiones jurídicas: el surgimiento del constitucionalismo y La doctrina del delito político no puede ser construida sino desde den-
la manifestación de un derecho penal liberal, a través del Código francés de tro de un sistema jurídico-político determinado.
1810 y del Código de Baviera de 1813, elaborado por PAUL ANSELM VON Nuestro punto de vista con respecto a estos delitos, no es, por lo tanto,
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Código una construcción abstractamente histórica: es la teoría que corresponde al
Penal de nuestro país, el de Carlos Tejedor. sistema político de nuestra Constitución.

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Comares,


8 44
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits. y nota 17.
Granada, 1993, p. 83 y ss. 3
45
Esto es, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
52 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 69

cio; ni únicamente el determinado por relaciones de sujeción permanentes La influencia de los pensadores de la Ilustración -HOBBES, LOCKE,
de otra índole, como son las de los detenidos y las de los sometidos a medi- GROCIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLTAIRE, entre otros- echó las bases de
das de seguridad; sino, también, el orden de la sujeción emergente, circuns- la Escuela Clásica del Derecho Penal, como la llamó peyorativamente
tancialmente, de la sola situación de presencia de los individuos en el ámbito ENRICO FERRI, para englobar a todos los autores que con anterioridad a la
del ejercicio material de una función pública. De tal modo, los llamados aparición del positivismo criminológico se habían ocupado de problemas
poderes de policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las au- jurídicos penales, aunque en realidad no se trataba de una doctrina unitaria.
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul- El más destacado de los precursores de dicha escuela fue el milanés
tades represivas disciplinarias. En estos casos, no se trata de la protección CESARE BONESANA, marqués de BECCARIA, que a los veinticinco años, en
del órgano actuante, supuesto en el que la represión correspondería al dere- 1764, escribió un pequeño libro que tuvo gran repercusión, el Tratado de
cho penal administrativo. Se trata, por el contrario, de la acción de los órga- los delitos y de las penas, donde atacó duramente las arbitrariedades de
nos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien- las prácticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo.
to funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesa- Esta obra -primer intento de explicar el derecho penal sobre bases
rio para la actuación material del órgano estatal 41. racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBBES y el utilitarismo
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto de derecho de HELVETIUS 9.
disciplinario las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado Las ideas de B ECCARIA se limitaron a postular los principios sobre
para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárqui- el fundamento y el fin de la represión penal, pero no contenían los
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga necesarias elementos para constituir una ciencia del derecho penal -cuándo hay
la policía del propio poder que el órgano ejerce y considera inconveniente, delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar- que recién aparecen
desde el punto de vista republicano, comprender como destinatarios del con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y la teoría de la
derecho penal disciplinario a extraneus de una administración dada 42. imputación o de la pena.
NÚÑEZ en el Manual cambia de opinión sobre el particular y dice: Tales principios fueron:
“... el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido, pues no a) Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser
corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una
general, ni a la relación del Estado con las personas vinculadas a los par- ley y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté previamente esta-
ticulares actos de la administración, sino a la más restringida relación del blecida en la ley;
Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público” 43. b) Prohibición de la interpretación judicial: a los jueces les debía
Las penas disciplinarias, dice el citado autor, como amenaza y apli- estar prohibido interpretar la ley, que se suponía clara y fácilmente com-
cación, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden prensible, por la misma razón que no son legisladores. Con ello se preten-
consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el día ingenuamente evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la
apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o el seguridad jurídica.
arresto de corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos, esas c) Clara distinción entre delito y pecado, afirmando la independen-
coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucio- cia del poder civil para configurar los primeros;

41
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits..
42
SOLER, Sebastián, Derecho penal... cit., p. 9 y nota 6.
9
ALVAREZ GARCIA, Francisco Javier, Introducción al tratado de los delitos y de las
43
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 43. penas, Comares, Granada, 1996, p. 29.
70 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 51

d) Proporcionalidad entre delitos y penas: criterio utilitarista se- común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
gún el cual el daño causado por el delito debe determinar la intensidad o pia de éste no pueden tener la estructura de una contravención o falta, es
cuantía de la pena; decir, ser una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus
e) El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación de hacer u omitir para
sociedad: la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la garantizar su debido cumplimiento 38.
sociedad, y por esto han errado los que creyeron serlo de intención
del que los comete 10; 3.2.4.3. Derecho penal disciplinario
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los
ya cometido, sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciuda- medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y mantener
danos -prevención especial- y apartar a los demás de cometer otros iguales el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de
-prevención general-; carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto titular de
g) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradi- esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción.
car los procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval, que Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
buscaban la confesión del reo, como reina de las pruebas; disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distingos institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad.
entre nobles, burgueses o plebeyos; Ese orden puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera
i) Rechazo de la pena de muerte, por considerarla injusta, innecesa- de los aspectos que un orden de sujeción pública presenta, como son la
ria e ineficaz; sólo la admite excepcionalmente para casos extremos. diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
Otro precursor de la humanización penal fue el inglés JOHN HOWARD, que cada relación de esa especie implica 39.
quien en su libro State of Prisons postuló la reforma carcelaria sobre las El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de
siguientes bases: a) Higiene y alimentación; b) Disciplina distinta para los la sujeción pública constituye lo que se denomina derecho penal disciplina-
detenidos y los encarcelados; c) Educación moral y religiosa; d) Trabajo; e) rio. Es la expresión normativa de una potestad pública que regula la acción
Sistema celular dulcificado 11. disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo
La Escuela Toscana fue iniciada por GIOVANNI CARMIGNANI y culminó está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública,
con su discípulo FRANCESCO CARRARA, ambos de la Universidad de Pisa. Sus como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
postulados influyeron decisivamente en el Código Penal italiano de 1889, gobierno de la matrícula o de la afiliación respectivamente 40.
una de las principales fuentes del Proyecto argentino de 1891, que inició el Según NÚÑEZ, los organismos estatales de que hablamos no son sólo
proceso que desembocó en el Código Penal de 1921. aquéllos que forman parte del poder administrador, sino también del Judicial
Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez y del Legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación a ellos por el
universal, pues establece los principios del derecho penal, válidos en todo derecho penal disciplinario, no es tan sólo el ligado a una relación de servi-
tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista, porque busca la

38
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 41.
39
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 30; Manual, p. 43.
10
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, Comares, Granada, 1996, p. 15. 40
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.; SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,
11
JIMENEZ DE ASUA, ob. cit., p. 36. 3 t. I, p. 8.
50 María de las Mercedes Suárez Evolución histórica de las ideas penales 71

tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de la actividad admi- noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
nistrativa considerada en sí misma 35. delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
El derecho penal común reprime, porque determinadas acciones le- Emplea un método racional-deductivo, que afirma axiomas generales
sionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de ral, anterior y superior a las leyes positivas; presencia de un derecho natu-
estos derechos; en tanto que el derecho penal contravencional, aunque ral, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato
indirectamente, en mayor o menor medida, también protege la seguridad social de Beccaria; reconocimiento del principio de causalidad; concepción
jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden -al no co- del hombre como un ser inteligente y libre.
operar con ella- la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuer-
social o bienestar colectivo 36. zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su
Por eso es que la conducta contravencional puede caracterizarse como resultado (objetivamente).
la omisión de prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favore- Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cer el bienestar público o estatal. Se puede aceptar como una definición cho criminal, cuya primera edición data de 1859, que el delito no es un
que señala la particularidad esencial del derecho penal contravencional o ente de hecho sino un ente jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas
administrativo, la de JAMES GOLDSCHMIDT que dice que es tal: “El conjunto que chocan con la ley (relación de contradicción entre el hecho del hombre
de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración estatal en- y el derecho positivo):
cargada de favorecer el bienestar público o estatal, vincula a la transgre- a) Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior (acto exter-
sión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o no del hombre, positivo o negativo).
consecuencia administrativa” 37. b) Fuerza física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la Constitución (infracción a la ley general del Estado) y ofender al derecho individual
Nacional al gobierno federal, las provincias conservan todo el poder legisla- atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
tivo necesario para su desenvolvimiento, no comprendido en esa delegación c) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputa-
y, además, como sucede con la provincia de Buenos Aires, el reservado por ble al sujeto, dotado de libre albedrío. La violación del derecho debe prove-
pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121 C.N.). Entre esos nir de una voluntad libre e inteligente. Equivale a la actual culpabilidad.
poderes conservados, fuera de las materias expresamente mencionadas d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político o social, es
(art. 125 C.N.), están las correspondientes a las propias instituciones loca- decir, el interés protegido.
les (art. 122 C.N.). Aquí también, en virtud del principio de la inherencia Como criterios complementarios para la imputación criminal estable-
represiva, el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva ínsita la potes- ce la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Según el primer
tad de los gobiernos locales para asegurarlas mediante sanciones de índole criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero además
penal. En consecuencia, como ni la legislación sobre contravenciones fede- es necesario saber cuál de ambas especies de delitos es más grave, para
rales ni la legislación sobre faltas locales pueden, la primera por ser federal
y la segunda por corresponder a la competencia local, incluirse en una ley

12
“En la ciencia -dice Carrara- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legisla-
35
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 22. dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razón y
36
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits.. sin lesionar la justicia” (Opuscoli, I, 5ª ed., p. 569). Ver NUÑEZ, Ricardo C., Manual,
37
NUÑEZ, Ricardo C., ob. y lug. cits., y nota 64. p. 47, nota 6.
72 Carlos Julio Lascano (h) El modelo integrado de ciencia penal 49

adecuarle una imputación justa, lo que se logra con el criterio de la canti- destinatarios de estas normas son los habitantes en general. Es totalmente
dad, que determina que el homicidio configura un mal político mayor que el inaceptable, dice SOLER, la distinción intentada por J. GOLDSCHMIDT, según la
hurto, porque la vida es el bien más importante del hombre; finalmente, cual “las normas del derecho penal administrativo se dirigen al hombre como
cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (con- miembro de una comunidad, a diferencia de las del derecho criminal que se
sumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, dirigen al hombre como individuo. Todas las normas jurídicas están dirigidas
el grado del delito será imperfecto (tentativa). a seres sociales” 31.
La contravención, dice NÚÑEZ, es una infracción a los deberes im-
puestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administra-
3. El positivismo criminológico y sus manifestaciones. Principales tiva estatal 32.
expositores Sobre estas disposiciones que también revisten carácter penal por la
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctrinarios una discu-
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las sión tendiente a determinar si entre éstas y los delitos existe o no una distin-
ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en particu- ción ontológica, esto es, de naturaleza o esencia.
lar, en el derecho penal, que a través de la escuela positiva va a pretender Así, SOLER niega la autonomía de esta clase de normas, a pesar de la
adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. efectiva existencia de algunas diferencias técnicas entre las multas converti-
Surge entonces una concepción con postulados diametralmente opuestos bles en arresto y las inconvertibles, las primeras de las cuales responden plena-
a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, mente a los principios generales del derecho penal común y las segundas no 33.
para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaboración ine- Para NÚÑEZ, la posición correcta exige una distinción sustancial entre
ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido los delitos y las contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse al
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hom- de las faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el
bre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos, comprendidos,
determinan fatalmente a cometerlo. por cierto, los de policía local 34.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus- Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene NÚÑEZ, representada es-
tentado en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena, será reempla- pecialmente por JAMES GOLDSCHMIDT, haber encontrado el camino exacto
zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, para la determinación del contenido del derecho penal contravencional
la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri- (o administrativo) frente al derecho penal común. Esta escuela busca la
dad que reemplazan a las penas. naturaleza especial de las contravenciones en la transgresión a una dispo-
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta sición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien público. Desde este nuevo punto de vista, pues, lo determinante para sa-
puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones 13. ber si una infracción es una contravención, no se encuentra en la posición
En suma, el delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención específica de una acción respecto de un bien que la administración deba
del derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviada.

31
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. I, p. 10.
32
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 41.
33
SOLER, Sebastián, ob. y lug. cits.
13
NUÑEZ, Manual, pp. 49 y 50. 3 34
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 20.
96 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 73

MATHIENSEN, cuya postura radical rechaza todo principio de organización) Las investigaciones del médico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base
se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el al método de observación y experimentación, lo llevan a exponer en su obra
sistema penal por una solución privada de los conflictos (delitos) basada en El hombre delincuente (1876), una concepción denominada Antropolo-
el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirían ciertos gía criminal, fundada en el estudio orgánico y sicológico de los seres hu-
procedimientos de arbitraje. Como apunta KAISER, es inevitable concluir manos, según la cual existe una categoría, los delincuentes natos, que na-
que tales soluciones, en cuya ideación pudieron tenerse presentes ciertas cen tales y fatalmente -tarde o temprano- acabarán delinquiendo, cuando la
comunidades alternativas “en los valles de Noruega” son incompatibles con sociedad les dé las condiciones necesarias. Tal particular especie del géne-
el grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades moder- ro humano es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviacio-
nas. A este respecto, no debe estimarse meramente casual el hecho de que nes de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo 14.
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en países como Holanda El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la sociología
(por HULSMAN) o Noruega (por MATHIENSEN o CHRISTIE), “países pequeños”, criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tenía como causas,
factores individuales (orgánicos y síquicos), físicos (ambiente telúrico) y so-
en los que el problema de la criminalidad es relativamente reducido, el sis-
ciales (familia, sociedad, educación), que determinaban al delincuente a co-
tema penal tradicional se muestra conservador y la posibilidad de una reso-
meterlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o adqui-
lución autónoma y descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
ridas, permanentes o transitorias, morfológicas, biopsíquicas y sociales.
Pero incluso en países como los citados la creencia en la factibilidad del
Uno de los puntos claves de la concepción ferriana fue la clasificación
esquema abolicionista de solución de los conflictos penales debe estimarse de los delincuentes -apoyada en un criterio genético- en cinco categorías:
extremadamente ingenua 41. natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
Además, en vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu- RAFAEL GARÓFALO aportó el concepto de peligrosidad del delincuente
clear (homicidios, robos, violaciones) se lo hace con casos de bagatela, y su pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutra-
completamente alejados de la realidad del sistema penal, lo que demuestra lizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque
las limitaciones de la alternativa abolicionista para resolver hechos de cri- no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando
minalidad violenta, patrimonial o socioeconómica. lugar al estado peligroso sin delito 15 .
Ello se comprueba en el ejemplo propuesto por HULSMAN. En un piso Desde un punto de vista antropológico se ha sostenido la falacia de
conviven cinco estudiantes, uno de los cuales rompe el televisor. Cada uno estas tesis, que nunca tuvieron comprobación científica, pues no existen
de los otros cuatro reacciona de forma diferente ante el hecho: uno propone métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo compensatorio econó- delitos en razón de sus características sicosomáticas o de sus
mico); el tercero opina que se ha vuelto loco y hay que tratarlo (estilo tera- condicionamientos económicos, sociales, familiares o culturales.
péutico); el último, en fin, entiende que deben hacer entre todos un examen Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad
de conciencia para analizar cómo se ha llegado a esa situación (estilo con- del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, el éxito legislativo del posi-
ciliador). Aquel autor se inclina por esto último. tivismo criminológico fue mínimo, dado que no logró imponer el estado
Concluye SILVA SÁNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser peligroso predelictual, que fue rechazado por los defensores de un siste-
decisiva en el derecho penal actual: “En tanto subsista lo que conocemos

14
NUÑEZ, Manual, p. 49.
41
Ob. cit., p. 18. 4 15
CREUS, ob. cit., p. 31.
74 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 95

ma de derecho penal liberal, respetuoso de la dignidad humana y del princi- cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que los abo-
pio de legalidad. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en licionistas cuestionan.
planteamientos totalitarios o racistas.
La conciliación de las posiciones extremas de las escuelas clásica y
positiva a través de la llamada Tercera Escuela, determinó que los princi- 5.1. El abolicionismo
pales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión -junto a las
penas- de las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en cuenta El abolicionismo es el modo más radical de afrontar la realidad del
ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del conde- derecho penal, pues rechaza su existencia y propone sustituirlo por otras
nado a la hora que el juez deba individualizar la pena. formas no punitivas de resolución de los conflictos que llamamos delitos.
En tal sentido, VON LISZT -exponente de otra posición ecléctica, la Es- Constituye la manifestación contemporánea esencial del fenómeno, en cierta
cuela de la Política Criminal- en consonancia con las categorías de delin- medida permanente, de la crítica al derecho penal.
cuentes de FERRI, postuló en su famoso Programa de Marburgo la vincu- Es significativo que su aparición se haya producido en países en los
lación de aquellas categorías con la finalidad preventivo-especial de la pena, que la tendencia predominante ha sido la resocializadora (Estados Unidos,
la cual debía servir para: a) corrección del delincuente capaz de corregir- Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reacción al fracaso de ésta.
se; b) intimidación del delincuente que no necesita corrección; c) Sin embargo, en el plano teórico, es decisiva la vinculación que surge
inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección 16. entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente
Además, la Escuela Positiva contribuyó al estudio del delito y sus criminológica que hoy conocemos como criminología radical, nueva
causas bajo el prisma de la criminología. Esta disciplina, en la concepción criminología, o criminología crítica 40.
de FERRI de la sociología criminal terminaba absorbiendo al derecho pe- Esta posición -abandonando el paradigma etiológico, esto es, la ex-
nal, estudiando al delito -como fenómeno social- con el método inductivo. plicación clásica de la criminalidad como un fenómeno individual, debido a
En cambio, VON LISZT entendía que la Ciencia total del derecho penal razones antropológicas o sociales, propia de una criminología positivista-
no debía modificar la tradicional separación de la explicación jurídica del centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad (pa-
derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta radigma del control). Su fundamento teórico lo obtiene de doctrinas mar-
para la reforma del derecho penal 17. xistas así como del interaccionismo simbólico expresado en las doctrinas
del etiquetamiento (labelling approach). Según estas últimas, el delito no
tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribu-
4. Escuela dogmática ción de status criminal, que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria.
Agrega S ILVA S ÁNCHEZ que -pese a sus esfuerzos a favor de la
Contrariamente a lo que sucede con la Teoría Pura del Delito de la humanización del sistema penal- las propuestas abolicionistas merecen se-
Escuela Toscana -que contenía elaboraciones de validez universal- la Escue- rias objeciones. A este respecto, señala que, independientemente de si son
la Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el buenas o malas, resultan utópicas.
La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los au-
tores del abolicionismo “moderado” (HULSMAN o C HRISTIE , frente a

16
BACIGALUPO, Manual, pp. 14 y 15.
17
BACIGALUPO, ob. cit., p. 21.
40
Aproximación al derecho penal contemporáneo, p. 17 y ss..
94 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 75

b) Introduce como categoría la “responsabilidad”, en la cual se trata derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país
de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realiza- determinado, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación.
do. El presupuesto más importante de la responsabilidad es la culpabilidad El dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de
del autor, que se configura cuando éste se encuentra en condiciones norma- una determinada ciencia. En consecuencia, se podría decir, que “el dogma
les -espiritual y anímicamente- para ser motivado por la norma. del dogmático” es la ley penal que integra el derecho positivo.
Pero a la vez, debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre FEUERBACH echó las bases del método dogmático para el estudio
culpabilidad y prevención en la función de la pena como unidad sistemá- del derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistematización
tica entre derecho penal y política criminal. La culpabilidad es la condición mediante definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley, pero -a
necesaria pero no suficiente de la responsabilidad pues no es su único pre- diferencia del pensamiento mayoritario en la Ilustración- con libertad
supuesto, ya que además la imposición de la pena debe estar justificada en para interpretarla científicamente. Se debía trabajar con conceptos y
la medida de la necesidad preventiva -general y especial- de punición; pero no con casuística 18.
las necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad. Esta recí- Enseña CREUS que la ciencia penal alemana tuvo poco que ver con los
proca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención repre- excesos del positivismo criminológico italiano -que veía al delito como un
senta un enfoque garantista de la misión del derecho penal. ente de hecho, individual o social- pues una larga tradición de glosadores y
comentaristas de cuerpos jurídicos había preparado métodos interpretativos
de la ley que evitaban su deformación. Entre fines del siglo XIX y principios
5. Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y del XX, BINDING, BELING y otros autores encararon con éxito la tarea dog-
abolicionistas. El garantismo penal mática dando lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos 19.
Literalmente, el vocablo dogmática significa ciencia de los dogmas,
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ 39 entiende que son tres las opciones fun- es decir, de las normas jurídicas como verdades indiscutibles. Por ello, des-
damentales que se nos ofrecen en la actualidad para decidir desde qué de una perspectiva tradicional, esta disciplina se ocupa del estudio de un
punto de partida analizar el fenómeno jurídico-penal. Estas son la abolicio- determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sis-
nista, la resocializadora y la garantística. tematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un
La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo, sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo
como se verá, construir alternativas al sistema punitivo. La segunda y la sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios
tercera, en cambio, pretenden, desde perspectivas evidentemente diversas, generales que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este enfo-
la consecución de un mejor derecho penal. que, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto -el derecho positivo- un
Son posturas reformistas, que sin valorar negativamente la evolución método -el dogmático- y unos postulados generales -dogmas- 20.
habida en el derecho penal moderno, constituyen corrientes críticas del Las elaboraciones actuales le agregan como tarea adicional la intro-
sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que, no obs- ducción de valoraciones en el sistema normativo, planteando una dogmáti-
tante, se mantengan dentro del propio sistema. ca crítica.
Destaca el profesor catalán que un aspecto común a las tenden-
cias resocializadora y garantística es la aceptación del sistema en prin-

18
NUÑEZ, Manual, 51.
19
Ideas penales contemporáneas, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 32.
39
SCHÜNEMANN, op. cit., p. 64. 4
20
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 12.
76 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 93

“Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no sólo al orden legal, la tematización: los fundamentos político-criminales de la moderna teoría
aplicación de la ley no se puede desentender de la significación que la mis- de los fines de la pena. Ello, sin duda, importa una jerarquización del bien
ma tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particu- jurídico, que traduce la unidad sistemática de derecho penal y política
larmente de la justicia” 21. criminal dentro de la teoría del delito.
Para Roxin la dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocu- En el campo de la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito
pa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las dis- (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) permanecen, pero debe contem-
posiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del de- plarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-crimi-
recho penal. Su método tiene tres fases o momentos: interpretación, siste- nal. “En esta línea, asocia al tipo, como motivo central, la determinabilidad
matización y crítica. de la ley penal conforme al principio del nullum crimen; a la antijuridicidad,
La ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in- el ámbito de soluciones sociales de los conflictos; y a la culpabilidad, la
tenta interpretar de determinada manera su objeto de estudio -normas e necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas” 38.
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos Luego de criticar las concepciones causal, final, social y la de la
ámbitos de validez y al cual -pese a que varía con el tiempo- le corresponde evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evitación sólo tendría sentido bajo
siempre un especial significado: es expresión o muestra de la idea del de- el presupuesto del previo deber de evitar que surge del tipo penal), ROXIN -
recho que perdura 22. bajo la influencia del español ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG- entiende que lo
De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar decisivo para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta
el concepto de delito como un conjunto, mediante el estudio de los elemen- que importe la exteriorización de la personalidad humana, es decir,
tos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considera- todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos
do un hecho punible. anímico-espirituales, que tenga su origen en el yo.
Ello permitió que -dejando de lado el tratamiento de las reglas genera- Este concepto de acción abarca todas las formas de comportamiento
les del derecho penal sólo con motivo del estudio de las particulares figuras delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; también las omisiones culposas
delictivas de la Parte Especial (homicidio, hurto, estafa, violación, etcéte- inconscientes -que se producen en estado de error de prohibición inevita-
ra)- se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la Parte ble- aunque no sean reprochables.
General 23, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la Los dos aportes más significativos de ROXIN a la teoría del delito son
ley penal a cada caso concreto. los siguientes:
Si bien los dos grandes capítulos de la Parte General del derecho penal a) Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la
son la teoría del delito y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad, relación entre ésta y el resultado era resuelta mediante la categoría cientí-
tradicionalmente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primero, fico-natural de la causalidad, ROXIN se inclina por criterios de valoración
en cuyo campo se lograron los mayores avances. jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva del
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imputación del resultado
en el tipo objetivo pasará a ser la creación, por medio de la acción, de un
riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma.
21
BACIGALUPO, Enrique, “Sobre la vinculación del juez penal a la ley”, Cuadernos
del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Edición Homenaje a Ricardo C. Núñez,
Nueva Serie, N° 1, 1995, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba.
22
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelona,
1994, pp. 26 y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 13.
23
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 104. 38
Ob. cit., p. 22.
92 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 77

evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motiva- En pocas materias es tan clara la interacción entre el derecho y otras
ción dirigida a evitar las consecuencias. áreas de conocimiento como en la teoría jurídica del delito, pues las diferen-
La evitabilidad define la acción humana tanto en el delito doloso tes formas de concebir el delito han sido históricamente influidas por algún
como en el culposo, donde el actuar imprudente es una toma de posición tipo de pensamiento filosófico o científico 24.
que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar, cuyos Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda con-
costos no han sido tomados en cuenta; por ejemplo, el conductor de un ducta típica, antijurídica y culpable, señalándose así todas las caracte-
automotor que lesiona a otro por no haber observado que superaba el límite rísticas de la acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto consti-
legal de velocidad, está revelando con su conducta que ese dato normativo tuye el objeto de la teoría del hecho punible.
no tiene significación para él. Es preciso pues la conjunción de dos clases de caracteres positivos:
1. En tal teoría de la acción la distinción entre comportamiento ac- uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en
tivo y omisivo pierde importancia, ya que también en el primero es su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
relevante la posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado,
el rol que funcionalmente le corresponde como persona, es decir, si ha teni- pues se construye como un método de análisis de distintos niveles -acción,
do competencia organizativa sobre determinado ámbito. tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- cada uno de los cuales presupone el
2. Se concibe a la culpabilidad como infidelidad a la norma y su anterior, como los distintos peldaños de una escalera que se deben ir su-
vinculación al fin de la pena, entendido como prevención general biendo uno a uno. Así, carecería de sentido interrogarnos si el autor de un
positiva, puesto que el fin de la pena -contradecir la desobediencia de la determinado comportamiento es culpable, si previamente no hemos esta-
norma para confirmar su vigencia y estabilizar así las expectativas sociales blecido que se trata de un hecho típico y antijurídico, puesto que si del
de los ciudadanos- importa una solución al conflicto que no puede ser examen del hecho resulta que la conducta no es típica, ya no tendremos que
resuelto de otro modo. De tal forma, el injusto que antes era reprochable plantearnos si es antijurídica, y menos aún si es culpable.
cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas
representaba la alternativa posible de acción del sujeto, ahora únicamente entre sí, sino una a continuación de la otra en orden secuencial y en una
lo será en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el relación interna que se configura de acuerdo a las leyes lógicas de la ante-
conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad; por el con- posición y la subordinación, y al principio de la regla y la excepción 25.
trario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Adviértanse a) Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que
las consecuencias respecto de los enfermos mentales que no son curables debe hacerse es comprobar si se adapta o no a una o varias de las descrip-
por un tratamiento siquiátrico, que podrán ser declarados culpables cuando ciones contenidas en la ley penal a través de los tipos delictivos, concluyen-
do dicho juicio con la afirmación de la tipicidad o atipicidad de la conducta,
ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del dere-
según el caso;
cho. Compartimos las reservas de quienes consideran que ello importaría
una mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema.

4.1.4.2.2. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN


La versión moderada del funcionalismo penal está representada por
ROXIN, quien -aunque continúa operando con las mismas categorías de la
24
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Evolución de las teorías jurídicas del
delito: Las teorías teleológicas normativas”, en Revista de la Facultad, vol. 5, Nº 1, Nueva
teoría del delito que el causalismo o el finalismo- postula continuar con la Serie, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Lerner,
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación Córdoba, 1997, p. 93 y ss.
hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de sis- 4
25
JESCHECK, ob. cit., pp. 178 y 179.
78 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 91

b) Luego -si ella contradice tanto formal como materialmente el or- a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la
denamiento jurídico- se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un
antijurídica, o en caso contrario -si media una causa de justificación- que procedimiento a causa de la infracción de ella.
es conforme a derecho; b) La protección y confirmación de las normas que configuran la
c) Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto identidad social se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los
del que realizó se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario -si ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-
concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación- se dirá que la cho y aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos (pre-
conducta es inculpable. vención general positiva).
Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción c) La configuración de la identidad social no se realiza a través de
que antes mencionábamos, lo que nos muestra la necesidad de la cons- bienes jurídicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el
trucción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigencia
concepción secuencial pues el peso de la imputación va aumentando a de las normas.
medida que se pasa de una categoría a otra. Se trata de una ordenación La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas re-
sistemática que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad percusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos mencionar
y seguridad a la aplicación del derecho penal. entre las principales:
Desde otro punto de vista, las teorías totalizadoras pretenden elabo- 1. La renormativización de los contenidos de las categorías, que im-
rar un concepto total o sintético del delito, que se resume en una idea plicaría un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concepto
sobre aquello que debe constituir el punto de partida de la teoría jurídica del ontológico de acción, para vincularse a niveles de competencia.
2. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su
delito, o sea, lo que se entiende globalmente como merecedor de castigo.
causalidad con la configuración del mundo exterior, y se convierte en una
Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han contrapuesto son: a) el
“comunicación defectuosa” que realiza un agente social, consistente en un
delito es la infracción de un deber ético-social; b) se trata de una lesión
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
o puesta en peligro de un bien jurídico 26. Ellas se relacionan con el 3. Siguiendo la línea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del
tema de la función del derecho penal, que vimos en la lección primera. agente que implican su toma de posición hacia el exterior), JAKOBS
sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado comporta-
miento tenga “sentido” en un esquema social de comunicación. Entonces,
4.1. Los métodos naturalista, neokantiano, finalista y teleológico 27
la expresión de sentido jurídico penalmente relevante implica de modo
necesario la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la
La estructura analítica y estratificada del delito ha servido como norma, entendida como criterio rector de ordenación social: el agente no
punto de partida a la discusión dogmática a lo largo del siglo XX, aunque ve ninguna norma que obstaculice su actuación, ni constituya una regla de
el contenido de sus categorías ha variado en la medida en que el pensa- su comportamiento, sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla.
Los sucesos naturales -como los cursos causales o los hechos psíqui-
cos- no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su carácter
26
BACIGALUPO, Enrique, Manual, pp. 68 y 69.
de portadores de un símbolo. Se excluyen así los acontecimientos que, no
27
ORTIZ DE URBINO GIMENO, ob. y lug. cits.; NUÑEZ, Ricardo C., «Tendencias obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por
de la doctrina penal argentina», Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Marcos el agente. La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma
Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984. y, por ende, forma parte de la acción y no de la culpabilidad. Son
90 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 79

creadores a veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energía ató- miento penal ha ido evolucionando en consonancia con el cambio de las
mica, el tráfico automotor). ideas filosóficas o científicas.
b) Por otra parte, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón La Escuela Dogmática -para la sistematización del derecho penal en
práctica derivada de HARTMANN -que caracteriza la acción correcta desde base a los principios derivados del ordenamiento jurídico vigente en un de-
el punto de vista de los valores ético-sociales- es sustituida por la razón terminado país- ha utilizado las metodologías naturalista, neokantiana, fina-
comunicativa, que es una filosofía contraintuitiva, es decir, opuesta a la lista y teleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formulaciones
intuitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no se teóricas del positivismo jurídico, el normativismo, el finalismo ontológico y
desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus actores
el funcionalismo.
son personas (tanto el autor, la víctima, como el juez) y sus condiciones no
las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condi-
ción para una sociedad que es respetuosa de la libertad de actuación es la
personalización de los sujetos 36. 4.1.1. El positivismo jurídico
Esta nueva concepción, que se inspira en la teoría de los sistemas Desde fines del siglo XIX el positivismo filosófico imperante, que diri-
sociales de NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de partida en las percepcio- ge su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, exclu-
nes del sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. yendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista
Ellas permiten describir determinados procesos de comunicación, pero no y experimental propio de la corriente mecanicista, y llevó a afirmar la exis-
indican cómo se debe actuar en cada caso concreto. tencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos.
LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurídico tienen un Ello se reflejó en una división del delito en categorías que preten-
sentido comunicativo: Las comunicaciones relacionadas con el derecho dían sostener la distinción entre lo objetivo-externo (acción - tipicidad -
tienen -en tanto operaciones del sistema jurídico- una doble función: antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). Esta concepción del
como factores de producción y como soportes de la estructura. delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha sido seguida en nuestro
En esa línea de pensamiento, de indudable complejidad porque no to- país, entre otros, por SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, TERÁN LOMAS, CREUS,
das las cuestiones han sido suficientemente explicitadas, JAKOBS sostiene
LAJE ANAYA Y VIDAL.
que la solución de un problema social a través del derecho penal se produce
La acción es concebida causalmente como movimiento corporal
por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que
voluntario (BELING) o conducta humana voluntaria que causa un cam-
tiene lugar dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al
derecho penal de la sociedad. “Por ejemplo, que la pena máxima se im- bio en el mundo exterior (VON LISZT), que unía ambos elementos -movi-
ponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, ca- miento corporal y resultado- por el vínculo de causalidad, explicada a través
racteriza a ambos, al derecho penal y a la sociedad” 37. Las funciones son de la teoría de la equivalencia de condiciones; lo que caracteriza a la acción
prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen un sistema. es el impulso de la voluntad -definido físicamente como inervación mus-
cular y psicológicamente como aquel fenómeno de la conciencia por el
cual establecemos las causas- sin tener en cuenta su contenido, que es
analizado dentro del dolo -la forma más grave de la culpabilidad- enten-
dido como dolus malus, es decir como una relación sicológica entre el
36
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, sujeto y su conducta, consistente en querer realizar algo que se conoce
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995. como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
37
JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal
funcional, Civitas, Madrid, 1996, p. 67. 4
cognoscitivo. La forma más leve de culpabilidad era la culpa.
80 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 89

La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como sociedad así se hace extraordinariamente difícil sostener una argu-
presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de los mentación apelando a ciertas ‘estructuras inmutables del ser’”.
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. La perspectiva funcional-teleológica implicaría un retorno al
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de la neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero
antijuridicidad, y ésta era concebida en sentido objetivo y normativo con una disposición a la resolución práctica de los problemas planteados,
como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índo- que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su
le formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justifi- alquimia deductiva” 35.
cación (excepción). Se trata pues de llevar a cabo un programa que explique, desde un
En estrecha relación con el carácter objetivo y formal de este concep- esquema más concreto que el meramente lógico-jurídico, las implicancias
to de delito se halla la idea del Estado de derecho, que encontró expre- reales de las instituciones penales en el contexto jurídico, social, cultural y
sión buscando la seguridad y calculabilidad del derecho, y había de realizar- político en el que tienen su origen y desarrollo.
se en la vinculación del juez a sencillos y verificables conceptos sistemáti- Las principales vertientes del modelo funcionalista penal, que se en-
cos (idea de la Carta Magna) 28. cuentra aún en plena elaboración, son las siguientes:
Tales categorías sistemáticas naturalistas -acción, tipicidad, culpabilidad-
podían ser constatadas por el juez, quien podía obtener el sentido de la ley penal
mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valorativos 4.1.4.2.1. Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de JAKOBS
(jurisprudencia de conceptos); únicamente la antijuridicidad constituía un En la última década se produjo una transformación radical que ha
cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista. dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingre-
sando a una etapa de renormativización, como lo explica el propio JAKOBS
en el prólogo a la primera edición de su Derecho penal. Parte general 35.
4.1.2. El normativismo penal En su opinión, dado que la dogmática de base ontológica se ha quebrado,
A principios de nuestro siglo, tuvo honda repercusión en el derecho para llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos recurre a las
penal la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de funciones del derecho penal; así, conceptos como los de causalidad, po-
la Escuela Sudoccidental alemana (RICKERT, LASK y WILDELBAND, entre los der, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderían su contenido prejurídico,
principales) con la distinción entre las ciencias de la naturaleza -cuyo objeto surgiendo únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales.
es neutro a la valoración- y las ciencias del espíritu o culturales -que refie- Las principales razones que explican la modificación del paradigma
ren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido- y la orientación imperante son:
subjetivista de su método según el cual el conocimiento del objeto estaba a) Por un lado, la influencia de la sociología en la dogmática penal, en
determinado por las categorías a priori de la mente del sujeto. la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos
Se trata del normativismo o sistema neoclásico, al que adhirieron en que tienen contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes las
Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA y FRÍAS CABALLERO, en el cual -si bien se man- pautas tradicionales. Se trata de sociedades de “riesgos” que sus propios
tienen las categorías tradicionales antes mencionadas y el concepto causal

35
ALVAREZ, Ricardo, «Sistema penal: del naturalismo a la renormativización», en
28
JESCHECK, Tratado, p. 183. Temas de Derecho Penal, N° 39, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, p. 16.
88 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 81

Para este nuevo modelo, que arranca con la obra de ROXIN, Política de acción- se las va a dotar -especialmente al tipo y a la antijuridicidad,
criminal y sistema de derecho penal (1970), no se presenta una alterna- concebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido
tiva entre sistema penal y decisiones político-criminalmente correctas, sino material concreto: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor y
que introduce razonamientos político-criminales en cada una de las catego- no un simple concepto natural; el tipo pasa de mero indicio de la
rías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al antijuridicidad a ser el fundamento de ésta (tipo de injusto, o sea,
caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última antijuridicidad tipificada) y se propugna la admisión de elementos subje-
de la elaboración del sistema. La particular forma de organización socio- tivos del injusto; la antijuridicidad se concibe materialmente, en lo que
política de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho penal, con atañe a su sustancia, porque va a importar más el porqué del juicio negativo
sus pautas emergentes de la Constitución, determinará qué criterios políti- de contradicción de la conducta con la norma -ligada a los valores cultura-
co-criminales serán preferibles. les que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídi-
Aunque éste no es el único modelo funcionalista de la dogmática penal cos o por ser socialmente dañosa- que la mera constatación de la contra-
de nuestros días, porque el discurso de ROXIN presenta profundas diferen- dicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas
cias con el de JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas supralegales de justificación.
funcionalistas en plural, existen aspectos comunes que vinculan el pensa- Se pasa de la concepción sicológica de la culpabilidad -que no
miento de ambos autores alemanes. hacía comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente don-
Tal vez los más relevantes sean -por una parte- el abandono de una de precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resulta-
dogmática de base ontológico-naturalista, en la cual el legislador debía do- a una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como algo
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar del ser el valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema reprochabilidad del comportamiento del sujeto -junto a la imputabilidad
penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de construc- y a la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la conciencia
ción de un derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a de la antijuridicidad y a la culpa.
los fines y valoraciones político-criminales, que permitan conformar un En síntesis, el sistema neoclásico concibe al injusto de modo predomi-
sistema abierto con un contenido racional, que resulte adecuado a las nece- nantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido
sidades preventivas de la actual sociedad, compleja, plural y globalizada. a lo normativo.
Para ello utilizan el método teleológico-funcional, que incluye aporta-
ciones axiológicas provenientes de la política criminal.
Eso es lo que expresa JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ 34: “... la orientación 4.1.3. El finalismo
de las decisiones dogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se
Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial,
ha revelado, paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido
en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los años veinte, in-
racional al sistema ante las inseguridades que produce la argumentación
fluido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la
ontológica en una sociedad plural y pluricultural. En efecto, en una
teoría sociológica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciación impuesta en el
positivimo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en
el primer elemento del delito -la acción- debe distinguirse entre las consecuen-
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
34
Aproximación al derecho penal contemporáneo, J. M. Bosch Editor, Barcelona, Esta teoría, cuyos primeros y más conocidos representantes en nues-
1992, p. 67. 4 tro país fueron BACIGALUPO y ZAFFARONI, rechaza el procedimiento de valo-
82 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 87

ración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías toma conciencia de la carga ideológica y política que tiene el derecho, con
ontológicas, que son previas y provienen del campo del ser, que determinan lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
el sentido de la valoración. Si el legislador quiere ser coherente debe respe- estrictamente positivistas.
tar tales estructuras lógico objetivas reales, previas al derecho, entre las En los últimos años cobra singular relevancia la internacionalización
cuales se encuentra la estructura final de la acción, es decir, que “la del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos hu-
acción humana es ejercicio de actividad final”. La acción es por eso acon- manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitución Nacional ha
tecer “final”, no solamente “causal”, “... es un obrar orientado conscien- dotado de jerarquía constitucional- y el proceso de integración regional
temente desde el fin”, y que “... el hombre, gracias a su saber causal, puede (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etcétera) que en forma indirecta con-
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, diciona a nuestra materia, en especial en el ámbito de las infracciones
proponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su administrativas, económicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanita-
plan, a la consecución de estos fines”; “... la finalidad es -dicho en forma rias, ambientales, etcétera.
gráfica- “vidente”, la causalidad, “ciega” 29.
Dicho postulado, si bien no altera las categorías del delito, produce una
distorsión sistemática al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que 4.1.4.2. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal
junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando reducido La confluencia de los factores antes enunciados, en especial, uno in-
el concepto normativo de la culpabilidad -al ser depurada de los elemen- terno al propio derecho penal -el cansancio de los estudiosos por la larga
tos de contenido psicológico- a la pura reprochabilidad, cuyos elementos época de estériles disputas entre causalistas y finalistas- y otro externo -la
son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la aproximación y apertura del derecho penal a la realidad de la mano de su
ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. relación interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor relevancia
De tal modo, se materializó la voluntad de la acción, sustituyendo el que se le da a la solución del caso concreto, desde los años ´70, luego de un
movimiento corporal voluntario por el ejercicio de actividad final. El período de transición donde han predominado corrientes eclécticas- abrió el
concepto de tipo -que vuelve a ser un indicio de la antijuridicidad- median- camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática penal, que otorga
te la construcción del tipo subjetivo con el núcleo situado en el dolo, que prevalencia a las consideraciones teleológico-normativas en el siste-
habría de abarcar todos los elementos objetivos del tipo, se convirtió en ma jurídico del delito, produciendo la sustitución del modelo ontologista del
soporte de una materia de prohibición específicamente jurídico-penal, que finalismo de WELZEL y sus discípulos, por los paradigmas funcionalistas
-y ésta fue una de las varias nociones del finalismo que ha permanecido- en de CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBs.
ningún caso puede consistir exclusivamente en la causación de la lesión o el Según Schünemann 33, el moderno pensamiento teleológico tiene en
peligro de daño al bien jurídico protegido penalmente (el desvalor del re- común con el neokantismo la deducción de los diferentes niveles sistemáti-
sultado), sino que, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el cos de los valores y fines que desempeñan el papel rector, pero se distingue
sustancialmente del último por la superación del relativismo axiológico me-
comportamiento humano, siempre presupone también un desvalor de la
diante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base al fin
de prevención de la pena, que constituye el valor preponderante de la
administración de la justicia penal.

29
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11ª ed., 4ª ed. castellana,
traducción del alemán de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, pp. 39 y 40. 33
Ob. cit., p. 67.
86 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 83

B. Factores científicos: el auge de las ciencias sociales acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho),
A partir de los años cincuenta alcanzan gran desarrollo las ciencias so- dando lugar a la concepción del injusto personal 30.
ciales -fundamentalmente la moderna psicología, la filosofía analítica, la so- La vertiente subjetivista del finalismo, desarrollada por Armin
ciología y la teoría de los sistemas- dotadas de un instrumento conceptual KAUFMANN, DIETHART ZIELINSKI y EBERHARD STRUENSEE y seguida en Argen-
metodológico y empírico que les confiere un estatuto propio en la teoría de las tina por MARCELO SANCINETTI, sólo admite el desvalor de la acción.
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relaciones individuales y de grupo, coincide a fines de
los ´60 y de la mano de la crisis política e ideológica representada por el 4.1.4. Las tendencias funcionalistas o preventivistas
Mayo francés de 1968, con el impulso de reformas sociales y políticas. El El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica
pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho y normativista) y finalista ocupó la atención de la doctrina durante largos
penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del programa abolicionista. años. Pese a que dicho debate llevó a la dogmática penal a un nivel de
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre cien- desarrollo superior al de otras ramas del derecho -lo que permitió limitar
cias sociales y ciencia jurídica, incluso la consideración de ésta como cien- mediante criterios seguros la intervención punitiva estatal sobre los dere-
cia social, que tiene como consecuencia que el derecho penal deje de ser chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el finalismo termi-
nó cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que es común a las
visto como un sistema normativo cerrado y completo en sí mismo, y pase a
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de conceptos, por
ser entendido como instrumento de control social.
su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional es-
Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con
trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida
pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin considera-
de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su conteni-
ción de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
do y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
se logrará no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredado del
la realidad en que debe actuar, sino que se evitará la contradicción entre lo neokantismo es el rasgo más característico de la actual situación de la dog-
que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente. mática penal del posfinalismo. La causa directa sería la mutación que han
El complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y de la sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del dere-
aplicación práctica del derecho han de ser los ejes de la nueva dogmática cho penal, pues se trata de evitar la visión parcial que considera exclusiva-
penal, que significa un gran desafío por la dificultad de combinar adecuada- mente a dicho derecho como conjunto de normas.
mente el estudio de las normas y el de la realidad social. El derecho penal como sistema normativo que integra un ordenamien-
to jurídico continúa siendo el punto de partida de la dogmática penal, pero
C. La reforma de las legislaciones penales no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello,
La superación del modelo de Estado liberal decimonónico, la evolu- sino que, al contrario, se afirma que el derecho penal es un instrumento de
ción de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones control y de incidencia social.
ético-sociales, determinaron en la segunda mitad del siglo XX, el proceso
de reforma o sustitución de las legislaciones penales en los principales paí-
ses del modelo jurídico continental europeo.
Afrontar dicha tarea produjo un incremento de los estudios de po- 30
SCHÜNEMANN, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático en derecho
lítica criminal, y paralelamente, una revalorización de la Constitu- penal”, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos, Ma-
ción como criterio rector de los problemas de reforma. También se 4 drid, 1991, pp. 56 y 57.
84 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 85

Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido VIEHWEG, que en 1953 publica su obra Tópica y jurisprudencia, que ac-
es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el tualiza la tópica aristotélica.
derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica Según KARL LARENZ 32 la obra de VIEHWEG destaca la insuficiencia de
de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que deter- la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resolucio-
minan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los nes a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más gene-
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el ral. Sostiene que la jurisprudencia sólo puede satisfacer su peculiar propó-
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la sito si en lugar de proceder deductivo-sistemáticamente, lo hace
norma es sólo una parte. tópicamente, es decir, buscando la solución adecuada al caso particular, a
Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexión “la pregunta: qué es pues lo justo aquí y ahora en cada caso”.
entre el análisis jurídico y el análisis empírico y valorativo, entre el ordena- En el campo penal presenta dificultad el rechazo del pensamiento sis-
miento penal y la realidad social, abriéndola a las consideraciones políti- temático y su total sustitución por el pensamiento problemático o casuístico,
co-criminales, con la meta de soluciones viables en la práctica. pues las especiales exigencias de seguridad jurídica propias del derecho
penal derivadas del principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistema, lo que no debe ser obstáculo para indicar la necesidad de revisión
4.1.4.1. Factores desencadenantes de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados.
La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples dimensiones En esta línea, un sector doctrinal -ENGISCH, JESCHECK- sostiene que el
-jurídica, antropológica, sociológica y cultural- y de revisar el pensamiento pensamiento tópico debe ser utilizado para solucionar problemas concretos
dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores 31: del derecho penal, como ocurre en aquellos puntos en los que el marco de la
ley concede gran capacidad de decisión al juez. Valgan como ejemplos: los
A. Factores históricos tipos penales abiertos (en nuestro Código Penal, los tipos culposos que exi-
a) Los excesos del nacionalsocialismo, su derrota en la Segunda gen que el resultado se vincule a un obrar del autor con imprudencia, negli-
Guerra Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes); los elementos
tradición jurídica distinta a la continental europea, influyeron en el aban- normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciones obscenas, et-
dono del positivismo y en la búsqueda por los juristas de valores fuera cétera); el contenido y naturaleza jurídica de las distintas eximentes (por
del derecho vigente que les permitieran, ante situaciones análogas, ha- ejemplo, obediencia debida); la asimilación de la omisión impropia a los
cer algo más que alegar su única vinculación al texto de la ley y poder delitos comisivos sin una cláusula expresa de equiparación y la determina-
cuestionar su propio objeto de análisis, lo que significó un temporario ción de las situaciones que configuran la posición de garante que
renacimiento del jusnaturalismo. responsabiliza por el resultado que el sujeto ha omitido impedir). En el ám-
b) El segundo factor histórico está dado por la ocupación angloame- bito de la enseñanza del derecho penal es importante la metodología basada
ricana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento en el análisis de casos -jurisprudenciales y de laboratorio- que permite la
problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza integración de la teoría y la práctica.
el estudio del caso concreto. El reflejo más claro lo encontramos en THEODOR

Seguimos aquí al catedrático de Salamanca, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, en el


31 32
Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino Rodríguez Moline-
Seminario de Derecho Penal dictado en dicha universidad en enero de 1995. ro, 1ª ed., Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 152.
84 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 85

Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido VIEHWEG, que en 1953 publica su obra Tópica y jurisprudencia, que ac-
es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el tualiza la tópica aristotélica.
derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica Según KARL LARENZ 32 la obra de VIEHWEG destaca la insuficiencia de
de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que deter- la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resolucio-
minan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los nes a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más gene-
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el ral. Sostiene que la jurisprudencia sólo puede satisfacer su peculiar propó-
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la sito si en lugar de proceder deductivo-sistemáticamente, lo hace
norma es sólo una parte. tópicamente, es decir, buscando la solución adecuada al caso particular, a
Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexión “la pregunta: qué es pues lo justo aquí y ahora en cada caso”.
entre el análisis jurídico y el análisis empírico y valorativo, entre el ordena- En el campo penal presenta dificultad el rechazo del pensamiento sis-
miento penal y la realidad social, abriéndola a las consideraciones políti- temático y su total sustitución por el pensamiento problemático o casuístico,
co-criminales, con la meta de soluciones viables en la práctica. pues las especiales exigencias de seguridad jurídica propias del derecho
penal derivadas del principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistema, lo que no debe ser obstáculo para indicar la necesidad de revisión
4.1.4.1. Factores desencadenantes de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados.
La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples dimensiones En esta línea, un sector doctrinal -ENGISCH, JESCHECK- sostiene que el
-jurídica, antropológica, sociológica y cultural- y de revisar el pensamiento pensamiento tópico debe ser utilizado para solucionar problemas concretos
dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores 31: del derecho penal, como ocurre en aquellos puntos en los que el marco de la
ley concede gran capacidad de decisión al juez. Valgan como ejemplos: los
A. Factores históricos tipos penales abiertos (en nuestro Código Penal, los tipos culposos que exi-
a) Los excesos del nacionalsocialismo, su derrota en la Segunda gen que el resultado se vincule a un obrar del autor con imprudencia, negli-
Guerra Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes); los elementos
tradición jurídica distinta a la continental europea, influyeron en el aban- normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciones obscenas, et-
dono del positivismo y en la búsqueda por los juristas de valores fuera cétera); el contenido y naturaleza jurídica de las distintas eximentes (por
del derecho vigente que les permitieran, ante situaciones análogas, ha- ejemplo, obediencia debida); la asimilación de la omisión impropia a los
cer algo más que alegar su única vinculación al texto de la ley y poder delitos comisivos sin una cláusula expresa de equiparación y la determina-
cuestionar su propio objeto de análisis, lo que significó un temporario ción de las situaciones que configuran la posición de garante que
renacimiento del jusnaturalismo. responsabiliza por el resultado que el sujeto ha omitido impedir). En el ám-
b) El segundo factor histórico está dado por la ocupación angloame- bito de la enseñanza del derecho penal es importante la metodología basada
ricana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento en el análisis de casos -jurisprudenciales y de laboratorio- que permite la
problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza integración de la teoría y la práctica.
el estudio del caso concreto. El reflejo más claro lo encontramos en THEODOR

Seguimos aquí al catedrático de Salamanca, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, en el


31 32
Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino Rodríguez Moline-
Seminario de Derecho Penal dictado en dicha universidad en enero de 1995. ro, 1ª ed., Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 152.
86 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 83

B. Factores científicos: el auge de las ciencias sociales acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho),
A partir de los años cincuenta alcanzan gran desarrollo las ciencias so- dando lugar a la concepción del injusto personal 30.
ciales -fundamentalmente la moderna psicología, la filosofía analítica, la so- La vertiente subjetivista del finalismo, desarrollada por Armin
ciología y la teoría de los sistemas- dotadas de un instrumento conceptual KAUFMANN, DIETHART ZIELINSKI y EBERHARD STRUENSEE y seguida en Argen-
metodológico y empírico que les confiere un estatuto propio en la teoría de las tina por MARCELO SANCINETTI, sólo admite el desvalor de la acción.
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relaciones individuales y de grupo, coincide a fines de
los ´60 y de la mano de la crisis política e ideológica representada por el 4.1.4. Las tendencias funcionalistas o preventivistas
Mayo francés de 1968, con el impulso de reformas sociales y políticas. El El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica
pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho y normativista) y finalista ocupó la atención de la doctrina durante largos
penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del programa abolicionista. años. Pese a que dicho debate llevó a la dogmática penal a un nivel de
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre cien- desarrollo superior al de otras ramas del derecho -lo que permitió limitar
cias sociales y ciencia jurídica, incluso la consideración de ésta como cien- mediante criterios seguros la intervención punitiva estatal sobre los dere-
cia social, que tiene como consecuencia que el derecho penal deje de ser chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el finalismo termi-
nó cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que es común a las
visto como un sistema normativo cerrado y completo en sí mismo, y pase a
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de conceptos, por
ser entendido como instrumento de control social.
su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional es-
Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con
trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida
pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin considera-
de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su conteni-
ción de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
do y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
se logrará no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredado del
la realidad en que debe actuar, sino que se evitará la contradicción entre lo neokantismo es el rasgo más característico de la actual situación de la dog-
que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente. mática penal del posfinalismo. La causa directa sería la mutación que han
El complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y de la sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del dere-
aplicación práctica del derecho han de ser los ejes de la nueva dogmática cho penal, pues se trata de evitar la visión parcial que considera exclusiva-
penal, que significa un gran desafío por la dificultad de combinar adecuada- mente a dicho derecho como conjunto de normas.
mente el estudio de las normas y el de la realidad social. El derecho penal como sistema normativo que integra un ordenamien-
to jurídico continúa siendo el punto de partida de la dogmática penal, pero
C. La reforma de las legislaciones penales no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello,
La superación del modelo de Estado liberal decimonónico, la evolu- sino que, al contrario, se afirma que el derecho penal es un instrumento de
ción de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones control y de incidencia social.
ético-sociales, determinaron en la segunda mitad del siglo XX, el proceso
de reforma o sustitución de las legislaciones penales en los principales paí-
ses del modelo jurídico continental europeo.
Afrontar dicha tarea produjo un incremento de los estudios de po- 30
SCHÜNEMANN, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático en derecho
lítica criminal, y paralelamente, una revalorización de la Constitu- penal”, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos, Ma-
ción como criterio rector de los problemas de reforma. También se 4 drid, 1991, pp. 56 y 57.
82 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 87

ración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías toma conciencia de la carga ideológica y política que tiene el derecho, con
ontológicas, que son previas y provienen del campo del ser, que determinan lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
el sentido de la valoración. Si el legislador quiere ser coherente debe respe- estrictamente positivistas.
tar tales estructuras lógico objetivas reales, previas al derecho, entre las En los últimos años cobra singular relevancia la internacionalización
cuales se encuentra la estructura final de la acción, es decir, que “la del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos hu-
acción humana es ejercicio de actividad final”. La acción es por eso acon- manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitución Nacional ha
tecer “final”, no solamente “causal”, “... es un obrar orientado conscien- dotado de jerarquía constitucional- y el proceso de integración regional
temente desde el fin”, y que “... el hombre, gracias a su saber causal, puede (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etcétera) que en forma indirecta con-
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, diciona a nuestra materia, en especial en el ámbito de las infracciones
proponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su administrativas, económicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanita-
plan, a la consecución de estos fines”; “... la finalidad es -dicho en forma rias, ambientales, etcétera.
gráfica- “vidente”, la causalidad, “ciega” 29.
Dicho postulado, si bien no altera las categorías del delito, produce una
distorsión sistemática al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que 4.1.4.2. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal
junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando reducido La confluencia de los factores antes enunciados, en especial, uno in-
el concepto normativo de la culpabilidad -al ser depurada de los elemen- terno al propio derecho penal -el cansancio de los estudiosos por la larga
tos de contenido psicológico- a la pura reprochabilidad, cuyos elementos época de estériles disputas entre causalistas y finalistas- y otro externo -la
son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la aproximación y apertura del derecho penal a la realidad de la mano de su
ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. relación interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor relevancia
De tal modo, se materializó la voluntad de la acción, sustituyendo el que se le da a la solución del caso concreto, desde los años ´70, luego de un
movimiento corporal voluntario por el ejercicio de actividad final. El período de transición donde han predominado corrientes eclécticas- abrió el
concepto de tipo -que vuelve a ser un indicio de la antijuridicidad- median- camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática penal, que otorga
te la construcción del tipo subjetivo con el núcleo situado en el dolo, que prevalencia a las consideraciones teleológico-normativas en el siste-
habría de abarcar todos los elementos objetivos del tipo, se convirtió en ma jurídico del delito, produciendo la sustitución del modelo ontologista del
soporte de una materia de prohibición específicamente jurídico-penal, que finalismo de WELZEL y sus discípulos, por los paradigmas funcionalistas
-y ésta fue una de las varias nociones del finalismo que ha permanecido- en de CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBs.
ningún caso puede consistir exclusivamente en la causación de la lesión o el Según Schünemann 33, el moderno pensamiento teleológico tiene en
peligro de daño al bien jurídico protegido penalmente (el desvalor del re- común con el neokantismo la deducción de los diferentes niveles sistemáti-
sultado), sino que, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el cos de los valores y fines que desempeñan el papel rector, pero se distingue
sustancialmente del último por la superación del relativismo axiológico me-
comportamiento humano, siempre presupone también un desvalor de la
diante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base al fin
de prevención de la pena, que constituye el valor preponderante de la
administración de la justicia penal.

29
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11ª ed., 4ª ed. castellana,
traducción del alemán de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, pp. 39 y 40. 33
Ob. cit., p. 67.
88 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 81

Para este nuevo modelo, que arranca con la obra de ROXIN, Política de acción- se las va a dotar -especialmente al tipo y a la antijuridicidad,
criminal y sistema de derecho penal (1970), no se presenta una alterna- concebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido
tiva entre sistema penal y decisiones político-criminalmente correctas, sino material concreto: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor y
que introduce razonamientos político-criminales en cada una de las catego- no un simple concepto natural; el tipo pasa de mero indicio de la
rías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al antijuridicidad a ser el fundamento de ésta (tipo de injusto, o sea,
caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última antijuridicidad tipificada) y se propugna la admisión de elementos subje-
de la elaboración del sistema. La particular forma de organización socio- tivos del injusto; la antijuridicidad se concibe materialmente, en lo que
política de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho penal, con atañe a su sustancia, porque va a importar más el porqué del juicio negativo
sus pautas emergentes de la Constitución, determinará qué criterios políti- de contradicción de la conducta con la norma -ligada a los valores cultura-
co-criminales serán preferibles. les que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídi-
Aunque éste no es el único modelo funcionalista de la dogmática penal cos o por ser socialmente dañosa- que la mera constatación de la contra-
de nuestros días, porque el discurso de ROXIN presenta profundas diferen- dicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas
cias con el de JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas supralegales de justificación.
funcionalistas en plural, existen aspectos comunes que vinculan el pensa- Se pasa de la concepción sicológica de la culpabilidad -que no
miento de ambos autores alemanes. hacía comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente don-
Tal vez los más relevantes sean -por una parte- el abandono de una de precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resulta-
dogmática de base ontológico-naturalista, en la cual el legislador debía do- a una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como algo
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar del ser el valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema reprochabilidad del comportamiento del sujeto -junto a la imputabilidad
penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de construc- y a la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la conciencia
ción de un derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a de la antijuridicidad y a la culpa.
los fines y valoraciones político-criminales, que permitan conformar un En síntesis, el sistema neoclásico concibe al injusto de modo predomi-
sistema abierto con un contenido racional, que resulte adecuado a las nece- nantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido
sidades preventivas de la actual sociedad, compleja, plural y globalizada. a lo normativo.
Para ello utilizan el método teleológico-funcional, que incluye aporta-
ciones axiológicas provenientes de la política criminal.
Eso es lo que expresa JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ 34: “... la orientación 4.1.3. El finalismo
de las decisiones dogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se
Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial,
ha revelado, paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido
en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los años veinte, in-
racional al sistema ante las inseguridades que produce la argumentación
fluido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la
ontológica en una sociedad plural y pluricultural. En efecto, en una
teoría sociológica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciación impuesta en el
positivimo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en
el primer elemento del delito -la acción- debe distinguirse entre las consecuen-
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
34
Aproximación al derecho penal contemporáneo, J. M. Bosch Editor, Barcelona, Esta teoría, cuyos primeros y más conocidos representantes en nues-
1992, p. 67. 4 tro país fueron BACIGALUPO y ZAFFARONI, rechaza el procedimiento de valo-
80 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 89

La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como sociedad así se hace extraordinariamente difícil sostener una argu-
presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de los mentación apelando a ciertas ‘estructuras inmutables del ser’”.
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. La perspectiva funcional-teleológica implicaría un retorno al
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de la neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero
antijuridicidad, y ésta era concebida en sentido objetivo y normativo con una disposición a la resolución práctica de los problemas planteados,
como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índo- que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su
le formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justifi- alquimia deductiva” 35.
cación (excepción). Se trata pues de llevar a cabo un programa que explique, desde un
En estrecha relación con el carácter objetivo y formal de este concep- esquema más concreto que el meramente lógico-jurídico, las implicancias
to de delito se halla la idea del Estado de derecho, que encontró expre- reales de las instituciones penales en el contexto jurídico, social, cultural y
sión buscando la seguridad y calculabilidad del derecho, y había de realizar- político en el que tienen su origen y desarrollo.
se en la vinculación del juez a sencillos y verificables conceptos sistemáti- Las principales vertientes del modelo funcionalista penal, que se en-
cos (idea de la Carta Magna) 28. cuentra aún en plena elaboración, son las siguientes:
Tales categorías sistemáticas naturalistas -acción, tipicidad, culpabilidad-
podían ser constatadas por el juez, quien podía obtener el sentido de la ley penal
mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valorativos 4.1.4.2.1. Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de JAKOBS
(jurisprudencia de conceptos); únicamente la antijuridicidad constituía un En la última década se produjo una transformación radical que ha
cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista. dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingre-
sando a una etapa de renormativización, como lo explica el propio JAKOBS
en el prólogo a la primera edición de su Derecho penal. Parte general 35.
4.1.2. El normativismo penal En su opinión, dado que la dogmática de base ontológica se ha quebrado,
A principios de nuestro siglo, tuvo honda repercusión en el derecho para llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos recurre a las
penal la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de funciones del derecho penal; así, conceptos como los de causalidad, po-
la Escuela Sudoccidental alemana (RICKERT, LASK y WILDELBAND, entre los der, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderían su contenido prejurídico,
principales) con la distinción entre las ciencias de la naturaleza -cuyo objeto surgiendo únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales.
es neutro a la valoración- y las ciencias del espíritu o culturales -que refie- Las principales razones que explican la modificación del paradigma
ren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido- y la orientación imperante son:
subjetivista de su método según el cual el conocimiento del objeto estaba a) Por un lado, la influencia de la sociología en la dogmática penal, en
determinado por las categorías a priori de la mente del sujeto. la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos
Se trata del normativismo o sistema neoclásico, al que adhirieron en que tienen contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes las
Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA y FRÍAS CABALLERO, en el cual -si bien se man- pautas tradicionales. Se trata de sociedades de “riesgos” que sus propios
tienen las categorías tradicionales antes mencionadas y el concepto causal

35
ALVAREZ, Ricardo, «Sistema penal: del naturalismo a la renormativización», en
28
JESCHECK, Tratado, p. 183. Temas de Derecho Penal, N° 39, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, p. 16.
90 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 79

creadores a veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energía ató- miento penal ha ido evolucionando en consonancia con el cambio de las
mica, el tráfico automotor). ideas filosóficas o científicas.
b) Por otra parte, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón La Escuela Dogmática -para la sistematización del derecho penal en
práctica derivada de HARTMANN -que caracteriza la acción correcta desde base a los principios derivados del ordenamiento jurídico vigente en un de-
el punto de vista de los valores ético-sociales- es sustituida por la razón terminado país- ha utilizado las metodologías naturalista, neokantiana, fina-
comunicativa, que es una filosofía contraintuitiva, es decir, opuesta a la lista y teleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formulaciones
intuitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no se teóricas del positivismo jurídico, el normativismo, el finalismo ontológico y
desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus actores
el funcionalismo.
son personas (tanto el autor, la víctima, como el juez) y sus condiciones no
las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condi-
ción para una sociedad que es respetuosa de la libertad de actuación es la
personalización de los sujetos 36. 4.1.1. El positivismo jurídico
Esta nueva concepción, que se inspira en la teoría de los sistemas Desde fines del siglo XIX el positivismo filosófico imperante, que diri-
sociales de NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de partida en las percepcio- ge su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, exclu-
nes del sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. yendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista
Ellas permiten describir determinados procesos de comunicación, pero no y experimental propio de la corriente mecanicista, y llevó a afirmar la exis-
indican cómo se debe actuar en cada caso concreto. tencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos.
LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurídico tienen un Ello se reflejó en una división del delito en categorías que preten-
sentido comunicativo: Las comunicaciones relacionadas con el derecho dían sostener la distinción entre lo objetivo-externo (acción - tipicidad -
tienen -en tanto operaciones del sistema jurídico- una doble función: antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). Esta concepción del
como factores de producción y como soportes de la estructura. delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha sido seguida en nuestro
En esa línea de pensamiento, de indudable complejidad porque no to- país, entre otros, por SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, TERÁN LOMAS, CREUS,
das las cuestiones han sido suficientemente explicitadas, JAKOBS sostiene
LAJE ANAYA Y VIDAL.
que la solución de un problema social a través del derecho penal se produce
La acción es concebida causalmente como movimiento corporal
por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que
voluntario (BELING) o conducta humana voluntaria que causa un cam-
tiene lugar dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al
derecho penal de la sociedad. “Por ejemplo, que la pena máxima se im- bio en el mundo exterior (VON LISZT), que unía ambos elementos -movi-
ponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, ca- miento corporal y resultado- por el vínculo de causalidad, explicada a través
racteriza a ambos, al derecho penal y a la sociedad” 37. Las funciones son de la teoría de la equivalencia de condiciones; lo que caracteriza a la acción
prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen un sistema. es el impulso de la voluntad -definido físicamente como inervación mus-
cular y psicológicamente como aquel fenómeno de la conciencia por el
cual establecemos las causas- sin tener en cuenta su contenido, que es
analizado dentro del dolo -la forma más grave de la culpabilidad- enten-
dido como dolus malus, es decir como una relación sicológica entre el
36
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, sujeto y su conducta, consistente en querer realizar algo que se conoce
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995. como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
37
JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal
funcional, Civitas, Madrid, 1996, p. 67. 4
cognoscitivo. La forma más leve de culpabilidad era la culpa.
78 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 91

b) Luego -si ella contradice tanto formal como materialmente el or- a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la
denamiento jurídico- se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un
antijurídica, o en caso contrario -si media una causa de justificación- que procedimiento a causa de la infracción de ella.
es conforme a derecho; b) La protección y confirmación de las normas que configuran la
c) Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto identidad social se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los
del que realizó se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario -si ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-
concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación- se dirá que la cho y aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos (pre-
conducta es inculpable. vención general positiva).
Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción c) La configuración de la identidad social no se realiza a través de
que antes mencionábamos, lo que nos muestra la necesidad de la cons- bienes jurídicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el
trucción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigencia
concepción secuencial pues el peso de la imputación va aumentando a de las normas.
medida que se pasa de una categoría a otra. Se trata de una ordenación La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas re-
sistemática que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad percusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos mencionar
y seguridad a la aplicación del derecho penal. entre las principales:
Desde otro punto de vista, las teorías totalizadoras pretenden elabo- 1. La renormativización de los contenidos de las categorías, que im-
rar un concepto total o sintético del delito, que se resume en una idea plicaría un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concepto
sobre aquello que debe constituir el punto de partida de la teoría jurídica del ontológico de acción, para vincularse a niveles de competencia.
2. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su
delito, o sea, lo que se entiende globalmente como merecedor de castigo.
causalidad con la configuración del mundo exterior, y se convierte en una
Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han contrapuesto son: a) el
“comunicación defectuosa” que realiza un agente social, consistente en un
delito es la infracción de un deber ético-social; b) se trata de una lesión
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
o puesta en peligro de un bien jurídico 26. Ellas se relacionan con el 3. Siguiendo la línea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del
tema de la función del derecho penal, que vimos en la lección primera. agente que implican su toma de posición hacia el exterior), JAKOBS
sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado comporta-
miento tenga “sentido” en un esquema social de comunicación. Entonces,
4.1. Los métodos naturalista, neokantiano, finalista y teleológico 27
la expresión de sentido jurídico penalmente relevante implica de modo
necesario la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la
La estructura analítica y estratificada del delito ha servido como norma, entendida como criterio rector de ordenación social: el agente no
punto de partida a la discusión dogmática a lo largo del siglo XX, aunque ve ninguna norma que obstaculice su actuación, ni constituya una regla de
el contenido de sus categorías ha variado en la medida en que el pensa- su comportamiento, sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla.
Los sucesos naturales -como los cursos causales o los hechos psíqui-
cos- no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su carácter
26
BACIGALUPO, Enrique, Manual, pp. 68 y 69.
de portadores de un símbolo. Se excluyen así los acontecimientos que, no
27
ORTIZ DE URBINO GIMENO, ob. y lug. cits.; NUÑEZ, Ricardo C., «Tendencias obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por
de la doctrina penal argentina», Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Marcos el agente. La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma
Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984. y, por ende, forma parte de la acción y no de la culpabilidad. Son
92 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 77

evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motiva- En pocas materias es tan clara la interacción entre el derecho y otras
ción dirigida a evitar las consecuencias. áreas de conocimiento como en la teoría jurídica del delito, pues las diferen-
La evitabilidad define la acción humana tanto en el delito doloso tes formas de concebir el delito han sido históricamente influidas por algún
como en el culposo, donde el actuar imprudente es una toma de posición tipo de pensamiento filosófico o científico 24.
que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar, cuyos Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda con-
costos no han sido tomados en cuenta; por ejemplo, el conductor de un ducta típica, antijurídica y culpable, señalándose así todas las caracte-
automotor que lesiona a otro por no haber observado que superaba el límite rísticas de la acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto consti-
legal de velocidad, está revelando con su conducta que ese dato normativo tuye el objeto de la teoría del hecho punible.
no tiene significación para él. Es preciso pues la conjunción de dos clases de caracteres positivos:
1. En tal teoría de la acción la distinción entre comportamiento ac- uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en
tivo y omisivo pierde importancia, ya que también en el primero es su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
relevante la posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado,
el rol que funcionalmente le corresponde como persona, es decir, si ha teni- pues se construye como un método de análisis de distintos niveles -acción,
do competencia organizativa sobre determinado ámbito. tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- cada uno de los cuales presupone el
2. Se concibe a la culpabilidad como infidelidad a la norma y su anterior, como los distintos peldaños de una escalera que se deben ir su-
vinculación al fin de la pena, entendido como prevención general biendo uno a uno. Así, carecería de sentido interrogarnos si el autor de un
positiva, puesto que el fin de la pena -contradecir la desobediencia de la determinado comportamiento es culpable, si previamente no hemos esta-
norma para confirmar su vigencia y estabilizar así las expectativas sociales blecido que se trata de un hecho típico y antijurídico, puesto que si del
de los ciudadanos- importa una solución al conflicto que no puede ser examen del hecho resulta que la conducta no es típica, ya no tendremos que
resuelto de otro modo. De tal forma, el injusto que antes era reprochable plantearnos si es antijurídica, y menos aún si es culpable.
cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas
representaba la alternativa posible de acción del sujeto, ahora únicamente entre sí, sino una a continuación de la otra en orden secuencial y en una
lo será en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el relación interna que se configura de acuerdo a las leyes lógicas de la ante-
conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad; por el con- posición y la subordinación, y al principio de la regla y la excepción 25.
trario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Adviértanse a) Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que
las consecuencias respecto de los enfermos mentales que no son curables debe hacerse es comprobar si se adapta o no a una o varias de las descrip-
por un tratamiento siquiátrico, que podrán ser declarados culpables cuando ciones contenidas en la ley penal a través de los tipos delictivos, concluyen-
do dicho juicio con la afirmación de la tipicidad o atipicidad de la conducta,
ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del dere-
según el caso;
cho. Compartimos las reservas de quienes consideran que ello importaría
una mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema.

4.1.4.2.2. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN


La versión moderada del funcionalismo penal está representada por
ROXIN, quien -aunque continúa operando con las mismas categorías de la
24
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Evolución de las teorías jurídicas del
delito: Las teorías teleológicas normativas”, en Revista de la Facultad, vol. 5, Nº 1, Nueva
teoría del delito que el causalismo o el finalismo- postula continuar con la Serie, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Lerner,
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación Córdoba, 1997, p. 93 y ss.
hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de sis- 4
25
JESCHECK, ob. cit., pp. 178 y 179.
76 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 93

“Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no sólo al orden legal, la tematización: los fundamentos político-criminales de la moderna teoría
aplicación de la ley no se puede desentender de la significación que la mis- de los fines de la pena. Ello, sin duda, importa una jerarquización del bien
ma tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particu- jurídico, que traduce la unidad sistemática de derecho penal y política
larmente de la justicia” 21. criminal dentro de la teoría del delito.
Para Roxin la dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocu- En el campo de la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito
pa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las dis- (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) permanecen, pero debe contem-
posiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del de- plarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-crimi-
recho penal. Su método tiene tres fases o momentos: interpretación, siste- nal. “En esta línea, asocia al tipo, como motivo central, la determinabilidad
matización y crítica. de la ley penal conforme al principio del nullum crimen; a la antijuridicidad,
La ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in- el ámbito de soluciones sociales de los conflictos; y a la culpabilidad, la
tenta interpretar de determinada manera su objeto de estudio -normas e necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas” 38.
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos Luego de criticar las concepciones causal, final, social y la de la
ámbitos de validez y al cual -pese a que varía con el tiempo- le corresponde evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evitación sólo tendría sentido bajo
siempre un especial significado: es expresión o muestra de la idea del de- el presupuesto del previo deber de evitar que surge del tipo penal), ROXIN -
recho que perdura 22. bajo la influencia del español ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG- entiende que lo
De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar decisivo para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta
el concepto de delito como un conjunto, mediante el estudio de los elemen- que importe la exteriorización de la personalidad humana, es decir,
tos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considera- todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos
do un hecho punible. anímico-espirituales, que tenga su origen en el yo.
Ello permitió que -dejando de lado el tratamiento de las reglas genera- Este concepto de acción abarca todas las formas de comportamiento
les del derecho penal sólo con motivo del estudio de las particulares figuras delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; también las omisiones culposas
delictivas de la Parte Especial (homicidio, hurto, estafa, violación, etcéte- inconscientes -que se producen en estado de error de prohibición inevita-
ra)- se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la Parte ble- aunque no sean reprochables.
General 23, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la Los dos aportes más significativos de ROXIN a la teoría del delito son
ley penal a cada caso concreto. los siguientes:
Si bien los dos grandes capítulos de la Parte General del derecho penal a) Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la
son la teoría del delito y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad, relación entre ésta y el resultado era resuelta mediante la categoría cientí-
tradicionalmente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primero, fico-natural de la causalidad, ROXIN se inclina por criterios de valoración
en cuyo campo se lograron los mayores avances. jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva del
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imputación del resultado
en el tipo objetivo pasará a ser la creación, por medio de la acción, de un
riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma.
21
BACIGALUPO, Enrique, “Sobre la vinculación del juez penal a la ley”, Cuadernos
del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Edición Homenaje a Ricardo C. Núñez,
Nueva Serie, N° 1, 1995, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba.
22
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelona,
1994, pp. 26 y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 13.
23
NUÑEZ, Ricardo C., Manual, p. 104. 38
Ob. cit., p. 22.
94 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 75

b) Introduce como categoría la “responsabilidad”, en la cual se trata derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país
de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realiza- determinado, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación.
do. El presupuesto más importante de la responsabilidad es la culpabilidad El dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de
del autor, que se configura cuando éste se encuentra en condiciones norma- una determinada ciencia. En consecuencia, se podría decir, que “el dogma
les -espiritual y anímicamente- para ser motivado por la norma. del dogmático” es la ley penal que integra el derecho positivo.
Pero a la vez, debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre FEUERBACH echó las bases del método dogmático para el estudio
culpabilidad y prevención en la función de la pena como unidad sistemá- del derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistematización
tica entre derecho penal y política criminal. La culpabilidad es la condición mediante definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley, pero -a
necesaria pero no suficiente de la responsabilidad pues no es su único pre- diferencia del pensamiento mayoritario en la Ilustración- con libertad
supuesto, ya que además la imposición de la pena debe estar justificada en para interpretarla científicamente. Se debía trabajar con conceptos y
la medida de la necesidad preventiva -general y especial- de punición; pero no con casuística 18.
las necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad. Esta recí- Enseña CREUS que la ciencia penal alemana tuvo poco que ver con los
proca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención repre- excesos del positivismo criminológico italiano -que veía al delito como un
senta un enfoque garantista de la misión del derecho penal. ente de hecho, individual o social- pues una larga tradición de glosadores y
comentaristas de cuerpos jurídicos había preparado métodos interpretativos
de la ley que evitaban su deformación. Entre fines del siglo XIX y principios
5. Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y del XX, BINDING, BELING y otros autores encararon con éxito la tarea dog-
abolicionistas. El garantismo penal mática dando lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos 19.
Literalmente, el vocablo dogmática significa ciencia de los dogmas,
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ 39 entiende que son tres las opciones fun- es decir, de las normas jurídicas como verdades indiscutibles. Por ello, des-
damentales que se nos ofrecen en la actualidad para decidir desde qué de una perspectiva tradicional, esta disciplina se ocupa del estudio de un
punto de partida analizar el fenómeno jurídico-penal. Estas son la abolicio- determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sis-
nista, la resocializadora y la garantística. tematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un
La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo, sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo
como se verá, construir alternativas al sistema punitivo. La segunda y la sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios
tercera, en cambio, pretenden, desde perspectivas evidentemente diversas, generales que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este enfo-
la consecución de un mejor derecho penal. que, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto -el derecho positivo- un
Son posturas reformistas, que sin valorar negativamente la evolución método -el dogmático- y unos postulados generales -dogmas- 20.
habida en el derecho penal moderno, constituyen corrientes críticas del Las elaboraciones actuales le agregan como tarea adicional la intro-
sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que, no obs- ducción de valoraciones en el sistema normativo, planteando una dogmáti-
tante, se mantengan dentro del propio sistema. ca crítica.
Destaca el profesor catalán que un aspecto común a las tenden-
cias resocializadora y garantística es la aceptación del sistema en prin-

18
NUÑEZ, Manual, 51.
19
Ideas penales contemporáneas, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 32.
39
SCHÜNEMANN, op. cit., p. 64. 4
20
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 12.
74 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 95

ma de derecho penal liberal, respetuoso de la dignidad humana y del princi- cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que los abo-
pio de legalidad. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en licionistas cuestionan.
planteamientos totalitarios o racistas.
La conciliación de las posiciones extremas de las escuelas clásica y
positiva a través de la llamada Tercera Escuela, determinó que los princi- 5.1. El abolicionismo
pales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión -junto a las
penas- de las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en cuenta El abolicionismo es el modo más radical de afrontar la realidad del
ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del conde- derecho penal, pues rechaza su existencia y propone sustituirlo por otras
nado a la hora que el juez deba individualizar la pena. formas no punitivas de resolución de los conflictos que llamamos delitos.
En tal sentido, VON LISZT -exponente de otra posición ecléctica, la Es- Constituye la manifestación contemporánea esencial del fenómeno, en cierta
cuela de la Política Criminal- en consonancia con las categorías de delin- medida permanente, de la crítica al derecho penal.
cuentes de FERRI, postuló en su famoso Programa de Marburgo la vincu- Es significativo que su aparición se haya producido en países en los
lación de aquellas categorías con la finalidad preventivo-especial de la pena, que la tendencia predominante ha sido la resocializadora (Estados Unidos,
la cual debía servir para: a) corrección del delincuente capaz de corregir- Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reacción al fracaso de ésta.
se; b) intimidación del delincuente que no necesita corrección; c) Sin embargo, en el plano teórico, es decisiva la vinculación que surge
inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección 16. entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente
Además, la Escuela Positiva contribuyó al estudio del delito y sus criminológica que hoy conocemos como criminología radical, nueva
causas bajo el prisma de la criminología. Esta disciplina, en la concepción criminología, o criminología crítica 40.
de FERRI de la sociología criminal terminaba absorbiendo al derecho pe- Esta posición -abandonando el paradigma etiológico, esto es, la ex-
nal, estudiando al delito -como fenómeno social- con el método inductivo. plicación clásica de la criminalidad como un fenómeno individual, debido a
En cambio, VON LISZT entendía que la Ciencia total del derecho penal razones antropológicas o sociales, propia de una criminología positivista-
no debía modificar la tradicional separación de la explicación jurídica del centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad (pa-
derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta radigma del control). Su fundamento teórico lo obtiene de doctrinas mar-
para la reforma del derecho penal 17. xistas así como del interaccionismo simbólico expresado en las doctrinas
del etiquetamiento (labelling approach). Según estas últimas, el delito no
tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribu-
4. Escuela dogmática ción de status criminal, que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria.
Agrega S ILVA S ÁNCHEZ que -pese a sus esfuerzos a favor de la
Contrariamente a lo que sucede con la Teoría Pura del Delito de la humanización del sistema penal- las propuestas abolicionistas merecen se-
Escuela Toscana -que contenía elaboraciones de validez universal- la Escue- rias objeciones. A este respecto, señala que, independientemente de si son
la Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el buenas o malas, resultan utópicas.
La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los au-
tores del abolicionismo “moderado” (HULSMAN o C HRISTIE , frente a

16
BACIGALUPO, Manual, pp. 14 y 15.
17
BACIGALUPO, ob. cit., p. 21.
40
Aproximación al derecho penal contemporáneo, p. 17 y ss..
96 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica de las ideas penales 73

MATHIENSEN, cuya postura radical rechaza todo principio de organización) Las investigaciones del médico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base
se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el al método de observación y experimentación, lo llevan a exponer en su obra
sistema penal por una solución privada de los conflictos (delitos) basada en El hombre delincuente (1876), una concepción denominada Antropolo-
el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirían ciertos gía criminal, fundada en el estudio orgánico y sicológico de los seres hu-
procedimientos de arbitraje. Como apunta KAISER, es inevitable concluir manos, según la cual existe una categoría, los delincuentes natos, que na-
que tales soluciones, en cuya ideación pudieron tenerse presentes ciertas cen tales y fatalmente -tarde o temprano- acabarán delinquiendo, cuando la
comunidades alternativas “en los valles de Noruega” son incompatibles con sociedad les dé las condiciones necesarias. Tal particular especie del géne-
el grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades moder- ro humano es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviacio-
nas. A este respecto, no debe estimarse meramente casual el hecho de que nes de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo 14.
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en países como Holanda El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la sociología
(por HULSMAN) o Noruega (por MATHIENSEN o CHRISTIE), “países pequeños”, criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tenía como causas,
factores individuales (orgánicos y síquicos), físicos (ambiente telúrico) y so-
en los que el problema de la criminalidad es relativamente reducido, el sis-
ciales (familia, sociedad, educación), que determinaban al delincuente a co-
tema penal tradicional se muestra conservador y la posibilidad de una reso-
meterlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o adqui-
lución autónoma y descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
ridas, permanentes o transitorias, morfológicas, biopsíquicas y sociales.
Pero incluso en países como los citados la creencia en la factibilidad del
Uno de los puntos claves de la concepción ferriana fue la clasificación
esquema abolicionista de solución de los conflictos penales debe estimarse de los delincuentes -apoyada en un criterio genético- en cinco categorías:
extremadamente ingenua 41. natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
Además, en vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu- RAFAEL GARÓFALO aportó el concepto de peligrosidad del delincuente
clear (homicidios, robos, violaciones) se lo hace con casos de bagatela, y su pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutra-
completamente alejados de la realidad del sistema penal, lo que demuestra lizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque
las limitaciones de la alternativa abolicionista para resolver hechos de cri- no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando
minalidad violenta, patrimonial o socioeconómica. lugar al estado peligroso sin delito 15 .
Ello se comprueba en el ejemplo propuesto por HULSMAN. En un piso Desde un punto de vista antropológico se ha sostenido la falacia de
conviven cinco estudiantes, uno de los cuales rompe el televisor. Cada uno estas tesis, que nunca tuvieron comprobación científica, pues no existen
de los otros cuatro reacciona de forma diferente ante el hecho: uno propone métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo compensatorio econó- delitos en razón de sus características sicosomáticas o de sus
mico); el tercero opina que se ha vuelto loco y hay que tratarlo (estilo tera- condicionamientos económicos, sociales, familiares o culturales.
péutico); el último, en fin, entiende que deben hacer entre todos un examen Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad
de conciencia para analizar cómo se ha llegado a esa situación (estilo con- del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, el éxito legislativo del posi-
ciliador). Aquel autor se inclina por esto último. tivismo criminológico fue mínimo, dado que no logró imponer el estado
Concluye SILVA SÁNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser peligroso predelictual, que fue rechazado por los defensores de un siste-
decisiva en el derecho penal actual: “En tanto subsista lo que conocemos

14
NUÑEZ, Manual, p. 49.
41
Ob. cit., p. 18. 4 15
CREUS, ob. cit., p. 31.
120 Luis M. Bonetto Evolución
Derecho
histórica
penal ydeConstitución
las ideas penales 97

El principio, así formulado, nos pone de cara a aquellos ámbitos cuya como derecho penal, y personalmente entiendo, con Gimbernat, que ‘hay
privacidad no ha sido resguardada como garantía constitucional específica, pero derecho penal para rato’ o ‘que la pena es una amarga necesidad, que
respecto de los cuales existiría el mismo interés de resguardo (art. 33 C.N.). una sociedad que prescindiese de ella tendría sus días contados’, resulta lo
más coherente que el eje de nuestra consideración venga dado por pers-
pectivas que tratan de que el sistema penal realice sus funciones ‘necesa-
2.6. Principio de culpabilidad riamente de la forma más humana posible’” 42.

Al igual que las otras garantías penales, o quizás más, este principio es
también una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los 5.2. El garantismo penal
ordenamientos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
puesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. El garantismo penal exige conciliar la prevención general (protección
Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho de la sociedad mediante la intimidación de los delincuentes) con los princi-
penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye toda posibilidad de san- pios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización, por
cionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, perso- el otro. Esta última debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al
nalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el fundamento de los sistemas condenado, quien es libre de aceptarlo o no; además, mediante la reducción
represivos impuestos por los regímenes autoritarios. de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible y a través de
En última instancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabi- alternativas a la pena (por ejemplo, indemnización civil).
lidad) se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él quien elige delin- La tesis de autores como LUIGI FERRAJOLI sobre el derecho penal
quir o no delinquir. mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los deli-
Constitucionalmente, el principio en estudio halla su fundamentación en tos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias; y que lo que
los arts. 1° y 33 de la Carta Magna y en el principio de legalidad, reconocido legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad.
también en los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San José de Costa Rica 23. Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las violen-
cias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede preve-
nir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
2.7. Principio de judicialidad prevenidos y por las penas por ellos conminadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad una cre-
La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la ciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de
imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional violencia delictiva. La transmisión de este fenómeno a través de los me-
en los principios de juez natural, de división de poderes y de juicio previo. dios masivos de comunicación y el recurso a las encuestas de opinión,
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un con- traen como consecuencia que “las posibilidades de dramatizar la vio-
flicto, en forma privada, «... la responsabilidad y el castigo del autor, deberá lencia y hacer política por medio de ella son buenas: los medios atribu-
emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el yen al ejercicio de la violencia un alto valor como noticia e informa sobre
ella, sin embargo..., en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

Confr. BUTELER, José Antonio, «Concepción actual del principio de culpabilidad» en


23

Buteler, J. A. y otros, Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni, Córdoba, 1999, p. 50. 5


42
SILVA SANCHEZ, op. cit., pp. 20 y 21.
98 Carlos
LuisJulio
M. Lascano
Bonetto (h) Derecho penal y Constitución 119

cia -sea real o sólo supuesta- es un regulador mediante el cual puede ser lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
como un bien jurídico que requiere protección penal (y que por tanto pue- a su allanamiento y ocupación...».
de ser portador de amenaza penal) se decide por medio de un acuerdo En igual sentido se pronuncian, la Declaración Universal de Derechos
normativo social, para el cual, de nuevo, resultan constitutivas las sensa- Humanos (art. 12); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
ciones de amenaza de la población” 43. Hombre (art. 5°); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
La sociedad, puesta contra la pared por la amenaza del delito, se 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
encuentra en un encrucijada que exigiría mayor eficacia de la persecu- Se ha consagrado así, una zona de intimidad (área privada del indivi-
ción punitiva que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal duo), que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e impli-
entendido como protección de la libertad (la Carta Magna del delin- ca, en última instancia, un respeto a la dignidad humana. Distintos aspectos
cuente de que hablaba VON LISZT), pues lo necesita como un instrumento se encierran en esta garantía constitucional:
eficaz de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del 1. Conforme con el art. 19 C.N., esta zona de privacidad comprende,
por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensamientos, creencias,
enemigo, es decir, el delincuente.
etcétera, que no trascienden al exterior), y por otra parte, aquellas acciones
Esta suerte de guerra santa llegaría a justificar políticas criminales
personales que, aun con trascendencia al exterior, no afectan el orden so-
de seguridad ciudadana -versión posmoderna de las antiguas campañas
cial, la moral pública, ni perjudican a terceros.
de ley y orden- que así se transforma actualmente en el nuevo bien jurídi- 2. Pero, además de lo expuesto, la garantía se extiende a una serie de
co, que alimenta la creciente industria de la seguridad. ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo (el art. 18
De tal forma se postulan cursos de acción que reflejen el modelo de la se refiere expresamente al domicilio, correspondencia epistolar y pape-
tolerancia cero del alcalde neoyorquino Giuliani -caracterizado como una les privados). En estos ámbitos, para que la privacidad pueda ser invadi-
línea de mano dura- con algunas propuestas como las siguientes: dotar de da legítimamente, se requerirá orden judicial fundada, de autoridad compe-
mayor poder a los organismos policiales -no sólo en cuanto al incremento tente, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20.
de recursos económicos que les permitan contar con mayores y mejores Aunque esta garantía constitucional así consagrada, aparece
elementos técnicos y humanos- a la par que reducir los límites impuestos a burdamente menoscabada con la teoría del consentimiento, aceptada por
su accionar preventivo y represivo; disminuir la edad para la adquisición de la C.S.J.N. 21, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ingreso
la imputabilidad penal; elevar la severidad de las escalas penales; recurrir a al domicilio, no se requerirá orden judicial, puesto que no estaríamos ante un
testigos de identidad reservada, arrepentidos, agentes encubiertos e infor- verdadero allanamiento; así, el funcionario policial que ingrese al domicilio
mantes estimulados por recompensas económicas; admitir la validez de prue- consentidamente, no estará sujeto ni siquiera a las restricciones mínimas
bas obtenidas en violación de garantías constitucionales, etcétera. De aquí que surgen de la orden de allanamiento.
a la justificación del gatillo fácil existe poca distancia. 3. Finalmente, se ha conceptualizado este principio de privacidad, como
En el plano internacional también se presenta esa especie de cruza- «el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados
da en la lucha contra el narcotráfico, el comercio ilegal de niños, mujeres, donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga» 22.
órganos humanos y armas, como asimismo el terrorismo y los delitos de
lesa humanidad (genocidio, torturas, desaparición forzada de personas,

20
Es la línea seguida a partir del caso «Fiorentino», Fallos 306:1752.
21
Caso «Fato», Fallos 311:836.
22
CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,
43
Ob. cit., p. 26. Buenos Aires, 1994, p. 251.
118 Luis M. Bonetto Evolución
Derecho
histórica
penal ydeConstitución
las ideas penales 99

en el daño causado a terceros a través de actos humanos, las razones y las etcétera), cometidos por organizaciones criminales o por agentes del Es-
medidas de las prohibiciones y su castigo. tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
La necesaria lesividad del resultado constituye el principal límite la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-
axiológico externo al derecho penal, concebido como instrumento de tutela. mas internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berlín Oriental) o se
2.5.1. Principio de acción-exterioridad cuestiona el principio de territorialidad de la ley penal frente al reclamo de
Enseña SEBASTIÁN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un juzgamiento por tribunales españoles de hechos ocurridos en Chile bajo el
sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones exter- gobierno de facto de Pinochet.
nas, en el ámbito del Derecho Penal conviene subrayar este aspecto, pues es el Frente a esta realidad debemos preguntarnos: ¿dónde se sitúan los
resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana que se patentiza bajo principios de un derecho penal de intervención mínima, basado en el
la influencia de la filosofía de la Ilustración y que consiste en hacer depender la respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios de
punibilidad, de la constante exigencia de una actuación externa 19. fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal?; ¿cuál es su rol en la
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi- actualidad ante la potenciación de sus efectos simbólicos que proporcio-
nidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en nan a la opinión pública la ilusión de que la ley penal puede resolver o
tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto reducir el problema de la criminalidad?
de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exterioriza- Podemos contestar con José I. CAFFERATA NORES 44 : Si bien no son
ción, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo temas fáciles, no podemos claudicar frente a semejantes propuestas de
realmente hecho por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. derecho de excepción que vulneran garantías constitucionales, porque si
Ello porque sólo mediante acción externa, puede un hombre provocar justificamos estas excepciones, las excepciones se van a ordinarizar y así
lesiones a un bien jurídico. Por lo que nuestro derecho penal es un dere- como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y aho-
cho de hecho (o de responsabilidad por los «hechos» cometidos) y no un ra quieren imponerse también para el terrorismo, después se van a querer
derecho penal de autor. extender para la delincuencia administrativa, tributaria o para cualquier de-
Constitucionalmente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, lito organizado. Y luego, para todos. Creo que esto también tenemos que
1ª parte C.N. y se desprende implícitamente del principio de legalidad. advertirlo porque ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo.
2.5.2. Principio de privacidad Corresponde también reflexionar si es conveniente una dogmática penal
Esta garantía constitucional, tiene su fuente en lo preceptuado por el que -en lugar de un sistema de garantías mediante determinados contenidos
art. 19, 1ª parte C.N.; este último expresa en forma genérica: «Las accio- del derecho penal definidos por la ley- pase a constituir una ciencia que
nes privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la intente proteger las condiciones de funcionalidad de una sociedad pluralista
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad.
exentas de la autoridad de los magistrados».
Se desprende también de los arts. 14, 17 in fine y, especialmente, del
art. 18 de nuestra Carga Magna. Este último reza: «...El domicilio es invio-
43
HASSEMER, Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, trad. de Patricia Ziffer,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46.
44
Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,
19
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 17. 5 p. 142.
100 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 117

perjuicios individuales y sociales causados, con la trascendencia pública de


la afectación ilícita, etcétera» 17.
También se producirá una violación del principio «... cuando se castiga
a delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinaria-
mente desproporcionadas entre sí» 18.
Se ha sostenido que también las valoraciones sociales han de servir
como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que
deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del
sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
Pueden citarse como ejemplos de desproporción en lo relativo a la
pena, lo previsto por el art. 872 de la ley 22.415 (Código Aduanero), que
establece la misma pena para la tentativa de contrabando, que la prevista
para el hecho consumado. Igual situación ocurría con el art. 38 del decreto-
ley 6582/58 (que fuera ratificado por ley 14.467), hoy derogado, que esta-
blecía un mínimo mayor para el delito de robo de automotor dejado en la vía
pública, que el mínimo previsto para el homicidio, lo que vulneraba la axiología
de la Constitución Nacional.

2.5. Principio de lesividad

El principio de lesión jurídica o lesividad (art. 19, primer párrafo, C.N.),


configura la base de un derecho penal liberal, y tiene como regla esencial
aquélla que impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perju-
dica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden públicos.
La separación axiológica entre derecho y moral veda, por otra parte,
el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo
pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos. Correlativamente, impone la to-
lerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
Se trata de un principio que tiene su origen en ARISTÓTELES y que se
constituye en un denominador común en toda la tradición ilustrada que ve,

17
VASQUEZ, Roberto, La racionalidad de la pena, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39.
18
Ibídem.
116 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 101

ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recur-


so de la pena o de la medida de seguridad» 16 .
El principio en cuestión, se encuentra íntimamente conectado con el
resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del
cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de
medios no penales -menos lesivos- aquél dejará de ser necesario. LECCION 4

2.3.2. Principio de fragmentariedad


En su función de protección de los bienes jurídicos, el derecho penal Derecho penal y Constitución
ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ataque más peligrosas
para aquéllos. Con otras palabras, no todos los ataques a los bienes jurídi- Luis M. Bonetto
cos deben constituir delito, sino sólo las modalidades consideradas especial-
mente peligrosas.
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prin-
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de
cipios generales de la Constitución. 1.2. Los dere-
subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente chos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos
necesario (principio de mínima suficiencia). constitucionales que expresamente regulan conte-
nidos del sistema penal. Tratados con jerarquía cons-
titucional.
2.4. Principio de proporcionalidad 2. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL. 2.1. Principio de le-
galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de
Se trata de una exigencia que nació para ser aplicada a las medidas de mínima suficiencia. 2.4. Principio de proporcionali-
dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principio de cul-
seguridad, pero que luego se extendió al campo de las penas.
pabilidad. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Princi-
Si el principio de culpabilidad nos dice cuándo una persona podrá ser pio del non bis in idem. 2.9. Principios de humani-
considerada responsable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limi- dad y personalidad de las penas. 2.10. Principio de
ta la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. resocialización. 2.11. Principio de prohibición de pri-
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del sión por deudas.
hecho cometido. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El
En este sentido, se ha dicho: «La especie y envergadura de la pena Proyecto Tejedor. 3.2. El Proyecto de 1881. 3.3. El
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino previsto Código de 1886. 3.4. El Proyecto de 1891. 3.5. El Pro-
yecto de 1906. 3.6. El Proyecto de 1917. 3.7. El Códi-
por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas
go Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyectos de re-
del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los formas al Código Penal. 4. La actual dispersión le-
gislativa penal.

16
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 89. 5
102 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 115

cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles erro-


res en las decisiones penalizadoras que se puedan producir y la potenciación
de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas» 12.
Se trata, siguiendo a FERRAJOLI, de restringir numerosos tipos legales
consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros
lo siguiente: un carácter cuantitativo (que afectaría a los delitos de bagate-
la); un carácter cualitativo (que afectaría a delitos en los que no se concre-
te lesión alguna a personas físicas) y una restricción estructural (que afec-
taría a los delitos de peligro abstracto) 13.
No obstante, en esta tarea de deflación legislativa, «... el alcance del
principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de
elementos esenciales para la convivencia...» 14.
El principio en estudio halla su razón de ser en los de lesividad y pro-
porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan. SOLER
lo acepta en relación con la pena luego de desarrollar sus caracteres 15.
Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tratan
independientemente.

2.3.1. Principio de subsidiariedad


En virtud de este principio, y a fin de proteger los derechos fundamen-
tales, en la realización estatal de un programa de derecho penal mínimo «...
Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carác-
ter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación
las sanciones no penales: así, civiles... y administrativas.... Sólo cuando

12
DIEZ RIPOLLES, José, «La contextualización del bien jurídico protegido en un
derecho penal garantista», publicado en Teorías actuales en el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 445.
13
Confr. FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 447.
14
DIEZ RIPOLLES, José, ob. cit., p. 445.
15
Ya Soler expresaba «....la mínima suficiencia, es decir, la elección de una pena debe
representar el máximo de eficiencia con el mínimo de lesión...», Confr. SOLER, Sebastián,
Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 350.
114 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 103

de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquéllos y


éstas representen un numerus clausus en recíproca e inalterable correspon-
dencia. Es, en palabras de SOLER, un sistema discontinuo de ilicitudes.
A llenar esa finalidad tienden las reglas consagradas por el derecho
penal liberal, a saber: la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali y, como consecuencia de este principio, la irretroactividad de la ley
penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.
El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucha efectiva contra los llamados enemigos de la sociedad o del Esta- 1. El derecho penal constitucional
do. Esta idea, revivida en el aspecto político por los estados totalitarios, que ve
en el derecho penal un medio utilizable libremente por la sociedad, sin obstá- En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la
culos legales, para luchar contra el delito, modifica radicalmente la posición Constitución, en cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
de las partes que están en juego en la realización de la facultad punitiva. Así referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
podemos diferenciar claramente un sistema penal fundado en el principio de llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el
reserva, que opone al poder punitivo la valla de un catálogo legal de delitos y sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal,
penas absolutamente circunscripto, haciendo prevalecer la idea de libertad delimitándole, además, su ámbito de actuación.
sobre las necesidades de la autoridad, de otro fundado en el principio de En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la
justicia penal sustancial, que deriva ese poder punitivo de una legalidad ampliable jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal 1
por analogía o en virtud de fuentes represivas independientes de la ley misma, que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenó-
esforzándose por liberar la represión de todo contralor legal. meno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el modelo compren-
de: 1) Los principios generales de la Constitución, que indican directri-
ces de política criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
2.3. Principio de mínima suficiencia 11
antropológica, cultural y socialmente. 2) Los derechos fundamentales del
hombre, consagrados en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el
Este principio «... supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que
una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese
a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento... Ello se asume a

1
Siguiendo a Martínez Paz entendemos como «modelo» a todo «esquema interpretativo
Este principio ha sido reconocido jurisprudencialmente, sin asignarle rango constitu-
11 y explicativo, que actúa como mediador entre la realidad y el pensamiento. Es también
cional, en materia de suspensión del juicio a prueba por el Tribunal Superior de Justicia de aproximativo, provisional y sometido a revisión.» (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El
Córdoba en el fallo Nº 47, p. 262, T.S.J., Sala Penal, autos: «Boudoux, Fermín p.s.a. de mundo jurídico muldimensional, Advocatus, Córdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
homicidio culposo - Recurso de casación e inconstitucionalidad», Sent. Nº 36, 7/5/01. el autor que la Constitución Nacional constituye un paradigma de la función del derecho
Confr. VALDES, Eduardo Rodolfo, «¿Resulta positivo que los jueces introduzcan en sus como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orientando el
fallos valoraciones sobre fines de política criminal?», en Pensamiento penal y criminológico, obrar humano hacia el respeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La enseñanza
año III, Nº 4, Mediterránea, Córdoba, 2002, p. 289. 5 del derecho. Modelos jurídico didácticos, García, Córdoba, 1996, p. 20).
104 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 113

expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el 2.1.3. Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y
derecho penal, procesal penal y penitenciario. su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita y estricta.
La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de dere- 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consagra el principio de la
cho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto
afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de sistematiza- pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir en un delito y, en
ción de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intracons- el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna
titucional de lo penal. Sistematización que deberá tener en cuenta, por (art. 9°, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1, Pac-
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma- to Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2° C.P.).
nos enumerados en el art. 75 inc. 22 C.N., en tanto dicha norma les ha 2.1.3.2. Con la exigencia de ley escrita, queda excluida la costumbre
asignado la misma jerarquía que la Carta Magna. como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley
Es en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucional emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pue-
penal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la blo, sea nacional, provincial o municipal.
Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al 2.1.3.3. En tercer lugar, el requisito de ley estricta, impone un cierto
sistema penal. grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del
El concepto estudiado abarca distintos aspectos. imputado (analogía in malam partem). La precisión se exige tanto respec-
to de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la
pena (mandato de determinación 9).
1.1. Los principios generales de la Constitución

«En primer lugar, los principios generales que la Constitución consa- 2.2. Principio de reserva
gra y que tienen relevancia para el sistema penal» 2.
Del Preámbulo de la Constitución argentina, se extraen como fines de Conforme a nuestro sistema constitucional, «Ningún habitante de la
la Constitución: «afianzar la justicia», «promover el bienestar general», «ase- Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
gurar los beneficios de la libertad». ella no prohíbe» (art. 19, 2º párrafo, C.N.).
La Primera Parte (Parte Dogmática) de la Constitución Nacional, en Este principio, derivado del principio de legalidad, implica la idea polí-
su Capítulo Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantías, con- tica de «... reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo,
sagra entre otros: adopción de la forma representativa republicana fede- la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no
ral de gobierno (arts. 1º y 5º); principio de igualdad ante la ley (art. 16). están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer» 10.
Mientras, del Capítulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue- Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada.
vos Derechos y Garantías (arts. 36 a 43), se extraen: consagración nor- Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por la ley
mativa del sistema democrático, al que denominamos principio democrá-

9
Idem, p. 78.
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de derecho penal, Parte
2 10
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Bibliográfica Argentina, Buenos
general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 y ss. Aires, 1959, t. I, p. 105.
112 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 105

significa que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitu- tico (arts. 36, 38 y 75 incs. 19 y 24), el principio de soberanía popular, la
cionales ut supra descriptos. iniciativa y consulta popular.
Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes -la Magna A su vez, estos principios generales no se encuentran únicamente,
Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio como sucedía en el pasado, en la Primera Parte de la Constitución Nacional
Criminalis Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno sino que se extraen, además, de la Segunda Parte (o Parte Orgánica) de la
del principio de legalidad. Constitución: tal el caso, por ejemplo, del art. 75, que en su inc. 22 otorga
La regla mencionada adquirió la categoría de garantía limitadora de la jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los
ley penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De- derechos fundamentales del ser humano; del inc. 23 que consagra la igual-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución dad real de oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los
Francesa (1789). derechos reconocidos, una particular protección respecto de los niños,
Entre nosotros, se halla consagrado como garantía penal por la Cons-
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, del inc. 19
titución Nacional, la que en su art. 18 reza: Ningún habitante de la Na-
que ratifica el fin de promoción de los valores democráticos, etcétera.
ción puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso...
Se explicita, además, en los siguientes tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.): Declaración Universal de 1.2. Los derechos fundamentales del hombre
Derechos Humanos (art. 11, 2); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 15, 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos - Respeto a la dignidad humana (art. 33 C.N.; art. 11.1. Conven-
(art. 9º) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40, 2). ción Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. 1º Declaración Universal de Derechos
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a con- Humanos; art. 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño).
siderar: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccio- - Respeto a la integridad física, psíquica y moral (art. 5.1. Con-
nal o judicial y una garantía de ejecución. vención Americana sobre Derechos Humanos).
2.1.2.1. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle Se encuentran también reconocidos en la Constitución Argentina el
determinado por la ley (nullum crimen sine lege). derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16),
2.1.2.2. La garantía penal requiere que la ley señale la pena que co- la propiedad privada (art. 17), los derechos de libre expresión y libertad
rresponda al hecho (nulla poena sine lege). de prensa, de reunión, asociación, de comerciar, de profesar libremente el
2.1.2.3. La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etcétera.
delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia Los nuevos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
judicial y según un procedimiento legalmente establecido. derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios; el art. 43
2.1.2.4. La garantía de ejecución requiere que también el cumplimien- recepta también el derecho a la información (habeas data) y el habeas
to de la pena se sujete a una ley que lo regule. corpus, específico para el caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
«Estas distintas garantías también deben exigirse respecto de la impo-
condiciones de detención.
sición de medidas de seguridad» 8.
Sin embargo, no deben identificarse los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución y en los pactos internacionales sobre derechos
humanos, incorporados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.),
con el bien jurídico propio del derecho penal. Aquéllos serían sólo un marco
8
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1996, pp. 76 y 77. 5 de referencia indiscutible, pero dentro de éste su protección no siempre
106 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 111

requiere del derecho penal, ya que habrá que analizar la eficacia de otros Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos hu-
recursos menos gravosos para los derechos individuales, como los sistemas manos, gozan de la presunción de operatividad, es decir, sus normas se
sancionatorios civil, mercantil, administrativo, etcétera. Sólo una vez com- considerarán operativas, salvo que de una interpretación gramatical estric-
probada la necesidad de recurrir al derecho penal, se puede acometer el ta surja, sin lugar a dudas, su carácter programático.
proceso criminalizador de conductas ilícitas. A este carácter de operatividad, que surge de la doctrina y jurispru-
dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretación complementaria
de los arts. 1º, primer párrafo y 2º del tratado referido 6.
1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente regulan
Finalmente, merece destacarse que la Constitución reformada de 1994,
contenidos del sistema penal
ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayoría agravada
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cáma-
a) En este punto, podemos situar a las llamadas garantías penales: ra) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, 2º párrafo, última parte).
*Exigencia de ley previa (art. 18 C.N.; art. 9º Convención America-
na sobre Derechos Humanos; art. 11.2. Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; art. 15.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- 2. Principios de derecho penal
cos; art. 40.2. Convención sobre los Derechos del Niño).
*Irretroactividad de la ley penal más severa (art. 18 C.N., art. 9º Integran, tal como enumeráramos, el modelo constitucional penal,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1. Pacto Inter- un conjunto de principios, que se constituyen en límites de la potestad puni-
nacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 11.2. Declaración Universal tiva, esenciales a todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
de Derechos Humanos). necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la
*Retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (art. imposición de la pena 7.
9º Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1. Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos).
2.1. Principio de legalidad
*Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 18 Declaración Americana de los
2.1.1 El principio de legalidad de la represión, como conquista trascen-
Derechos y Deberes del Hombre; art. 8º Declaración Universal de Dere- dental de la filosofía de la Ilustración, se vincula a la función de garantía
chos Humanos; arts. 12.2. y 37.d. Convención sobre los Derechos del Niño). individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio se
*Prohibición de injerencia en la vida privada (arts. 18 y 19 C.N.; expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena
art. 11.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 17.1. Pacto sine lege (formulación originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 5º, 9º, 10 Declaración nal previa como única fuente del derecho penal. En su aspecto material,
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 Declaración
Universal de Derechos Humanos).
*Prohibición de prisión por deudas (art. 7.7. Convención America-
na sobre Derechos Humanos; art. 11 Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos; art. 25 Declaración Americana de los Derechos y Debe-
6
VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adriana, ob. cit., p. 44.
7
Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta,
res del Hombre). Madrid, 1997, p. 91 y ss.
110 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 107

para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y su fin son *Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias
la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, inde- condenatorias (art. 8.2, inc. h Convención Americana sobre Derechos
pendientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como Humanos; art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
frente a los otros estados contratantes 3. *Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable (art.
De tal manera, el concepto de derechos humanos se equipara al de 9.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad *Respeto del principio del juez natural (art. 18 C.N.; art. 8.1. Con-
de ser humano, cuyo respeto es, por ello, exigible erga omnes. Son universa-
vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26 Declaración Ameri-
les, a diferencia de los derechos patrimoniales que son excluendi altri.
cana de los Derechos y Deberes del Hombre).
Es por ello que «la protección de los derechos humanos o derechos
esenciales... va unida necesariamente a la restricción del ejercicio del poder *Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya
estatal. La comunidad internacional... obliga objetivamente a los estados a no dictado condena (art. 8.2. Convención Americana sobre Derechos Hu-
vulnerar ni obstaculizar su pleno goce y ejercicio, así como a garantizar la manos; art. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.
vigencia sociológica de aquéllos en su territorio, por el bien común, so pena de 26 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.
reparar y responder frente a la comunidad internacional» 4. 11.1. Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 40.2 inc. i Con-
Distintos aspectos merecen ser analizados, en relación a la reforma vención sobre los Derechos del Niño).
introducida: *Derecho a un proceso regular (art. 18 C.N.; art. 26 Declaración
En primer lugar, sólo los tratados enumerados en el segundo párrafo Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
del inc. 22, tienen jerarquía constitucional, por lo cual, gozan de supre- *Derecho de defensa (art. 18 C.N.; art. 8.2. incs. a, b, c, d, e, f,
macía sobre el resto de los tratados celebrados por el país (aun tratados de Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.3. incs. a, b, d,
derechos humanos) y sobre la ley interna. e, f, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
A partir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto entre *Establecimiento de la libertad como regla, durante la tramita-
los pactos citados y normas de derecho interno que contraríen sus disposi-
ción del proceso penal (art. 9.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles
ciones, situación que ha llevado a parte de la doctrina a pronunciarse por la
y Políticos).
derogación virtual del derecho interno que incurre en tal contradicción.
Un ejemplo de lo dicho lo encontramos en el fallo de la Sala II de la *Prohibición de detención arbitraria (art. 18 C.N.; art. 7.3. Con-
Cámara Criminal y Correccional Federal, que hizo lugar al pedido de asis- vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9.1. Pacto Internacio-
tencia letrada para la defensa de un menor, por aplicación de lo normado en nal de Derechos Civiles y Políticos; art. 25 Declaración Americana de los
la Convención sobre los Derechos del Niño que, en este punto, controvierte Derechos y Deberes del Hombre; art. 9º Declaración Universal de Dere-
lo dispuesto por la ley de patronato 10.903 5. chos Humanos).
Otro aspecto a destacar, se refiere a la aplicación del principio pro *Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí
hominis, por el cual, tratándose de derechos humanos, debe aplicarse en el mismo (art. 18 C.N.; art. 8.2. inc. g, Convención Americana sobre Dere-
caso concreto, la norma más favorable al ser humano. chos Humanos; art. 14.3. inc. g, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
*Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal (art.
10 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Transcripto en Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, Juan Carlos
3
*Derecho del procesado a estar separado de los condenados (art.
VEGA y Marisa Adriana GRAHAM, directores, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 32 y 33. 5.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.2. inc. a
4
Idem, p. 34.
5
Causa 10.883, del 4/5/95, autos «Jerez, Natalia». 5
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
108 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 109

*Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especiali- tra la Nación (art. 119 C.N.), tortura (art. 4º Convención contra la Tortura
zados y a estar detenidos separadamente de los adultos (art. 5.5. Con- y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22
vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.2. inc. b Pacto In- C.N.), y genocidio (art. 1º Convención para la Prevención y la Sanción del
ternacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 37.c Convención sobre los Delito de Genocidio; art. 75, inc. 22 C.N.).
Derechos del Niño).
*Non bis in idem (art. 8.4. Convención Americana sobre Derechos
Humanos; art. 14.7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Tratados con jerarquía constitucional
*Necesariedad de la pena (art. 37. b. Convención sobre los Dere-
chos del Niño). La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional,
*Restricciones a la imposición de la pena de muerte (art. 18 C.N.; establecía entre los temas de tratamiento posible (o habilitados) en la
art. 4º incs. 2, 3, 5, 6, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Constituyente, el de los institutos de integración y tratados
art. 6º incs. 2, 4, 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). internacionales.
*Humanidad de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2. Convención Ame- A partir de la labor realizada en la Comisión respectiva, se logró, sin
ricana sobre Derechos Humanos; arts. 7º y 10.1. Pacto Internacional de dudas, una de las más importantes modificaciones al texto constitucional,
Derechos Civiles y Políticos; arts. 25 y 26 Declaración Americana de los cuya real trascendencia sólo podrá ser analizada con el paso del tiempo.
Derechos y Deberes del Hombre; art. 5º Declaración Universal de Dere- Remitimos al texto del art. 75 C.N. reformada en 1994, que en su inc.
chos Humanos; art. 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño). 22 enumera los documentos internacionales incorporados expresamente y
*Personalidad de las penas (art. 5.3. Convención Americana sobre regula los procedimientos relacionados con la aprobación, el rechazo y la
Derechos Humanos) denuncia de tratados con las demás naciones, organizaciones internaciona-
*Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena (art. les y la Santa Sede.
5.6. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.3. Pacto Dicha disposición de la Carta Magna ha suscitado discusiones
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). doctrinarias y distintos enfoques jurisprudenciales en torno de la interpreta-
ción del subsistente art. 31 C.N., en cuanto al orden de prelación que debe
b) Un segundo aspecto se halla configurado por normas de carácter establecerse en lo relativo a la trilogía Constitución-leyes nacionales- trata-
excepcional o prohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciones dos internacionales, a cuyo fin ha distinguido dos grandes grupos de trata-
con gravitación en el sistema penal. dos internacionales:
Se pueden citar: prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de a) En primer lugar (art. 75, inc. 22, primer párrafo), se ha referido a
ley en materia penal (art. 39, último párrafo, C.N.); se prohíbe al presidente los tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal;
de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través del dictado esto es, un rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución.
de decretos por razones de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 C.N.); b) El segundo bloque está formado por los tratados sobre «derechos
consagración de inmunidades parlamentarias (y en relación al defensor del humanos», específicamente enumerados en el párrafo segundo de la novel
Pueblo), establecidas en resguardo de la función (arts. 68, 69 y 86 C.N.). norma constitucional, que les asigna jerarquía constitucional. De estos
tratados, que poseen características que los diferencian del resto, ha dicho
c) Finalmente, también se infieren del texto supremo, los llamados la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva
delitos constitucionales, tales como la compra y venta de personas (art. 2/82: «los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en
15 C.N.), sedición (art. 22 C.N.), concesión de poderes tiránicos (art. 29 particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo
C.N.), atentados contra el sistema democrático (art. 36 C.N.), traición con- tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
108 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 109

*Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especiali- tra la Nación (art. 119 C.N.), tortura (art. 4º Convención contra la Tortura
zados y a estar detenidos separadamente de los adultos (art. 5.5. Con- y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22
vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.2. inc. b Pacto In- C.N.), y genocidio (art. 1º Convención para la Prevención y la Sanción del
ternacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 37.c Convención sobre los Delito de Genocidio; art. 75, inc. 22 C.N.).
Derechos del Niño).
*Non bis in idem (art. 8.4. Convención Americana sobre Derechos
Humanos; art. 14.7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Tratados con jerarquía constitucional
*Necesariedad de la pena (art. 37. b. Convención sobre los Dere-
chos del Niño). La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional,
*Restricciones a la imposición de la pena de muerte (art. 18 C.N.; establecía entre los temas de tratamiento posible (o habilitados) en la
art. 4º incs. 2, 3, 5, 6, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Constituyente, el de los institutos de integración y tratados
art. 6º incs. 2, 4, 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). internacionales.
*Humanidad de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2. Convención Ame- A partir de la labor realizada en la Comisión respectiva, se logró, sin
ricana sobre Derechos Humanos; arts. 7º y 10.1. Pacto Internacional de dudas, una de las más importantes modificaciones al texto constitucional,
Derechos Civiles y Políticos; arts. 25 y 26 Declaración Americana de los cuya real trascendencia sólo podrá ser analizada con el paso del tiempo.
Derechos y Deberes del Hombre; art. 5º Declaración Universal de Dere- Remitimos al texto del art. 75 C.N. reformada en 1994, que en su inc.
chos Humanos; art. 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño). 22 enumera los documentos internacionales incorporados expresamente y
*Personalidad de las penas (art. 5.3. Convención Americana sobre regula los procedimientos relacionados con la aprobación, el rechazo y la
Derechos Humanos) denuncia de tratados con las demás naciones, organizaciones internaciona-
*Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena (art. les y la Santa Sede.
5.6. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.3. Pacto Dicha disposición de la Carta Magna ha suscitado discusiones
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). doctrinarias y distintos enfoques jurisprudenciales en torno de la interpreta-
ción del subsistente art. 31 C.N., en cuanto al orden de prelación que debe
b) Un segundo aspecto se halla configurado por normas de carácter establecerse en lo relativo a la trilogía Constitución-leyes nacionales- trata-
excepcional o prohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciones dos internacionales, a cuyo fin ha distinguido dos grandes grupos de trata-
con gravitación en el sistema penal. dos internacionales:
Se pueden citar: prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de a) En primer lugar (art. 75, inc. 22, primer párrafo), se ha referido a
ley en materia penal (art. 39, último párrafo, C.N.); se prohíbe al presidente los tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal;
de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través del dictado esto es, un rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución.
de decretos por razones de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 C.N.); b) El segundo bloque está formado por los tratados sobre «derechos
consagración de inmunidades parlamentarias (y en relación al defensor del humanos», específicamente enumerados en el párrafo segundo de la novel
Pueblo), establecidas en resguardo de la función (arts. 68, 69 y 86 C.N.). norma constitucional, que les asigna jerarquía constitucional. De estos
tratados, que poseen características que los diferencian del resto, ha dicho
c) Finalmente, también se infieren del texto supremo, los llamados la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva
delitos constitucionales, tales como la compra y venta de personas (art. 2/82: «los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en
15 C.N.), sedición (art. 22 C.N.), concesión de poderes tiránicos (art. 29 particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo
C.N.), atentados contra el sistema democrático (art. 36 C.N.), traición con- tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
110 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 107

para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y su fin son *Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias
la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, inde- condenatorias (art. 8.2, inc. h Convención Americana sobre Derechos
pendientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como Humanos; art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
frente a los otros estados contratantes 3. *Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable (art.
De tal manera, el concepto de derechos humanos se equipara al de 9.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad *Respeto del principio del juez natural (art. 18 C.N.; art. 8.1. Con-
de ser humano, cuyo respeto es, por ello, exigible erga omnes. Son universa-
vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26 Declaración Ameri-
les, a diferencia de los derechos patrimoniales que son excluendi altri.
cana de los Derechos y Deberes del Hombre).
Es por ello que «la protección de los derechos humanos o derechos
esenciales... va unida necesariamente a la restricción del ejercicio del poder *Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya
estatal. La comunidad internacional... obliga objetivamente a los estados a no dictado condena (art. 8.2. Convención Americana sobre Derechos Hu-
vulnerar ni obstaculizar su pleno goce y ejercicio, así como a garantizar la manos; art. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.
vigencia sociológica de aquéllos en su territorio, por el bien común, so pena de 26 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.
reparar y responder frente a la comunidad internacional» 4. 11.1. Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 40.2 inc. i Con-
Distintos aspectos merecen ser analizados, en relación a la reforma vención sobre los Derechos del Niño).
introducida: *Derecho a un proceso regular (art. 18 C.N.; art. 26 Declaración
En primer lugar, sólo los tratados enumerados en el segundo párrafo Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
del inc. 22, tienen jerarquía constitucional, por lo cual, gozan de supre- *Derecho de defensa (art. 18 C.N.; art. 8.2. incs. a, b, c, d, e, f,
macía sobre el resto de los tratados celebrados por el país (aun tratados de Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.3. incs. a, b, d,
derechos humanos) y sobre la ley interna. e, f, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
A partir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto entre *Establecimiento de la libertad como regla, durante la tramita-
los pactos citados y normas de derecho interno que contraríen sus disposi-
ción del proceso penal (art. 9.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles
ciones, situación que ha llevado a parte de la doctrina a pronunciarse por la
y Políticos).
derogación virtual del derecho interno que incurre en tal contradicción.
Un ejemplo de lo dicho lo encontramos en el fallo de la Sala II de la *Prohibición de detención arbitraria (art. 18 C.N.; art. 7.3. Con-
Cámara Criminal y Correccional Federal, que hizo lugar al pedido de asis- vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9.1. Pacto Internacio-
tencia letrada para la defensa de un menor, por aplicación de lo normado en nal de Derechos Civiles y Políticos; art. 25 Declaración Americana de los
la Convención sobre los Derechos del Niño que, en este punto, controvierte Derechos y Deberes del Hombre; art. 9º Declaración Universal de Dere-
lo dispuesto por la ley de patronato 10.903 5. chos Humanos).
Otro aspecto a destacar, se refiere a la aplicación del principio pro *Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí
hominis, por el cual, tratándose de derechos humanos, debe aplicarse en el mismo (art. 18 C.N.; art. 8.2. inc. g, Convención Americana sobre Dere-
caso concreto, la norma más favorable al ser humano. chos Humanos; art. 14.3. inc. g, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
*Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal (art.
10 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Transcripto en Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, Juan Carlos
3
*Derecho del procesado a estar separado de los condenados (art.
VEGA y Marisa Adriana GRAHAM, directores, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 32 y 33. 5.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.2. inc. a
4
Idem, p. 34.
5
Causa 10.883, del 4/5/95, autos «Jerez, Natalia». 5
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
106 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 111

requiere del derecho penal, ya que habrá que analizar la eficacia de otros Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos hu-
recursos menos gravosos para los derechos individuales, como los sistemas manos, gozan de la presunción de operatividad, es decir, sus normas se
sancionatorios civil, mercantil, administrativo, etcétera. Sólo una vez com- considerarán operativas, salvo que de una interpretación gramatical estric-
probada la necesidad de recurrir al derecho penal, se puede acometer el ta surja, sin lugar a dudas, su carácter programático.
proceso criminalizador de conductas ilícitas. A este carácter de operatividad, que surge de la doctrina y jurispru-
dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretación complementaria
de los arts. 1º, primer párrafo y 2º del tratado referido 6.
1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente regulan
Finalmente, merece destacarse que la Constitución reformada de 1994,
contenidos del sistema penal
ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayoría agravada
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cáma-
a) En este punto, podemos situar a las llamadas garantías penales: ra) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, 2º párrafo, última parte).
*Exigencia de ley previa (art. 18 C.N.; art. 9º Convención America-
na sobre Derechos Humanos; art. 11.2. Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; art. 15.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- 2. Principios de derecho penal
cos; art. 40.2. Convención sobre los Derechos del Niño).
*Irretroactividad de la ley penal más severa (art. 18 C.N., art. 9º Integran, tal como enumeráramos, el modelo constitucional penal,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1. Pacto Inter- un conjunto de principios, que se constituyen en límites de la potestad puni-
nacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 11.2. Declaración Universal tiva, esenciales a todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
de Derechos Humanos). necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la
*Retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (art. imposición de la pena 7.
9º Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1. Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos).
2.1. Principio de legalidad
*Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 18 Declaración Americana de los
2.1.1 El principio de legalidad de la represión, como conquista trascen-
Derechos y Deberes del Hombre; art. 8º Declaración Universal de Dere- dental de la filosofía de la Ilustración, se vincula a la función de garantía
chos Humanos; arts. 12.2. y 37.d. Convención sobre los Derechos del Niño). individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio se
*Prohibición de injerencia en la vida privada (arts. 18 y 19 C.N.; expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena
art. 11.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 17.1. Pacto sine lege (formulación originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 5º, 9º, 10 Declaración nal previa como única fuente del derecho penal. En su aspecto material,
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 Declaración
Universal de Derechos Humanos).
*Prohibición de prisión por deudas (art. 7.7. Convención America-
na sobre Derechos Humanos; art. 11 Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos; art. 25 Declaración Americana de los Derechos y Debe-
6
VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adriana, ob. cit., p. 44.
7
Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta,
res del Hombre). Madrid, 1997, p. 91 y ss.
112 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 105

significa que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitu- tico (arts. 36, 38 y 75 incs. 19 y 24), el principio de soberanía popular, la
cionales ut supra descriptos. iniciativa y consulta popular.
Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes -la Magna A su vez, estos principios generales no se encuentran únicamente,
Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio como sucedía en el pasado, en la Primera Parte de la Constitución Nacional
Criminalis Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno sino que se extraen, además, de la Segunda Parte (o Parte Orgánica) de la
del principio de legalidad. Constitución: tal el caso, por ejemplo, del art. 75, que en su inc. 22 otorga
La regla mencionada adquirió la categoría de garantía limitadora de la jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los
ley penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De- derechos fundamentales del ser humano; del inc. 23 que consagra la igual-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución dad real de oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los
Francesa (1789). derechos reconocidos, una particular protección respecto de los niños,
Entre nosotros, se halla consagrado como garantía penal por la Cons-
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, del inc. 19
titución Nacional, la que en su art. 18 reza: Ningún habitante de la Na-
que ratifica el fin de promoción de los valores democráticos, etcétera.
ción puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso...
Se explicita, además, en los siguientes tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.): Declaración Universal de 1.2. Los derechos fundamentales del hombre
Derechos Humanos (art. 11, 2); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 15, 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos - Respeto a la dignidad humana (art. 33 C.N.; art. 11.1. Conven-
(art. 9º) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40, 2). ción Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. 1º Declaración Universal de Derechos
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a con- Humanos; art. 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño).
siderar: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccio- - Respeto a la integridad física, psíquica y moral (art. 5.1. Con-
nal o judicial y una garantía de ejecución. vención Americana sobre Derechos Humanos).
2.1.2.1. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle Se encuentran también reconocidos en la Constitución Argentina el
determinado por la ley (nullum crimen sine lege). derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16),
2.1.2.2. La garantía penal requiere que la ley señale la pena que co- la propiedad privada (art. 17), los derechos de libre expresión y libertad
rresponda al hecho (nulla poena sine lege). de prensa, de reunión, asociación, de comerciar, de profesar libremente el
2.1.2.3. La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etcétera.
delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia Los nuevos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
judicial y según un procedimiento legalmente establecido. derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios; el art. 43
2.1.2.4. La garantía de ejecución requiere que también el cumplimien- recepta también el derecho a la información (habeas data) y el habeas
to de la pena se sujete a una ley que lo regule. corpus, específico para el caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
«Estas distintas garantías también deben exigirse respecto de la impo-
condiciones de detención.
sición de medidas de seguridad» 8.
Sin embargo, no deben identificarse los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución y en los pactos internacionales sobre derechos
humanos, incorporados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.),
con el bien jurídico propio del derecho penal. Aquéllos serían sólo un marco
8
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1996, pp. 76 y 77. 5 de referencia indiscutible, pero dentro de éste su protección no siempre
104 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 113

expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el 2.1.3. Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y
derecho penal, procesal penal y penitenciario. su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita y estricta.
La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de dere- 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consagra el principio de la
cho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto
afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de sistematiza- pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir en un delito y, en
ción de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intracons- el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna
titucional de lo penal. Sistematización que deberá tener en cuenta, por (art. 9°, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15.1, Pac-
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma- to Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2° C.P.).
nos enumerados en el art. 75 inc. 22 C.N., en tanto dicha norma les ha 2.1.3.2. Con la exigencia de ley escrita, queda excluida la costumbre
asignado la misma jerarquía que la Carta Magna. como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley
Es en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucional emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pue-
penal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la blo, sea nacional, provincial o municipal.
Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al 2.1.3.3. En tercer lugar, el requisito de ley estricta, impone un cierto
sistema penal. grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del
El concepto estudiado abarca distintos aspectos. imputado (analogía in malam partem). La precisión se exige tanto respec-
to de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la
pena (mandato de determinación 9).
1.1. Los principios generales de la Constitución

«En primer lugar, los principios generales que la Constitución consa- 2.2. Principio de reserva
gra y que tienen relevancia para el sistema penal» 2.
Del Preámbulo de la Constitución argentina, se extraen como fines de Conforme a nuestro sistema constitucional, «Ningún habitante de la
la Constitución: «afianzar la justicia», «promover el bienestar general», «ase- Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
gurar los beneficios de la libertad». ella no prohíbe» (art. 19, 2º párrafo, C.N.).
La Primera Parte (Parte Dogmática) de la Constitución Nacional, en Este principio, derivado del principio de legalidad, implica la idea polí-
su Capítulo Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantías, con- tica de «... reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo,
sagra entre otros: adopción de la forma representativa republicana fede- la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no
ral de gobierno (arts. 1º y 5º); principio de igualdad ante la ley (art. 16). están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer» 10.
Mientras, del Capítulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue- Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada.
vos Derechos y Garantías (arts. 36 a 43), se extraen: consagración nor- Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por la ley
mativa del sistema democrático, al que denominamos principio democrá-

9
Idem, p. 78.
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de derecho penal, Parte
2 10
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Bibliográfica Argentina, Buenos
general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 y ss. Aires, 1959, t. I, p. 105.
114 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 103

de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquéllos y


éstas representen un numerus clausus en recíproca e inalterable correspon-
dencia. Es, en palabras de SOLER, un sistema discontinuo de ilicitudes.
A llenar esa finalidad tienden las reglas consagradas por el derecho
penal liberal, a saber: la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali y, como consecuencia de este principio, la irretroactividad de la ley
penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.
El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucha efectiva contra los llamados enemigos de la sociedad o del Esta- 1. El derecho penal constitucional
do. Esta idea, revivida en el aspecto político por los estados totalitarios, que ve
en el derecho penal un medio utilizable libremente por la sociedad, sin obstá- En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la
culos legales, para luchar contra el delito, modifica radicalmente la posición Constitución, en cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
de las partes que están en juego en la realización de la facultad punitiva. Así referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
podemos diferenciar claramente un sistema penal fundado en el principio de llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el
reserva, que opone al poder punitivo la valla de un catálogo legal de delitos y sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal,
penas absolutamente circunscripto, haciendo prevalecer la idea de libertad delimitándole, además, su ámbito de actuación.
sobre las necesidades de la autoridad, de otro fundado en el principio de En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la
justicia penal sustancial, que deriva ese poder punitivo de una legalidad ampliable jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal 1
por analogía o en virtud de fuentes represivas independientes de la ley misma, que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenó-
esforzándose por liberar la represión de todo contralor legal. meno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el modelo compren-
de: 1) Los principios generales de la Constitución, que indican directri-
ces de política criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
2.3. Principio de mínima suficiencia 11
antropológica, cultural y socialmente. 2) Los derechos fundamentales del
hombre, consagrados en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el
Este principio «... supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que
una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese
a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento... Ello se asume a

1
Siguiendo a Martínez Paz entendemos como «modelo» a todo «esquema interpretativo
Este principio ha sido reconocido jurisprudencialmente, sin asignarle rango constitu-
11 y explicativo, que actúa como mediador entre la realidad y el pensamiento. Es también
cional, en materia de suspensión del juicio a prueba por el Tribunal Superior de Justicia de aproximativo, provisional y sometido a revisión.» (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El
Córdoba en el fallo Nº 47, p. 262, T.S.J., Sala Penal, autos: «Boudoux, Fermín p.s.a. de mundo jurídico muldimensional, Advocatus, Córdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
homicidio culposo - Recurso de casación e inconstitucionalidad», Sent. Nº 36, 7/5/01. el autor que la Constitución Nacional constituye un paradigma de la función del derecho
Confr. VALDES, Eduardo Rodolfo, «¿Resulta positivo que los jueces introduzcan en sus como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orientando el
fallos valoraciones sobre fines de política criminal?», en Pensamiento penal y criminológico, obrar humano hacia el respeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La enseñanza
año III, Nº 4, Mediterránea, Córdoba, 2002, p. 289. 5 del derecho. Modelos jurídico didácticos, García, Córdoba, 1996, p. 20).
102 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 115

cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles erro-


res en las decisiones penalizadoras que se puedan producir y la potenciación
de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas» 12.
Se trata, siguiendo a FERRAJOLI, de restringir numerosos tipos legales
consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros
lo siguiente: un carácter cuantitativo (que afectaría a los delitos de bagate-
la); un carácter cualitativo (que afectaría a delitos en los que no se concre-
te lesión alguna a personas físicas) y una restricción estructural (que afec-
taría a los delitos de peligro abstracto) 13.
No obstante, en esta tarea de deflación legislativa, «... el alcance del
principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de
elementos esenciales para la convivencia...» 14.
El principio en estudio halla su razón de ser en los de lesividad y pro-
porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan. SOLER
lo acepta en relación con la pena luego de desarrollar sus caracteres 15.
Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tratan
independientemente.

2.3.1. Principio de subsidiariedad


En virtud de este principio, y a fin de proteger los derechos fundamen-
tales, en la realización estatal de un programa de derecho penal mínimo «...
Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carác-
ter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación
las sanciones no penales: así, civiles... y administrativas.... Sólo cuando

12
DIEZ RIPOLLES, José, «La contextualización del bien jurídico protegido en un
derecho penal garantista», publicado en Teorías actuales en el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 445.
13
Confr. FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 447.
14
DIEZ RIPOLLES, José, ob. cit., p. 445.
15
Ya Soler expresaba «....la mínima suficiencia, es decir, la elección de una pena debe
representar el máximo de eficiencia con el mínimo de lesión...», Confr. SOLER, Sebastián,
Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 350.
116 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 101

ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recur-


so de la pena o de la medida de seguridad» 16 .
El principio en cuestión, se encuentra íntimamente conectado con el
resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del
cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de
medios no penales -menos lesivos- aquél dejará de ser necesario. LECCION 4

2.3.2. Principio de fragmentariedad


En su función de protección de los bienes jurídicos, el derecho penal Derecho penal y Constitución
ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ataque más peligrosas
para aquéllos. Con otras palabras, no todos los ataques a los bienes jurídi- Luis M. Bonetto
cos deben constituir delito, sino sólo las modalidades consideradas especial-
mente peligrosas.
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prin-
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de
cipios generales de la Constitución. 1.2. Los dere-
subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente chos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos
necesario (principio de mínima suficiencia). constitucionales que expresamente regulan conte-
nidos del sistema penal. Tratados con jerarquía cons-
titucional.
2.4. Principio de proporcionalidad 2. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL. 2.1. Principio de le-
galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de
Se trata de una exigencia que nació para ser aplicada a las medidas de mínima suficiencia. 2.4. Principio de proporcionali-
dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principio de cul-
seguridad, pero que luego se extendió al campo de las penas.
pabilidad. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Princi-
Si el principio de culpabilidad nos dice cuándo una persona podrá ser pio del non bis in idem. 2.9. Principios de humani-
considerada responsable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limi- dad y personalidad de las penas. 2.10. Principio de
ta la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. resocialización. 2.11. Principio de prohibición de pri-
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del sión por deudas.
hecho cometido. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El
En este sentido, se ha dicho: «La especie y envergadura de la pena Proyecto Tejedor. 3.2. El Proyecto de 1881. 3.3. El
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino previsto Código de 1886. 3.4. El Proyecto de 1891. 3.5. El Pro-
yecto de 1906. 3.6. El Proyecto de 1917. 3.7. El Códi-
por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas
go Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyectos de re-
del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los formas al Código Penal. 4. La actual dispersión le-
gislativa penal.

16
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 89. 5
100 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 117

perjuicios individuales y sociales causados, con la trascendencia pública de


la afectación ilícita, etcétera» 17.
También se producirá una violación del principio «... cuando se castiga
a delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinaria-
mente desproporcionadas entre sí» 18.
Se ha sostenido que también las valoraciones sociales han de servir
como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que
deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del
sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
Pueden citarse como ejemplos de desproporción en lo relativo a la
pena, lo previsto por el art. 872 de la ley 22.415 (Código Aduanero), que
establece la misma pena para la tentativa de contrabando, que la prevista
para el hecho consumado. Igual situación ocurría con el art. 38 del decreto-
ley 6582/58 (que fuera ratificado por ley 14.467), hoy derogado, que esta-
blecía un mínimo mayor para el delito de robo de automotor dejado en la vía
pública, que el mínimo previsto para el homicidio, lo que vulneraba la axiología
de la Constitución Nacional.

2.5. Principio de lesividad

El principio de lesión jurídica o lesividad (art. 19, primer párrafo, C.N.),


configura la base de un derecho penal liberal, y tiene como regla esencial
aquélla que impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perju-
dica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden públicos.
La separación axiológica entre derecho y moral veda, por otra parte,
el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo
pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos. Correlativamente, impone la to-
lerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
Se trata de un principio que tiene su origen en ARISTÓTELES y que se
constituye en un denominador común en toda la tradición ilustrada que ve,

17
VASQUEZ, Roberto, La racionalidad de la pena, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39.
18
Ibídem.
118 Luis M. Bonetto Evolución
Derecho
histórica
penal ydeConstitución
las ideas penales 99

en el daño causado a terceros a través de actos humanos, las razones y las etcétera), cometidos por organizaciones criminales o por agentes del Es-
medidas de las prohibiciones y su castigo. tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
La necesaria lesividad del resultado constituye el principal límite la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-
axiológico externo al derecho penal, concebido como instrumento de tutela. mas internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berlín Oriental) o se
2.5.1. Principio de acción-exterioridad cuestiona el principio de territorialidad de la ley penal frente al reclamo de
Enseña SEBASTIÁN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un juzgamiento por tribunales españoles de hechos ocurridos en Chile bajo el
sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones exter- gobierno de facto de Pinochet.
nas, en el ámbito del Derecho Penal conviene subrayar este aspecto, pues es el Frente a esta realidad debemos preguntarnos: ¿dónde se sitúan los
resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana que se patentiza bajo principios de un derecho penal de intervención mínima, basado en el
la influencia de la filosofía de la Ilustración y que consiste en hacer depender la respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios de
punibilidad, de la constante exigencia de una actuación externa 19. fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal?; ¿cuál es su rol en la
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi- actualidad ante la potenciación de sus efectos simbólicos que proporcio-
nidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en nan a la opinión pública la ilusión de que la ley penal puede resolver o
tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto reducir el problema de la criminalidad?
de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exterioriza- Podemos contestar con José I. CAFFERATA NORES 44 : Si bien no son
ción, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo temas fáciles, no podemos claudicar frente a semejantes propuestas de
realmente hecho por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. derecho de excepción que vulneran garantías constitucionales, porque si
Ello porque sólo mediante acción externa, puede un hombre provocar justificamos estas excepciones, las excepciones se van a ordinarizar y así
lesiones a un bien jurídico. Por lo que nuestro derecho penal es un dere- como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y aho-
cho de hecho (o de responsabilidad por los «hechos» cometidos) y no un ra quieren imponerse también para el terrorismo, después se van a querer
derecho penal de autor. extender para la delincuencia administrativa, tributaria o para cualquier de-
Constitucionalmente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, lito organizado. Y luego, para todos. Creo que esto también tenemos que
1ª parte C.N. y se desprende implícitamente del principio de legalidad. advertirlo porque ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo.
2.5.2. Principio de privacidad Corresponde también reflexionar si es conveniente una dogmática penal
Esta garantía constitucional, tiene su fuente en lo preceptuado por el que -en lugar de un sistema de garantías mediante determinados contenidos
art. 19, 1ª parte C.N.; este último expresa en forma genérica: «Las accio- del derecho penal definidos por la ley- pase a constituir una ciencia que
nes privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la intente proteger las condiciones de funcionalidad de una sociedad pluralista
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad.
exentas de la autoridad de los magistrados».
Se desprende también de los arts. 14, 17 in fine y, especialmente, del
art. 18 de nuestra Carga Magna. Este último reza: «...El domicilio es invio-
43
HASSEMER, Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, trad. de Patricia Ziffer,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46.
44
Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,
19
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 17. 5 p. 142.
98 Carlos
LuisJulio
M. Lascano
Bonetto (h) Derecho penal y Constitución 119

cia -sea real o sólo supuesta- es un regulador mediante el cual puede ser lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
como un bien jurídico que requiere protección penal (y que por tanto pue- a su allanamiento y ocupación...».
de ser portador de amenaza penal) se decide por medio de un acuerdo En igual sentido se pronuncian, la Declaración Universal de Derechos
normativo social, para el cual, de nuevo, resultan constitutivas las sensa- Humanos (art. 12); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
ciones de amenaza de la población” 43. Hombre (art. 5°); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
La sociedad, puesta contra la pared por la amenaza del delito, se 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
encuentra en un encrucijada que exigiría mayor eficacia de la persecu- Se ha consagrado así, una zona de intimidad (área privada del indivi-
ción punitiva que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal duo), que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e impli-
entendido como protección de la libertad (la Carta Magna del delin- ca, en última instancia, un respeto a la dignidad humana. Distintos aspectos
cuente de que hablaba VON LISZT), pues lo necesita como un instrumento se encierran en esta garantía constitucional:
eficaz de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del 1. Conforme con el art. 19 C.N., esta zona de privacidad comprende,
por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensamientos, creencias,
enemigo, es decir, el delincuente.
etcétera, que no trascienden al exterior), y por otra parte, aquellas acciones
Esta suerte de guerra santa llegaría a justificar políticas criminales
personales que, aun con trascendencia al exterior, no afectan el orden so-
de seguridad ciudadana -versión posmoderna de las antiguas campañas
cial, la moral pública, ni perjudican a terceros.
de ley y orden- que así se transforma actualmente en el nuevo bien jurídi- 2. Pero, además de lo expuesto, la garantía se extiende a una serie de
co, que alimenta la creciente industria de la seguridad. ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo (el art. 18
De tal forma se postulan cursos de acción que reflejen el modelo de la se refiere expresamente al domicilio, correspondencia epistolar y pape-
tolerancia cero del alcalde neoyorquino Giuliani -caracterizado como una les privados). En estos ámbitos, para que la privacidad pueda ser invadi-
línea de mano dura- con algunas propuestas como las siguientes: dotar de da legítimamente, se requerirá orden judicial fundada, de autoridad compe-
mayor poder a los organismos policiales -no sólo en cuanto al incremento tente, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20.
de recursos económicos que les permitan contar con mayores y mejores Aunque esta garantía constitucional así consagrada, aparece
elementos técnicos y humanos- a la par que reducir los límites impuestos a burdamente menoscabada con la teoría del consentimiento, aceptada por
su accionar preventivo y represivo; disminuir la edad para la adquisición de la C.S.J.N. 21, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ingreso
la imputabilidad penal; elevar la severidad de las escalas penales; recurrir a al domicilio, no se requerirá orden judicial, puesto que no estaríamos ante un
testigos de identidad reservada, arrepentidos, agentes encubiertos e infor- verdadero allanamiento; así, el funcionario policial que ingrese al domicilio
mantes estimulados por recompensas económicas; admitir la validez de prue- consentidamente, no estará sujeto ni siquiera a las restricciones mínimas
bas obtenidas en violación de garantías constitucionales, etcétera. De aquí que surgen de la orden de allanamiento.
a la justificación del gatillo fácil existe poca distancia. 3. Finalmente, se ha conceptualizado este principio de privacidad, como
En el plano internacional también se presenta esa especie de cruza- «el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados
da en la lucha contra el narcotráfico, el comercio ilegal de niños, mujeres, donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga» 22.
órganos humanos y armas, como asimismo el terrorismo y los delitos de
lesa humanidad (genocidio, torturas, desaparición forzada de personas,

20
Es la línea seguida a partir del caso «Fiorentino», Fallos 306:1752.
21
Caso «Fato», Fallos 311:836.
22
CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,
43
Ob. cit., p. 26. Buenos Aires, 1994, p. 251.
120 Luis M. Bonetto Evolución
Derecho
histórica
penal ydeConstitución
las ideas penales 97

El principio, así formulado, nos pone de cara a aquellos ámbitos cuya como derecho penal, y personalmente entiendo, con Gimbernat, que ‘hay
privacidad no ha sido resguardada como garantía constitucional específica, pero derecho penal para rato’ o ‘que la pena es una amarga necesidad, que
respecto de los cuales existiría el mismo interés de resguardo (art. 33 C.N.). una sociedad que prescindiese de ella tendría sus días contados’, resulta lo
más coherente que el eje de nuestra consideración venga dado por pers-
pectivas que tratan de que el sistema penal realice sus funciones ‘necesa-
2.6. Principio de culpabilidad riamente de la forma más humana posible’” 42.

Al igual que las otras garantías penales, o quizás más, este principio es
también una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los 5.2. El garantismo penal
ordenamientos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
puesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. El garantismo penal exige conciliar la prevención general (protección
Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho de la sociedad mediante la intimidación de los delincuentes) con los princi-
penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye toda posibilidad de san- pios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización, por
cionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, perso- el otro. Esta última debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al
nalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el fundamento de los sistemas condenado, quien es libre de aceptarlo o no; además, mediante la reducción
represivos impuestos por los regímenes autoritarios. de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible y a través de
En última instancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabi- alternativas a la pena (por ejemplo, indemnización civil).
lidad) se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él quien elige delin- La tesis de autores como LUIGI FERRAJOLI sobre el derecho penal
quir o no delinquir. mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los deli-
Constitucionalmente, el principio en estudio halla su fundamentación en tos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias; y que lo que
los arts. 1° y 33 de la Carta Magna y en el principio de legalidad, reconocido legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad.
también en los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San José de Costa Rica 23. Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las violen-
cias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede preve-
nir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
2.7. Principio de judicialidad prevenidos y por las penas por ellos conminadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad una cre-
La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la ciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de
imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional violencia delictiva. La transmisión de este fenómeno a través de los me-
en los principios de juez natural, de división de poderes y de juicio previo. dios masivos de comunicación y el recurso a las encuestas de opinión,
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un con- traen como consecuencia que “las posibilidades de dramatizar la vio-
flicto, en forma privada, «... la responsabilidad y el castigo del autor, deberá lencia y hacer política por medio de ella son buenas: los medios atribu-
emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el yen al ejercicio de la violencia un alto valor como noticia e informa sobre
ella, sin embargo..., en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

Confr. BUTELER, José Antonio, «Concepción actual del principio de culpabilidad» en


23

Buteler, J. A. y otros, Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni, Córdoba, 1999, p. 50. 5


42
SILVA SANCHEZ, op. cit., pp. 20 y 21.
144 Carlos
LuisJulio
M. Lascano
Bonetto (h) Derecho penal y Constitución 121

mación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuen- hecho no es perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos
te de conocimiento es la ley. encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad
Ello se debe a que el principio constitucional del nullum crimen, nulla penal, son los tribunales judiciales» 24, que, conforme al sistema republi-
poena, sine praevia lege cumple una función de garantía política de liber- cano de gobierno (arts. 1° y 5° C.N.), deben ser independientes de los
tad, certeza y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal poderes Ejecutivo y Legislativo.
de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como A su vez, «... la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18
penas que ésta conmina en abstracto. C.N.), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa,
Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensión subjetiva a prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado (art. 18
favor de los ciudadanos, quienes no podrán ser castigados más que por las C.N.) y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos
acciones y omisiones que aquélla establezca, ni sufrir una pena distinta de (art. 18 C.N.)» 25.
la prevista legalmente para cada infracción. Por eso VON LISZT ha dicho que
el Código Penal constituye la Carta Magna del delincuente.
Pero además aquel principio constituye una exigencia científica para 2.8. Principio del non bis in idem
la construcción de la teoría del delito, el cual según FRANCESCO CARRARA 1 es
una infracción a la ley del Estado, es decir, una conducta antijurídica; y Este principio, por el que se prohíbe perseguir penalmente más de una
como a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe, vez por el mismo hecho, adquiere el rango de garantía constitucional a par-
tampoco su comportamiento puede serle reprochado sin una ley que pre- tir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), así
viamente lo haya prohibido. como por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.7), incorporados
En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).
del derecho penal los principios generales del derecho, ni las leyes análo- El primero de los tratados citados prohíbe que el inculpado absuelto
gas, como sucede respecto de otras ramas del derecho, según lo dispone el sea procesado de nuevo por el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
art. 16 C.C. argentino; tampoco lo pueden ser la jurisprudencia de los tribu- ca la doble hipótesis del condenado y el absuelto, prohibiendo en ambos
nales, ni los usos y costumbres.
casos que se proceda a posterior juzgamiento y sanción.
De esta manera queda, en nuestro sistema constitucional, asumida la
prohibición de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno anterior, sobre los
1.1. La costumbre
mismos hechos, ha recaído absolución, como cuando ha habido condena.
Asimismo, la C.S.J.N. ha entendido que se vulneraría dicha garantía, no
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
sólo para el caso de cosa juzgada, sino también para el supuesto de
miembros de la comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carác-
propiciarse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de
ter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano
del Estado que realice un acto expreso de creación (fuente de producción). un único hecho (caso «Rava», del 9/2/88).

1
Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la dirección de Sebastián 24
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 38.
Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, § § 21, 34, 35, 125. 6
25
Idem, pp. 38 y 39.
122 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 119

Además de los tratados expuestos, la garantía del non bis in idem,


puede ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la
defensa (art. 18 C.N.).
Procesalmente, a los fines de la aplicación de esta garantía, se requie-
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas


1. Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento
2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de La expresión fuente sirve para designar el lugar de donde mana un
la reivindicación de una humanización del rigor de las penas previstas en el líquido. Referida al derecho, es multívoca porque tiene varias acepciones.
derecho penal anterior a la Ilustración. Una de ellas, fuentes históricas, alude a las disposiciones legales
Un primer paso en la evolución de las penas, fue la sustitución de un concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales que han ilustrado al legislador
otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de la libertad. Las para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ideas,
penas corporales desaparecieron primero, mientras que la pena de muerte valoraciones y creencias que influyeron en aquél. Todo ello será motivo de
va siendo abolida en los últimos años en muchos países civilizados. análisis en uno de los métodos de interpretación de la ley penal.
Como una continuación de la evolución apuntada, en nuestros días se En el sentido jurídico que aquí nos interesa, aplicada al derecho en
observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por general, tiene el significado de origen de éste, pudiendo distinguirse dos
otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comuni- clases de fuentes: de producción y de conocimiento. a) La primera alude
dad. En esta línea se inscribe también la tendencia a la despenalización de a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
ciertas conductas antes punibles. También se atenúa la gravedad de la pena normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha voluntad, es
prevista para ciertos delitos, mientras se buscan disminuir los límites máxi- decir, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros
mos de las penas privativas de la libertad. términos, dónde se conoce el derecho.
Dos argumentos se han alzado en favor de la humanidad de las penas: En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su única
en un primer momento se sostenía que era consecuencia del principio utili- fuente de producción, ya que -una vez eliminada la potestad de crear
tarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente normas jurídico-penales que anteriormente tuvieron el pater familiae, la
necesaria, respecto del fin de prevención de nuevos delitos. Posteriormen- Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones- dicha facultad
te, como un argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, sólo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la
se erigió el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al
impone un límite fundamental y axiológico a la calidad y cantidad de las pueblo, que en otras ramas del derecho lo crea en forma directa a través de
penas. Este argumento tiene un carácter político, además de moral: las costumbres, pues ello vulneraría el principio de legalidad en la represión.
«... sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico
de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudada- través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
118 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 123

no no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser,


poniéndose al nivel de los mismos delincuentes»26.
Nuestro derecho constitucional consagra el principio aludido, a través
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10, ap. 1), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5º, ap. 2) y la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9.2. Personalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta
nuestros días; evolución que llevó a superar el principio de responsabilidad
colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables a todos los miembros
del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder
penalmente las personas jurídicas y las empresas o, alternativamente, sus
directores por los hechos cometidos por aquéllas.
La responsabilidad penal por el hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada no se había
operado el proceso de diferenciación individualizadora.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender for-
mas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o de imponer
penas sobre personas no individuales.
En la Constitución Nacional se halla la base al principio de personali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de traición a la
Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la per-
sona del delincuente (igualmente, Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 5º, ap. 3).

2.10. Principio de resocialización

La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos


los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

6 26
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 396.
124 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 117

evite la marginación de los condenados. Ello hace preferibles, en la medida


de lo posible, las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero,
cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una
ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que,
además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecua-
da reincorporación del recluso a la vida en libertad. LECCION 5
La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (art. 10, ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 5°, ap. 6 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. 1º, ley 24.660).
La ley penal
Se postula, en adecuación a este principio, la importancia de trabajar
en un «Programa de Readaptación Social Mínimo», concepción que tiene Carlos Julio Lascano (h)
como eje central el respeto a la dignidad humana (art. 11, ap. 1 y art. 5°, ap.
6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10, ap. 1 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos; y art. 33 C.N., conforme interpreta- 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y

ción de la C.S.J.N., caso «Costa»), por la cual pertenece a todo ser humano DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
una capacidad personal que le permite adoptar libremente sus propias deci- cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden-
cia. 1.4. La analogía.
siones sobre sí mismo, sobre su conciencia y sobre la configuración del
mundo que lo rodea. 2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la
La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en ley penal. 2.3. Caracteres de la ley penal. 2.4. El
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blan-
adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 27. co. 2.6. Los denominados tipos abiertos. 2.7. La
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8.
Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del
Los decretos de necesidad y urgencia.
tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se bus- 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL. ESTRUCTURA, CONTENI-
DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. La ley y la norma penal.
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así las normas)
3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. Destinatarios.
las expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la co-
3.5. Norma primaria y secundaria. De valoración y
misión de nuevos delitos. determinación.
4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. 4.1. La Consti-
tución como parámetro interpretativo. 4.2. Concep-
2.11. Principio de prohibición de prisión por deudas
to, necesidad, objeto, métodos y límites. El princi-
pio in dubio pro reo.
Este principio, consagrado modernamente, se ha incorporado a nuestro
derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Dere-

27
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 101.
116 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 125

chos Humanos, la que en su art. 7.7, expresa: «Nadie será detenido por
deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe-
tente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios»; y de lo
preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 11) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre (art. 25, 2º párrafo).

3. El proceso legislativo penal argentino

El proceso de codificación del derecho penal argentino, se entronca


con el fenómeno sudamericano de recepción de la legislación penal euro-
pea, no abrevando en fuentes nativas.
Con el proceso de codificación, que entre nosotros tiene su co-
mienzo con el Proyecto Tejedor (1866-1868), se inicia el camino hacia
la unificación de la legislación penal del país. Antes de ese período, la
legislación penal se componía, por una parte, de las antiguas leyes espa-
ñolas; y por otro lado, de las distintas resoluciones de carácter penal,
emanadas de las autoridades nacionales y provinciales, que en general
regulaban delitos específicos (robo, abigeato, lesiones, homicidio, comer-
cio de esclavos, etcétera).
Entre la legislación más importante sancionada en este período,
se destacan las leyes 48, 49 y 50, del 14 de setiembre de 1863. La
primera establecía la jurisdicción y competencia de los tribunales
federales; la ley 49 tipificaba los delitos federales; la ley 50, por su
parte, consagraba el procedimiento federal. La ley 49, una suerte de
Código de los delitos federales, quedó vigente hasta 1922, legislándose
por separado los delitos de competencia federal y ordinaria. Fue la
Corte Suprema, la encargada de redactar los proyectos originales de
las tres leyes citadas.
Como primer antecedente en el proceso de codificación iniciado por
el Proyecto Tejedor, se ha destacado el proyecto de Código Penal para el
país, obra del francés Guret Bellemare, en noviembre de 1822, y cuyo
texto se ha perdido. Este autor realizó además, por encargo del entonces
gobernador de Buenos Aires, Manuel Dorrego, un Plan General de Orga-
6 nización Judicial para Buenos Aires.
126 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 115

3.1. El Proyecto Tejedor

El primer proyecto de Código Penal argentino fue el de Carlos Teje-


dor. Nacido en Buenos Aires, formó parte de la Asociación de Mayo; abo-
gado de profesión, también se dedicó al periodismo; fue docente de Dere-
cho Penal en la Universidad de Buenos Aires; ocupó numerosos cargos
públicos, incluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
El Poder Ejecutivo Nacional le encomendó a Tejedor, el 5 de diciem-
bre de 1864, la redacción del proyecto de Código Penal que debía ser pre-
sentado al Congreso. UNIDAD TEMATICA 2
El proyecto se componía de dos partes y un título preliminar, que esta-
blecía la diferencia entre crímenes, delitos y contravenciones, asignándoles
la jurisdicción respectiva. Pero sólo regula sobre crímenes y delitos. La
primera parte trata de los principios generales, mientras que la segunda se TEORIA DE LA LEY PENAL
ocupa de los crímenes, delitos y sus penas.
El proyecto de Carlos Tejedor se inspiró fundamentalmente, en el
Código Penal de Baviera de 1813, sobre todo en las disposiciones generales
de la primera parte. Se ha dicho que esta elección de la fuente bávara no
fue arbitraria, puesto que, si bien «Tejedor no podía comprender claramente
las ideas del autor del Código de Baviera, pues FEUERBACH no fue traducido
al castellano» suficientemente, el autor «... intuyó el profundo sentido libe-
ral del texto bávaro, que lo distingue nítidamente del modelo bonapartista...
el texto de Tejedor es más republicano, en este sentido, que los de vertiente
francesa» 28. A su vez, la elección de esta fuente se apartó de la tradición
latinoamericana, que, en general, se orientó hacia el Código español de
1848 y sus reformas de 1850 y 1870.
Se le reprocha haber mantenido las leyes federales sobre crímenes y
delitos contra la Nación, como una suerte de Código independiente al por él
proyectado.
El proyecto, que no llegó a ser sancionado por el Congreso, fue sin
embargo adoptado como Código local por once provincias 29 e, incluso, una

28
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y ARNEDO, Miguel A., Digesto de codificación penal
argentina, AZ Editora, Madrid, 1996, t. 1, p. 18.
29
La Rioja, Buenos Aires, Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San Luis, Catamarca,
Mendoza, Santa Fe, Salta y Tucumán.
114 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 127

vez federalizada la ciudad de Buenos Aires, obtuvo sanción federal limitada


al ámbito de la Capital.

3.2. El Proyecto de 1881

El Congreso autorizó al Ejecutivo (el 11 de setiembre de 1868), a nom-


brar una comisión de tres miembros para examinar el Proyecto Tejedor.
Luego de sucesivos reemplazos, la comisión quedó conformada con Sixto
Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García. Los autores eran hom-
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad de Bue-
nos Aires y ocuparon importantes cargos en el Poder Judicial.
El 3 de enero de 1881 la comisión presentó al Poder Ejecutivo el resul-
tado de su labor.
El proyecto se compone de dos Libros y un Título Preliminar y, al igual
que en el de Tejedor, se mantienen independientes los delitos del fuero na-
cional, penados por leyes especiales.
Este proyecto, que conserva la pena de muerte, incorpora como nove-
dad en el Segundo Libro, referido a los delitos, el hecho de iniciar la enume-
ración por aquellos delitos que afectan «más directamente a la sociedad en
su colectividad», relegando a un segundo lugar, a aquellos en los que predo-
mina el interés privado, lo que constituye una excepción en materia de co-
dificación penal en el país.
En su trabajo, los autores abandonan la fuente bávara, para inspirarse
en el modelo español de 1870.
El proyecto no logró sanción parlamentaria, pero fue adoptado por
Córdoba como código local.

3.3. El Código de 1886

Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del 7 de


diciembre de 1886), fue sancionado el primer Código Penal de la Nación,
sobre las bases del Proyecto Tejedor, entrando a regir el 1 de marzo de 1887.
El Código sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920, en su art. 1º,
6 ordenaba la sanción del «proyecto de Código Penal redactado por el Dr.
128 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 137

Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la Comisión de combatir la impunidad y la corrupción aplicando las leyes ya existentes y
Códigos de la Honorable Cámara de Diputados». desarrollando políticas sociales y fundamentalmente educativas, que con-
Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación soliden una responsabilidad ciudadana de respeto a la ley, pues la crisis de
penal de jurisdicción federal y no haber tenido en consideración las nuevas la legalidad, especialmente evidenciada en el ejercicio del poder público, es
instituciones de la época, como la libertad y la condena condicionales. un problema cultural y ético 38.
Este primer Código del país rigió, con distintas reformas, hasta su sus-
titución definitiva por el de 1921.

3.4. El Proyecto de 1891

Sobre el Código de Tejedor, se ha dicho que no podía entenderse en su


tiempo en la Argentina, entre otras cosas, por la «dificultad para acceder a
las ideas liberales del inspirador de ese texto» 30, lo que generaba que se lo
interpretara en base a doctrinas que, como la francesa o la italiana, eran
contradictorias a las ideas de FEUERBACH.
Por ello el Poder Ejecutivo, con fecha 7 de junio de 1890, nombró una
comisión conformada por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nico-
lás Matienzo, para proyectar por primera vez la reforma al Código de 1886.
El proyecto fue presentado al Poder Ejecutivo, en junio de 1891.
Los integrantes de la comisión eran catedráticos y publicistas de prime-
ra magnitud. Piñero, doctor en jurisprudencia, fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires, ocupó numerosos cargos
públicos. Matienzo, por su parte, ocupó numerosos cargos públicos y judicia-
les; mientras que Rivarola ejerció la docencia universitaria en Buenos Aires y
La Plata, y realizó el comentario más completo al Código de 1886.
Los tres, considerados los «jóvenes intelectuales» de la época, fueron 37
Desde un enfoque crítico a los criterios de «tolerancia cero» léase «Otra mirada sobre la
fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires. inseguridad» de Marcos OCAMPO y Jorge PERANO, La Voz del Interior, Córdoba, 1/7/02,
A8. Silva Sánchez es escéptico en relación con la política criminal de la globalización y entiende
Rivarola, a quien se ha considerado el orientador general del proyecto, que la misma será menos garantista y se flexibilizarán los criterios constitucionales de límites,
denota una importante influencia kantiana, que lo aleja del positivismo rei- especialmente en materia de criminalidad económica, corrupción y crimen organizado.
nante en la época. 38
En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, celebrado en Córdoba, en
1998, se destacó la importancia del modelo multidimensional en la enseñanza del derecho,
como una forma de abordar la complejidad de la realidad de las sociedades actuales. Asimis-
mo, en orden al derecho penal se destacó: «Ahora bien, por lo que respecta a la temática
delictual, sólo un cambio en las condiciones sociales y en la formación cultural y ética de la
población permite vislumbrar una transformación efectiva». (Confr. Congreso de Acade-
mias Iberoamericanas de Derecho, Hildegard RONDON de SANSO, Las tendencias funda-
mentales en la evolución del derecho, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
30
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y ARNEDO, Miguel A., ob. cit., p. 32. Córdoba, p. 764).
136 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 129

al derecho penal, que se agrava por la mala técnica legislativa en la for- Este proyecto es el primero en incluir la materia contenida en la ley 49
mulación de las leyes penales, y el recurso, cada vez más frecuente, a leyes sobre los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales, mar-
de excepción y leyes especiales, fuera del sistema del Código Penal de la cando un avance en el proceso de unificación de la legislación penal de fondo.
Nación. Así, por ejemplo, el proyecto de ley que pretende castigar el «ho- El proyecto, dividido en tres libros, introducía reglas sobre la aplica-
micidio por odio deportivo», como consecuencia de la violencia imperante ción de la ley penal en el espacio, receptaba la libertad condicional, contem-
en los estadios de fútbol, procura sólo penalizar más severamente el delito plaba la reincidencia y mantenía la pena de muerte.
de homicidio, sin atender a las causas de este conflicto. Los desequilibrios y Con él se inicia el camino que llevaría al Código Penal de 1921, previo
violencias estructurales de la sociedad no pueden resolverse con más dere- paso por los proyectos de 1906 y 1917.
cho penal. La mejor política criminal, como dijo VON LIZST, es una política Remitido al Congreso el proyecto de 1891, no logró sanción legislativa.
social, y hacia ella debe propender la tarea preventiva que contenga los Sin embargo, sobre la base del proyecto, se produjo una reforma par-
conflictos sociales, haciendo del recurso al derecho penal, sólo una última cial al Código Penal de 1886, a través de la ley 4189, sancionada el 22 de
ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal, sin caer agosto de 1903. Esta reforma derogó todos los artículos del Título Primero,
en posiciones ingenuas o utópicamente abolicionistas 36. salvo la presunción de dolo, e introdujo, dentro del numeroso sistema de
La tensión entre legalidad y garantías, entre defensa de la sociedad y penas que preveía, la figura de la deportación.
racionalidad en la respuesta punitiva, es una antinomia intrínseca e inheren- Estando en vigor el Código Penal de 1886, con las reformas de la ley
te a todo sistema penal. Su solución no es fácil, especialmente en momen- 4189, se sancionaron otras leyes complementarias, como la ley reglamenta-
tos de crisis y emergencia, en que la sociedad demanda al sistema punitivo ria del trabajo de mujeres y niños (Nº 5291), la ley sobre cheques 9077, la
mayor seguridad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante y exigiendo ley contra la prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas al Código
incrementar la gravedad de las penas. La manipulación de los medios de Penal mediante la ley 9643.
comunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cuadro de situación propicio para la dispersión legislativa penal 37. En lugar 3.5. El Proyecto de 1906
de más derecho penal es, en nuestra opinión, fundamental e impostergable
En diciembre de 1904, el Poder Ejecutivo Nacional encargó la revi-
sión del Código Penal a una comisión conformada por Rodolfo Rivarola,
Norberto Piñero (componentes ambos de la comisión que redactó el Pro-
yecto de 1891), Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano
instancias de protección; 5) los gestores «atípicos « de la moral; 6) la actitud de la izquierda Gacitúa y José María Ramos Mejía. Esta comisión elevó su proyecto al
política; 7) El desprecio por las formas». Silva Sánchez pronostica que el derecho penal de Ejecutivo el 10 de marzo de 1906, siendo presentado al Congreso de la
la globalización será menos garantista, especialmente en temas de criminalidad organizada,
Nación en septiembre de ese año.
delincuencia económica y corrupción (p. 64). ROXIN, Claus, La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch-Alternativa, Valencia, 2000, Este proyecto, que sigue la orientación del de 1891, se divide al igual
p. 17 y ss.; LASCANO, Carlos J. - ZAFFARONI, Eugenio y CAFFERATA NORES, José que este último, en tres libros. Insistía con la introducción de la libertad
I., Crisis y legitimación de la política criminal, el derecho penal y procesal penal, Advocatus, condicional, suprimía la pena de muerte, admitía la condenación condicional
Cba., 2002, p. 22 y ss.. (propuesta por Lisandro Segovia en 1895), unificaba la legislación penal, al
36
«La mejor política criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible
la prevención general, la prevención especial orientada a la integración social y la limitación de
igual que el Proyecto de 1891, pero mantenía la deportación.
la pena en un Estado de derecho», ROXIN, Claus, La evolución..., p. 34. El autor propone El catamarqueño Julio Herrera, le formuló la que se ha dado en llamar
también la reparación del daño, como una tercera vía de solución del conflicto penal. 6 la más científica crítica registrada en nuestro proceso legislativo penal.
130 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 135

A pesar de la buena crítica, el proyecto no fue tratado por el Congreso 1996), 24.760 (13/1/1997), 25.087 (14/5/1999), 25.173 (8/10/99), 25.188
de la Nación. (1/11/99), 25.189 (28/10/99), 25.246 (11/5/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
(2/11/00), 25.456 (11/5/2000), 25.528 (7/1/2002), 25.601 (11/6/2002) 33,
25.602 (19/6/2002) 34, entre otras.
3.6. El Proyecto de 1917

En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retomó el Proyecto de 1906 y, 4. La actual dispersión legislativo penal
luego de formularle algunas modificaciones, lo presentó a la Cámara de
Diputados. Moreno nació en Buenos Aires y fue profesor suplente de De- La sabia expresión «leyes: pocas y claras», parece hoy desatendida.
recho Penal en la Universidad de Buenos Aires y profesor titular de Dere- El tiempo actual del saber penal y la política criminal, se encuentran inmersos
cho Civil comparado en la Universidad de La Plata. en una paradoja. En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa-
El proyecto fue sometido a una encuesta entre profesores, magistra- miento de un derecho penal mínimo, esto es, entender lo penal como últi-
dos y especialistas. Luego, Moreno consultó con Rivarola, Herrera, Jofré y mo recurso del Estado frente a afectaciones socialmente intolerables de
González Roura, redactó el proyecto y lo presentó en el Congreso, en 1917. bienes jurídicos, y en el marco de los límites formales y materiales del mo-
El proyecto, en general, conserva la estructura del de 1906, con delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradójicamente,
algunas modificaciones: suprimía el libro sobre faltas y la pena de muer- que la legislación penal tiende a expandirse 35. Se intenta, a nuestro modo
te, rebajaba el mínimo de la escala penal del homicidio, derogaba le- de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y su rol
yes especiales, etcétera simbólico, vacíos de valores y conflictos sociales y culturales que existen
Las principales críticas provinieron del positivismo: Ramos, Coll, en la sociedad y que responden a diversas causas. Se verifica así una fuga
Peco y otros.

3.7. El Código Penal de 1921


33
Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Código Penal, por el cual se agrava el homicidio
El Proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en la Cámara de cuando se matare a «un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peniten-
Diputados, siendo objeto de modificaciones en el Senado. ciarias, por su función, cargo o condición.»
Dicho proyecto fue sancionado por el Congreso como Código Penal 34
Esta ley -vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo en su inc. 4 que incorporaba un
de la Nación, el 30 de septiembre de 1921, mediante ley 11.179, promulgada tipo culposo de defraudación- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenía la denomina-
da «subversión económica»); agrega el siguiente texto como inc. 6 del art. 174 del Código
el 29 de octubre del mismo año. Entró en vigencia el 30 de abril de 1922,
Penal: «El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
conforme lo dispuesto por su art. 303. explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servi-
El Código Penal derogó numerosas leyes en forma específica 31 y cios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el
también en forma genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
por el Código. bienes de capital.»; modifica el último párrafo del artículo 174 del Código Penal el que queda
redactado de la siguiente manera: «En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable,
si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua».
35
Confr. SILVA SANCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999, p. 21 y ss.. Para el autor, las principales causas de expansión del
derecho penal son: 1) la efectiva aparición de nuevos riesgos; 2) la sensación social de
31
Leyes 49, 1920, 3335, 3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y 9143. inseguridad; 3) la identificación de la mayoría social con la víctima; 4) el descrédito de otras
134 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 131

3.8.7. El Proyecto de 1973 En relación con las ideas que subyacen en el texto, se ha dicho: «El
El 25 de octubre de 1972 se nombró una comisión para que redactara codificador de 1921 adoptó una actitud científica prudente, al no ceder al
un proyecto de Código Penal, la que se conformó con Sebastián Soler, Eduar- fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras
do Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral. El proyecto de derecho penal. El legislador mantuvo el principio de la responsabilidad
elaborado por esta comisión, quedó en suspenso en virtud de la asunción de moral del delincuente, fundada en la conciencia y voluntad del hecho. Ad-
las autoridades constitucionales, en 1973. Sus resultados sólo se conocieron mitió, sin embargo, no sólo instituciones tendientes a la individualización de
años más tarde, al ser publicados en el Cuadernos de los Institutos de la la pena, como la condena y la libertad condicionales y la peligrosidad perso-
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, en 1976. Se nal como criterio para establecer, en alguna medida, la especie y la medida
trata del Proyecto Soler, mejorado.
de la pena, sino que, supliendo el vacío del Código de 1886, acogió un siste-
ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delincuentes inimputables.
3.8.8. El Proyecto de 1974
No admitió la pena de muerte» 32.
La ley 20.509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973,
prescribía la formación de una comisión reformadora de la legislación pe-
nal, la que fue integrada al año siguiente. Esta comisión elaboró un antepro-
yecto de parte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó el texto 3.8. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal
definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendi-
do por la interrupción del orden constitucional, en marzo de 1976. El Código Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo
largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes comple-
3.8.9. El Proyecto de 1979 mentarias. Por otra parte, se han diseñado gran cantidad de proyectos de
En abril de 1979, se encargó a una comisión supervisada por Soler, la reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse.
redacción de un nuevo proyecto de Código Penal, el que fue presentado en Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal, merecen des-
noviembre de ese mismo año. Continúa la línea iniciada por el Proyecto de tacarse los imbuidos de la doctrina del «estado peligroso» de los años 1924,
1960. No tuvo mayor repercusión. 1926, 1928, 1932, y el Senado de 1933; entre los de reforma total, se en-
A partir de 1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificacio- cuentran el de Coll-Gómez, de 1936, el de Peco de 1941, el de 1951 y el
nes a través de leyes y decretos-leyes. Pueden citarse como ejemplos, la redactado por Sebastián Soler (1960). Luego de éste, vinieron el de 1963
ley 17.567 (12/1/1968), inspirada en el Proyecto Soler, que reformó el Códi- (redactado por una comisión nombrada por el Poder Ejecutivo), el Proyecto
go Penal, pero dicha reforma fue dejada sin efecto en líneas generales por de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el Proyecto de
la ley 20.509 (28/5/1973); la ley 21.338 (25/6/1976) restableció todas las 1974. Finalmente, están el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral y Rizzi)
reformas de la ley 17.567. Restaurada la democracia, el Congreso de la y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecutivo, sobre la base de las innova-
Nación restableció la mayoría de los textos de la ley 11.179, a través de la
ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
ley 23.077 (27/8/1984).
Veamos sólo un repaso de los proyectos reseñados.
Finalmente, luego de operada la restauración republicana en 1983, el
Código Penal sufrió importantes modificaciones, entre ellas las produci-
das por las leyes 23.057 (5/4/1984), 23.468 (26/1/1987), 23.479 (26/1/
1987), 23.487 (26/1/1987), 23.588 (24/8/1988), 23.974 (17/9/1991), 24.198
(3/6/1993), 24.286 (29/12/1993), 24.316 (13/5/1994), 24.410 (28/12/1994),
24.453 (12/3/1995), 24.454 (2/3/1995), 24.527 (8/9/1995), 24.721 (15/11/ 6
32
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 83.
132 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 133

3.8.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933 (de reforma parcial) 3.8.3. El Proyecto Peco
En pleno auge del positivismo en el país, el Ejecutivo nombró, en 1923, José Peco se graduó en la Universidad de Buenos Aires, ciudad de
una comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código Penal, donde era oriundo. Fue profesor de Derecho Penal en las universidades de
sobre la base del proyecto de Eusebio Gómez. El proyecto, conocido como Buenos Aires y La Plata. En septiembre de 1941 presentó su Proyecto de
Proyecto de 1924, proponía la incorporación al Código Penal de un Título Código Penal, definida como de orientación neo-positivista.
XII bis llamado «Del estado peligroso». En él se incluían una serie de medi- Este proyecto, al igual que el anterior, no tuvo tratamiento parlamentario.
das para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y men-
digos habituales, toxicómanos y ebrios, quienes vivían o se beneficiaban del 3.8.4. El Proyecto de 1951
comercio sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un intento de adecua-
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepción en el ción de la legislación vigente en el país, a la nueva Ley Suprema. Isidoro De
seno del Congreso.
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la Universidad del Litoral, pro-
En 1926 se insistió con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se
yectó la reforma total del Código Penal, la que fue remitida al Congreso de
ocupaba de la peligrosidad post delictual.
la Nación, el 1º de agosto de 1951.
Este proyecto, con modificaciones del Poder Ejecutivo, fue elevado al
Este proyecto, que no tuvo recepción legislativa, seguía los lineamientos
Congreso en 1928.
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.
Ninguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa.
Los cuestionamientos más importantes hacia las ideas del positivismo, 3.8.5. El Proyecto de 1960
por esos años, provino del entonces profesor de la Universidad Nacional de Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño al país. Fue profe-
Córdoba, Sebastián Soler, quien enunció demoledoras críticas al concepto sor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos Aires. En 1958 el
del estado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. Poder Ejecutivo le encomendó la redacción de un proyecto de Código Pe-
El 29 de noviembre de 1932, el Poder Ejecutivo insistió con el Pro- nal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nombrada una comisión
yecto de 1928, y en forma inmediata, el 6 de diciembre de ese año, remitió asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de las faculta-
un nuevo proyecto de reforma parcial. Este obtuvo media sanción en el des de Derecho de las universidades nacionales, de la Federación Argenti-
Senado (1933), el que le incorporó modificaciones, como la introducción na de Colegios de Abogados y de la Sociedad Argentina de Criminología.
de la pena de muerte por electrocución. La Cámara de Diputados no El proyecto, elevado al Ejecutivo el 31 de marzo de 1960, fue sometido a la
trató el proyecto. revisión de la comisión, para ingresar luego al Congreso de la Nación. El
golpe de 1962, interrumpió definitivamente el tratamiento del proyecto.
3.8.2. El Proyecto Coll-Gómez
Eusebio Gómez nació en Rosario, se graduó en la Universidad de 3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial)
Buenos Aires, y ocupó numerosos cargos públicos. Jorge E. Coll, nacido en El gobierno de facto nombró, en 1962, una comisión conformada por
Buenos Aires, se dedicó fundamentalmente, a la problemática de la delin- Argibay Molina, Oderigo, González Millán y Peña Guzmán, encargada de
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajaron por encargo del proyectar reformas al Código Penal. El trabajo de la comisión fue ardua-
Poder Ejecutivo (19 de setiembre de 1936), en la redacción de un proyecto mente cuestionado por Ricardo C. Núñez, profesor de la Universidad Na-
de Código Penal. A pesar de su ideología positivista, no alteraron demasia- cional de Córdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de
do la estructura del Código vigente. esta Provincia. En junio de 1963, se incorporaron al Código Penal, las refor-
El proyecto no fue tratado por el Congreso. mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses después.
132 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 133

3.8.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933 (de reforma parcial) 3.8.3. El Proyecto Peco
En pleno auge del positivismo en el país, el Ejecutivo nombró, en 1923, José Peco se graduó en la Universidad de Buenos Aires, ciudad de
una comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código Penal, donde era oriundo. Fue profesor de Derecho Penal en las universidades de
sobre la base del proyecto de Eusebio Gómez. El proyecto, conocido como Buenos Aires y La Plata. En septiembre de 1941 presentó su Proyecto de
Proyecto de 1924, proponía la incorporación al Código Penal de un Título Código Penal, definida como de orientación neo-positivista.
XII bis llamado «Del estado peligroso». En él se incluían una serie de medi- Este proyecto, al igual que el anterior, no tuvo tratamiento parlamentario.
das para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y men-
digos habituales, toxicómanos y ebrios, quienes vivían o se beneficiaban del 3.8.4. El Proyecto de 1951
comercio sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un intento de adecua-
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepción en el ción de la legislación vigente en el país, a la nueva Ley Suprema. Isidoro De
seno del Congreso.
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la Universidad del Litoral, pro-
En 1926 se insistió con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se
yectó la reforma total del Código Penal, la que fue remitida al Congreso de
ocupaba de la peligrosidad post delictual.
la Nación, el 1º de agosto de 1951.
Este proyecto, con modificaciones del Poder Ejecutivo, fue elevado al
Este proyecto, que no tuvo recepción legislativa, seguía los lineamientos
Congreso en 1928.
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.
Ninguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa.
Los cuestionamientos más importantes hacia las ideas del positivismo, 3.8.5. El Proyecto de 1960
por esos años, provino del entonces profesor de la Universidad Nacional de Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño al país. Fue profe-
Córdoba, Sebastián Soler, quien enunció demoledoras críticas al concepto sor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos Aires. En 1958 el
del estado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. Poder Ejecutivo le encomendó la redacción de un proyecto de Código Pe-
El 29 de noviembre de 1932, el Poder Ejecutivo insistió con el Pro- nal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nombrada una comisión
yecto de 1928, y en forma inmediata, el 6 de diciembre de ese año, remitió asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de las faculta-
un nuevo proyecto de reforma parcial. Este obtuvo media sanción en el des de Derecho de las universidades nacionales, de la Federación Argenti-
Senado (1933), el que le incorporó modificaciones, como la introducción na de Colegios de Abogados y de la Sociedad Argentina de Criminología.
de la pena de muerte por electrocución. La Cámara de Diputados no El proyecto, elevado al Ejecutivo el 31 de marzo de 1960, fue sometido a la
trató el proyecto. revisión de la comisión, para ingresar luego al Congreso de la Nación. El
golpe de 1962, interrumpió definitivamente el tratamiento del proyecto.
3.8.2. El Proyecto Coll-Gómez
Eusebio Gómez nació en Rosario, se graduó en la Universidad de 3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial)
Buenos Aires, y ocupó numerosos cargos públicos. Jorge E. Coll, nacido en El gobierno de facto nombró, en 1962, una comisión conformada por
Buenos Aires, se dedicó fundamentalmente, a la problemática de la delin- Argibay Molina, Oderigo, González Millán y Peña Guzmán, encargada de
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajaron por encargo del proyectar reformas al Código Penal. El trabajo de la comisión fue ardua-
Poder Ejecutivo (19 de setiembre de 1936), en la redacción de un proyecto mente cuestionado por Ricardo C. Núñez, profesor de la Universidad Na-
de Código Penal. A pesar de su ideología positivista, no alteraron demasia- cional de Córdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de
do la estructura del Código vigente. esta Provincia. En junio de 1963, se incorporaron al Código Penal, las refor-
El proyecto no fue tratado por el Congreso. mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses después.
134 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 131

3.8.7. El Proyecto de 1973 En relación con las ideas que subyacen en el texto, se ha dicho: «El
El 25 de octubre de 1972 se nombró una comisión para que redactara codificador de 1921 adoptó una actitud científica prudente, al no ceder al
un proyecto de Código Penal, la que se conformó con Sebastián Soler, Eduar- fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras
do Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral. El proyecto de derecho penal. El legislador mantuvo el principio de la responsabilidad
elaborado por esta comisión, quedó en suspenso en virtud de la asunción de moral del delincuente, fundada en la conciencia y voluntad del hecho. Ad-
las autoridades constitucionales, en 1973. Sus resultados sólo se conocieron mitió, sin embargo, no sólo instituciones tendientes a la individualización de
años más tarde, al ser publicados en el Cuadernos de los Institutos de la la pena, como la condena y la libertad condicionales y la peligrosidad perso-
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, en 1976. Se nal como criterio para establecer, en alguna medida, la especie y la medida
trata del Proyecto Soler, mejorado.
de la pena, sino que, supliendo el vacío del Código de 1886, acogió un siste-
ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delincuentes inimputables.
3.8.8. El Proyecto de 1974
No admitió la pena de muerte» 32.
La ley 20.509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973,
prescribía la formación de una comisión reformadora de la legislación pe-
nal, la que fue integrada al año siguiente. Esta comisión elaboró un antepro-
yecto de parte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó el texto 3.8. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal
definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendi-
do por la interrupción del orden constitucional, en marzo de 1976. El Código Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo
largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes comple-
3.8.9. El Proyecto de 1979 mentarias. Por otra parte, se han diseñado gran cantidad de proyectos de
En abril de 1979, se encargó a una comisión supervisada por Soler, la reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse.
redacción de un nuevo proyecto de Código Penal, el que fue presentado en Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal, merecen des-
noviembre de ese mismo año. Continúa la línea iniciada por el Proyecto de tacarse los imbuidos de la doctrina del «estado peligroso» de los años 1924,
1960. No tuvo mayor repercusión. 1926, 1928, 1932, y el Senado de 1933; entre los de reforma total, se en-
A partir de 1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificacio- cuentran el de Coll-Gómez, de 1936, el de Peco de 1941, el de 1951 y el
nes a través de leyes y decretos-leyes. Pueden citarse como ejemplos, la redactado por Sebastián Soler (1960). Luego de éste, vinieron el de 1963
ley 17.567 (12/1/1968), inspirada en el Proyecto Soler, que reformó el Códi- (redactado por una comisión nombrada por el Poder Ejecutivo), el Proyecto
go Penal, pero dicha reforma fue dejada sin efecto en líneas generales por de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el Proyecto de
la ley 20.509 (28/5/1973); la ley 21.338 (25/6/1976) restableció todas las 1974. Finalmente, están el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral y Rizzi)
reformas de la ley 17.567. Restaurada la democracia, el Congreso de la y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecutivo, sobre la base de las innova-
Nación restableció la mayoría de los textos de la ley 11.179, a través de la
ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
ley 23.077 (27/8/1984).
Veamos sólo un repaso de los proyectos reseñados.
Finalmente, luego de operada la restauración republicana en 1983, el
Código Penal sufrió importantes modificaciones, entre ellas las produci-
das por las leyes 23.057 (5/4/1984), 23.468 (26/1/1987), 23.479 (26/1/
1987), 23.487 (26/1/1987), 23.588 (24/8/1988), 23.974 (17/9/1991), 24.198
(3/6/1993), 24.286 (29/12/1993), 24.316 (13/5/1994), 24.410 (28/12/1994),
24.453 (12/3/1995), 24.454 (2/3/1995), 24.527 (8/9/1995), 24.721 (15/11/ 6
32
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 83.
130 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 135

A pesar de la buena crítica, el proyecto no fue tratado por el Congreso 1996), 24.760 (13/1/1997), 25.087 (14/5/1999), 25.173 (8/10/99), 25.188
de la Nación. (1/11/99), 25.189 (28/10/99), 25.246 (11/5/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
(2/11/00), 25.456 (11/5/2000), 25.528 (7/1/2002), 25.601 (11/6/2002) 33,
25.602 (19/6/2002) 34, entre otras.
3.6. El Proyecto de 1917

En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retomó el Proyecto de 1906 y, 4. La actual dispersión legislativo penal
luego de formularle algunas modificaciones, lo presentó a la Cámara de
Diputados. Moreno nació en Buenos Aires y fue profesor suplente de De- La sabia expresión «leyes: pocas y claras», parece hoy desatendida.
recho Penal en la Universidad de Buenos Aires y profesor titular de Dere- El tiempo actual del saber penal y la política criminal, se encuentran inmersos
cho Civil comparado en la Universidad de La Plata. en una paradoja. En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa-
El proyecto fue sometido a una encuesta entre profesores, magistra- miento de un derecho penal mínimo, esto es, entender lo penal como últi-
dos y especialistas. Luego, Moreno consultó con Rivarola, Herrera, Jofré y mo recurso del Estado frente a afectaciones socialmente intolerables de
González Roura, redactó el proyecto y lo presentó en el Congreso, en 1917. bienes jurídicos, y en el marco de los límites formales y materiales del mo-
El proyecto, en general, conserva la estructura del de 1906, con delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradójicamente,
algunas modificaciones: suprimía el libro sobre faltas y la pena de muer- que la legislación penal tiende a expandirse 35. Se intenta, a nuestro modo
te, rebajaba el mínimo de la escala penal del homicidio, derogaba le- de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y su rol
yes especiales, etcétera simbólico, vacíos de valores y conflictos sociales y culturales que existen
Las principales críticas provinieron del positivismo: Ramos, Coll, en la sociedad y que responden a diversas causas. Se verifica así una fuga
Peco y otros.

3.7. El Código Penal de 1921


33
Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Código Penal, por el cual se agrava el homicidio
El Proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en la Cámara de cuando se matare a «un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peniten-
Diputados, siendo objeto de modificaciones en el Senado. ciarias, por su función, cargo o condición.»
Dicho proyecto fue sancionado por el Congreso como Código Penal 34
Esta ley -vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo en su inc. 4 que incorporaba un
de la Nación, el 30 de septiembre de 1921, mediante ley 11.179, promulgada tipo culposo de defraudación- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenía la denomina-
da «subversión económica»); agrega el siguiente texto como inc. 6 del art. 174 del Código
el 29 de octubre del mismo año. Entró en vigencia el 30 de abril de 1922,
Penal: «El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
conforme lo dispuesto por su art. 303. explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servi-
El Código Penal derogó numerosas leyes en forma específica 31 y cios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el
también en forma genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
por el Código. bienes de capital.»; modifica el último párrafo del artículo 174 del Código Penal el que queda
redactado de la siguiente manera: «En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable,
si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua».
35
Confr. SILVA SANCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999, p. 21 y ss.. Para el autor, las principales causas de expansión del
derecho penal son: 1) la efectiva aparición de nuevos riesgos; 2) la sensación social de
31
Leyes 49, 1920, 3335, 3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y 9143. inseguridad; 3) la identificación de la mayoría social con la víctima; 4) el descrédito de otras
136 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 129

al derecho penal, que se agrava por la mala técnica legislativa en la for- Este proyecto es el primero en incluir la materia contenida en la ley 49
mulación de las leyes penales, y el recurso, cada vez más frecuente, a leyes sobre los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales, mar-
de excepción y leyes especiales, fuera del sistema del Código Penal de la cando un avance en el proceso de unificación de la legislación penal de fondo.
Nación. Así, por ejemplo, el proyecto de ley que pretende castigar el «ho- El proyecto, dividido en tres libros, introducía reglas sobre la aplica-
micidio por odio deportivo», como consecuencia de la violencia imperante ción de la ley penal en el espacio, receptaba la libertad condicional, contem-
en los estadios de fútbol, procura sólo penalizar más severamente el delito plaba la reincidencia y mantenía la pena de muerte.
de homicidio, sin atender a las causas de este conflicto. Los desequilibrios y Con él se inicia el camino que llevaría al Código Penal de 1921, previo
violencias estructurales de la sociedad no pueden resolverse con más dere- paso por los proyectos de 1906 y 1917.
cho penal. La mejor política criminal, como dijo VON LIZST, es una política Remitido al Congreso el proyecto de 1891, no logró sanción legislativa.
social, y hacia ella debe propender la tarea preventiva que contenga los Sin embargo, sobre la base del proyecto, se produjo una reforma par-
conflictos sociales, haciendo del recurso al derecho penal, sólo una última cial al Código Penal de 1886, a través de la ley 4189, sancionada el 22 de
ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal, sin caer agosto de 1903. Esta reforma derogó todos los artículos del Título Primero,
en posiciones ingenuas o utópicamente abolicionistas 36. salvo la presunción de dolo, e introdujo, dentro del numeroso sistema de
La tensión entre legalidad y garantías, entre defensa de la sociedad y penas que preveía, la figura de la deportación.
racionalidad en la respuesta punitiva, es una antinomia intrínseca e inheren- Estando en vigor el Código Penal de 1886, con las reformas de la ley
te a todo sistema penal. Su solución no es fácil, especialmente en momen- 4189, se sancionaron otras leyes complementarias, como la ley reglamenta-
tos de crisis y emergencia, en que la sociedad demanda al sistema punitivo ria del trabajo de mujeres y niños (Nº 5291), la ley sobre cheques 9077, la
mayor seguridad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante y exigiendo ley contra la prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas al Código
incrementar la gravedad de las penas. La manipulación de los medios de Penal mediante la ley 9643.
comunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cuadro de situación propicio para la dispersión legislativa penal 37. En lugar 3.5. El Proyecto de 1906
de más derecho penal es, en nuestra opinión, fundamental e impostergable
En diciembre de 1904, el Poder Ejecutivo Nacional encargó la revi-
sión del Código Penal a una comisión conformada por Rodolfo Rivarola,
Norberto Piñero (componentes ambos de la comisión que redactó el Pro-
yecto de 1891), Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano
instancias de protección; 5) los gestores «atípicos « de la moral; 6) la actitud de la izquierda Gacitúa y José María Ramos Mejía. Esta comisión elevó su proyecto al
política; 7) El desprecio por las formas». Silva Sánchez pronostica que el derecho penal de Ejecutivo el 10 de marzo de 1906, siendo presentado al Congreso de la
la globalización será menos garantista, especialmente en temas de criminalidad organizada,
Nación en septiembre de ese año.
delincuencia económica y corrupción (p. 64). ROXIN, Claus, La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch-Alternativa, Valencia, 2000, Este proyecto, que sigue la orientación del de 1891, se divide al igual
p. 17 y ss.; LASCANO, Carlos J. - ZAFFARONI, Eugenio y CAFFERATA NORES, José que este último, en tres libros. Insistía con la introducción de la libertad
I., Crisis y legitimación de la política criminal, el derecho penal y procesal penal, Advocatus, condicional, suprimía la pena de muerte, admitía la condenación condicional
Cba., 2002, p. 22 y ss.. (propuesta por Lisandro Segovia en 1895), unificaba la legislación penal, al
36
«La mejor política criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible
la prevención general, la prevención especial orientada a la integración social y la limitación de
igual que el Proyecto de 1891, pero mantenía la deportación.
la pena en un Estado de derecho», ROXIN, Claus, La evolución..., p. 34. El autor propone El catamarqueño Julio Herrera, le formuló la que se ha dado en llamar
también la reparación del daño, como una tercera vía de solución del conflicto penal. 6 la más científica crítica registrada en nuestro proceso legislativo penal.
128 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 137

Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la Comisión de combatir la impunidad y la corrupción aplicando las leyes ya existentes y
Códigos de la Honorable Cámara de Diputados». desarrollando políticas sociales y fundamentalmente educativas, que con-
Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación soliden una responsabilidad ciudadana de respeto a la ley, pues la crisis de
penal de jurisdicción federal y no haber tenido en consideración las nuevas la legalidad, especialmente evidenciada en el ejercicio del poder público, es
instituciones de la época, como la libertad y la condena condicionales. un problema cultural y ético 38.
Este primer Código del país rigió, con distintas reformas, hasta su sus-
titución definitiva por el de 1921.

3.4. El Proyecto de 1891

Sobre el Código de Tejedor, se ha dicho que no podía entenderse en su


tiempo en la Argentina, entre otras cosas, por la «dificultad para acceder a
las ideas liberales del inspirador de ese texto» 30, lo que generaba que se lo
interpretara en base a doctrinas que, como la francesa o la italiana, eran
contradictorias a las ideas de FEUERBACH.
Por ello el Poder Ejecutivo, con fecha 7 de junio de 1890, nombró una
comisión conformada por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nico-
lás Matienzo, para proyectar por primera vez la reforma al Código de 1886.
El proyecto fue presentado al Poder Ejecutivo, en junio de 1891.
Los integrantes de la comisión eran catedráticos y publicistas de prime-
ra magnitud. Piñero, doctor en jurisprudencia, fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires, ocupó numerosos cargos
públicos. Matienzo, por su parte, ocupó numerosos cargos públicos y judicia-
les; mientras que Rivarola ejerció la docencia universitaria en Buenos Aires y
La Plata, y realizó el comentario más completo al Código de 1886.
Los tres, considerados los «jóvenes intelectuales» de la época, fueron 37
Desde un enfoque crítico a los criterios de «tolerancia cero» léase «Otra mirada sobre la
fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires. inseguridad» de Marcos OCAMPO y Jorge PERANO, La Voz del Interior, Córdoba, 1/7/02,
A8. Silva Sánchez es escéptico en relación con la política criminal de la globalización y entiende
Rivarola, a quien se ha considerado el orientador general del proyecto, que la misma será menos garantista y se flexibilizarán los criterios constitucionales de límites,
denota una importante influencia kantiana, que lo aleja del positivismo rei- especialmente en materia de criminalidad económica, corrupción y crimen organizado.
nante en la época. 38
En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, celebrado en Córdoba, en
1998, se destacó la importancia del modelo multidimensional en la enseñanza del derecho,
como una forma de abordar la complejidad de la realidad de las sociedades actuales. Asimis-
mo, en orden al derecho penal se destacó: «Ahora bien, por lo que respecta a la temática
delictual, sólo un cambio en las condiciones sociales y en la formación cultural y ética de la
población permite vislumbrar una transformación efectiva». (Confr. Congreso de Acade-
mias Iberoamericanas de Derecho, Hildegard RONDON de SANSO, Las tendencias funda-
mentales en la evolución del derecho, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
30
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y ARNEDO, Miguel A., ob. cit., p. 32. Córdoba, p. 764).
114 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 127

vez federalizada la ciudad de Buenos Aires, obtuvo sanción federal limitada


al ámbito de la Capital.

3.2. El Proyecto de 1881

El Congreso autorizó al Ejecutivo (el 11 de setiembre de 1868), a nom-


brar una comisión de tres miembros para examinar el Proyecto Tejedor.
Luego de sucesivos reemplazos, la comisión quedó conformada con Sixto
Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García. Los autores eran hom-
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad de Bue-
nos Aires y ocuparon importantes cargos en el Poder Judicial.
El 3 de enero de 1881 la comisión presentó al Poder Ejecutivo el resul-
tado de su labor.
El proyecto se compone de dos Libros y un Título Preliminar y, al igual
que en el de Tejedor, se mantienen independientes los delitos del fuero na-
cional, penados por leyes especiales.
Este proyecto, que conserva la pena de muerte, incorpora como nove-
dad en el Segundo Libro, referido a los delitos, el hecho de iniciar la enume-
ración por aquellos delitos que afectan «más directamente a la sociedad en
su colectividad», relegando a un segundo lugar, a aquellos en los que predo-
mina el interés privado, lo que constituye una excepción en materia de co-
dificación penal en el país.
En su trabajo, los autores abandonan la fuente bávara, para inspirarse
en el modelo español de 1870.
El proyecto no logró sanción parlamentaria, pero fue adoptado por
Córdoba como código local.

3.3. El Código de 1886

Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del 7 de


diciembre de 1886), fue sancionado el primer Código Penal de la Nación,
sobre las bases del Proyecto Tejedor, entrando a regir el 1 de marzo de 1887.
El Código sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920, en su art. 1º,
6 ordenaba la sanción del «proyecto de Código Penal redactado por el Dr.
126 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 115

3.1. El Proyecto Tejedor

El primer proyecto de Código Penal argentino fue el de Carlos Teje-


dor. Nacido en Buenos Aires, formó parte de la Asociación de Mayo; abo-
gado de profesión, también se dedicó al periodismo; fue docente de Dere-
cho Penal en la Universidad de Buenos Aires; ocupó numerosos cargos
públicos, incluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
El Poder Ejecutivo Nacional le encomendó a Tejedor, el 5 de diciem-
bre de 1864, la redacción del proyecto de Código Penal que debía ser pre-
sentado al Congreso. UNIDAD TEMATICA 2
El proyecto se componía de dos partes y un título preliminar, que esta-
blecía la diferencia entre crímenes, delitos y contravenciones, asignándoles
la jurisdicción respectiva. Pero sólo regula sobre crímenes y delitos. La
primera parte trata de los principios generales, mientras que la segunda se TEORIA DE LA LEY PENAL
ocupa de los crímenes, delitos y sus penas.
El proyecto de Carlos Tejedor se inspiró fundamentalmente, en el
Código Penal de Baviera de 1813, sobre todo en las disposiciones generales
de la primera parte. Se ha dicho que esta elección de la fuente bávara no
fue arbitraria, puesto que, si bien «Tejedor no podía comprender claramente
las ideas del autor del Código de Baviera, pues FEUERBACH no fue traducido
al castellano» suficientemente, el autor «... intuyó el profundo sentido libe-
ral del texto bávaro, que lo distingue nítidamente del modelo bonapartista...
el texto de Tejedor es más republicano, en este sentido, que los de vertiente
francesa» 28. A su vez, la elección de esta fuente se apartó de la tradición
latinoamericana, que, en general, se orientó hacia el Código español de
1848 y sus reformas de 1850 y 1870.
Se le reprocha haber mantenido las leyes federales sobre crímenes y
delitos contra la Nación, como una suerte de Código independiente al por él
proyectado.
El proyecto, que no llegó a ser sancionado por el Congreso, fue sin
embargo adoptado como Código local por once provincias 29 e, incluso, una

28
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y ARNEDO, Miguel A., Digesto de codificación penal
argentina, AZ Editora, Madrid, 1996, t. 1, p. 18.
29
La Rioja, Buenos Aires, Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San Luis, Catamarca,
Mendoza, Santa Fe, Salta y Tucumán.
116 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 125

chos Humanos, la que en su art. 7.7, expresa: «Nadie será detenido por
deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe-
tente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios»; y de lo
preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 11) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre (art. 25, 2º párrafo).

3. El proceso legislativo penal argentino

El proceso de codificación del derecho penal argentino, se entronca


con el fenómeno sudamericano de recepción de la legislación penal euro-
pea, no abrevando en fuentes nativas.
Con el proceso de codificación, que entre nosotros tiene su co-
mienzo con el Proyecto Tejedor (1866-1868), se inicia el camino hacia
la unificación de la legislación penal del país. Antes de ese período, la
legislación penal se componía, por una parte, de las antiguas leyes espa-
ñolas; y por otro lado, de las distintas resoluciones de carácter penal,
emanadas de las autoridades nacionales y provinciales, que en general
regulaban delitos específicos (robo, abigeato, lesiones, homicidio, comer-
cio de esclavos, etcétera).
Entre la legislación más importante sancionada en este período,
se destacan las leyes 48, 49 y 50, del 14 de setiembre de 1863. La
primera establecía la jurisdicción y competencia de los tribunales
federales; la ley 49 tipificaba los delitos federales; la ley 50, por su
parte, consagraba el procedimiento federal. La ley 49, una suerte de
Código de los delitos federales, quedó vigente hasta 1922, legislándose
por separado los delitos de competencia federal y ordinaria. Fue la
Corte Suprema, la encargada de redactar los proyectos originales de
las tres leyes citadas.
Como primer antecedente en el proceso de codificación iniciado por
el Proyecto Tejedor, se ha destacado el proyecto de Código Penal para el
país, obra del francés Guret Bellemare, en noviembre de 1822, y cuyo
texto se ha perdido. Este autor realizó además, por encargo del entonces
gobernador de Buenos Aires, Manuel Dorrego, un Plan General de Orga-
6 nización Judicial para Buenos Aires.
124 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 117

evite la marginación de los condenados. Ello hace preferibles, en la medida


de lo posible, las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero,
cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una
ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que,
además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecua-
da reincorporación del recluso a la vida en libertad. LECCION 5
La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (art. 10, ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 5°, ap. 6 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. 1º, ley 24.660).
La ley penal
Se postula, en adecuación a este principio, la importancia de trabajar
en un «Programa de Readaptación Social Mínimo», concepción que tiene Carlos Julio Lascano (h)
como eje central el respeto a la dignidad humana (art. 11, ap. 1 y art. 5°, ap.
6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10, ap. 1 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos; y art. 33 C.N., conforme interpreta- 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y

ción de la C.S.J.N., caso «Costa»), por la cual pertenece a todo ser humano DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
una capacidad personal que le permite adoptar libremente sus propias deci- cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden-
cia. 1.4. La analogía.
siones sobre sí mismo, sobre su conciencia y sobre la configuración del
mundo que lo rodea. 2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la
La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en ley penal. 2.3. Caracteres de la ley penal. 2.4. El
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blan-
adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 27. co. 2.6. Los denominados tipos abiertos. 2.7. La
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8.
Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del
Los decretos de necesidad y urgencia.
tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se bus- 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL. ESTRUCTURA, CONTENI-
DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. La ley y la norma penal.
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así las normas)
3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. Destinatarios.
las expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la co-
3.5. Norma primaria y secundaria. De valoración y
misión de nuevos delitos. determinación.
4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. 4.1. La Consti-
tución como parámetro interpretativo. 4.2. Concep-
2.11. Principio de prohibición de prisión por deudas
to, necesidad, objeto, métodos y límites. El princi-
pio in dubio pro reo.
Este principio, consagrado modernamente, se ha incorporado a nuestro
derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Dere-

27
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 101.
118 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 123

no no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser,


poniéndose al nivel de los mismos delincuentes»26.
Nuestro derecho constitucional consagra el principio aludido, a través
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10, ap. 1), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5º, ap. 2) y la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9.2. Personalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta
nuestros días; evolución que llevó a superar el principio de responsabilidad
colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables a todos los miembros
del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder
penalmente las personas jurídicas y las empresas o, alternativamente, sus
directores por los hechos cometidos por aquéllas.
La responsabilidad penal por el hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada no se había
operado el proceso de diferenciación individualizadora.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender for-
mas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o de imponer
penas sobre personas no individuales.
En la Constitución Nacional se halla la base al principio de personali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de traición a la
Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la per-
sona del delincuente (igualmente, Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 5º, ap. 3).

2.10. Principio de resocialización

La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos


los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

6 26
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 396.
122 Luis M. Bonetto Derecho penal y Constitución 119

Además de los tratados expuestos, la garantía del non bis in idem,


puede ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la
defensa (art. 18 C.N.).
Procesalmente, a los fines de la aplicación de esta garantía, se requie-
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas


1. Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento
2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de La expresión fuente sirve para designar el lugar de donde mana un
la reivindicación de una humanización del rigor de las penas previstas en el líquido. Referida al derecho, es multívoca porque tiene varias acepciones.
derecho penal anterior a la Ilustración. Una de ellas, fuentes históricas, alude a las disposiciones legales
Un primer paso en la evolución de las penas, fue la sustitución de un concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales que han ilustrado al legislador
otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de la libertad. Las para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ideas,
penas corporales desaparecieron primero, mientras que la pena de muerte valoraciones y creencias que influyeron en aquél. Todo ello será motivo de
va siendo abolida en los últimos años en muchos países civilizados. análisis en uno de los métodos de interpretación de la ley penal.
Como una continuación de la evolución apuntada, en nuestros días se En el sentido jurídico que aquí nos interesa, aplicada al derecho en
observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por general, tiene el significado de origen de éste, pudiendo distinguirse dos
otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comuni- clases de fuentes: de producción y de conocimiento. a) La primera alude
dad. En esta línea se inscribe también la tendencia a la despenalización de a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
ciertas conductas antes punibles. También se atenúa la gravedad de la pena normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha voluntad, es
prevista para ciertos delitos, mientras se buscan disminuir los límites máxi- decir, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros
mos de las penas privativas de la libertad. términos, dónde se conoce el derecho.
Dos argumentos se han alzado en favor de la humanidad de las penas: En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su única
en un primer momento se sostenía que era consecuencia del principio utili- fuente de producción, ya que -una vez eliminada la potestad de crear
tarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente normas jurídico-penales que anteriormente tuvieron el pater familiae, la
necesaria, respecto del fin de prevención de nuevos delitos. Posteriormen- Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones- dicha facultad
te, como un argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, sólo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la
se erigió el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al
impone un límite fundamental y axiológico a la calidad y cantidad de las pueblo, que en otras ramas del derecho lo crea en forma directa a través de
penas. Este argumento tiene un carácter político, además de moral: las costumbres, pues ello vulneraría el principio de legalidad en la represión.
«... sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico
de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudada- través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
144 Carlos
LuisJulio
M. Lascano
Bonetto (h) Derecho penal y Constitución 121

mación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuen- hecho no es perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos
te de conocimiento es la ley. encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad
Ello se debe a que el principio constitucional del nullum crimen, nulla penal, son los tribunales judiciales» 24, que, conforme al sistema republi-
poena, sine praevia lege cumple una función de garantía política de liber- cano de gobierno (arts. 1° y 5° C.N.), deben ser independientes de los
tad, certeza y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal poderes Ejecutivo y Legislativo.
de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como A su vez, «... la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18
penas que ésta conmina en abstracto. C.N.), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa,
Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensión subjetiva a prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado (art. 18
favor de los ciudadanos, quienes no podrán ser castigados más que por las C.N.) y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos
acciones y omisiones que aquélla establezca, ni sufrir una pena distinta de (art. 18 C.N.)» 25.
la prevista legalmente para cada infracción. Por eso VON LISZT ha dicho que
el Código Penal constituye la Carta Magna del delincuente.
Pero además aquel principio constituye una exigencia científica para 2.8. Principio del non bis in idem
la construcción de la teoría del delito, el cual según FRANCESCO CARRARA 1 es
una infracción a la ley del Estado, es decir, una conducta antijurídica; y Este principio, por el que se prohíbe perseguir penalmente más de una
como a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe, vez por el mismo hecho, adquiere el rango de garantía constitucional a par-
tampoco su comportamiento puede serle reprochado sin una ley que pre- tir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), así
viamente lo haya prohibido. como por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.7), incorporados
En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).
del derecho penal los principios generales del derecho, ni las leyes análo- El primero de los tratados citados prohíbe que el inculpado absuelto
gas, como sucede respecto de otras ramas del derecho, según lo dispone el sea procesado de nuevo por el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
art. 16 C.C. argentino; tampoco lo pueden ser la jurisprudencia de los tribu- ca la doble hipótesis del condenado y el absuelto, prohibiendo en ambos
nales, ni los usos y costumbres.
casos que se proceda a posterior juzgamiento y sanción.
De esta manera queda, en nuestro sistema constitucional, asumida la
prohibición de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno anterior, sobre los
1.1. La costumbre
mismos hechos, ha recaído absolución, como cuando ha habido condena.
Asimismo, la C.S.J.N. ha entendido que se vulneraría dicha garantía, no
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
sólo para el caso de cosa juzgada, sino también para el supuesto de
miembros de la comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carác-
propiciarse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de
ter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano
del Estado que realice un acto expreso de creación (fuente de producción). un único hecho (caso «Rava», del 9/2/88).

1
Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la dirección de Sebastián 24
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 38.
Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, § § 21, 34, 35, 125. 6
25
Idem, pp. 38 y 39.
168 Carlos Julio Lascano (h) La ley penal 145

Compartimos la conclusión de BACIGALUPO 43, para quien la adhesión a Sin embargo, el derecho consuetudinario -espontáneo y no escrito- no
alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la es una fuente autónoma (costumbre contra legem), modificatoria o dero-
orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la gatoria de la ley, pues sólo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones
prevención especial o la teoría de la unión pareciera conducir a la teoría no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora
dualista, mientras que la concepción retribucionista se inclinaría por el de derechos y obligaciones, según el art. 17 C.C. argentino (costumbre
monismo imperativista. secundum legem y prater legem, respectivamente).
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de
legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no
3.2. Estructura constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede
dar base a la creación de tipos delictivos, penas o medidas de seguri-
Según su estructura lógica, las leyes penales suelen ser distinguidas en dad. El art. 18 C.N., al disponer que “ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
completas o perfectas e incompletas o imperfectas.
proceso”, ha limitado el poder de coerción penal a lo establecido por un
3.2.1. Leyes penales completas: las que contienen ambos elementos
acto concreto emanado del Parlamento. Y el art. 19, in fine, prescribe:
constitutivos, es decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
jurídica (sanción). Por ejemplo: el que matare a otro será reprimido con
la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
reclusión o prisión de 8 a 25 años (art. 79 C.P. argentino). Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre integrativa
3.2.2. Leyes penales incompletas: las que contienen solamente uno pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de
de los elementos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos clases: a) las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extrapenales
meramente sancionatorias, cuando contienen en forma completa sólo la -derecho civil, comercial, administrativo, etcétera- integradas por
sanción pero la descripción de la conducta está enunciada genéricamente, contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo com-
remitiendo a otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen única- plementario. “La ley a la cual se refieren los arts. 18 y 19 C.N. es ley a
mente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley, por ejemplo, art. secas, y no ley complementada por una costumbre” 2 . En igual sentido,
18 ley 12.331, que castiga con la pena del art. 202 C.P., a quien, sabiéndose NÚÑEZ sostiene: “No resulta lícito que en las leyes penales en blanco, por
afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra perso- ejemplo, se llene el círculo de lo punible mediante un precepto consuetudi-
na. Sin embargo, no debemos confundir las leyes penales en blanco -que nario; o que la especie o la cantidad de la pena quede en alguna medida
hemos estudiado antes- con las disposiciones legales “incompletas o im- supeditada al derecho de costumbre” 3.
perfectas, en las que se contiene tan sólo una parte de la norma penal, y Sin embargo, la falta de valor de la costumbre como fuente jurídico-
aquella otra especie minus quam perfecta, en que el precepto penal se penal no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o
completa reuniendo diversas disposiciones de leyes, a las que el artículo san- ilicitud de una conducta, que resulta de la regulación efectuada por otras
cionador hace referencia. Estas leyes invocadas no son futuras, sino
preexistentes, y si cambiaran, forzarían a variar también el texto punitivo” 44.

2
TERAN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos
Aires, 1980, t. I, p. 124.
43
Manual, p. 28. 3
“La ley, única fuente del derecho penal argentino”, Opúsculos de Derecho Penal y
44
JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., p. 96. 7 Criminología, N° 50, Lerner, Córdoba, 1993, p. 25.
146 Carlos Julio Lascano (h) La ley penal 167

ramas del ordenamiento jurídico general. Ello puede suceder cuando el tipo etapa finalista donde se impuso la teoría monista de raíz bindigniana, parece
delictivo contiene elementos normativos de índole jurídica (p. ej., la costum- haberse consolidado en la actualidad en la orientación de la “teoría de la
bre comercial para fijar los plazos de consignación de mercadería, a falta unión, pues ni los partidarios de la norma penal como norma de valoración
de una convención expresa, en caso de defraudación del art. 173, inc. 2, niegan que ella sea, además, norma de determinación, ni estos últimos niegan
C.P. argentino) o de carácter cultural (p. ej., el significado de conceptos que la idea de valoración es una especie de prius lógico de ésta” 41.
como pornografía y obscenidad, arts. 128 y 129 C.P. argentino, respec-
tivamente, en su actual redacción según la ley 25.087) 4. 3.1.4. Teoría pura del derecho de Hans Kelsen
Este autor realizó una aguda crítica a la teoría de las normas de BINDING,
afirmando que ella importaba la aceptación de normas jurídicas sin sanciones,
1.2. Los principios generales del derecho con lo que se producía su indiferenciación con las normas morales y su acep-
tación de un derecho supralegal la hacía incurrir en jusnaturalismo.
En el derecho argentino, el art. 16 C.C. establece: “Si una cuestión Sostiene KELSEN que todas las normas jurídicas -sin particularizar en
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se las de derecho penal- tienen una misma estructura y que su esencia es la
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudo- imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimien-
sa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en to, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal
consideración las circunstancias del caso”. postulada por BINDING.
Estos principios, que deben ser extraídos por el juez en cada caso Pese a coincidir con el monismo imperativista en que todas las normas
particular, de la concepción de vida que sustenta el derecho positivo vi- jurídicas tienen la misma estructura, KELSEN se diferencia de dicha teoría y
gente, comprenden también las ya mencionadas garantías constituciona- también de la dualista, al introducir la coacción o sanción como elemento deci-
les de legalidad y reserva, que excluyen la utilización en materia penal de sivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B): si se realiza
cualquier otro principio que resulte contradictorio. Por ello, los principios cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada consecuen-
generales del derecho sólo pueden tomarse en cuenta por el órgano juris- cia (sanción). Distingue entre norma primaria -que establece la relación entre
diccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación el hecho ilícito y la sanción- y norma secundaria, que prescribe la conducta
teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento -inmediata o mediata- que permite evitar la sanción. Se elimina así la cuestión de los destinatarios de
del derecho penal. las normas, que asumía importancia esencial en la teoría de las normas.
También disiente con la concepción dualista -que distingue entre con-
secuencia jurídica y norma objetiva de valoración- cuando afirma que
1.3. La jurisprudencia mientras el juicio constituye una función del intelecto, el imperativo es la
expresión directa de una voluntad dirigida al comportamiento de otro.
A la expresión jurisprudencia se le han asignado distintos significa- La crítica más importante a esta concepción indica que su entendi-
dos. Antiguamente era empleada para denominar a la ciencia del derecho. miento de la pena como prevención general cuya esencia es la actividad
coaccionadora o intimidante del Estado, puede conducir a un derecho
penal autoritario 42.

4
Antes de la reforma de la ley 25.087, que cambió la denominación de los delitos contra
la honestidad por delitos contra la integridad sexual, el art. 120 exigía que la víctima del 41
VELASQUEZ, ob. cit., p. 101, quien remite a ROXIN, Claus, Strafrecht, I, p. 200.
estupro fuera mujer honesta y el art. 128 aludía al concepto de obscenidad. 42
BUSTOS RAMIREZ, ob. cit., p. 9, quien la considera doble monismo.
166 Carlos Julio Lascano (h) La ley penal 147

como sucede con los inimputables, pues “no hacen distingos según la edad, la Hoy en día se la entiende en un sentido amplio como las sentencias de los
salud mental o la capacidad de comprensión del destinatario de la norma” 38; órganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-
c) que de acogerse en plenitud esta teoría “se llegaría a una concepción cho a cada caso concreto, y en un sentido estricto como las resoluciones
puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al de los más altos tribunales de justicia.
derecho), para la cual no puede afirmarse que la lesión de bienes jurídicos Sin embargo, el significado actual, en relación a su relevancia como
es la tarea prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tornar inoficiosa fuente de conocimiento del derecho, sólo es adecuado cuando hace refe-
la distinción entre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la norma jurí- rencia a un conjunto de sentencias numerosas y contestes 5, es decir,
dica no sólo es norma de valoración respecto al desvalor de la acción, sino repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese derecho
también en cuanto al desvalor del resultado” 39. judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac-
tuar como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme-
3.1.3. Teoría dualista jantes en igual sentido.
Tiene su punto de partida en la réplica de FRANZ VON LISZT a la teoría Las soluciones con una misma orientación sentadas por los pro-
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pena está al servicio nunciamientos judiciales en reiterados casos, puede tener en el ordena-
de la protección de bienes jurídicos. Sostiene que la selección de los miento jurídico general destacada importancia como precedente para la
intereses dignos de tutela penal implica un juicio de valor, razón por la cual tarea de interpretación de la ley que el juez puede aplicar a un caso
el derecho penal está compuesto por normas objetivas de valoración: la singular sometido a su decisión.
antijuridicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la Sin embargo, tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. jurídico el carácter de fuente de conocimiento del derecho penal, toda vez
Pero quien formuló la teoría fue MEZGER, quien distinguió “una nor- que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. 18 y 19 Constitu-
ma objetiva de valoración del derecho que materializa esa ordenación ción argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser establecidos
objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación que se dedu- por una ley previa emanada del órgano legisferante competente y de acuerdo
ce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir al procedimiento de sanción, promulgación, publicación y puesta en vigen-
lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna manera re-
que contradice la norma objetiva de valoración es ‘antijuridicidad obje- únen las sentencias dictadas por los distintos tribunales -ni siquiera los de
tiva’, o como se acostumbra decir en la actualidad, ‘injusto’” 40. Agre- máxima jerarquía- que componen el Poder Judicial.
gamos que la norma subjetiva de determinación o de motivación incide La necesaria labor de interpretación de la ley penal que realizan los
sobre el elemento culpabilidad. magistrados en sus sentencias, sólo tiene fuerza obligatoria para el caso
Esta posición basada en una teoría mixta de la pena -retribución y pre- concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para
vención al mismo tiempo- fue la prevaleciente en el causalismo, y luego de la otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pues en nuestro siste-
ma republicano de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa
que es la exclusiva fuente de producción de la ley penal, sin que ello importe

38
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed. corre-
gida y ampliada, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993,
p. 214.
39
JESCHECK, ob. y lug. cits. 5
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho penal. La ley y el delito, Abeledo-
40
Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, p. 134. 7 Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 87.
148 Carlos Julio Lascano (h) La ley penal 165

un grave menoscabo al recíproco control y equilibrio entre los distintos po- imperativo, que tiene la función de motivar a los destinatarios de aquélla y
deres del Estado de derecho. es independiente de la amenaza de sanción que no integra la norma sino
El control difuso que la Constitución Argentina reconoce a los jue- constituye uno de los elementos de la ley penal.
ces de cualquier jerarquía para declarar la inconstitucionalidad de las le- Otros 34 la denominan teoría dualista de las normas, señalando que
yes, no puede derogar los delitos ni las penas establecidos en ellas, pues BINDING atacó duramente la concepción imperativista monista como el
el cumplimiento de dicha obligación que emerge del orden jerárquico nor- ‘monstruo’ dogmático más raro que se había dado en el mundo (Normen,
mativo emanado de los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 de aquella Constitución, III, p. 307 ss.), pues si la única tarea de las normas jurídicas se agotara en el
sólo puede producir el efecto de invalidar tales disposiciones en relación deber, entonces desaparecería el concepto de derecho subjetivo.
al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como crea- Entre las principales objeciones a la teoría de las normas, cuya co-
ción de normas penales. nexión con la concepción retributiva de la pena es indudable 35, merecen
Tan claras premisas, sin embargo, resultan puestas en entredicho cuando destacarse las que enumera FERNANDO VELÁSQUEZ 36: a) que la preexistencia
frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de las normas con respecto a las leyes penales conduce a un derecho penal
de distintos tribunales o de las distintas salas de un mismo tribunal, que accesorio del ordenamiento jurídico general, limitado a imponer sanciones
serían contrarios a la seguridad jurídica, se ha propugnado la necesidad penales por la infracción de normas que le son ajenas y lo preceden
de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a través de la fuerza obligato- cronológicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacientemente
ria que se asigne legalmente al pronunciamiento de un Tribunal Superior o
que tales normas estén expresamente formuladas en el derecho positivo, que-
Corte Suprema -por vía de la casación u otros recursos extraordinarios- o a
darían flotando en una imprecisa zona metalegal; c) que resulta absurda la
la decisión mayoritaria de los integrantes de las cámaras de apelaciones de
pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimputables.
la misma provincia o de las distintas salas de un mismo tribunal colegiado,
mediante los denominados acuerdos plenarios.
Lo último ha ocurrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 3.1.2. Teoría monista de los imperativos
(art. 23) y 12.327 (art. 5º). Similar situación se plantea en la actualidad al Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H.
haberse establecido en los arts. 10 y 11 de la ley 24.050, que la sentencia VON FERNECK, A. THON, E. R. BIERLING y J. AUSTIN, que consideran a las
plenaria de la Cámara Nacional de Casación Penal sea de aplicación obli- disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la nor-
gatoria para los tribunales dependientes de ella. ma es un imperativo -mandato o prohibición- que expresa la voluntad esta-
Un importante sector de la doctrina argentina ha considerado que la tal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo.
obligatoriedad de los fallos plenarios en materia penal es lesiva del principio Nuevamente adherimos a VELÁSQUEZ 37 para resumir las críticas efec-
de legalidad, porque implica la creación de una norma general que estable- tuadas al pensamiento monista: a) que subyace un enfoque absolutista del
ce la interpretación vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta Estado; b) que no es exacto que el vínculo obligacional sea lo esencial en la
conminada para él, en relación a conductas no comprendidas en el caso norma, pues ella vincula a todos los sujetos, así no se sientan compelidos,
concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban
resolver situaciones fácticas semejantes.
Al analizar la naturaleza del acuerdo plenario, NÚÑEZ 6 entiende que
no se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de una ley,
34
BUSTOS RAMIREZ, Manual, p. 9.
35
BACIGALUPO, ob. cit., p. 27.
36
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3ª ed.,
Temis, Bogotá, 1997, p. 97 y ss..
6
“La ley, única fuente del derecho penal argentino”, cit., pp. 73 y 74. 37
Ob. cit., pp. 99 y 100.
164 Carlos Julio Lascano (h) La ley penal 149

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuestas al infractor sino de un acto del régimen interno de las cámaras, porque se le recono-
aun en contra de su voluntad. ce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces
Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias no es igual en todas superiores e inferiores y extiende su autoridad sobre todas las perso-
las ramas del ordenamiento jurídico, pues se distinguen las consistentes en nas y hechos jurídicos.
la reposición de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparación Agrega el maestro cordobés que el sistema de la división de los po-
del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución o casti- deres del gobierno y la imposibilidad de delegación recíproca entre los
go por el hecho cometido; únicamente estas últimas son propias de las nor- mismos de las facultades conferidas por la propia Constitución Nacional,
mas jurídico-penales, e implican una privación o menoscabo de un bien impiden la asimilación de la decisión del tribunal en pleno a una ley. “Si no
jurídico que debe sufrir el transgresor. puede equipararse a la ley, es obvio que el pronunciamiento plenario no
Ha sido y continúa siendo motivo de debate en la dogmática penal la puede ser fuente penal. Lo que quiere decir, a pesar de los textos legales
cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación contrarios, que los jueces en los casos posteriores al que ocasionó el acuer-
con la ley penal. Las principales teorías formuladas son las siguientes. do, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley misma y no en la resolu-
ción del tribunal en pleno” 7.
3.1.1. Teoría de las normas de Binding Compartimos la siguiente conclusión:
Según esta posición, se debe distinguir la norma -que ordena o prohibe La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina
determinada conducta- de la ley penal, que describe en su precepto la ac- de los fallos plenarios es inconstitucional; contraria a disposiciones de la
ción o la omisión violatoria de la norma y establece en su sanción la pena Convención Americana sobre Derechos Humanos; propia de sistemas to-
correspondiente al infractor. talitarios, no democráticos, de gobierno; entorpece el desarrollo de la inter-
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la pretación de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina sólo se im-
ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple, porque su conducta pone por su v