JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Extremadura

BORJA MAPELLI CAFFARENA

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Sevilla

CURSO DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
TERCERA EDICIÓN
Índice

Prólogo a la tercera edición

Prólogo a la segunda edición
Prólogo a la primera edición
Abreviaturas
Bibliografía general
A. Nociones introductorias
I. Conceptos penales básicos
1. El conflicto social
2. La pena
3. El bien jurídico
4. La medida de seguridad y corrección
5. La reparación
6. La política criminal (ciencias penales)

II. La ley penal

1. Fuentes del Derecho penal
2. El Derecho de la Unión Europea como fuente del Derecho interno español
3. El principio de legalidad
4. Contenido del principio de legalidad. Garantías penales
5. Leyes penales en blanco
6. Interpretación de la ley penal. Prohibición de la analogía
7. Validez temporal de la ley penal
8. Validez espacial de la ley penal
9. Validez personal de la ley penal

B. Teoría del delito

I. Panorámica
II. La acción
1. Teorías de la acción
2. Utilidad de cada una de las teorías de la acción
3. Elementos del concepto de comportamiento voluntario
4. Las formas del hecho punible en función de la acción
5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
III. El delito doloso de comisión
1. La tipicidad
2. Entre la tipicidad y la antijuridicidad: el consentimiento
3. La antijuridicidad
4. La culpabilidad
5. Presupuestos de la punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad
6. El delito intentado
7. Autoría y participación

IV. El delito imprudente

1. De la imprudencia como forma de culpabilidad a la imprudencia como tipo de delito
2. Reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia
3. Consecuencias para la distinción entre el dolo y la imprudencia
4. Dogmática del delito imprudente

V. El delito de omisión
1. Prohibiciones y mandatos. Acciones y omisiones
2. Fundamento de la omisión
3. Omisión
4. El delito de omisión propia
5. El delito de omisión impropia o comisión por omisión
6. Regulación legal de la omisión impropia
7. Cláusula de equiparación
8. El deber de garante
9. Clasificación de los deberes de garante
10. El error sobre el propio deber de garante
11. La justificación del comportamiento omisivo
12. La exigibilidad en la omisión
13. Tentativa de omisión. El desistimiento de la omisión
14. Autoría y participación en la omisión. Participación por omisión y participación en la
omisión
15. Omisión imprudente
16. Comisión y omisión simultáneas
17. ¿Omisión por comisión?

VI. Circunstancias modificativas de la responsabilidad dentro del

marco penal correspondiente al injusto y la culpabilidad típicos
1. Regulación legal
2. Criterios de clasificación de las circunstancias atenuantes y agravantes
3. Las atenuantes en particular
4. Las agravantes en particular
5. La circunstancia mixta de parentesco
6. Compatibilidad e incompatibilidad de las circunstancias concurrentes
7. El error del partícipe sobre las circunstancias modificativas del marco penal
8. Comunicabilidad de las circunstancias y aplicabilidad al partícipe
 VII. Unidad y pluralidad de delitos. concurrencia de normas y de
delitos
1. La función de la normativa concursal
2. Conceptos concursales básicos
3. Las distintas modalidades del concurso en particular
4. El concurso en el delito imprudente
5. El concurso en el delito de omisión

C. Teoría de la pena
I. La pena
1. Concepto de pena
2. Tipos de penas
3. Principios informadores del sistema de penas
4. Clasificación de las penas
5. El sistema de penas de la Unión Europea
6. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su incidencia en el sistema de penas
7. La pena de muerte

II. Las penas privativas de libertad

1. Tipos de penas privativas de libertad
2. La prisión permanente revisable (PPR)
3. La pena de prisión
4. La localización permanente
5. Cómputo temporal y liquidación de las penas
6. Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

III. La ejecución de la pena privativa de libertad. Sistema penitenciario

español
1. Delimitación conceptual
2. El juez de vigilancia penitenciaria
3. Sistema progresivo e individualización científica
4. Establecimientos penitenciarios
5. Trastornos mentales sobrevenidos durante la ejecución de la pena privativa de libertad
6. La libertad condicional
7. Los contactos con el mundo exterior
8. Efecto oclusivo de las condenas de larga duración

IV. Las penas pecuniarias

1. Introducción
2. Sistemas de aplicación de la multa
3. La determinación del tiempo y la cuantía en el sistema de días-multa
4. Formas de pago
5. Responsabilidad personal subsidiaria por impago (RPSIM)
6. La pena de multa proporcional
V. Otras penas
1. Introducción
2. Penas restrictivas de la libertad: la privación del derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos o de aproximarse a la víctima u otras personas o de comunicarse con ellas
3. Trabajo en beneficio de la comunidad (TBC)
4. Inhabilitaciones y suspensiones
5. Privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores
6. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas
7. Penas aplicables a las personas jurídicas [ART. 33.7.b) A g) CP]

VI. Las reglas de determinación de las penas

1. Concepto y garantías de la determinación judicial de las penas
2. El sistema de marcos penales
3. La reducción de la pena en atención al título de imputación, al grado de ejecución y al tipo
de participación en el delito
4. La determinación de la pena cuando concurren circunstancias genéricas modificativas de
la responsabilidad penal
5. La pluralidad de delitos y su incidencia en la determinación de la pena

VII. Las medidas de seguridad

1. Introducción
2. Sistema vicarial
3. El neodualismo tras la reforma 5/2010
4. Principios y garantías en la aplicación de las medidas de seguridad
5. Presupuestos
6. Clases de medidas
8. La medida de expulsión para el extranjero (ART. 108 CP)
9. Mantenimiento, cese, sustitución y suspensión de las medidas
10. El quebrantamiento de las medidas de seguridad

VIII. Las consecuencias accesorias

1. Las consecuencias accesorias
2. El decomiso
3. Las consecuencias accesorias del artículo 129 CP
4. La identificación biométrica

IX. Extinción de la responsabilidad criminal

1. Concepto y significación dogmática
2. Aspectos generales
3. La muerte del reo
4. El cumplimiento de la condena
5. La remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.1 y 2 CP
6. El derecho de gracia
7. El perdón del ofendido
8. La prescripción

X. La responsabilidad civil derivada del delito

 1. Consideraciones generales
2. Responsabilidad civil y penal. Aspectos procesales
3. Contenido de la responsabilidad civil
4. Las personas indemnizables
5. Las personas civilmente responsables
6. La responsabilidad subsidiaria de la Administración
7. Pagos aplazados y prelaciones de pagos de la responsabilidad civil y de las demás
responsabilidades pecuniarias

Créditos
 PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

Jamás se legisló en materia penal con tan poco consenso como se acaba
de hacer con la reforma 1/2015 (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por
la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal). Nunca se concitó acuerdo tan amplio para derogar una ley
en el momento en el que el grupo parlamentario que la ha promulgado
pierda la mayoría absoluta.
Y todo por atraerse un puñado de votos de los sectores más reaccionarios
de la sociedad aún a riesgo de espantar a otros votantes más liberales a los
que repugna el populismo penal, caracterizado por demandar que la justicia
penal se limite a un «ajuste de cuentas», como en los viejos tiempos —que
creíamos superados— del más puro retribucionismo.
La «estrella» de la reforma es la prisión permanente revisable (de la otra
«estrella» de la frustrada reforma Gallardón, la medida de seguridad
indeterminada, se han olvidado, para no eclipsar el «éxito» de la PPR), una
modalidad de la prisión cuya característica principal no es la duración (¿qué
puede llamar la atención después de los cuarenta años de prisión que
contempla al CP español desde hace mucho tiempo?), sino la ausencia
absoluta de criterios con los que determinar si debe o no ser suspendida tras
los veinticinco primeros años de cumplimiento efectivo, es decir, la
vulneración del principio de seguridad jurídica que supone una
indeterminación tan grande de su duración.
No es cierto, en contra de lo que pretende la Exposición de Motivos (II)
de la Ley 1/2015, que la introducción de la PPR deje intacta la orientación
de la pena a la reinserción del condenado, como prescribe el artículo 25.2
CE, sino que esa innovación, después de la introducida por la reforma
5/2010, del cumplimiento íntegro de la pena de prisión (y ya antes con la
rebaja a tres meses del límite mínimo de su cumplimiento: reforma 7/2003),
junto a las reticencias a suspenderla y sustituirla por otra pena no privativa
de libertad, que también ahora se acentúa, es una prueba más de la clara
tendencia —instalada de un tiempo a esta parte entre nosotros— de
desmantelar el sistema de la resocialización, la humanidad de las penas y el
respeto a los Derecho Humanos.
La tendencia es tan evidente que incluso la libertad condicional, que era
un grado, el último, de la ejecución de la pena privativa de libertad, se ha
convertido en un supuesto más, sometido a las mismas cicaterías, que la
suspensión y la sustitución, dando al traste con el sistema progresivo de
cumplimiento (otra manifestación esencial de la resocialización) que ni el
franquismo osó nunca alterar.
Tampoco es cierto que la reforma haya suprimido el libro de las faltas y
convertido sólo a algunas en delitos leves (EM I), sino que más bien ha
convertido a la mayor parte de las faltas (las más frecuentes además) en
delito, algunas de ellas, las más características, en delito menos grave,
castigado con prisión, en virtud de la mera concurrencia de la agravante
más cuestionada y opuesta al principio de reosocialización, como es la
reincidencia, con lo que se vulnera el principio de intervención mínima.
De los errores técnicos de la reforma …… mejor no hablar.
¡Ojalá que dentro de un año tengamos que presentar una nueva edición
en la que podamos recordar este prólogo y la reforma que lo motiva como
una pesadilla del pasado!
Hemos aprovechado la ocasión para corregir erratas detectadas en la
anterior edición, procurando simplificar su texto para facilitar el fin docente
con el que ha sido concebida la obra.
LOS AUTORES

Cáceres y Sevilla, a 1 de junio de 2015

 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

El tiempo transcurrido desde la primera edición de esta obra, ha hecho

inaplazable la segunda edición. Tras una reimpresión, también agotada, los
autores hemos identificado aspectos susceptibles de mejora de cara a
facilitar la labor de aprendizaje de quienes se enfrentan por primera vez a la
disciplina, principales destinatarios del libro.
La demora en la tramitación de la amplia reforma del Código Penal
prevista por el Ministerio de justicia, que también tuvimos muy presente,
impide ya seguir esperando.
Puesto que habíamos preparado la segunda edición adaptada a la llamada
reforma Gallardón, podemos decir con conocimiento de causa que esa
reforma no debe producirse nunca. Que no sólo la reforma del aborto que se
pretende, y no se va a imponer, porque constituye un verdadero sarcasmo
ante los derechos más elementales de la mujer, sino también el brutal e
irracional modelo penal en que está empeñado el Ministro y tan
emparentados se encuentran, están condenados al olvido tras la pesadilla,
por más que igualmente otros países y la propia Unión Europea (cada día
más reaccionaria) se empeñen en reformas punitivistas que no responden a
otra lógica que satisfacer a ciegas irracionales necesidades de
hiperprotección.
Y es que, como penalistas, tenemos la obligación de denunciar que la
proyectada reforma pretende destruir los pilares de lo que el Derecho penal
ha perseguido desde el momento mismo de la transición en orden a orientar
el sistema de penas y medidas a la resocialización, como la vía más racional
y humana de concebir la política criminal. Lo peor de la pretensión de Ruiz-
Gallardón, con ser malo, no es querer introducir en nuestro sistema la
prisión perpetua revisable y la medida de seguridad indeterminada, sino la
falta absoluta de criterios (que, sencillamente, no existen) conforme a los
que aplicar los operadores jurídicos, con la defensa social como único
parámetro (contra reo). Un sistema, en fin, que, lejos de prevenir el delito,
para lo único que serviría, si tuviésemos la desdicha de asistir a su
implantación, sería para exacerbar la criminalidad por la violencia
institucional que implicaría.
Hemos simplificado la materia y detallado más los epígrafes para
facilitar la asimilación del estudiante, sin caer en el esquematismo que
propicia Bolonia cuando es tergiversada; con lo que esperamos cumplir
mejor nuestra tarea como iniciadores al aprendizaje del Derecho penal.
LOS AUTORES

Cáceres y Sevilla, a 15 de julio de 2014

 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Los autores, conscientes de lo que significa la adaptación al Espacio

Europeo de Educación Superior, especialmente en lo que se refiere a la
duración del curso correspondiente a la asignatura Derecho penal, Parte
general, pero también en cuanto a los fines perseguidos por la enseñanza
universitaria, hemos elaborado este Curso de Derecho penal, Parte general,
presentando sus principales contenidos, Teoría del delito y Teoría de la
pena, de la manera más concisa posible pero sin renunciar al nivel de
profundización que cabe esperar de la Universidad, tentación en la que
nunca deberemos caer. En esta ocasión, incluso, nos hemos propuesto
superar el tradicional desequilibrio en las obras de esta índole consistente en
dar mayor importancia a la Teoría del delito que a la Teoría de la pena.
Creemos sinceramente que con nuestra presentación del Curso damos
cumplida cuenta de los amplísimos desarrollos de la Teoría de la pena en
nuestro país, que ya no es una hermana menor de la Teoría del delito, sobre
cuyo altísimo nivel (de la Teoría del delito), reconocido incluso
internacionalmente, no hace falta insistir. El hecho de que cada uno de los
autores hayamos elaborado en las dos últimas décadas sendas obras
generales de una y otra de las dos grandes partes de que se compone la
asignatura (Joaquín CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, Parte
general, I, 3.ª ed., 2002; II, 2009; Borja MAPELLI CAFFARENA, Las
consecuencias jurídicas del delito, 5.ª ed., 2011), nos ha servido de
experiencia para esta obra que ahora presentamos, donde procedemos a una
apretada síntesis en la que, como antes decíamos, no hemos renunciado a
nada de lo que un graduado en Derecho debe conocer del Derecho penal,
Parte general (ayudado, claro está, de los casos prácticos en que el profesor
estimule a verter los conocimientos teóricos sistemáticamente presentados
en esta obra). Cada uno de nosotros hemos elaborado la parte respectiva en
la que nos hemos especializado (Joaquín CUELLO CONTRERAS, Nociones
introductorias y Teoría del delito; Borja MAPELLI CAFFARENA, Teoría de la
pena) y ambos nos responsabilizamos del conjunto resultante.
LOS AUTORES

Cáceres y Sevilla, 21 de diciembre de 2010

 ABREVIATURAS

AAP: Auto de la Audiencia Provincial

AAPP: Audiencias Provinciales
ADP: Anuario de Derecho Penal
APCP: Anteproyecto de Código penal
APNJ: Acuerdo de Pleno no jurisdiccional
APen: Actualidad Penal
a.r.: anterior redacción
art.: artículo
BICAM: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
BIMJ: Boletín Informativo del Ministerio de Justicia
cap.: capítulo
CC: Código civil
CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial
CE: Constitución española
CEJ: Centro de Estudios Judiciales
cfr.: confrontar
CP: Código penal
CPCr: Cuadernos de Política Criminal
DGIIPP: Dirección General de Instituciones Penitenciarias
DM: Decisión marco
Disp. Adic.: Disposición Adicional
DRAE: Diccionario de la Real Academia Española
ed.: editor/edición
EDJ: Estudios de Derecho Judicial
EM: Exposición de motivos
EPB: Enciclopedia Penal Básica
EPC: Estudios Penales y Criminológicos
FGE: Fiscalía General del Estado
InDret: Revista para el análisis del Derecho, www.indret.com
JVP: Juez de vigilancia penitenciaria
LECr: Ley de Enjuiciamiento Criminal
LFCSE: Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
LI: Ley por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de
Indulto
lib.: Libro
LL: La Ley
LO: Ley Orgánica
LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
LORPM: Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los
menores
MF: Ministerio Fiscal
NCP: nuevo Código penal
n.r.: nueva redacción
PE: Parte especial
PG: Parte general
PJ: Poder Judicial
PPR: prisión permanente revisable
R: Reglamento
RCP: Revista de Ciencias Penales
RDCir: Revista de Derecho de la Circulación
RDP: Revista de Derecho Penal
RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminología
RDPP: Revista de Derecho Penal y Procesal
RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
http://criminet.ugr.es/recc
REP: Revista de Estudios Penitenciarios
RFDUCM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid
RFDUG: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada
RGD: Revista General de Derecho
RGDP: Revista General de Derecho Penal
RJC: Revista Jurídica de Cataluña
RJCLM: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha
RP: Reglamento penitenciario
RP: Revista Penal
RPCP: Revista Peruana de Ciencias Penales
RPSIM: Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
sec.: sección
ss.: y siguientes
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TBC: Trabajo en beneficio de la comunidad
TC: Tribunal Constitucional
tít.: título
t.m.t.: trastorno mental transitorio
trad.: traducción
v. p.: ver página
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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Prof. J. Antón Oneca, 1992.
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Bacigalupo, I y II, 2004.
BARBERO SANTOS, H-Barbero Santos: Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In Memoriam, I y II, 2001.
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BERISTAIN, LH-Beristain: Criminología y Derecho penal al servicio de la
persona. Libro homenaje al Prof. Antonio Beristain, 1989.
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Juan José Bustos Ramírez, 2011.
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Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, I y II, 1997.
CASAS BARQUERO, EPJH-Casas Barquero: Estudios penales y jurídicos.
Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero, 1996.
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Introducción, 6.ª ed., 2004.
— Curso de Derecho penal español, Parte general, vol. II, Teoría jurídica
del delito, 6.ª ed., 1998.
— Curso de Derecho penal español, Parte general, vol. III, Teoría jurídica
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GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, LAH-González-Cuéllar García: Derecho y
justicia penal en el siglo xxi. Liber amicorum en homenaje al Prof.
Antonio González-Cuéllar García, 2006.
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— Estudios de Derecho penal, 1997.
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JIMÉNEZ DE ASÚA, PACPFDH-Jiménez de Asúa: Problemas actuales de las
Ciencias penales y la Filosofía del Derecho en homenaje al Prof.
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KAUFMANN, Teoría de las normas, 1977.
LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación, 2.ª ed., 1990.
— Estudios penales, 1991.
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LUZÓN PEÑA/MIR PUIG, Causas de justificación y de atipicidad, 1995.
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Octavo Pérez Vitoria, I y II, 1983.
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— LH-Roxin, II: Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin, 1997.
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ZUGALDÍA ESPINAR (dir.), Fundamentos de Derecho penal, 4.ª ed., 2010.
A. NOCIONES INTRODUCTORIAS
 I

CONCEPTOS PENALES BÁSICOS

1. EL CONFLICTO SOCIAL

No hay ni ha habido nunca sociedades sin delitos ni penas. Ello es

debido a que toda sociedad humana genera conflictos entre sus miembros
que degeneran en graves comportamientos que dañan profundamente la
convivencia (p. ej., violación seguida del asesinato de la víctima).
Precisamente frente a comportamientos muy graves para la convivencia es
donde el Estado se ha visto obligado a utilizar instrumentos de contención
(de los agresores y de la propia sociedad conmocionada) que eviten males
mayores, explicando un mecanismo tan tosco como la pena.
La aplicación de una pena, por ejemplo, privar de libertad durante
mucho tiempo, como pago por el mal anterior del delito cometido no
acarrea bien alguno sino una mera suma de males. La causa de este
atavismo inevitable, nunca se insistirá bastante en ello, está en el conflicto y
en la dificultad de contener la reacción social de otra manera.

2. LA PENA
BIBLIOGRAFÍA: CID MOLINÉ, ¿Pena justa o pena útil?, 1994; CUERDA RIEZU, La cadena
perpetua y las penas muy largas de prisión. Por qué son inconstitucionales en España, 2011;
FEIJOO SÁNCHEZ, Retribución y prevención general, 2007; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
«La prevención del delito en un Estado social y democrático de Derecho», EPC, XV, 1992, 81 ss.;
JAKOBS, «Culpablidad y prevención», Estudios, 73 ss.; JAKOBS, «Sobre la teoría de la pena», PJ,
47, 1997, 145 ss.; JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, 2006; KAUFMANN, «La
misión del Derecho penal», en MIR PUIG (ed.), Reforma del Derecho penal, II, 1981, 9 ss.; LESCH,
La función de la pena, 1999; MIR PUIG, «Función fundamentadora y función limitadora de la
prevención general positiva», ADP, 1986, 49 ss.; MORSELLI, «Neo-retribucionismo y prevención
general integradora en la teoría de la pena», ADP, 1995, 265 ss.; ROTMANN, «El concepto de
prevención del delito», APen, 1998, 839 ss.; ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho penal,
1981; SCHÜNEMANN, «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva», LH-Roxin, II,
89 ss.; STRATENWERTH, ¿Qué aportan las teorías de los fines de la pena?, 1996; ZUGALDÍA
ESPINAR, «La prevención general en la individualización judicial de la pena», ADP, 1981, 869 ss.

Para comprender el fin y el fundamento de la pena estatal en términos

dialécticos (= aparentemente contradictorios; p. ej., entre defensa social y
resocialización) es para lo que desde los albores de la humanidad, y
adaptándolas a los tiempos, se han elaborado las llamadas teorías de la
pena.

A) TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS DE LA PENA

Las teorías de la pena pueden clasificarse en absolutas y relativas. Las

absolutas han dominado en amplios períodos de la historia, pero a lo largo
del siglo XX entraron en crisis (aunque en la actualidad experimentan un
cierto repunte) (v. p. 38). Las teorías relativas se han impuesto desde
entonces, y en la actualidad inspiran las legislaciones occidentales.
Las teorías absolutas fundamentan los Derechos penales del Antiguo
Régimen; las relativas, los basados en el Estado Social y Democrático de
Derecho surgido tras la Revolución francesa (Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, 1789).

B) TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN

Según las teorías absolutas, la pena es retribución justa por el delito

cometido. Quien fue hallado culpable en el momento de cometer el delito
recibe la pena como justo castigo que compensa el mal de aquél. Que
además, de esa forma, el culpable pueda expiar su culpa manifestando y
demostrando su arrepentimiento o pueda saldar la deuda contraída con la
sociedad volviendo a ser ciudadano de pleno derecho, serán efectos
indirectos de una institución cuyo significado fundamental es el de la
retribución.
El principal argumento contra el fundamento retributivo de la pena
estriba en que nadie puede estar seguro de que el delincuente era
plenamente libre cuando cometió el delito, por lo que mal puede
fundamentarse el castigo en el mal uso de la libertad. Por otra parte, si se
entiende que la pena no puede basarse en la idea de venganza (por su
atavismo), no podrá hablarse de derecho a una pena justa por parte de la
víctima, sus allegados o la sociedad, como su fin principal; aunque sí puede
ser éste un efecto positivo de la pena orientada inicialmente a otro fin.

C) TEORÍAS RELATIVAS O DE LA PREVENCIÓN

Las dificultades de las teorías absolutas determinaron el auge de las

teorías relativas de la pena. Según éstas, la pena no es un fin en sí mismo:
que al mal del delito se sume el mal de la pena no dejaría de ser sino un
acto de crueldad gratuita. La pena, según las teorías relativas, de ahí su
nombre, ha de ser un medio justo para un fin útil. Surgen así las llamadas
teorías de la prevención: se castiga el delito que ya se ha cometido para
prevenir los delitos en el futuro.
Dentro de las teorías de la prevención, aparecen dos grandes bloques:
teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general.

D) TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL O DE LA RESOCIALIZACIÓN

Según las teorías de la prevención especial o resocialización, con la

pena (en su caso medida de seguridad) se persigue que el delincuente no
vuelva a cometer delitos en el futuro, al menos mientras tenga restringida su
libertad, período que se utilizará para tratar de corregir los déficit de
socialización que le llevaron a delinquir.
El principal argumento contra la prevención especial, que como fin de la
ejecución de la pena (impuesta inicialmente con otro fin) tiene rango
incluso constitucional (art. 25.2 CE), se basa en que el delito no puede ser
utilizado como pretexto para tutelar a los ciudadanos ya que el Estado de
Derecho ha de partir de la dignidad del hombre, que presupone su libertad.
Además, por esa vía, el Estado caería en la tentación de, por ejemplo,
alargar la pena pese a la escasa gravedad del delito, si el delincuente
necesitara (por sus déficits) un tratamiento duradero.
E) TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Según las teorías de la prevención general, la pena impuesta por el

delito cometido persigue el fin de disuadir a los restantes ciudadanos y al
mismo delincuente de cometer nuevos delitos, si quieren evitar ser
castigados en el futuro por el Estado. En este sentido se habla de prevención
general negativa.
La prevención general negativa ha tenido una influencia decisiva en las
legislaciones occidentales durante el siglo XX, hasta el punto de que puede
afirmarse que todos los Códigos penales de nuestra cultura se inspiran en
ella, por ser su fin muy práctico: Es necesario que se castigue el delito
porque si no se cometerán más delitos (por su impunidad). La pena es una
«amarga necesidad».
El principal inconveniente de la teoría de la prevención general
negativa reside en que el Estado puede caer en la tentación de utilizar al
hombre (el delincuente) como un medio, siendo así que para el Estado de
Derecho el hombre es un fin en sí mismo que debe ser respetado sin
excepciones. De ahí que siempre haya aparecido limitada por principios
como los de proporcionalidad, culpabilidad o prohibición de penas
inhumanas o degradantes.
Otro inconveniente de la prevención general negativa consiste en que
resulta dudoso que el futuro delincuente «escarmiente en cabeza ajena».

F) TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

En la actualidad, el fin principal asignado a la pena parece situarse más

bien en la propia sociedad, que necesita saber que existen las amenazas
penales para tener un mínimo de seguridad de que no se cometerán delitos.
De ahí el éxito reciente de la teoría de la prevención general positiva, de
JAKOBS, según la cual con las amenazas penales lo que se persigue es
ejercitar al ciudadano en la fidelidad al Derecho, para lo cual al delito tiene
que seguirle la pena inexorablemente, evidenciándose así que la
defraudación de la expectativa social (= que los ciudadanos sean fieles al
Derecho) la soporte quien defrauda (el delincuente) y no quien es
defraudada (la sociedad).
Por esta vía, se está produciendo una vuelta al retribucionismo (neo-
retribucionismo), porque hace recaer exclusivamente sobre el delincuente la
responsabilidad por el delito, ya que como ser libre optó por lesionar el
Derecho a pesar de haber sido instruido en la obligación de fidelidad a las
normas.
Frente a esta tendencia dentro de la prevención general positiva, es
preferible otra que, compartiendo la misma premisa de partida: ejercicio de
la fidelidad al Derecho, como fin principal de la pena, no exija
inexorablemente que ésta sea la única alternativa al delito, pudiéndose
alcanzar el fin de hacer prevalecer a la sociedad sobre el delincuente bien a
través de la pena bien a través de otras alternativas como las medidas de
seguridad y curación o la misma reparación del daño (v. pp. 42 ss., 361
ss.).

G) LA NUEVA PENA DE PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

El hecho de que la reforma 1/2015 haya introducido en nuestro CP la

prisión permanente revisable (arts. 33, 35 s., sólo tras veinticinco años de
cumplimiento efectivo: art. 92) (v. pp. 267 ss.), previstas para delitos
especialmente graves (asesinato para ocultar una violación o cometido por
organización terrorista: art. 140.2.ª y 3.ª, p. ej.), no altera la teoría de los
fines de la pena (EM II Ley 1/2015), orientada por mandato constitucional a
la reinserción.
La nueva pena de PPR (incluidas las normas sobre su ejecución:
clasificación en tercer grado: arts. 36.2 y 78 bis; suspensión: art. 92;
redefinición de la libertad condiciona: art. 90), sin embargo, sí que antepone
la defensa social, en la línea neo-retribucionista (v. p. 38), a cualquier otro
fin, incluido el de la resocialización. Por lo que representa un «cuerpo
extraño» en nuestro sistema penal (tendencia iniciada con la configuración
dada a la medida de seguridad de libertad vigilada, introducida por la
reforma 5/2010; v. pp. 43 s.).
 Puesto que es muy difícil de probar la concurrencia de todos y cada uno
de los requisitos exigidos para suspender la ejecución de la PPR, con amplia
discrecionalidad además para quienes han de pronunciarse sobre los
mismos (la duda obrará siempre contra reo), vulnera como poco la
seguridad jurídica (indeterminación de la duración de la pena).

3. EL BIEN JURÍDICO
BIBLIOGRAFÍA: ÁLVAREZ GARCÍA, Bien jurídico y Constitución, 1991, 5 ss.; CUELLO
CONTRERAS, «La definición de “criminalidad”. Competencias del Derecho penal y de las Ciencias
sociales», CPCr, 1981, 427 ss.; HASSEMER, «Lineamientos de una teoría personal del bien
jurídico», DP, 1989, 275 ss.; HEFENDEHL (ed.), La teoría del bien jurídico, 2007;
HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, 1991; MIR
PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del ius puniendi», EPC, XIV, 1991, 205 ss.;
RUDOLPHI, «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», NPP, 1975, 73 ss.;
TERRADILLOS BASOCO y otros, «La función simbólica del Derecho penal. Pena y Estado»,
Revista Hispanolatinoamericana, 1, 1991.

El Derecho penal contempla la restricción más grave de derechos (p. ej.,

la privación de libertad) como mero castigo sin fin inmediato adicional en
una sociedad democrática. Se explica, por tanto, que deba quedar reservado
también frente a los comportamientos más graves para la convivencia
(principio de mínima intervención penal).

A) EL DAÑO SOCIAL COMO FUNDAMENTO DEL BIEN JURÍDICO

Para definir cuáles son los comportamientos más graves para la

convivencia se acude a diversas fuentes.
Históricamente, cuando en la sociedad no estaban perfectamente
deslindadas la esfera pública de la esfera privada, se apelaba a la moral
(impregnada religiosamente: en España por la religión católica) para
considerar delictivos los comportamientos más desaprobados por ese orden
moral (p. ej., se consideraban delictivas las prácticas homosexuales, el
adulterio, etc.).
Hoy, separadas ambas esferas, la pública y la privada, se entiende
(aunque no siempre se consigue) que delictivo sólo es lo que daña a la
convivencia; otros comportamientos, por muy censurables que sean
conforme a un orden moral (¡aunque sea el dominante en la sociedad!), sólo
concernirán a la conciencia de los afectados, es decir, a su esfera privada,
en la que el Estado no debe entrar.

B) LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE BIENES JURÍDICOS

Desde hace algún tiempo, se acude a la Constitución, a su parte

declarativa de Derechos, para encontrar el catálogo de bienes jurídicos
imprescindibles para la convivencia cuyos ataques más graves serán los que
merecen intervención tan drástica del Estado como la penal. En este
sentido, se habla de Derecho penal constitucional para seleccionar
conforme a sus principios los comportamientos delictivos, al mismo tiempo
que para restringir las penas a aquellas que sean conciliables con la
dignidad del hombre (prohibición, p. ej., de penas infamantes o
destructivas, como la cárcel de muy larga duración).

C) EL CONFLICTO SOCIAL COMO ORIGEN DEL BIEN JURÍDICO

En realidad, es bueno acudir a la CE para hacerse una idea de los bienes

jurídicos fundamentales para la convivencia, inclusión hecha de la
armonización que debe haber entre ellos, lo que no siempre es fácil (p. ej.,
libertad de información y derecho al honor). Pero, para comprender mejor
su relevancia penal, hay que conocer también el conflicto social como
resultado del cual se produce la lesión del bien jurídico (v. p. 35). Así, por
ejemplo, la necesidad de proteger la vida humana frente al homicidio se
explica constitucionalmente por el hecho de que un Estado que no la
garantizara no sería un Estado de Derecho, ni siquiera un Estado (sino un
estado salvaje), pero la necesidad de amenazar con penas el homicidio sólo
se explica porque nuestra sociedad, a pesar de su desarrollo, sigue
generando tensiones entre los ciudadanos, que llevan a matar, lo que no
ocurre en algunas culturas primitivas todavía existentes en que el instinto de
matar está desactivado. Por eso, la Sociología, que se ocupa del estudio de
la vida social es también necesaria para definir la criminalidad.
D) RESUMEN

Con los anteriores elementos: valores constitucionales fundamentales y

conflictos sociales que se traducen en lesiones de bienes jurídicos, se
comprende qué es delictivo en una sociedad como la nuestra.

E) TENDENCIAS ACTUALES EN LA CREACIÓN DE NUEVOS BIENES JURÍDICOS

Actualmente, no existen grandes dudas sobre qué comportamientos

deben ser perseguidos penalmente, y cuáles no, a pesar de algunas
tendencias moralizantes que se detectan. El principal problema a la hora de
introducir nuevos delitos en los Códigos penales estriba en la necesidad de
contemplar nuevas formas de atentar contra los bienes jurídicos
tradicionales difíciles de configurar por su complejidad (lejanía de su
núcleo de protección: la protección penal del medio ambiente, por ejemplo,
es necesaria para preservar la vida humana) y una tendencia social un tanto
irracional a introducir en el Código penal todo aquello que represente un
conflicto social, sea cual sea su importancia, sin tener en cuenta que a lo
mejor basta para resolverlo con otros instrumentos menos drásticos que la
pena, como la sanción administrativa o la mera responsabilidad civil.
Ejemplos: El delito de violencia doméstica, introducido en el CP en 1989
y profundamente reformado en 1999, 2003, 2004 y 2015 (v. arts. 153, 173.2
y 3), refuerza la protección de la víctima, especialmente de la mujer frente
al hombre, por delitos contra la integridad y la libertad cometidos dentro del
ámbito familiar o por personas que conviven o han convivido. —En 2007
entró en vigor el artículo 379.1, que considera delito conducir a una
velocidad superior a la permitida, es decir, lo que hasta ahora era una mera
infracción administrativa castigada con multa de tráfico (Ley de seguridad
vial). —El artículo 189.2, introducido en 2003, castiga con pena de prisión
la mera tenencia de pornografía infantil (obtenida, p. ej., a través de
Internet). —En Alemania se ha introducido un delito consistente en negar el
Holocausto (§ 130, 3 del CP alemán), y el artículo 607.2 CP español castiga
la apología del genocidio. —Los artículos 337 y 632.2 castigan el maltrato
de animales. —La reforma 1/2015 crea la figura del asesinato
especialmente grave (art. 140), para el que prevé la PPR, amplía las
circunstancias del asesinato (no agravado) (art. 139), crea una figura de
homicidio agravado (art. 138.2) y convierte en delito el homicidio por
imprudencia menos grave (art. 142.2), que hasta ahora sólo constituía falta.
Las faltas, a su vez, que constituían todo un capítulo del CP (el III),
desaparecen, pero la mayor parte de ellas se convierten en una nueva
categoría de delito leve: los hurtos de cuantía inferior a 400 euros
(constitutivos de falta en la r.a.), se convierten en delito leve, e incluso en
delito menos grave, castigado con prisión, si concurre la circunstancia
(agravante) de multirreincidencia (art. 234.2/237.7.ª).

4. LA MEDIDA DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA: SANZ MORÁN, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho penal,
2003.

Los Códigos penales actuales reconocen como alternativa a la pena la

medida de seguridad y corrección, sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial, cuando se asumió legalmente que es mejor prevenir el delito que
castigarlo.

A) FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS

Las medidas de seguridad están pensadas inicialmente para autores de

delitos que, por carecer de capacidad de culpabilidad, no pueden ser
sometidos a una pena, pero por su peligrosidad (posible recaída) necesitan
ser tutelados para que no vuelvan a delinquir (arts. 101 ss.) (v. pp. 136, 361
ss.).
Otras veces, se impone la medida para prevenir el delito, con criterios
independientes del principio de culpabilidad, como por ejemplo, el cierre
del lugar donde se practique la prostitución (art. 194), o la suspensión de
actividades de la empresa a través de la cual se cometió un delito
económico (art. 129). En estos casos, algunos autores prefieren hablar de
consecuencias accesorias del delito y no de medidas de seguridad.
B) REQUISITOS

Las medidas de seguridad y corrección:

1) deben estar en el CP (no en ley especial),

2) deben presuponer la previa comisión de un delito,
3) deben ser proporcionales a la gravedad del delito, sin que en ningún
caso sean de duración superior a la pena (de prisión) que se habría
impuesto al culpable en caso de ser plenamente imputable, y
4) deben basarse en un pronóstico de peligrosidad de que el sometido a
la medida pueda recaer en el delito si no se impone la medida (arts. 6, 95).

C) SISTEMAS DE MEDIDAS

De los distintos sistemas de medidas (monista, dualista y vicarial), en la

actualidad predomina el llamado sistema vicarial, según el cual, cuando se
puedan imponer pena y medida, primero se ejecutará la medida y sólo
después, si es necesario, la pena (art. 99) (v. pp. 362 s.).

D) AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO DE LAS MEDIDAS

Una de las principales facetas en que la medida de curación y seguridad

puede dar muchos frutos, es la concerniente a aquellos delincuentes que, sin
carecer de culpabilidad, tuvieron su capacidad muy mermada en el
momento del hecho, como consecuencia, por ejemplo, del consumo de
droga o alguna disposición patológica a delinquir no plenamente eximente
(p. ej., la cleptomanía), respecto a los cuales los Códigos penales, como el
nuestro, prevén la imposición de la medida (art. 104). Cabe pensar en el
futuro (incluso en el presente, con una interpretación amplia del CP) en la
posibilidad de medidas terapéuticas también para los plenamente culpables,
por ejemplo, psicópatas, maltratadores, etc. Cuando eso ocurra, se habrá
avanzado aún más en el reconocimiento de que el mejor Derecho penal es
el que previene delitos futuros, y el que mejor los previene es el que permite
la terapia.
E) LA NUEVA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA

La reforma 5/2010 ha introducido en el CP una nueva medida de

seguridad no privativa de libertad (art. 96.3), de libertad vigilada, cuya
peculiaridad mayor consiste en que por primera vez en nuestro
ordenamiento jurídico se prevé una restricción de libertad por delito más
allá de la pena o medida proporcional a la gravedad del delito (principio de
culpabilidad), a ejecutar posteriormente al cumplimiento de la pena (en su
caso medida de seguridad), de hasta diez años cuando lo diga expresamente
la ley (art. 192.1: delitos contra la libertad e indemnidad sexual; art. 579.3:
delitos de terrorismo), y hasta cinco en los demás casos.
La reforma 1/2015 prevé también la libertad vigilada para los delitos
contra la vida (art. 140 bis) y violencia doméstica (art. 173.2.III).
Sus contenidos (obligaciones que supone para el sometido) y régimen de
aplicación se regulan pormenorizadamente en el artículo 106 (v. pp. 363
ss.).
Afortunadamente, la reforma 1/2015, no ha mantenido la figura de la
libertad vigilada revisable que, en paralelo a la PPR, contemplaba la
reforma Gallardón, precedente inmediato de la actual reforma.
La nueva medida se basa exclusivamente en la seguridad de la sociedad,
no en la resocialización, pues su único fundamento estriba precisamente en
el temor a veces más que fundado de que la pena o medida impuesta no ha
cumplido el fin resocializador que tienen asignadas en el artículo 25.2 CE.
El supuesto por antonomasia para el que está pensado es el del psicópata
sexual no rehabilitado o el terrorista no arrepentido. Su problema
fundamental es el de la dificultad de pronosticar en el momento de la
sentencia (e incluso en el momento de su ejecución: recuérdese, con
posterioridad al cumplimiento de la condena principal) su necesidad.
Aparte, claro está, de las reservas que merece desde el principio de
cupabilidad por el hecho (pasado).
Esta forma de concebir la libertad vigilada como medida
complementaria de la pena (conforme al obsoleto sistema dualista; v. pp.
43, 363 ss.), no tiene nada que ver con la libertad vigilada como alternativa
a la pena y a otras medidas de seguridad más restrictivas de libertad, que sí
constituye una medida con un alto contenido resocializador (sobre todo
cuando va acompañada de apoyos al sometido que propicien su reinserción
social ya en el período de cumplimiento) (v. p. 137).

5. LA REPARACIÓN
BIBLIOGRAFÍA: VARONA MARTÍNEZ, La mediación reparadora como estrategia de control
social, 1998.

Muy en ciernes aún se encuentra una tendencia a resolver el conflicto

social que hay detrás de todo delito a través de un procedimiento informal,
fuera del proceso penal, con técnicos sociales que propicien la
reconciliación entre el autor del delito y la víctima o sus allegados, la
llamada mediación.
A través de este medio se puede evitar el proceso penal, si se obtiene el
perdón de la víctima, previa manifestación de arrepentimiento por parte del
autor, y éste satisface las responsabilidades civiles, además, en su caso, del
cumplimiento de determinadas obligaciones demostrativas de la realidad
del arrepentimiento y cuya desatención determinaría la revocación de la
suspensión del proceso penal (se habla de la reparación como tercera vía,
además de la pena y la medida).
Aunque en los países donde está prevista esta forma de resolver el
problema creado por el delito (principalmente los anglosajones: Gran
Bretaña, Estados Unidos), no se excluyen ni siquiera los delitos graves,
siempre que se den las condiciones exigidas, lo que no es fácil (pero
tampoco imposible), en España sólo se está empezando a introducir en
delitos de gravedad leve o media, siendo supuestos inspirados en esta
filosofía los contemplados en el artículo 80.1.II y 2.3.ª CP (suspensión de la
pena de privación de libertad; especialmente art. 84.1.1.ª, introducido por la
Reforma 1/2015, con alusión expresa al acuerdo de mediación) (v. pp. 277
ss.), y de manera más intensa los supuestos contenidos en el artículo 19
(¡leer!) de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores.
 El artículo 10 de la Decisión-Marco del Consejo de la UE relativo al
Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal 2001/220/JAI, de 15 de marzo,
obliga a los Estados miembros a introducir mecanismos de mediación en
sus sistemas, en cuyo cumplimiento Portugal, por ejemplo, ha promulgado
la Ley 21/2007, creadora del Régimen de Mediación Penal.
La llamada justicia restaurativa o reparadora es una de las más
importantes alternativas de futuro a un Derecho penal excesivamente
formalizado y demasiado inspirado en el mero castigo, de ahí la polémica
que despierta, aunque hay que reconocer que el Derecho penal es un buen
sistema de garantías y de mínimos; por eso, la posibilidad de utilizar otras
vías menos formales que, además, permiten concentrarse en los aspectos
humanos del conflicto que creó el delito, es vista como una opción
importante por parte de los Estados.
Debe incluso insistirse en el hecho de que el procedimiento informal de
la reconciliación no sólo está pensado en interés del Estado: prevenir el
delito, y del delincuente: no someterlo a un mero castigo; sino también en
interés de la víctima: hay víctimas a las que satisface más que el agresor
muestre auténtico duelo y arrepentimiento por lo que hizo, que verle
meramente sometido a un castigo público (y que siga vivo el conflicto entre
ellos una vez cumplido ese castigo).

6. LA POLÍTICA CRIMINAL (CIENCIAS PENALES)

BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, 2003; MIR PUIG (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, 1982; ZIPF, Introducción a la política criminal, 1979.

El Derecho penal se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena

dentro de un sistema legal determinado, de cara a aplicarlo cuando se den
sus presupuestos, facilitando la labor de los tribunales de justicia, que, a su
vez, deben hacerlo (aplicarlo) respetando escrupulosamente el CP.
La Criminología, disciplina científica y académica independiente del
Derecho penal, se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena desde
el punto de vista empírico: por qué se cometen delitos, qué efectos
producen las penas, etc.
 Y puesto que el estudio empírico del sistema punitivo —cómo funciona
— puede ser muy útil de cara a reformar la leyes penales para hacerlas más
eficaces, desde hace un tiempo se viene consolidando una nueva disciplina
científica y académica constituida por la Política criminal, que, a caballo
entre el Derecho penal y la Criminología, se ocupa de la mejora del
Derecho penal, ya sea dentro de sistema vigente (mediante interpretación de
la ley penal), o propugnando reformas legislativas.
La ciencia del Derecho penal, por tanto, estudia el contenido actual del
Derecho penal que se aplica, con sus virtudes y defectos. La Política
criminal estudia y propone lo que es o sería mejor para configurar el
Derecho penal de la forma más satisfactoria y útil.
 II

LA LEY PENAL

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL

BIBLIOGRAFÍA: ARROYO ZAPATERO, «Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal», REDC, 1983, 9 ss.; CUERDA RIEZU, «¿Ostentan ius puniendi las Comunidades
Europeas?», JH-Tiedemann, 621 ss.; TIEDEMANN, «La armonización del Derecho penal en los
Estados miembros de la Unión Europea», ADP, 1996, 385 ss.

La CE (art. 25.1) y el CP (arts. 1, 2.1, 3, 10) consagran el principio de

reserva de ley (orgánica) en materia penal, según el cual no se impondrán
penas ni se punirán delitos que no estuvieran establecidos legalmente con
anterioridad al momento de su perpetración. Sólo la ley, por tanto, es fuente
del Derecho penal, en el sentido de que sólo ella determina qué es delito y
qué pena debe imponerse al delito previamente tipificado por ley.
La primera cuestión que plantea el principio de legalidad en materia
penal es el de la relevancia de las restantes fuentes del Derecho (arts. 1 CC,
10.1, 93 y 164.1 CE), pues el Derecho penal se inspira en unos principios,
conforme a los cuales es interpretado por los tribunales (jurisprudencia),
pudiendo los usos sociales (costumbre) recortar el comportamiento
delictivo, en tanto que los tratados internacionales (especialmente los
generados por la Unión Europea) (v. pp. 48 s.) y las sentencias del TC (y la
misma CE como fuente) contribuyen a la adaptación del Derecho penal a
los grandes principios supranacionales y del Estado de Derecho.
En puridad, lo que establece el principio de reserva de ley orgánica en
materia penal es que delitos y penas no establecidos por la ley no pueden
ser «creados» por otras fuentes del Derecho. Ahora bien, puesto que la ley
penal, como toda ley, es necesariamente abstracta, para aplicarla al caso ha
de ser previamente interpretada por los jueces, en cuya labor acuden
constantemente a esas fuentes para elegir la interpretación más acorde con
el caso concreto.
2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE
DEL DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Puesto que los Tratados internacionales suscritos por España forman

parte del Derecho interno (art. 96 CE; art. 1.V CC), los derivados de la
integración de España en la Unión Europea (desde 1985) han dado lugar a
una amplia red de Directivas y Reglamentos de aplicación directa, si bien
sólo negativa (impiden considerar delito conductas no prohibidas por la
UE).
Ejemplos: La STS de 21 de diciembre de 1988 contenía un obiter dictum
en el que declaraba que, a efectos del delito de contrabando, debía tenerse
en cuenta retroactivamente la normativa comunitaria sobre libre circulación
de bienes. —En otra ocasión, con posterioridad, el Juzgado Central de la
AN hubo de absolver en un caso de exportación de capitales que vulneraba
la legislación interna, por su incompatibilidad con una Directiva
comunitaria que prohibía la exigencia de autorización administrativa previa
para exportar capitales a país miembro, en aplicación de la STJCE de 23 de
febrero de 1995: «sentencia Bordesse», resolviendo en tal sentido la
cuestión prejudicial que había planteado el Juzgado español.
Dando un paso más, el Tratado de Lisboa de 17 de diciembre de 2007
(en vigor desde 1 de diciembre de 2009) incluye el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea cuyo capítulo 4 atribuye a la UE las
políticas relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia que quiere
constituir, lo que supone la aprobación de Directivas de armonización de las
legislaciones penales de los Estados miembros: «normas mínimas relativas
a la definición de las infracciones penales y de las sanciones» (art. 83
TFUE). Se trata, pues, de una competencia prescriptiva para los Estados
miembros.
Hasta ahora, la vía utilizada, de la que constituye un buen ejemplo la
reforma del CP contenida en la LO 5/2010, era la de Decisión marco
(acuerdo de todos los Estados miembros, mientras que la Directiva requiere
aprobación del Parlamento Europeo).
Así, la reforma1/2015, de los delitos contra la libertad sexual de los
menores (arts. 183 ss.) y relativos a la explotación sexual y corrupción de
menores (arts. 187 ss.), es plasmación de la Directiva 2011/193/UE,
sustitutiva de la Decisión Marco 2004/68/JAI, conforme a la cual, ya en
2010, se elevó considerablemente la pena a los abusos sexuales con
menores (art. 183). —La redacción dada al artículo 177 bis (delito de trata
de seres humanos) en la reforma 1/2015, es fruto de la Directiva
2011/36/UE, delito que se había introducido en la reforma 5/2010, por
influencia de la Decisión Marco 2002/629/JAI.— La n.r. dada al artículo
510 (incitación al odio y la violencia) en la reforma 1/2015, es fruto de la
STC 235/2007 y la Decisión Marco 2008/913/JAI.
En el caso de los intereses financieros de la UE, respecto a los que ya
legislaron los países miembros en sus Derechos internos (en España: art.
309 CP de 1995: fraude de subvenciones europeas), están previstas unas
posibilidades de intervención (art. 288 TFUE) que podrían llegar hasta la
del Reglamento, que sí obligaría a los Estados. Para la prevención de esta
política penal existe incluso un «Corpus Iuris para la protección de los
intereses financieros de la CE», que contiene lo que sería la PG de un CP
europeo («euro-delito»).

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Tres son los criterios que se han venido utilizando para justificar la
importancia del principio de legalidad en materia penal:

1) la garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado;

2) la prevención del delito;
3) la dignidad del hombre o culpabilidad.

En realidad, el fundamento del principio de legalidad se encuentra, en la

línea de la garantía del ciudadano, en la exigencia de previsibilidad y
confianza de toda intervención punitiva del Estado.
De esta manera, conforme a la idea de previsibilidad (necesaria para que
haya culpabilidad: lo imprevisible no puede ser imputado a título de
culpabilidad jurídico-penal) (v. p. 125) se explica la garantía de taxatividad
y las prohibiciones de analogía y retroactividad de la ley penal. En tanto
que conforme a la idea de confianza se explican otras exigencias del
principio de legalidad como la irretroactividad de las normas (procesales)
sobre prescripción del delito y de la pena, que constituyen garantías de
transparencia del poder punitivo del Estado.
Según esta garantía, todo lo que tiene que ver con la justicia penal,
desde la imposición de penas y medidas de seguridad hasta la prescripción
de los delitos, está inspirado en la más exquisita imparcialidad. Y esto sólo
se asegura cuando se legisla para el futuro, para casos que aún no se han
producido: objetividad del Derecho.

4. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

GARANTÍAS PENALES

Es mérito de FEUERBACH haber acuñado la formulación más exacta,

concisa y clara del principio de legalidad en Derecho penal: nullum crimen,
nulla poena sine lege. De donde se deducen las siguientes garantías y
prohibiciones:

1. Garantía criminal: artículo 1 CP: «1. No será castigada ninguna

acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a
su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando
concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley».
2. Garantía penal: artículo 2.1 CP: «No será castigado ningún delito ni
falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración».
3. Prohibición de retroactividad: artículo 2.1 CP: «[...] anterior a su
perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad».
4. Prohibición de la analogía y la costumbre como fuentes del Derecho
penal (nulla poena sine lege scripta): artículo 4.1 CP: «Las leyes penales no
se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas».
5. Prohibición de indeterminación (nulla poena sine lege stricta): La ley
penal debe ser lo suficientemente precisa en su formulación como para que
no se vacíe de contenido el principio de legalidad.
 6. Garantía jurisdiccional: artículo 3.1 CP.
7. Garantía de ejecución de la pena: artículos 3.2 CP y 2 de la Ley
General Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1976.

5. LEYES PENALES EN BLANCO

BIBLIOGRAFÍA: GARCÍA ARÁN, «Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura
de la norma penal», EPC, XVI, 1977, 65 ss.; MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho penal y
protección del medio ambiente, 1992; MESTRE DELGADO, «Límites constituciones de las
remisiones normativas en materia penal», ADP, 1988, 516 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Legislación
penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las “leyes en
blanco”», EPC, XVI, 1993, 425 ss.

Puede ocurrir, cada vez con más frecuencia, que el CP obligue a imponer
penas a conductas descritas total (p. ej., art. 563: tenencia ilícita de armas) o
parcialmente (p. ej., art. 325: delito ecológico) en leyes no penales, con lo
que bastará que la ley de remisión cambie (o incluso el reglamento
administrativo que la desarrolla: v. SAP Barcelona de 20 de febrero 1988)
para que el comportamiento llegue a o deje de estar prohibido.
El TC (STC 127/1990, de 5 de julio, y en muchas más ocasiones) tiene
establecido que —para que no haya ninguna objeción constitucional—
basta con que la ley penal contenga el núcleo esencial de la conducta típica,
limitándose la remisión a ayudar a formularlo, lo que asegura el artículo
325 y no en cambio el artículo 563 (del que la STC 24/2004 hizo una
interpretación correctora; insuficiente, incluso, según algunos votos
particulares).
En realidad, tanto la ley penal como la ley de remisión deben definir
bien el ámbito esencial de lo regulado (acudiendo si es preciso a valores
promedio, como el que cifra la pureza del agua entre el 6 y el 8 del PH, a
efectos de la infracción o el delito ecológicos), no dejándolo al arbitrio de la
Administración a través de reglamentos siempre interesados. Los
comportamientos más graves en ese ámbito clara y legalmente definido,
serían los punibles.
6. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. PROHIBICIÓN DE
LA ANALOGÍA
BIBLIOGRAFÍA: ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, 1967; GIMBERNAT ORDEIG,
Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal, 1999.
La ley penal no consiste en un mero recetario que se pueda aplicar sin
más. Para subsumir el caso concreto en la ley los tribunales tienen que
hacer un esfuerzo encaminado a demostrar que ese caso se ajusta
perfectamente a los regulados por la ley que se pretende aplicar.

A) CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

Para ayudar a los tribunales en la tarea de aplicación de la ley penal, la

doctrina científica ha proporcionado los siguientes criterios de
interpretación:

a) Interpretación gramatical

Se orienta al tenor literal del lenguaje empleado por la ley, que suele ser
el común, aunque a veces no excluye la presencia de un lenguaje
especializado.
Ejemplo: En el lenguaje común un animal no es una cosa, pero a los
efectos del delito de daños (art. 263) matar a un animal de compañía ajeno
(p. ej., un perro de raza) constituirá la «propiedad ajena» objeto de ese
delito.

b) Interpretación lógico-sistemática

Se trata de descubrir el sentido del precepto a interpretar extrayéndolo

del contexto de la ley en que está inserto. En Derecho penal, la ordenación
sistemática del libro II CP, que clasifica los delitos por el bien jurídico al
que atacan, desempeña un importante papel.
Ejemplo: Aunque el artículo 171.1 sólo castiga la amenaza de un mal no
constitutivo de delito, comoquiera que el tipo agravado del artículo 169
contempla la amenaza de una serie de delitos muy graves (homicidio, etc.),
se entiende que en el artículo 171.1 se incluyen también la amenaza de los
restantes delitos, al objeto de evitar que se castigue lo menos (amenaza de
mal no constitutivo de delito) y no se castigue lo más (amenaza de delito no
comprendido en el art. 169).

c) Interpretación histórica

Indaga cuál fue la voluntad del legislador que promulgó la ley

(interpretación subjetiva), lo que hoy, dada la complejidad de todo proceso
legislativo en el Parlamento, sólo es alcanzable a través de los debates
parlamentarios y, sobre todo, la exposición de motivos de cada ley.
Ejemplo: El legislador de 2004 ha mantenido una cláusula de analogía
legal al referirse a las posibles víctimas de violencia de género (art. 173.2
CP, «análoga relación de afectividad»), siendo consciente de la tendencia
que se viene desarrollando hace tiempo en otras ramas del Derecho a
equiparar las uniones de hecho (registradas o no) al matrimonio, con lo que
cabe incluir en la cláusula de analogía legal a las víctimas con una relación
de esa naturaleza.

d) Interpretación teleológica

Lo que importa, para ella, es averiguar para qué puede servir la ley en el
momento en que ha de ser aplicada, independizándose del legislador y
adaptándose a la situación actual (interpretación objetiva). Por eso presta
atención a la finalidad de la ley en sí misma.
Ejemplo: Para determinar la consumación en el hurto (art. 234) hay
varias teorías: 1. Según la teoría de la contrectatio basta el contacto con la
cosa. 2. Según la teoría de la aprehensio basta con haberla tomado. 3.
Según la teoría de la illatio hace falta haber salvado definitivamente
cualquier posibilidad de que su legítimo dueño la recupere. 4. Según la
teoría de la ablatio es necesario que el autor pueda disponer libremente de
la cosa. De ellas, se entiende que para las cosas fáciles de mover
(pequeñas), se debe seguir la teoría de la aprehensio (en el supermercado, el
ladrón la oculta entre su ropa), en tanto que respecto a los objetos difíciles
de mover se debe seguir la teoría de la ablatio. Y ello atendiendo al fin de
protección de la norma del hurto.

B) ¿JERARQUÍA ENTRE LOS CRITERIOS?

A la hora de aplicar los anteriores criterios de interpretación de la ley

penal, no hay una jerarquía entre ellos; todos y cada uno, por separado,
pueden aportar al intérprete algún argumento para aplicar la ley (o no
hacerlo) al caso concreto. En cualquier caso, sí es posible un cierto orden de
proceder: Punto de partida debe ser la interpretación gramatical (qué dice
literalmente la ley). A continuación puede comprobarse la historia de la ley
y su orden sistemático. Para llegar finalmente al criterio más importante, y
habitualmente decisivo, de la interpretación teleológica.

C) INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN

La doctrina suele distinguir entre interpretación extensiva y analogía.

En la interpretación extensiva el caso no está claramente contenido en la
letra de la ley, pero sí en su espíritu o voluntad; en la analogía el caso no
está contenido ni en su letra ni en su voluntad, pero es semejante a los
comprendidos en su ámbito.
En realidad, no tiene mucho sentido distinguir entre interpretación y
analogía. Toda interpretación es analógica (se busca si hay analogía entre el
caso que se cuestiona y otro que claramente sí cae dentro de la letra de la
ley). Es preferible distinguir entre interpretación intraliteral (permitida) e
interpretación extraliteral (prohibida).
Ejemplo: Con la a.r. del artículo 56.III (privación del permiso de
conducir), el TS entendía que se abarcaba tanto la retirada del permiso ya
existente como la prohibición de obtenerlo (p. ej., del menor condenado a
esa pena por cometer un delito de tráfico). El argumento del TS era el del
espíritu de la ley: interpretación extensiva. En realidad, se trataba de
interpretación extraliteral. Por eso el artículo 33.3.d) n.r. habla con más
cautela de «privación del derecho a conducir vehículo de motor», porque
permite acoger tanto la retirada del permiso ya obtenido como el que
pudiera obtenerse.

7. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ TAPIA, Determinación del tiempo de comisión del delito, 2002.

A) NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA LEY PENAL

La ley penal nace con su promulgación. Pero para que entre en vigor
(sea aplicable) es necesario que sea publicada, pudiendo además estar
sometida a un período de vacatio legis (p. ej., el CP de 1995 se promulgó
con una vacatio legis de un año) (art. 91 CE, art. 2.I CC). Y muere con su
derogación (art. 2.2 CC), salvo que antes sea declarada inconstitucional por
el TC (art. 164 CE y art. 40 LOTC).

B) IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

a) Concepto

El principio de irretroactividad (prohibición de aplicar la ley a hechos

sucedidos antes de su entrada en vigor) de la ley (art. 2.3 CC) no admite
excepción alguna (a diferencia de lo que ocurre en otros sectores del
ordenamiento jurídico) tratándose de leyes penales desfavorables para el reo
(arts. 9.3 y 25.1 CE, art. 2.1 CP).

b) Retroactividad de la ley penal favorable para el reo

En cambio, sí tiene efecto retroactivo la nueva ley más favorable para el

reo (art. 2.2 CP).

1) Fundamento
 El fundamento de la retroactividad de la ley penal favorable está en que
si la sociedad ya no ve tan grave el delito cometido, de ahí que introduzca
una regulación más favorable, sería injusto castigar de una forma que ya no
convence aquellos delitos cometidos antes de estar vigente la nueva
regulación.

2) ¿Qué ocurre cuando la ley posterior es en parte más favorable y en

parte menos favorable?

Puede suceder incluso que la nueva ley penal sea más favorable en
algunos aspectos y menos en otro, en cuyo caso no habrá inconveniente en
aplicar lo más favorable de cada una de ellas, en contra de lo que dice la
doctrina mayoritaria, partidaria de aplicar la ley penal «en bloque» (v., no
obstante, p. 250).
Ejemplo: El delito de impago de pensiones en casos de nulidad,
separación o divorcio, introducido en 1989, consideraba delito el
incumplimiento de tres mensualidades seguidas o seis no seguidas,
castigando con la pena de arresto de fin de semana y multa. En 1995, se
agrava el delito en cuanto al número de incumplimientos: dos seguidos o
cuatro no seguidos, pero se atenúa la pena: arresto fin de semana. Luego el
delito cometido antes de 1995 y después de 1989, debe ser castigado
cuando los incumplimientos son tres o seis y con la pena de arresto.

c) Irretroactividad de la ley penal en blanco

La irretroactividad de la ley penal desfavorable incluye también la de la

ley (no penal) a que remite la ley penal en blanco (v. pp. 50 s.). Su
modificación (inclusión hecha del reglamento que la desarrolle) posterior al
hecho y desfavorable para el reo no será por tanto aplicable.

d) Determinación de la ley más favorable

Determinar cuál es la ley más favorable resulta a veces muy difícil, hasta
el punto de que el artículo 2.1 CP establece que en caso de sucesión de
leyes se debe oír al reo.
 Como criterios orientativos básicos, valgan los siguientes:

1. Una ley que amplía el ámbito del comportamiento punible es más

desfavorable. Ejemplo: El delito de impago de pensiones (arts. 489 bis y ter
a.r.) lo cometía quien no cumplía durante tres meses seguidos o seis no
consecutivos su obligación; a partir de 1995 basta con el impago de dos
seguidas o cuatro no seguidas.
2. Una ley que restringe lo punible es más favorable. Ejemplo: El delito
de daños imprudentes se castigaba hasta 1995 (arts. 563.II, 565 a.r.) con
pena si su cuantía superaba las treinta mil pesetas, a partir de 1995 (art.
267) sólo si supera los 80.000 euros.

C) LEYES TEMPORALES

Leyes temporales son las promulgadas con una declaración expresa o

tácita de vigencia en el tiempo, casi siempre al hilo de alguna circunstancia
excepcional (guerra, carestía, calamidad, etc.).
Las leyes temporales suelen ir seguidas por una ley más benigna, una
vez aplacada la situación crítica, por lo que presentan el problema de que,
en virtud del principio de retroactividad de la ley posterior más favorable,
no podrían aplicarse a hechos cometidos durante su vigencia pero juzgados
después.
Por eso se introdujo en 1995 el último párrafo del artículo 2.2 CP: los
hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal se juzgarán
conforme a ella, aunque en el momento de ser juzgados ya no esté vigente.

D) MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO

Distinto a la validez temporal de la ley penal es la cuestión del momento

de comisión del delito (¿cuándo se entiende cometido el delito si entre la
tentativa y la consumación se ha producido una sucesión de leyes?).
Según el artículo 7 CP, también introducido en 1995, se entiende que el
delito se comete cuando se lleva a cabo el comportamiento, no cuando se
produce el resultado.
 Ejemplo: Cuando A disparó sobre B para matarle, el homicidio estaba
castigado con una pena que varios meses después, pero antes de que B
fallezca, fue agravada por el Parlamento: la pena a aplicar a A será la
vigente en el momento del disparo no la posterior.

8. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ SÁNCHEZ, El Derecho penal internacional, 1990.

A) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Puesto que la justicia se administra en el Estado de Derecho por órganos

judiciales, el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define la
jurisdicción penal, en primer lugar, por referencia al territorio español (v.
también el art. 8.1 CC).
Está vigente pues el principio de territorialidad, según el cual la
jurisdicción española es competente para perseguir los delitos cometidos en
territorio español.
Ahora bien, ello no impide que el Derecho penal español pueda ser
aplicado a delitos cometidos fuera de España en algunos casos.

B) DEFINICIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL

El territorio español abarca los siguientes ámbitos:

1. Territorio geográfico, esto es, el comprendido dentro de las fronteras

españolas.
2. Mar territorial, que en España, por ley de 1 de enero de 1977, se
extiende hasta las doce millas determinadas con los criterios que marca
dicha ley.
3. Espacio aéreo, que por ley de 21 de julio de 1960 abarca el situado
por encima del territorio español y su mar territorial (con exclusión del
espacio sideral).
 4. Buques y aeronaves españolas, que según el artículo 23 LOPJ, están
sometidos a la jurisdicción penal española en lo que se refiere a los delitos
cometidos a bordo, cualquiera que sea (territorio español o no) el lugar en
que se encuentren y a salvo de lo establecido en tratados internacionales
suscritos por España (principio del pabellón). Por Ley de 8 de enero de
1986, de los delitos y faltas cometidos a bordo de aeronaves conocerán las
autoridades judiciales correspondientes al lugar del primer aterrizaje de la
aeronave en territorio español (salvo que la competencia, por la índole del
asunto, corresponda a la AN o a los Juzgados centrales de instrucción).

Respecto a los buques y aeronaves extranjeros, puesto que no se

especifica nada en la regulación actual, serán competencia de los órganos
judiciales españoles los delitos y faltas cometidos a bordo si el buque o la
aeronave se encuentra en territorio, mar o espacio aéreo español.

C) AMPLIACIONES DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

En España, al igual que los demás países, no rige sólo el principio de

territorialidad. A veces, se puede aplicar por parte de España la ley penal
española a delitos cometidos fuera de su territorio conforme a los
siguientes principios:

a) Principio de personalidad

Según el artículo 23.2 LOPJ España es competente para juzgar a los

españoles que delinquieron en el extranjero siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea delito en el lugar de comisión.

b) Que el agraviado o el ministerio fiscal español denuncien ante la
justicia española.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o condenado en el
extranjero.
 El fundamento de este principio reside en la política, matizada
últimamente por el fomento de la ayuda internacional contra el crimen,
consistente en no entregar a los nacionales para que los juzguen las
autoridades del país en que cometieron el delito.

b) Principio real o de la protección de intereses

Hay bienes jurídicos que el Estado tiene especial interés en perseguir

aunque se cometan en el extranjero por extranjeros, pues de otra forma el
bien jurídico estaría insuficientemente protegido o el Estado español se
vería en entredicho. Se trata de una submodalidad del principio de
subsidiariedad o personalidad pasiva (v. p. 59). Para que se pueda aplicar
este principio, es necesario que España haya obtenido la extradición del
autor.
Los delitos sometidos a este principio se encuentran recogidos en el
artículo 23.3 LOPJ, y entre ellos aparecen: delito de traición, delitos contra
la Corona, falsificación de moneda española, delitos cometidos por
funcionarios españoles en el extranjero, relativos al control de cambios
(tráfico de divisas), etc.

c) Principio de la justicia universal

Con este principio se trata del compromiso de todos los Estados para
perseguir delitos que o bien se suelen cometer por encima de las fronteras
nacionales o bien se dirigen contra los derechos fundamentales y contra los
principios más elementales de humanidad, cualquiera que haya sido el lugar
de comisión, la nacionalidad del autor o el país de su detención. Los delitos
sometidos a este principio se encuentran recogidos en el artículo 23.4 LOPJ
y entre ellos se encuentran: genocidio, terrorismo, piratería, tráfico de
drogas, prostitución, tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas,
etc., y cuantos sean sometidos a ese principio en virtud de acuerdos
internacionales suscritos por España.
Una reciente reforma de la LOPJ, la 1/2009, incluye entre los delitos
sometidos a este principio los de lesa humanidad, en tanto que especifica
dentro de los Convenios internacionales los de Derecho internacional
humanitario y de protección de Derechos humanos. Pero, de otro lado,
exige que el presunto responsable se encuentre en España, la víctima sea
española o el delito tenga conexión con España y no se haya iniciado
procedimiento en otro país o ante tribunal internacional. Restricciones que
hacen prácticamente irreconocible al principio.

d) Principio de la justicia supletoria o de la personalidad pasiva

Aunque este principio no se ha incorporado al Derecho español —la

única concesión legal en este sentido hasta el momento está recogida en el
apartado h) del artículo 23.4 LOPJ: «Los relativos a la mutilación genital
femenina, siempre que los responsables se encuentren en España»—, existe
la necesidad de que España pueda perseguir cualquier delito cometido en el
extranjero contra bien jurídico español, pues al no ser así, cabe la
posibilidad de que alguien cometa un delito fuera de España (incluso
desplazándose desde aquí: a poco que el comportamiento no sea delictivo
en el lugar de comisión) contra bien jurídico español (p. ej., la ya
mencionada mutilación genital femenina antes de someterse al principio de
la justicia universal en reforma de la LOPJ 8/2005) y después vuelva sin
que se pueda emprender acción penal contra él. En el futuro habrá que
incorporarlo a los Derechos penales democráticos.

D) LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

Distinta al ámbito de aplicación de la ley penal, y previa a su

consideración, es la cuestión del lugar de comisión del delito. Ejemplos:
Carta injuriosa escrita en Francia y recibida en España. Bombones
envenenados enviados desde España y consumidos en Alemania. Disparos
realizados desde un lado de la frontera que alcanzan a la víctima situada al
otro.
Al efecto se han elaborado tres teorías:

1. Teoría de la actividad: el delito se entiende cometido en el lugar

donde actúa el autor.
 2. Teoría del resultado: el delito se entiende cometido donde la acción
delictiva produce sus efectos.
3. Teoría de la ubicuidad: el delito se entiende cometido tanto donde
actúa el autor como donde produce sus efectos.

En España no se ha regulado expresamente esta cuestión, pero hay

argumentos para defender la teoría que parece más adecuada, que es la de la
ubicuidad: Si el Estado puede perseguir el delito cometido en España, y el
delito se compone de un disvalor-acción, constituido por el
comportamiento, y un disvalor-resultado, constituido por la lesión del bien
jurídico ambos momentos (actividad y resultado) (v. p. 76) están abarcados
por la voluntad de aplicación de la ley española conforme al principio
básico de territorialidad. Convendría, en cualquier caso, que el CP
subsanara la laguna.

E) DERECHO PENAL INTERNACIONAL

BIBLIOGRAFÍA: AMBOS, La Parte general del Derecho penal internacional, 2005; GIL GIL,
Derecho penal internacional, 1999; WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, 2005.

El Derecho penal internacional es Derecho penal de la comunidad

internacional (universal o regional) conforme al cual es la comunidad
internacional la que protege sus propios bienes jurídicos (la propia
existencia de los Estados y grupos humanos, la paz internacional) más allá
de los Estados que la componen, que también contemplan (en sus Derechos
penales internos) los bienes de la comunidad internacional desde la
prospectiva interna (p. ej., principio de la justicia universal) (GIL GIL).
Tras ensayos puntuales, como la implantación del Tribunal internacional
creado por las Naciones Unidas para juzgar los crímenes contra la
humanidad cometidos en la ex Yugoslavia, el último intento de crear
definitivamente el Tribunal penal internacional, se ha producido a través del
Convenio de Roma, de 1998, que llegó incluso a someterse a votación, en la
que Estados Unidos lo hizo en contra, dando al traste con su implantación.
El Convenio tipifica los delitos del Derecho penal internacional y
establece en términos muy amplios las penas aplicables (arts. 5 ss. del
Estatuto de Roma: genocidio, crímenes de guerra y crimen de agresión),
incluye una PG, de garantías penales y procesales, y regula los órganos y
los procedimientos para aplicarlo, siendo su objetivo fundamental que el
Tribunal internacional sólo intervenga cuando los tribunales nacionales de
los países suscriptores del Convenio no lo hagan.

9. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

BIBLIOGRAFÍA: FERNÁNDEZ-VIAGA BARTOLOMÉ, La inviolabilidad e inmunidad de los
diputados y senadores, 1990; Eloy GARCÍA, Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, 1989;
OBREGÓN GARCÍA, La responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno, 1996.

El CP es vinculante para todos los españoles sin excepción alguna.

Ahora bien, por razones relacionadas con la función, no por privilegio
personal, hay determinadas personas respecto a las cuales la aplicación de
la ley penal española sufre modificación. Se trata de la inviolabilidad y la
inmunidad.

A) INVIOLABILIDAD

La inviolabilidad supone que la persona que encarna al órgano

correspondiente, por ejemplo el parlamentario, no responda penalmente por
las manifestaciones y decisiones llevadas a cabo en el desempeño de sus
actividades, pues de otra manera podría ver entorpecida su labor.
Así, el artículo 56.3 CE establece la inviolabilidad del Rey (estando
todos sus actos refrendados por el Presidente del Gobierno, que será el
responsable, o el Ministro correspondiente); el artículo 71.1 CE contempla
la inviolabilidad de Diputados y Senadores. El artículo 26.1 del Estatuto de
autonomía de Extremadura contiene la inviolabilidad de los Diputados de la
Asamblea, etc.

B) INMUNIDAD
 La inmunidad significa que el afectado, por ejemplo, el parlamentario,
no podrá ser detenido por la presunta comisión de un delito (salvo que sea
flagrante) y que para procesarle por cualquier delito es necesario obtener el
suplicatorio (autorización) de la cámara a que pertenece. Esas restricciones
cesan cuando el parlamentario deja de ocupar el cargo.
La inmunidad de Diputados y Senadores está recogida en el artículo 71.2
CE.
Un caso especial de inmunidad es la del Presidente del Gobierno y sus
Ministros, ya que el artículo 102.2 CE exige que para procesarlos la
iniciativa parta de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y que se
apruebe por mayoría absoluta, siempre que se trate de delitos cometidos
realizando funciones de gobierno y afecten a la seguridad del Estado.
B. TEORÍA DEL DELITO
 I

PANORÁMICA

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delito y punibilidad, 1983; CUELLO CONTRERAS,

«Fundamentos para un sistema lógico-funcional de Derecho penal», RECPC 08-01 (2006);
SCHÜNEMANN, «Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal», EH-Roxin, 31 ss.;
SILVA SÁNCHEZ (ed.), Sobre el estado de la teoría del delito, 2000; TORÍO LÓPEZ,
«Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito», ADP, 1989, 489 ss.;
WOLTER/FREUD (eds.), El sistema integral del Derecho penal, 2004.

La PE del CP (lib. II) contiene los comportamientos que el Derecho

penal español considera delictivos. El artículo 138, por ejemplo, contiene el
delito de homicidio, el artículo 234.I el de hurto, el artículo 419 el de
cohecho, etc. Su estudio particularizado corresponde a la PE de la
asignatura.
Ahora bien, puesto que para que haya responsabilidad penal hace falta,
además, que a la realización del comportamiento así descrito en sus
características particulares se sumen otras comunes a todos ellos, surge la
PG del Derecho penal, donde se estudian las características generales
comunes a todos los delitos, que están recogidas en el libro I CP.
Teniendo en cuenta las particularidades de cada delito y las notas que
poseen en común todos para que haya responsabilidad, puede definirse el
delito de la siguiente forma: comportamiento típico, antijurídico, culpable y
punible.
De esta forma tenemos ya un esbozo de lo que habrá que desarrollar
detenidamente a continuación bajo el nombre de teoría general del delito.
La responsabilidad penal requiere:

— en primer lugar, que se haya llevado a cabo el comportamiento

recogido por el legislador en un tipo delictivo de la PE (tipicidad);
— en segundo lugar, que el comportamiento típico sea antijurídico, es
decir, no amparable en una causa de justificación, como, por ejemplo, la
legítima defensa (aunque el hecho no antijurídico sigue siendo típico);
 — en tercer lugar, sólo el hecho típico y antijurídico puede imputarse a
su autor si fue culpable, es decir, si pudo evitarlo (lo que no ocurrirá, p. ej.,
si se trata de un recién llegado a España que ignora, sin haberlo podido
evitar con anterioridad, que lo permitido en su país aquí está amenazado
con pena);
— puede ocurrir, en cuarto lugar, que el CP exija, además (lo que sólo
ocurre excepcionalmente) del comportamiento típico, antijurídico y
culpable, alguna otra condición adicional, para que haya responsabilidad o
punibilidad (v. art. 606.2).

Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son los elementos

fundamentales del hecho punible, sin los cuales no hay responsabilidad.
Además, cada uno de ellos descansa sobre el anterior: sin tipicidad no hay
antijuridicidad, sin tipicidad y antijuridicidad no hay culpabilidad; por lo
que su estudio debe ser ordenado, comenzando por la tipicidad y
continuando por la antijuridicidad y la culpabilidad.
Ahora bien, en cuanto que hemos considerado a estas características
definidoras del hecho punible como predicados valorativos de algo: la
acción o comportamiento, antes de proceder a ese estudio, hay que
comenzar estudiando la acción, las propiedades del comportamiento
humano que puede ser objeto idóneo de normación a través de las
características de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
 II

LA ACCIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, «Funcionalismo y acción», EPC, XVII, 1994, 9 ss.; CEREZO
MIR, «El finalismo, hoy», ADP, 1993, 5 ss.; JAÉN VALLEJO, El concepto de acción en la
Dogmática penal, 1994; SILVA SÁNCHEZ, «La función negativa del concepto de acción», ADP,
1986, 905 ss.

Según el artículo 138, «el que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». Al igual que el
tipo de homicidio, del artículo 138, la mayor parte de los restantes tipos de
delito del CP contienen un sujeto, un verbo de acción y un resultado.

1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN

Durante mucho tiempo se discutió si el delito debe entenderse como la

causación de un resultado (concepto causal de acción), como el
comportamiento dirigido al resultado (concepto final de acción), poniendo
el acento la primera concepción en el resultado y la segunda en la acción; o
como la acción y el resultado que tienen relevancia social, no cualquier otro
(concepto social de acción).

A) CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN

Según el concepto causal de acción, debe describirse la tipicidad

prescindiendo de los propósitos del autor, reservados para la culpabilidad,
bastando en la tipicidad con la voluntariedad. El tipo de homicidio, para
esta concepción, es el mismo en el delito doloso y en el imprudente =
causación de la muerte de un hombre por otro; sólo al llegar a la
culpabilidad, se comprobará si la muerte fue causada conscientemente por
el autor = homicidio doloso, o no = homicidio imprudente.
B) CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN

Según el concepto final de acción, de la misma manera que hay tipos

delictivos que contienen un elemento subjetivo que impide su comisión
imprudente (art. 234.I: sin ánimo de lucro no hay hurto), todo delito
contiene un elemento subjetivo general dado por el dolo, como lo prueba la
tentativa: en el delito intentado, puesto que no hay resultado, el delito no
puede definirse causalmente, y sí como el comportamiento dirigido (dolo) a
causar el resultado.

C) CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN

Según el concepto social de acción, lo importante no es lo

mecánicamente causado (causalismo) ni lo finalmente dirigido (finalismo)
sino lo socialmente relevante. Por mucho que un comportamiento haya
causado un resultado, si no lo es a través de un nexo causal adecuado, el
resultado no se imputa. La muerte producida por la infección de las heridas
causadas por arma blanca es causalmente adecuada = delito consumado. La
muerte producida por el incendio donde ha sido internado el herido por
arma blanca, no = tentativa (v. pp. 89 ss.). Además, aunque el
comportamiento haya sido típico, puede ser socialmente adecuado, en cuyo
caso decae la tipicidad. Ejemplo: Determinadas bromas a desconocidos que
en situaciones normales constituirían al menos injurias formales, están
toleradas en la época de carnaval (v. p. 85).

2. UTILIDAD DE CADA UNA DE LAS TEORÍAS DE LA

ACCIÓN

En realidad, permitiendo el causalismo acotar las mínimas condiciones

sin las cuales no puede comenzarse a hablar de imputación, y siendo cierto
que al Derecho sólo le interesa lo socialmente relevante, puesto que la
norma penal quiere motivar al ciudadano para que no cometa delitos, ha de
orientar sus mandatos a la capacidad del hombre de dirigir los
acontecimientos, lo que obliga a tener en cuenta las representaciones
subjetivas del autor.
Por eso, el mejor modelo de acción lo proporciona el concepto final, por
concebir la acción como comportamiento dirigido al resultado, que después
se corregirá normativamente (como quiere el concepto social).
Por su parte, el causalismo, aunque no tiene capacidad de fundamentar la
norma como mandato, procede a una primera acotación de lo punible: La
doctrina causal de la acción, al partir de la acción voluntaria que causa un
resultado, supone una primera restricción del ámbito de lo punible
perfectamente aceptable: Lo involuntario no permite fundamentar
responsabilidad penal alguna.

3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE COMPORTAMIENTO

VOLUNTARIO

El concepto de comportamiento voluntario se compone de los siguientes

elementos:

1. Comportamiento: Lo que excluye toda responsabilidad sobre la base

del carácter de la persona o el estado en que se encuentra. No se castiga
porque el sujeto sea peligroso, sino porque ha llevado a cabo una acción
lesiva o peligrosa para un bien jurídico. Es el hecho delictivo el que
determina la sanción.
2. Humano: Lo que se refiere a la persona física, con exclusión, en
principio, de la persona jurídica de toda responsabilidad criminal. Por eso
se introdujo el artículo 31, para castigar a la persona física que actúa en
nombre de una persona jurídica. En la actualidad se reconoce ya
responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero distinta a la de la
persona física (¡y presuponiéndola!) en la que en principio piensan los tipos
penales (v. pp. 71 ss.).
3. Exterior: Actos que no se manifiestan al exterior (p. ej., resolución de
cometer un delito plasmada en un diario íntimo que el autor concibe antes
de realizarlo) no pueden fundamentar una responsabilidad penal. Estos
actos no deben confundirse con los de los artículos 17 y 18 (conspiración,
proposición, provocación y apología) en los que la exteriorización consiste
en que con ellos se trata de inducir a alguien, a quien se dirigen, para que
cometa un delito.
4. Voluntario: La acción debe ser voluntaria, es decir, espontánea. No se
trata aquí de la voluntad final (representación y voluntad con las que el
sujeto actuó). Lo que se exige es un impulso volitivo, que se haya querido
algo, con independencia de qué se ha querido, como defiende el finalismo.

A) SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

Del entendimiento de la voluntariedad en el causalismo que se acaba de

enunciar, se deduce que no pueden constituir acción los siguientes
fenómenos:

a) La vis absoluta o fuerza mayor. Ejemplo: A rompe la luna de un

escaparate porque ha sido empujado contra ella por B. En este caso A no
actúa, y aparece como cualquier otro objeto de la naturaleza (p. ej., una
piedra), utilizado por B. Por el contrario en los casos de vis compulsiva sí
existe acción. Ejemplo: A rompe con sus manos la luna del escaparate
porque es amenazado con que va a ser torturado si no lo hace. A ha actuado
voluntariamente.
b) Los movimientos reflejos inconscientes. Ejemplo: Movimientos de
quien sufre un ataque epiléptico, en sueño profundo o total embriaguez.
c) Los movimientos reflejos ocasionados por un estímulo fisiológico-
corporal, como el de la pierna que ha sido golpeada en la rodilla o quien
cierra el ojo porque le ha entrado una partícula.

B) SUPUESTOS LÍMITES DE PRESENCIA DE ACCIÓN

Los movimientos reflejos no constitutivos de acción considerados en el

epígrafe anterior, deben distinguirse de otros actos, que por contener un
mínimo de voluntariedad, sí constituyen acción:
 a) Acciones «en cortocircuito». Ejemplo: Algunos delincuentes sexuales
actúan bajo un impulso poderoso, más poderoso que el normal.
b) Movimientos automáticos o por hábito. Ejemplo: Muchos
automovilistas están tan acostumbrados a conducir que reaccionan a las
incidencias del tráfico de manera instantánea.
c) Acciones guiadas por los afectos. Ejemplo: La mayor parte de los
crímenes pasionales tienen su origen en situaciones insoportables en las que
un momento determinado, sin saber muy bien porqué, el autor acomete a la
víctima y le golpea o hiere numerosas veces, sin que con posterioridad
tenga una idea cabal de lo que ocurrió.

4. LAS FORMAS DEL HECHO PUNIBLE EN FUNCIÓN DE LA

ACCIÓN

Contemplada la acción desde la doctrina del tipo resultan cuatro formas

esenciales del hecho punible:

1. El delito se puede realizar mediante un comportamiento activo o

mediante un comportamiento omisivo. Ejemplos: A estrangula a B con sus
manos = comportamiento activo, o delito de comisión, consistente en haber
causado la muerte de alguien. A, que tiene en sus manos un salvavidas, no
lo arroja a B, que se encuentra en el mar a punto de perecer =
comportamiento omisivo o delito de omisión.
2. A su vez, tanto el comportamiento activo como el omisivo pueden
producir el resultado lesivo bien dolosamente bien imprudentemente.
Ejemplos: A dispara contra B con el propósito de matarlo = delito doloso de
comisión. A conduce a velocidad excesiva, con lo que invade el carril
contrario al entrar en una curva y ocasiona una colisión mortal = delito de
comisión imprudente.
De aquí que la sistemática que sigue el programa de la asignatura se
ocupe, en primer lugar, del tipo del delito doloso de acción, donde, por
constituir la modalidad delictiva más completa y desarrollada, se estudiará
la problemática genérica de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
junto con los grados imperfectos de ejecución (tentativa) y la autoría y la
participación o intervención de varios sujetos en el delito (v. pp. 149 ss.). Y
a continuación el delito imprudente (v. pp. 181 ss.) y el delito de omisión (v.
pp. 197 ss.), con sus peculiaridades en el ámbito de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, grados imperfectos de ejecución, autoría y
participación.

5. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS
BIBLIOGRAFÍA: BAJO FERNÁNDEZ/FEIJOO SÁNCHEZ/GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012; Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, 1998; CUELLO CONTRERAS, «El significado de la acción (u
omisión) de la persona física para la responsabilidad penal de la persona jurídica», RECPC, 15-03
(2013); DÍEZ RIPOLLÉS, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», InDret, 11/2012;
FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, 2007; GÓMEZ-JARA
DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, 2005; HIRSCH, «La cuestión de la responsabilidad
penal de las asociaciones de personas», ADP, 1993, 1099 ss.; MIR PUIG, «Sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas», EPR-Ruiz Antón, 741 ss.; NIETO MARTÍN, La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, 2008; ZUGALDÍA ESPINAR, La responsabilidad penal de las
empresas, fundaciones y asociaciones, 2008.

A) LA INCORPORACIÓN AL CP ESPAÑOL DE LA RESPONSABLIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS

Sólo tras la reforma 5/2010, completada con la reforma 1/2015, se ha

reconocido por primera vez en España la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.

a) La acción típica del delito cometido por la persona jurídica. El modelo

mixto de responsabilidad penal de la persona jurídica

La persona jurídica responde penalmente 1) de los delitos cometidos

directamente por las personas físicas que la representan o 2) de los
cometidos por subordinados de la misma porque los representantes de la
persona jurídica incumplieron sus deberes de supervisión, vigilancia y
control (art. 31 bis.1).
La responsabilidad penal de la persona jurídica es compatible con la
responsabilidad penal propia del representante por actuaciones en nombre
de otro (persona física o jurídica), del artículo 31 bis (v. pp. 170 s.); aunque
cuando se impusiera la pena de multa a los dos (empresa y representante)
los jueces la modularán para que no sea desproporcionada (art. 31 ter.1, in
fine) (v. p. 315).
Lo que se imputa, pues, a la persona jurídica es el delito cometido por
una persona física (representante o subordinado mediando incumplimiento
del representante). La regulación española sigue el llamado modelo mixto
de responsabilidad penal de la persona jurídica de entre los que se barajan
en Derecho comparado, caracterizado por la exigencia de que la
responsabilidad penal de la persona jurídica presupone siempre la comisión
de un delito por parte de alguien que actúa desde dentro de la misma.

b) La culpabilidad de la persona jurídica

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal si se

demuestra que desarrolló un modelo de organización idóneo para prevenir
el delito, asignado a órgano independiente dentro de la persona jurídica, que
los autores del delito burlaron fraudulentamente, sin que hubiera omisión o
insuficiencia del órgano de control (art. 31 bis.2 y 3). Los requisitos
exigidos para la configuración del modelo de organización que excusa de
responsabilidad se encuentran en el artículo 31 bis.5.
Esta cláusula de exención de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, da contenido a lo que sería la culpabilidad de la misma persona
jurídica (v., no obstante, p. 262), que pretende garantizar que la
responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta en su propia
culpabilidad, no en la del representante, con lo que se evita que la
responsabilidad sea vicaria (responsabilidad por lo que ha hecho otro y no
uno mismo: al exigirse culpabilidad de la empresa, se justifica mejor que el
accionista experimente en sus carnes [su patrimonio] la pena impuesta a la
empresa) (v. EM II Ley 1/2015).
c) La relación entre la responsabilidad penal de la persona jurídica y la de
su representante

Para evitar lagunas en la persecución penal de la persona jurídica, el CP

(art. 31 ter) se conforma con que haya evidencias del comportamiento
delictivo de algún representante, aunque no se haya podido individualizar
quién ha sido o no pueda ser perseguido judicialmente (p. ej., por muerte,
sustracción a la justicia, etc.).

d) Las penas aplicables a la persona jurídica

El artículo 33.7 (añadido al CP también en 2010), establece cuáles son

las penas aplicables a la persona jurídica (multa, disolución, suspensión de
actividad, clausura de locales, prohibición de actividades, inhabilitación
para obtener subvenciones e intervención judicial) (v. pp. 335 ss.).
El artículo 129, existente con anterioridad a 2010, pero vuelto a redactar
en armonía con el nuevo artículo 33.7, contempla la posibilidad de aplicar
las penas del artículo 33.7 como consecuencia accesoria, cuando la
empresa u organización a través de la cual se cometió el delito careciera de
personalidad jurídica (v. p. 264).

e) Los delitos en particular que pueden cometer las personas jurídicas

Contienen penas para las personas jurídicas los siguientes delitos del
libro II CP: artículos 177 bis.7, 189.8, 197.3.II, 264.4, 288.II, 310 bis, 318
bis.4.III, 319.4, 327.I, 430.II, 445.2.

f) La determinación de la pena de la persona jurídica

El artículo 31 ter.2 establece que las circunstancias que afecten a la

culpabilidad (elementos personales) del representante o agraven su
responsabilidad, no afectarán a la responsabilidad de la propia persona
jurídica (v. pp. 177 s.). En tanto que el artículo 31 quáter, contiene un
importante catálogo de atenuantes de la responsabilidad de la persona
jurídica inspiradas en buena medida en la idea de reparación del daño (v.
pp. 44 s., 215 s., 404 s.).

B) SUPERACIÓN DE LAS DIFICULTADES PARA RECONOCER LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La punibilidad de la persona jurídica, que tiene muchos detractores en el

Derecho continental, era necesaria dada la insuficiencia de las meras
sanciones administrativas y las medidas de seguridad o consecuencias
accesorias para prevenir sus comportamientos a veces tan graves.
Puesto que la capacidad de acción, culpabilidad y pena se han elaborado
en el transcurso del tiempo pensando en la persona física, no está siendo
nada fácil su extrapolación a la persona jurídica.
La habilidad del sistema mixto seguido en España, estriba en construir
con la acción del representante la conducta delictiva de la persona jurídica,
y con su evitabilidad, a través del control de la persona jurídica, su órgano
de control (constituido por personas físicas), la culpabilidad de la misma
persona jurídica, que puede sufrir la imposición de una pena que restrinja o
prohíba la continuidad de su funcionamiento (pena funcional).
En el lenguaje coloquial es fácil comprender la responsabilidad penal de
la persona jurídica si se tiene en cuenta que la acción, también en Derecho
penal, es relevante en función del efecto social dañoso como la misma
culpabilidad o responsabilidad; lo que permite hablar, por ejemplo, de
«responsabilidad de la empresa por el vertido contaminante realizado».
El hecho de que detrás de todas las actuaciones y/u omisiones de la
persona jurídica hay actos y omisiones de personas físicas que la
representan, garantizará la presencia, en el Derecho penal funcionalista, de
un presupuesto ontológico (naturalístico), necesario para que el Derecho
penal vinculado a la realidad preexistente evite que la regulación jurídica
divague en lo etéreo (principal peligro del funcionalismo normativista) (ésta
es la función que cumple el extraño art. 31 ter).
 III

EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

1. LA TIPICIDAD

A) FUNCIONES DE LA TIPICIDAD

La tipicidad cumple en la teoría del delito una doble función:

1. La de garantizar el principio de legalidad en Derecho penal. Sólo el

comportamiento recogido en un tipo de delito del libro II CP puede
fundamentar la responsabilidad penal, siendo todo lo demás penalmente
irrelevante por muy grave que sea (carácter fragmentario del Derecho
penal) (v. p. 39).
2. La de ser punto de referencia para los restantes elementos de la teoría
del delito, en el sentido de que sólo comprobado que el comportamiento fue
típico, cabrá cuestionar la antijuridicidad o no de ese comportamiento y la
culpabilidad (o no) de su autor porque pudo haber evitado ese
comportamiento, que será lo que se le reproche.

B) EL TIPO DE INJUSTO PUNIBLE

BIBLIOGRAFÍA: CEREZO MIR, «Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal español»,
ADP, 1961, 55 ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal y su prevención ante el nuevo CP de 1995,
1997; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, 1992; MIR PUIG, «Sobre lo
objetivo y lo subjetivo en el injusto», ADP, 1988, 661 ss.; SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor
de acción, 1991; SOLA RECHE, «La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto
penal», ADP, 1994, 167 ss.; STRATENWERTH, Acción y resultado en Derecho penal, 1991;
ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, 1990.

a) Injusto punible como comportamiento

 Definido el Derecho penal como Derecho protector de bienes jurídicos
(v. pp. 39 ss.), se explica que los tipos de delito del CP se relacionen
siempre con un bien jurídico que el comportamiento típico daña o puede
dañar. De hecho, la relación que media entre el daño al bien jurídico y el
comportamiento que lo produce y enfrentó a causalistas y finalistas (v. pp.
67 s.), se continúa ahora en la discusión acerca de cómo concebir el injusto
(típico):
Si se entiende que el bien jurídico protegido en el homicidio es la vida
humana evidenciada en la causación de la muerte de A por B, tendremos
que el resultado del delito (delito consumado) consiste en la lesión
(efectiva) del bien jurídico.
Ahora bien, puesto que no toda muerte de un hombre causada por otro
hombre constituye ya homicidio (piénsese en la muerte producida por
accidente de coche sin mediar imprudencia por el parte del conductor), no
puede ser la sola lesión del bien jurídico por sí misma la que integre el tipo
de injusto del homicidio. Hace falta que el resultado se haya producido por
comportamiento humano consciente (finalismo), bien doloso: dirigido al
resultado = homicidio doloso, bien imprudente: dirigido no al resultado,
pero sí a crear una situación peligrosa para el bien jurídico (p. ej.,
adelantamiento muy apurado que provoca un accidente mortal).

b) Componentes del injusto punible: disvalor-acción y disvalor-resultado

El tipo de injusto tiene dos componentes: el disvalor-resultado (en el

ejemplo del epígrafe anterior la muerte de A) y el disvalor-acción (el
comportamiento de B que causa la muerte).
En el delito consumado concurren ambos disvalores, pero en la tentativa
se discute si al disvalor-acción, presente, se suma el disvalor-resultado (v. p.
151).
Además, es discutible también que el disvalor-resultado añada algo al
disvalor-acción que siempre ha de estar presente para que haya injusto: Si el
disparo a matar no alcanzó a la víctima porque ésta se movió en el
momento del disparo sin ser consciente de lo que estaba ocurriendo, el autor
no ha hecho nada meritorio para que se le rebaje la pena del delito
consumado a la de tentativa (la inferior en uno o dos grados).
La atenuación de la pena de la tentativa se basa en que el CP tiene en
cuenta el disvalor-resultado como criterio de medición de la pena (v. p.
154).

c) Concepto de tipo de injusto punible. El injusto personal

Como consecuencia de todo lo anterior, cabe decir lo siguiente del tipo

de injusto: La norma penal sanciona el comportamiento realizado con el
propósito de causar el resultado. Cuando el autor haya llevado a cabo los
actos que en su representación deben producirlo, ha realizado plenamente el
injusto (tentativa acabada). Y que el resultado sobrevenga como
consecuencia causal de la acción va a depender en buena medida del azar.
El tipo de injusto penal se compone de un elemento subjetivo y un
elemento objetivo de tal manera entrelazados que sólo cuando el autor se ha
representado y ha aplicado una ley causal adecuada habrá injusto, y no lo
habrá si, habiendo causado el resultado, desconoció el curso causal puesto
en marcha por él.
Causalidad, dolo y tipicidad son, pues, los elementos definidores del
injusto penal.
Se puede hablar por tanto de injusto personal para indicar que el
Derecho penal valora negativamente y proscribe un comportamiento
humano dirigido a lesionar (dolo) o poner en peligro (imprudencia) un bien
jurídico conociendo y queriendo tal resultado.

C) CLASIFICACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LOS TIPOS

BIBLIOGRAFÍA: CARDENAL MURILLO, «Naturaleza y límites de los delitos cualificados por el

resultado», ADP, 1989, 593 SS.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes
jurídico-penales supraindividuales, 1999; DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputación
objetiva, 1996; FEIJOO SÁNCHEZ, «Delitos contra la seguridad colectiva», LL, 1997, 2004 ss.;
FEIJOO SÁNCHEZ, «Seguridad del tráfico y resultado de peligro concreto», LL, 1999, 1880 ss.;
GARCÍA PÉREZ, «Delitos de sospecha», ADP, 1993, 629 ss.; LUZÓN PEÑA y otros,
«¿Conductores suicidas o conductores homicidas?», RJCLM, 7, 1989, 361 ss.; HIRSCH, «Peligro y
peligrosidad», ADP, 1996-II, 509 ss.; MAQUEDA ABREU, «La idea de peligro en el moderno
Derecho penal», APen, 1994, 481 ss.; MAQUEDA ABREU, «La relación “dolo de peligro”–“dolo
(eventual) de lesión”», ADP, 1965, 419 ss.; MIR PUIG (ed.), Problemas jurídico penales del sida,
1993; TORÍO LÓPEZ, «Los delitos de peligro hipotético», ADP, 1981, 825 ss.

a) Clasificación de los tipos

Leyendo los tipos del libro II CP se observa una amplia variedad de

formas típicas que pueden agruparse de manera muy esquemática como
sigue:

1) Según la persona del autor

1.1) Delito común y delito especial

1.1.a) Delito común
Lo puede cometer cualquiera («el que»): artículo 138.

1.1.b) Delito especial

Sólo lo puede cometer quien reúne en su persona las cualidades de la
autoría requerida por el tipo. Ejemplo: Los delitos de funcionarios (arts. 404
ss.) sólo los pueden cometer como autor quienes sean funcionarios.

1.2) Delito de propia mano y delito realizable por cualquiera

1.2.a) Delito de propia mano
Sólo quien realiza la acción principal con sus propias manos puede ser
autor. Ejemplo: El delito de conducción temeraria del artículo 380 sólo lo
puede cometer quien lleva el volante.

1.2.b) Delito realizable por cualquiera

Autor puede serlo también quien no actúa de propia mano (autoría
mediata). Ejemplo: Quien finge ser víctima de una agresión sexual y
consigue que el tribunal condene al denunciado, ha cometido un delito de
detenciones ilegales (art. 163) en autoría mediata (además del delito de
acusación y denuncia falsa del art. 456).

2) Según las características externas de la acción descrita en el tipo

 2.1) Delito de simple actividad y delito de resultado
2.1.a) Delito de simple actividad
Ya la realización de la actividad, en sí misma considerada, determina la
consumación del delito. Ejemplo: El delito de falso testimonio del artículo
458.1, se consuma en el momento de deponer el testimonio (falso), influya
o no en la decisión final.

2.1.b) Delito de resultado

La consumación requiere que la acción haya causado un resultado.
Ejemplo: El homicidio requiere que el disparo haya causado la muerte de la
víctima para que esté consumado.

2.2) Delito de lesión y delito de peligro abstracto y concreto

2.2.a) Delito de lesión
La acción del autor ha de causar un daño materialmente apreciable.
Ejemplo: El homicidio es un delito de resultado (formal) y lesión (material).
2.2.b) Delito de peligro
Basta que el bien jurídico, aunque no lesionado, haya sido puesto en
peligro. El legislador tiende cada vez más a crear delitos de esta naturaleza
debido a la complejidad de la vida moderna (manipulación de alimentos,
empresas arriesgadas, tráfico automovilístico, etc.). Según se configure el
peligro, hay varias clases de delitos de peligro:
2.2.b.a’) Delito de peligro abstracto

Se trata de delitos de mera actividad (v. p. 78) donde el peligro es sólo el

motivo que lleva al legislador a prohibir la conducta, que en sí misma ya
realiza el injusto. Ejemplo: El artículo 379 contiene sendos tipos de delitos
de peligro abstracto constituidos por conducir a velocidad excesiva o bajo la
influencia de sustancia.
2.2.b.b’) Delito de peligro concreto
Se trata de delitos de resultado, sólo que el resultado contempla no la
lesión de un bien jurídico sino su mera puesta en peligro. Ejemplo: El
artículo 380.1 contiene el delito de conducción temeraria con peligro para la
vida o integridad de las personas: por muy temeraria que haya sido la
conducción, si nadie ha sido puesto en peligro (la carretera, p. ej., estaba
vacía) no se realiza el tipo del artículo 380.1.

2.3) Otras formas de tipificar la acción en la sociedad del riego

2.3.a) Delitos de peligro de nuevo cuño
La necesidad creciente de operar en ámbitos donde la propia ciencia no
controla aún los efectos de sustancias, energías, etc., obliga a tipificar
conductas sin cerciorarse de que la actividad emprendida no es nociva para
el hombre. Ejemplo: El artículo 282 habla de oferta de productos con
características inciertas que puedan causar perjuicio grave y manifiesto.
2.3.b) Efectos a largo plazo
A veces, la conducta fundamentadora de la responsabilidad es una que
tuvo lugar mucho tiempo antes de que la detección de sus efectos alerte
sobre la misma, lo que da lugar a difíciles problemas de causalidad y
procesales, como ocurre, por ejemplo, con la transmisión del sida (que
algunos países han tipificado como delito autónomo).
2.3.c) Delitos cualificados por el resultado
Aunque en el CP ya no hay delitos cualificados por el resultado, como
los delitos contra la salud pública con resultado de muerte del artículo 348
a.r., sigue habiendo figuras que recuerdan su estructura, como los artículos
417.1.I (violación de secretos oficiales con grave daño para la causa
pública), 353.1 (incendios forestales de especial gravedad), que aunque
exigen previsión al menos imprudente del resultado agravado, éste, de
producirse, permite agravar desproporcionadamente la penalidad.
2.3.d) Delitos de sospecha
El artículo 166 castiga de forma particularmente agravada la detención
ilegal y secuestro sin dar paradero de la víctima.

2.4) Delito de creación de un estado y delito permanente

 2.4.a) Delito de creación de un estado
La realización del tipo se agota con la producción de un determinado
estado que se consuma en un instante (p. ej., lesiones), aunque sus efectos
perduren.
2.4.b) Delito permanente
La realización del tipo (consumación) abarca todo el tiempo en que no
desaparece el estado creado por el autor. Delito de detenciones del artículo
163.1, por ejemplo.

3) Según la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva del tipo

Mientras que en delitos como el homicidio la congruencia del tipo

objetivo y el tipo subjetivo es completa, en otros delitos no ocurre así. Los
delitos en que el tipo objetivo y subjetivo no son congruentes pueden
clasificarse del siguiente modo.

3.1) Delitos con elementos subjetivos específicos además del dolo; con
varias modalidades:
3.1.a) Delitos de intención
Como el hurto, que contiene un ánimo de disponer de la cosa como
propia en el futuro.
3.1.b) Delitos de tendencia
En los que es decisivo el sentido que el autor da a sus actos: el mismo
acto puede ser una exploración ginecológica o unos abusos sexuales según
el propósito del autor.
3.1.c) Delitos de expresión
En los que basta que el autor exprese verbal o concluyentemente algo
que en su opinión no se ajuste a la realidad, como el falso testimonio del
artículo 458.1.

3.2) Delitos de emprendimiento

 En los que se altera la distinción entre tentativa y consumación, ya que el
delito se entiende consumado cuando se emprende la acción típica, como
por ejemplo, el delito de rebelión (art. 472).

3.3) Delitos divididos en varios actos

En los que el delito abarca varios actos consecutivos que, a diferencia de
lo que ocurre con otros delitos que también los contienen (como, p. ej., la
agresión sexual del art. 179: violencia más acceso carnal), basta que el autor
realice alguno de ellos, no todos, para que el delito se consume, como
ocurre con la fabricación de moneda falsa, del artículo 386.

4) Según la construcción técnica de los tipos

4.1) Tipo simple

El tipo no puede desmembrarse porque forma una unidad cerrada en sí
misma, por ejemplo, el homicidio.

4.2) Tipo compuesto

La suma de dos tipos simples puede dar un tipo compuesto; el robo con
violencia en las personas del artículo 242.1, es la suma de un hurto del
artículo 234 más coacciones (art. 172.I), lesiones (arts. 147 ss.), homicidio
(art. 138), etc.

5) Según la forma de construirse los tipos

Según la forma de construirse los tipos se pueden clasificar en:

5.1) Tipo básico y tipo modificado (cualificado o privilegiado)

La mayoría de los tipos delictivos no se hallan independizados los unos
de los otros, sino que el legislador crea unos tipos básicos sobre los cuales
después construye tipos modificados (añadiendo nuevas circunstancias),
que a su vez pueden cualificar (agravar) o privilegiar (atenuar). Ejemplos:
El tipo básico de los delitos contra la vida es el homicidio del artículo 138.
Sobre él, el tipo de asesinato (art. 139) constituye un tipo cualificado,
mientras que la eutanasia activa del artículo 143.4 constituye un tipo
privilegiado respecto al auxilio ejecutivo al suicidio del artículo 143.2 y 3.

5.2) Delito sui generis

Constatado un tipo modificado, hay que comprobar si la modificación es
dependiente o independiente del tipo básico, pues la concurrencia de los
elementos del tipo sui generis impide aplicar efectos del tipo básico
contenidos en él. Ejemplo: Aunque el robo con violencia contiene un hurto,
no obstante, si bien el hurto entre cónyuges está exento de pena (art. 268),
el robo con violencia entre cónyuges se sigue castigando como tal y no sólo
por el delito contra las personas en que consiste la violencia.

6) Clasificación legal: delito graves, menos graves y leves

La reforma 1/2015, ha suprimido el libro III CP, que contenía hasta

ahora, en una larga tradición que se remonta casi a los orígenes de la
Codificación en España, las faltas, una especie de «delitos veniales»
contrapuestos a los auténticos delitos del libro II y distinguidas de ellos sólo
por la cuantía (escasamente significante) del injusto (en lo demás igual al
delito: p. ej. exigencia de comprobación de la culpabilidad) y la menor
gravedad de la pena (nunca de prisión).
Esta peculiaridad de las faltas alentaba la demanda planteada desde hace
mucho tiempo, al hilo del principio de mínima intervención penal (v. p. 39),
de su supresión, pues se estimaba que podían ser mejor atajadas por la vía
de la infracción administrativa o la mera responsabilidad civil.
La falacia de la actual reforma estriba en que lo aparentemente reductor
(desaparición de las faltas) (bueno), se ha convertido en una ampliación de
la intervención penal (malo), habida cuenta de que se ha introducido una
nueva categoría de delitos (en el libro II) constituida por los llamados
delitos leves, que incluyen casi todas las anteriores faltas (elevadas, pues, a
delitos).
A mayor abundamiento, la mera concurrencia de alguna agravante, eleva
la (antigua) falta convertida (ahora) en delito (leve) a delito menos grave,
castigado ya con pena de prisión (con la consiguiente posibilidad de
agravación por la vía del concurso: v. pp. 229 ss.; lo que no cabía antes en
el régimen de las faltas).
Con lo que lo accidental (la circunstancia) determina lo esencial (el
injusto), que representa una clara vulneración al principio de
responsabilidad por el hecho (v. p. 212).
Ejemplos: Las lesiones leves (no requeridas de asistencia médica ni
tratamiento), que antes eran falta, ahora son delito (leve), perseguible, eso
sí, sólo a instancia de parte (antes, de oficio) (art. 147.2). —Lo mismo
ocurre con las amenazas leves (art. 177.7) y las coacciones leves (art.
172.3). —El hurto en cuantía inferior a 400 euros, que antes era falta, ahora
es delito leve; y si el autor es multirreincidente y comete ese delito leve, se
convierte en delito menos grave, castigado con pena de uno a tres años de
prisión (arts. 234.2 y 235.1.7.º). —La estafa en cuantía inferior a 400 euros,
que antes era falta, ahora es delito leve (art. 249 II); incluso delito menos
grave, a pesar de que la cuantía sea inferior a 400 euros, en caso de
multirreincidencia (art. 250.1.8.º: dudoso). —Lo mismo ocurre con los
daños en cuantía inferior a 400 euros (art. 263.II).

b) Construcción del tipo

BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre los elementos normativos del tipo
penal, 2008; DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del delito, 1990; SUAY HERNÁNDEZ,
«Los elementos normativos y el error», ADP, 1991, 97 ss.

Dentro de cada tipo, los elementos que lo componen se pueden agrupar

de la siguiente forma:

1) Elementos descriptivos y elementos normativos

Mientras que los elementos descriptivos no requieren una valoración del

intérprete que vaya más allá de su comprobación en la realidad mediante
mera representación psicológica: golpear, por ejemplo, en los delitos contra
la integridad (toda clase de golpes lo integra), los elementos normativos
requieren siempre una valoración del intérprete sobre su concurrencia,
como por ejemplo, el honor en el delito de injurias, que requiere una
valoración del juez sobre el carácter injurioso de la expresión proferida.
 La distinción puede influir sobre el error, ya que será más difícil que el
autor sufra un error sobre elemento descriptivo (todo el mundo sabe que si
golpea hace daño) que sobre el elemento normativo (ejemplo: quien ayuda a
ocultar pruebas de un homicidio en legítima defensa cuyo autor no quiere
que se aireen «trapos sucios» cree que el encubrimiento del art. 451 ha de
serlo de una persona responsable; v. art. 453).

2) Elementos objetivos y elementos subjetivos

Con los objetivos se alude a algo relacionado con el mundo exterior,

como, por ejemplo, la muerte de una persona en el homicidio; con los
subjetivos, a representaciones psicológicas del autor sobre las
circunstancias de la realidad y concomitantes a su acción.
Todo delito tiene un elemento subjetivo constituido por el dolo.
Junto a él, algunos tipos, como el hurto del artículo 234, requieren un
elemento subjetivo específico, concretamente en el hurto el ánimo de lucro.
La particularidad más destacada de los tipos con elemento subjetivo del
injusto específico es que no son susceptibles de comisión imprudente. No
cabe un hurto imprudente.

D) TIPICIDAD, ADECUACIÓN SOCIAL Y RIESGO PERMITIDO

BIBLIOGRAFÍA: CANCIO MELIÁ, «La teoría de la adecuación social en Welzel», ADP, 1993, 697
ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995; ROLDÁN BARBERO,
Adecuación social y teoría jurídica del delito, 1992.

Los tipos de injusto, al representar manifestaciones de comportamiento

social, constituyen estereotipos generales que no permiten excluir casos
particulares que, pese a cumplir el tipo, no resultan desaprobados. En este
sentido se habla de adecuación social.
Ejemplo: Recibir algo de un particular por parte del funcionario
constituye cohecho (art. 419), pero el pañuelo que el paciente agradecido
regala a la enfermera al salir del hospital cae dentro de lo socialmente
adecuado.
 Otras veces ocurre que aunque la conducta entraña cierta gravedad,
puede incluso que bastante, puesto que la vida social no es pensable sin
riesgo alguno, el riesgo cae dentro del llamado riesgo permitido (v. p. 90),
como, por ejemplo, conducir a más velocidad de la cuenta «infringiendo»
las normas de circulación (delitos contra la seguridad del tráfico: art. 379.1)
para llevar en ambulancia al gravemente accidentado al hospital más
próximo.

E) TIPO OBJETIVO

Para que se realice el tipo objetivo del delito es necesaria la concurrencia

de cuantos elementos haya tenido a bien emplear el legislador en su
caracterización.
Estos elementos pueden ser de muy diversa naturaleza, referida, por
ejemplo, a una cualidad de la autoría, como que el autor sea funcionario
(art. 404, p. ej.), en cuyo caso ha de comprobarse si el concreto autor
efectivamente lo es. Puede referirse al lugar de la acción, por ejemplo, que
el falso testimonio se realiza ante un tribunal de justicia (art. 458), lo que ha
de comprobarse, etc.
Con todo, puesto que el Derecho penal se define como protector de
bienes jurídicos, la mayor parte de los delitos contienen un resultado lesivo
del bien jurídico; son, como vimos, delitos de resultado (v. p. 78), en el
sentido de prohibir y castigar el comportamiento que causa el resultado
típico, siendo la causación de ese resultado típico elemento esencial a
comprobar para que el delito se dé consumado.

a) Causalidad

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, «El juicio de adecuación de la conducta», ADP, 1996-II,

473 ss.; BALDÓ LAVILLA, «Sobre las desviaciones causales», ADP, 1995, 339 ss.; DÍAZ PITA,
«¿Qué queda de la causalidad?», RDPC, 4, 1999, 505 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad,
imputación y cualificación por el resultado, 1988; PÉREZ DEL VALLE, «La causalidad, ¿una
solución procesal para un problema dogmático?», ADP, 1996-III, 979 ss.; PAREDES
CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza: Responsabilidad penal por
productos adulterados o defectuosos, 1995; TORÍO LÓPEZ, «Cursos causales no verificables en
Derecho penal», ADP, 1983, 221 ss.; TORÍO LÓPEZ, «Relación de causalidad», EJM-Casabó Ruiz,
II, 911 ss.
1) Concepto

La causalidad es elemento esencial del tipo de injusto en los delitos de

resultado en el sentido de que se requiere la comprobación de que el
resultado ha sido producido conforme a una ley causal conocida.
Esto quiere decir que no basta comprobar que un hecho ha sucedido a
otro para afirmar la concreta causalidad, sino que hace falta que
previamente se haya establecido una ley de la naturaleza o causalidad
general según la cual acontecimientos de las características XX causan
acontecimientos de las características YY. Sólo cuando posteriormente Y
haya ido precedido de X se podrá afirmar que Y fue causado por X, en
aplicación de la ley general según la cual a X sigue Y, no siendo suficiente
con una ley estadística, según la cual acontecimientos YY frecuentemente
van precedidos de acontecimientos XX.
Ejemplo: La STS de 23 de abril de 1992 condenó a los implicados en el
caso de la colza imputándoles la muerte porque se comprobó que de los
10.500 afectados por el consumo del aceite, unos 2.500 habían desarrollado
la enfermedad (síndrome tóxico), de los que unos 300 fallecieron como
consecuencia de la enfermedad en tanto que en otras 400 muertes no fue
posible establecerlo.

2) La fórmula de la conditio sine qua non

De lo que antecede cabe extraer la conclusión de que en los delitos de

resultado, para afirmar que el autor lo ha causado, pudiéndosele imputar, ha
de constatarse una relación de causalidad.
La fórmula heurística para ello es la conditio sine qua non, según la cual
una condición ha causado una consecuencia cuando aquélla no puede
dejar de ser pensada sin que ésta decaiga.
Para que la fórmula funcione, por otra parte, es necesaria la existencia de
una ley general de la causalidad conocida, pues si no se sabe cómo actúa un
determinado tipo de condición (p. ej., un veneno) sobre un determinado
estado de cosas (p. ej., un organismo humano vivo) no se puede colegir si la
consecuencia (muerte) ha tenido su origen en la condición (veneno). En
cambio, conocida la ley causal, es la fórmula de la conditio la que permite
su aplicación al caso concreto.

3) La necesidad de corregir la fórmula de la conditio

La aplicación de la fórmula de la conditio exige ante todo aislar un

resultado concreto y elegir una determinada condición, antes de preguntar si
esa condición ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificación,
nada impide encontrar otra condición que, en ausencia de aquélla, cause el
resultado.
Ejemplo: Definido el homicidio como la muerte de un hombre, siempre
se podrá pensar en la muerte de ese hombre (nadie es inmortal) producida
de otra forma (p. ej., por enfermedad o por vejez). Por eso, aplicada la
fórmula de la conditio al disparo que ha producido la muerte de un hombre,
la única forma de poder afirmar que el disparo ha sido la causa de la muerte
es aislando la muerte producida por ese disparo de la muerte que se habría
producido más tarde de una o otra forma.

4) Consecuencias derivadas de aplicar la fórmula de la conditio en la

demostración de la causalidad

4.1) Causalidad y regresum ad infinitum

Si toda condición del resultado es causa del mismo, también lo será la
más remota que quepa pensar: el fabricante del arma de fuego con la que se
ha cometido mucho después un homicidio ha sido causa del homi- cidio.
Ejemplo: El autor de unas lesiones leves que obliga a trasladar a la
víctima a un hospital en el que muere después de resultas del incendio que
se ha producido allí de manera fortuita ha causado la muerte.
En estos casos existe causalidad y será la ausencia de otro elemento del
delito, la imputación objetiva (v. pp. 89 ss.) o el dolo, (v. pp. 93 ss.) el que
determine la ausencia de imputación.

4.2) Interrupción del nexo causal

 Hay causalidad cuando se ha puesto en marcha un proceso causal que
producirá después el resultado, la muerte por ejemplo, si entre tanto no se
interpone un nuevo proceso causal que produce el resultado antes de que la
primera condición produzca sus efectos.
Ejemplo: A ha suministrado en la bebida injerida por B un veneno que le
producirá la muerte en media hora; antes de que transcurra ese espacio de
tiempo, C dispara sobre B, causándole la muerte. C ha causado la muerte
(delito consumado); A, no (delito intentado).
Si llegásemos a la conclusión de que la condición puesta en marcha por
C no ha sido causal de la muerte de B porque su muerte se iba a producir de
todas formas media hora después (aplicación de la fórmula de la conditio
sin modificar), de resultas de la acción de A, y la acción de A en realidad no
ha causado la muerte de B, nos encontraríamos con la paradoja (!) de que
nadie ha matado a B.
De ahí cabe extraer la conclusión de que para poder aplicar la fórmula de
la conditio debe excluirse toda consideración de la condición que habría
producido el resultado en ausencia de la condición que realmente la produjo
(causalidad hipotética).

4.3) Doble causalidad

Existe causalidad en los casos de superposición de nexos causales que
no se interrumpen o doble causalidad.
Ejemplo: Si la dosis de veneno necesaria para que A muera es X, y B ha
mezclado en el refresco X/2, en tanto que C ha mezclado en la misma X/2,
actuando el uno sin saber nada de lo que ha hecho el otro, ambos han
causado la muerte de A, pues ninguna de las dos condiciones puede dejar de
ser pensada sin que decaiga el resultado.
Para poder diagnosticar en el proceso que la muerte de A sobrevino por
la ingestión de X dosis de veneno, habrá debido demostrarse que la muerte
se produjo cuando las medias dosis de B y C se mezclaron en la sangre de
A, y no antes.
Si no puede demostrarse en el proceso cuál de los dos cursos causales
originó el resultado, habrá que castigar en ambos casos sólo por tentativa
(in dubio pro reo).
 4.4) Causalidad hipotética
La acción consistente en interrumpir un proceso causal ya puesto en
marcha que habría evitado el resultado, lo ha causado.
Ejemplo: La acción de A consistente en apartar de B el salvavidas que C
ha lanzado a B para que éste no se ahogue, ha causado la muerte de B.
La fórmula de la conditio sine qua non prohíbe pensar condiciones que
habrían producido el resultado si se aparta la condición que lo causó
(causalidad hipotética), pero no prohíbe, sino que exige, pensar las
condiciones que habrían evitado el resultado si la condición que lo causó,
impidiendo que otro curso causal lo evitara, no hubiese tenido lugar.

b) Imputación objetiva
BIBLIOGRAFÍA: CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho
penal, 1998; CUELLO CONTRERAS, «Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva»,
CPCr, 2006, 5 ss.; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, 1995; GIMBERNAT ORDEIG,
«¿Qué es la imputación objetiva?», EPC, X, 1987, 169 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, «Fin de
protección de la norma e imputación objetiva», ADP, LXI, 2008, 5 ss.; GIMBERNAT ORDEIG,
Cursos causales irregulares e imputación objetiva, 2011; HASSEMER, «Exención de
responsabilidad por comportamiento de tercero», en HASSEMER, Persona, mundo y
responsabilidad, 215 ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, 1994; JAKOBS, «La
prohibición de regreso en el delito de resultado», Estudios, 241 ss.; JAKOBS, «Concurrencia de
riegos», ADP, 1989, 1005 ss.; KAUFMANN, «¿Atribución objetiva en el delito doloso?», ADP,
1987, 807 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992; REYES
ALVARADO, Imputación objetiva, 2.ª ed., 1996; ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la
imputación objetiva. Problemas básicos, 128 ss.; ROXIN, «La problemática de la imputación
objetiva», CPCr, 1989, 749 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Límites en la responsabilidad por
imprudencia», LL, 1984, 1040 ss.

1) Concepto

Para seleccionar de entre los muchos resultados que una acción puede
causar aquellos que realmente están desaprobados por el Derecho, surge la
doctrina de la imputación objetiva, según la cual el resultado típico causado
sólo se imputa cuando además haya tenido su origen en la creación por
parte del autor de uno de los riesgos de lesión del bien jurídico en que
pensó el legislador al promulgar la norma que contiene el tipo objetivo del
delito en cuestión y al mismo tiempo ha sido ese riesgo el que se ha
concretado en el resultado.
2) Criterios de imputación

De la anterior definición de imputación objetiva se derivan los siguientes

principios o criterios de imputación:

2.1) Ámbito de protección de la norma

Este primer criterio, del ámbito de protección de la norma, puede ser
entendido además como el principio básico de imputación objetiva del que
los demás son manifestación concreta. Imputable sólo lo es el resultado que
es producto del riesgo que quiso prevenir la norma violada, no otro no
abarcado por esa norma.
Ejemplo: Un conductor inexperto invade el acerado donde se encuentran
varias personas, de las que atropella a una mientras que otra es atropellada
por otro automóvil que circula correctamente dado que aquélla, víctima del
pánico, se había precipitado en la calzada: Imputación del primer resultado
pero no del segundo (v. STS de 27 de enero de 1984). Otro ejemplo: La
muerte por infarto del padre del accidentado al saber del atropello.
La norma del homicidio por conducción negligente sólo abarca la muerte
causada por atropello, colisión, etc., pero no otra unida indirectamente a la
conducción incorrecta.

2.2) Riesgo permitido

Numerosas actividades, como el tráfico automovilístico, la práctica de
determinados deportes, sectores como el de la construcción y las
infraestructuras, etc., y por extensión toda la vida moderna, van
acompañados de riesgos que la sociedad tiene asumidos pese a que todos
los años se cobran vidas humanas. Ello obliga a concluir que cuando en su
desempeño se produzcan daños, por ejemplo, lesiones o muertes humanas,
no sean imputables al autor que los causó siempre que se haya actuado
dentro del ámbito del riesgo permitido, no dando lugar a responsabilidad
penal, pues si así fuese nadie querría organizar esas actividades, con lo que
la vida se paralizaría.
Ejemplo: El médico al que no le amparase el riesgo permitido, no se
desplazaría en coche durante la noche para atender a un paciente si existiera
la posibilidad de causar un accidente que le fuese imputado a título de
imprudencia (por viajar en esas condiciones atmosféricas).

2.3) Prohibición de regreso

Cuando el resultado ha venido precedido de comportamientos delictivos
sucesivos e independientes que han influido en su producción, se plantea si
la responsabilidad penal de quien actuó después (que puede ser la propia
víctima, descuidando por ejemplo las prescripciones medicas para su cura:
v. STS de 19 de mayo de 1994), con mayor proximidad al resultado,
excluye su imputación a quien actuó con anterioridad.
Ejemplo: A, conduciendo temerariamente, atropelló con su automóvil a
un peatón. El médico, B, que intervino a la víctima en el hospital, a su vez,
no vio el coágulo de sangre que aparecía en la radiografía por falta de
atención. El paciente falleció. ¿Excluye la responsabilidad por imprudencia
del médico la responsabilidad del automovilista?
La respuesta a esta difícil y frecuente cuestión no puede ser ni un sí ni un
no rotundos, sino que debe ser una matizada: A medida que el
comportamiento posterior entraña una gravedad mayor, y siempre, cuando
es doloso (A se apodera del arma reglamentaria de B, que éste ha dejado
negligentemente sobre la mesa, causando con ella un homicidio), habrá que
inclinarse por aplicar el principio de prohibición de regreso. A la inversa,
cuando es leve, no se debe aplicar el principio, debiendo responder el autor
de uno y otro comportamiento.

2.4) Autopuesta en peligro o con consentimiento de la víctima

Otro criterio muy representativo de la imputación objetiva es el que trata
de imputar el resultado no a quien directamente lo causó, sino a la propia
víctima, dado que fue ella quien en uso de su libertad y facultades
autoorganizativas quiso correr el riesgo que ha desencadenado el
resultado.
Ejemplo: En el transcurso de una tarde aburrida en el cuartel un militar
desafió a un compañero a que le sacara el vaso que sostenía en la mano con
su pistola reglamentaria. Como consecuencia del mucho alcohol que ambos
habían ingerido, la víctima hizo un movimiento brusco determinante de que
el disparo le alcanzara mortalmente (STS de 17 de julio de 1990).
Aquí, el TS aplicó, correctamente, la norma del homicidio imprudente
(imprudencia temeraria) con la atenuante de compensación de culpas (v. p.
187), pero no dejó de imputar debido a lo elevado del riesgo. Ahora bien, en
otros casos de riesgos no tan elevados, aunque elevados, como aceptar
droga que puede estar en malas condiciones, o viajar de copiloto en un
vehículo a elevada velocidad, etc., pueden determinar la imputación a la
víctima: consentimiento en el riesgo.

2.5) Concreción del riesgo típico

Si el resultado no es reconducible a la vulneración de la norma cuya
infracción completa se cuestiona, no podrá afirmarse que es imputable a la
misma, que no se habrá visto infringida en toda su extensión, lo que en los
delitos de resultado incluye el concreto resultado producido.
De forma semejante a como el resultado ha de estar conectado con la
acción para que el delito de resultado se consume, el riesgo que cae dentro
de la norma (de cuidado en la imprudencia, p. ej.) debe ser el que se haya
materializado en el resultado. Si no es así, el resultado no se imputa,
aunque se haya causado.
Ejemplo: El autor de las lesiones graves que obligan a trasladar a la
víctima al hospital en una ambulancia, muriendo de resultas del accidente
que ha sufrido la ambulancia, no ha creado el riesgo que ha desembocado
en la muerte de una manera desaprobada (los accidentes de circulación
ocurren todos los días, con o sin motivo del traslado de enfermos); lo que él
creó fue otro riesgo muy distinto (de muerte por lesiones) que no se ha
concretado en el resultado.

2.6) Concurrencia de riesgos

Este principio obliga a imputar el resultado a aquel riesgo que ha
desencadenado antes la efectiva lesión. Dicha preferencia no remite a cuál
de los dos se inició primero, sino a cuál de ellos ha producido antes sus
efectos, lo que puede hacer el iniciado después.
 Ejemplo: En un montacargas con el cable deteriorado por no revisarlo, se
introduce más carga de la permitida, con lo que el montacargas se
desploma. Aquí, aunque tanto lo deteriorado del cable como el exceso de
carga han contribuido al accidente, el mismo y sus consecuencias son
imputables a quien no vigiló el estado del cable, ya que si el cable no
hubiese estado deteriorado (antes) el exceso de carga (posterior) no habrá
tenido un efecto tan fulminante.
Otro ejemplo: Un tejado extraordinariamente cargado de nieve por la
dureza del invierno y al que además el arquitecto que construyó la casa no
dio la inclinación exigida, acaba viniéndose abajo, sin que el tejado, de
haber tenido la inclinación exigida, hubiese soportado en cualquier caso
avalancha tan grande: el resultado es imputable al fenómeno natural.
Lo que se dilucida en estos casos, ésta es su peculiaridad frente a los
estudiados antes, con la consideración general acerca de si el riesgo creado
pertenecía al ámbito de protección de la norma, es si el resultado debe
imputarse al riesgo creado por el autor o más bien a otro no creado por él y
unido más directamente al resultado.
La fórmula para estos casos, que además proporciona su fundamento es
la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resultado se impute es
necesario que el comportamiento prohibido en relación con su prevención
lo haya causado de una forma decisiva. Esa importancia disminuye a
medida que hay otros factores de riesgo que influyen más decisivamente
que el comportamiento típico considerado en la producción del resultado.

F) TIPO SUBJETIVO

a) Dolo

1) Concepto
BIBLIOGRAFÍA: CUELLO CONTRERAS, «Dolo e imprudencia como magnitudes graduales de
injusto», RDPC, 3.ª época, 2, 2009, 37 SS.; HASSEMER, «Los elementos característicos del dolo»,
ADP, 1990, 909 ss.; LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, 1999; RAGUÉS I VALLÉS, El
dolo y su prueba en el proceso penal, 1999; SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, Dolo e
imprudencia en el CP español, 2007.
 El dolo es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias
constitutivas del tipo de injusto a través de la acción que el autor ejecuta.
Ejemplo: El autor que conscientemente dispara en dirección a un hombre
se representa y quiere realizar las circunstancias constitutivas del tipo de
homicidio.
El CP no define en ningún lugar el dolo (tampoco la imprudencia). La
única forma de hacerlo, al menos en su aspecto intelectivo, es acudiendo al
artículo 14, donde se dice que el error sobre hecho constitutivo de la
infracción excluye la responsabilidad, para concluir que a sensu contrario
el dolo es conocimiento de los elementos de la infracción penal.

2) Clases de dolo

2.1) Dolo directo de primer grado o intencionalidad

El supuesto más claro de realización plena del tipo subjetivo de un delito
es aquel en el que el autor, desde que comienza a actuar, dirige sus actos a
realizar las circunstancias del tipo de injusto.
Ejemplo: Quien dispara a escasos centímetros de distancia apuntando a
la sien de quien duerme, causándole la muerte, ha realizado el tipo de
homicidio intencionalmente.
La intencionalidad sólo juega un papel relevante en Derecho penal
porque algunos tipos de injusto requieren que algunos de sus elementos se
realicen intencionalmente. Ejemplo: El tipo del delito de estafa del artículo
248.1 (¡leer!) es impensable sin intencionalidad. Por eso no es punible la
conducta del empleado que pasa una dieta falsa para encubrir un
incumplimiento profesional y no para defraudar a su empresa.
Ahora bien, el Derecho penal no puede limitar la protección de los
bienes jurídicos a los casos donde su lesión ha sido intencional, con plena
conciencia y voluntad de su lesión. Por eso, también se imputa a título de
dolo (forma más grave de imputación penal, frente a la imprudencia, menos
grave) allí donde el conocimiento y/o la voluntad han estado presentes, pero
no tan plenamente como en la intencionalidad (v. pp. 96 s.).

2.2) Dolo directo de segundo grado

 El siguiente supuesto de imputación a título de dolo es aquel donde el
autor sabe que su acción causará el resultado con toda seguridad, en cuyo
caso el resultado se le imputa a título de dolo sin que importe cuál fue su
deseo en el momento de realizar la acción que acarreará el resultado con
seguridad. En este sentido, se dice que el conocimiento seguro equivale al
dolo, permitiendo prescindir de la voluntad.
Ejemplo: El dueño de un barco que ya no le es rentable, para
enriquecerse con la prima del seguro, lo incendia en alta mar, contando con
el hecho de que perecerán todas las personas que se encuentran abordo, algo
que a él le resulta sumamente penoso, que no desea, aunque lo considera
necesario para realizar el objetivo al que no desea renunciar: cobrar la
prima del seguro.
En realidad, podemos decir que en los casos en que la creación de un
riesgo de resultado con probabilidad rayana en la certeza, como ocurre en
el ejemplo, obligan a imputar a título de dolo, sin importar para nada el
deseo de quien actúa a pesar de ello.

2.3) La intencionalidad dirigida a un resultado incierto como caso de

dolo
Puede ocurrir, al contrario que en el apartado anterior, que se dé
plenamente el elemento volitivo del dolo, cuestionándose la presencia del
elemento intelectivo.
Ejemplo: A pesar de encontrarse a una enorme distancia y con dudas
más que fundadas sobre el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar
a la víctima), A dispara sobre B con el propósito de materializar las mínimas
probabilidades de matar que se representa. «Afortunadamente» el disparo
alcanza a la víctima produciéndole la muerte.
En este caso puede hablarse de dolo, incluso de intencionalidad, porque
la dirección que el autor da a sus actos, siempre que se base en criterios de
causalidad adecuada (no irrisoria), puede ser decisiva para estimar el dolo.

2.4) La voluntad de evitar como caso de ausencia de dolo

La dirección que el autor dé a sus actos explica, a su vez, que también
pueda ser decisivo para no estimar dolo la dirección de la acción a evitar el
resultado.
Ejemplo: La STS de 24 de octubre de 1994 hubo de ocuparse de un caso
en el que con un cuchillo de enormes proporciones un experto en armas y
artes marciales, sujetó a la víctima por detrás y se lo clavó en el cuello,
produciéndole una herida larga pero poco profunda que no acabó con su
vida.
El TS confirmó la sentencia de instancia que había estimado que si bien
el TS viene deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar del
cuerpo de la víctima herido, lo que ocurre en el caso, peligrosidad del arma
e importancia del cuello del cuerpo humano, el dolo de matar, en este caso
tal presunción debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la
forma de herir, se deduce que no quiso matar sino sólo herir. El mérito de
esta STS estriba en que se hace eco muy gráficamente de lo importante que
es la dirección que el autor da a sus actos a efectos de estimar o no el dolo.

2.5) Dolo eventual

BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, «Política criminal, y dolo eventual», RJC, 1984, 2, 309 ss.;
CORCOY BIDASOLO, «En el límite entre dolo e imprudencia», ADP, 1985, 961 ss.; DÍAZ PITA,
El dolo eventual, 1994; FEIJOO SÁNCHEZ, «La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos
de resultado lesivo», CPCr, 65, 1998, 269 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, «Acerca del dolo eventual»,
Estudios, 3.ª ed., 240 ss.; KAUFMANN, «El dolo eventual en la estructura del delito», ADP, 1969,
185 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, «La demarcación entre el dolo y la culpa», ADP, 1986, 395 ss.

Con todo, hasta ahora no hemos llegado a los casos más complicados (y
frecuentes) de dolo. El caso más frecuente ante los tribunales es aquel en el
que el sujeto ha querido una acción muy peligrosa desentendiéndose de sus
probables consecuencias.
Ejemplo: La STS de 24 de noviembre de 1995 se ocupó de una madre y
una abuela que siguieron obligando a comer a un bebé a pesar de que éste
venía sangrando varios días como consecuencia de la herida abierta en la
boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia sangre que tragó.
Otro ejemplo: La STS alemán de 15 de noviembre de 1987 se ocupó de
un padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le estaba creando
problemas al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió.
En ambos casos, los hechos han de ser calificados de homicidio con dolo
eventual. Casos de este tenor son los que más frecuentemente ocupan a los
tribunales y bajo el nombre de dolo eventual obligan a distinguir entre el
dolo y la imprudencia. Cuando se ha disparado a la cabeza, se han
producido numerosísimas heridas por arma blanca en todas las partes del
cuerpo, se han producido golpes brutales con o contra superficies muy
compactas, la víctima era un bebé, etc., se ha querido también su efecto, es
decir, la muerte.
Aunque la doctrina ha querido perfilar el dolo eventual conforme a
teorías intelectivas y volitivas [según que el autor se hubiese representado
muchas posibilidades del resultado (dolo eventual) o no (imprudencia
consciente) o lo haya aceptado (dolo eventual) o no (imprudencia
consciente)], la cuestión puede reducirse a la representación de riesgos
elevados. Mientras mayores sean los creados conscientemente por el autor,
más difícil será evitar la calificación de dolo (eventual).
Luego, por tanto, la distinción entre el dolo (forma más grave de
imputación penal: art. 138: homicidio doloso) e imprudencia (forma menos
grave: art. 142.1: homicidio imprudente), es más cuantitativa que
cualitativa. Peligros muy elevados de lesión darán lugar a la calificación de
dolo, peligros menores a los anteriores, a la calificación de imprudencia.
Estructuralmente no hay diferencia entre el delito doloso y el
imprudente; también el imprudente contiene un tipo subjetivo referido a
peligros para el bien jurídico, lo que ocurre asimismo con el dolo,
excepción hecha de directo de primer grado o intencionalidad (presente en
un número pequeño de casos).
Por eso, en el capítulo correspondiente al delito imprudente (v. pp. 181
ss.) veremos los restantes casos de imputación subjetiva y la continuidad
que existe en la escala que va desde la intencionalidad a la imprudencia
inconsciente con los escalones intermedios del dolo eventual y la
imprudencia temeraria y consciente.

b) Error sobre el tipo: regulación legal

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, «La distinción entre error de tipo y error de prohibición en el

Proyecto de Código penal de 1980», LL, 1981, 919 ss.; BACIGALUPO, «Problemas del error», LL,
1996, 1429 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, «El tratamiento del error en la reforma de 1983», ADP, 1985,
703 ss.; MAQUEDA ABREU, «El error sobre las circunstancias», CPCr, 1983, 699 ss.; MUÑOZ
CONDE, El error en Derecho penal, 1989.
 Elementos esenciales del artículo 14.1 y 2, determinantes de la presencia
de un error sobre el tipo, son:

1) que el error verse sobre hecho constitutivo de la infracción,

2) sobre hecho que la cualifique, o
3) sobre circunstancia agravante, que a su vez
4) da lugar a régimen distinto según se trate del primer caso, o de los dos
últimos:

1. Hecho constitutivo de la infracción es aquel sin el cual no hay

infracción alguna. Si no hay acción homicida dolosa no hay delito de
homicidio (art. 138), tipo básico de los delitos contra la vida.
2. Hecho que cualifique la infracción es aquel sin el cual sigue habiendo
la infracción correspondiente al hecho constitutivo de la misma, que sigue
estando presente. Si el autor creyó haber sorprendido a la víctima (cuando
no fue así) en el momento de matarla, no habrá asesinato del artículo 139
(alevosía), pero sigue habiendo responsabilidad por homicidio.
3. Circunstancia agravante es aquella que sin ser elemento constitutivo
ni cualificante de la infracción, la agrava. Cuando el autor del hurto ignoró
el valor artístico de lo hurtado, no podrá responder por el artículo 235.1,
pero sí por el artículo 234.1.
4.a. El error sobre hecho que cualifique la infracción y sobre
circunstancia agravante determina que no se puede aplicar la infracción
cualificada o agravada, pero sí (como ya se ha adelantado) la infracción
básica que cualifica o agrava.
4.b. El error sobre elemento constitutivo de la infracción excluye la
responsabilidad. El error sobre el tipo existe o no existe, y si existe excluye
la imputación. Cuestión aparte es que donde no hay un delito doloso, puede
haber un delito imprudente (si se dan sus requisitos). Como indica el
artículo 14.1 de forma muy ambigua (v. pp. 139 s., 189 s.).

c) Casos problemáticos del error sobre el tipo

1) Error sobre la causalidad. Desvío esencial e inesencial

BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ BENÍTEZ, «La realización del peligro en el resultado y la imputación al
dolo de las desviaciones causales», en GIMBERNAT y otros (eds.), Omisión e imputación objetiva,
1994, 91 ss.; CARDENAL MURILLO, «Atribución dolosa y relevancia del error in objecto y de la
aberratio ictus tras la reforma penal de 1983», CPCr, 1991, 45 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Aberratio
ictus e imputación objetiva», ADP, 1984, 347 ss.

El autor ha tenido que representarse todos los elementos del tipo,

incluida la concreta causalidad del resultado, no bastando una
representación genérica. Puesto que siempre se produce un desvío entre lo
que el autor se representó antes de actuar y lo ocurrido después, hay que
distinguir entre desvío (causal) esencial e inesencial. El desvío inesencial
no es un caso de error; el esencial, sí.
Ejemplo: Que la víctima herida por arma blanca muera desangrada en el
lugar de los hechos o en el hospital donde la sangre perdida y el órgano
dañado han hecho imposible salvarlo, es irrelevante. Luego, por tanto,
homicidio consumado. Ése es un caso de desvío inesencial. Que la víctima,
a envenenar con veinte dosis de veneno, muera al ingerir la primera debido
a una extraña afección incompatible con la sustancia venenosa es un desvío
esencial. Luego, sólo tentativa de homicidio.

2) Dolus generalis

Estos casos se caracterizan porque para quienes defienden la figura,

basta que el autor haya querido el resultado para que el delito se consume,
aunque el resultado no haya sobrevenido a través de la acción mediante la
que quiso causarlo, sino a través de otra posterior dirigida, por ejemplo, a
ocultar los efectos de la anterior.
Ejemplo: A, que quiere matar a B, realiza un disparo que le alcanza. A
consecuencia de ello, la víctima queda inconsciente en el suelo. A, que la
supone muerta, la arroja al mar, con el propósito de ocultar el cadáver. La
víctima muere entonces por asfixia. En estos casos, se dice, ha habido dolo
general de matar: consumación.
La doctrina que critica esta figura sostiene que si el dolo requiere la
representación de nexo causal adecuado, en estos casos no ha ocurrido así,
puesto que el nexo causal que el autor se representó (muerte por disparo) no
ha operado hasta el final, y el que realmente la causó (muerte por asfixia)
no se lo representó el autor (por creer ya muerto al arrojado al mar).
Los defensores de la figura tienen a su favor el argumento de que es
injusto considerar inesencial al desvío cuando el autor del disparo creyó
matar fulminantemente siendo así que la víctima murió después,
desangrada, y esencial cuando la muerte sobrevino por un acto posterior del
autor que además, como él sabe, sería mortal si la víctima no estuviese
muerta. En puridad, en cambio, si se exige que el autor se haya
representado la concreta causa de la muerte, la solución sólo puede ser la de
la tentativa. Otra prueba más de que no hay diferencia valorativa entre la
tentativa (acabada) y la consumación (v. p. 76).

3) Aberratio ictus

Se trata de casos en los que el autor se representa que aunque su acción

pretende alcanzar a un objeto determinado, puede alcanzar a otro situado
en sus proximidades, ocurriendo así. Ejemplo: A quiere matar de un disparo
a B, pero mata a C, que está junto a B.
Algunos autores sostienen que puesto que el disparo ha podido alcanzar
a dos objetos distintos, la solución debe ser la del concurso ideal entre
tentativa de homicidio, por lo que se refiere a la acción dirigida contra B, y
homicidio imprudente por cuanto a la muerte de C.
La solución correcta es la del homicidio consumado, debiéndose tener al
desvío por inesencial.
Cuestión distinta sería que la forma de producirse la muerte de C fuese
totalmente imprevisible, en cuyo caso la calificación correcta es la de mera
tentativa de homicidio (antiguo homicidio preterintencional).

4) Error in personam vel objecto

Este error no ofrece discusión. Se trata de un error inesencial. Quien ha

querido matar a la persona a la que previamente ha identificado
correctamente, ha matado (homicidio consumado).
Ejemplo: A quiere matar a B. A tal efecto se oculta en la oscuridad de la
noche en un lugar por donde pasa todos los días B, creyendo que quien se
acerca es él. A mata a C a quien ha confundido con B.
El único problema se plantea cuando ese cambio (irrelevante) da lugar a
un cambio de tipo. En el ejemplo: A no confundió a B con otro hombre sino
con un perro. Solución: Tentativa de homicidio en concurso ideal con daños
imprudentes.

2. ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD: EL

CONSENTIMIENTO

A) CONSENTIMIENTO

BIBLIOGRAFÍA: DE LA GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e imputación

objetiva, 1995.

a) Relevancia del consentimiento en Derecho penal. Fundamento

El consentimiento es el acto de disposición por el cual el titular del bien

jurídico contemplado por el tipo delictivo renuncia a la protección, con lo
que decae también el interés del Estado en su persecución.
La relevancia penal del consentimiento se basa en el libre desarrollo de
la personalidad, pues si no se admitiera en Derecho penal daría lugar, por
ejemplo, a que el interesado en una operación de cambio de sexo no pudiera
ver satisfecho su deseo si ningún cirujano quisiera practicarla por ser una
intervención no indicada por criterios estrictamente médicos (por eso se
reguló expresamente para las lesiones: art. 156.1).

b) Consentimiento expreso y consentimiento presunto

Del consentimiento (expreso) debe distinguirse el consentimiento

presunto, donde no se trata tanto de recabar el consentimiento del titular,
como de decidir por él allí donde no se puede saber lo que quiere (la
víctima del accidente que debe ser intervenida quirúrgicamente está
inconsciente).
c) Distinción entre el consentimiento como criterio de imputación objetiva y
como causa específica de atipicidad

El consentimiento es una causa específica de atipicidad distinta a la

autopuesta en peligro o consentimiento en el riesgo constitutiva de un
supuesto de imputación objetiva (v. p. 91), pues abarca casos de lesión
intencional del bien jurídico no amparables en la imputación objetiva.

d) Bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos indisponibles

Son bienes jurídicos disponibles los individuales, como la integridad, la

libertad, la propiedad, etc. No lo son los bienes jurídicos supraindividuales,
inclusión hecha de los bienes a la vez individuales y supraindividuales,
como la acusación y denuncia falsa (art. 456), porque si bien protege al
perjudicado por la denuncia, protege también la verdad procesal, de la que
aquel (el denunciado) no es titular, no pudiendo disponer.

e) Formas de manifestación del consentimiento

El consentimiento ha de manifestarse externamente, aunque no

necesariamente de forma verbal, basta un comportamiento concluyente (el
acompañante del automovilista asiente tácitamente a su exceso de
velocidad). Debe ser prestado, además, antes de la realización del hecho (no
basta el posterior: perdón), y puede retirarse antes de la comisión del hecho.

f) Capacidad de consentimiento

La capacidad para consentir dependerá de cada tipo de delito. Respecto

a la mayoría de los delitos bastará la voluntad natural. En cambio, respecto
a delitos que requieran una comprensión especial de la significación del
acto, puede exigirse una capacidad mayor, no necesariamente la capacidad
negocial del Derecho civil.
En general, se entiende que lo que se trata de garantizar es el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Así, respecto a intervenciones
quirúrgicas, de tipo estético, interrupción de un embarazo, oposición a una
intervención indicada en caso de los testigos de Jehová, etc., se entiende
que a partir de cierta edad, en torno a los trece años, se debe escuchar al
menor, salvo que por lo irracional de su decisión deba ser desatendida.
Cabe la representación, más fácil en los delitos patrimoniales que en los
que protegen bienes personalísimos, en cuyo caso habrá que atender a la
voluntad expresa o presunta del titular.

g) Vicios del consentimiento

En la medida en que el consentimiento requiere conocimiento y voluntad

de disponer del bien jurídico, cabe pensar en tres supuestos en que el
consentimiento ha estado viciado:

1) Engaño

Si el titular del bien jurídico ha sido engañado acerca de la necesidad de

destruir el bien jurídico, el consentimiento es nulo.
Ejemplo: El paciente cree que le extraen la pieza dentaria por un
problema de salud bucal. En realidad se la extraen dada la sugestión del
paciente de que las molestias que siente las produce el mal estado de la
pieza.
Lo mismo ocurrirá si el engaño afecta al motivo por el cual el titular
renuncia al bien jurídico.
Ejemplo: El padre accede al trasplante porque cree que el órgano servirá
para su hijo. En realidad es utilizado para otro paciente.

2) Error

Cuando el titular ha consentido por error (quiso decir que no en una nota
y dijo que sí), hay que distinguir: si el beneficiario del consentimiento es
consciente del error, el consentimiento es irrelevante; en el caso de no
saberlo, relevante. Si además el error ha venido precedido de
incumplimiento del deber de informar, es motivo adicional para no
otorgarle relevancia.
3) Amenaza o coacción

El consentimiento obtenido por coacción es irrelevante: La mujer accede

al yacimiento bajo la amenaza de ser denunciada por el delito anterior que
cometió.

h) Suposición errónea del consentimiento

La creencia de que el titular del bien jurídico ha consentido en su

disposición por otro, no excluye sin más una posible responsabilidad, si, por
ejemplo, alguien ha creído a la ligera que el titular consintió.

B) CONSENTIMIENTO PRESUNTO

BIBLIOGRAFÍA: DE LA MATA, «El consentimiento presunto ante comportamientos realizados en

interés propio», LH-Roxin, II, 387 ss.

1) Concepto y naturaleza

A diferencia del consentimiento (expreso), que excluye la tipicidad, el

consentimiento presunto es una causa de justificación.
El consentimiento presunto requiere siempre una ponderación (por eso
es una causa de justificación; v. p. 105). Ejemplo: Entrar en la morada ajena
(allanamiento de morada) para evitar una inundación en ausencia de su
titular.
Además, no puede apelarse a él si es posible recabar el consentimiento
expreso (carácter subsidiario del consentimiento presunto).
El consentimiento presunto puede fundamentarse en interés del titular
del bien jurídico, caso del ejemplo anterior, como en el interés de quien se
ampara en él. Ejemplo: El vecino se apodera del fruto caído antes de que se
pudra, estando ausente su dueño.

2) Ámbito y límites del consentimiento presunto

Para determinar el ámbito y los límites del consentimiento presunto,

valen los siguientes criterios:
 a) Cuando se actúa en interés del titular del bien jurídico y se trata:

1) De una decisión predominantemente material, tendrá preferencia lo

que mejor satisfaga los intereses del titular. Ejemplo: El vecino presume que
el dueño de la casa hubiese deseado que le guardase los muebles del jardín
cuando ha comenzado a llover: salvo que supiese que quiso dejarlos allí
para comprobar su resistencia a la lluvia.
2) En cambio, cuando se trata de decisiones altamente personales, debe
partirse de la premisa contraria: presumir la ausencia de consentimiento
salvo evidencia en contrario. Ejemplo: Ha de partirse de la premisa de que
no se debe abrir la correspondencia del vecino ausente, ni siquiera la
urgente, salvo que el vecino se lo dijera.
3) Lo que a su vez vuelve a cambiar cuando se trata de decisiones
personales pero decisivas e irreversibles. Ejemplo: Debe presumirse el
consentimiento para una intervención en caso de accidente con víctima
inconsciente (salvo voluntad anterior expresa y concreta en contra).

b) Cuando se actúa en interés propio, no del titular, debe partirse de la

premisa de que no existe un consentimiento presunto salvo que concurran
evidencias de lo contrario. Ejemplo: Nadie puede partir de la premisa de
que el dueño de un fundo está regalando la fruta caída en su ausencia a
quien quiera que pase por allí.

3. LA ANTIJURIDICIDAD

A) NORMA DE PROHIBICIÓN Y NORMA DE AUTORIZACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, La justificación penal, 1982; HASSEMER/LARRAURI,

Justificación material y justificación procedimental en el Derecho penal, 1997; LUZÓN PEÑA,
«Actio libera in causa y provocación de las causas de justificación», ADP, 1984, 61 ss.; LUZÓN
PEÑA/MIR PUIG (eds.), Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995;
MAQUEDA ABREU, «Los elementos subjetivos de justificación», LL, 1988, 1091 ss.; SANZ
MORÁN, Elementos subjetivos de justificación, 1993; VALLE MUÑIZ, «Fundamento, alcance y
función de las causas de justificación incompletas en el Código penal español», ADP, 1992, 561 ss.;
VALLE MUÑIZ, El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994.
 El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas de
comportamiento, que pueden consistir, a su vez, en prohibiciones (ejemplo:
prohibición de matar a otra persona) o en mandatos (ejemplo: obligación de
socorrer a quien se encuentra en situación de desamparo) (normas
primarias), sino también de normas de autorización (normas secundarias).
Puesto que los bienes jurídicos protegidos a través de las normas
primarias pueden entrar en conflicto, ese mismo ordenamiento prevé la
existencia de normas de autorización, que le dicen al ciudadano qué bien
jurídico debe salvar en situación de conflicto.
Cuando en cumplimiento de una norma de autorización se ha sacrificado
el bien jurídico protegido en una norma de prohibición, se ha realizado el
comportamiento prohibido en esa norma, pero no se ha actuado
antijurídicamente. En este sentido, el comportamiento amparado por una
norma de autorización (en Derecho penal: causas de justificación), es típico
pero no antijurídico.
Ejemplos: La víctima de un atraco que para repeler la agresión mata al
atracador ha realizado el tipo de homicidio (art. 138), pero lo hace al
amparo de la legítima defensa (art. 20.4). —La persona que para huir del
fuego destruye la puerta de un edificio público ha realizado el tipo de daños
(arts. 263 ss.), pero lo hace al amparo del estado de necesidad justificante
(art. 20.5). —El policía que detiene al sospechoso de un delito durante unas
horas ha realizado el tipo delictivo de detenciones (arts. 165/530), pero lo
hace al amparo del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo (art. 20.7).
En todos los ejemplos anteriores se lesionan bienes jurídicos protegidos
penalmente. Lo característico de estas lesiones es que están toleradas por el
ordenamiento jurídico, en algunos casos se trata incluso de una lesión
exigida (ejemplo: el policía tiene el deber de detener si se dan determinadas
circunstancias: art. 492 LECr).
La razón por la que el ordenamiento jurídico acepta la lesión del bien
jurídico en estos casos es que resuelven situaciones de colisión entre bienes
jurídicos de la forma por él establecida, es decir, salvando los bienes a los
que otorga preferencia en la concreta situación de conflicto.
 Ejemplos: En la legítima defensa quiere que se antepongan los bienes del
injustamente agredido a los del agresor, por eso se autoriza incluso a herir o
matar a quien pretende apoderarse ilegítimamente del objeto propiedad de
quien se defiende. —En el estado de necesidad en cambio quiere que se
salve el bien jurídico de mayor valor a costa del de menor valor. —En el
ejercicio del cargo de policía antepone la prevención del delito a la libertad
del sospechoso.
De la naturaleza de la norma de autorización se deduce que sólo cabe
hablar de causas de justificación allí donde el sujeto se ve obligado a
ponderar los bienes en conflictos conforme a las pautas trazadas por el
legislador (regulación legal de las causas de justificación), estando en su
manos cómo resolverlo dada la imposibilidad de que el legislador pueda
contemplar todos los conflictos entre bienes jurídicos que pueden darse en
la realidad.

B) EL TIPO DE AUTORIZACIÓN

La norma de autorización contempla el comportamiento consistente en

causar un resultado típico dolosamente (que es el contenido de una norma
de prohibición o de mandato) para evitar otro resultado que el Derecho no
quiere que se produzca.
Como toda norma, la de autorización se compone de dos elementos: el
elemento subjetivo y el elemento objetivo (¡obsérvese el paralelismo
estructural con el tipo de injusto!).

a) Elemento subjetivo

El autor se ha debido representar (dolo) que el resultado que causa (y

realiza el correspondiente tipo de injusto) es el medio idóneo para evitar
otro resultado (la lesión del bien jurídico preferido por el ordenamiento y
amparado por la causa de justificación).
Por tanto, si no se ha representado que lo primero es necesario para lo
segundo, no cumple lo exigido por la norma de autorización, que en
principio no es aplicable como tal.
 Ejemplo: Quien ha lanzado una piedra contra la ventana de su vecino
para dañar su propiedad sin saber que al hacerlo le estaba salvando la vida
al vecino, a punto de morir asfixiado debido al escape de gas que se había
producido en su casa, no realiza el elemento subjetivo de esa norma de
autorización (en concreto, del estado de necesidad).

b) Elemento objetivo

Está constituido por los elementos del tipo delictivo realizado (en el
ejemplo anterior, el delito de daño en las cosas: art. 263), por el peligro de
que se lesione el bien jurídico al que la norma de autorización otorga
preferencia (situación de justificante) y por la idoneidad del
comportamiento típico realizado para evitar la lesión.
Ejemplo: El elemento objetivo de la norma de autorización en el ejemplo
anterior estaría constituido por los elementos del delito de daños, por el
peligro de muerte por asfixia que amenaza la vida del vecino y por la
idoneidad de la rotura del cristal para evitar la asfixia.
El elemento objetivo también concurre cuando existan dudas acerca de
la magnitud del peligro o de la idoneidad del medio, siempre que se trate de
dudas que sufriría cualquiera en la misma situación. Ejemplo: Quien es
amenazado con un arma de fuego en un atraco está autorizado por la
legítima defensa a matar al agresor aunque quizá el arma del atracador no
esté cargada.

C) EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ALGUNO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE

AUTORIZACIÓN

De la composición del tipo de autorización, se derivan los siguientes

efectos para los casos en que esté ausente uno u otro de sus elementos
constitutivos:

a) Ausencia del elemento subjetivo de justificación

¿Qué tratamiento penal ha de darse al supuesto anterior del sujeto que

quiso romper y rompió el cristal de la casa de su enemigo sin saber que de
esa forma salvaba su vida y la de sus familiares?
En este punto existe una amplia discusión doctrinal polarizada en torno a
dos (tres) posiciones:

1) Para los más fieles seguidores de la doctrina del injusto personal,

cuando se dio objetivamente la situación justificante pero el autor ignoró su
concurrencia, la responsabilidad ha de serlo por delito consumado, pues la
tipicidad se da completa (producción del daño y representación de la
producción del daño), pero el tipo de autorización no, al faltar el elemento
subjetivo.
Ello no impide que la concurrencia del elemento objetivo (la evitación
de la muerte por asfixia gracias a la rotura del cristal) conlleve una
relevante disminución del disvalor-resultado, que no llega a excluir la
antijuridicidad, pero la atenúa considerablemente, con una amplia
disminución de la pena (art. 21.1: eximente incompleta).
2) En cambio, para otros muchos autores, la situación objetiva
justificante, realmente concurrente, hace decaer el disvalor-resultado del
injusto, lo que deja en pie sólo una responsabilidad por tentativa: no se
puede querer lesionar un bien jurídico que el ordenamiento jurídico mismo,
en esa situación, quiere que se lesione (para salvar otro de más valor).
Ambas teorías propician la misma atenuación (art. 21.1/68: eximente
incompleta/art. 62: tentativa): pena inferior en uno o dos grados.
3) Finalmente, hay una posición puramente objetiva minoritaria que
entiende que la situación objetiva justificante concurrente, por sí misma,
justifica plenamente, haciendo impune el comportamiento del autor que
actúa aunque ignore que lo hace al amparo de la causa de justificación.

b) Ausencia del elemento objetivo de justificación

Con dos variantes:

2.1) Suposición errónea de la situación justificante

El autor ha creído que se daba la situación que le autorizaba a actuar

(cree, p. ej., que va a ser objeto de un ataque en el metro vacío) cuando
cualquier observador objetivo en su situación no habría visto indicios de la
inminencia de un ataque.
La discrepancia, una vez más, se refiere sólo a que mientras para los
finalistas más consecuentes la responsabilidad debe ser por delito doloso,
con la atenuante de eximente incompleta muy cualificada (art. 21.1/68),
para un amplio sector doctrinal la creencia de que concurre la situación
justificante, sin hacerlo, ha de someterse al mismo tratamiento punitivo que
el error sobre el tipo de injusto excluyente del dolo: responsabilidad por
delito imprudente (v. pp. 141 s.).

2.2) Comprobación ex post de la ausencia de situación justificante o

causa de justificación putativa

Un problema especial se presenta cuando el autor ha procedido a

comprobar cuidadosamente que se daba la situación de justificación, y
después sin embargo se comprobó que no se daba, pudiéndose afirmar que
el error sufrido por el autor lo habría sufrido también un observador
objetivo al valorar la situación ex ante.
Ejemplo: ¿Qué tratamiento punitivo hay que darle al autor del ejemplo
anterior del atraco, en el que se ha comprobado después de los
acontecimientos que el arma que portaba el agresor era de fogueo, con lo
que habría bastado una defensa menos drástica?
Frente a un parecer extendido que sostiene que la causa de justificación
putativa justifica plenamente, otro sector alega que, de ser así, frente a ese
comportamiento no cabría defensa por parte del titular del bien jurídico que
aparentemente, pero no realmente, debe ser sacrificado.
Ejemplo: Para salvar a su tripulación, el capitán de un barco decide tirar
por la borda el cargamento que transporta ignorando que en uno de los
contenedores se encuentra un polizón. Un tercero que lo sabe y que por lo
rápido que discurre todo no puede aclarar lo que sucede, golpea al capitán
para impedirle hacer lo que se propone.
La solución vendrá por la vía del estado de necesidad (v. pp. 116 ss.),
pero no por la de la legítima defensa, ya que un comportamiento justificado
ex ante no puede dejar de serlo por comprobaciones ex post.
D) CONSECUENCIAS DE LA CONCURRENCIA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

De la justificación de la acción típica se derivan importantes

consecuencias:

1. Frente a las acciones justificadas no es posible la legítima defensa de

quien debe soportar la destrucción o puesta en peligro de los bienes
jurídicos que supone toda causa de justificación, y ello porque falta la
antijuridicidad del comportamiento del atacante.
Ejemplo: El ladrón que huye con el botín no puede repeler los disparos
de la policía con otros disparos en nombre de la legítima defensa de su vida.

2. Por la misma razón, conformidad a Derecho del comportamiento de

quien se ampara en una causa de justificación, no es posible una
participación punible en él, pues la participación requiere siempre un hecho
principal antijurídico en el que se toma parte, y el justificado no lo es.
Ejemplo: Quien le proporciona a la víctima del atraco el arma con que
defenderse no es cómplice de las lesiones justificadas que causa aquélla.
Sí cabe, por contra, autoría mediata, dando precisamente lugar a una de
sus modalidades más características: aquella que se basa en que el
instrumento actúa conforme a derecho (v. p. 161).
Ejemplo: A, que sabe el odio que existe entre B y C, le dice a B que C
viene hacia él con un arma de fuego y dispuesto a matarle; cuando
efectivamente C, que va de caza, es visto por B, B le dispara.

3. Al autor cuyo comportamiento está justificado no se le puede imponer

una medida de seguridad, aunque hayan concurrido circunstancias que, de
haber sido el hecho antijurídico, habrían fundamentado suficientemente la
imposición de una medida de seguridad.
Ejemplo: Por muy necesitado de resocialización que esté un joven
pandillero, no se le podrá imponer una medida educativa de la Ley del
Menor, si mató a otro joven porque éste se disponía a agredirle gravemente.

4. La causa de justificación sólo permite el ataque a los bienes jurídicos

de aquel con quien está conectada: los del atacante en la legítima defensa,
los que originan el peligro en el estado de necesidad, etc.; no, en cambio,
los de terceros, que, por tanto, pueden ser defendidos frente a lo que para
ellos no deja de ser una agresión ilegítima.
Ejemplo: El recién robado está autorizado a disparar sobre el ladrón que
huye con el botín, pero no lo está si con ello puede herir a transeúntes
inocentes.

5. Todas las causas de justificación tienen los mismos efectos jurídicos,

con independencia de que la acción justificada esté sólo permitida (legítima
defensa, p. ej.: nadie está obligado a defenderse, y sí autorizado: el padre
puede renunciar a la defensa legítima si le agrede su hijo) o sea también
exigida (ejercicio del cargo: intervención policial, p. ej.).

6. Todas las causas de justificación tienen límites que han de respetarse

para que produzcan sus efectos eximentes de responsabilidad plenamente.
Cuando no es así, eximentes incompletas, sigue habiendo responsabilidad,
pero la pena se atenúa ampliamente (v. pp. 213 s.).

E) LEGÍTIMA DEFENSA

BIBLIOGRAFÍA: CORCOY BIDASOLO, «Restricciones jurisprudenciales al derecho de defensa»,

ADP, 1991, 903 ss.; GRAUL, «¿Legítima defensa o defensa putativa?», RDPC, 3, 1999, 183 ss.;
IGLESIAS RÍO, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, 1999;
LARRAURI/VARONA, Violencia doméstica y legítima defensa, 1995; LUZÓN PEÑA, Aspectos
esenciales de la legítima defensa, 1978; MUÑOZ CONDE, «¿Legítima defensa putativa?», EPC,
XV, 192, 267 ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Legítima defensa real y putativa en la doctrina penal
de Tribunal Supremo, 1976; SÁNCHEZ GARCÍA, «La legítima defensa después de la Convención
Europea de Derechos Humanos», PJ, 35, 1994, 299 ss.

a) Concepto

Cuando alguien se propone lesionar injustamente bienes jurídicos

ajenos, el ordenamiento autoriza a su legítimo titular a salvaguardarlos
aunque para hacerlo tenga que sacrificar bienes jurídicos del agresor que
de no ser por la agresión ilegítima daría lugar a responsabilidad penal.
Ejemplo: A, policía de paisano que se encuentra en una entidad bancaria
realizando una operación financiera, observa cómo penetran unos ladrones.
A, que ha estado observando cuál es la mejor ocasión para utilizar el arma
reglamentaria sin peligro para los clientes, aprovechando el momento en
que los ladrones se disponen a huir, dispara a herir al que porta el botín en
tanto el otro atracador huye despavorido.

b) Fundamento

Fundamento de la legítima defensa es la anteposición de los bienes

jurídicos del atacado a los bienes jurídicos del ofensor (en el ejemplo: el
patrimonio de la víctima que va a ser objeto del robo, lo que constituye un
ataque antijurídico, tiene preferencia frente a la integridad física del
atracador), pues el ordenamiento no quiere que tengan lugar ataques a los
bienes jurídicos, y si no hiciese nada (si pusiera demasiados límites a la
legítima defensa) los delincuentes actuarían sin temor alguno.
No es necesario, como pretenden algunos autores, que la legítima
defensa constituya también una defensa del ordenamiento jurídico frente a
quienes lo violan, pues existiría el peligro de que los ciudadanos vieran en
ella una tentación a tomarse la justicia por su mano.

c) Elementos

1) Agresión (art. 20.4.Primero)

Como se deduce de la propia definición legal, primer requisito de la

legítima defensa es la existencia de una agresión frente a la que defenderse.

Este elemento incluye:

1. Que se trate de una acción humana (es el mismo concepto de la

acción delictiva; v. pp. 67 ss.). Allí donde el peligro no procede de una
acción humana; animales, movimientos corporales no constitutivos de
acción, etc., no cabe hablar de legítima defensa, y sí en su caso de estado de
necesidad.
Ejemplo: Contra el conductor de un automóvil que se desliza por el hielo
o por una mancha de aceite, sin que pueda hacer nada por controlarlo, no
cabe esgrimir la legítima defensa para evitar el daño que causará el auto
descontrolado, por ejemplo, atropellar a un peatón, pero sí el estado de
necesidad (defensivo) (v. pp. 116 s.).
2. La agresión por antonomasia que justifica la legítima defensa es la
agresión dolosa, siendo frente a ella donde la causa de justificación
desarrolla todo su significado. Ello no impide que también quepa la
legítima defensa frente a la agresión imprudente, si bien ésta puede
determinar la exigencia de una defensa menos enérgica.
Ejemplos: Mientras que un cazador que observa cómo otro cazador se
dispone a disparar dolosamente para matar a un tercero, difícilmente podrá
hacer otra cosa que disparar cuanto menos para herir al agresor, si lo que
observa es que aquél realizará el disparo imprudentemente (ha confundido
al tercero con una pieza de caza) quizá bastará un disparo de advertencia en
sus inmediaciones.
3. Incluso frente al comportamiento omisivo cabe legítima defensa.
Ejemplo: El detenido que transcurrido el período de detención no es
liberado por quien debe hacerlo, actúa en legítima defensa si, por ejemplo,
en un momento de descuido de su guardador le golpea para escapar.

2) Antijuridicidad de la agresión («agresión ilegítima»)

El único comportamiento frente al que cabe legítima defensa es frente al

antijurídico, lo que excluye cualquier otro por muy peligroso o lesivo que
sea.
Ejemplos: El ladrón que huye con el botín y es perseguido por un policía
no puede ampararse en la legítima defensa y disparar contra él para
defender su integridad y su libertad, pues el comportamiento del policía es
conforme a Derecho (v. ya pp. 108 s.).
Frente al comportamiento que causa un resultado fortuito (ni siquiera
imprudente) no cabe legítima defensa, y sí, si procede, estado de necesidad
defensivo. Recuérdese el ejemplo anterior del coche que se desliza sobre el
hielo.

3) ¿Culpabilidad de la agresión?
 Basta con que la agresión sea antijurídica para que quepa la legítima
defensa, no siendo necesaria la culpabilidad. También frente a la agresión
ilegítima de un niño o un enajenado cabe la legítima defensa. Cuestión
distinta son las restricciones a la legítima defensa frente a estos ataques
basadas en razones de humanidad (v. p. 114).

4) Actualidad de la agresión («peligro de deterioro o pérdida inminente»)

Agresión actual es aquella que inmediatamente va a tener lugar, está

teniendo lugar o, ya iniciada, todavía dura.
El caso más difícil de resolver es aquel en el que aunque el ataque no se
ha producido, amenaza hacerlo; pues si se adelanta demasiado el momento
de consideración de la actualidad de la agresión se corre el riesgo de
extender excesivamente la legítima defensa a costa de otros métodos
(policía) menos drásticos (ejemplo: en el transcurso de una pelea a
puñetazos en que A ha noqueado ya a B, no obstante A le mata porque desde
el suelo éste le dice que se vengará), y si se retrasa demasiado puede ser ya
inevitable la agresión (ejemplo: si se espera demasiado a que el agresor se
disponga a disparar sobre la víctima, existe el peligro de que se realice el
disparo que se quiere prevenir).
Por eso parece más adecuado que, extrapolando conceptos procedentes
de la tentativa (v. p. 153), el momento de la defensa no se sitúe ni en la
preparación (ejemplo: el agresor compra el arma que va a utilizar varios
días después) ni en la tentativa (ejemplo: el ladrón ya ha comenzado a
escalar la casa) sino aquel en el que el peligro de la agresión es ya próximo
(en los ejemplos: sacar el arma de fuego con el propósito homicida, entrar
en la finca cuya casa se pretende robar).
Por lo que se refiere al ataque que ya está teniendo lugar, la legítima
defensa es posible cuando con ella se evitará una profundización del ataque
ya producido (ejemplo: el ladrón huye con el botín, siendo perseguido),
pero no donde el daño al bien jurídico es ya irreparable (ejemplo: al ladrón
que huye se le ha caído al suelo la tarta robada).
Problemáticos son también los casos de amenaza, en los que más que un
problema de actualidad de la agresión se plantea otro de necesidad o
proporcionalidad de la defensa [ejemplo: A, que sufre el chantaje de B,
amenazando con difundir secretos de su intimidad, duda entre a) matar a B,
b) entrar en su casa y robarle el documento que contiene los secretos, c)
grabar la conversación en que B le amenaza. Mientras que las dos últimas
alternativas son proporcionadas, la primera será desmedida].

5) Necesidad de la defensa (art. 20.4.Segundo: «Necesidad racional del

medio empleado para impedirla o repelerla»)

Necesaria es la defensa justamente adecuada para evitar el ataque. De

entre las múltiples defensas que quepan para repeler la agresión, el defensor
debe elegir aquella que, salvado el ataque, determine la menor pérdida de
bienes jurídicos del defensor. Una defensa por lo demás insuficiente para
evitar el ataque no es una defensa necesaria (ejemplo: si un policía persigue
a dos ladrones teniendo un solo proyectil en su cargador, es inútil que mate
a un atracador cuando el otro salvará el botín).
Necesidad de la defensa no significa, por otra parte, que el defensor
ponga en peligro la defensa para lesionar lo menos posible los bienes del
agresor (ejemplo: el francotirador de la policía que debe rescatar a unos
rehenes atrapados por los terroristas, no puede intentar alcanzar al agresor
en la mano en lugar de en el pecho si con ello corre el riesgo de errar en el
tiro, lo que reduciría enormemente las posibilidades de rescatar con vida a
todos los rehenes).
Por la misma razón, consecuencias indirectas de la defensa necesaria
también están justificas (ejemplo: el policía tira a rozar al ladrón que huye
con el botín, para intimidarle, con el riesgo de alcanzarlo).
A la característica esencial de la legítima defensa, de que lo justo no
debe ceder ante lo injusto, obedece la no exigencia de la huida ni la
búsqueda de ayuda por parte del agredido: Aunque el injustamente agredido
pueda huir, en lugar de repeler la agresión, el ordenamiento ju-rídico no
puede exigirle que opte por huir para no tener que sacrificar bienes jurídicos
del agresor, pues si así fuese los malhechores actuarían impunemente. De la
misma forma, tampoco puede exigírsele que no utilice un medio más
drástico si puede recabar la ayuda de terceros presentes que quizá ni ayuden
(mirones), salvo que sean terceros cualificados, como la policía.

6) Exigibilidad de la (no) defensa

Puesto que las facultades que reconoce la legítima defensa son

elevadísimas (se puede hasta llegar a matar al agresor), surgen limitaciones
basadas en los derechos humanos que eviten el efecto summum ius summa
iniuria; las más elaboradas son las siguientes:

6.1) Agresiones de menores y enajenados

Frente a las agresiones antijurídicas de menores y enajenados, se deberá
preferir huir o recabar la ayuda de terceros antes que ocasionarles daños
graves (muerte, lesiones, etc.), aunque si no hay más remedio, se autorizan
los mismos medidos para evitar la agresión que frente a la agresión del
autor imputable.

6.2) Agresiones leves

En los casos en que la agresión constituye un ataque leve (p. ej., hurto de
un objeto de escaso valor) y en cambio el medio necesario para repelerlo es
muy drástico (disparar a matar sobre quien huye, p. ej.), se debe optar por
no repeler la agresión, y ello en aplicación de la Convención de Derechos
Humanos de 1950, suscrita por España en 1979, que si impide que los
Estados puedan matar salvo para salvar otras vidas humanas, algo parecido
debe valer para los ciudadanos.

6.3) Legítima defensa provocada

En los casos en que la situación justificante constitutiva de una legítima
defensa ha sido provocada por quien pretende defenderse, está excluida la
legítima defensa (art. 20.4.Tercero: «falta de provocación suficiente por
parte del defensor»).
Ejemplo: A, que sabe lo sensible que es B a la memoria de su madre, la
insulta, a lo que B reacciona, como A quería, de manera desmesurada, y por
tanto ilegítima. Dado que A ha provocado el ataque antijurídico de B, no
puede defenderse de éste en legítima defensa.
En este sentido se habla de actio illicita in causa, para indicar que
aunque en el momento de la defensa ésta era necesaria, esa necesidad no se
habría producido si no hubiese ido precedida de la provocación de quien
ahora se defiende.
Cuando la legítima defensa ha sido provocada dolosamente, no justifica.
En cambio, cuando la legítima defensa ha sido provocada
imprudentemente (ejemplo: Un periodista, con sus continuas y
desmesuradas críticas provoca las iras de un famoso), sí puede justificar,
aunque si es posible la huida debe optarse por ella.

7) Bienes jurídicos defendibles al amparo de la legítima defensa

Susceptible de legítima defensa no sólo lo es la vida y la integridad
corporal, sino también la libertad, el honor, la propiedad, la propia imagen,
etc.
Asimismo posible y necesaria lo es la llamada legítima defensa del
Estado cuando a través de la amenaza de lesión de un bien estatal se
lesionarán bienes del particular y del Estado como particular.
Ejemplos: Legítima defensa de los parlamentarios y del Estado cuando
un grupo de militares secuestran al Parlamento. Legítima defensa de los
bienes del Estado como particular si un ciudadano observa y evita que otras
personas destruyan el mobiliario público.
No cabe por contra legítima defensa cuando los bienes jurídicos
amenazados están protegidos a través de un procedimiento formalizado, el
peligro que se trata de prevenir es remoto o no resulta daño alguno para un
particular.
Ejemplos: No cabe apelar a la legítima defensa del Estado para privar de
libertad a un ciudadano que ha cometido un delito sin el correspondiente
proceso judicial; ni tampoco para repeler una alteración del orden público
que no amenaza con mayores daños, o desalojar de la vía pública a
vendedores sin permiso, etc.

F) ESTADO DE NECESIDAD
BIBLIOGRAFÍA: BALDÓ LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994; GIMBERNAT
ORDEIG, «El estado de necesidad», Estudios, 3.ª ed., 218 ss.; PAREDES CASTAÑÓN,
«Subsidiariedad y proporcionalidad de los males en el estado de necesidad», PJ, 2.ª época, 13, 1989,
115 ss.; ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica del estado de necesidad en el Código penal
español, 1980; ROLDÁN BARBERO, «Estado de necesidad y colisión de intereses», CPCr, 1983,
469 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español», ADP, 1982,
663 ss.

a) Estado de necesidad de bienes jurídicos

1) Concepto de estado de necesidad

El ordenamiento jurídico permite llevar a cabo la acción lesiva de un

bien jurídico que, de no ser por la necesidad de salvar otro de mayor valor,
constituiría delito.
Ejemplo: Para salvar la vida de la tripulación, el capitán del barco arroja
al mar la mercancía que porta.

2) Modalidades del estado de necesidad

2.1) Estado de necesidad agresivo

El supuesto básico del estado de necesidad justificante, el denominado
estado de necesidad agresivo, autoriza a lesionar activamente un bien
jurídico para salvar otro de mucho mayor valor, como en el ejemplo ocurre
con la vida frente al patrimonio.

2.2) Estado de necesidad disculpante

Cuando la colisión de bienes jurídicos lo es entre bienes de igual valor,
vida frente a vida, por ejemplo, no cabe el estado de necesidad (agresivo)
justificante, y sí en su caso sólo el estado de necesidad disculpante
(ejemplo: para salvar su vida en un naufragio, A arrebata el salvavidas a B,
para salvarse él a costa de B).

2.3) Estado de necesidad defensivo

Cuando siendo de igual valor los bienes en colisión, se salva el que no
ha originado la colisión a costa del que la ha originado, el comportamiento
está justificado (estado de necesidad defensivo).
Ejemplo: En el ejemplo anterior del automóvil que se desliza por la
mancha de aceite, es preferente la destrucción del coche, que es el origen
del peligro, que el daño al establecimiento en el que se empotrará si no se
hace nada.

2.4) Colisión de deberes y estado de necesidad

Cuando la colisión de bienes jurídicos de igual valor supone también una
colisión de deberes de actuar (ambos), cualquiera de los deberes que el
autor decida cumplir su comportamiento resulta justificado (colisión de
deberes).
Ejemplo: Un padre tiene que elegir entre salvar a uno u otro de sus dos
hijos de corta edad, ninguno de los cuales puede salvarse sin su ayuda.
En realidad, la colisión de deberes no es un caso de estado de necesidad
sino una norma complementaria del estado de necesidad de naturaleza
específica (v. pp. 122 s.).

3) Amplitud de la regulación legal del estado de necesidad

Debido a la amplitud y perfección de la redacción legal del artículo 20.5,

todas las modalidades del estado de necesidad (y la colisión de deberes)
están reconocidas implícitamente en el Derecho español.

4) Fundamento del estado de necesidad

El estado de necesidad se fundamenta, en definitiva, en la función social

del derecho: no se trata de reglas rígidas que obligan a cumplirse sin más
(fiat iusticia perea mundi), sino de servir a las tareas sociales. Aunque el
bien jurídico de menor valor está protegido por norma que prohíbe
lesionarlo, la prohibición no llega hasta el punto de impedir sacrificarlo
para salvar bien de mayor valor (se puede sacrificar, p. ej., un bien material
para salvar una vida humana).

5) Requisitos del estado de necesidad

 5.1) El concepto de mal («para evitar un mal»)
Primer requisito del estado de necesidad es la amenaza de un mal para
un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.
Cuando el mal que amenaza al bien jurídico es inevitable, en el sentido
de que nada puede impedir su producción, no estamos ante una situación de
estado de necesidad.
Ejemplo: Quien ante la desesperación por la pérdida inevitable de sus
bienes jurídicos, que se producirá, haga lo que haga, destruye otros bienes
jurídicos, no está amparado en el estado de necesidad.
Es por ello por lo que cuando en Derecho penal se habla del mal
característico del estado de necesidad se alude siempre al peligro que
amenaza al bien jurídico, para poner de relieve que en él estamos siempre
ante una situación en la que si se dejan discurrir los acontecimientos tal
como vienen predeterminados por las circunstancias ya existentes, si no se
modifican, desembocarán en la lesión del bien jurídico amenazado. Se
indica con ello que lo que se plantea en el estado de necesidad es si cabe
autorizar a hacer algo para evitar la lesión del bien jurídico así amenazado,
por el único camino que cabe hacerlo, esto es, a través de la lesión de otro
bien jurídico necesaria para la salvación del bien jurídico amenazado, que
lógicamente habrá de ser de mayor valor.

5.2) La inminencia del mal: el concepto de peligro

El peligro a conjurar en el estado de necesidad abarca cualquier
situación de la que puede derivarse la lesión de un bien jurídico,
correspondiéndole a quien se ampara en la causa de justificación ponderar
dicho riesgo con las consecuencias derivadas de la acción emprendida para
atajarlo.
Ejemplo: El riesgo derivado de un accidente de circulación puede ser de
muerte, pero también de otra pérdida de la integridad menor, sin que deje de
estar justificado trasladar a la víctima a más velocidad de la permitida hacia
el próximo hospital, anteponiendo la necesidad de ayudar al accidentado al
riesgo remoto de provocar un nuevo accidente por conducir deprisa.
 La evaluación de la situación de peligro debe ser una objetiva y ex ante
y; por tanto, será decisivo el nivel de conocimientos máximos existentes
sobre la realidad antes de que se produzcan los efectos.
Ejemplo: El lego que presencia un accidente de carretera actúa en estado
de necesidad si considera mejor tender en la calzada al herido que
trasladarlo al hospital, como el médico que apareciendo después pondera
que es mejor trasladarlo.
El peligro ha de ser actual, es decir, aquel que debe ser atajado ya
aunque sus efectos puedan producirse más tarde (ejemplo: la interrupción
del embarazo ha de realizarse cuando la madre todavía no corre peligro, y
no después, cuando los riesgos para su salud serían mayores) o se trate de
un llamado peligro permanente (ejemplo: la casa que amenaza ruina
constituye un peligro que se puede atajar en cualquier momento).

5.3) El grado del mal que amenaza producirse. Jerarquía y ponderación

de bienes
Con este elemento, se trata de ponderar el peligro que amenaza al bien
jurídico con el mal que es necesario causar para evitarlo: ponderación de
intereses, en que está pensando el artículo 20.5.Primero: «Que el mal
causado no sea mayor que el que se trata de evitar». Para proceder a
ponderar es necesario disponer de criterios que permitan comparar. Tales
criterios los proporciona en el estado de necesidad la jerarquía entre los
bienes jurídicos protegidos dentro del ordenamiento jurídico.
5.3.1) Jerarquía de los bienes jurídicos
La ponderación de intereses o, lo que es lo mismo, la determinación de
qué bien jurídico de los que se hallan en conflicto es preferente y por tanto
autoriza a lesionar o poner en peligro al otro en el caso concreto es la
quintaesencia del estado de necesidad.
A lo que se añade que, constituyendo este elemento esencial uno a
dilucidar en el caso concreto, y debido a la incapacidad del principio de
legalidad para abarcar la infinita casuística que puede darse, sea la doctrina
la que haya elaborado una serie de criterios orientativos.
5.3.2) Criterios de determinación
 Estos criterios con los que cubrir la cláusula general de ponderación de
intereses en el estado de necesidad, pueden resumirse de la siguiente forma:

a) Jerarquía legal

Un primer criterio orientativo de ponderación lo proporciona el propio

orden legal. Si el Derecho penal se concibe como protector de bienes
jurídicos, es lógico que, a su vez, establezca una jerarquía entre ellos, en el
sentido de otorgar mayor protección, evidenciada en la pena prevista, al
bien jurídico más valioso.
Ejemplo: El hecho de que el hurto se castigue en el CP con menos pena
que el homicidio pone de manifiesto que la vida humana es más importante
que la propiedad.

b) Imponderabilidad de los bienes personalísimos

Un segundo criterio de ponderación, sumamente importante, y a veces

difícil de entender por quien se inicia en el Derecho penal, es el que lleva a
la conclusión de que cuando colisionan entre sí bienes jurídicos
personalísimos la ponderación es inviable.
Ejemplo: Ni para salvar la vida se puede intervenir quirúrgicamente sin
su permiso (libertad) a un ciudadano adulto.

c) Anteposición de los bienes de la persona a los materiales (propiedad)

Éste quizá sea el criterio tradicionalmente más claro de ponderación de

intereses en el estado de necesidad. El supuesto estándar del estado de
necesidad es precisamente aquel en el que para salvar la vida de una
persona es necesario destruir las cosas de otro.
Ejemplo: Para salvar la vida de los ocupantes de un barco debido al
temporal y la sobrecarga, el capitán decida tirar por la borda parte del
cargamento que trasporta.

d) El grado de peligro para los bienes en conflicto

 Puesto que la importancia que el ordenamiento jurídico concede a los
bienes jurídicos se basa en su valor intrínseco, pero también en el grado de
afección en que pueden verse: peligro de pérdida (recuérdese la existencia
de delitos de lesión y delitos de peligro), en el caso concreto un bien
jurídico de menor o igual valor intrínseco puede verse antepuesto a otro de
igual o más valor.
Ejemplo: El supuesto estándar de la ambulancia que traslada a un
enfermo grave con peligro (controlado) para los restantes transeúntes y la
seguridad del tráfico, indica que el ordenamiento jurídico antepone el
mayor peligro para la vida del enfermo trasladado al peligro remoto de los
transeúntes.

5.4) La provocación de la situación de necesidad como criterio de

ponderación
Este criterio de ponderación está recogido en el artículo 20.5.Segundo:
«Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente
por el sujeto».
De forma semejante a lo que ocurría con la legítima defensa («legítima
defensa provocada») (v. pp. 114 s.), es posible un estado de necesidad
provocado intencionalmente, que no ampara a quien lo esgrime.
Ejemplo: El capitán del barco, para tener un pretexto y destruir los
bienes de su enemigo que transporta, carga a última hora más mercancía de
la permitida. Después, cuando la mar se embravece, y para salvar a la
tripulación, arroja la mercancía al mar: responsabilidad del capitán por
delito doloso de daños.
El CP, en cambio, no menciona el estado de necesidad provocado
imprudentemente.
Ejemplo: El camionero no revisó cuidadosamente los frenos, por lo que
después, al fallarle éstos, hubo de dirigir el camión contra una farola (delito
de daños) para evitar atropellar a peatones.
El estado de necesidad imprudentemente provocado justifica, pero
constituye lo que se llama un estado de necesidad agresivo por lo que se
refiere al camionero: éste sólo podrá destruir bienes ajenos cuando sean de
sensible menor valor que los que salva (ejemplo: entre destruir la fachada
del establecimiento con el que se empotrará o dañar al camión que caerá en
una hondonada, debe elegir lo segundo).
Lo mismo vale en el caso del estado de necesidad fortuitamente pro-
vocado.

5.5) Inexigibilidad del sacrificio como criterio de ponderación

Este requisito del estado de necesidad está recogido expresamente en el
art. 20.5.Tercero: «Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse».
Este requisito está pensado para aquellos casos en que el oficio o cargo
obliga a correr determinados riesgos, como el médico el peligro del
contagio, el bombero el del fuego o el soldado el del combate. En cualquier
caso debe tratarse de una obligación establecida por ley que, además, no
significa que la obligación de sacrificio sea absoluta. Así, el bombero no
está obligado a intervenir en un incendio de una forma que suponga un
riesgo elevadísimo de muerte: el riesgo puede ser mayor al que se puede
obligar a otros ciudadanos e inferior a los que a nadie se puede obligar a
correr.

5.6) Bienes jurídicos defendibles al amparo del estado de necesidad

Todos los bienes jurídicos de la persona son defendibles al amparo del
estado de necesidad.
Con las mismas limitaciones ya aludidas para la legítima defensa (v. p.
115), existe un estado de necesidad del Estado. Ejemplo: Para llegar a una
reunión muy urgente, el coche de un ministro conduce a una velocidad
elevada que en ningún caso supone un peligro grave para los transeúntes.

b) Colisión de deberes
BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, La colisión de deberes en Derecho penal, 1984.

1) Concepto

Se produce una colisión de deberes cuando colisionan deberes de actuar

basados ambos en el mismo deber de garante (p. ej., del padre respecto a
sus dos hijos, que se encuentran en la misma situación de peligro y sólo
puede salvar a uno).

2) Fundamento

En la colisión de deberes lo que entran en colisión son deberes de actuar

que mutuamente se excluyen; estos casos obligan a modificar la regla
general del estado de necesidad.

3) Criterios para la solución de la colisión de deberes

En los casos donde el interés de los bienes jurídicos en conflicto es

claramente desigual y en los casos donde colisionan un deber de actuar y
un deber de omitir (con igualdad de bienes jurídicos en conflicto), la
salvación del bien jurídico más valioso y el cumplimiento del deber de
omitir (prohibición) justifican plenamente el comportamiento omisivo.
Ejemplos: Para salvar la vida de un tercero que se está ahogando, el
padre deja momentáneamente de cumplir su deber de vigilancia sobre sus
hijos de corta edad; el padre omite arrebatarle al tercero la tabla con la que
salvar a su hijo de perecer ahogado.
Estos casos, que se pueden fundamentar en la regla general del estado de
necesidad, se distinguen claramente de los casos de auténtica colisión de
deberes, por eso estos casos no son de estado de necesidad, ya que aquí no
es posible determinar cuál es el deber de preferente cumplimiento, por lo
que debe establecerse que cualquiera de los deberes que decida cumplir el
obligado, su comportamiento será conforme a derecho.
Ejemplo: Si el padre no puede acudir a salvar a sus dos hijos que se están
ahogando, cualquiera que sea el hijo que decida salvar justificará la no
salvación del otro.

G) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO,

OFICIO O CARGO

BIBLIOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, «El uso de la violencia por la autoridad pública o sus
agentes», LL, 1983, 1025 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo, 1980; MORILLA
CUEVAS, La obediencia debida, 1984; PAREDES CASTAÑÓN, «Consentimiento y riesgo en las
actividades deportivas», ADP, 1990, II, 633 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, «Reflexiones críticas
sobre el alcance de la exención por “obediencia debida” en un Derecho penal liberal», APen, 15,
1997, 319 ss.; PÉREZ ALONSO, «La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio
de un derecho, oficio o cargo», CPCr, 56, 1995, 623 ss.; PORTILLA CONTRERAS, «El ejercicio
legítimo del cargo como manifestación del cumplimiento del deber», H-Sainz Cantero, II, 147 ss.;
QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código penal, 1986; QUINTERO OLIVARES,
«El delito de desobediencia y la desobediencia justificada», CPCr, 12, 1980, 59 ss.; SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ, Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la autoridad, 1995.

a) Modalidades

La eximente contenida en el artículo 20.7 alberga una causa de exclusión

de la tipicidad y una causa de justificación.
Constituye causa de exclusión de la tipicidad cuando quien actúa a su
amparo lo hace apelando a la norma autorizante directamente.
Ejemplo: El funcionario de prisiones que encierra al condenado por
sentencia ejecutoria no realiza el tipo de detenciones ilegales (art. 167) ya
que la norma que regula su actividad le obliga directamente a ejecutar
sentencias condenatorias sin más.
Constituye causa de justificación la eximente del artículo 20.7 cuando el
mismo cumplimiento de la norma legítimante obliga a quien se ampara en
ella a realizar una ponderación entre los bienes a proteger y los bienes de
necesaria lesión para asegurar aquéllos.
Ejemplo: La norma que autoriza al policía a emplear si es necesario su
arma reglamentaria para detener a un sospechoso, incluye una cláusula de
necesidad (proporcionalidad) que puede determinar que aquel uso de la
fuerza por la autoridad sea desproporcionado y por tanto no justificado.

b) Supuestos

Los supuestos más importantes incluidos en esa especie de macro-

eximente son:

1.º El ejercicio del cargo público, especialmente el policial.

2.º La obediencia jerárquica en el seno de la administración
(fundamentalmente en el ámbito de la policía, pero también las fuerzas
armadas y los más diversos sectores de la administración pública).
 3.º El derecho del profesional del periodismo a obtener la información y
a transmitirla.
4.º El derecho de los padres a corregir a sus hijos menores.
Y muchos más (p. ej., el derecho a la práctica de deportes de riesgo).

c) Requisitos de la eximente

Son requisitos de la eximente en el ámbito del ejercicio del cargo:

1.º La competencia espacial y funcional (p. ej., de la policía nacional a

través del art. 9 LFCSE).
2.º La obtención de las formalidades previas exigidas, como por
ejemplo, la autorización judicial para que el policía practique una detención
(art. 494 LECr).
3.º La concurrencia de los requisitos de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad [v., p. ej., art. 5.2.C) LFCSE] de la intervención tras el
pertinente deber de examen.

4. LA CULPABILIDAD

A) EL CONCEPTO UNITARIO DE CULPABILDAD

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, «Principio de culpabilidad e individualización de la pena», LH-

Torío López, 33 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, «La imputabilidad en un Estado de Derecho», en Control
social y sistema penal, 281 ss.; CANCIO MELIÁ/FEIJOO SÁNCHEZ (ed.), Teoría funcional de la
pena y de la culpabilidad, 2008; CEREZO MIR, «Culpabilidad y pena», ADP, 1989, 347 ss.;
HASSEMER, «¿Alternativas al principio de culpabilidad?», CPCr, 1982, 473 ss.; JAKOBS, «Sobre
la función de la parte subjetiva del delito en Derecho penal», ADP, 1989, 633 ss.; JAKOBS, «El
principio de culpabilidad», Estudios, 365 ss.; MUÑOZ CONDE, «Culpabilidad y prevención en
Derecho penal», CPCr, 1980, 41 ss.; ROXIN, «¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho penal?»,
CPCr, 1986, 671 ss.; SCHÜNEMANN, «La función del principio de culpabilidad en el Derecho
penal preventivo», EH-Roxin, 147 ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio jurídico penal de
culpabilidad, 980; WEL-ZEL, «Reflexiones sobre el “libre albedrío”», ADP, 1973, 229 ss.;
ZUGALDÍA ESPINAR, «Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad», EPH-Antón Oneca,
565 ss.

a) La distinción entre antijuridicidad y culpabilidad

 La distinción entre antijuridicidad y culpabilidad es la más importante y
difícil de comprender de la teoría del delito. La antijuridicidad es un juicio
sobre el comportamiento del autor; la culpabilidad, un juicio sobre el autor
del comportamiento.
La culpabilidad requiere comprobar que el autor de la infracción que ya
ha tenido lugar (antijuridicidad) pudo evitarla (culpabilidad).

b) Elementos del concepto unitario de culpabilidad

Este concepto unitario de culpabilidad se desglosa en tres elementos que

conjuntamente constituyen la culpabilidad.
En primer lugar, hace falta que el autor haya alcanzado el grado
suficiente de desarrollo como para comprender el significado de sus actos y
actuar conforme a sentido, lo que en el hombre sólo ocurre a partir de cierta
edad y no antes (minoría de edad), y que además no presente anomalías
psíquicas o se encuentre bajo el efecto de sustancias que impidan esa
capacidad a pesar de la mayoría de edad cronológica (imputabilidad).
En segundo lugar, hace falta que el autor no inimputable haya conocido
o podido conocer que su comportamiento está prohibido por la ley
(conocimiento de la antijuridicidad). Cuando quien ignora que el Derecho
prohíbe su comportamiento pudo evitar el error sufrido (error de
prohibición evitable), podrá experimentar una atenuación de su
responsabilidad (él no quiso atacar frontalmente el Derecho), pero la
culpabilidad no se excluye, pues al fin y al cabo pudo evitar la lesión del
derecho (esencia de la culpabilidad). En cambio, quien no pudo evitar su
error o desconocimiento (error de prohibición inevitable) no es culpable, ya
que quien no pudo evitar el error no pudo evitar tampoco la lesión del
Derecho.
En tercer lugar, constatada la culpabilidad, capacidad de culpabilidad,
puede resultar excepcionalmente excluida la reprochabilidad y por tanto la
punibilidad, allí donde aunque el autor pudo motivarse a respetar el
Derecho, actuó en unas condiciones tan adversas que resulta difícil
obligarle a actuar de conformidad a Derecho (inexigibilidad).
 Ejemplos: El chico de trece años, que en un momento de descuido de su
amigo, le ha arrebatado la Play Station y la oculta, ha cometido el delito de
hurto del artículo 234, su comportamiento es típicamente antijurídico; pero
él no responde penalmente (culpabilidad) por ser menor de edad (art. 19).
—El adulto esquizofrénico que en plena alucinación ha matado a un
viandante por creer, en su delirio, que se trataba de un enviado del maligno,
ha cometido el delito de homicidio del artículo 138, pero no responde
penalmente debido a que la enfermedad mental que padece (alteración
psíquica: art. 20) le hace incapaz de comprender el significado del hecho
(art. 20). —El extranjero recién llegado a España que desconoce que un
comportamiento que en su país es perfectamente lícito aquí constituye
delito, no responde por el hecho ilícito, típica y antijurídicamente cometido,
porque careció de la capacidad para responder de sus actos, ya que
difícilmente alguien puede motivarse a actuar de conformidad a una norma
jurídica si ni conoció ni pudo llegar a conocer (error de prohibición
inevitable: art. 14.3) la norma que objetivamente (en el sentido de la
antijuridicidad típica) violó. —El injustamente agredido que se ha excedido
en la legítima defensa, propinándole al agresor un golpe más de lo que
habría sido necesario para repeler la agresión (límite de la legítima defensa:
art. 20.4), aunque lo excedido no resulta justificado y es por tanto
antijurídico, no va a responder penalmente en atención al estado de
excitación en que se encuentra quien tiene que defenderse de una agresión
(miedo del mal que amenaza: art. 20.6), que impide se le exija lo que
estrictamente (objetivamente) establece el Derecho para excluir la
antijuridicidad.

B) LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR DE EDAD

BIBLIOGRAFÍA: ALBRECHT, El Derecho penal de menores, 1990; CRUZ MÁRQUEZ,

Educación y prevención general en Derecho penal de menores, 2006; CUELLO CONTRERAS, El
nuevo Derecho penal de menores, 2000; DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO y otros (eds.),
Comentarios a la LRRPM, 2008; GARCÍA PÉREZ, «Los actuales principios rectores del Derecho
penal juvenil», RDPC, 2.ª época, 3, 1999, 1582 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC/CUERDA ARNAU
(coords.), Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, 2006; JORGE BARREIRO/FEIJOO
SÁNCHEZ, Nuevo Derecho penal juvenil, 2007; LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho
penal de menores, 2007; SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal», en
Cuestiones fundamentales, 159 ss.; VÁZQUEZ GONZÁLEZ/SERRANO TÁRRAGA (eds.),
Derecho penal juvenil, 2.ª ed., 2007.

Según el artículo 19.I, «los menores de dieciocho años no serán

responsables criminalmente con arreglo a este Código». La mayoría de edad
por tanto la establece el CP de 1995 en los dieciocho años de edad, no en
los dieciséis, como venía haciendo tradicionalmente.
La razón de ser de este retraso de la mayoría de edad estriba en que el
legislador penal ha tomado conciencia de que respecto a menores autores de
infracciones delictivas es mejor reaccionar con sanciones y medidas
distintas a las del Derecho penal de adultos que sirvan preferentemente a la
resocialización. Es por ello que el mismo artículo 19.II establece que
«cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser
responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor», que no es otra que la LO 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, objeto
posteriormente de numerosas reformas cada vez menos resocializadoras.

C) LA INIMPUTABILIDAD DE LA PERSONA ADULTA

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, «Observaciones sobre el tratamiento penal de las

psicopatías», LH-Beristain, 447 ss.; CARBONELL MATEU/GÓMEZ COLOMER/MENGUAL Y
LULL, Enfermedad mental y delito, 1987; CARRASCO GÓMEZ/MAZA MARTÍN, Psiquiatría
legal y forense, 2.ª ed., 1997.

La inimputabilidad de la persona adulta es la excepción que impide

reprochar a título de culpabilidad la acción típica y antijurídica a su autor.
Ello quiere decir que sólo cuando haya indicios de la ausencia de
imputabilidad el tribunal deberá indagar si concurren los requisitos
establecidos por la ley para declararla, estimándose sin más la
imputabilidad en caso contrario. Lo que a su vez no significa que si los
indicios no permiten despejar la duda sobre la inimputabilidad haya que
estimar la imputabilidad, sino que habrá que aplicar el principio in dubio
pro reo, es decir, estimar la inimputabilidad.

a) El aspecto biológico del juicio de inimputabilidad

BIBLIOGRAFÍA: DELGADO BUENO (dir.), Psiquiatría legal y forense, 1994; CABRERA
FORNEIRO/FUERTES ROCAÑÍN, La enfermedad mental ante la ley, 1994; GARCÍA ANDRADE,
Psiquiatría criminal y forense, 1993; GISBERT GALABUIG, Medicina legal y Toxicología, 5.ª ed.,
1998; SCHNEIDER, Las personalidades psicopáticas, 7.ª ed., 1974.

1) Anomalía o alteración psíquica

Con estos términos, el legislador de 1995 ha sustituido a la histórica

enajenación mental. Los de anomalía y alteración son términos sinónimos
con los que se quiere indicar que la enfermedad mental no equivale a la
antigua figura del loco o alienado en la moderna psiquiatría, sino que abarca
a la persona con problemas en los más diversos aspectos de la vida psíquica
(inteligencia, memoria, consciencia, estado de ánimo, voluntad, percepción,
sentimientos, control de los impulsos, etc.) de muy diversa graduación, de
forma permanente o pasajera (afectos de alta graduación), en que cualquier
individuo puede caer. Éstos son algunos de los trastornos que pueden
constituir la anomalía o alteración exigida por el artículo 20.1:

1.1) Psicosis
1.1.a) Psicosis exógena
Así denominada [exógeno = el efecto (la incapacidad de comprender el
sentido) es causado por la alteración del organismo (la propia enfermedad
somática)] porque la anomalía psíquica es «causada» por el daño
(perceptible) del sistema nervioso (central o periférico). El sistema
nervioso, a su vez, puede verse dañado por las más diversas circunstancias.
A este grupo pertenecen: el delirium, entendido como descenso de la
conciencia, a consecuencia de la fiebre, infecciones, insuficiencia renal,
etc.; las demencias, derivadas de enfermedades diversas que van desde el
Alzheimer y la esclerosis o atrofia cerebral como consecuencia del
envejecimiento hasta la demencia inducida por traumatismo craneal con
daño en la estructura encefálica; la epilepsia, que es una enfermedad
derivada de la lesión del sistema nervioso central (el cerebro dañado, no
controla la inhibición de los centros motores: convulsiones en fase crítica) y
la psicosis por intoxicación, ocasionada por la ingestión de alcohol u otra
sustancia tóxica (que el CP regula separadamente en el art. 20.2).
 1.1.b) Psicosis endógena
Como enfermedad mental se ha considerado también de un tiempo a esta
parte la llamada psicosis endógena (endógeno = lo que no puede ser
retrotraído a una causa, en el caso: la incomprensión del sentido no puede
ser retrotraída a un daño orgánico como explicación y causa de la
enfermedad mental), en la que a pesar de no constar daño orgánico sí existe
una pérdida de la orientación por el sentido. Los supuestos más
importantes de psicosis endógenas son la esquizofrenia o dementia precox
(así llamada por contraposición a la demencia senil) y la psicosis maníaco-
depresiva.

1.2) Retraso metal

Un segundo grupo de anomalías psíquicas vendría formado por las
relacionadas con el retraso mental. Se trata de alteraciones congénitas de la
inteligencia no atribuibles a enfermedad comprobada (no se aprecian, al
menos hasta ahora, daños cerebrales en las personas que las padecen). El
criterio más exacto, aunque no decisivo, para graduarlo es el del coeficiente
intelectual a la altura del cual se ha detenido el desarrollo de quien lo
padece (hasta ahora se empleaba el nombre de oligofrenias para referirse a
los grados más bajos de desarrollo intelectual).

1.3) Neurosis
Un tercer gran grupo de trastornos es el englobado bajo el nombre
común de neurosis, que por su vaguedad y amplitud viene siendo sustituido
por otros más específicos, como los de: trastornos de ansiedad, trastornos
somatomorfos, trastornos disociativos, trastornos del control de los
impulsos, trastornos de la identidad sexual, y, sobre todo los trastornos de la
personalidad, de entre cuyas numerosas variedades (trastorno paranoide de
la personalidad, trastorno esquizoide de la personalidad, trastorno
esquizotípico de la personalidad, trastorno límite de la personalidad,
trastorno histriónico de la personalidad, trastorno narcisista de la
personalidad, trastorno de la personalidad por evitación, trastorno de la
personalidad por dependencia, trastorno obsesivo de la personalidad,
trastorno pasivo-agresivo de la personalidad) destaca el trastorno antisocial
de la personalidad (la antigua figura del psicópata, luego denominado
sociópata), por sus especiales y frecuentes repercusiones forenses.

1.4) Intoxicación
Entre los trastornos o anomalías del artículo 20.1.I podría incluirse la
intoxicación por alcohol o sustancia, pues si es elevada produce alteración
profunda de la conciencia (psicosis); lo que ocurre es que por sus
peculiaridades forenses, el legislador la ha trasladado a una norma separada
(art. 20.2) (v. pp. 130 ss.).

1.5) Afectos de alta graduación

Los afectos son grados exacerbados de los sentimientos, estados
psíquicos que de forma independiente de la conciencia se producen como
reacción a acontecimientos externos o internos acompañados de una
sensación agradable o desagradable.
Pueden afectar de tal forma al psiquismo humano como para llevarle a
actuar de una manera incontrolada, momento en el cual cobran significado
forense.
Frente a una tendencia histórica a no otorgarles significado exculpatorio,
se ha ido imponiendo la idea de que se trata de un auténtico trastorno que
determina la inimputabidad a pesar de que cualquier persona normal puede
llegar a sufrirlo. Lo único que ocurre es que, frecuentemente también, quien
lo padece y no puede controlarlo en el momento del hecho, pudo hacerlo en
un momento anterior, antes de que sobreviniese el afecto, sin hacer nada
por evitarlo, tal como ocurre con la intoxicación por sustancia, a través de la
figura de la actio libera in causa (v. pp. 132 s., 135 s.).

2) Trastorno mental transitorio

Esta figura, contemplada expresamente en el artículo 20.1.II, constituye

especificación de las anomalías o trastornos del artículo 20.1.I, cuando
tienen carácter pasajero, lo que se ajusta mejor a los trastornos que carecen
de base patológica, como la intoxicación o los afectos de alta graduación,
que a los patológicos.
El trastorno en cualquier caso ha de ser profundo (alterando la
conciencia), lo que excluye fenómenos normales como el cansancio o la
excitación, por ejemplo, pero no la embriaguez, el agotamiento, los estados
posthipnóticos, las alucinaciones, los estados crepusculares no patológicos
(semivigilia anterior y posterior al sueño profundo), y, sobre todo, como se
comprenderá, y ya se ha dicho, los afectos de alta graduación.

3) Intoxicación y síndrome de abstinencia

BIBLIOGRAFÍA: CASTELLÓ NICÁS, La imputabilidad penal del drogodependiente, 1997;
GARCÍA GARCÍA, Drogodependencia y justicia penal, 1999; OBREGÓN GARCÍA, «La
embriaguez como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal según la
jurisprudencia del Tribunal Supremo», APen, 1993, 571 ss.; PADILLA ALBA, Exención y
atenuación de la responsabilidad penal por consumo de drogas, 2001.

3.1) Naturaleza de esta alteración

El artículo 20.2 considera causa específica de inimputabilidad la
realización del hecho «en estado de intoxicación plena por el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos» o «bajo la influencia
de un síndrome de abstinencia», a causa de la «dependencia de tales
sustancias».
Se trata en realidad de un supuesto de alteración psíquica (v. p. 129),
dado que se produce un daño cerebral constitutivo de enfermedad psíquica,
tipificado independientemente por sus peculiaridades.

3.2) Los conceptos de sustancia, intoxicación y abstinencia

Los términos empleados por el legislador para tipificar el agente cuya
ingestión (intoxicación) o carencia (abstinencia) dan lugar a esta causa de
inimputabilidad (alcohol, droga tóxica, etc.), se pueden agrupar bajo el
concepto general de sustancia capaz de actuar sobre el sistema nervioso
central dado su efecto psicoactivo.
 La sustancia ha de haber producido intoxicación plena o su consumo
reiterado dependencia de la misma que provoque un síndrome de
abstinencia en quien la ingiere.
Según el DSM IV (Diagnostic and Statistical Manual) se considera
intoxicación «la aparición de un síndrome reversible específico de cada
sustancia tras la reciente ingestión de la misma y lleva consigo la presencia
de cambios psicológicos o comportamentales desadaptativos, clínicamente
significativos, debido al efecto de la sustancia sobre el sistema nervioso
central, que se presenta durante el consumo de la sustancia o poco tiempo
después». El fenómeno de la intoxicación se puede dividir en las siguientes
fases: de absorción de la sustancia o entrada en el organismo por diferentes
vías; de distribución por el organismo (cada tóxico tiene afinidad con el
sistema u órgano del cuerpo en que se acumula); de desintoxicación o
anulación paulatina del efecto de la sustancia por transformación
bioquímica; de eliminación. La intoxicación plena es la «fase de clímax del
proceso de intoxicación, de la meseta o del momento más cercano a la
máxima concentración en sangre, antes del comienzo de la
desintoxicación», proceso metabólico que varía mucho en función de
factores individuales añadidos a la ingesta de sustancia, como el cansancio
(que multiplica sus efectos) o la vía de ingestión, siendo la intravenosa la de
efectos más rápidos, y la digestiva la más lenta, aunque aumenta su efecto si
el estómago está vacío, etc.
Todas las sustancias generan «cuadros de abstinencia con la reducción o
cese de su consumo, cuando con anterioridad se ha ingerido durante algún
tiempo», siendo dos los criterios de su diagnóstico: presencia del síndrome
por consumo reiterado de la sustancia y malestar clínicamente significativo
y/o deterioro de áreas importantes de actividad del individuo que la padece.
Sus síntomas aparecen pocas horas después de la ingestión y desaparecen
en un plazo de entre siete y diez días.

3.3) Los grados de intoxicación y sus efectos forenses

Sobre la base de los anteriores conceptos psiquiátricos, el CP de 1995
establece una escala para la imputabilidad por consumo de sustancia que
CARRASCO/MAZA resumen así:
 1) Cuando el consumo de la sustancia ha producido una intoxicación
plena que ha anulado la capacidad de comprender el significado de la
infracción y actuar en consecuencia, o cuando el consumo habitual de
sustancia ha creado una situación de dependencia que al no satisfacerse
produce un síndrome de abstinencia que lleva a la anulación de la capacidad
de comprender y actuar en consecuencia, el consumo de sustancia opera
como eximente a través del artículo 20.2.
2) Cuando ha faltado alguno de los elementos del consumo de sustancia
necesario para estimar la eximente plena, como por ejemplo, que el grado
de intoxicación no alcance el exigido o ésta no anuló plenamente la
capacidad de comprender, pero aquel grado fue elevado o la capacidad se
vio sensiblemente deteriorada, se podrá atenuar la responsabilidad por la
vía de la denominada atenuante de eximente incompleta del artículo 21.2.
3) Aunque no se dé grado de intoxicación relevante ni síndrome de
abstinencia, cuando el autor de la infracción padezca una grave
drogodependencia (p. ej., alcoholismo crónico) y el delito cometido esté
relacionado con esa enfermedad, se podrá aplicar la atenuante específica
del artículo 21.2, que por vía de muy cualificada (art. 66.4) puede producir
los mismos efectos atenuatorios (muy elevados: pena inferior en uno o dos
grados) que la atenuante de eximente incompleta.

3.4) Especial referencia a la embriaguez

Respecto a la embriaguez, se estima que excluye la imputabilidad
cuando alcanza el grado de tres gramos por mil de concentración de alcohol
en sangre o más; lo que no quiere decir que, dada la constitución del sujeto,
la incapacidad de coordinar no se anule antes o que algunos organismos
soporten más el alcohol. El grado de intoxicación tiene pues carácter
indiciario: personalidad del individuo, enfermedades que se padezcan
(epilepsia, p. ej.), medicamentos que se consuman, cansancio, estado
pasional sufrido, etc., son todos factores decisivos.
El legislador excluye el efecto exculpante cuando el estado de
intoxicación fue provocado a propósito (dolo) o se pudo evitar
(imprudencia) (art. 20.1.II): actio libera in causa (v. p. 135 s.). En cambio
no prevé esa posibilidad en los casos de síndrome de abstinencia (art. 20.2,
segundo inciso). Con razón, pues se trata de una alteración permanente, no
de un estado pasajero.

4) Alteraciones de la percepción (art. 20.3)

Son las que surgen de la atrofia de los órganos humanos que

desempeñan esa función: fundamentalmente el oído y la vista. La eximente
por lo tanto alcanza al sordomudo y al ciego, lo que parece excluir otro tipo
de discapacidad que sin embargo suele afectar gravemente al normal
desarrollo de la personalidad de quien la padece. La eximente requiere
además que al defecto se añada la «alteración grave de la conciencia de la
realidad».

b) El aspecto normativo del juicio de inimputabilidad

1) Capacidad de comprender y capacidad de actuar

Comprobado el aspecto biológico de la inimputabilidad, con la ayuda de

la Psiquiatría, debe comprobarse el aspecto normativo, es decir, si quien
padece la anomalía 1) tuvo capacidad de comprender el significado de sus
actos y 2) pudo actuar en consecuencia con esa comprensión.
Por lo que se refiere al primer aspecto, la capacidad de comprender el
significado (nocivo) del delito cometido, se trata del mismo elemento que
se exige para el conocimiento de la antijuridicidad cuya ausencia (error de
prohibición) excluye la culpabilidad (v. p. 139); la única diferencia es que
mientras allí (error de prohibición) el desconocimiento se produce en una
persona capaz, que lo sufre por ejemplo, por falta de información, aquí se
produce porque la anomalía impide totalmente esa comprensión.
Por lo que se refiere al segundo elemento, capacidad de actuar en
correspondencia con esa comprensión, hay que tener en cuenta el hecho,
muy importante, de que no todo el mundo que comprende el daño que causa
su comportamiento es capaz de controlar sus impulsos para evitar llevarlo
a cabo, como ocurre, por ejemplo, con algunos delincuentes sexuales.

2) El carácter fraccionable de la inimputabilidad

 La inimputabilidad es fraccionable, en el sentido de que el mismo sujeto
puede ser tenido por inimputable respecto de uno de los delitos que comete
y no respecto del otro. Ejemplo: Quien agrede sexualmente y roba puede ser
tenido por inimputable o semiinimputable por lo que se refiere a la agresión
sexual y penalmente imputable para el robo.

3) Criterios de determinación de la inimputabilidad

El criterio tradicionalmente utilizado para determinar cuándo la

anomalía alcanza el grado suficiente para la inimputabilidad es el del
hombre medio: si el hombre medio tampoco se habría podido motivar en la
situación de aquel cuya imputabilidad se cuestiona, habrá que concluir que
el acusado fue inimputable.
Competente para el pronunciamiento del juicio de capacidad de
culpabilidad es el juez, si bien éste se asesorará del psiquiatra forense que le
acompaña en el proceso.
La previsión e incremento de las medidas de seguridad y curación para
semiinimputables (v. pp. 136 s., 361 ss.) debería influir en que los tribunales
pierdan el miedo a imponer medidas en lugar de penas, pues de esa manera,
en lugar de castigar de forma atenuada y sin curación, se podrá aplicar la
medida más adecuada para corregir la anomalía y prevenir futuros delitos
de la misma persona. El ámbito que puede verse más influido por esta
tendencia (a la que la sociedad ciegamente se resiste) es el de los
delincuentes sexuales y sociópatas.

c) Imputabilidad disminuida o semiimputabilidad

Tal como contemplan los artículos 21.1.ª (atenuante de eximente

incompleta) y 2.ª (atenuante de adicción a alcohol u otra sustancia), 66.4.ª
(atenuante muy cualificada) y 68 (atenuante por eximente incompleta del
art. 20.1), la inimputabilidad por enfermedad mental y trastorno psíquico
puede concurrir incompleta, es decir, que existiendo todos o parte de sus
elementos, no alcancen el grado suficiente para exculpar plenamente, en
cuyo caso determina una amplia disminución de la responsabilidad penal
subsistente.
 En correspondencia con los elementos biológico y normativo del juicio
de inimputabilidad, sus efectos atenuantes pueden basarse en la
disminución de uno u otro.
Así, por ejemplo, son casos característicos de que se vea disminuida la
presencia del elemento biológico, una esquizofrenia leve o una demencia
senil incipiente; una grave depresión a consecuencia de un embarazo; las
psicopatías, neurosis y alteraciones de los impulsos, que nunca disculpan
plenamente; una intoxicación por alcohol inferior al tres por mil de alcohol
en sangre (hasta el 1,5/2 de concentración de alcohol en sangre); etc. Son
casos que pueden dar lugar a la merma del aspecto normativo de la
imputabilidad aquellos donde la inmadurez por la juventud o un pequeño
retraso mental hizo que el autor tuviese dificultades para comprender el
significado del acto delictivo; como asimismo puede ocurrir en la actio
libera in causa donde el estado de inimputabilidad se produce
imprudentemente.

d) Actio libera in causa

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, «Actio libera in causa» dolosa e imprudente, 2004;
ALONSO ÁLAMO, «La actio libera in causa», ADP, 1989, 55 ss.; JAKOBS, «La denominada actio
libera in causa», PJ, 50, 1998, 241 ss.; JOSHI JUBERT, La doctrina de la «actio libera in causa» en
Derecho penal, 1992; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, «Síndrome de abstinencia y actio libera in
causa», PJ, 1989, 129 ss.; ROXIN, «Observaciones sobre la actio libera in causa», ADP, 1988, 21
ss.; SILVA SÁNCHEZ, «La estructura de la actio libera in causa en los delitos cometidos bajo el
síndrome de abstinencia de drogas», LL, 1988, 910 ss.

1) Culpabilidad y momento del hecho

Como se deduce de la regulación legal de la materia (art. 20.1), la

imputabilidad hay que comprobarla en el momento del hecho. Ahora bien,
que el sujeto carezca de capacidad de culpabilidad por alguna de las
circunstancias determinantes de la inimputabilidad (especialmente alguna
de ellas como la intoxicación etílica o los afectos de alta graduación) no
quiere decir que quien padece tal alteración en el momento del hecho no
vaya a responder penalmente si tales circunstancias fueron culpablemente
inducidas por el propio autor.
2) Modalidades de actio libera in causa

Surge así la doctrina de la actio libera in causa, que puede adoptar

alguna de estas dos formas.

2.1) Actio libera in causa dolosa

El desarrollo de lo que más tarde será un hecho delictivo se inicia en un
estadio donde el autor todavía tiene la capacidad de culpabilidad, en el cual
planea actos que culminarán en una infracción delictiva precedida de
pérdida de la capacidad de motivación.
Ejemplo: A, que conoce su agresividad en estado de embriaguez y su
retraimiento sexual en estado de sobriedad, bebe para darse ánimos y
agredir así sexualmente (a), previendo lo que puede ocurrir después (b) o
contando con ello (c). En efecto, después, en estado de embriaguez, agrede
sexualmente a una mujer. En todos estos casos estaremos ante el delito del
artículo 178, con la única diferencia (irrelevante) de que en (a) el dolo fue
directo, en (b) de segundo grado y en (c) eventual.
En definitiva, en la actio libera in causa dolosa el dolo del autor debe
estar dirigido tanto a la comisión del delito como a la autopuesta en estado
de inimputabilidad.

2.2) Actio libera in causa imprudente

Al igual que en el caso anterior, en situación de plena imputabilidad el
autor se coloca voluntariamente en estado de inimputabilidad, no con el
propósito de cometer la infracción, pero sí pudiendo prever que ésta tendrá
lugar.
Ejemplo: El médico que por la tarde ha de operar, bebe más de la cuenta
al mediodía, con lo que en el momento de la operación no puede desarrollar
la pericia exigida, ocasionándole al paciente unas lesiones graves: lesiones
imprudentes.

e) Tratamiento penal de la inimputabilidad

 Una de las novedades más importantes del CP de 1995, con la
introducción de las medidas de seguridad en su texto, se refiere al
tratamiento del inimputable y el semiinimputable.
A los autores de delito penalmente inimputables no se les impondrá una
pena pero sí una medida de seguridad que puede ser privativa de libertad.
Así, los artículos 101-103 contemplan la posibilidad de imponer
respectivamente a los inimputables del artículo 20.1 a 3 la medida de
internamiento en centro psiquiátrico, de educación especial o
deshabituación.
A su vez, para los semiimputables (eximentes incompletas), cuya pena
resulta atenuada (art. 21.1), prevé el artículo 104, la imposición
(facultativa), además de la pena correspodiente, de las medidas previstas
para los plenamente inimputables, conforme al sistema vicarial (art. 99) (v.
pp. 43, 362 s.). Se trata pues de un sistema muy flexibe que antepone la
curación al castigo.
El artículo 106, redactado conforme a la LO 5/2010, prevé la imposición
adicional de medidas como la libertad vigilada, la custodia familiar, etc., a
inimputable y semiimputables que fueron sometidos a internamiento en
centro, suprimiendo otras medidas, como el tratamiento externo en centro,
la asistencia a programa formativo, etc.; poniendo pues el acento
desgraciadamente más en la peligrosidad que en el tratamiento (v. p. 44).

D) EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIÓN

a) Conocimiento de la antijuridicidad

BIBLIOGRAFÍA: NIETO MARTÍN, El conocimiento del Derecho, 1999; PÉREZ ALONSO, «La
duda sobre la prohibición», ADP, 1995, 71 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Observaciones sobre el
conocimiento “eventual” de la antijuridicidad», ADP, 1987, 647 ss.

1) Concepto

Al igual que ocurre con el dolo, el legislador no define en ningún lugar

qué es el conocimiento de la antijuridicidad. Y al igual que allí, donde era
del error sobre el tipo de donde cabía extraer un concepto aproximado de lo
que es el dolo, la regulación legal del error de prohibición, contenida
someramente en el artículo 14.3, permite concluir que el conocimiento de la
antijuridicidad es el conocimiento de «la ilicitud del hecho constitutivo de
la infracción».

2) Objeto del conocimiento de la antijuridicidad

Conocimiento de la antijuridicidad no implica que el autor deba conocer

la sanción penal prevista para el comportamiento, ni siquiera saber que el
comportamiento está sancionado penalmente, es decir, contemplado en el
CP; basta con que sepa que el comportamiento es muy disvalioso y grave
para el bien jurídico protegido, de donde concluir su desaprobación penal.
Objeto del conocimiento de la antijuridicidad es el comportamiento
típico, la infracción, que, como tal, en sus elementos constitutivos, es
subsumido en la norma jurídica que lo prohíbe.
Algunos autores sostienen que mientras que en el comportamiento
doloso lo que el autor sabe (que va a matar a una persona, p. ej.) es un claro
indicio de que estará prohibido, el comportamiento imprudente debería
incluir el conocimiento actual de la ilicitud. En realidad, el conocimiento
actual no es requerido en ninguna de las dos modalidades de delito, aunque
ciertamente en el delito imprudente serán más frecuentes los errores de
prohibición (v. pp. 189 s.).
Ejemplo: Es fácil que un automovilista piense que la norma que obliga a
circular con determinada precaución valga para automovilistas normales,
pero no para él que es un consumado conductor (error de prohibición en el
comportamiento imprudente). Y no, en cambio, que alguien piense a la
ligera que está autorizado a matar en legítima defensa (error de prohibición
en el comportamiento doloso).

3) Conocimiento actual y conocimiento potencial de la antijuridicidad

El conocimiento de la antijuridicidad puede ser actual o potencial. —Es

actual cuando lo posee el autor en el momento de realizar el hecho típico.
—Es potencial cuando el autor del comportamiento se ha decidido a
realizarlo a pesar de dudar sobre su antijuridicidad, pues el dudar ya es
motivo suficiente para abstenerse de actuar en cualquier orden de la vida, y
también en el penal, aunque la pena pueda atenuarse frente a la de quien
actuó con conocimiento seguro.
Que la duda pueda fundamentar ya la culpabilidad, no quiere decir que
lo haga siempre; para que así ocurra, es necesario comprobar que la duda
habría sido disipada si el autor hubiese intentado aclararla (v. p. 142 s.).

4) Carácter fraccionable del conocimiento de la antijuricidad

De la misma manera que el error sobre el tipo es fraccionable (al

estudiar el art. 14.1 y 2 veíamos que el autor que ignora el elemento
cualificante puede responder por el tipo básico) (v. p. 97), es posible que el
autor ignore de manera inevitable que vulnera una norma, conociendo la
vulneración de otra, aunque ambas conciernan al comportamiento que
desarrolla.
Ejemplo: El padre adoptivo abusa sexualmente de la hija menor de edad
en la creencia de que el parentesco agravante de los abusos se refiere sólo a
parientes por consaguinidad: conocimiento de los abusos sexuales y
desconocimiento del elemento cualificante (art. 181.5).

b) Error de prohibición
BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, «La evitabilidad o inevitabilidad del error de prohibición», CDJ,
1993, XVIII-XX, 217 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «El error de prohibición», LH-Torío
López, 335 ss.; HUERTA TOCILDO, «Problemática del error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificación», CDJ, XVIII- XX, 1983, 251 ss.; JOSHI JUBERT, «El error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal
Supremo», ADP, 1987, 697 ss.; MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, 1989; QUINTANAR
DÍAZ, «Vencibilidad e invencibilidad del error sobre la prohibición», CPCr, 54, 1994, 1407 ss.

1) Concepto

Error de prohibición es desconocimiento de la ilicitud del hecho

antijurídico, es decir, de que viola una norma del ordenamiento jurídico,
que lo prohíbe. El error de prohibición, en paralelo al error sobre el tipo
respecto al dolo, es la otra cara del conocimiento de la antijuridicidad: de
la misma forma que el error sobre el tipo es desconocimiento de los
elementos de la infracción y el dolo su conocimiento, el conocimiento de la
antijuridicidad es conocimiento de que la infracción forma parte del
ordenamiento jurídico y el error de prohibición su desconocimiento.

2) Regulación legal

Según el artículo 14.3, «el error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal»; y
añade: «si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados».
Completando lo dicho supra acerca del error sobre el tipo regulado en el
artículo 14.1 y 2 (v. p. 97; v. también pp. 189 s.), lo que el artículo 14.3
establece es lo siguiente:
El autor del delito doloso (que ha conocido los elementos constitutivos
de la infracción) y el autor del delito imprudente (que no los ha conocido,
pero pudo haberlos conocido: el automovilista no sabía que con su
maniobra arriesgada mataría a otro automovilista con cuyo coche colisionó,
pero pudo evitar su error ya que sí sabía que conducía muy
arriesgadamente) sufren un error de prohibición cuando ignoran que su
comportamiento está prohibido, es decir, creen que están actuando
lícitamente o no saben que lo hacen ilícitamente.
Ejemplos: El propietario de una tienda se cree autorizado a matar al
ladrón aun en el caso de que la cuantía de lo hurtado sea muy pequeña. El
conductor de una ambulancia cree que trasladar a un enfermo grave autoriza
a poner en grave peligro la vida de los transeúntes. En ambos casos, el autor
es consciente de los elementos de la infracción: matar = dolo, en el primer
caso, poner en peligro = imprudencia, en el segundo, errando sobre la
prohibición y amenaza penal de la infracción realizada.

3) Clases

El error de prohibición puede presentar dos formas, según que verse

sobre la norma que prohíbe el comportamiento (error de prohibición
directo) o sobre las causas que justifican el comportamiento cuya
prohibición conoce el autor (error de prohibición indirecto).
 3.1) Error de prohibición directo
Este error puede versar a su vez sobre:

1. La misma existencia de la norma (el autor cree que no existe en el

ordenamiento jurídico una norma que prohíbe su comportamiento).
Ejemplo: A, cansado de la tardanza de B en devolverle el dinero que le
prestó, le arrebata violentamente su reloj de oro para hacerse pagar con él
(art. 455) en la creencia de que el Derecho lo permite.
2. El ámbito de comportamientos abarcados por la norma que él conoce,
sólo que parcialmente.
Ejemplo: A, que sabe que destruir los bienes ajenos es un delito de daños
(art. 263), ignora que matar al perro del vecino lo constituye, pues cree que
«cosa» sólo son los objetos inanimados.
3. La validez de la norma infringida, que el autor considera
excepcionalmente inválida en su caso.
Ejemplo: Un periodista que imputa a una persona relevante la comisión
de un delito porque lo ha oído comentar, sin intentar cerciorarse de la
veracidad o falsedad de la noticia, que resulta incierta (calumnia: art. 205),
considera que lo que para los restantes ciudadanos es válido (que no deben
propagar hechos calumniosos sin cerciorarse fehacientemente de su
veracidad), no es válido para los periodistas, a quienes les ampara el
derecho constitucional a informar.

3.2) Error de prohibición indirecto. Especial consideración del error

sobre los presupuestos de la causa de justificación
Dentro del error sobre las causas de justificación, a su vez, debe
distinguirse entre errar:

1. Sobre una causa de justificación no existente en absoluto (error puro

sobre las causas de justificación).
Ejemplo: Dos oficiales de la marina argentina que intervinieron en la
desaparición y asesinato de opositores al golpe militar de Videla, creían que
las órdenes de sus superiores justificaban su comportamiento.
 2. Sobre una causa de justificación que no existe de la forma en que
piensa el autor (error sobre los límites de la causa de justificación).
Ejemplo: Un comerciante que sabe que los ciudadanos están autorizados
por la legítima defensa, dispara contra un joven que acaba de robarle la
radio del coche.

3. Sobre unos hechos que, de concurrir realmente, se acomodarían a una

causa de justificación reconocida por el ordenamiento jurídico (error sobre
el tipo de autorización) (v. pp. 107 s.).
Ejemplo: A, que oye ruidos en el jardín, creyendo que se trata de un
peligroso asesino que anda suelto, dispara sobre él causándole la muerte;
sólo después de hacerlo recuerda que unos días antes había quedado citado
con su amigo B para que le visitara.

Sobre el tratamiento de este error discuten tres teorías:

1) Según la teoría estricta de la culpabilidad, su tratamiento debe ser el

mismo de los restantes casos de error indirecto de prohibición o sobre las
causas de justificación: responsabilidad por delito doloso si el error fue
evitable.
2) Según la teoría restringida de la culpabilidad, su tratamiento debe ser
el del error sobre el tipo, no el del error de prohibición, pues quien lo sufre
se encuentra en una situación análoga a la de quien actúa imprudentemente.
3) Según la teoría de los elementos negativos del tipo, quien sufre este
error no actúa dolosamente, ya que para existir dolo han de conocerse no
sólo los elementos positivos del tipo (que se matará a una persona en el
homicidio) sino también los elementos negativos (que no se matará porque
se quiere repeler una agresión ilegítima).

Las tres teorías coinciden en propiciar una considerable reducción de la

responsabilidad (las dos últimas por la vía de la imprudencia; la primera,
por la vía del error de prohibición: art. 14.3, o de la atenuante de eximente
incompleta, art. 68).

4) Modalidades del error de prohibición

 El error de prohibición o desconocimiento de la antijuridicidad del
comportamiento puede ser evitable o inevitable.

4.1) Error de prohibición evitable

El error de prohibición es evitable cuando aunque en el momento del
hecho el autor desconociera la prohibición, pudo haberla conocido, lo que
se equipara (salvo la diferencia de penalidad) al conocimiento de la
antijuridicidad, hasta el punto de que puede afirmarse que la culpabilidad de
la persona adulta normal estriba en que pudo motivarse por la norma porque
pudo conocerla, es decir, hacer de ella motivo de su actuar.

4.2) Error de prohibición inevitable

El error de prohibición es inevitable cuando el autor ni conoció la
antijuridicidad de su comportamiento ni pudo llegar a conocerla, es decir,
nunca pudo motivarse por la normas porque nunca pudo conocerla.

5) Valoración de la evitabilidad del error de prohibición

Para poder pronunciar el juicio de evitabilidad del error de prohibición

sufrido es necesario que se den determinados requisitos de los que depende
su comprobación:

1. Hace falta, en primer lugar, que el autor haya tenido un motivo para
comprobar que su comportamiento era antijurídico. Por eso ya se decía que
la duda puede constituir ese motivo necesario. Pero incluso aunque el autor
no dude, puede existir el motivo si, por ejemplo, tiene conocimiento de
circunstancias lo suficientemente serias como para obligar a cerciorarse. No
basta pues con la convicción íntima de lo contrario.
2. Hace falta, en segundo lugar, que haya dispuesto de medios
adecuados para cerciorarse de la antijuridicidad del comportamiento, lo que
no será el caso si por más que lo hubiese intentado habría persistido la duda,
porque, por ejemplo, las opiniones sobre una ley nueva están muy dividas o
sobre el asunto reina una gran confusión doctrinal y jurisprudencial. A su
vez, la pluralidad de medios al alcance puede obstruirse cuando aquel al que
acudió el sujeto, por ejemplo, un abogado afamado, le proporcionó lo que él
consideró una información fidedigna, que le impidió seguir indagando: lo
exigible debe tener un límite, salvo que existan indicios que obliguen a
desconfiar.
3. Sucede, en tercer lugar, que si el autor no ha utilizado ninguno de los
medios a su disposición pero de haberlos utilizado tampoco se habría
disipado la duda, el error sigue siendo inevitable.

6) Efectos del error de prohibición

El error de prohibición inevitable (art. 14.3.I) excluye toda

responsabilidad penal por ausencia de culpabilidad. Quien nunca pudo
motivarse no actúa culpablemente. La culpabilidad no requiere propósito de
violar el derecho, ni siquiera conocimiento actual de la violación, pero sí
capacidad de conocimiento de sus contenidos.
Cuando el error de prohibición fue evitable, el amplio margen de
atenuación de la pena previsto por el artículo 14.3, in fine, que permite
rebajarla en uno o dos grados (¿preceptivo el primero y facultativo el
segundo?), ofrece una amplia libertad de movimiento para que los
tribunales ponderen la mayor o menor evitabilidad del error sufrido, la
mayor o menor importancia del aspecto de la prohibición que se
desconoció.

E) CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA REPROCHABILIDAD: MIEDO INSUPERABLE

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, «Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad», LL,

1986, 1198 ss.; HENKEL, Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico regulativo, 1954;
MELENDO PARDO, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad, 2002.

a) Fundamento de las causas de excusión de la reprochabilidad

La antijuridicidad existe o no existe. Ahora bien, aunque exista y en la

gravedad que anida en todo comportamiento considerado delictivo por el
CP, el hecho de que concurran en la persona del autor circunstancias que
han dificultado gravemente su capacidad de ajustar el comportamiento al
ordenamiento jurídico, como ocurría antiguamente en el llamado «hurto
famélico» o en la actualidad con los motivos de conciencia, lleva a
reconocer que aunque el comportamiento fue antijurídico y culpable (hubo
capacidad de culpabilidad porque las circunstancias dificultaron pero no
imposibilitaron ajustar el comportamiento a derecho), no es exigible, ya que
el Derecho penal no pretende ir más allá de lo normalmente exigible. En
este sentido, se considera la exigibilidad como un último filtro de la
responsabilidad. Dentro de esta categoría se reconocen diversas figuras,
entre las que destacan el conflicto de conciencia y el miedo insuperable.
Antes de estudiarlas, debe destacarse que la idea de inexigibilidad es más
fácil de aplicar en el delito imprudente y omisivo que en el delito doloso de
comisión, donde una aplicación masiva de la inexigibilidad daría al traste
con la protección de la sociedad.

b) Los casos más frecuentes de inexigibilidad

1) Motivos de conciencia
BIBLIOGRAFÍA: MUÑOZ CONDE, «La objeción de conciencia en Derecho penal», LH-Roxin, II,
279 ss.; PÉREZ DEL VALLE, Conciencia y Derecho penal, 1994; TAMARIT SUMALLA, La
libertad ideológica en el Derecho penal, 1999.

Aunque la CE otorga rango constitucional a la libertad de conciencia, no

quiere decir que la coloque por encima del ordenamiento jurídico. De ahí
que el derecho a la objeción de conciencia, por ejemplo, en la praxis
médica, sólo quepa ejercerlo en los términos en que el mismo ordenamiento
jurídico lo regule (p. ej., en los casos de autorización legal a interrumpir un
embarazo). Cuando no es así, la objeción de conciencia todo lo más que
permitirá, siempre que el motivo de conciencia esté en armonía con el orden
constitucional, no si no lo está (p. ej., un motivo racista), será excluir la
culpabilidad (inexigibilidad). Lo que sólo ocurrirá en casos muy
excepcionales.

2) Miedo insuperable. Modalidades

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, «El error sobre los presupuestos de las causas de exclusión
de la culpabilidad», EDPCH-Rodríguez Devesa, I, 59 ss.; AYALA GÓMEZ, «El concepto de miedo
en la circunstancia 10.ª del artículo 8 CP», PCRPH-del Rosal, 91 ss.; CUERDA ARNAU, El miedo
insuperable, 1997; VARONA GÓMEZ, «El miedo insuperable», APen, 1996, 743 ss.

La eximente contenida en el artículo 20.6, de miedo insuperable, es una

causa de exclusión de la reprochabilidad. En ella se alojan dos figuras que
entroncan con el estado de necesidad y la legítima defensa,
respectivamente, cuando faltan algunos elementos esenciales de las
mismas:

2.1) Estado de necesidad disculpante

Al igual que en el estado de necesidad justificante, la situación de
partida será una en la que el sujeto se encuentre ante un peligro para la vida,
su integridad o libertad, etc., o de un tercero próximo. Ejemplo: Puesto que
en el barco que se está hundiendo sólo hay un salvavidas, A, para
apoderarse de él, golpea a B y a C, que tienen el mismo propósito.
Primer requisito del estado de necesidad disculpante es que no estemos
ante un estado de necesidad justificante, en cuyo caso, el estado de
necesidad justificante excluye al disculpante (de aplicación subsidiaria).
Ejemplo: El esquiador que se ha perdido en la montaña destroza con sus
bastones (daños) la puerta de una cabaña. Mientras que este último ejemplo
es de estado de necesidad justificante: el esquiador causa un daño en la
puerta para salvar su vida, en peligro de muerte por congelación, en el
primer ejemplo estamos ante un estado de necesidad disculpante, ya que la
vida del náufrago que se apodera del salvavidas no tiene mayor valor que la
de los restantes náufragos igualmente en peligro de perecer.
Un segundo requisito del estado de necesidad disculpante es que
subjetivamente el autor se haya motivado por la necesidad, en ausencia de
otra alternativa viable. Ejemplo: A, miembro de una banda de gángsters,
recibe el encargo de su jefe, B, de asesinar a su rival. A, que sabe lo
vengativo que es B, comete el asesinato: Aquí no cabe amparar el
comportamiento de A en el miedo insuperable, ya que la situación no le
sobrevino inesperadamente sino que fue consecuencia del ambiente en el
que él, libremente, se enroló con anterioridad.
En tercer lugar, quien se ampara en el estado de necesidad disculpante
no puede estar obligado a sacrificarse, lo que ocurre cuando él mismo creó
el peligro, de forma dolosa o imprudente, o cuando concurren en él
obligaciones especiales. Ejemplo: El bombero que ha sido llamado a apagar
un incendio no debe abstenerse de hacerlo amparándose en que puede
quemarse. El terrorista que ha hecho naufragar el barco no pude arrebatarle
el salvavidas a otro pasajero para salvarse él al amparo del estado de
necesidad disculpante.
Cuando la creación del peligro no fue siquiera imprudente (fortuita), el
causante sí podrá ampararse en esta causa de exclusión de la culpabilidad.
Ejemplo: El camionero al que le han fallado los frenos imprevisiblemente
en el centro de la ciudad, gira el volante para evitar chocar contra una
gasolinera, cuya explosión acarreará su muerte, dirigiéndolo hacia una
pared en la que se encuentra un hombre que morirá atropellado.

2.2) Exceso en la legítima defensa

Puesto que la legítima defensa justificante exige estrictamente que el
autor se defienda en la medida necesaria para salvar el bien jurídico
atacado, y como quiera que es muy difícil exigirle a ese autor que tenga la
calma suficiente para no sobrepasarse, hay casos en que el exceso en la
legítima defensa, que no puede justificar, sí puede disculpar.
El exceso puede ser intensivo, cuando el autor de la legítima defensa va
más allá de lo estrictamente necesario en la situación de defensa dada.
Ejemplo: Para repeler el ataque habría bastado exhibir el arma de fuego que
la víctima portaba; ésta sin embargo, por el pánico sufrido, realizó un
disparo que ocasionó un rasguño al agresor.
El exceso es extensivo cuando se produce una vez que el ataque del
agresor ya ha cesado. Ejemplo: Cuando el agresor ya ha sido reducido y
yace inmovilizado en el suelo, el agredido le sigue pateando unos instantes.
La doctrina dominante, que considera disculpable el exceso intensivo,
tiene serias dudas con el extensivo; y con razón, ya que mientras en el
primer caso la actualidad, el ataque y el efecto psicológico que provoca
invita a estimar la disculpa, en el segundo, el hecho de que ya no haya nada
que temer y el peligro de que se cometan abusos, son motivos para
desconfiar de la figura.
5. PRESUPUESTOS DE LA PUNIBILIDAD AJENOS AL
INJUSTO Y A LA CULPABILIDAD
BIBLIOGRAFÍA: ASÚA BATARRITA, «Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de
fundamento constitucional», LH-Torío López, 221 ss.; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en Derecho
penal, 1997; HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, 1993; MAPELLI CAFFARENA,
Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, 1990;
MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, 1989.

Mientras que injusto y culpabilidad han de estar presentes en todo delito

para que haya responsabilidad, el legislador a veces establece requisitos
adicionales basados en razones de conveniencia y oportunidad de los que
depende también la punibilidad. Por eso se define el delito como la acción
típica, antijurídica y culpable que además reúne otra posible condición
adicional de punibilidad. La punibilidad puede adoptar alguna de las
siguientes formas:

A) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Se trata de circunstancias que sin necesidad de ser incluidas por el

injusto y la culpabilidad, deben darse para que se puedan constatar aquéllos.
Sólo el injusto y la culpabilidad del comportamiento que además satisface
la condición objetiva de punibilidad, como decía BELING, da lugar a
responsabilidad penal.
Ejemplos: El artículo 606.2 condiciona el castigo de los atentados contra
jefes de Estado extranjeros de los artículos 605 y 606.1 al hecho de que las
leyes del país del mandatario contemplen también una penalidad agravada
para los atentados contra jefes de Estado extranjeros. El artículo 207
condiciona la responsabilidad por calumnia a la falsedad (objetiva) de la
imputación, eximiendo de toda responsabilidad en caso de demostración de
la verdad.
Aunque los motivos que llevan al legislador a exigir una condición
objetiva de punibilidad pueden ser muy diversos, todas ellas se basan en
razones de política criminal, no habiendo obstáculo para ello porque todas
sirven para restringir la responsabilidad, no para ampliarla.
 En su aspecto sustantivo las condiciones objetivas de punibilidad no
precisan la representación por parte del autor, bastando su concurrencia
objetiva. Las mismas, además, alcanzan al partícipe, cerrando la posibilidad
de responsabilidad también a título de tentativa.
En el aspecto procesal, si en el momento del juicio no concurre la
condición, el tribunal deberá absolver, archivándose definitivamente el
asunto: Si el país extranjero cambia su legislación sobre reciprocidad
después de cometido el delito, no se puede subsanar el defecto
anteriormente existente.

B) EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Se trata de causas de exclusión de la punibilidad que presuponen la

constatación del injusto y la culpabilidad, que sólo posteriormente producen
sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas
razones de política criminal, como el comportamiento posterior a los hechos
del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa (art. 26.2 y 3;
v. pp. 155 s.), hasta circunstancias personales, caso del encubrimiento y los
delitos patrimoniales no violentos (arts. 454, 268.1) o el perdón de la
víctima en los casos admitidos por la ley (art. 130.4).
Su fundamento estriba en la percepción cada vez mayor de que a veces
es más eficaz la vía de la no imposición del castigo a la contraria; pero tiene
el inconveniente de que puede prestarse a manipulaciones.
Ejemplo: El artículo 305.4 exime de responsabilidad por delito fiscal a
quien habiendo defraudado ya en la cuantía establecida por la ley penal, y
con posterioridad a ese momento pero antes de cualquier intervención de la
administración tributaria o judicial, procediera libremente a regularizar su
situación respecto a la hacienda pública.
Con lo que se pone muy claramente de relieve que la excusa absolutoria
de la normalización de la situación fiscal supone la anteposición del interés
recaudatorio del Estado a la persecución penal; pero tiene el inconveniente
de que puede ser utilizado por la misma hacienda pública para que el
defraudador «compre» su impunidad (utilización del Derecho penal para
fines distintos a los que persigue).
 En el aspecto sustantivo, las excusas absolutorias, en lo atinente al error,
están sometidas al mismo régimen de las condiciones objetivas de
punibilidad (v. p. 147); pero en lo referente a su alcance respecto al
partícipe, por su naturaleza estrictamente personal, sólo serán eficaces
respecto al partícipe en quien concurran.
Ejemplo: De los múltiples partícipes en un delito de falsificación de
moneda (art. 386), el desistimiento sólo alcanza a quien lo emprenda, sin
que exima de responsabilidad a los restantes partícipes que no han desistido
(art. 16.3).
En el aspecto procesal, y al igual que ocurría con las condiciones
objetivas de punibilidad, el tribunal, cuando concurra la excusa absolutoria,
deberá absolver al autor o partícipe en quien concurra, archivándose
definitivamente las actuaciones.

C) PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD

Al igual que las condiciones objetivas de punibilidad, son de naturaleza

objetiva, no personal, alcanzando pues a todos los que intervienen en el
hecho. Y al igual que las excusas absolutorias, se basan en fines genéricos
del ordenamiento jurídico, por lo que se llega a excluir incluso la apertura
del proceso.
Ejemplo: La querella del ofendido en los delitos de calumnia e injurias
(art. 215.1): para preservar la intimidad del presuntamente ofendido por la
calumnia, el proceso contra el presunto calumniador no se inicia si aquél no
quiere.
Estos presupuestos muestran la profunda interrelación que existe entre el
Derecho sustantivo y el Derecho procesal, englobando todos aquellos
supuestos en los que por razones de economía procesal no conviene que la
maquinaria de la justicia se ponga en marcha.
La ausencia del presupuesto de procedibilidad determina el
sobreseimiento del asunto de manera provisional, pudiéndose reabrir
siempre que sea posible ver cumplido el presupuesto que falta.
6. EL DELITO INTENTADO

A) PREPARACIÓN DEL DELITO

BIBLIOGRAFÍA: JAKOBS, «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico»,

Estudios, 293 ss.; ORTS BERENGUER, «Consideraciones sobre la fase interna y los actos
preparatorios del delito», CPCr, 1982, 483 ss.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno Derecho
penal y la anticipación de la tutela penal, 1999; SILVA SÁNCHEZ, «La regulación del iter
criminis», Cuestiones fundamentales, 121 ss.

Si la tipicidad es garantía del principio de legalidad en Derecho penal,

quiere decirse que la acción típica ha tenido que comenzar ya a
desarrollarse para que haya responsabilidad (tentativa), aunque no se haya
consumado (iter criminis).
Ahora bien, puesto que los términos típicos siempre son muy ambiguos
(¿cuándo ha comenzado a realizarse la acción de matar: cuando se espera
con un arma a la víctima, cuando la víctima ya está cerca, cuando se
desasegura el arma, cuando se apunta o cuando se dispara?) cabe adelantar
el comienzo de la tentativa a lo inmediatamente colindante con ella (el arma
de fuego puede dispararse ya inmediatamente); y puesto que si se retrasa
demasiado el momento del comienzo de la tentativa puede ser ya tarde para
defender los bienes jurídicos en peligro (p. ej., legítima defensa frente al
homicidio: si hubiese que esperar a que el agresor disparara, la defensa ya
sería inviable), hay excepcionalmente casos de responsabilidad penal por
actos preparatorios del delito, bien del autor único (ejemplo: falsificación de
moneda: art. 386) bien de la participación de varios en un delito (ejemplo:
art. 17: conspiración, proposición, provocación y apología del delito).

B) TENTATIVA

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, La tentativa inidónea, 2000; ALCÁCER GUIRAO,

Tentativa y formas de autoría, 2001; DEMETRIO CRESPO, La tentativa en la autoría mediata y en
la «actio libera in causa», 2003; DOVAL PAIS, La penalidad de las tentativas de delito, 2001;
FARRÉ TREPAT, La tentativa de delito, 1986; FARRÉ TREPAT, «Dolo eventual, imprudencia y
formas imperfectas de ejecución», ADP, 1986, 257 ss.; FRISCH, «La atenuación del marco penal de
la tentativa», ADP, 1994-II, 159 ss.; GÓMEZ MARTÍN, Delito especial con autor inidóneo, 2006;
GRACIA MARTÍN, «Sobre la punibilidad de la llamada tentativa inidónea en el nuevo Código penal
español de 1995», RDPC, 2.ª época, 3, 1999, 335 ss.; MIR PUIG, «Sobre la punibilidad de la
tentativa inidónea en el nuevo Código penal», EMF, 1999, 4, 13 ss.; MORENO-TORRES
HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, 1999; MUÑOZ LORENTE, La tentativa inidónea y el
Código penal de 1995, 2003; REY SANFIZ, La tentativa jurídico-penal, 2001; SAINZ DE ROBLE,
«Sobre la tentativa del sujeto inidóneo», LH-Beristain, 621 ss.; SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, «La consumación prematura en la tentativa inacabada», LL, XXV, n.º 6.137, 2004;
SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, «Fundamentación objetiva del injusto de la tentativa en
el Código penal», ADP, 1998, 35 ss.; SOLA RECHE, La llamada «tentativa inidónea» del delito,
1996; STRUENSEE, «Tentativa y dolo», CPCr, 1989, 38, 405 ss.; TAMARIT SUMALLA, «La
tentativa con dolo eventual», ADP, 1992, 515 ss.; TORÍO LÓPEZ, «Indicaciones para una
concepción dualista de la tentativa», Presupuestos para la reforma penal, 169 ss.

a) Concepto y requisitos

El artículo 16.1 establece que «hay tentativa cuando el sujeto da

principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor».
La definición legal de la tentativa pivota sobre tres requisitos
fundamentales:

1. El autor ha de haber realizado hechos exteriores que representen el

comienzo de ejecución del tipo delictivo directamente, lo que excluye la
resolución delictiva sin hechos exteriores o que éstos sólo estén muy
remotamente conectados con la genuina realización del hecho típico.
2. Los hechos además han de ser objetivamente adecuados para la
producción del resultado, lo que excluye a la llamada tentativa irreal o
supersticiosa, ya que en ella el autor no se ha representado un curso causal
científicamente adecuado para producir el resultado.
3. El nexo causal adecuado iniciado por el autor no ha debido
desembocar en el resultado (en cuyo caso la responsabilidad es más grave,
por delito consumado).

b) Tentativa idónea e inidónea

Se habla de tentativa inidónea para aludir a aquella tentativa en la que ya

antes de comenzar a actuar el autor era imposible que consiguiera su
propósito. Ejemplo: El autor dispara sobre quien aparentemente duerme
siendo así que ya lleva varias horas muerto a consecuencia de un infarto.
En cambio, se considera idónea a la tentativa cuya imposibilidad
sobreviene después de comenzar a actuar el autor. Ejemplo: El autor dispara
sobre la víctima, momento en que alertada ésta sobre lo que está pasando
por un tercero, hace un movimiento instintivo que impide le alcance el
disparo.
Aunque algunos autores consideran que la redacción del artículo 16.1 en
el CP de 1995 supone la impunidad de la tentativa inidónea («actos que
objetivamente deberían producir el resultado»), es lo cierto que no tiene
sentido distinguir entre ambas modalidades de tentativa. Toda tentativa es a
la postre inidónea, siendo irrelevante cuándo ha sobrevenido la
imposibilidad, salvo a efectos de medición de la pena (v. p. 154).

c) Fundamento de punición de la tentativa

Fundamento de punición de la tentativa es la puesta en marcha de un

nexo causal adecuado para producir el resultado, que no se produce por la
concurrencia de alguna circunstancia que lo impide no prevista por el autor
de entre las infinitas que concurren en todo hecho.

d) Inidoneidad del autor y tentativa irreal: delito putativo

La inidoneidad del autor no da lugar a tentativa (punible) sino a delito

putativo (impune). Ejemplo: El árbitro de fútbol cree ser juez y por lo tanto
cometer un delito de prevaricación del artículo 446 si pita un penalti
inexistente.
Lo mismo que la tentativa irreal o supersticiosa ya aludida. Ejemplo:
Alguien quiere matar a su enemigo practicando los ritos del vudú, o con una
cantidad irrisoria de veneno inofensiva.
Salvo los casos de inidoneidad relativa, a subsumir en el tipo de
tentativa (en su caso atenuada) mediante interpretación extensiva. Ejemplo:
Intentar matar con una dosis de veneno no irrisoria pero sí insuficiente.

e) Tentativa acabada y tentativa inacabada

 Hay tentativa acabada cuando el autor ha practicado todos los actos que
objetivamente debieran producir el resultado. Ejemplo: El autor ha
realizado el disparo a matar que no alcanza a la víctima.
Hay tentativa inacabada cuando el autor sólo ha practicado parte de los
actos que debieran producir el resultado. Ejemplo: El autor se propone
matar a la víctima por envenenamiento a través de varias dosis sucesivas de
las que sólo ha suministrado la primera.
La distinción es muy relevante a efectos del desistimiento (v. p. 155).
También lo es a efectos de mayor o menor punibilidad (v. p. 154).
En cuanto al fundamento de ambas, mientras que el de la tentativa
acabada no ofrece dificultad, dado que es el del injusto en sí: basta que el
autor haya realizado todo lo que depende de él para que se justifique la
punición, el de la tentativa inacabada es el mismo que el de algunos actos
preparatorios excepcionalmente punibles (ejemplo: arts. 566 ss.: depósito de
armas y munición): Quien ha comenzado a realizar un hecho punible
probablemente continuará actuando hasta la consumación; no cabe pensar
situación más peligrosa (aparte, claro está, de la tentativa acabada) para un
bien jurídico que la acción humana dirigida a ese fin.

f) Decisión de actuar y voluntad condicionada de acción

Sin decisión de actuar no cabe hablar de comienzo de la tentativa.

Ejemplo: El ladrón perseguido por la policía al que se le dispara el arma
mientras que espera a comprobar si debe usarla o no, no comete la tentativa
del robo cualificado del artículo 242.2.
Sólo cuando el actuar es fruto de la decisión previa, no necesariamente
consciente, cabe hablar de tentativa. Ejemplo: El marido celoso se dirige
con una pistola al lugar donde descubre la infidelidad de su mujer,
disparando el arma.
La ausencia de decisión no debe confundirse con la voluntad
condicionada que sí constituirá ya tentativa. Ejemplo: El ladrón del metro
palpa el bolsillo del usuario para comprobar si lleva cartera o no.
Distinguir ambos supuestos no es fácil, valiendo el criterio de la mayor o
menor energía criminal necesaria. Ejempos de Jakobs: El ladrón del metro
entra en el vagón, pero sólo palpará los bolsillos si hay mucha gente. Los
asaltantes del banco comienzan a perforar el túnel que todavía les llevará
mucho tiempo.

g) Comienzo de la tentativa y consumación prematura

El comienzo de la tentativa se produce cuando conforme al plan del

autor se ha creado ya la situación óptima en la que sin solución de
continuidad puede realizar su propósito, es decir, ejecutar al menos un acto
que sin duda representa el comienzo de ejecución del delito. Ejemplo:
Empezar a escalar la casa en la que se entrará para robar es ya comienzo de
la tentativa, aunque en puridad todavía no se haya entrado.
Cuando el resultado sobreviene en la fase de tentativa inacabada
(consumación prematura), en aplicación de la doctrina del desvío esencial
(v. p. 98), la responsabilidad será por tentativa en concurso, en su caso, si
fue previsible el resultado, con delito imprudente. Ejemplo: El autor que se
ha representado que la víctima moriría por envenenamiento después de
recibir más de diez dosis de una determinada sustancia, muere tras la
primera como consecuencia de su incompatibilidad con un medicamento
que toma.

h) Consumación y agotamiento del delito

La consumación debe distinguirse del agotamiento del delito. La

consumación del delito la determina la realización de todos los elementos
del tipo, incluido el resultado. Ahora bien, puesto que con posterioridad a la
consumación formal todavía el comportamiento delictivo puede seguir
profundizando en la lesión del bien jurídico hasta su total destrucción, a ese
período de tiempo se le llama agotamiento material.
Ejemplo: El delito de hurto de cosa pequeña se consuma en el momento
en que el autor la oculta entre sus ropas; el agotamiento, en el momento en
que ya puede disponer de ella como propia, vendiéndola, consumiéndola,
usándola, etc.

La fase de agotamiento del delito puede ser relevante a diversos efectos:

 1. La prescripción del delito (arts. 131 ss.) (v. p. 393 ss.) se comienza a
computar desde ese momento.
2. La complicidad puede tener lugar con posterioridad a la consumación,
en la fase de agotamiento (v. p. 177). Ejemplo: El cómplice del autor del
delito de incendio indica a los bomberos que vienen a apagarlo en una
dirección falsa.
3. La concurrencia de los elementos cualificantes de la infracción puede
estimarse cuando sólo se produjo en esa fase del delito [ejemplo: el autor
del robo empleó el arma de fuego (art. 242.2) cuando huía después de
cometer el robo, esto es, después de consumarse].

i) Criterios de determinación de la pena en la tentativa

A efectos de graduar la pena por tentativa, el artículo 62 establece que

«a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno
o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento
y al grado de ejecución alcanzado».
De ellos, el primer criterio («peligro inherente al intento») es el criterio
del disvalor-resultado; el segundo («grado de ejecución alcanzado»), el del
disvalor-acción (v. s. p. 76).
Así pues, a) en todos los casos de tentativa, la pena deberá atenuarse
como mínimo en un grado; b) será facultativo del tribunal conceder también
el segundo grado de atenuación, sea cual sea el supuesto de tentativa en
cuestión: acabada o inacabada, idónea o inidónea.
¿Cuándo será ése el caso? Pues precisamente en los supuestos en que la
imposibilidad de que sobrevenga el resultado se produjo antes (tentativa
inidónea) y en los casos en que todavía no se ha llegado a la fase de
tentativa acabada (tentativa inacabada), que pueden incluso concurrir en el
mismo caso (tentativa inidónea inacabada).
Ejemplo: El autor sólo ha comenzado a suministrar a la víctima las
primeras dosis insuficientes de veneno que, además, son inofensivas porque
el farmacéutico que le suministra el producto ha sido alertado por la policía.
C) DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, ¿Está bien lo que bien acaba?, 2002; ÁLVAREZ
VIZCAYA, «El desistimiento idóneo fracasado», ADP, 1996, 875 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, «El
desistimiento en la tentativa acabada», ADP, LIX, 2006, 25 ss.; GÓMEZ RIVERO, «La eficacia del
desistimiento del conspirador», APen, XV, 1995, 201 ss.; JAKOBS, «El desistimiento como
modificación del hecho», Estudios, 325 ss.; JAKOBS, «La conducta de desistimiento», H-Rodríguez
Mourullo, 549 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en Derecho penal, 1994; MUÑOZ
CONDE, El desistimiento voluntario de consumar el delito, 1972; «Sobre el fundamento del
desistimiento de la tentativa inacabada», Problemas básicos, 23 ss.; SANCINETTI, Fundamentación
subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, 1993; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO,
«El desistimiento fallido en el delito comisivo», CPCr, 86, 2005, 65 ss.

a) Definición legal

Según el artículo 16.2, «quedará exento de responsabilidad penal por el

delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado».

b) Elementos del tipo de desistimiento

Son por tanto elementos esenciales del tipo de desistimiento:

1. Que se haya evitado el resultado, es decir que no se haya producido

(desistimiento eficaz).
2. Que esa evitación sea retrotraíble a la conducta del autor y no a otras
circunstancias ajenas a su voluntad.
3. Especificación del anterior: Que se haya evitado porque el autor dejó
de seguir actuando en orden a la producción del resultado (tentativa
acabada) o porque se realizaron actos que anularon el efecto de la
producción del resultado por el autor (tentativa acabada).
4. Que la motivación del autor para desistir proceda de su voluntad, de
su libertad, no de circunstancias ajenas a su libertad.

c) Fundamento del desistimiento

 Fundamento de la impunidad del desistimiento es la preservación del
bien jurídico. Si el Derecho penal sólo pretende proteger los bienes
jurídicos fundamentales, se comprende que ofrezca al delincuente eximirle
de punición si antes de producirse la lesión del bien jurídico, hace lo posible
y necesario para salvarlo, dándole un último incentivo (la impunidad) si
vuelve sobre sus pasos. Y, puesto que quien ya comenzó a realizar el injusto
(disvalor-acción) ha puesto algo que no puede quitarse, es por lo que la
naturaleza del desistimiento es la propia del comportamiento postdelictual:
excusa absolutoria, sólo aplicable al partícipe en quien concurre (v. p. 148).

d) El desistimiento de la tentativa inacabada

Son requisitos del desistimiento de la tentativa inacabada los siguientes:

1. La voluntad de no seguir realizando lo que falta hasta la tentativa

acabada. Puesto que este requisito es común al desistimiento de la tentativa
acabada, lo estudiaremos al final unitariamente (v. p. 157).
2. Puesto que el dolo (v. p. 93) es concreta decisión por cada uno de los
actos de ejecución, la falta de alguna de ellas explica la relevancia del
desistimiento en esta modalidad de tentativa. Ejemplo: Tras suministrar la
primera dosis de veneno, el autor omite suministrar las restantes nueve
dosis necesarias para ocasionar la muerte.
Basta con que quien fracasó pueda intentarlo de nuevo para que si no lo
hace le ampare el desistimiento. Ejemplo: El francotirador que dispone de
dos proyectiles en la recamara, desiste si tras fracasar el primer disparo
omite realizar, pudiéndolo hacer, el segundo.
Cuando el autor se niega a continuar porque cree que ha fracasado su
plan, hay que negar el desistimiento por no tratarse de un desistimiento libre
(v. p. 157)
Ejemplo de Jakobs: El estafador que tras comenzar a engañar a la
víctima, desiste de continuar porque ha creído erróneamente que ésta se ha
dado cuenta de la maniobra, no desiste.
3. La decisión de no seguir actuando debe ser determinante de que no
sobrevenga el resultado. Ejemplo: la dosis de veneno ya empieza a dañar el
organismo, con lo que sumada a las que habrían venido después y no
vinieron porque el autor desistió de continuar, habrían causado la muerte de
la víctima.
De ahí que el desistimiento malogrado no excluya la responsabilidad por
tentativa. Ejemplo: El autor que desiste de seguir envenenando a la víctima,
responde por tentativa de homicidio (en concurso con homicidio
imprudente), si su desistimiento no ha sido eficaz.

e) El desistimiento de la tentativa acabada

De la definición de tentativa acaba del artículo 16.2, se deduce

fácilmente que, si el autor ha hecho ya todo lo necesario para que
sobrevenga el resultado, no bastará para el desistimiento que deje de seguir
actuando, exigiéndose que haga lo necesario para evitar los efectos de lo ya
actuado.
Ejemplo: El autor que ya ha envenenado mortalmente a la víctima, la
traslada urgentemente al hospital en el espacio de tiempo que el veneno
tardará en hacer efecto. Allí, tras un lavado de estómago, logran salvarle la
vida.

f) La voluntad libre del desistimiento

Según la definición del artículo 16.2, la evitación del resultado

característica del desistimiento ha de tener su origen en un acto voluntario.
Es decir, que los motivos que lleven a desistir sean compatibles con la
libertad.
Así, son casos claros de motivos compatibles con la libertad del
desistimiento los siguientes:

1. Aquellos en los cuales no están presentes circunstancias ajenas al

autor que puedan condicionar el propósito delictivo en su realización más
concreta, lo que resulta compatible con la pérdida de interés (capricho,
olvido, etc.), remordimientos e incluso la sustitución por la decisión de
cometer delito distinto.
 2. Cuando el motivo para desistir obedece a causa externa, hay que
distinguir:

a) No excluye la voluntad libre de desistimiento el miedo a ser

descubierto, salvo que se base en el descubrimiento de una circunstancia
que aumenta hasta casi la seguridad que así será. Ejemplo: El autor de la
violación descubre una vez iniciada ésta que la víctima no es una
desconocida sino alguien que le identificará.
b) El desistimiento no es voluntario cuando se interrumpe porque al
autor le ha sobrevenido una incapacidad física o psíquica absoluta; sí, en
cambio, aunque haya venido precedido de una alteración psíquica originada
por circunstancia externa que influye somáticamente, pero no anula la
voluntad, como el temblor. Ejemplo: Quien tiembla en el momento de
disponerse a realizar el disparo o pierde pasajeramente la potencia coeundi
(eyaculación precoz), pueden haber desistido voluntariamente.
c) Cuando surgen dificultades para continuar realizando la misma
acción inicialmente propuesta, que debe cambiarse por otra más grave, el
desistimiento es involuntario. Ejemplo: Al ser descubierto quien quiere
sustraer la cartera (hurto) sólo puede continuar si emplea fuerza (robo).

D) EL DESISTIMIENTO DEL PARTÍCIPE

El artículo 16.3 incluye una regla específica, complementaria de las

contenidas en los dos números anteriores (referidas al autor único), para los
casos de intervención de una pluralidad de personas en el delito del que se
desiste: «cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos
de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya
iniciada, e impidan o intenten impedir, la consumación, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si
éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta».
La razón de ser de este precepto estriba en que cuando intervienen varios
en un hecho, es muy posible que el delito continúe realizándose a pesar de
la voluntad de quien desiste por anular lo que él domina, sin poder hacer lo
propio con lo que dominan otros decididos a seguir actuando, razón por la
cual el CP se conforma para otorgar el privilegio con la anulación de su
parte y el esfuerzo serio por evitar que los demás continúen actuando, por
ejemplo, denunciando los hechos que se están cometiendo o tratar de influir
psicológicamente sobre quienes todavía han de seguir actuando. Lo dicho
en este párrafo vale no sólo para el inductor y el cómplice, sino también
para el coautor, el conspirador y el proponente.

7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

A) FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA

BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991;

GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966; GÓMEZ BENÍTEZ, «El
dominio del hecho en la autoría», ADP, XXXVII, 1984, 103 ss.; JAKOBS, «El ocaso del dominio del
hecho», Injerencia y dominio del hecho, 2001, 63 ss.; LUZÓN PEÑA, «La “determinación objetiva
del hecho”», ADP, 1989, 889 ss.; MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992;
PIZARRO BELEZA, «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un
deber», LH-Roxin, I, 337 ss.; ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 2000;
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber y participación delictiva,
2002.

El comportamiento típico que fundamenta el injusto es impensable sin el

sujeto de ese comportamiento. Al sujeto genuino del comportamiento se le
denomina autor. No hay delito sin autor.
Ahora bien, puesto que en el mismo hecho pueden intervenir más de una
persona, se hace necesario precisar quién es autor y qué otras formas caben
de participar en el delito sin ser autor.
Autor del delito es quien domina el hecho, sin cuya presencia el
resultado no se habría producido. El autor por tanto domina
conscientemente la causalidad típica hasta el resultado. Causalidad, dolo y
tipicidad siguen siendo pues los elementos decisivos configuradores del
injusto típico (v. p. 77).
Así ocurre con el autor único, directo o inmediato («quienes realizan el
hecho por sí solos»: art. 28.I); pero también cuando varios se reparten
componentes de la acción típica (coautoría): uno apunta al cajero, otro abre
la caja fuerte y un tercero espera fuera con un coche en marcha
(«conjuntamente»: art. 28.I) y cuando se utiliza a otro (un padre enseña y
obliga a su hijo de corta edad a hurtar la cartera a los transeúntes) como
instrumento (autoría mediata): artículo 28.I.
El hecho de que los códigos penales cada vez contengan más hechos
delictivos que tanto se pueden cometer activa como omisivamente (p. ej.,
art. 319), no significa que sea conveniente entender la autoría como deber
por incumbencia (cada uno es responsable de lo que ocurra en su ámbito)
en lugar de seguir entendiéndola como dominio del hecho. No hay supuesto
más claro de incumbencia (además de forma más directa de atentar contra
el bien jurídico) que la de quien dirige sus actos a lesionar activamente el
bien jurídico; aunque ciertamente hay muchos casos, cada vez más, en que
el legislador equiparará ambas formas (la activa y la omisiva) en la
imputación por autoría.

B) AUTOR ÚNICO

Según el artículo 28.I, primer inciso, «son autores quienes realizan el

hecho por sí solos». Se trata del caso más simple de autoría, esto es la de
quien realiza él solo todos los elementos del tipo de propia mano.

C) AUTORÍA MEDIATA

BIBLIOGRAFÍA: BOLEA BARDÓN, Autoría mediata en Derecho penal, 2000; FERNÁNDEZ

IBÁÑEZ, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, 2006; GÓMEZ MARTÍN,
«Pertenencia del hecho, instrumento doloso no cualificado y delitos de propia mano», RDPC, 2.ª
época, 17, 2006, 11 ss.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho penal, 1996;
JAKOBS, La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación
objetiva, 1996; MUÑOZ CONDE, «Provocación al suicidio mediante engaño», ADP, 1987, 301 ss.;
MUÑOZ CONDE, «¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones
ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y
empresarial?», Modernas tendencias, 501 ss.; VERA GÓMEZ-TRELLES, «Sobre la figura de la
autoría mediata y su tan sólo fenomenológica “trascendencia”», ADP, LI, 1998, 319 ss.

a) Concepto

Según el artículo 28.I, «son autores quienes realizan el hecho [...] por
medio de otro del que se sirven como instrumento». El autor mediato debe
realizar todos los elementos del tipo no de propia mano sino a través de
otro que aparece como su instrumento, lo que aquél debe saber.
La autoría mediata es posible en los delitos que tipifican una acción
aunque se exija un elemento subjetivo especial, pero no en los delitos de
propia mano.
Ejemplo: Alguien se finge cliente del hotel y le encarga al botones que le
baje el reloj de oro de una habitación ajena [hurto (art. 234) en autoría
mediata].

b) Fundamento

El fundamento de la autoría mediata es el mismo de la autoría directa,

hasta el punto de que su única razón de existir y estar expresamente
consagrada en los códigos penales (en España sólo desde 1995) es la
posible resistencia de los tribunales a no admitir (por supuesta
interpretación extensiva) autoría allí donde el genuino autor (quien domina
el hecho final o resultado) no utiliza un instrumento material para causar el
resultado sino a otra persona que por no dominar los hechos (debido a
ignorancia o incapacidad) es utilizado deliberadamente por el autor mediato
como instrumento en sus manos.

c) Los elementos que fundamentan la autoría mediata

El dominio del autor mediato sobre el instrumento puede basarse bien en

el superior conocimiento de aquél, bien en un déficit de la voluntad de éste
pese al conocimiento:

1) El dominio basado en el conocimiento

1.1) Ausencia de dolo

El supuesto más claro de este dominio lo proporciona el caso en que el
instrumento no actúa dolosamente. Ejemplo: En una demanda civil el
demandante presenta una factura falsa que sirve para que el juez condene al
demandado a la satisfacción de la supuesta deuda del falso acreedor (estafa
procesal) (art. 248.1).
 1.2) Error sobre la concurrencia de una causa de justificación
La autoría mediata también puede fundamentarse en un error del
instrumento sobre la concurrencia de las causas de justificación. Ejemplo:
A le ha dicho a B que C se dispone a matarle. B mata a C en lo que cree ser
una situación de legítima defensa. A ha matado a C en autoría mediata.

1.3) Error de prohibición

La autoría mediata asimismo puede fundamentarse en un error de
prohibición inevitable (ejemplo: al yogui recién venido a España alguien le
ha dicho que aquí las relaciones sexuales también son muy precoces, como
en su país) y en un error sobre los presupuestos de una causa de exclusión
de la culpabilidad (ejemplo: a quien se excede en la legítima defensa le han
dicho que tenga cuidado no vaya a ser que el ya noqueado se recupere). Lo
que es extensible, con cautelas, al error de prohibición evitable.

1.4) Autolesión del inducido

Incluso cabe la autoría mediata en el caso de un mero auto-daño, por
ejemplo, un suicidio, cuando el hombre de atrás le ha dicho al suicida que
padece una enfermedad terminal dolorosísima: homicidio en autoría
mediata.

1.5) Aprovechamiento de error previo

No es necesario que el autor mediato haya provocado el error del
instrumento, puede bastar el aprovechamiento de un error preexistente,
siempre que haya hecho al menos algo concluyente. Ejemplo de Samson:
En el momento en que un cazador miope ha creído avistar a una pieza,
cuando realmente se trata de un hombre, el hombre de atrás se apresta a
entregarle una carabina con la que disparar; no, en cambio, si el cazador
miope lo habría hecho en cualquier caso con la suya.

2) El dominio basado en la voluntad

2.1) Provocación del estado de necesidad

 El supuesto paradigmático de esta modalidad de autoría mediata lo
proporciona el estado de necesidad provocado por el hombre de atrás.
Ejemplo: Un comerciante introduce subrepticiamente más cantidad de
mercancía en el barco mercante para que el capitán después, cuando
sobrevenga la borrasca, se vea obligado a arrojar por la borda la mercancía
de menor valor que la suya y perteneciente a otro comerciante de la
competencia, que también trasporta el barco.

2.2) Utilización de inimputable

Un segundo grupo de casos en que es frecuente la autoría mediata por
dominio de la voluntad lo proporciona la utilización de personas
inimputables, trátese de menores o de adultos con sus facultades
perturbadas. Ejemplo: Una persona adulta convence burdamente a un joven
oligofrénico de que un tercero inocente quiere agredir a su madre,
provocando así que el oligofrénico mata al tercero.

2.3) Provocación del miedo insuperable

También puede ser autor mediato quien provoca una situación de miedo
insuperable, siempre que el hombre de atrás tenga en sus manos al
coaccionado, no cuando se limita a provocar la situación.
Ejemplos: A, que tiene secuestrada a la hija de B, amenaza con matarla si
B a su vez no mata a C, enemigo de A. A es autor mediato de esa muerte
porque tiene a B «en sus manos». Tras un naufragio A arrebata a B el
salvavidas de que éste dispone, en la esperanza de que B, para salvarse, le
arrebata a su vez a C su salvavidas, con lo que C morirá ahogado. A no es
autor mediato de la muerte de C.

2.4) Actuaciones conforme a Derecho

Cuando aquello a lo que se ha forzado influyendo sobre la voluntad
constituyen hechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y por tanto
conformes a Derecho, no se fundamenta autoría mediata. Ejemplo: Quien
declara la verdad en un juicio no es autor mediato de la condena del
acusado (a través del juez) cualquiera que haya sido su motivación (destruir
al condenado).

2.5) Cumplimiento de órdenes del superior jerárquico

La orden del superior jerárquico para que se cometa un delito ni está
amparada en la obediencia debida (eximente derogada del Código penal) ni
fundamenta autoría mediata del superior que la da (con independencia de su
responsabilidad).

2.6) Dominio de quien se autolesiona

Quien domina la voluntad de quien se autolesiona puede ser autor
mediato de, por ejemplo, un suicidio.

2.7) Aprovechamiento de situación de necesidad preexistente

Basta el aprovechamiento de la situación de necesidad creado por otro
(de quien, por ejemplo, se encuentra en una situación de necesidad y el
hombre de atrás condiciona la ayuda a que lleve a cabo un delito).

3) Supuestos especiales

3.1) Instrumento doloso sin intención

En los casos en que el instrumento actúa dolosamente, pero sin
intención, lo que sí hace el hombre de atrás, no cabe construir una autoría
mediata con el dolo del instrumento y la intención del hombre de atrás.
Ejemplo: El dueño de la granja le dice a su peón que se apodere de
animales de otra granja, lo que éste hace introduciéndolos en la granja de su
amo.
Estos casos sólo pueden ser resueltos por la vía del artículo 31
(actuaciones en nombre de otro: si el representante puede actuar en nombre
del representando, a mayor abundamiento el representado podrá cometer el
delito a través de su representante: manifestación del principio de
incumbencia; v. p. 159) aplicado de forma analógica; autoría del dueño de
la granja y complicidad del peón.
 3.2) Instrumento doloso no cualificado
En los supuestos donde el hombre de delante actúa dolosamente pero sin
la cualificación requerida por la autoría que sí posee el hombre de atrás, el
hombre de atrás es siempre autor salvo que el tipo requiera expresamente
que el autor lleve a cabo (con sus propias manos) la acción típica, en cuyo
caso el hombre de atrás sólo puede responder por omisión.
Ejemplos: El funcionario de policía que interviene (p. ej., induciendo) en
el secuestro cometido por particular (art. 164) es siempre autor del
secuestro (art. 167). El funcionario encargado de custodiar documentos
secretos que induce a su secretaria para que los destruya no es autor
mediato, ya que el artículo 413 (infidelidad en la custodia de documentos)
exige que sea el funcionario quien sustraiga (de propia mano).
Al igual que el grupo anterior, la única forma de fundamentar la autoría
del funcionario vendrá por la vía de la analogía con el artículo 31.

3.3) Aparatos organizados de poder

En casos en los que:

1) aparece alguien como autor directo plenamente responsable del delito,

pero también
2) aparece alguien que por dominar un aparato organizado de poder
podría en cualquier momento haber sustituido por otro al autor directo que
actúa cumpliendo órdenes suyas, se sostiene por algunos que puede
fundamentarse una forma de autoría mediata añadida a la basada en el
dominio del conocimiento y el dominio de la voluntad ya vistas, constituida
por el dominio a través de un aparato organizado de poder, siempre que se
den los siguientes requisitos:

a) Fungibilidad del autor directo;

b) existencia de una organización jerárquica férreamente organizada;
c) operación de la organización fuera de los cauces del derecho.

En estos casos, además del autor directo plenamente responsable, se

dice, puede responder también el jefe de la organización que dio la orden
como autor mediato. Los ámbitos donde se discute esta figura son: los
aparatos estatales del estilo régimen nazi, antigua Alemania del Este,
dictadura militar argentina; las organizaciones criminales, de tipo mafia,
cárteles de la droga, etc.; organizaciones empresariales. Esta construcción
está muy cuestionada en la doctrina, aunque tiene muchos seguidores [ya
que con ella se pretende evitar que queden excluidos de la autoría (sólo
inductores) sujetos que no lo merecen: p. ej., el jefe de la banda que ordena
el delito pero no lo ejecuta], inclusión hecha de los tribunales supremos de
Alemania y Argentina, para perseguir crímenes cometidos en aquellos
países.
También estos casos pueden reconducirse más fácilmente por la vía de la
aplicación analógica del artículo 31.

d) Error sobre el dominio

Si el autor de atrás ha creído que dominaba el hecho (creyó, p. ej.,

engañar al instrumento sobre la realización del tipo delictivo cuando en
realidad no fue así) estaremos ante una tentativa de delito por parte del
hombre de atrás.
Si el hombre de atrás ha creído que el hombre de delante (que no sería
tal) ha actuado dolosamente o de forma plenamente imputable, sin hacerlo,
debe descartarse la autoría y sólo estaremos ante una tentativa de inducción
(impune en nuestro derecho) (v. p. 179).

e) Comienzo de la tentativa del autor mediato

Para determinar el comienzo de la tentativa del autor mediato hay que

atender a su conducta, no a la del instrumento, con independencia de que
puesto que el autor mediato domina al instrumento, hasta que los hechos no
hayan salido decisivamente del control del autor mediato no habrá
comenzado la tentativa.

f) Peculiaridades del desistimiento del autor mediato

 El desistimiento del autor mediato se guía por lo establecido en el
artículo 16.2, con la única particularidad de que su desistimiento puede
consistir en llamar la atención y advertir de lo que está ocurriendo al
instrumento, momento a partir del cual su responsabilidad se determinará
con los criterios del artículo 16.3.

D) COAUTORÍA

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO ZAPATER, «Notas sobre el fundamento de la coautoría en

Derecho penal», PJ, 2.ª época, 31, 1993, 31 ss.; BALDÓ LAVILLA y otros, «Autoría y participación
en determinados supuestos de vigilancia», PJ, 2.ª época, 27, 1992, 189 ss.; GARCÍA DEL
BLANCO, «Las agresiones en grupo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», RDPC, 2.ª época,
17, 2006, 315 ss.; GARCÍA DEL BLANCO, La coautoría en Derecho penal, 2006; GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, 2001; PÉREZ ALONSO, La coautoría y la
complicidad (necesaria) en Derecho penal, 1998.

a) Fundamento

Según el artículo 28.I, segundo inciso, son autores quienes ejecutaren el

hecho «conjuntamente».
Fundamento de punición de la coautoría es el dominio funcional del
hecho, o, lo que es lo mismo, la necesidad y posibilidad de imputar el hecho
a varios autores dado que de otra forma, debido a que no hay un único autor
que realice en su persona todos los elementos del tipo, el delito no lo habría
cometido nadie pese a haberse producido el resultado.
Hay dos modalidades características de coautoría.
Según la primera, cada uno de los coautores realiza alguna de las
acciones que requiere la realización plena del tipo. Ejemplo: Un
francotirador debe disparar a ciegas cuando se lo indique otro colocado en
una posición desde la que ve a la víctima pero no podría disparar porque
sería descubierto.
Conforme a la segunda, todos los coautores realizan la misma acción,
pero sólo la suma de lo aportado por cada uno causa el resultado. Ejemplo:
Varias personas golpean a la víctima que muere por la suma de los golpes.

b) El tipo de coautoría
1) Apoyo legal

De la puesta en relación del artículo 28.I con el correspondiente tipo de

la PE resulta la responsabilidad del coautor.

2) Imputación mutua de los elementos del tipo

Para responder como coautor no hace falta que cada autor realice todos
los elementos del tipo, aunque sí alguno.
Ejemplo: A, B y C que han planificado el atraco a un banco, lo han
realizado de tal manera que mientras C esperaba fuera con un coche en
marcha, A y B entraban en el banco y mientras A apuntaba con una pistola
al cajero, C extraía el dinero de la caja fuerte: coautoría de todos en el robo.
D, en cambio, que se limitó a proporcionar información a los demás sobre
el funcionamiento del banco, actuando sólo en la fase previa a la comisión
del delito, no.
No es posible la coautoría en los delitos de propia mano, por la misma
razón de que en ellos no cabe la autoría mediata, que a su vez sí cabe en la
coautoría (coautoría mediata) en los restantes delitos.

3) Plan conjunto

La coautoría requiere que lo realizado por cada coautor sea el producto

del plan conjunto que trazaron: No basta que cada coautor haya realizado
parte del tipo (recuérdese el ejemplo de la doble causalidad); hace falta que
la parte del tipo delictivo realizada por cada uno de ellos sea parte del plan
conjunto desarrollado, en esos términos, como ejecución del plan trazado.

4) ¿Inducción mutua?

El plan conjunto no supone necesariamente una inducción mutua. Cabe

la coautoría de quienes estando decididos a cometer el delito por separado
acuerdan el plan conjunto que facilitará el proyecto personal de cada uno.
El plan conjunto se caracteriza más bien como peculiaridad del tipo
subjetivo de coautoría, del que constituye elemento esencial (como el
dominio de la voluntad o el conocimiento en la autoría mediata) junto con
los restantes elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito
correspondiente; y ello además en su preciso sentido de anticipación de la
meta (conjunta) que se quiere conseguir.

5) Exceso del coautor

El comportamiento de algún coautor que vaya más allá de lo trazado en

el plan conjunto (exceso del coautor) le es imputable sólo a él, pero no a los
restantes coautores.
Ejemplo: Si los coautores han planificado un secuestro con petición de
rescate (art. 164) y uno de ellos mata a la víctima, la muerte sólo le será
imputada a él, en tanto que los restantes secuestradores responden sólo por
el secuestro.

6) Coautoría sucesiva

La hegemonía característica del plan delictivo y su plasmación en el

dolo de cada coautor, que ha de ser fiel reflejo de lo pactado, se evidencia
en el rechazo de la denominada coautoría sucesiva: No es posible imputar a
título de coautoría lo realizado con anterioridad al coautor que se incorpora
a un plan ya en marcha. Sólo le es imputable lo que puede ser entendido
como un plan (de futuro) al que se ha incorporado el nuevo coautor.
Ejemplo: Quien ayuda a los coautores del robo (art. 237) a huir de la
policía que les persigue, no es coautor de lo realizado con anterioridad, por
ejemplo, el empleo de la violencia para obtener el botín, pues la violencia
ya ha sido consumada en un momento anterior. El nuevo coautor podrá
responder como coautor de un hurto (art. 234) cuyos efectos aún no se han
consumado.

7) Decisiones de órganos colectivos

Todos los que votaron un acuerdo en órgano colectivo constitutivo de

delito son coautores del delito.
8) Elementos subjetivos del injusto

El resto de los elementos característicos del tipo que no dependan del

dominio funcional de la acción han de concurrir en cada uno de los
coautores.
Ejemplo: Si A y B se han puesto de acuerdo para robar conjuntamente
determinados objetos, ignorando que pertenecen en realidad a A, no
estaremos ante un robo consumado, sino todo lo más ante una tentativa de
robo, por faltarle a uno de los coautores la cualidad de su relación con la
cosa robada (ajenidad) exigida por el tipo objetivo del artículo 237.
Lo mismo ocurre con los elementos subjetivos del injusto que vayan más
allá del dolo referido al resultado. Ambos coautores, para responder por el
tipo delictivo que lo exija, han de reunir en su persona dicho elemento. El
elemento subjetivo no es transmisible de un coautor a otro que no lo reúna
en su persona, a diferencia de lo que ocurre con el elemento objetivo de la
causación del resultado (v. la analogía con el art. 65).
Ejemplo: Sólo si los dos coautores han actuado por el móvil del precio,
recompensa o promesa del artículo 139, responderán por asesinato en
coautoría; si no, sólo aquel que sí actuó por ese móvil, mientras que el otro
responderá sólo por la coautoría en el homicidio.
No basta pues la concurrencia del elemento subjetivo en uno de los
coautores para que alcance también al otro.

c) El comienzo de la tentativa del coautor

Para poder hablar de comienzo de la tentativa en la coautoría hace falta

que cualquiera que sea el coautor que ha comenzado a ejecutar ejecute lo
acordado en el plan; sólo después cabrá decidir si ese acto tiene la
propiedad de representar comienzo de ejecución conforme a las reglas
generales (v. p. 153). El acto del coautor que no pueda constituir todavía
tentativa del delito en coautoría puede contener algún acto preparatorio
individual sí punible: proposición, p. ej. (v. pp. 178 s.).

d) Peculiaridades del desistimiento del coautor

 Para el coautor vale todo lo dicho sobre la regla del desistimiento
contenida en el artículo 16.3 (v. p. 158).

E) COOPERACIÓN NECESARIA

BIBLIOGRAFÍA: BOLEA BARDÓN, La cooperación necesaria, 2004.

Según el artículo 28.II.b), se considera autores a los que cooperan a la

ejecución del hecho con un acto sin el que no se habría efectuado. Se trata
de un acto anterior a la ejecución (si no sería coautoría). Esta figura, residuo
histórico, permite equiparar con la autoría en cuanto a pena un caso grave
de complicidad.

F) LA AUTORÍA EN LOS DELITOS Y FALTAS COMETIDOS UTILIZANDO MEDIOS O

SOPORTES DE DIFUSIÓN MECÁNICA

BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ TOMILLO, Libertad de información y teoría de la codelincuencia,

1998.

Según el artículo 30, en estos delitos (los antiguos delitos de prensa e

imprenta):

1. No responderán penalmente ni los cómplices ni los encubridores.

2. Como autores responden:

a) en primer lugar y en exclusiva los autores materiales (autor único,

coautor y autor mediato) y los inductores;
b) cuando los anteriores no puedan responder (por ausencia de
responsabilidad penal, rebeldía o residencia fuera de España), lo harán:

a’) los directores de la publicación o programa,

b’) los directores de la empresa editora,
c’) los directores de la empresa reproductora, escalonadamente (el
posterior sólo responde si no lo hace el anterior).
 Se trata pues de un sistema distinto al general de los artículos 28 y
siguientes, que no supone ausencia de culpabilidad de cada uno de los que
pueden responder (el director del programa, por ejemplo, sólo responderá si
actuó dolosa y culpablemente).

G) ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO

BIBLIOGRAFÍA: GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, 1985-1986.

Según el artículo 31, «el que actúe como administrador de hecho o de

derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o
voluntaria de otro, responderá penalmente, aunque no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre».
Esta importante norma requiere:

1. Que el autor realice plenamente el hecho delictivo, es decir, ha de

actuar culpablemente.
2. Debe carecer de la cualidad de la autoría exigida en el mismo tipo, lo
que el artículo 31 suple. La norma, en cambio, no puede suplir los
elementos subjetivos del injusto, como por ejemplo, el ánimo de lucro de
los delitos contra la propiedad (hurto, apropiación indebida, etc.).

Fundamento de la norma del artículo 31 es impedir que sin (como

ocurría hasta la refoma 5/2010) o con (como ocurre a partir de tal reforma)
responsabilidad penal de la misma persona jurídica, se oculte tras ella (por
eso se habla de «levantar el velo») la persona física que siempre ha de
intervenir para que se produzca un hecho delictivo.

H) FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BLANCO CORDERO, Límites a la participación delictiva, 2001; FEIJOO

SÁNCHEZ, Límites a la participación criminal, 1999; LANDA GOROSTIZA, La complicidad
delictiva en la actividad laboral «cotidiana», 2002; PEÑARANDA RAMOS, La participación en el
delito y el principio de accesoriedad, 1990; ROBLES PLANAS, La participación en el delito, 2003;
SANCINETTI, Ilícito penal y participación, 1997.

La participación es aportación al hecho que domina otro como autor.

Ejemplo: Mientras que el autor del homicidio es quien realiza el disparo
mortal, el cómplice lo es quien le ha proporcionado el arma con la que
hacerlo, contribuyendo pues al hecho en su concreta configuración pero sin
determinarlo, lo que sólo hace el autor.
Participación es, por tanto, producción del resultado típico a través del
injusto del autor (accesoriedad de la participación).
La punición de quien no domina el hecho como autor se fundamenta en
la necesidad de proteger los bienes jurídicos, es decir, el mismo de la
autoría y se basa en que el autor del delito puede, y frecuentemente ocurre,
verse ayudado y estimulado en su propósito por la intervención de terceros,
como el que influye en la decisión determinándola (inductor) y quien ayuda
en la ejecución (cómplice).
La punición de la participación sirve también para evitar lagunas de
punición. Puesto que a veces es difícil determinar si la aportación al hecho
de alguien alcanza el rango de la coautoría o es de mera complicidad, la no
punición de la complicidad determinaría que no se persiguiera conducta
muy grave.

I) INDUCCIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BALDÓ LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», ADP,

1989, 1091 ss.; GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer delito, 1995; HERZBERG, «La
inducción a hecho principal indeterminado», ADP, XLVIII, 1995-II, 553 ss.; OLMEDO
CARDENETE, La inducción como forma de participación accesoria, 1999.

a) Fundamento

Fundamento de punición de la inducción, hasta el punto de su

equiparación con la autoría en nuestro Derecho, es la influencia decisiva
que ejerce sobre el autor material del delito, llegando a determinar su
decisión, aunque no su comisión, obra exclusiva del autor. El autor domina
el hecho, el inductor sólo la decisión de cometerlo el autor, pero no la
ejecución posterior. Durante mucho tiempo al inductor se le consideró el
autor moral del delito. De ahí lo elevado de su pena.

b) Tipo objetivo

1) Definición legal

Según el artículo 28.II.a), son inductores «los que inducen directamente

a otro u otros a ejecutarlo [el delito]».
Inducción significa pues influencia decisiva sobre el autor del delito sin
la que éste no se habría cometido.

2) Consecuencia

De la definición legal de la inducción se derivan las siguientes

consecuencias:

2.1) Coinducción
Es posible la coinducción (obsérvese la analogía con la coautoría)
cuando varios por la suma de influencias lo hacen directamente sobre el
inducido; cuando no es así (coinducción accesoria), no cabe hablar de
coinducción y sí a lo sumo de complicidad psicológica; cuando se produce
coinducción sucesiva, la plena inducción del primer inductor excluye ya la
inducción de los demás.

2.2) Inducción a la autoría mediata

Cabe inducir a alguien que cometerá el delito a su vez en autoría
mediata.

2.3) Exclusión de la inducción a la inducción y a la complicidad

No es punible en España ni la inducción a la complicidad ni la inducción
a la inducción o inducción en cadena («directamente»), lo que constituye
laguna grave.
 2.4) Inducción mediata
De la inducción en cadena (impune) debe distinguirse la inducción a
través de otro u otros, que sí es inducción directa, incluida la inducción
mediata. Ejemplo: El jefe de la banda da la orden de asesinar a través de un
tercero que se limita a trasmitirla al ejecutor.

2.5) Inducción a varios autores

La inducción a varios para que cometan el mismo delito como coautores
es una única inducción; la inducción única pero a varios para que cometan
delitos distintos, concurso de inducciones.

2.6) Inducción de quien ya está decidido a cometer el delito

A quien ya está decidido a cometer el delito (omnimodo facturus) no se
le puede inducir; pero a quien duda o a quien todavía no ha concretado
suficientemente el delito sí. Con consecuencias:
2.6.a) Grados de decisión
No es necesario que el autor esté absolutamente decidido para
considerarlo omnimodo facturus: un leve motivo adicional para decidirlo a
actuar no justifica imputación a título tan grave como el de inducción. De la
misma manera, al contrario, una influencia importante aunque no única
puede fundamentar inducción.
2.6.b) Disposición condicionada a la aceptación
De la consecuencia anterior se deduce esta otra: Quien está decidido a
cometer el delito haciéndolo depender sólo de la voluntad del mandante,
asesino a sueldo por ejemplo, que incluso se ofrece a hacerlo, puede decirse
que es inducido por quien acepta la última condición, pagar una cantidad
por el encargo del asesinato.

2.7) Cambio del contenido de la decisión. ¿Cuándo es relevante?

Cabe también inducción cuando el inducido lo es a cambiar y en la
medida en que cambia lo hace el delito que cometerá. Cuando se induce a
cometer delito distinto de mayor gravedad y referido a lo más grave
(solución analítica) cabe inducción. Ejemplo: Si al decidido a hurtar se le
convence para que robe, ha habido inducción a las coacciones
complementarias.

3) Modalidades de la acción de inducir y sus consecuencias psíquicas

Se discute mucho actualmente en la doctrina si la inducción requiere un

contacto psíquico e incluso un hablar abiertamente sobre el tema o basta
con que el inductor haya creado circunstancias que provoquen el efecto
característico de la inducción.
El problema quizá se relativice por la vía de la «concreción», por la que
en principio mientras más clara sea la influencia más segura será la
interpretación, como evidencia la exigencia del dolo.
Consecuencias:

1) La inducción puede llevarse a cabo por medios no necesariamente

verbales, pero sí lo suficientemente concluyentes como para motivar
directamente (psicológicamente) al inducido.
2) El garante que no hace nada por evitar el delito que cometerá o del
que será víctima aquel frente al que está obligado no es ya por ello inductor
(v. p. 208).
3) En la inducción siempre hay un efecto psíquico (ésa es su naturaleza)
en el inducido como consecuencia de algo que hace o dice el inductor.

c) Tipo subjetivo

El dolo del inductor ha de abarcar todo lo relevante del tipo a realizar

por el autor, pero su mayor concreción debe poderse determinar mediante
interpretación de la invitación, no siendo necesaria una referencia expresa
del inductor.
La conducta de inducción, como la de complicidad, es eminentemente
dolosa, intencional, en el sentido de que el ataque directo al bien jurídico
que supone puede ser un ataque aún más alejado de su fundamento de
punición si no se tiende a exigir una voluntad directa de influir en el autor,
lo que hace que siendo quizá exagerado limitar la inducción a los casos de
dolo directo, al menos en lo que respecta a la influencia sobre el autor debe
excluirse el dolo eventual, que sí puede ser relevante y suficiente respecto a
consecuencias sólo indirectas de la voluntad directa de influir, por ejemplo,
algunos casos de desvío entre lo que el inductor se representó que realizaría
el autor y lo que éste realmente hizo.

d) Penalidad

El régimen punitivo del inductor es el mismo del autor, con la excepción

del artículo 65.3 cuando el tipo recoja elementos caracterizadores de la
autoría (v. pp. 177 s.).

J) COMPLICIDAD

BIBLIOGRAFÍA: LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, 1997; WEIGEND, «Los límites

de la complicidad punible», RDPC, 2.ª época, 10, 2002, 199 ss.

a) Fundamento

Fundamento de punición de la complicidad es hacer posible, intensificar

o facilitar la producción del resultado por el autor (SAMSON).

b) Distinción de la autoría y la inducción

El cómplice se distingue del autor incluido el coautor (del que a veces es

difícil de distinguir: de ahí la figura de la cooperación necesaria) (v. p. 169)
en que no lleva a cabo la conducta principal dominándola, pero ayuda a su
realización. Y se distingue del inductor en que mientras el cómplice
interviene en la ejecución del delito, el inductor no. La experiencia indica
que si bien el autor no necesita del cómplice para cometer el delito, aquéllos
buscarían la ayuda de éstos si su conducta no estuviese amenazada con
pena; de ahí que sea necesaria para preservar los bienes jurídicos.

c) El tipo de complicidad
 Según el artículo 29, «son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior [autores: incluidos los inductores
(autoría moral)], cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos».
La complicidad es causación del resultado a través de la conducta
principal del autor consistente en hacer posible, intensificar o facilitar la
producción del resultado por parte del autor (SAMSON).

1) Tipo objetivo

Al tipo objetivo de la complicidad pertenece la cooperación anterior o

simultánea al hecho delictivo del autor.
Primer requisito del tipo objetivo de complicidad en los delitos de
resultado es que la acción de cooperación de cómplice haya causado el
resultado, no bastando que meramente lo haya estimulado o aumentado el
riesgo de su producción. Sin seguridad del efecto causal la complicidad sólo
está o intentada (impune) o atenuada doblemente como complicidad en la
tentativa (v. arts. 62 y 63).
Distinta a la causalidad de la complicidad es que para imputarla resulta
necesario que la misma además de causal haya supuesto posibilitar,
intensificar o facilitar la lesión del bien jurídico por el autor.

2) Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de complicidad exige dolo. Sólo es punible la

complicidad dolosa en delito principal también doloso (v. p. 192).

3) Modalidades de la acción de complicidad

Distinto a la causalidad e imputación de la complicidad son las dos

modalidades que ésta puede adoptar externamente: La complicidad puede
consistir en una aportación física o material o una aportación psíquica.

3.1) Aportación material

 Mediante la primera, a lo que se coopera es a la ejecución material de la
acción principal, por ejemplo, proporcionando el instrumento del delito o
vigilando la posible presencia de terceros.

3.2) Aportación psíquica

Mediante la segunda, lo que recibe el autor es o bien un consejo técnico
que facilite la comisión del delito, información por ejemplo, sobre cuándo
los dueños de la casa a robar están ausentes (sin duda punible) o un
robustecimiento de la voluntad delictiva del autor, lo que está muy
cuestionado por la doctrina.

d) Complicidad sucesiva

La complicidad es el único acto de participación que puede emprenderse

entre la consumación y el agotamiento.

K) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN (I): LOS

DELITOS QUE CONTIENEN ELEMENTOS ESPECIALES DE LA AUTORÍA

BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ MARTÍN, «La actuación por otro y la participación del extranei en
delitos especiales», EPH-Cobo del Rosal, 421 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, «La punición del
partícipe no cualificado en los delitos especiales propios e impropios», EPH-Cobo del Rosal, 965 ss.

El principio general de accesoriedad de la participación, según el cual la

responsabilidad del partícipe depende de la responsabilidad del autor de
cuya penalidad se toma (atenuada en el caso del cómplice) la del partícipe,
experimenta una primera excepción, excepción cualitativa, cuando en la
caracterización del hecho delictivo del autor aparecen cualificaciones
basadas en la persona del autor que pueden no concurrir en el partícipe o de
hacerlo son irrelevantes.
La única norma para estos casos se ha introducido en el CP en 2003,
cuyo artículo 65.3 establece que cuando en el inductor o el cooperador
necesario «no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamentan la culpabilidad del autor», la pena a imponer será la
inferior en grado.
 Con esta norma, extendida a la complicidad (interpretación extensiva
favorable), puede decirse lo siguiente:

1) En los tipos delictivos que contengan elementos personales que

fundamenten la responsabilidad, la del partícipe en cuya persona no
concurra el elemento experimentará una atenuación adicional (en el
cómplice una segunda a añadir a la del art. 63).
2) Cuando junto al tipo cualificado exista otro que tipificando la misma
conducta no exija calificación del autor (asesinato por precio/homicidio), el
partícipe responderá por la pena correspondiente al tipo básico y el autor
por la del cualificado.
3) Cuando la caracterización personal concurra en el partícipe y no en el
autor, la pena del autor se tomará del tipo básico y la del partícipe del tipo
cualificado (parricidio de la r.a.) (muy discutido).

L) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN (II):

LOS ACTOS PREPARATORIOS DE LA PARTICIPACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BARBER BURUSCO, Los actos preparatorios del delito, 2004; CUELLO
CONTRERAS, La conspiración para cometer el delito, 1978; MIRA BENAVENT, «¿Ha
despenalizado el Código penal de 1995 la inducción frustrada?», EPM-Valle Muñiz, 507 ss.; DEL
ROSAL BLASCO, La provocación para cometer delito en el Derecho penal español, 1986.

Una segunda excepción al principio general de accesoriedad de la

participación, accesoriedad cuantitativa, consiste en que excepcionalmente
se castigan formas de preparación de la participación a pesar de no haberse
comenzado a ejecutar la acción principal.
Es lo que ocurre en España con la conspiración y la proposición del
artículo 17.
La provocación en cambio tiene una naturaleza especial no preparativa
de una participación.
En ambos casos de preparación de la participación, proposición y
conspiración, el legislador español persigue actos preparatorios de una
coautoría, previniendo la ejecución del futuro delito persiguiendo a quienes
se dan ánimo para cometerlo aglutinando sus fuerzas.
a) Conspiración

Según el artículo 17.1: «La conspiración existe cuando dos o más

personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven
ejecutarlo».
La conspiración es el acto preparatorio de una coautoría.

b) Proposición

Según el artículo 17.2: «La proposición existe cuando el que ha resuelto

cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecuarlo».
La proposición es pues el acto de preparación de una conspiración,
consistente en dar el primer paso para alcanzar un acuerdo de conspiración.

c) Tentativa de inducción

En contra de una tendencia doctrinal y jurisprudencial que quiere ver

punida la tentativa de inducción a través de la proposición del delito,
aquélla es impune en nuestro Derecho (lo que no ocurre en otros
ordenamientos), lo que supone una grave laguna, dado que se trata del acto
más frecuente y peligroso de cara al delito futuro, consistiendo en intentar
convencer a otro (p. ej., persona que ofrece dinero a un sicario para que
mate a un enemigo) para que cometa el delito.

d) Provocación y apología del delito

La provocación (el género) y la apología (la especie) del delito (art. 18)
no constituyen formas preparatorias de la participación en un delito, sino
actos constitutivos de un delito específico de expresión (v. p. 81) atentatorio
contra la paz social, por el vertido de expresiones que, exaltando el delito,
inviten genéricamente a cometerlo. Su estudio corresponde a la PE.
 IV

EL DELITO IMPRUDENTE

BIBLIOGRAFÍA: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, 1989; FEIJOO SÁNCHEZ,

Resultado lesivo e imprudencia, 2001; GIL GIL, El delito imprudente, 2007; GIMBERNAT
ORDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», ADP, 1994, III, 5 ss.; JAKOBS, «El delito
imprudente», Estudios, 167 ss.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito
imprudente, 1991.

1. DE LA IMPRUDENCIA COMO FORMA DE

CULPABILIDAD A LA IMPRUDENCIA COMO TIPO DE
DELITO
BIBLIOGRAFÍA: CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia. De la imprudencia como
forma de culpabilidad a la imprudencia como tipo delictivo, 1990.

En el Derecho histórico, el delito se entendía como acción culpable, con

dos formas: el dolo y la imprudencia.
El dolo lo constituía la violación intencional de la norma, pudiéndose
desglosar en dos partes: la parte fáctica, por ejemplo, en el homicidio el
conocimiento y voluntad de matar a una persona (dolo natural), y la parte
jurídica o conocimiento de que matar a una persona está prohibido (dolus
malus).
La imprudencia, a su vez, podía ser de hecho, cuando el autor ignoró la
parte fáctica del delito (golpeó, p. ej., a la víctima pero sin el propósito de
matarla), o de derecho, cuando desconoció que matar en ese caso estaba
prohibido (él creía, p. ej., que la muerte estaba amparada por la legítima
defensa), después error de prohibición.
A comienzos del siglo XX, cuando se funda la moderna teoría del delito,
al introducir BELING (1906) el escalón de la tipicidad a la que iría referida la
culpabilidad (v. p. 75) y contendría fundamentalmente la causación del
resultado común al delito doloso y al delito imprudente, se creó la ocasión
para definir perfectamente después (a partir de 1930) el delito doloso, con
un tipo objetivo constituido por la causación del resultado y un tipo
subjetivo constituido por la representación y voluntad del resultado. En
cambio, la imprudencia se definió de manera puramente objetiva, como
causación del resultado y como infracción del deber de cuidado, que de
haber sido tenido en cuenta por el autor del delito habría evitado la
producción del resultado.
Ejemplo: Si, debido a la escasa visibilidad, el conductor hubiese omitido
adelantar, como habría hecho otro conductor cuidadoso en su lugar, habría
evitado la colisión.

2. RECONOCIMIENTO DE UN TIPO SUBJETIVO DE

IMPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA: PÉREZ DEL VALLE, La imprudencia en Derecho penal. El tipo subjetivo del
delito imprudente, 2012; STRUENSEE, «El tipo subjetivo del delito impudente», ADP, 1987, 423
ss.; STRUENSEE, «Atribución objetiva e imprudencia», CPCr, 1991, 449 ss.

Sólo en 1987 (STRUENSEE) se ha concluido que también es posible y

conveniente reconocer un tipo subjetivo en el delito imprudente, constituido
por el conocimiento y voluntad de la situación de riesgo de la que pueden
derivarse resultados lesivos para los bienes jurídicos, y sería el tipo de
injusto de delito imprudente, con una parte objetiva y otra subjetiva, en
paralelo a lo que ocurre en el delito doloso.

3. CONSECUENCIAS PARA LA DISTINCIÓN ENTRE EL

DOLO Y LA IMPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA: ROMEO CASABONA, «La peligrosidad y el peligro en la estructura del tipo del
delito imprudente», LH-Cerezo Mir, 941 ss.

Como consecuencia del reconocimiento de un tipo subjetivo de

imprudencia se puede establecer una escala gradual que, lejos de concebir
el dolo y la imprudencia como categorías cualitativamente distintas,
establece una escala gradual de mayor a menor cantidad de injusto unitaria.
A la parte de la escala examinada antes como modalidades de dolo (v. pp.
93 ss.), cabe añadir las siguientes como modalidades de imprudencia, sin
solución de continuidad entre ellas:

A) IMPRUDENCIA TEMERARIA

En la imprudencia temeraria el autor dirige la acción intencionalmente

hasta el límite más allá del cual el resultado sobrevendrá con seguridad. La
diferencia con el dolo eventual estriba aquí en que estando el resultado más
próximo sin embargo, a diferencia de lo que ocurre allí, el autor emplea más
medios para evitar el concreto peligro desencadenado.
Ejemplos: El caso ya citado (v. p. 91), del oficial que intentó sacar de la
mano de su compañero la copa que sostenía de un disparo es un supuesto
paradigmático de imprudencia temeraria, al igual que el ya también citado
del legionario experto en armas blancas (v. p. 95), si hubiera provocado,
pese al cuidado, una hemorragia que desencadenara la muerte de la víctima.
En ambos casos se trata de peligros lo suficientemente elevados y
conscientemente creados como para que sea conveniente introducir una
figura situada entre el dolo y la imprudencia normal (la consciente).

B) IMPRUDENCIA CONSCIENTE

En la imprudencia consciente, el autor es consciente de que la acción

que lleva a cabo incluye ya un peligro derivado directamente de su
realización, peligro que por tanto realiza conscientemente. Más aún:
intencionalmente.
Ejemplos: A dispara a B a quien sigue. Su propósito es alcanzarle en las
piernas, pero por la velocidad a la que discurre todo y puesto que B ha
resbalado en el momento de efectuar A el disparo, éste le alcanza en la
cabeza. En el transcurso de una operación de estómago, el cirujano tras
abrir para operar, sutura la herida defectuosamente, lo que origina una
hemorragia posterior.
 La imprudencia consciente como segunda forma de imputación a título
de imprudencia, después de la temeraria, puede basarse en la realización
consciente y voluntaria de una conducta ya calificable de peligrosa por el
resultado perseguido, porque, además, va acompañada de la probabilidad,
ni directa, entonces dolo, ni indirecta, entonces imprudencia inconsciente,
sino próxima, de que sobrevenga otro resultado que materializa un peligro
más grave que el inicialmente perseguido, y del que se puede decir que
aquél no lo quiere, sin que por lo demás haga lo más indicado para evitarlo:
no realizar el comportamiento que va acompañado de ese peligro próximo
(primer ejemplo).
Otras veces, la imprudencia consciente estriba en la voluntad de hacer
correr al bien jurídico un peligro controlable, salvo que no se dirija la
acción precisamente a evitar otros peligros concomitantes a los que se
quiere y se puede hacer correr de forma controlada (segundo ejemplo).

C) IMPRUDENCIA INCONSCIENTE

BIBLIOGRAFÍA: HAVA GARCÍA, La imprudencia inconsciente, 2002.

Los casos denominados tradicionalmente de imprudencia inconsciente

consisten en que en ellos la lejanía con que se percibe la lesión del bien
jurídico permite hablar de que el autor no se ha representado la lesión del
bien jurídico, lo que sí ocurriría con la imprudencia consciente y el dolo
eventual.
Ejemplo: A, no respeta el límite de velocidad en una curva, como
consecuencia de lo cual no puede evitar que el automóvil invada el carril
contrario, momento en el que colisiona con otro automóvil que circula
correctamente por su carril, produciéndose la muerte de su ocupante.
Para ser exactos, hay que decir que si bien el peligro que el autor se ha
representado en estos casos es menor al que se representó el autor en el
delito doloso y en la imprudencia consciente, la representación del peligro
no ha estado ausente. Basta pensar en el cuidado que habitualmente se pone
al realizar determinadas maniobras de tráfico, como adelantar, para darse
cuenta de que se asocia automáticamente su realización con peligros que
pueden ser mortales.

D) RIESGO PERMITIDO

Puesto que no hay nada que no habría sido evitable poniendo todavía
mayor cuidado, es decir, no actuando hasta haber conocido más nexos
causales concurrentes en el caso de los que se conocieron cuando se actuó,
en algún momento debe cesar la imputación. Se explica, así, que el ámbito
de protección de la norma sea el primer criterio decisivo de imputación en
Derecho penal (v. p. 90), sobre todo en la imprudencia (v. p. 186).
Ejemplo: A ha dejado lejía en la encimera de su cocina. En el momento
de ausentarse de la misma, su hijo de corta edad, que ha entrado en la
cocina y por su estatura no alcanza a la encimera, jugando, ha colocado un
taburete a través del cual ha llegado a la altura de ésta, cogiendo en sus
manos y llevándose a la boca la botella de lejía, lo que le ha producido unas
lesiones graves en el esófago.

4. DOGMÁTICA DEL DELITO IMPRUDENTE

A) TIPO OBJETIVO

Al tipo objetivo del delito imprudente pertenecen:

1) La causación del resultado típico, siempre que dicho resultado sea

imputable por estar incluido en el ámbito de protección de la norma
lesionada.
2) La creación de un peligro para el bien jurídico protegido por la norma
de imprudencia, prohibido en atención a que, por experiencia, de las
circunstancias que lo crean, cabe deducir que el resultado posiblemente
sobrevendrá (disvalor de hecho equivalente al disvalor-resultado del delito
doloso) y objeto de referencia (las circunstancias) del tipo subjetivo o dolo
en el delito imprudente.
 3) Que el resultado típico causado sea retrotraíble al comportamiento
prohibido por el tipo de imprudencia (relación de antijuridicidad).

a) El resultado

El delito imprudente es un delito de resultado. Sin causación del

resultado típico no hay responsabilidad por imprudencia (salvo que el
legislador lo diga expresamente: creando tipos de peligro; v. pp. 79 s.).
Hasta ahora, el legislador ha empleado la técnica de la imprudencia
fundamentalmente para reforzar la protección de los bienes jurídicos que,
preservados fundamentalmente frente a ataques dolosos, quiere proteger
también, en ausencia de dolo, sancionando su causación imprudente.
Aunque concurran los restantes elementos del delito imprudente, no hay
responsabilidad penal por imprudencia si el resultado no se produce (no es
punible la tentativa de la acción imprudente; v. p. 191).

b) Imputación objetiva

BIBLIOGRAFÍA: BOLEA BARDÓN, «Interrupción de la imputación objetiva por intervención

posterior de terceros», ADP, 1999, 375 ss.; CORCOY BIDASOLO, «Relevancia del consentimiento,
el conocimiento y la competencia para la imputación objetiva y subjetiva», ADP, 1996, 289 ss.;
FEIJOO SÁNCHEZ, «Actuación de la víctima e imputación objetiva», Comportamiento de terceros
en Derecho penal, 2002, 155 ss.; PORTILLA CONTRERAS, «Tratamiento dogmático-penal de los
supuestos de puesta en peligro por un tercero con aceptación por la víctima de la situación de riesgo»,
CPCr, 45, 1991, 695 ss.; ROXIN, «Sobre el fin de protección de la norma en los delitos
imprudentes», Problemas básicos, 149 ss.

No basta la causación del resultado (típico) para que se impute a título

de imprudencia.
Una vez constatada la causalidad conforme a la teoría de la equivalencia
de las condiciones (v. p. 86), hay que comprobar si el resultado, en su
concreta producción, es retrotraible a un peligro desencadenado por el autor
que se encuentre entre aquellos que realmente quiere evitar la norma de la
prudencia dada para prevenir los riesgos situados dentro del ámbito que
quiere abarcar.
De ahí que sean aplicables a la imprudencia, sobre todo a la imprudencia
mejor que al delito doloso, los criterios de imputación objetiva ya
analizados (v. p. 89 ss.): adecuación social, riesgo permitido, prohibición de
regreso, autopuesta en peligro de la propia víctima, etc., a los que se pueden
añadir otros específicos de la imprudencia:

1) Principio de confianza

Todo aquel que interviene en el tráfico jurídico y en la realidad de la

vida, debe poder contar con que los restantes ciudadanos se comportarán
correctamente, pues de otra forma se produciría un tener que desconfiar
todos de todos que haría insoportable la convivencia y haría que todos
tuvieran que proteger los bienes jurídicos con los que aparecen relacionados
frente a posibles modos incorrectos de los demás, lo que es imposible
cuando, por ejemplo, se trabaja en equipo.
Ejemplos: Si un automovilista tuviera que contar con que los demás
automovilistas se van a comportar incorrectamente, le podría ser imputable
el accidente que no impidió por no contar con ello. —Si el cirujano tuviera
que estar pendiente de lo que hace el anestesista y la enfermera, no podría
concentrarse en la delicada operación que realiza.
El principio de confianza, al igual que el del riesgo permitido, es válido
sobre todo en el delito imprudente, que consideramos, pues tal principio
deja de ser relevante en el momento en que se conoce que el
comportamiento del tercero no es correcto, y, por supuesto, cuando es
constitutivo de un delito doloso que los hechos evidencian.
Ejemplo: Nadie puede atropellar dolosamente al peatón que cruzó con el
semáforo en rojo. Nadie puede vender un producto sabiendo que vino de la
fábrica defectuoso. Nadie puede pagar a una empresa que sabe que emplea
el dinero en actos terroristas.

2) Principio de imputación del riesgo en caso de concurrencia de culpas

Con criterios de imputación objetiva puede ayudarse a resolver una

doctrina que desde hace tiempo ocupa al TS en materia de concurrencia de
culpas, también llamada —por la forma de resolverla— «compensación de
culpas», según la cual cuando ambas partes han actuado imprudentemente y
se han producido daños, entonces se compensarán entre sí.
 Ejemplo: Dos automovilistas se obstaculizan mutuamente en un trecho
del recorrido. Al final acaban colisionando.
El problema se resuelve mejor con criterios de imputación objetiva, dado
que ambos han aumentado el riesgo de la colisión sin que ésta, al fin, se
pueda retrotraer nítidamente a uno de los actuantes que intervinieron, y sí a
los dos (obsérvese el paralelismo con la causalidad acumulada: doble
causalidad; v. p. 80).

c) El tipo de injusto imprudente

El tipo de injusto imprudente, es decir, aquello que formando parte del

tipo objetivo ha de reflejar fidedignamente el tipo subjetivo es lo que
constituye propiamente el comportamiento imprudente, y viene dado por un
«síndrome de riesgos» o creación de situaciones de las que por experiencia
general son adecuadas para derivar en causación del resultado típico o
lesión del bien jurídico, razón por la cual se prohíbe.

d) La infracción del deber de cuidado

BIBLIOGRAFÍA: ROXIN, «Infracción de deber y resultado en los delitos imprudentes», Problemas
básicos, 149 ss.

La doctrina dominante incluye en el tipo de injusto del delito imprudente

muchos más elementos (además del resultado y la posible representación
del peligro: imprudencia consciente), concretamente todos aquellos que
ayudan a precisar la infracción del deber de cuidado que en su concepción
caracteriza a la imprudencia (v. pp. 181 s.).
En realidad, todo lo que la doctrina dominante engloba bajo la etiqueta
de infracción del deber de cuidado puede ser una fórmula heurística muy
útil de suplir y en ese caso fundamentar la imputación, los eslabones que se
desconocieron en la imprudencia, o no, y en ese caso no imputación; cabe
incluso cuantificar lo que falta. Pero lo que no puede faltar nunca es la
representación de que se está actuando en una situación de la que por
experiencia general se derivan peligros para los bienes jurídicos.

e) La relación de antijuridicidad
BIBLIOGRAFÍA: JOSHI JUBERT, «Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas», ADP, XLII, 198-II, 731 ss.; LUZÓN PEÑA, «Concurrencia de culpas y autoría
o participación en los delitos imprudentes», Derecho penal de la circulación, 73 ss.; TORÍO LÓPEZ,
«Significado dogmático de la “compensación de culpas” en Derecho penal», EPM-Fdez. Albor, 709
ss.; ROSO CAÑADILLAS, «La concurrencia de imprudencias», PJ, 3.ª época, 496, 1997, 273 ss.;
SERRANO MAÍLLO, La compensación en Derecho penal, 1996.

No basta, a su vez, constatar, de un lado, la producción del resultado

(corregido con los criterios teleológicos de imputación objetiva) y la
realización del comportamiento imprudente, de otro, unidos por la
causalidad. Hace falta que el resultado típico sea retrotraíble directamente al
comportamiento imprudente. En este sentido, se dice que la infracción del
deber de cuidado ha debido ser la causa del resultado.
Ejemplo: No basta que se haya constatado, de un lado, el
comportamiento peligroso de conducir a más velocidad de la permitida, y,
de otro, la causación de la colisión; pues la norma que prohíbe conducir a
más velocidad de la permitida no persigue evitar que se llegue antes al lugar
donde se produce la colisión, sino la colisión misma, lo que no es el caso si
el otro automovilista no respetó un stop, infracción que sí es la directamente
causante de la colisión: la norma que obliga a respetar esa señal quiere
prevenir accidentes en tramos ocupados por otros vehículos, también los
que circulan a más velocidad de la permitida.
Como se ve, aunque ahora no se trata de comprobar si el
comportamiento es imprudente —más bien se parte de que lo es— sino de
si la causación (sin duda existente) del resultado es retrotraíble al
comportamiento imprudente (en este sentido se habla de relación de
antijuridicidad).
Principios, como el ya visto, al analizar la imputación objetiva en el
delito doloso, de imputación del riesgo primero en materializarse en caso
de concurrencia de riesgos (v. pp. 92 s.) debe traerse a colación aquí.

B) TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo de imprudencia lo proporciona la representación de las

circunstancias fácticas de las que el legislador (tácitamente) extrae la
valoración de peligrosa para el bien jurídico, ya que la realización de ese
síndrome de riesgos va acompañada, por experiencia general,
frecuentemente, de la producción del resultado lesivo para el bien jurídico,
a poco que a la acción peligrosa que el autor se representa y quiere realizar
se sumen otras circunstancias no previstas ni deseadas, pero tampoco
descartadas por el autor.
Ejemplo: Adelantar en una curva sin visibilidad, colisionando con el
automóvil que circula correctamente en dirección contraria ocasionando la
muerte del conductor, es un claro supuesto de homicidio imprudente porque
aunque el primer conductor no se ha representado ni querido la presencia
del otro automóvil ni la muerte de su conductor, sí se ha representado que
adelantar en una curva sin visibilidad, lo que él se ha representado y
querido, es sumamente peligroso, y por eso se prohíbe bajo amenaza de
pena, como imprudencia.

C) ANTIJURIDICIDAD. LA JUSTIFICACIÓN DEL COMPORTAMIENTO IMPRUDENTE

Justificación del comportamiento imprudente no es justificación de los

efectos imprudentemente causados como consecuencia de una acción
dolosa justificada (v. p. 113). Justificación del comportamiento imprudente,
a cuyos efectos, por cierto, es sumamente efectivo el reconocimiento de un
elemento subjetivo de imprudencia, es autorización a llevar a cabo una
conducta muy peligrosa para el bien jurídico, y por tanto, que realiza el
tipo de imprudencia correspondiente, para salvar un bien jurídico que, de
no llevarse a cabo ese comportamiento imprudente, con seguridad o muy
probablemente se habría visto lesionado.
Ejemplo: Un automovilista, que circula correctamente, se encuentra con
un coche detenido en la calzada, con lo que, para evitar la colisión, y el
consiguiente daño para la vida e integridad de sus ocupantes, y propias,
invade el carril contrario, con el elevado riesgo de colisionar con otro
automóvil que circula correctamente: justificación del comportamiento
imprudente en nombre del estado de necesidad.

D) CULPABILIDAD
a) Error

1) Error sobre el tipo

Todo delito imprudente contiene un error sobre el tipo de un delito

doloso, como evidencia la redacción legal del artículo 14.1, del que ya se
criticó (v. p. 97), por los equívocos a que se presta, tildarlo de «evitable»
para que fundamente una eventual responsabilidad por delito imprudente.
El error sobre el tipo del delito doloso, por mucha responsabilidad de parte
del autor que haya en su gestación (ejemplo: por muy descuidada que fuese
la conducción del automovilista que causó el accidente mortal, está
excluido el dolo), excluye la responsabilidad por delito doloso. En este
sentido, pues, se decía que el error sobre el tipo, a diferencia del error de
prohibición, existe o no existe, excluyendo la imputación al título que se
cuestiona si se dio aquél.
Aplicado al delito imprudente, el error sobre el tipo del delito
imprudente excluye la responsabilidad por delito imprudente y, por tanto,
dado que no existe otro eventual tipo de imputación penal, la
responsabilidad penal. Ejemplo: El automovilista que no se ha representado
la situación de peligro que está creando no está actuando imprudentemente,
siendo su comportamiento penalmente irrelevante, por atípico.
No existe, en contra de lo que decía SILVELA, y todavía se ven tentados
de reconocer muchos, una especie de deber de ser diligente, que permita
imputar efectos derivados de ese incumplimiento genérico.

2) Error de prohibición

También en el ámbito de la responsabilidad por delito imprudente es

posible un error de prohibición. Es más, como ya se anticipó al abordar el
estudio del error de prohibición en el delito doloso (v. p. 138), el delito
imprudente es terreno abonado para los errores de prohibición, que, por
cierto, en el delito imprudente presentan la misma estructura que en el
delito doloso; fundamentalmente: que han de resolverse con el importante
criterio de la evitabilidad o inevitabilidad, aunque precisamente debido a la
«función de llamada del tipo», mayor en el comportamiento doloso que en
el imprudente, ese único criterio de la evitabilidad debe ser aplicado con
menos rigor en el delito imprudente que en el doloso.
Ejemplo: De quien sabe va a causar una muerte: el autor cree estar
actuando en legítima defensa, debe exigirse más, considerándose su error
más fácilmente evitable, que de quien ha creado el peligro de causar una
muerte y la causó, respecto a quien antes debe estimarse la inevitabilidad: el
automovilista dudó del límite de velocidad que vulneró por llegar pronto a
una cita importante de negocio.

b) Inexigibilidad

La idea de exigibilidad, que, entre otras cosas por su ambigüedad, debe

administrarse en Derecho penal con cautela, sin dejar de ser aplicable en
casos estereotipados al delito doloso (v. p. 144), ofrece mayores
posibilidades de aplicación generosa en el delito imprudente, en el que, al
igual que en la omisión (v. p. 206), está llamado a ser tenido frecuentemente
en cuenta. Ejemplo: El conductor de un autobús cuya familia se encuentra
en graves dificultades económicas conduce más horas de la cuenta,
produciendo un accidente (dudoso).

E) FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN

El reconocimiento de un elemento subjetivo en el delito imprudente

facilita la intelección de que también en él es pensable, técnicamente, lo
que no quiere decir que punible, la tentativa.
Ejemplo: El conductor descuidado que ha adelantado en una curva sin
visibilidad y, por la pericia del otro conductor, cuyo carril se ha visto
invadido, se evita la colisión, ha realizado plenamente el tipo de
imprudencia, incluida la acción final de adelantar, excepción hecha del
resultado; luego: tentativa acabada.
La razón por la cual la imprudencia no seguida de resultado nunca haya
sido punible, y lo que aconseja que siga siéndolo, estriba en que no hay
tanta necesidad de prevenir como en el delito doloso los actos previos a la
efectiva lesión, sobre todo los más remotos, dado que el autor no es
consciente de la gravedad de su actuar.
La impunidad de la tentativa de imprudencia puede fundamentarse en el
artículo 12, ya que la punición de la tentativa, en el delito doloso y en el
imprudente, siempre constituye una ampliación de lo punible, el delito
consumado, que necesita una habilitación expresa del legislador, lo que no
ocurre con la tentativa de imprudencia.

F) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BENÍTEZ ORTÚZAR, La participación en el delito imprudente en el Código

penal español de 1995, 2007; DEL CASTILLO CODES, La imprudencia. Autoría y participación,
2007; FEIJOO SÁNCHEZ, «La participación imprudente y la participación en el delito imprudente
en el Derecho penal español», EPM-Valle Muñiz, 229 ss.; PÉREZ MANZANO, Autoría y
participación imprudente, 1995; ROBLES PLANAS, «Participación en el delito imprudente»,
RDPC, 2.ª época, 6, 2000, 223 ss.; ROSO CAÑADILLAS, Autoría y doctrina de la participación
imprudente, 2002; SAINZ CANTERO CAPARRÓS, La «codelincuencia» en los delitos imprudentes
en el Código penal de 1995, 2001; SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia,
2004.

Nada se opone a que, respecto a la conducta principal de imprudencia, la

acción final peligrosa, aparezcan tanto el autor único (y mediato)
individual, como los coautores, el cómplice y el inductor.
Ejemplos: El copiloto induce al conductor a circular a velocidad
excesiva, como consecuencia de lo cual se produce un accidente mortal:
inducción a la imprudencia. —El dueño del automóvil presta su automóvil a
un conductor que se propone conducir a velocidad excesiva; al hacerlo,
ocasiona un accidente mortal: complicidad en el comportamiento
imprudente. —Varios policías que se proponen detener a un sospechoso, lo
rodean, realizando disparos de advertencia, uno de los cuales alcanza al
perseguido: coautoría en la imprudencia. —El dueño del automóvil, pese a
saber el mal estado en que se encuentra, permite que un empleado suyo, que
lo ignora, lo conduzca, produciendo un accidente mortal como
consecuencia del defecto del coche: autoría mediata en la imprudencia.
Cuestión distinta, al igual que ocurría, y por los mismos motivos, con la
tentativa, es la de la conveniencia político-criminal y la de la previsión del
CP de 1995 sobre su punición, cuestiones, ambas, que deben descartarse.
 Precisamente la norma del artículo 12 y la estructura de la participación
evidencian que los tipos delictivos se construyen, salvo excepciones
justificadas y expresas, sobre el autor único directo, cuya acción coincide
con la tipificada. Lo que no puede ser reducido a autoría única directa no es
punible en la imprudencia por el mandato expreso del artículo 12.
Además, argumento material, la acción principal del autor directo en la
imprudencia está ya suficientemente apartada de la lesión del bien jurídico
como para que no sea necesario punir también otras conductas de
referencia.

G) TÉCNICAS DE INCRIMINACIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE. EL SISTEMA DE

NUMERUS CLAUSUS

BIBLIOGRAFÍA: FEIJOO SÁNCHEZ, «La imprudencia en el Código penal de 1995», CPCr, 62,
1997, 303 ss.

La gran reforma de 1995 en materia de imprudencia estribó en sustituir

un sistema de incriminación genérica del delito imprudente común a todas
las figuras del delito doloso regulado expresamente en el libro II, aunque ya
con un matiz específico por lo que se refiere a la pena, que no era una única
para todas ellas, sino referida a la pena del correspondiente delito doloso
(art. 565.I a.r.: «El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediare malicia constituiría delito, será castigado con la pena de prisión
menor.»)
Desde 1995, se asume consecuentemente que no existe un crimen culpae
sino crimina culposa, que existe un tipo de delito imprudente como existe
un tipo de delito doloso, y, además, por razones de política criminal y
seguridad jurídica (las dudas de qué delitos eran susceptibles de comisión
culposa en la a.r. eran constantes), se exige (art. 12) que el legislador
especifique puntualmente (v., p. ej., arts. 142: homicidio culposo; 152:
lesiones culposas) si el delito es punible en su modalidad culposa.
La resultante de todo ello es una profunda disminución de los delitos
imprudentes contenidos en el nuevo CP, compensada, eso sí, por el
incremento de los delitos de peligro abstracto y concreto.
H) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS IMPRUDENCIAS: GRAVE Y MENOS GRAVES

BIBLIOGRAFÍA: FEIJOO SÁNCHEZ, «Los límites político-criminales de la responsabilidad por

imprudencia», PJ, 61, 2001, 105 ss.; GARCÍA RIVAS, «La imprudencia profesional», LH-Torío
López, 369 ss.; GUISASOLA LERMA, La imprudencia profesional, 2005.

El régimen de la imprudencia introducido en el CP de 1995 redujo a uno

solo, el de la gravedad o levedad (con efectos), los criterios de
determinación de la gravedad de la imprudencia, prescindiendo de otros
muy característicos del sistema anterior, como el de la temeridad, que
desaparece por completo, y el de la profesionalidad, desde entonces sólo
relevante a efectos, lógico, de la condena a pena accesoria de inhabilitación
(como la imprudencia cometida con vehículo de motor), pero no de
gravedad intrínseca de la imprudencia. La restricción fue muy acertada y
acabó con diferencias artificiales.
La reforma 1/2015, a su vez, introduce, junto a la imprudencia grave
(delito) y leve (sólo falta hasta 2015, y a partir de ahora extraída del CP), la
imprudencia menos grave, al objeto de considerar delito menos grave
algunos supuestos de homicidio imprudente (art. 142.2) y las lesiones
cualificadas por pérdida o inutilización de órgano (art. 152.2/149 y 150).
La calificación lacónica de imprudencia grave o menos grave sirve no
tanto para determinar la gravedad intrínseca de la imprudencia (que
también), como para determinar que constituya delito grave o menos grave.
Así, por ejemplo, el homicidio por imprudencia grave se castiga con pena
de prisión de uno a cuatro años (art. 142.1), el homicidio por imprudencia
menos grave, con la pena de multa (art. 142.2) y el homicidio por
imprudencia leve (que antes era falta) sólo da lugar a responsabilidad civil
(v. EM XXXI).
Está claro que la única explicación de la nueva bipartición de la
imprudencia es la de hacer compatible la voluntad del legislador de
suprimir el libro de las faltas con su voluntad de no dejar impune algunas
supuestos de homicidio y lesiones cualificadas aunque la imprudencia no
sea grave.
Qué constituye una imprudencia grave queda a entera discrecionalidad
del tribunal.
 Todo parece indicar que, de la misma manera que la distinción entre el
dolo directo de segundo grado y el dolo eventual es de grado (v. pp. 96 s.);
de grado, además, de representación del peligro creado para el bien jurídico,
ese mismo criterio valdrá como fundamental (que no exclusivo) para
determinar la gravedad o menor gravedad de la imprudencia, sin solución
de continuidad con el dolo eventual.
Algo que por lo demás debería haber hecho innecesaria la nueva
bipartición, habida cuenta de que los tribunales disponían ya de un amplio
margen de discrecionalidad que les permitía modular la pena en el
homicidio y las lesiones graves por imprudencia, sin que se entienda muy
bien qué homicidio y lesiones graves por imprudencia se satisfagan con la
mera multa.
Dentro del marco legal de la imprudencia (p. ej., uno a cuatro años del
art. 142.1) habrá que estar a los criterios generales, con sus especificidades
(v. p. 347 s.), de determinación de la pena.

I) LAS RELACIONES ENTRE LA TÉCNICA LEGAL DE LA IMPRUDENCIA Y LA

TÉCNICA DE LOS DELITOS DE PELIGRO

El legislador tiende en la actualidad a proteger mejor los bienes jurídicos

con la creación de nuevos tipos de peligro concreto y peligro abstracto antes
que con la imprudencia, con lo que se soslaya la dificultad del resultado
sobre todo en ámbitos (como el relacionado con el desarrollo tecnológico)
donde es muy difícil la prueba del daño.

J) ¿QUÉ QUEDA DE LOS DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO?

El legislador español ha prescindido de los delitos cualificados por el

resultado, que presentan una estructura de dolo-imprudencia: cuando a un
comportamiento doloso se suman efectos derivados de él y previsibles, la
pena prevista para el resultado puede ser una mayor que la prevista para el
resultado imprudente no precedido de aquella conducta dolosa, lo que es
útil en zonas sensibles de la protección de bienes jurídicos. V. artículos 346
a.r. y 352-353.1 n.r.
 V

EL DELITO DE OMISIÓN

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, 1970; CUADRADO RUIZ, «La

comisión por omisión como problema dogmático», ADP, L, 1997, 387 ss.; GIMBERNAT ORDEIG,
«El delito de omisión impropia», RDPC, 2.ª época, 4, 1999, 525 ss.; KAUFMANN, Dogmática de
los delitos de omisión, 2006; SCHÜNEMANN, Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia, 2009; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, 1986.

1. PROHIBICIONES Y MANDATOS. ACCIONES Y

OMISIONES

Las normas jurídicas primarias, las que determinan prima facie cómo ha
de comportarse el ciudadano, pueden consistir en prohibiciones o mandatos
en atención a su contenido: que se abstenga de realizar algo (prohibición) o
que realice algo (mandato). El delito de omisión consiste en la infracción
de un mandato (de hacer algo).

2. FUNDAMENTO DE LA OMISIÓN

Si lo que define al delito de comisión es el dominio de la causalidad o

capacidad de determinar la producción del resultado por el manejo de la
causalidad (v. p. 85), lo que definirá al delito de omisión será el dominio del
resultado o decisión sobre la causa que lo produce, de manera que, por
ejemplo, el guardagujas que no hace el cambio de vías para que los trenes
no colisionen ha ejercido el dominio sobre la causa concreta (actual) y
decisiva de la colisión (SCHÜNEMANN), que permite imputarle el resultado.
Junto al dominio del resultado en la responsabilidad por omisión es
necesario un elemento adicional de deber de garante o deber especial que
obliga a actuar positivamente a favor de los bienes jurídicos amparados por
la institución con la que el omitente está especialmente obligado, como el
padre con sus hijos menores (familia), el funcionario con los intereses de la
administración y de los ciudadanos (Estado) y el ejecutivo con y respecto
de la empresa que dirige (empresa) (JAKOBS).

3. OMISIÓN

A) CONCEPTO DE OMISIÓN

El delito de omisión no consiste en un simple no hacer nada. La omisión

es siempre omisión de una acción, querida por el Derecho en una situación
determinada, que hace que si el sujeto posee en ese momento la capacidad
de actuar, realice con la omisión de la acción debida el tipo del delito
correspondiente.
Ejemplo: El delito de omisión del deber de socorro (art. 195) crea para
quien, por ejemplo, se encuentra en las inmediaciones de un accidente de
circulación con víctimas humanas y puede emprender una acción de
salvamento, como trasladar al herido al hospital, la obligación de hacerlo.

a) Capacidad de acción

Al igual que ocurre con el concepto (ontológico) de acción, el de

omisión nombra sólo una capacidad puramente fáctica de actuar. No se
trata de que el omitente conozca y comprenda el deber que está
infringiendo; también el inimputable omite. Basta que el sujeto conozca la
situación en que es obligatorio actuar (aunque desconozca la obligación o
no la comprenda) y goce de la capacidad, en el sentido de la voluntariedad
(v. p. 69), de desarrollar la acción requerida por la situación (en el ejemplo
anterior, abrir la puerta del vehículo y trasladar al accidentado al hospital
más próximo, llamar a una ambulancia, etc.).

b) Características de la acción omitida

Precisando más el concepto de capacidad de acción, la omisión es

siempre omisión de la concreta acción final que habría evitado la lesión del
bien jurídico que se quiere preservar. El omitente se ha debido representar
correctamente la acción final contenida implícitamente en el tipo de
omisión.
Ejemplo: El paseante de la playa que no sabe nadar y ve en las
inmediaciones a un bañista ahogándose, ignora que en las proximidades
había un salvavidas, etc., no omite, pues no se ha representado elementos
esenciales de la acción necesaria para el salvamento característico del delito
de omisión del deber de socorro.

c) Capacidad de tentativa

Sin capacidad física de emprender la acción exigida no hay omisión.

Ahora bien, se trata solamente de representación de que se puede intentar ex
ante la acción de salvamento (capacidad de tentativa).

4. EL DELITO DE OMISIÓN PROPIA

A veces el legislador tipifica específicamente delitos de omisión, con los

ejemplos tradicionales de la omisión del deber de socorro (art. 195) y la
omisión del deber de impedir la comisión de determinados delitos (art.
450). En este sentido, se habla de delito de omisión propia para destacar
que lo que se imputa es una omisión, no un resultado (ejemplo: a quien
omitió el deber de socorro respecto a alguien que después murió víctima del
accidente, no se le imputa la muerte sino la mera omisión del deber de
socorro).

5. EL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR

OMISIÓN

A veces, el resultado que aparece tipificado como la consecuencia del

comportamiento activo (el del art. 138, homicidio, p. ej.) puede ser
imputado no porque alguien lo produjese activamente, sino porque pudo
haberlo evitado si hubiese actuado. Se trata del delito de omisión impropia
o comisión por omisión, que permite imputar el resultado no evitado como
si se hubiese causado activamente, conteniendo el artículo 11 un rudimento
de imputación para estos casos.
Para imputar el resultado en los delitos de omisión impropia debe
haberse constatado que la acción omitida habría evitado la producción del
resultado, valiendo también aquí la fórmula de la conditio, siendo necesario
que el tribunal llegue a la seguridad (rayana en la certeza) de que la acción
debida habría evitado el resultado. Es cierto que el obligado a actuar, el
médico por ejemplo, debe hacerlo aunque las posibilidades de salvación
sean escasas, y que omite si no lo hace. Pero para que se le impute el
resultado es necesaria la certeza de su evitación. Cuando no es así, quien
omite responderá sólo por tentativa.

6. REGULACIÓN LEGAL DE LA OMISIÓN IMPROPIA

Según el artículo 11, «los delitos o faltas que consistan en la producción

de un resultado sólo se entenderán cometidas por omisión cuando la no
evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la omisión a la acción: A) Cuando exista una específica
obligación legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente».
Con esta rudimentaria fórmula el legislador de 1995 ha regulado por
primera vez en nuestro Derecho con carácter general la omisión impropia,
venciendo las objeciones de quienes se oponían a reconocer la punibilidad
de la omisión por vía de interpretación de los tipos de la PE (que no se
opusiesen a la posibilidad de cometerlos por omisión).
En cualquier caso, la fórmula general de incriminación de la omisión es
tan vaga que su aplicación sigue presentando las mismas dificultades de
siempre que no son otras, ni legalizables, que las originadas por la
determinación de equivalencia de la omisión a la acción (función heurística
de la acción en Derecho penal). Por eso es afortunada la fórmula de
equivalencia del artículo 11: no evitación del resultado equivalente a su
causación. Y totalmente desafortunada la alusión a las supuestas fuentes de
deberes de garante (ley, contrato e injerencia) que siendo una de las formas
tradicionales de acotación de la omisión, hoy está ya completamente
obsoleta.

7. CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN

Para que el resultado sea imputado a quien meramente omitió impedirlo

es necesario en primer lugar que la omisión equivalga a la causación. Se
trata de un requisito negativo, ya que ante todo persigue evitar que se
equiparen comportamientos de gravedad muy diversa como actuar u omitir
en la receptación habitual (art. 299), el favorecimiento de la prostitución del
menor de edad o incapaz (art. 187) o los malos tratos en el seno de la
familia (art. 153). Por eso, la equivalencia entre acción y omisión se
circunscribe a los delitos de resultado, es decir, los más frecuentes en
Derecho penal.

8. EL DEBER DE GARANTE
BIBLIOGRAFÍA: CUADRADO RUIZ, «La posición de garante», RDPC, 2.ª época, 6, 2000, 11 ss.;
GIMBERNAT ORDEIG, «La omisión impropia en la dogmática penal alemana», ADP, L, 1997, 5 ss.

Segundo elemento de la imputación del resultado a quien omitió

impedirlo es el deber de garante que coloca a su titular en una relación
funcional con el bien jurídico lesionado, o requisito positivo de la
responsabilidad por omisión impropia.
El deber de garante surge de una relación entre el omitente y el bien
jurídico lesionado por su omisión basada en que aquél o bien debe velar
para que una fuente de peligro que él domina no ocasione lesión de los
bienes jurídicos o su puesta en peligro, o bien por su relación con el titular
del bien jurídico amenazado debe velar porque no sea víctima de la lesión o
peligro de lesión que le amenace.
 En realidad, la importancia de esta clasificación es sobre todo
fenomenológica (v. pp. 201 ss.), porque conceptualmente ambas pueden
reconducirse a seguridad de que un resultado indeseado sobrevendrá
(dominio del resultado).

9. CLASIFICACIÓN DE LOS DEBERES DE GARANTE

A pesar de que todo es discutido en lo referente a la concreción de los

deberes del garante, sigue siendo válida y útil la división de Armin
KAUFMANN entre deberes de control sobre una fuente de peligros y deberes
de salvaguarda de bienes indefensos.

A) DEBERES DE CONTROL SOBRE UNA FUENTE DE PELIGRO

a) Deberes derivados de la creación previa de un peligro a través de la

propia persona o de las cosas como su prolongación

El grupo de deberes de garante más importante, mejor estudiado y

especialmente esclarecedor de la responsabilidad por omisión es el que
abarca la exigencia de atajar peligros derivados de la propia persona y las
cosas como su prolongación. Entre ellos se encuentran los siguientes:

1) Deber de garante derivado de la titularidad sobre bienes inmuebles.

En este sentido, el dueño de la casa tiene el deber de mantener en buen
estado, por ejemplo, su tejado, de manera que si como consecuencia de su
deterioro se desprende una teja, aquél puede ser hecho responsable, de
concurrir los elementos específicos del injusto penal, además del deber de
garante así constatado, del dolo o la imprudencia.
2) Deber de garante derivado de la titularidad sobre una industria, como
la que puede generar contaminación medioambiental o introducir en el
mercado productos defectuosos, con el sector especialmente relevante de la
construcción y sus obligaciones características de vallado de obras,
colocación de carteles de aviso, etc., como prototipo.
 3) Deber de garante derivado de la posesión de animales que pueden
volverse peligrosos, como el caso paradigmático del perro, cuyo dueño está
obligado a evitar que, por ejemplo, muerda a un tercero, de lo que
responderá el dueño del perro en comisión por omisión si se dan los
presupuestos adicionales del dolo o la imprudencia.

Como demostraron convincentemente RUDOLPHI y SCHÜNEMANN, estos

deberes de control sobre una fuente de peligro sólo abarcan los derivados
directamente de la misma, pero no el deber de emprender acciones de
salvamento necesarias como consecuencia del peligro no previsto (ejemplo
de Schünemann: Si ha caído una teja sin que el dueño pudiera hacer nada
por evitarlo, hiriendo a un peatón, la herida del peatón ya no está cubierta
por el deber de tráfico del dueño: mera omisión del deber de socorro).
Por eso, algunos autores acuden aquí a la idea de injerencia (v. p. 202 s.),
mientras otros, entre quienes se encuentra SCHÜNEMANN, prefieren crear un
nuevo grupo de deberes que amplía el de la creación del peligro o
aseguramiento de que no surjan peligros derivados de lo que se hizo antes,
de importancia decisiva en la actualidad en ámbitos como el de la
fabricación de productos cuyo peligro no pudo detectarse en su momento y
sí cuando ya están en el mercado (v. p. 203).

b) ¿Deberes de garante por injerencia?

Durante mucho tiempo, el hacer previo que creó un peligro, conforme o

contrario a Derecho, se ha considerado una fuente genuina del deber de
garante, dividiéndose la doctrina entre quienes exigen que ese hacer previo
sea antijurídico y quienes no lo estiman así (también quien fortuitamente
causó un accidente de trafico, p. ej., debe evitar sus efectos). El
inconveniente de la primera postura es que recuerda mucho el principio ya
superado del versari in re illicita, y además deja fuera del deber el
comportamiento anterior no contrario a Derecho, como, por ejemplo, el
derivado de la fabricación de productos cuya peligrosidad se constató
después. —De ahí el éxito del grupo de deberes considerado a continuación.
c) Deberes de aseguramiento de que no surjan peligros derivados de lo que
antes se hizo

Éste puede ser un nuevo grupo de deberes de garante que además de

absorber la injerencia cumpla una importantísima función en el futuro,
dadas las características de la sociedad actual (responsabilidad por el
producto).

d) ¿Deberes de evitación de comportamientos delictivos de otro?

Un amplio sector doctrinal reconoce la posibilidad de que en algunos

casos exista el deber de evitar el delito cometido por otro que se encuentra
en alguna medida bajo su tutela.

1) El caso más representativo de este grupo de deberes es el de los

incapaces de culpabilidad, menores y enfermos mentales, pero también de
sujetos sometidos a un régimen de restricción de libertad, como el de
quienes cumplen condena a pena de prisión.
2) Se suele incluir también en este grupo de deberes de garante los del
titular de la empresa por posibles delitos cometidos por sus empleados en el
desarrollo de la actividad empresarial, como por ejemplo, el suministro de
productos defectuosos o la sustracción de explosivos fabricados en la
empresa, etc.
3) Finalmente, es también representativo de este grupo de deberes de
garante el que surge de las relaciones de pareja (matrimonio, p. ej.), de las
que se espera que cada uno evite el posible hecho delictivo del otro. Muy
discutible.

En cambio, se excluye, aunque parezca paradójico, el deber del policía,

de evitar el delito cometido por algún ciudadano, ya que siendo cierto que
aquel incumplimiento puede fundamentar responsabilidad profesional del
policía, ésta nunca llegará hasta la equiparación característica de la omisión.
El policía que no evita un asesinato no responde por homicidio. A no
confundir, por ejemplo, con el funcionario medioambiental que sí puede
cometer el delito por omisión, si con posterioridad a la autorización
comprobó que aquélla era defectuosa.

B) DEBERES DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS EN PELIGRO

a) Deberes de garante basados en relaciones familiares de tutela

Éste es el grupo más representativo de deberes de protección.

1) Dentro de él, a su vez, el caso más claro es el deber de garante de los

padres respecto a sus hijos de corta edad con quienes conviven, frente a
cualquier peligro que pueda acecharles, como por ejemplo, enfermedades,
alimentación, siniestros domésticos e incluso agresiones del otro progenitor
o los demás hermanos.
2) Se discute mucho en cambio acerca de si existe un deber de estas
características en lo que se refiere a los propios miembros de la pareja
matrimonial que conviven, con el supuesto arquetípico de la enfermedad
aguda de alguno (llamar al médico de urgencia cuando el otro acaba de
sufrir un infarto); no, en cambio, de evitar el suicidio o un posible delito
cometido por él.

b) Deberes de garante basados en relaciones institucionales orgánicas

privadas o públicas

1) Los órganos de una persona jurídica de Derecho privado o público

están obligados como garantes frente a los daños que los bienes de la
persona jurídica pueden sufrir, debido entre otras cosas a que no pudiéndolo
hacer la propia persona jurídica han de hacerlo en primera instancia sus
representantes institucionales. El alcance de estos deberes llegará hasta
donde el órgano asumió al adquirir su condición de tal, inclusión hecha de
los propios deberes que la misma persona jurídica en el desarrollo de su
actividad haya podido asumir, por ejemplo, manipulación de cosas
peligrosas o asunción de deberes de protección de terceros como actividad
de la persona jurídica.
 2) Lo propio vale para los órganos de la persona jurídica de Derecho
público, a quienes les alcanza el deber de garante en el marco de las
competencias frente a los bienes jurídicos del Estado y la Administración
implicada, trátese de sus propios bienes, por ejemplo, patrimoniales, como
de los restantes intereses implicados, secretos, pretensiones recaudatorias,
ejecución policial y jurisdiccional, etc. No existe en cambio un deber de
garante de los órganos del Estado frente a los ciudadanos que permita
imputar a aquéllos el delito de que han sido víctimas o la catástrofe natural
o siniestro (p. ej., un incendio forestal) que les ha dañado.

c) Deberes de garante por asunción de funciones de protección

1) Este grupo de posiciones de garante se caracteriza porque en él

alguien se ha comprometido a atajar las situaciones peligrosas en las que
puede verse implicado otro que sin aquel ofrecimiento de protección no se
habría expuesto a tales situaciones o hubiera buscado otra forma de prevenir
los peligros sobrevenidos, con el ejemplo paradigmático de los alpinistas
que deciden una arriesgada escalada confiando en el guía que han
contratado para tal fin.
2) Dentro del grupo se incluye lógicamente el de los deberes de
protección ya consolidados, del estilo del de los padres con sus hijos de
corta edad que delegan en una tercera persona, asistenta, determinados
cuidados del menor.
3) Y dentro del grupo se incluye también el de quien motu propio, sin
que nadie se lo pida, se ofrece a ayudar a alguien accidentado o necesitado,
bien entendido que sólo fundamentará el deber cuando con su ayuda haya
determinado la creación de un nuevo peligro (el médico al operar, p. ej.,
crea nuevos riesgos) o que el necesitado haya descartado otras posibilidades
de salvación (al ver que le ayudan y antes de perder el conocimiento, el
accidentado deja de hacer una llamada telefónica).

10. EL ERROR SOBRE EL PROPIO DEBER DE GARANTE

 Constatada objetivamente la concurrencia del deber de garante (ejemplo:
el hijo de corta edad se está ahogando en la playa, en las proximidades del
padre) es necesario que el autor se lo represente (dolo). Sólo, por tanto,
cuando el autor se ha representado las circunstancias que hacen surgir su
deber de garante (en el ejemplo: que el hijo de corta edad se está ahogando),
surge el deber de actuar y con él la realización del tipo de omisión si no se
actúa.
Cuando el autor sufre un error sobre las circunstancias
fundamentadoras de su deber (ejemplo: el padre no se ha percatado de que
quien se está ahogando es su hijo), no se realiza dolosamente el tipo de
omisión y en su lugar sólo queda si acaso su modalidad imprudente (v. p.
208 s.).
En cambio, el conocimiento del mismo deber de garante, esto es, el
conocimiento de que en tales circunstancias (las que fundamentan su
surgimiento) él, el autor, está obligado a actuar, no constituye parte del tipo
de injusto sino de la antijuridicidad, cuyo desconocimiento sólo da lugar a
un error de prohibición, que únicamente si es inevitable exime de
responsabilidad, dejando intacto el tipo de delito omisivo por el que
responderá el autor si su desconocimiento (su creencia de que el padre no
tiene la obligación de salvar a su hijo) fue evitable (v. p. 142).

11. LA JUSTIFICACIÓN DEL COMPORTAMIENTO OMISIVO

BIBLIOGRAFÍA: CUELLO CONTRERAS, «La justificación del comportamiento omisivo», ADP,
1990, 497 ss.; CUERDA RIEZU, «Hechos omisivos y causas de justificación», en Gimbernat Ordeig
(ed.), Omisión e imputación objetiva, 1994, 375 ss.

La justificación del comportamiento omisivo autoriza la no salvación de

un bien jurídico al que el ordenamiento otorga mayor valor cuando para
ello sería necesario sacrificar activamente bienes jurídicos de menor valor,
y protegidos por deberes de actuar cuyo no cumplimiento realiza un tipo de
injusto comisivo.
Mientras que nadie está autorizado en un conflicto de bienes jurídicos a
salvar el bien de menor valor sacrificando activamente el de mayor valor (v.
p. 116), se está autorizado en el mismo conflicto a salvar el bien jurídico de
menor valor omitiendo salvar activamente al de mayor valor.
Ejemplo: Aunque el padre está obligado a salvar la vida de su hijo que
va a ser víctima de una agresión ilegitima, su realización del tipo de
homicidio por omisión (muerte de su hijo) resulta justificada si omitió
porque para cumplir su deber tenía que haber matado o haber causado
lesiones graves (activamente) al agresor.

12. LA EXIGIBILIDAD EN LA OMISIÓN

Como muestra la propia redacción de los escasos delitos omisivos

expresamente tipificados por el legislador (ejemplo paradigmático: art. 195:
«1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en
peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de
terceros, será castigado»), con trascendencia incluso en el ámbito de la
antijuridicidad (amplitud de la justificación de la omisión), la omisión es el
campo más abonado para que opere en Derecho penal la idea regulativa de
no exigibilidad (v. p. 144).
Ejemplo: Al médico de campaña a quien se le exigiera que operara hasta
la extenuación se le estaría pidiendo un esfuerzo heroico que le perjudicaría
a él y a todos a los que al día siguiente no podría operar como consecuencia
de su estado.

13. TENTATIVA DE OMISIÓN. EL DESISTIMIENTO DE LA

OMISIÓN

La tentativa de omisión, a no confundir con la tentativa de la acción que

cumple la exigencia del tipo omisivo, es la omisión de la acción debida
desde el momento a partir del cual, conforme a la representación de autor,
el cumplimiento de la acción debida ya no logrará evitar el resultado que
la norma quiere evitar.
 Ejemplo: El guardagujas que quiere producir una catástrofe no bajando
la valla, responde por tentativa desde el momento, no antes, en que ya por
más que quiera no logrará bajarla a tiempo.
En la omisión, por tanto, se acorta el espacio entre la tentativa acabada
y la inacabada; lo que no quiere decir que sea impensable esta última.
Ejemplo: Quien ha decidido matar omitiendo la dosis de medicina diaria
que debe recibir la víctima, lo que produce su debilitamiento paulatino, ha
comenzado la tentativa de omisión desde el primer momento.
Por lo demás, en la omisión impropia serán de tentativa todas aquellas
omisiones ya no susceptibles de remedio mediante realización de la acción
debida que no hayan impedido el resultado, no por omisión sino por
cualquier otra circunstancia ajena a la voluntad del omitente.
Ejemplo: El padre no hace nada por salvar a su hijo de corta edad que se
está ahogando; entretanto otro bañista ha saltado al mar y lo ha salvado.
El desistimiento de la tentativa de omisión es la realización de la acción
debida en el momento en que el deber de actuar ya ha sido plenamente
incumplido (y, por tanto, su injusto plenamente realizado), pero antes de
que sobrevenga el resultado, hasta el punto de evitarlo.
A su vez, en la medida en que cabe una tentativa de omisión acabada o
inacabada, bastará un actuar que impida el resultado en el segundo caso
(suministrar el medicamento antes de que los efectos de no hacerlo sean
irreversibles) y un actuar adicional en el primero (p. ej., trasladar al enfermo
al hospital en que será salvado). El desistimiento de la omisión que no logra
evitar el resultado (desistimiento malogrado) carece de efectos eximentes.
Vale pues aquí lo que se dijo del desistimiento en la tentativa del delito de
comisión (v. p. 156 s.).

14. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA OMISIÓN.

PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN Y PARTICIPACIÓN EN LA
OMISIÓN
BIBLIOGRAFÍA: PORTILLA CONTRERAS, «La participación omisiva en delito de resultado y de
simple actividad», LH-Torío López, 439 ss.; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, 2007.
 La infracción del deber de garante convierte en autor a todo aquel que
siendo titular del mismo no impide la causación del resultado, sea cual sea
su aportación al hecho, incluido el puro omitir.
Ejemplo: El padre que omite la salvación de su hijo, responde por
homicidio (art. 138), con independencia de que le causare las lesiones
previas que desembocaron en la muerte (su responsabilidad entonces puede
ser incluso por homicidio activo) o las causare otro (con su correspondiente
responsabilidad).
No es posible la autoría mediata por omisión: la instrumentalización
característica de la autoría mediata es incompatible con la autoría por
omisión.
A su vez, sólo cuando el tipo en cuestión presenta elementos especiales
de la autoría (agresión sexual, p. ej.: delito de propia mano) que el omitente
no posee en su persona, será relevante su responsabilidad, posible, por
participación, preferentemente complicidad (psíquica), incluida la
cooperación necesaria.
Ejemplo: La madre no hace nada por impedir los abusos sexuales del
padre sobre la hija de ambos, de corta edad.
Por su parte, quien participa activamente en el comportamiento omisivo
de otro, bien induciéndole, bien como cómplice (ejemplo: el acompañante
del automovilista que ha causado un accidente le induce o estimula a no
parar por temor a las consecuencias), responde como inductor o cómplice
del delito correspondiente en virtud de su participación activa y aunque no
concurra en su persona deber de garante alguno, beneficiándose de la
atenuación correspondiente a la participación en los delitos especiales
cuando en el partícipe no concurre el elemento cualificante de la autoría (en
este caso: el deber de garante) (dudoso) (v. pp. 177 s.).

15. OMISIÓN IMPRUDENTE

BIBLIOGRAFÍA: STRUENSEE, «La estructura de los delitos de omisión imprudente», RDPC, 2.ª
época, 16, 2005, 243 ss.
 Omisión imprudente es la omisión que conscientemente (elemento
subjetivo de la imprudencia) lesiona la norma que obliga a actuar en una
situación de peligro ya desencadenada o que amenaza desencadenarse, de
menor intensidad que la que caracteriza a la omisión dolosa (respecto a la
situación de peligro).
Ejemplos: El padre que observa cómo su hijo que no sabe nadar ha caído
al mar, no se arroja para salvarlo (pudiéndolo hacer sin riesgo): omisión
dolosa. El padre que observa que su hijo de corta edad que no sabe nadar
juega en las inmediaciones de la piscina de casa se ausenta al interior
durante muchos minutos; cuando vuelve el hijo, que ha caído a la piscina no
puede ser salvado: omisión imprudente.

16. COMISIÓN Y OMISIÓN SIMULTÁNEAS

Cuando sin solución de continuidad el mismo sujeto actúa y omite

(ejemplo: quien ha herido con propósito homicida ha dejado a la víctima
desamparada hasta morir), se plantea un mero problema concursal a
resolver con sus criterios generales (v. p. 238).

17. ¿OMISIÓN POR COMISIÓN?

Quien activamente se coloca en condiciones de no poder cumplir su

deber de actuar no omite sino que actúa. Ejemplo: Quien impide
violentamente que un tercero utilice el bote de aquél para salvar a quien se
está ahogando, es responsable de un homicidio activo.
 VI

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD DENTRO DEL MARCO
PENAL CORRESPONDIENTE AL INJUSTO Y LA
CULPABILIDAD TÍPICOS

1. REGULACIÓN LEGAL
BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, «Circunstancias del delito e inseguridad jurídica», CDJ, VII,
1995, 41 ss.; CHOCLÁN MONTALVO, Individualización judicial de la pena, 1997; DEMETRIO
CRESPO, Prevención general e individualización judicial de la pena, 1999; GALLEGO DÍAZ, El
sistema español de determinación de la pena, 1985; GARCÍA ARÁN, Los criterios de
determinación de la pena en Derecho español, 1982; LUZÓN PEÑA, Medición de la pena y
sustitutivos penales, 1979; OBREGÓN GARCÍA, La atenuación de la pena, 1998; QUINTERO
OLIVARES, «Determinación de la pena y política criminal», CPCr, 1978, 49 ss.; ZIPF, «Principios
fundamentales de determinación de la pena», CPCr, 16, 1982, 189 ss.

Cuando el artículo 138 castiga el homicidio con la pena de prisión de

diez a quince años está creando un marco penal dentro del cual la fijará el
juez en el caso concreto en su mitad superior o inferior (art. 66), en función
de las circunstancias que concurran (arts. 21 a 23).
Las circunstancias pueden ser nominadas (arts. 21 a 23: atenuantes,
agravantes, mixta de parentesco) o innominadas (art. 66), estableciendo el
propio artículo 66 cómo se concretará la pena en función de las
circunstancias nominadas e innominadas que concurran (v. pp. 339 ss.).
Puesto que las circunstancias nominadas están íntimamente relacionadas
con los tipos delictivos recortando taxativamente su marco penal, se
estudian tradicionalmente en la Teoría del delito, pese a que en puridad,
junto con las circunstancias innominadas y otros criterios de determinación
de la pena, pertenecen a la Teoría de la pena.
2. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, El sistema de las circunstancias del delito, 1981;
GONZÁLEZ CUSSAC, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, 1988; PÉREZ ALONSO, Teoría general de las circunstancias, 1995; SALINERO
ALONSO, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y artículo
66 del Código penal, 2000.

Antes de pasar al estudio particularizado de cada una de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es conveniente
intentar encontrar criterios de clasificación de cada uno de los grupos de
circunstancias, al objeto de introducir un mínimo de coherencia en una
materia como ésta en la que la aplicación jurisprudencial es caótica
(precisamente por la ausencia de criterios generales).

A) CLASIFICACIÓN DE LAS ATENUANTES

Sobre la base de que todas las atenuantes se relacionan con la

cuantificación del injusto:

1) las contenidas en el artículo 21.1.ª-3.ª comprenden casos en los que se

vio muy dificultada la plena capacidad de evitar el delito, sin anularse por
completo;
2) por su parte, las comprendidas en los apartados 4.ª-5.ª se fundamentan
en lo acaecido con posterioridad al hecho delictivo, concretamente lo que el
responsable hace para paliar sus efectos;
3) la atenuante 6.ª, de dilaciones indebidas (v. pp. 216 s.), introducida en
la LO 5/2010, añade a estos criterios el de lo ya «expiado» antes incluso de
la condena;
4) la atenuante 7.ª, analógica, se extiende a todo lo relacionado con el
injusto y a todo lo acontecido con posterioridad al delito y que suponga un
paliativo del mal causado o una disminución de la necesidad de pena.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES

 Ninguna circunstancia agravante debe basarse en la culpabilidad
(Derecho penal del hecho); de ahí las dificultades a la hora de justificar la
reincidencia (art. 22.8.ª) (v. pp. 224 s.). Las agravantes tampoco deben
basarse en el injusto, por el peligro de la doble valoración (ne bis in idem).
La única solución pues es basarlas en hechos relacionados directamente con
el injusto que pueden influir en él, haciendo el delito:

— más seguro: caso de la alevosía (1.ª), el disfraz y el lugar, tiempo y

auxilio de persona que dificulten la defensa o aseguren la impunidad (2.ª);
— propiciando su ejecución, respondiendo a motivos que estimulen su
realización, caso del precio, recompensa o promesa (3.ª) y el racismo (4.ª),
defraudando la confianza previamente depositada en el autor del delito por
la víctima o sus allegados (caso del abuso de confianza: 6.ª) o las derivadas
de la posición institucional asignada (caso del abuso de superioridad: 2.ª; y
el prevalimiento del carácter público del autor: 7.ª); o, finalmente,
— añadiendo padecimientos innecesarios: ensañamiento (5.ª).

C) CRITERIO DE DISTINCIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA DE PARENTESCO COMO

AGRAVANTE Y COMO ATENUANTE

Constituyendo la familia (institución generadora del parentesco) el

subsistema social de apoyo por excelencia para el individuo, es lógico,
hasta ahora, cuando todo comienza a cambiar, también la familia, que el
parentesco atenúe el hecho delictivo cometido por solidaridad entre sus
miembros (encubrimiento entre parientes: art. 454) o que por cometerse
entre sus miembros permite que los «trapos sucios se laven en casa» (hurto
entre parientes: art. 268.1), y agrave el hecho delictivo contra alguien «de la
misma sangre», con el prototipo del antiguo delito de parricidio.

3. LAS ATENUANTES EN PARTICULAR

A) EXIMENTES INCOMPLETAS (ART. 21.1.ª)

 Como ya se vio al estudiar los efectos de la ausencia de algún elemento
de las causas de justificación (v. pp. 106 ss., 144), todas las eximentes
incompletas son traducibles en una considerabilísima disminución del
injusto debido a que si bien el hecho sigue siendo antijurídico y culpable, la
presencia de alguno de los elementos necesarios para eximir hace que se
vea especialmente disminuido el injusto. Así, por ejemplo, el hecho de que
el autor creyera que era objeto de una agresión ilegítima o la circunstancia
de que sólo sobrepasara escasamente la mayoría de edad penal constituyen
los motivos más justificados de atenuación de la responsabilidad, por su
proximidad a los casos de total exención.
Por esta razón, el legislador español ha seguido una solución atípica en
Derecho comparado, donde los tribunales no siempre disponen de una
solución específica brindada por el CP, consistente en propiciar a través del
artículo 21.1 una atenuación de la pena muy generosa para el caso de que
no concurran todas las exigencias requeridas para la plena exención de
responsabilidad en cada número del artículo 20.
Ejemplos: Una defensa desproporcionada a la agresión, siempre que no
fundamente un miedo insuperable (el agredido se extralimitó en la
magnitud de la defensa fríamente) fundamentará la atenuante de eximente
incompleta. —El incumplimiento de la obligación de sacrificarse en el
estado de necesidad puede fundamentar la atenuante de eximente
incompleta cuando el sacrificio empieza a ser grande (el bombero teme un
derrumbe de cierta consideración; no, en cambio, si lo que teme es un leve
rasguño). —El policía disparó el arma de fuego creando un riesgo no
insignificante de herir a un peatón. —Una debilidad mental muy leve que
sin embargo se plasma en una dificultad de adaptación a norma no
inevitable pero sí relevante, puede dar lugar a la eximente incompleta de
anomalía o alteración psíquica. —Una intoxicación por alcohol en torno al
1,5 o 2 por 1.000 de alcohol en sangre puede dar lugar a la atenuante de
intoxicación por consumo de droga.

B) RELACIONADAS CON EXIMENTES

a) Adicción a sustancia
 Como ya se vio al estudiar todo lo relacionado con la eximente de
intoxicación por sustancia y síndrome de abstinencia (v. pp. 130 ss.), que
cuando operan como eximentes dan lugar a una auténtica psicosis y que
ciertamente cuando no alcanzan ese grado pueden operar como atenuantes,
en caso de que el grado de sustancia en sangre no llegue a eximir
plenamente, el legislador ha tenido a bien regular como atenuante
específica, y no como eximente incompleta (sencillamente porque no lo es),
lo que sería un grado insuficiente de síndrome de abstinencia eximente, no
otorgándole un régimen tan benigno como el de las eximentes incompletas.

b) Estado pasional

BIBLIOGRAFÍA: CARMONA SALGADO, La circunstancia atenuante de arrebato u obcecación,

1983; CORTÉS BECHIARELLI, Arrebato u obcecación, 1997; MATALLÍN EVANGELIO, La
circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, 1999;
PALOMO DEL ARCO, «Los estados pasionales», CDJ, VII, 1995, 167 ss.

Algo semejante a la atenuante anterior ocurre con ésta, de estado

pasional, respecto al trastorno mental transitorio originado por un afecto de
alta graduación que no alcanza el grado suficiente para eximir: que no es
tratado como atenuante de eximente incompleta sino como atenuante
simple, menos generosa.
En ambos casos, adicción a sustancia y estado pasional, el legislador ha
huido acertadamente de ampliar demasiado el ámbito de las eximentes
implicadas, contrarrestando su generosidad anterior. Ambas políticas, la
generosidad primero y la «tacañería» después, están justificadas.

C) RELACIONADAS CON EL COMPORTAMIENTO Y LOS ACONTECIMIENTOS

POSTDELICTIVOS

BIBLIOGRAFÍA: ASUA BATARRITA/GARRO CARRERA (eds.), Hechos postdelictivos y sistema

de individualización de la pena, 2009; DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo,
1985.

a) Confesión
 El acto de confesión (antes de que el proceso se dirija contra él)
representa junto al posterior, de reparación, las manifestaciones más
elocuentes de lo que hasta hace poco se conocía en el propio CP como
«arrepentimiento espontáneo», y que no es otra cosa que la forma más
directa y convincente de demostrar que quien cometió el delito quiere
paliar al máximo, ya que no puede anular lo irreparable, los efectos del
delito que cometió.
La confesión, en este sentido, en cuanto supone facilitar la tarea del
Estado una vez que el delito ha tenido lugar, ahorra a aquél la indagación
para su esclarecimiento y lo coloca ya en condiciones de establecer las
responsabilidades penales y civiles derivadas del mismo, con lo que el
propio delincuente contribuye al máximo a la labor de pacificación social
que persigue el Estado después de que se cometió un delito.
Esta atenuante está llamada a ser tenida en cuenta como muy cualificada.

b) Reparación del daño

Más si cabe que la anterior e incluso abarcándola, esta atenuante

representa el paradigma del comportamiento postdelictivo más positivo, lo
que explica la proyección que está teniendo en la actualidad como tercera
vía junto a la pena y la medida de seguridad (v. pp. 44 s.).
No cabe pensar en mejor prueba de cara a mostrar aflicción por el delito
cometido que brindar la mayor colaboración de cara a paliar sus secuelas
sobre la víctima y sus allegados, sobre todo cuando consta que la reparación
va acompañada de sacrificios. También esta atenuante está llamada a ser
entendida como muy cualificada.

c) Las nuevas atenuantes de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas

El artículo 31 quáter, cuyo contenido procede ya de la reforma 5/2010,

introductora por primera vez en nuestro Derecho de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (v. pp. 71 ss.), contiene atenuantes
específicas basadas en el tradicional «arrepentimiento espontáneo» que ha
dado lugar después a la confesión y la reparación, es decir, al
comportamiento postdelictivo.
Así, las atenuantes a) y b) (¡leer!), se mueven en la órbita de la confesión
y la ayuda a la justicia en la persecución de los hechos. Y la c), pertenece a
la órbita de la reparación.
Basta pensar la complejidad de un proceso contra una multinacional, o el
cuantiosísimo daño ecológico producido por el vertido de una gran
industria, para darse cuenta de la importancia que pueden llegar a tener
estas atenuantes.
La atenuante d), incluso, contempla una manifestación de
comportamiento postdelictivo no dirigida a paliar los efectos del ya
producido sino a prevenir los que en el futuro puedan producirse,
reforzando los mecanismos previsto legalmente, con transcendencia incluso
penal como ya se vio (v. p. 72), para impedir que puedan cometerse delitos
dentro de una persona jurídica.

d) Dilaciones indebidas
BIBLIOGRAFÍA: LOZANO MIRALLES, «Análisis de la atenuante analógica por dilaciones
indebidas», LAH-González-Cuéllar García, 339 ss.; MORENO Y BRAVO, «El principio de
culpabilidad. Las dilaciones indebidas en el proceso penal y su incidencia en la determinación de la
pena», LH-Bacigalupo, I, 549 ss.

La reforma 5/2010 consagra legalmente esta atenuante basada en que la

dilación indebida del proceso supone un alargamiento innecesario de la
causa que se traduce en padecimiento del acusado (coloquialmente se habla
de la «pena de banquillo»), que de alguna manera debe ser contabilizado en
su favor cuando la causa termine en condena traduciéndose en «rebaja» de
la pena a cumplir que compense la «ya» sufrida.
Al convertirse en atenuante nominada, a su vez, puede dar lugar a su
aplicación por analogía (v. p. 217), por ejemplo, en los casos frecuentes en
los que quien cometió el delito por su drogadicción, en el momento, muy
posterior, de la condena ha rehecho perfectamente su vida, se ha
deshabituado y dispone de un trabajo estable.
D) RELACIONADAS CON LOS DOS BLOQUES ANTERIORES: ATENUANTE POR
ANALOGÍA

BIBLIOGRAFÍA: ORTS BERENGUER, Atenuante de análoga significación, 1978.

Esta peculiar figura de nuestro ordenamiento jurídico es manifestación

de que en Derecho penal cabe la analogía a favor del reo, pese a que
algunos lo cuestionan en nombre del perjudicado por el delito y en
aplicación del artículo 4.
En realidad, ambas pretensiones del Estado, juzgar con benevolencia y
satisfacer a la víctima, son armonizables en un sistema como el español,
donde las atenuantes genéricas nominadas están tan relacionadas con las
causas de exclusión del injusto y de la culpabilidad, y, por tanto, tan
estudiadas, o tan estrechamente referidas al comportamiento postdelictivo,
que las posibilidades de abusos son muy pocas. La cláusula, en cualquier
caso, abre muchas menores posibilidades de discrecionalidad que las
innominadas de «gravedad del hecho y personalidad del delincuente».
Con independencia de que la cláusula del artículo 21.7 sea una
excepción a la prohibición de analogía en nuestro Derecho, como algunos
piensan, o un mero reconocimiento expreso de un principio general válido,
es lo cierto que la atenuante analógica, en contra de lo que ha hecho el TS
durante mucho tiempo, no se limita a reconocer las atenuantes anteriores
cuando les falta algún requisito para ser admitidas como tales, sino que
incluye atenuantes nuevas no abarcadas entre las nominadas, pero
semejantes a algunas de ellas. La analogía es pues cuantitativa, la nominada
no se da plenamente, y cualitativa, la nueva es semejante a alguna de las
nominadas, como ha ocurrido recientemente con las dilaciones indebidas
antes de ser legalizada en 2010.

4. LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR

A) ALEVOSÍA
BIBLIOGRAFÍA: ALTÉS MARTÍ, La alevosía, 1982; GÓMEZ RIVERO, «Presupuestos y límites
de la alevosía y el ensañamiento en el Código penal», RDPP, 4, 2000, 35 ss.; MARTÍN
GONZÁLEZ, La alevosía en el Derecho español, 1988.

La alevosía es el supuesto más claro y de mayor raigambre histórica de

agravante basada en la seguridad de que el agente dota a su voluntad de
lesionar el bien jurídico, cometiendo un delito contra las personas.
La razón por la cual agravar la responsabilidad de quien agredirá
físicamente a otro no puede basarse en que la víctima no sea consciente de
que está siendo agredida (puestos a ser agredidos, todos desearíamos no
enterarnos previamente). —Por eso, el acento no estriba en la situación de
la víctima, sino en la maniobra del autor para aquel efecto sorpresa, de
donde cabe extraer la conclusión de que no hay necesidad de entender, en
contra de lo que sostienen doctrina y jurisprudencia, que la defensa a evitar
haya de ser exclusivamente la del atacado, pudiendo ser efectivamente
tanto la de éste como la del tercero a quien se encomienda la custodia, lo
que incluye burlar la vigilancia del adulto que cuida a un niño de corta
edad, escolta que protege a una personalidad, etc.
Por eso tampoco basta con que el autor aproveche la situación en que se
encuentra, sino que ha de buscarla, lo que incluye la mera espera a que la
situación se produzca.

B) CIRCUNSTANCIA QUE DEBILITE LA DEFENSA O FACILITE LA IMPUNIDAD

a) Disfraz

BIBLIOGRAFÍA: GARCÍA PLANAS, «Nociones acerca de la agravante de disfraz en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo», EPC, XXII, 2000, 33 ss.

Cualquier forma de evitar su identificación fisonómica utilizada por

quienes intervienen en el delito, por tanto fundamentalmente la cara (p. ej.,
cometer un delito contra la integridad portando unas gafas de sol
reflectantes, o cometer una estafa desfigurándose la apariencia física de la
cara mediante bigotes y peluca postizos, etc.), determina la agravante.
El disfraz desconcierta hasta aterrorizar a la víctima en los delitos
cometidos cara a cara, y dificulta la identificación posterior, justificándose
claramente su sentido agravatorio. Hace, como ya se dijo, el delito más
seguro (v. p. 212).

b) Abuso de superioridad

Tiene que existir previamente la relación autor-víctima, ser de superior a

inferior y experimentarla como tal ambas partes; por ejemplo, coacciones o
lesiones sufridas por una asistenta doméstica o un menor en el seno de una
organización deportiva por temor reverencial a un superior.
Por tanto, no basta la relación de superioridad. Es necesario que de
alguna manera, aunque no hasta el extremo de la determinación, haya sido
eficaz. No cabe pues presumirlo con carácter general cuando concurre la
relación de superioridad.
También en esta agravante pueden estar presentes las dos razones dadas
por el legislador para fundamentarla: El subordinado puede sentirse, y se
sentirá frecuentemente, tan inhibido a la hora de resistirse al delito del que
es víctima, como a denunciar después, aunque basta cualquiera de ellas para
que se estime la agravante.
Aunque la doctrina dominante y la jurisprudencia siguen situando la
agravante en la órbita de la superioridad física, es mejor entenderla, como
hizo la STS de 11 de octubre 1993, en el sentido de desequilibrio de poder,
no necesariamente físico, entre autor y víctima (superioridad física o
psíquica).

c) Lugar

BIBLIOGRAFÍA: FIGUEROA NAVARRO, La circunstancia agravante de morada y lugar, 1998.

Esta agravante viene a sustituir a la anterior de «despoblado». Ello ha

dado ocasión a una gran ampliación de la agravante; lo que a su vez no
quiere decir que la exigencia de facilidad para el delito o su ocultamiento
no represente una forma de restringirla.
Así, circunstancias de lugar, como por ejemplo, la comisión del delito en
determinados espacios peligrosos (p. ej., un tren en marcha o un lugar
público, que pueden ser determinantes de la gravedad del delito: p. ej., el
robo), no son suficientes para integrar la agravante actual, ya que no
concierne (necesariamente) al aseguramiento del delito y/o su ocultación.
Por esta razón, la de despoblado, adaptada a los tiempos actuales, sigue
siendo paradigmática de la agravante; siendo éste el argumento que permite
incluir, aunque no siempre (no si, p. ej., la casa donde se cometió el delito
estaba muy concurrida), el delito cometido en morada.

d) Tiempo
BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ CUSSAC, «La circunstancia agravante de nocturnidad en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo», CPCr, 26 y 27, 1985, 213 ss. y 431 ss.

Esta agravante viene a sustituir a la anterior de «nocturnidad». Con ello

la agravante no sólo ha ampliado su ámbito sino que, además, da cobertura
legal a una interpretación jurisprudencial y doctrinal anterior que no parecía
conformarse con la hora cronológica sino que exigía el aprovechamiento
inherente a la noche: oscuridad (inexistente en lugar iluminado y
concurrido), ausencia de vigilancia mínima, derivada de que la mayor parte
de las personas próximas a los hechos duermen, etc. Sólo cuando tales
circunstancias asociadas con la nocturnidad faciliten la comisión del delito
y/o dificulten la persecución del autor, se completará la agravante.

e) Auxilio de persona

Esta agravante viene a sustituir a la anterior de «cuadrilla». En realidad,

aquí se contempla la intervención de varios, en sentido no técnico (autoría y
participación), desde la óptica del incremento de su responsabilidad por la
intervención de los demás.
El auxilio pueden prestarlo tanto otros coautores, como cómplices
materiales (siempre que estén presentes en los hechos, en sentido amplio) e,
incluso, instrumentos (p. ej., policía del que el autor mediato se
aprovecharía como consecuencia del error que sufre aquél).
Efectivamente, la presencia de varios en el delito es frecuentemente una
forma de debilitar la posible defensa y de evitar, al menos, los obstáculos
para asegurar el delito tras su comisión (p. ej., huir en automóvil que espera
tras el robo).
C) PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA

BIBLIOGRAFÍA: MARTÍNEZ PÉREZ, «La circunstancia agravante de precio, recompensa o

promesa», CPCr, 1983, 39 ss.; MARTOS NÚÑEZ, «La circunstancia agravante de precio,
recompensa o promesa», RDPC, 1992, 449 ss.

Esta agravante, que también aparece como específica del asesinato,

contempla uno de los móviles más viles que pueden llevar a cometer los
crímenes más execrables (contra la vida y la integridad), si bien cuando se
trata de otros delitos, por ejemplo, el hurto, lo que revela es más bien la
miseria humana de la ambición (o incluso la mera necesidad).
Este motivo está muy presente en la inducción a determinados delitos,
en los que el inductor explota la ambición y falta de escrúpulos del autor, y
éste facilita el cumplimiento de los deseos de aquél, que no se «manchará
las manos». Esta estructura parece haber inspirado al legislador español, en
lugar de la Habgier alemana, que incluye también lo que en España es
desgraciadamente difícil de admitir, por ejemplo, la muerte llevada a cabo
para heredar directamente a la víctima.
La agravante exige pues una relación sinalagmática, sin la que no se
realiza, por muy grave que haya sido el motivo económico.

D) DISCRIMINACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, «La circunstancia agravante de discriminación», LH-Cerezo

Mir, 533 ss.; LAURENZO COPELLO, «La discriminación en el Código penal de 1995», EPC, XIX,
1995, 212 ss.

Todas las circunstancias que dan lugar a esta agravante, desde las
relacionadas con la raza hasta las sociales, pasando por las ideológicas,
tienen en común dentro de su especificidad en la realidad, muy
contradictoria, de la vida actual, basarse en el atentado al fundamental
principio de igualdad entre todos los seres humanos, que en nuestro país,
como en tantos otros, tiene también rango constitucional (art. 9.2 CE).
La agravante, por tanto, contempla un móvil; contempla la gravedad que
supone el odio hacia las personas, por cualquier razón de las aludidas por la
agravante, le lleve al sujeto a atentar contra ella, es decir, que a la gravedad
intrínseca del hecho delictivo, por ejemplo, injurias, vejaciones, etc., se
añade la vileza del motivo, contrario a la igualdad entre los seres humanos y
la dignidad de todos.

E) ENSAÑAMIENTO

BIBLIOGRAFÍA: DOPICO GÓMEZ-ALLER, «La circunstancia agravante de ensañamiento y la

protección de la integridad moral en el Código penal de 1995», RDPP, 4, 2000, 61 ss.

Al igual que ocurre con la alevosía y el precio, recompensa o promesa,

el ensañamiento, del que por cierto el legislador proporciona una definición
aquí («aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito»),
aparece también como característica específica del asesinato.
El ensañamiento tiene sin duda una componente objetiva, constituida por
el sufrimiento innecesario de la víctima, más allá del daño en que consiste
el delito sin mediar ensañamiento. Puede ser físico, pero también psíquico,
por ejemplo, simulacro de que se va a torturar sin llegar a hacerlo, con el
consiguiente sufrimiento psíquico de la víctima.
Cabe discutir, en cambio, si contiene también una componente personal,
un móvil, consistente en la presencia de una actitud sádica por parte de
quien se ensaña, en cuya ausencia, por ejemplo, el sufrimiento fue más
efecto de la tosquedad y brutalidad del autor que del refinamiento sádico
aludido, en cuyo caso sólo la suma de ambos aspectos daría la agravante
plena.
La jurisprudencia tiende a no estimarla en los casos en que, por ejemplo,
el autor propinó a la víctima un número elevadísimo de puñaladas, cuando
no se está seguro de que la primera de ellas no acabó ya con la vida de
aquélla. Esta interpretación, que provoca mucho desasosiego social, es
sumamente estricta, cabiendo otra que ponga más el acento en los aspectos
objetivos de la agravante, especial brutalidad, y en la forma por tanto de
cometer el delito, lo que sin duda integra la agravante en los ejemplos
mencionados.
F) ABUSO DE CONFIANZA

BIBLIOGRAFÍA: SUÁREZ RODRÍGUEZ, «La circunstancia agravante de obrar con abuso de

confianza», EPC, XVIII, 1995, 229 ss.

La relación ha de existir previamente (aunque sea sólo inmediatamente)

y de alguna manera haber facilitado la comisión del delito, lo que no habría
ocurrido de no haber habido esa relación de confianza.
Esa relación de preexistencia excluye también, a diferencia de la
alevosía, con la que frecuentemente se confunde, que el autor hubiese
buscado la confianza con el mero propósito de cometer el delito.
De donde se deduce que el fundamento de la agravante estriba en la
ruptura de una relación de confianza real, no fingida por el autor ante la
víctima.
A diferencia también de lo que ocurre con la alevosía, la relación de
confianza ha de serlo con la víctima del delito (no necesariamente el
perjudicado), no con quien pueda impedirlo.
La agravante en cuestión, por tanto, es puramente personal, y contempla
una relación interpersonal defraudada, a diferencia una vez más de la
alevosía, que es de naturaleza objetiva.

G) PREVALIMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO

BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ CUSSAC, «Prevalimiento de cargo público», NEJ, XX, 1993, 452
ss.; VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, La circunstancia agravante de prevalimiento del carácter
público, 2001.

Basta con que de cualquier forma, actuando de oficio o no, el autor haga
valer, y la víctima lo conozca, su cualidad de funcionario o persona
investida de autoridad pública, para que se dé la agravante.
A diferencia de lo que ocurre con el abuso de superioridad, además de
que allí la superioridad no se circunscribe sólo a lo público, aquí no se
contempla tanto la utilización que el autor haga de su situación de
hegemonía como la mera existencia de la hegemonía que, ciertamente,
agrava porque se presupone, con carácter general, que quien ostenta
carácter público y lo hace valer, aunque sea de forma sólo concluyente (no
necesariamente activa), verá facilitado su propósito de cometer el delito,
además del deterioro que eso supone para la imagen del Estado a través de
sus servidores.
Aunque parezca lo contrario, su naturaleza es objetiva, no personal.

H) REINCIDENCIA

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, «Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad

criminal y reincidencia», EPR-Ruiz Antón, 25 ss.; JAÉN VALLEJO, «Reincidencia y Derecho penal
de la culpabilidad», PCRPHM-del Rosal, 715 ss.; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, La
reincidencia, 1999; MARTÍNEZ DE ZAMORA, La reincidencia, 1971; MIR PUIG, La reincidencia
en el Código penal, 1974; VAELLO EZQUERDO, «Aspectos problemáticos de la reincidencia», H-
Barbero Santos, I, 359 ss.; DE VICENTE MARTÍNEZ, «La reincidencia en el Código penal de
1995», ADP, L, 1997, 169 ss.

a) Concepto y requisitos

Según el artículo 28.8.ª, agrava la responsabilidad el hecho de que el

autor del delito que se enjuicia hubiera sido condenado ya con anterioridad,
siempre que:

1) la condena hubiera sido ejecutoria;

2) se trate de delito ubicado en el mismo título del CP que el que ahora
se enjuicia;
3) tengan ambos la misma naturaleza; y
4) no estuviesen cancelados (o hubiese vencido el plazo) los
antecedentes penales correspondientes al delito anterior.

1) Por sentencia ejecutoria debe entenderse según el artículo 142.5

LECr, la sentencia firme, es decir, aquella frente a la que no cabe recurso
alguno y por tanto puede ser directamente ejecutada, aunque no lo haya sido
todavía.
Este elemento de la regulación legal muestra que el fundamento de la
agravante lo es la repetición del delito, no la ineficacia de la pena, para lo
que sería necesario que se exigiese la ejecución de la anterior condena antes
de cometer el segundo o ulterior delito.
 2) El delito anterior y el posterior deben ser delitos comprendidos dentro
del mismo título del CP, afinidad entre los delitos resuelta con el criterio
formal de ubicación legal, que no ofrece mayores dificultades
interpretativas, salvo poner de relieve una vez más lo importante que es el
hecho de que el legislador acierte en la ubicación sistemática de los tipos.
Con esta exigencia, el legislador de 1995 ha querido huir tanto de que
bastase cualquier delito par estimar la reincidencia (p. ej., lesiones y hurto)
como de circunscribir demasiado la proximidad entre los delitos (p. ej.,
homicidio y homicidio).
3) Los delitos, además de estar en el mismo título del CP, deben ser de la
misma naturaleza. Este criterio, complementario del anterior, pretende
concretar la afinidad entre los delitos, dentro de una cierta vaguedad, de
cara a flexibilizar la estimación, o no, de la agravante, exigiendo que
además del bien jurídico, que es prácticamente el criterio de división en
títulos del libro II CP, entendido el bien jurídico por cierto en su acepción
más amplia, ambos delitos tengan en común algo más, como por ejemplo,
que se trate de un asesinato y un homicidio dolosos, no en cambio si el
homicidio fue imprudente, que el fin de protección sea homogéneo, como
puede ocurrir con las distintas figuras de las lesiones, pero no entre lesiones
y violencia doméstica; el robo y la extorsión, pero no el hurto y el robo, etc.
En cualquier caso, la alusión a la naturaleza de los delitos es
extremadamente ambigua.
4) La cancelación de antecedentes penales está regulada en el artículo
136, donde se establece, entre otros requisitos para obtenerla (o poderla
obtener), que hayan transcurrido los siguientes plazos sin delinquir por
parte del condenado: seis meses para las penas leves, dos años para las
penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delito imprudente,
tres años para las restantes penas menos graves y cinco años para las penas
graves.

b) Fundamento

La reincidencia no se puede fundamentar racionalmente, de ahí las

numerosas propuestas de abolición, porque vulnera flagrantemente el
principio de culpabilidad, al no basarse en un mayor injusto, y el de
prevención especial, al ser lo más opuesto al principio resocializador.
El único fundamento de la reincidencia es la prevención general
negativa y, sobre todo, la prevención general positiva directa; de ahí que
simpatice con ella JAKOBS, a pesar de reconocer lo contraindicada que es
para la resocialización.
Por estas razones es deleznable que la reforma 1/2015 eleve a delito
castigado con pena de hasta tres años de prisión el hurto en cuantía inferior
a 400 euros si su autor era multirreincidente (arts. 234/235). Como
deleznable es que el legislador deje al infractor a su suerte (amenazando eso
sí con reacciones penales drásticas si recae), en lugar de corregir los déficits
que llevaron y llevarán a recaer si no se corrigen, con criterios de auténtica
voluntad de reinserción (v. p. ej. art. 83).
Por eso puede leerse el rechazo generalizado a la reincidencia como un
rechazo a concepción tan deshumanizada de la pena.
La reincidencia es una agravante de naturaleza personal.

5. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

BIBLIOGRAFÍA: BAJO FERNÁNDEZ, El parentesco en Derecho penal, 1973; MESTRE
DELGADO, La atenuante y la agravante de parentesco, 1995; OLMEDO CARDENETE, «Hacia un
nuevo fundamento de la circunstancia mixta de parentesco tras la reforma del artículo 23 CP operado
por la LO 11/2003, de 29 de septiembre», EPH-Cobo del Rosal, 657 ss.

Abundando en lo dicho anteriormente (v. p. 213), cabe observar una

cierta decadencia del parentesco como circunstancia atenuante,
manteniéndose en cambio, puede que incluso ampliándose, su vigencia
como agravante.
La prueba de ello es que el delito de violencia doméstica confirma que
en los delitos contra la vida y la integridad debe operar siempre como
agravante, al tiempo que probablemente pronto se comenzará a cuestionar
la propia excusa absolutoria de parentesco en los delitos contra la propiedad
no violentos (art. 268).
 Lo que queda del parentesco como atenuante es quizá el ámbito de los
delitos contra el honor, aunque eso se puede fundamentar más en la
espiritualidad de estos ataques, de ahí la relativización en general de estos
delitos, que en el sentido que un día tuvo el parentesco como esfera privada
sustraída al Derecho (v. p. 213).

6. COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE LAS

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES
BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, «El principio de inherencia del artículo 59 CP», ADP, 1992.

Según el artículo 67, se excluye del régimen de determinación de la pena

de las circunstancias genéricas aquellas que ya (siempre) forman parte del
tipo de injusto al que acompañan (p. ej., la alevosía en el asesinato; art.
149.1) o que hayan sido tenidas en cuenta como circunstancia modificativa
especial del tipo correspondiente (el llamado delito circunstanciado: p. ej.,
arts. 146-148).
La regla de compatibilidad en que se basan las excepciones al régimen
general de las circunstancias en los casos de circunstancias específicas e
inherentes, es extensible por analogía (siempre favorable al reo), a las
circunstancias modificativas genéricas entre sí; lo que será frecuentemente
el caso. Ejemplo: La alevosía es incompatible con el abuso de confianza.

7. EL ERROR DEL PARTÍCIPE SOBRE LAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DEL MARCO PENAL

Las circunstancias comunicables del artículo 65.2, las relacionadas con

la ejecución del hecho y los medios empleados, no tiene por qué realizarlas
el partícipe (de propia mano) para que se imputen, bastando con que las
realice el autor, siempre que aquél tenga conocimiento de su concurrencia,
ya en el momento de su participación.
Sin conocimiento de la circunstancia, pues, ésta no puede ser imputada
al partícipe. El desconocimiento o error por parte del partícipe, como el
error sobre el tipo vencible o invencible, excluye la imputación de la
circunstancia.
Esta norma puede entenderse como complemento de la establecida en el
artículo 14.2 (v. p. 97), pudiéndose entender la del artículo 65.2 como
aclaratoria de que mientras que el autor ha de realizar de propia mano la
circunstancia para que se le impute, el partícipe basta con que conozca su
realización por el autor, sin que haya de haber intervenido en ella de propia
mano.

8. COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y

APLICABILIDAD AL PARTÍCIPE
BIBLIOGRAFÍA: BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la
participación delictiva, 1995.

Según el artículo 65.1, «las circunstancias agravantes o atenuantes que

consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán
la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran».
Este artículo, redactado conforme a la LO 1/2003, de 25 de noviembre,
simplifica sensiblemente la redacción anterior en lo que se refiere a la
unificación conforme a un único criterio de no comunicabilidad de las
circunstancias «de naturaleza personal», dejando intacta la redacción dada
históricamente a la referente a las circunstancias basadas en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados (art. 65.2).
Las normas aquí contenidas son aplicación a las circunstancias
genéricas del principio de culpabilidad, dado que si la culpabilidad es
responsabilidad individual, el partícipe responderá sólo de la suya, lo que
incluye lo realizado fácticamente por el autor (accesoriedad de la
participación), y lo que él reúne en su persona (la circunstancia personal),
aunque el autor no la posea (excepción a la accesoriedad), pero no lo que
sólo reúne en su persona el autor (v. pp. 177 s.).
Son circunstancias claramente personales:

A) Entre las atenuantes:

 1) las atenuantes de eximente incompleta cuando la eximente completa
se fundamente en la culpabilidad: minoría de edad penal, anomalía o
alteración psíquica y t.m.t., intoxicación por consumo de droga y alteración
de la percepción;
2) adicción a sustancia;
3) estado pasional;
4) confesión;
5) reparación.

B) Entre las agravantes:

1) abuso de superioridad;
2) precio, recompensa o promesa;
3) discriminación;
4) abuso de confianza;
5) reincidencia;
6) parentesco.

Son circunstancias claramente objetivas:

A) Entre las atenuantes: sólo la atenuante de eximente incompleta

cuando la eximente completa excluye la antijuridicidad: legítima defensa,
estado de necesidad y ejercicio del cargo.

B) Entre las agravantes:

1) alevosía;
2) disfraz, lugar, tiempo y auxilio de persona;
3) ensañamiento;
4) prevalimiento del carácter público.

En caso de duda, como ocurre con el abuso de superioridad, la alevosía,

el ensañamiento y el prevalimiento del carácter público, de las que se piensa
incluso que tienen un carácter mixto, cabe desglosar sus aspectos y modular
la pena conforme a los criterios innominados de determinación de la misma,
teniendo en cuenta la idea guía: la no comunicabilidad del aspecto personal.
 VII

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

CONCURRENCIA DE NORMAS Y DE DELITOS

1. LA FUNCIÓN DE LA NORMATIVA CONCURSAL

BIBLIOGRAFÍA: CUELLO CONTRERAS, «La frontera entre el concurso de leyes y el concurso
ideal de delitos: La función de la normativa concursal», ADP, 1979, 45 ss., 451 ss.; CUERDA
RIEZU, «El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Código penal de 1989», ADP,
1991, 821 ss.; SANZ MORÁN, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, 1986; SANZ
MORÁN, «Las reglas relativas a la unidad y pluralidad de delitos en el Código penal de 1995», LH-
Torío López, 505 ss.

El supuesto básico de la teoría del delito incluye un sujeto que mediante

un hecho lesiona un tipo delictivo conforme a cuyo marco de pena se
determina la aplicable.
Puede ocurrir sin embargo que al hecho realizado le sean aplicables en
principio varios tipos delictivos, en cuyo caso habrá que dilucidar cuál (o
cuáles) de ellos se aplique y en qué marco de pena. —Y puede ocurrir
asimismo que el sujeto haya realizado una pluralidad de hechos por los que
es juzgado unitariamente, habiéndose de dilucidar si esos hechos forman
una unidad subsumible una única vez en un único tipo delictivo cuyo marco
de pena se aplique (intacto o modificado) o son subsumibles cada uno de
ellos en su respectivo tipo delictivo por separado (inclusión hecha del
mismo tipo delictivo que se lesiona y aplica varias veces).
En este sentido se habla en Derecho penal de concurso, distinguiendo
entre un concurso de leyes, o concurso aparente, porque en él en realidad lo
que se discute es en qué tipo delictivo (uno solo) se subsume el hecho
delictivo único por el que se va a castigar, y los concursos ideal y real de
delitos, o auténtico, en los que sobre la base de que el hecho o los hechos
realizados dan lugar a una pluralidad de delitos, se considera que el hecho
único del concurso ideal impide, lo que no ocurre con el real, por la
pluralidad de hechos, aplicar plenamente los marcos penales
correspondientes a los tipos delictivos realizados (o el mismo varias veces),
pues se vulneraría el principio ne bis in idem.
La función que cumple la normativa concursal es la de tener en cuenta
que cualesquiera que sean el hecho o los hechos realizados y el tipo o los
tipos delictivos aplicables, puesto que a quien se juzga es a una única
persona cuya libertad no elástica se va a restringir con la pena aplicable,
ha de formarse una unidad superpuesta y respetuosa en lo posible a los
particulares tipos delictivos y sus correspondientes marcos penales
(función esclarecedora de la normativa concursal —especialmente el
concurso ideal— en que más insiste la doctrina dominante), que están
pensados como si sólo ellos, aisladamente cada uno, existiera.
Recientemente, se percibe, incluso, una tendencia a no obviar la
aplicación de la norma del concurso real (forzando a veces incluso la
redacción legal; p. ej. en el concurso ideal: v. pp. 230 s.), como
consecuencia de la ideología del «cumplimiento íntegro de las penas» que
no halla precedente alguno en la tradición penal española.

2. CONCEPTOS CONCURSALES BÁSICOS

BIBLIOGRAFÍA: CID MOLINÉ, «Notas acerca de las definiciones dogmáticas de concurso de
delitos», ADP, XLVII, 1994-I, 32 ss.

A) UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

Con estos conceptos no se alude a la unidad o pluralidad de hechos

realizados sino a unidad o pluralidad de tipos penales que han de ser
aplicados para dar cuenta de la gravedad del hecho o los hechos. En este
aspecto, el concurso de leyes del artículo 8, en cuanto determina la
aplicación de un único tipo de los aplicables constituye un supuesto claro de
unidad de delito, ya que uno solo se aplica. En cambio el concurso real (art.
73) e ideal (art. 77) constituyen supuestos claros de pluralidad de delitos, en
el sentido ya abordado de que no basta aplicar un solo tipo para dar cuenta
de la gravedad del hecho o los hechos realizados.
B) UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIONES

También es necesario distinguir entre unidad y pluralidad de acciones,

para distinguir el concurso real, artículo 73 («pluralidad de acciones»: art.
74.1) del concurso ideal, artículo 77 («un solo hecho»).
Los criterios propuestos para la distinción se pueden reducir a dos: el
naturalístico y el jurídico.
Prototipo del criterio naturalístico es la acción en sentido natural.
Ejemplo: El terrorista que al lanzar una granada ha matado a tres personas
sólo ha realizado una única manifestación de voluntad (con tres resultados).
Prototipo del criterio jurídico es el delito continuado, donde con
perspectiva jurídica (valorativa) se reconduce a unidad (jurídica) una
pluralidad de acciones en sentido natural. Ejemplo: El cajero que se ha
apoderado en varias ocasiones del dinero del banco ha realizado un único
delito de apropiación indebida.
Como contrapartida, el de pluralidad de acciones es un residual; cuando
sobre la base de una pluralidad de acciones en sentido natural no se puede
formar una unidad jurídica, estamos ante una pluralidad de acciones.

C) LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE

CONCURSO

BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, Concurso de delitos y determinación de la pena, 2000;

MORILLAS CUEVA, «La punición del concurso de delitos ante una hipotética reforma del Código
penal», LH-Cerezo Mir, 463 ss.

Correlato de la distinción entre unidad y pluralidad de delitos es la

distinción entre los diversos criterios para determinar la pena en uno u otro
supuesto de concurso.

a) Principio de la acumulación

Según el principio de la acumulación, se establece una pena

independiente para cada una de las infracciones, sumándose las penas
resultantes. Este principio está prácticamente descartado de las regulaciones
actuales por su dureza, aunque se conservan vestigios. Las legislaciones
penales lo han sustituido por alguno de los siguientes principios.

b) Principio de la absorción

Según el principio de la absorción (opuesto al de la acumulación), sólo

se impone una pena, la correspondiente a la más grave de las infracciones
cometidas. Su principal inconveniente estriba en que cuando se ha violado
varias veces la misma norma mediante una acción (lanzamiento de una
granada que ocasiona varias muertes) puede no dar cuenta de la gravedad
de lo ocurrido (más de una muerte) y además lleva al absurdo si las penas
correspondientes a las distintas infracciones realizadas presentan marcos
penales y consecuencias accesorias distintas, pues entonces la aplicación de
la infracción con límite de pena superior más grave impide imponer el
límite mínimo o la consecuencia accesoria más grave de la infracción
descartada. Por eso en la actualidad imperan los principios siguientes.

c) Principio de la exasperación

Según el principio de la exasperación, se establece una pena para cada

una de las infracciones cometidas, en función del marco previsto para la
infracción en particular. Sin embargo, la pena a aplicar definitivamente no
consistirá en la mera suma de cada pena así establecida (como hace la
acumulación), sino que el legislador habilita una fórmula que permite elevar
la correspondiente a la más grave, en atención a las restantes infracciones
también cometidas, sin que en ningún caso pueda alcanzar la suma de todas
las penas individuales previamente determinadas. Este principio tiene la
virtud de permitir y obligar a constatar todos los hechos, determinando su
gravedad, sin impedir, por otra parte, que la pena resultante se determine a
su vez con criterios de justicia y política criminal racional.

d) Principio de la combinación

Conforme al principio de la combinación, que no es incompatible con el

de la exasperación, se unifican las sanciones correspondientes a los diversos
tipos delictivos realizados, de tal manera que tomado el límite máximo de la
pena a imponer del correspondiente a la infracción más grave (que se puede
incrementar conforme al principio de la exasperación), nada impide que se
tenga en cuenta también (por eso se habla de combinación) lo establecido
por las restantes infracciones en lo que se refiere al límite mínimo de la
pena más grave que el de la infracción que contenga el límite máximo más
grave, penas accesorias y otras consecuencias, etc., evitándose injustos
privilegios.

3. LAS DISTINTAS MODALIDADES DEL CONCURSO EN

PARTICULAR

Con las consideraciones generales anteriores ya se pueden abordar las

distintas modalidades del concurso. Pero antes deben distinguirse todavía
los casos de concurso de los casos en que, pese a la pluralidad de acciones,
no se suscita problema concursal alguno.

A) UNIDAD DE DELITO

BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, «La unidad de delito en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo», LH-Roxin, II, 34 ss.; GARCÍA ALBERO, «Sobre la denominada unidad natural de
acción», ADP, XLVII, 1994-II, 211 ss.

Puesto que toda interpretación de la ley penal ha de comenzar por los

tipos del CP, en aquellos casos en que una pluralidad de actos sean
subsumibles en un único tipo delictivo no estaremos ante un problema
concursal sino ante un caso de unidad de delito. Así ocurre en los siguientes
supuestos.

a) Unidad natural de acción

Existe unidad natural de acción cuando dándose una pluralidad de

acciones en sentido natural éstas sin embargo aparecen de tal manera
entrelazadas a través de una consideración también natural que resultaría
artificial separarlas para valorarlas jurídicamente como una pluralidad de
acciones.
Ejemplo: Lesiones producidas mediante varios golpes: un único delito de
lesiones (arts. 147 ss.). Apoderamiento de varios objetos ajenos a la vez: un
único delito de hurto (arts. 234 ss.).
No cabe la figura cuando la realización de un plan unitario mediante una
pluralidad de manifestaciones volitivas determina la vulneración de una
pluralidad de tipos penales distintos [ejemplo: estafa (arts. 248 ss.)
cometida mediante una falsedad en documento privado (art. 395)], ni
cuando se trate de bienes jurídicos personalísimos (ejemplo: golpear
sucesivamente a personas distintas: tantos delitos de lesiones como
personas agredidas).
Se puede incluso relajar la exigencia espacio-temporal siempre que
subsista una decisión volitiva unitaria, pero no cuando el nuevo hecho surge
de una voluntad distinta.
Los abusos a que se puede prestar la extensión de concepto «unidad
natural» hacen preferible el siguiente concepto.

b) Unidad típica de acción

La unidad de delito la determina la configuración del tipo penal. La

amplitud dada a la redacción del tipo es la decisiva para admitir la unidad
del delito pese a la pluralidad de acciones en sentido natural.
Supuestos característicos de unidad típica lo representan los delitos
complejos (ejemplo: el robo del art. 242 se compone de al menos una acción
de violencia y otra de apoderamiento), divididos en dos actos (ejemplo: el
delito de falsificación de moneda del art. 386 se compone de las acciones de
fabricar, introducir en el país y expender la moneda falsa) y permanentes
[ejemplo: el delito de detenciones ilegales (art. 263)] (v. p. 80).

c) Delito continuado

BIBLIOGRAFÍA: CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales y procesales del delito

continuado, 1990; M.ª Teresa CASTIÑEIRA, El delito continuado, 1977; CHOCLÁN MONTALVO,
El delito continuado, 1997.
1) Concepto y fundamento

El supuesto más importante de unidad jurídica de delito lo constituye el

delito continuado (art. 74). Aquí, una pluralidad de acciones en sentido
natural se reúnen en una única unidad jurídica, un único delito, si entre ellas
existe un nexo de continuidad. Se trata de una figura de origen
jurisprudencial, aunque el legislador español la introdujo en el CP en 1983,
que entre otras razones obedece a una de economía procesal y sobre todo al
deseo de evitar la norma, muy severa, del concurso real de delitos. La
figura tiene muchos detractores que abogan por su abolición.

2) Elementos constitutivos

Varias acciones en sentido natural cada una de las cuales realiza por sí
misma el tipo delictivo pueden convertirse en un delito continuado bajo las
siguientes condiciones:

2.1) Pluralidad de acciones

«Una pluralidad de acciones u omisiones». La base del delito continuado
la constituyen una pluralidad de acciones en sentido natural siempre que
concurran los siguientes requisitos.

2.2) Continuidad espacial y temporal

Entre los actos particulares debe existir continuidad espacial y temporal
(«cercanas espacial y temporalmente»).
Ejemplo: El apoderamiento de los objetos de un almacén durante varias
noches sucesivas. La sustracción por parte del cajero de un banco de
pequeñas cantidades de la caja a lo largo de varios meses.

2.3) Misma forma comisiva

«Infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza». Tal será el caso por lo general cuando se realiza el mismo tipo
delictivo, no desempeñando papel alguno el modo comisivo cuando no lo
especifica el tipo.
 También es indiferente si en el caso particular se ha realizado el tipo
básico o el cualificado.
Ejemplo: Delito continuado de hurto y apropiación indebida; de lesiones
y mutilaciones. No, en cambio, hurto y robo (delitos distintos).

2.4) Mismo bien jurídico

Los actos particulares deben dirigirse contra el mismo bien jurídico, y en
los casos de bienes jurídicos personalísimos, por ejemplo integridad de las
personas, contra el mismo titular (muy criticado).
Ejemplo: No es posible estimar el delito continuado en el delito de
agresión sexual (arts. 178 ss.) contra distintas personas [¡pero sí cuando la
agresión sexual es a la misma persona (art. 74.3)!; esto es lo que critica la
doctrina], ni en el homicidio, ni en las lesiones. Sí, en cambio, en el hurto
con diversas víctimas.

2.5) Dolo continuado

«En ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión». Supone algo más que el simple dolo referido a cada uno de los
actos constitutivos del delito continuado, pero se discute si se requiere un
dolo global o basta el dolo continuado.
Existe dolo global si el autor ha concebido desde un principio un dolo
concretado en cierta manera, que se dirige a todos los actos particulares de
la ejecución posterior.
Ejemplo: A planifica aprovisionarse de combustible para todo el invierno
mediante seis hurtos en un almacén de carbón.
En esta línea, se acusa una tendencia encaminada a no exigir que el dolo
vaya referido a la totalidad del resultado, lo que significa que se estima
suficiente el dolo cuando el autor está decidido a lesionar el mismo bien
jurídico en un corto espacio de tiempo, siempre de la misma forma todo el
tiempo que sea posible (hasta que, p. ej., se acabe el objeto o surja algún
problema).
De esta manera se amplía el ámbito del dolo continuado
considerablemente. Pero todavía se amplía más si con una doctrina
dominante se estima suficiente un dolo continuado para cuya estimación no
se exige que el autor estuviese decidido desde el principio a cometer varios
hechos, siendo suficiente que cada decisión posterior conecte con la
anterior.
Ejemplo: A, que en un principio había previsto cometer un solo hurto, se
decide después de cometerlo con éxito a cometer otro.

3) Determinación de la pena

En el caso de estimarse el delito continuado, la pena a aplicar será la

correspondiente a la infracción más grave cometida en su mitad superior,
pudiéndose llegar hasta la superior en grado, en su mitad inferior (art. 74.1)
(v. p. 359).

d) Delito masa
BIBLIOGRAFÍA: AYALA GÓMEZ, «El delito masa», CDJ, 1995, II, 271 ss.; SAINZ CANTERO,
«El delito masa», ADP, XXIV, 1971, 649 ss.

Como una submodalidad del delito continuado (art. 74.1, in fine) aparece
esta figura que, circunscrita a los delitos contra el patrimonio, permite que
en los casos de pluralidad de acciones, en el sentido del delito continuado
anterior, se considere un único delito con la particularidad, específica frente
al delito continuado, de que su resultado estará constituido por la suma total
del daño patrimonial ocasionado (con lo que, a la postre, mientras que el
delito continuado favorece al reo, el delito masa le perjudica).

B) EL CONCURSO DE LEYES

a) Concepto
BIBLIOGRAFÍA: CASTELLÓ NICÁS, El concurso de normas penales, 2000; ESCUCHURI AISA,
Teoría del concurso de leyes y de delitos, 2004; GARCÍA ALBERO, «Non bis in idem» material y
concurso de leyes penales, 1994; KLUG, «Sobre el concepto de concurso de leyes», Problemas de la
Filosofía y de la Pragmática del Derecho, 1989, 55 ss.

Existe concurso de leyes cuando aunque en puridad el hecho delictivo

sea subsumible en más de un tipo penal basta con uno de ellos para dar
cuenta de la total gravedad de lo acontecido, con lo que el otro (u otros) en
principio deja de aplicarse. Por eso se habla también de concurso aparente
de normas (aparente, porque, aunque aparentemente pueden aplicarse varios
tipos al mismo hecho, en realidad sólo se aplica uno).

b) Las reglas del concurso de leyes

BIBLIOGRAFÍA: CARDENAL MONTRAVETA, «Homicidio intentado y lesiones consumadas en

el mismo sujeto pasivo», ADP, XLVIII, 1995-III, 1009 ss.; PEÑARANDA RAMOS, Concurso de
leyes, error y participación en el delito, 1992; SÁNCHEZ TOMÁS, «Relaciones normativas de
exclusión formal y de especialidad», ADP, 1993, 679 ss.; SANZ MORÁN, «Alternatividad de leyes
penales», EPM-Fernández Albor, 663 ss.

Los casos de concurso de leyes son los siguientes:

1) Relación de especialidad

Ésta es la relación menos problemática y más diáfana. En relación de

especialidad se encuentran dos tipos penales cuando uno de ellos posee
todos los elementos constitutivos del otro y alguno más que no comparte
con aquél. Cuando ocurre así el tipo especial desplaza al tipo común.
Ejemplo: El asesinato se encuentra respecto al homicidio en una relación de
especialidad, dado que el tipo del artículo 139 contiene un homicidio del
artículo 138 (muerte de una persona por otra) y alguno más, no necesario
para que se dé homicidio (alevosía, precio o ensañamiento).

2) Relación de subsidiariedad

Existe esta relación cuando cada uno de los tipos penales posee algún o
algunos elementos comunes pero también otros que no comparten.
La subsidiariedad es expresa cuando la ley establece el repliegue de uno
de los tipos en favor del otro que automáticamente deja de aplicarse.
Ejemplo: Según el artículo 18.2.II, la provocación al delito, si el delito se ha
comenzado a perpetrar, se convierte en inducción, castigándose como tal
(art. 28), momento a partir del cual deja de castigarse ya como provocación.
La subsidiariedad es tácita cuando distintos tipos penales protegen el
mismo bien jurídico en distintos estadios o comprenden ataques de diversa
gravedad contra el mismo bien jurídico, en cuyo caso, sin necesidad de que
lo diga expresamente la ley, se supone que el ataque en un estadio posterior
y el más grave absorben al anterior y menos grave, que son subsidiarios de
los primeros, es decir, que sólo se aplican si no se produce el ataque
posterior más intenso ni el más grave.
Ejemplos de subsidiariedad por constituir protección del mismo bien
jurídico en distintos estadios: El acto preparatorio de la participación, de
proposición, es subsidiario del acto preparatorio de la conspiración (art. 17),
y éste a su vez del acto ejecutivo de la coautoría (art. 28). Las lesiones de
que prácticamente va precedido todo homicidio constituyen ley subsidiaria
respecto al homicidio.
Ejemplos de subsidiaridad por constituir grados distintos de intensidad
del ataque al mismo bien jurídico: Quien ha inducido a un homicidio y ha
proporcionado el arma homicida, realiza los tipos de inducción y de
complicidad, pero entonces la norma de la complicidad es subsidiaria
respecto a la de la inducción. Quien ha lesionado con propósito homicida y
antes de que sobrevenga la muerte no hace nada para salvar a las víctimas,
en principio cumple los tipos de homicidio activo y homicidio por omisión,
pero sólo responde por el activo. Caso problemático: Quien induce a un
homicidio activo y mata (autor) por omisión responde por inducción
(activa).

c) El efecto oclusivo del tipo dejado de aplicar

BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ PULIDO, «El “efecto de cierre” en el concurso aparente de normas
penales y en el concurso ideal de delitos», PJ, 14, 191 ss.

Según el artículo 8.4.ª, la regla general del concurso de leyes es que el

delito cometido se castigará conforme al precepto penal más grave, que
excluirá a «los que castiguen el hecho con pena menor».
Ahora bien, en contra de quien pudiera pensar que el tipo excluido no
produce ningún efecto debe decirse que en el caso de que éste posea un
marco penal con límite mínimo inferior más severo que el del tipo
predominante o contenga efectos penales, penas accesorias o medidas de
seguridad que éste no contemple, deberá tenerse en cuenta la ley
«excluida», imponiéndose si procede la pena accesoria, la medida o el
efecto que pueda contener. También pues en el concurso de leyes se sigue el
principio de la combinación.
A su vez, si el tipo predominante no puede aplicarse porque, por
ejemplo, concurre una causa personal de exclusión de la punibilidad o
porque se trata de un delito sólo perseguible a instancia de parte y la
víctima no quiere hacer uso de la facultad que la ley le otorga, no habrá
inconveniente en castigar al autor con base al tipo excluido.
Tan sólo en el caso de que el tipo predominante sea un tipo privilegiado
dejará de producir efectos el tipo excluido. La razón es la misma que en el
caso anterior sólo que invertida: allí se decía que es absurdo no castigar por
el simple hecho de que se ha realizado además tipo más grave. Aquí por
contra sería injusto perjudicar al autor porque el precepto penal que
primariamente debería aplicarse no puede serlo.
Ejemplo: Quien no puede ser castigado como autor de tentativa, por
haber desistido (tipo privilegiado) (art. 16.2), no puede serlo tampoco por
los actos preparatorios de conspiración, proposición o provocación (arts.
17-18).

C) EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

BIBLIOGRAFÍA: GUINARTE CABADA, «El concurso medial de delitos», EPC, XIII, 1990, 159
ss.; JOSHI JUBERT, «Unidad de hecho y concurso medial de delitos», ADP, 1992, 613 ss.

Si se realizan dos o más tipos delictivos en cualquiera de las formas de

unidad de acción que antes se veían (v. pp. 230 s.), y no se da ninguna de
las modalidades del concurso de leyes, entonces los distintos tipos
realizados se encuentran en relación de concurso ideal de delitos. En este
sentido, el artículo 77.1, primer inciso, habla del «caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos».

a) Modalidades

1) La relación de homogeneidad y heterogeneidad

 El concurso ideal de delitos es homogéneo si la acción lesiona varias
veces el mismo precepto penal. Ejemplo: El lanzamiento de una granada de
mano produce el asesinato de dos personas.
El concurso ideal es heterogéneo cuando los preceptos lesionados son
distintos. Ejemplo: El falso testimonio prestado ante un tribunal de justicia
(art. 458.1) en una demanda civil ocasiona un perjuicio económico a una de
las partes (estafa procesal) (art. 248.1).

2) La relación medio-fin

El artículo 77.1, segundo inciso, alude a esta relación: «uno de ellos (de
los delitos) sea medio necesario para cometer el otro».
Característica de este supuesto de concurso ideal es que las acciones
delictivas realizadas se superponen en parte.
Ejemplo: Alguien falsifica primero un documento (art. 395), que después
utiliza para realizar una estafa (art. 248).

3) Concurso de concursos

Puede ocurrir todavía que dos delitos se superpongan en parte a un

tercero, sin sobreponerse entre sí (efecto abrazadera).
Ejemplo: El autor ha cometido dos asesinatos con el propósito genocida
del artículo 607.
En tales casos, los asesinatos se encontrarán en relación de concurso real
entre sí, y el concurso real así formado en concurso ideal con el de
genocidio (algunos autores hablan, para referirse a estos casos, de concurso
de concursos).

b) La determinación de la pena en el concurso ideal de delitos

Según el artículo 77.2, en los casos de concurso ideal «se aplicará en su

mitad superior la pena prevista para la infracción más grave» de las
cometidas (principio de la absorción) (v. pp. 357 ss.).
En cambio, por lo que se refiere a la relación medio-fin, la reforma
1/2015 eleva la pena a la superior a la correspondiente a la infracción más
grave cometida (principio de la exasperación) (art. 77.3).
Y, en ambos casos, se aplicará la regla del concurso real cuando la pena
resultante de aplicar el artículo 77 sea superior a la que resultaría de castigar
los delitos por separado.
Existe incluso un APNJ de la Sala segunda TS (de 20 de enero 2015),
que considera los casos de unidad de acción con pluralidad de resultados
como un supuesto de concurso real, a resolver con sus reglas penológicas
(siguiendo a una corriente doctrinal iniciada por CÓRDOBA RODA Y MIR
PUIG [incluso ya antes: CUELLO CALÓN, FERRER SAMA] hace algún tiempo y
que ha ido ganando adeptos posteriormente). Afortunadamente, ni la
reciente reforma 1/2015, que tanto tiende al endurecimiento de las penas, ha
querido llegar tan lejos.

D) EL CONCURSO REAL DE DELITOS

BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, «El rotundo fracaso legislativo del llamado “cumplimiento
efectivo” de las penas y otros aspectos del concurso de delitos», LL, 1997, 1806 ss.; SUÁREZ
LÓPEZ, El concurso real de delitos, 2001.

El concurso real es el supuesto más claro de pluralidad de hechos

delictivos que, por tanto, permite imponer las penas correspondientes a las
distintas infracciones (art. 73), en los límites en los que por tratarse de un
único sujeto que va a cumplir de forma unitaria las penas correspondientes
a las distintas infracciones, y debido a la teoría de los fines de la pena (lo
más opuesto al puro retribucionismo), el legislador tenga a bien establecer
(art. 76): Triplo de la pena correspondiente a la infracción más grave
cometida y veinte años (en algunos delitos veinte, treinta o cuarenta: art.
76.1), pudiéndose tener en cuenta a los efectos de la anterior restricción los
delitos juzgados en diferentes procedimientos, siempre que haya algún tipo
de conexión entre ellos (art. 76.2) (v. pp. 354 ss.).

4. EL CONCURSO EN EL DELITO IMPRUDENTE

 Nada se opone a la aplicación al delito imprudente (siempre que se trata,
claro está, de imprudencia grave, única modalidad de imprudencia castigada
con la pena de prisión, cuando lo está) del régimen general del concurso,
especialmente algunas de sus modalidades.
Así, quizá el supuesto más claro e interesante sea el del concurso ideal
en el caso del comportamiento imprudente que provoca una pluralidad de
víctimas, por ejemplo, muerte: concurso ideal de homicidios imprudentes o
de homicidio imprudente con lesiones también imprudentes.
Frecuentes son también los casos (dudoso si concurso ideal o de leyes)
de tentativa de homicidio doloso y homicidio imprudente (caso del desvío
relevante) o la tentativa de lesiones dolosa y homicidio imprudente, etc.
Los casos de concurso real en la imprudente también serán frecuentes.
Y, en fin, los de efecto abrazadera entre, por ejemplo, un delito contra la
seguridad del tráfico y homicidio y/o lesiones imprudentes, resueltos
expresamente (deshaciendo el concurso) por el artículo 382.

5. EL CONCURSO EN EL DELITO DE OMISIÓN

Cuando a través de una única acción que se omitió el autor habría

cumplido dos deberes de garante distintos, los delitos de omisión
correspondientes se encuentran en relación de concurso ideal. Ejemplo: El
padre, en un accidente doméstico, al no abrir la ventana no salvó ni a su
mujer ni a su hijo de perecer por asfixia.
Cuando a través de acciones distintas que el autor no acomete se
infringen deberes de garante diversos, los delitos de omisión se encuentran
en relación de concurso real. Ejemplo: El padre del ejemplo anterior omite
entrar varias veces en la casa para sacar a los demás miembros de la familia
que van a perecer por el fuego.
Si se dan sus requisitos (v. pp. 234 ss.), la pluralidad de omisiones puede
constituir un delito continuado.
A veces, la pluralidad de omisiones constituye, a través de la ley, un
delito permanente. Ejemplo: El delito de impago de pensiones en situación
de nulidad matrimonial, separación o divorcio del artículo 227, está
constituido por una pluralidad de omisiones consistente en mensualidades
impagadas.—Estos casos presentan una problemática concursal muy
amplia. Ejemplo: La omisión del cumplimiento del deber de alimentos (art.
226), que también es un delito permanente, a varios hijos, constituye un
concurso ideal de omisiones.
C. TEORÍA DE LA PENA
 I

LA PENA

1. CONCEPTO DE PENA

Se entiende comúnmente por pena una institución de Derecho público

que limita un derecho a una persona imputable como consecuencia de un
delito impuesta en una sentencia firme. De acuerdo con esta definición la
primera de las características que destaca de las penas es su naturaleza
pública, pertenecen al Derecho público y, dentro de él, son objeto de
regulación en la legislación penal.
La segunda nota esencial de la pena es su carácter aflictivo. Toda pena
está concebida como un daño con independencia de cómo la perciba el
condenado, de otra manera no se podría afirmar la vigencia de la amenaza
penal y del Derecho. Que ese daño pueda ser instrumentalizado con uno u
otro fin ha originado uno de los debates más intensos y prolongados en el
tiempo, en el que confluyen argumentos jurídicos, sociales, psiquiátricos,
filosóficos, etc. A lo largo de la historia se han sucedido distintos modelos
de castigo que han ido dando respuesta a los distintos modelos de Estado y
de la concepción de la propia sociedad (v. p. 36).
De la comisión de un delito se deriva una serie de consecuencias que
permiten su diferenciación en dos grandes grupos: consecuencias jurídicas
y no jurídicas. Las primeras se caracterizan por estar previamente recogidas
en una norma de Derecho positivo y, por esta razón, las denominamos
consecuencias formales o formalizadas. Con anterioridad a la comisión del
delito quien por este motivo va a ser castigado puede conocer con un alto
grado de aproximación la pena que le va a corresponder. Las otras
consecuencias tienen también su origen en infracciones cometidas, pero son
imposibles de predeterminar; su naturaleza, gravedad y duración dependerá
de un conjunto de factores sociales, económicos, culturales, geográficos,
familiares, laborales, etc., que pueden incidir de manera muy diferente en
uno y otro caso; de ahí que su mejor caracterización sea calificarlas como
sanciones informales. El grado de formalización nada tiene que ver con la
gravedad de la sanción. Algunos códigos modernos comienzan a tener en
cuenta, a los efectos de determinar la pena, estas sanciones informales, a
través de la figura de la llamada pena natural, que en nuestro Código puede
estimarse a través de la atenuante analógica (art. 21.6 CP) (v. p. 215).
Pero dentro de las consecuencias jurídicas la pena no es la única que
nace de la comisión de una infracción penal. Los sistemas penales
modernos se han ido haciendo cada vez más complejos en sus respuestas
para hacerse más eficaces frente al delito. En los sistemas clásicos
generalmente a cada delito correspondía una única pena; en la actualidad,
en cambio, es frecuente encontrar combinaciones de penas —compuestas o
alternativas—, penas accesorias que acompañan o subsiguen a otras o
penas dinámicas, que se modifican o sustituyen en la fase de ejecución.
Todo este universo complejo de sanciones se ha enriquecido con otras
consecuencias jurídicas del delito que ni siquiera comparten la naturaleza
de pena. Dependiendo de ciertas circunstancias, que estudiaremos más
adelante, el imputado puede seriamente esperar una panoplia de reacciones
que son, además de —o, en vez de— la pena, las medidas de seguridad, la
responsabilidad civil y las consecuencias accesorias.

2. TIPOS DE PENAS

A tenor del bien jurídico afectado las penas pueden ser personales —
prisión— o patrimoniales —multa—. En un Estado democrático de
Derecho la restricción de los bienes jurídicos personalísimos —vida,
integridad física, honor, etc.— no pueden ser el objeto esencial de las penas,
salvo la libertad ambulatoria. Si pueden, en cambio, verse afectados otros
bienes personales o civiles como la participación en asuntos públicos o el
ejercicio de la función pública (art. 23 CE) o el derecho al trabajo (art. 35
CE).
Conforme a la relación con el delito castigado, las penas pueden ser
homogéneas y heterogéneas. Las homogéneas tienen la misma o similar
naturaleza que la del bien jurídico atacado por la infracción penal. Las
heterogéneas, por su parte, no participan de esa misma naturaleza. En las
culturas jurídicas primitivas abundan las penas homogéneas (ojo por ojo,
diente por diente), respondiendo a las exigencias de una comprensión casi
física del retribucionismo. Hoy se emplean también penas homogéneas en
algunos casos de justicia restaurativa, si bien, sólo con el fin de neutralizar
los daños que ha sufrido la víctima del delito (p. ej., TBC. Art. 49.1 CP).
De acuerdo con la relación que guardan entre ellas, determinadas penas
—v. gr. inhabilitaciones— pueden funcionar como principales o accesorias.
Operan como principales cuando están directamente previstas para castigar
las infracciones penales (art. 54 CP). Las penas son accesorias, en cambio,
si para su imposición dependen de sus correspondientes penas principales,
si se aplican automáticamente con ellas, tienen la misma extensión temporal
(art. 33.6 CP) y se ejecutan a la par —por ejemplo, la inhabilitación
absoluta es accesoria de la prisión superior a los diez años (art. 55 CP)—. A
pesar de que son automáticas, como tales penas deben ser expresamente
objeto de mención en la sentencia (art. 79 CP). En la actualidad el CP ha
desvirtuado estas características originarias de las penas accesorias,
permitiendo que se establezcan nuevas relaciones punitivas que pueden
denominarse de accesoriedad impropia o penas coprincipales, impuestas
mediante cláusulas generales.
Distintas de las penas accesorias son las penas compuestas y las penas
alternativas. Las primeras se originan cuando una determinada infracción
es sancionada con más de una pena y corresponde aplicarlas todas,
procediéndose de forma individualizada a determinar la magnitud de cada
una de ellas. Las penas compuestas son todas ellas principales. Por otra
parte, son penas alternativas aquellas penas principales que se ofrecen en
una relación disyuntiva para sancionar un delito, de forma que eligiéndose
una de ellas la otra queda desplazada (p. ej., arts. 244, 334, 336). Con
carácter general en los supuestos de penas alternativas el órgano judicial
debe emplear como criterios los de prevención especial.
También es conveniente distinguir entre las penas originarias y las penas
sustitutivas. Las primeras son aquellas con las que el CP castiga cada
infracción penal; mientras que llamamos penas sustitutivas a las que, en
determinadas circunstancias, vienen a reemplazar a las penas inicialmente
impuestas. Las penas sustitutivas tienen unas reglas de determinación
específicas a partir de un canon de convertibilidad previsto por el legislador
en cada caso. En ocasiones, el quebrantamiento de las penas sustitutivas se
regula también de forma específica. Las sustituciones responden a muy
diversas razones con distinta naturaleza jurídica y, en consecuencia, pueden
agravar la pena originaria, si se deben al quebrantamiento de ésta (art. 53
CP), o, atenuarla, cuando se aplica un beneficio penal o penitenciario (art.
84 CP).
La incorporación a nuestro CP de la pena de trabajo en beneficio de la
comunidad nos permite introducir un nuevo criterio de diferenciación en
razón del contenido de las penas. La mayoría de ellas son impeditivas
porque restringen o anulan el ejercicio de un derecho, pero otras son
impositivas y obligan al condenado a hacer. Estas últimas están en el
nacimiento de la prisión, que fue concebida, originariamente, como centro
de trabajo forzado y hoy han recibido un fuerte impulso en los códigos
penales modernos gracias a las medidas reparatorias, muchas de las cuales
obligan al condenado a realizar ciertas actividades, unas de carácter
restaurativo y otras de sometimiento a control, como comparecencias
personales, participación en programas, etc.
La ampliación de la responsabilidad penal a las personas jurídicas ha
despejado las dudas sobre la naturaleza jurídica de una serie de sanciones
que en el CP anterior aparecían bajo la confusa denominación de
consecuencias accesorias y que ahora han venido a engrosar el catálogo de
las penas. En este nuevo escenario normativo es posible diferenciar entre
penas comunes y específicas. Son comunes aquellas penas que pueden ser
aplicadas indistintamente a personas jurídicas y físicas, tales como las penas
patrimoniales. Son, en cambio, específicas aquellas penas que sólo son de
aplicación, bien a las personas físicas —v. gr., la prisión—, bien a las
personas jurídicas —v. gr., la disolución de la persona jurídica o el cierre de
un establecimiento—.
Dentro de las penas previstas para las personas jurídicas aún es posible
distinguir entre las temporales y las definitivas. Son estas últimas las que no
tienen un plazo de extinción y, consiguientemente, tampoco están sometidas
a las reglas de determinación [p. ej., disolución de la persona jurídica (art.
33.7.b) CP]. Por su irreversibilidad las penas definitivas se han entendido
poco coherentes con los fines preventivos. No obstante, las privaciones de
los permisos de conducir y de armas se tornan definitivas cuando superan
los dos años (art. 47 CP).
Todas las penas vigentes en nuestro código pueden ser cuantificadas, lo
que nos permite distinguir entre penas determinadas o indeterminadas. La
determinación puede verse desde distintas perspectivas. Podemos hablar de
indeterminación en la duración e indeterminación en los contenidos. Desde
esta última perspectiva, todas las penas presentan un cierto grado de
indeterminación, si bien en algunas resulta particularmente acentuada esta
característica. La multa o la inhabilitación profesional son ejemplos de
penas determinadas, por lo que los condenados a ellas pueden conocer con
bastante precisión sus contenidos antes de su cumplimiento. Otras penas, en
cambio, se determinan en un proceso interactivo en el que influyen un
número importante y diverso de circunstancias de carácter subjetivo y
objetivo. Esto sucede, por ejemplo, con las penas que prohíben acercarse o
comunicarse con determinadas personas.
Por último, y atendiendo al proceso de determinación, todas las penas
presentan dos momentos en los que suelen aparecer con magnitudes
diferentes. El primero de ellos denominado pena en abstracto y, el segundo,
pena en concreto o nominal. La pena en abstracto coincide con la pena
originaria, es decir, la pena tal como aparece asociada a cada delito y se
presenta en unos marcos máximos y mínimos para que pueda someterse al
proceso de determinación. Como resultado de este proceso encontramos las
penas concretas o nominales así llamadas porque presentan magnitudes
precisas, es la pena que aparece en el fallo de la sentencia. Todavía es
posible diferenciar un estadio intermedio en ese proceso, que da lugar a las
penas semideterminadas, cuando tan sólo resta para concluirlo la valoración
de las circunstancias genéricas concurrentes. La pena nominal, tal como
aparece en la sentencia firme, no suele coincidir con la pena real, es decir,
con la que efectivamente cumple el condenado. Los beneficios penales o
penitenciarios o la propia pena da lugar a que el tiempo material de
cumplimiento sea menor que el de la pena nominal. Esta última operación
se denomina liquidación de condena. La liquidación no produce el efecto de
cosa juzgada, de forma que pueden producirse más de una (STS 502/2014).

3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA DE PENAS

A) PRINCIPIO DE LEGALIDAD

De las cuatro garantías que se desprenden del principio de legalidad para

el Derecho penal (v. p. 50), tres de ellas afectan a las penas de forma
directa.
La primera es la garantía penal según la cual ningún delito puede ser
castigado con una pena que no se encuentre establecida en una ley con
anterioridad a la comisión de los hechos. Esta garantía no está recogida en
la CE, ya que su artículo 25.1 se refiere y de forma deficitaria, tan sólo a la
garantía criminal. En todo caso, el anclaje constitucional se ha intentado
buscar mediante la combinación de otros preceptos, como el propio artículo
25 CE, en su segundo párrafo, en el que se señala, con referencia a la fase
penitenciaria, que la limitación de los derechos de las personas debe estar
prevista en la LGP; o en el artículo 81, que obliga a llevar a las leyes
orgánicas todo lo relacionado «con el desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades públicas» y, parece fuera de dudas, que, de
una u otra forma, las penas afectan a los Derechos fundamentales, aunque
sólo sea por su consustancial carga estigmatizante que tiene que soportar el
condenado.
Con mayor claridad se expresa el CP en relación con esta garantía; en su
artículo 2.1 recoge la irretroactividad de las leyes penales como corolario
natural del principio de legalidad. No obstante, serán retroactivas cuando
favorecen al reo y, en estos casos, la nueva sanción se aplica a delitos que se
cometieron con anterioridad a su entrada en vigor. Los supuestos más
evidentes de retroactividad por norma más favorable son los de
despenalización de una conducta o reducción de una misma pena. La
comparación es más compleja cuando se trata de penas heterogéneas porque
depende también de las circunstancias personales, por lo que esta garantía
sólo puede asegurarse dando audiencia al reo. Nuestro TS ha establecido
que la comparación de las normas debe hacerse en su totalidad, pues, de lo
contrario, el juez estaría creando una tercera norma producto de la fusión de
la derogada y la nueva (STC 95/1992, de 11 de junio) (v., no obstante, p.
55).
La garantía jurisdiccional tiene un doble contenido: la garantía de que la
pena se impondrá en un proceso legal, y la garantía de que la sentencia es la
única resolución en el que la pena o medida puede venir impuesta (art. 3.1
CP). Con ser ambas relevantes, esta última da por superadas otras épocas
preconstitucionales en las que la Administración podía imponer sanciones o
medidas de seguridad privativas de libertad. Hoy, como señala el artículo
25.3 CE, la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o
subsidiariamente, impliquen privación de libertad.
La garantía en la ejecución se encuentra —como en los casos anteriores
— recogida expresamente en el CP (art. 3.2), si bien tratándose de una
cuestión de ejecución de penas de prisión también aparece en la LOGP
(arts. 2 LOGP y 3 RP). La garantía de ejecución se establece en unos
términos distintos a las anteriores. Aquí no existe reserva absoluta de ley,
sino que se contempla la posibilidad de que los reglamentos puedan
participar en la regulación de aspectos de la ejecución de penas. No
obstante, la cláusula legal «que la desarrollan», referida a éstos, advierte de
que el principio de legalidad sólo es respetado cuando los reglamentos
cumplen con el cometido que tienen asignados en la pirámide normativa y
que no es otro que el desarrollo de la ley. De manera que una, eventual,
restricción de los derechos de los condenados recogida ex novo por un
reglamento, sin ningún tipo de cobertura en la ley, no respetaría el principio
de legalidad.
En relación con la garantía de la ejecución y como corolario del
principio de legalidad dispone el CP que tanto la ejecución de la pena,
como de las medidas de seguridad se realizarán bajo el control de los jueces
y tribunales competentes (art. 3.2).

B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
 La doctrina penal española coincide en la opinión de que el principio de
proporcionalidad tiene rango constitucional, pero discrepa a la hora de
determinar con cuál de los principios constitucionales se embrida. Para unos
se encuentra en la declaración del Estado, como Estado de Derecho (art. 1
CE), para otros en la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes
(art. 15 CE), otros entienden que guarda relación con el derecho a la
igualdad (art. 9 CE) y, finalmente, el TC lo vincula con la exigencia de que
la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes
constituyan el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE).
La proporcionalidad informa todo el sistema punitivo, no sólo en relación
con la pena, sino que también en los contenidos y modos de ejecución, los
cuales deben ser los justos para alcanzar los fines preventivos del sistema.
El principio de proporcionalidad adquiere una considerable relevancia en
la modulación del sistema de penas, apreciándose su incidencia en
numerosos pasajes de su regulación. Su aplicación exige ciertos márgenes
de discrecionalidad. Mientras que la legalidad es estricta y no pueden
tomarse decisiones que no se ajusten formalmente a la ley, cuando
hablamos de proporcionalidad las soluciones pueden ser varias y tienen que
aceptarse márgenes de estimación. La cláusula «en atención a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad
del acto» del artículo 66.6 sintetiza este principio en su función rectora para
determinar la sanción (v. p. 211).

C) PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

El artículo 25.2 CE establece, entre los Derechos Fundamentales y las

libertades públicas (Cap. 2.º, Sec. 1.ª CE), que las penas y las medidas de
seguridad privativas de libertad se orientarán a la reeducación y la
reinserción social. Ambas metas se entienden integradas en el
macroconcepto resocialización. El precepto constitucional está
expresamente destinado sólo a un grupo de penas y de medidas; no
obstante, la resocialización es también la orientación de todo el sistema de
penas. Más allá del mencionado precepto, la configuración del Estado como
un Estado social en el que «corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, cultural y social» (art. 9.2 CE), obliga a
concebir todo el sistema penal con esta misma orientación.
De esta manera podemos entender que el principio de resocialización
presenta dos facetas con distintos alcances y también con distintos
contenidos. En primer lugar, la resocialización obliga a un diseño de las
instituciones penitenciarias y de las medidas de seguridad privativas de
libertad —para adultos y para menores— con esa doble meta de reeducar y
reinsertar. Este principio se convierte en un mandato normativo recogido en
el artículo 71 LOGP, según el cual todo el modelo de ejecución debe
comprometerse con estos fines. La expresión reeducar no es muy acertada y
ha merecido una crítica de la doctrina en la medida que es cuestionable la
legitimidad del Estado para educar a adultos y, mucho más criticable
pretender hacerlo a través de la pena.
Pero, por otra parte, la resocialización es un principio rector de todo el
sistema penal y tiene un alcance mayor e incide, aunque de forma desigual,
en todas las fases del mismo. Como tal principio tiende a confundirse con
las necesidades de prevención especial, de la que forma parte, en su
dimensión positiva y no inocuizadora. Tanto el legislador como las diversas
instancias de la Administración de justicia se comprometen, con el objetivo
de favorecer la reinserción pacífica y libre del condenado en la sociedad
jurídica y, en los casos en que ello sea incompatible con la pena impuesta, a
buscar medios a través de los cuales se puedan neutralizar los efectos
negativos del castigo. Allá donde se reconoce la discrecionalidad judicial se
obliga a jueces y tribunales a que tomen en cuenta la solución preventiva
especial más eficaz. Incluso, el hecho de que nuestra Constitución no haga
referencia expresa a la prevención general debe entenderse como una
apuesta implícita a favor de las razones de prevención especial en aquellos
supuestos en los que ambas prevenciones —especial y general— entraran
en conflicto.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

A tenor del artículo 33 CP en función de su naturaleza y duración, las

penas se pueden clasificar en graves, menos graves y leves.
Son penas graves:

a) La prisión permanente revisable.

b) La prisión superior a cinco años.
c) La inhabilitación absoluta.
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco
años.
f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
por tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo
superior a ocho años.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos, por tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo
superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo
superior a cinco años.
k) La privación de la patria potestad.

Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la

consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar
de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de
actividad, aunque sea lícita.
 c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser
temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de
quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que
no podrá exceder de cinco años.

Son penas menos graves:

a) La prisión de tres meses hasta cinco años.

b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
de un año y un día a ocho años.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un
día a ocho años.
f) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o
comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales
de un año y un día a cinco años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de
seis meses a cinco años.
 i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de
seis meses a cinco años.
j) La multa de más de tres meses.
k) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo
dispuesto en el apartado 7 de este artículo.
l) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un
año.

Son penas leves:

a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

de tres meses a un año.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses
a un año.
c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o
comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales
de tres meses a un año.
d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos, por tiempo inferior a seis meses.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de
un mes a menos de seis meses.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de
un mes a menos de seis meses.
g) La multa de hasta tres meses.
h) La localización permanente de un día a tres meses.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.

Las penas aparecen agrupadas en una clasificación tripartita que

permite, a su vez, distinguir tres tipos diferentes de infracciones penales en
función de la sanción con la que se castigan. De manera que son delitos
graves, aquellas infracciones castigadas con penas graves; son delitos
menos graves, los castigados con penas menos graves y son, finalmente,
delitos leves, las infracciones castigadas con penas leves (art. 13 CP).
La división tripartita de las infracciones penales tenía originariamente la
finalidad de determinar las competencias de los distintos órganos judiciales
y los procesos a través de los que iban a ser conocidas unas u otras. En
términos generales, cuando la infracción, que se va a juzgar, tiene una pena
de prisión igual o inferior a los cinco años se conocerá a través del
procedimiento del juicio rápido (art. 795 LECr); por encima de ese término,
se empleará el abreviado o el sumario, en tanto que los delitos leves se
conocen y juzgan en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves
(arts. 962 ss. LECr). Con el tiempo la división tripartita también ha servido
para diferenciar distintos problemas sustantivos. Así, por ejemplo, en la
agravante de reincidencia (art. 22.8 CP) no se computan las penas
procedentes de delitos leves, como tampoco están sometidos al régimen
general de determinación de los artículos 61-72 CP, sino conforme al
prudente arbitrio de los jueces (art. 66.2 CP) o las multas impagadas
procedentes de delitos leves podrán cumplirse mediante localización
permanente (art. 53.1 CP).
Para evitar el riesgo de que un órgano judicial en un proceso inadecuado
juzgue infracciones que no le corresponden por la gravedad de la pena que
tienen asignadas se establece que cuando el marco penal de una infracción
permita calificarla bien como delito grave, bien como menos grave, se
considerará en todo caso, como grave (art. 13.1 CP). La misma solución se
aplicará por analogía favorable al reo en los casos de delitos con penas
compuestas o alternativas que pertenecen a grupos de gravedad diferentes.
Para esta clasificación en función de la cuantía de la pena se entenderá
siempre la pena en abstracto, es decir, aquella que no ha sido aún sometida
a ninguna regla de determinación.
Sin embargo, la Reforma 1/2015 ha modificado parcialmente esta regla y
propone una solución inversa cuando se trata de delitos leves, de manera
que se considerarán también delitos leves aquellas infracciones que por las
penas asignadas pueden ser consideradas como delitos menos graves. Cabe
pensar que se trata de un error o, por el contrario, que para resolver esta
cuestión se han tenido más en cuenta criterios de economización de los
recursos procesales frente a la opción de asegurar un proceso con las
garantías ajustadas a las normas procesales. En adelante van a ser muy
frecuentes estos supuestos en los que se van a imponer penas menos graves
—e, incluso, graves— por un juez de Instrucción en un procedimiento de
delitos leves.
La clasificación de las infracciones en los términos que acabamos de ver,
no impide que, por ejemplo, un delito grave termine siendo castigado con
una pena menos grave o leve al concretarse ésta (art. 71.1 CP). Pero se
plantea el delicado problema de si ese cambio en la pena obliga a un
cambio de clasificación de la infracción. Procesalmente ya hemos visto que
no, pero lo que vale para el proceso, no tiene que valer para cuestiones
sustantivas. Antes de la Reforma mencionada el artículo 71.1 incluía una
cláusula aclaratoria —«sin que ello suponga la degradación a falta»— que
ha desaparecido. Si nos atenemos a un criterio de justicia material, no sólo
las penas deben soportar todas las atenuaciones previstas en la ley, sino que
la clasificación formal debe estar condicionada por la pena concreta y no
abstracta.
Por ejemplo, la pena del delito de denuncia falsa se establece en función
de la gravedad del delito que se imputa y el legislador diferencia según sea
grave, menos grave o leve (art. 456 CP). A estos efectos debe tenerse en
cuenta las circunstancias de la falsa imputación, si éstas hacen variar
sustancialmente la pena del delito imputado. Desde luego no se trata de
juzgar el delito denunciado, pero ignorar los detalles de la denuncia cuando
afectan a la valoración de lo imputado no se compadece con el principio de
proporcionalidad.
En el caso de penas impuestas a personas jurídicas éstas tendrán
siempre la consideración de graves y, consiguientemente, también lo serán
los delitos a ellas asociados. Con ello se rompe la coherencia sistemática de
nuestro cuadro de penas que, hasta ahora, venía clasificando las
infracciones en función de la gravedad de la pena y no de la condición del
autor. Si esta decisión se hubiera tomado en relación con las personas
físicas no hubiéramos tenido la menor duda en considerarlo un vestigio del
Derecho penal de autor ya que, como hemos señalado, a la clasificación de
las infracciones penales se han ido asociando progresivamente algunos
expediente de carácter sustantivo que endurecen el sistema penal (p. ej.,
prescripción).
Ni la responsabilidad personal subsidiaria ni las penas accesorias tienen
entidad para determinar la clasificación de las infracciones a las que se
aplican, por lo que, en el primer caso, pertenecerán al grupo de la multa
impagada a la que sustituyen y, en el segundo, a su correspondiente pena
principal.

5. EL SISTEMA DE PENAS DE LA UNIÓN EUROPEA

BIBLIOGRAFÍA (además de la citada en p. 47): DELMAS-MARTY/PIETH/SIEBER (dirs.), Los
caminos de la armonización penal, 2009; NIETO MARTÍN, «La armonización del Derecho penal
ante el Tratado de Lisboa y el programa de Estocolmo», RGDP, 13, 2010; VILLACAMPA
ESTIARTE, «El proceso de armonización de las penas de inhabilitación en el seno de la Unión
Europea», RDPP, 17, 2007, 111 ss.

Con carácter general puede afirmarse que la mayoría de los países del
continente europeo cuentan con unos sistemas de penas, aceptablemente
racionales y humanitarios, concebidos restrictivamente y orientados a las
ideas de prevención especial. No obstante, existen diferencias muy
sustanciales entre unos y otros, más marcadas entre el norte escandinavo y
el sur latino, lo que va en detrimento de alcanzar el deseado espacio penal
europeo, como parte del espacio de libertad, seguridad y justicia (Tratado
de Ámsterdam). Por esta razón, en los últimos años se observa un interés
creciente por parte de las autoridades europeas en reducir estas diferencias
—proceso de armonización (v. pp. 48 s.)—.
El Tratado de Lisboa representa un avance respecto del Tratado de la
Unión, mucho más impreciso en esta materia. El artículo 83 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) contempla en sus dos
primeros apartados las bases jurídicas para la armonización de las
infracciones y sanciones penales, bien en ámbitos delictivos concretos, que
sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza
(terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de mujeres y niños;
tráfico ilícito de drogas; armas; blanqueo; corrupción; falsificación de
medios de pago; delincuencia informática y delincuencia organizada), bien
en aquellos ámbitos que resulten imprescindibles para garantizar la
ejecución eficaz de una política de la Unión. La aproximación constituye
una condición indispensable para facilitar la —cooperación judicial penal,
especialmente, en lo que se refiere a la fase de ejecución de las penas—. El
mejor de los ejemplos de cooperación en materia penal sigue siendo el de
los Estados nórdicos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia)
que, tras los Acuerdos de Helsinki de 1962, lograron una legislación penal
nacional prácticamente idéntica entre todos ellos, a partir de la cual la
colaboración ha sido eficaz e intensa. Alcanzar ciertos hitos de
homogenización permite además un sentimiento común de justicia y de
valoración de los bienes jurídicos que merecen ser protegidos —medio
ambiente, migraciones fraudulentas, explotación sexual, etc.— y permite la
adaptación del espacio común europeo a las nuevas tipologías criminales de
carácter transnacional. Mientras que presenten un panorama diverso, los
sistemas de penas seguirán teniendo graves dificultades para hacer ágiles
los traslados de condenados, la euro-orden, o el reconocimiento mutuo de
sentencias penales de otros países y, consiguientemente, los delincuentes
alcanzarán la impunidad mediante estrategias de deslocalización.
Estas ideas siguen estando subyacentes en las actuales políticas, si bien
en lo que respecta a las sanciones y los modos de ejecución se mantiene una
actitud cauta con un bajo nivel de incidencia, como se aprecia en la
siguiente declaración de principios de la Comisión: «Por lo que respecta a
las sanciones, el Derecho penal de la UE puede exigir a los Estados
miembros que adopten sanciones penales efectivas, proporcionadas y
disuasorias para una determinada conducta. La efectividad exige que la
sanción sea adecuada para alcanzar el objetivo deseado, es decir, el
respeto de las normas; la proporcionalidad exige que la sanción sea
proporcionada a la gravedad de la conducta y sus efectos, y no ir más allá
de lo necesario para lograr el objetivo; y el efecto disuasorio exige que las
sanciones disuadan a los potenciales futuros autores de delitos» [COM
(2011) 573 final, de 20 de septiembre de 2011].
El proceso de homogenización de los sistemas de sanciones está
resultando bastante complejo y lento. Se enfrenta, por una parte, con unas
penas enraizadas en la cultura jurídica de cada país y, por otra, con la
dificultad técnica de que, si no se quiere correr el riesgo de caer en
contradicciones normativas, el cambio de un sistema de penas tiene que
producirse en el marco de una reforma integral del conjunto del sistema
penal nacional.
Tanto el Tratado de Niza (2003) como el Consejo Europeo de Tampere
(1999) y el Plan de Acción de Viena contemplaban la armonización de
penas, pero referidas siempre a determinados grupos de delitos y es, sobre
esto, sobre lo que se ha desarrollado una mayor aproximación. La
Declaración del Consejo anexa a la DM sobre la orden de detención
europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002)
destaca la necesidad de seguir en esta línea de armonización por tipos de
delitos. No obstante, los últimos pronunciamientos, en cambio, muestran un
esfuerzo en priorizar los instrumentos para avanzar en la idea del
reconocimiento de las resoluciones judiciales con independencia de los
delitos cometidos [v. Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento (COM 2006)].
En el año 2002 se establecieron unas conclusiones de cara a la
armonización de los grados de la pena privativa de libertad, de forma que
ésta, de acuerdo con su extensión, podía quedar inserta en cuatro grados que
tenían, como límite inferior de la pena máxima, uno, dos, cinco y diez años,
respectivamente. Sólo en circunstancias muy especiales —como puede ser,
el caso del terrorismo, para el que se permiten penas de prisión no inferiores
a los quince años, en los supuestos más graves (DM 2002/475)— se pueden
superar estos grados.
A nuestro juicio, el proceso de armonización tiene necesariamente que
incluir la unificación de los siguientes aspectos: catálogo de penas, reglas
de determinación y modelos de ejecución.
Sin embargo, la armonización de las legislaciones nacionales es un
proceso necesario pero no suficiente, por lo que, en paralelo, es acertado
que los órganos europeos siguán empeñados en elaborar a nivel comunitario
unos instrumentos que permitan un tránsito fluido de decisiones judiciales.
En este sentido, el Tratado de Lisboa dispone que la «cooperación judicial
en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento
mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales…» (art. 82.2 TFUE). La
Comisión ha propiciado un debate para analizar el alcance de esta
colaboración mediante un Libro Verde sobre el reconocimiento mutuo de
las —medidas de control no privativas de libertad [COM (2004 562)]— y el
Consejo, por su parte, cuenta con un nuevo instrumento para favorecer el
intercambio de información de los registros de antecedentes penales con la
DM 2008/315/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, completada con
la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril de 2009, con esta
última se creó el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales
(ECRIS), que es un sistema de interconexión de las bases de datos de todos
los registros de antecedentes penales de los Estados miembros al servicio de
jueces y fiscales. La LO 7/2014, de 12 de noviembre, regula el régimen
jurídico y las garantías aplicables al intercambio de información sobre
antecedentes penales.
En cuanto al reconocimiento de decisiones judiciales que implican
privaciones de libertad se han dictado tres resoluciones destacadas. Una de
ellas regula el reconocimiento mutuo de resoluciones sobre medidas de
vigilancia como sustitución de la prisión provisional (DM 2009/829/JAI, de
23 de octubre), plantea como objetivo la promoción de alternativas menos
graves a la prisión preventiva. Su aplicación está prevista para los
residentes de un Estado que tiene una causa penal pendiente en otro en base
a la cual se ha dictado un auto de prisión preventiva. En un importante
número de delitos no es necesario contar con el consentimiento del
imputado, ni tampoco con la doble incriminación. Las medidas alternativas
previstas son muy diversas (obligación de residir, prohibición de acudir a
determinados lugares o comunicarse con determinadas personas,
personación temporal, etc.) y pueden ser adaptadas a la legislación del
Estado de ejecución y modificadas. En caso de incumplimiento está prevista
la devolución del procesado al Estado de emisión.
La segunda DM tiene como objetivo el reconocimiento mutuo de
sentencias y resoluciones de libertad vigilada (DM 2008/947/JAI del
Consejo, de 27 de noviembre de 2008), de forma que el Estado de ejecución
desarrollará los controles precisos de vigilancia impuestos por otro Estado
—de emisión—. Ya en el año 1964 el propio Consejo de Europa había
dictado un Convenio sobre este tema, suscrito tan sólo por doce países, por
lo que tuvo una incidencia poco significativa. Ahora en el ámbito de una
DM se alcanza un mayor compromiso por parte de los Estados miembros.
El objetivo es favorecer las políticas de reinserción social de los
condenados, haciendo compatibles la ejecución de las penas y el
mantenimiento de sus lazos familiares, laborales y sociales. Por esta razón
está previsto sólo para residentes del Estado que asume la ejecución de la
libertad vigilada o de la pena sustitutiva de la prisión. El Estado de
ejecución se obliga no sólo a vigilar a los condenados, sino a desplegar los
recursos necesarios cuando la condena implica otras obligaciones o deberes
(programas laborales, de educación o de tratamiento).
La tercera DM (208/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre) avanza
en el reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se
imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su
ejecución en la Unión Europea. Su importancia está en que supone un
cambio sustancial sobre lo anterior. En efecto, desde el año 1983 se contaba
ya con un Convenio para el traslado de personas condenadas con el objetivo
de que puedan cumplir la condena de prisión en sus países de origen. Pero
este traslado se veía condicionado por el consentimiento del condenado. El
Protocolo Adicional al Convenio de 19 de diciembre de 1997 limitó la
incidencia del consentimiento pero no fue ratificado por todos los Estados.
Ahora la DM, como el propio texto señala, establece la obligación básica de
hacerse cargo de los condenados con vistas a la ejecución u orden judicial
de una condena de privación de libertad. El consentimiento no será preciso
cuando el condenado se encuentre en su país o vaya a ser expulsado a su
país o esté fugado por motivo de la condena. Tampoco es precisa la doble
incriminación en un número importante de delitos.
También se ha avanzado en relación con otras penas, como las penas
pecuniarias, previstas en algunas decisiones marcos, como la relativa a la
contaminación de buques (2004), que establecía dos grados dentro de una
escala: el primero hasta el 10 por 100 del volumen del negocio delictivo y,
el segundo, del 10 al 20 por 100. No obstante, el Tribunal de Justicia anuló
esta resolución (Sentencia asunto Comisión c. Consejo, as. C-440/05, de 27
de octubre de 2007), porque no se había utilizado la base jurídica apropiada.
La Decisión marco fue sustituida por la Directiva 2005/35/CE, enmendada
por la Directiva 2009/123/CE, que se limita a reiterar la obligación de los
Estados a establecer «sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias»
(arts. 8 y 8 bis de la Directiva). Mayor alcance tienen las DM del Consejo
2005/214/JAI, de 24 de febrero, y 2006/783/JAI, de 6 de octubre. La
primera permite el reconocimiento mutuo tanto de sanciones pecuniarias
como de las costas procesales o de otras cantidades procedentes de
compensaciones, cuando el condenado posee patrimonio en el país al que se
solicita la ejecución y, la segunda, se refiere al decomiso.
El decomiso constituye uno de los objetivos prioritarios de la política
penológica comunitaria. Ya en el 2002 el Consejo alcanzó un acuerdo por el
que, potestativamente, podía ampliarse el decomiso a otros delitos aun
cuando no estuvieran castigados con penas de prisión superiores a un año, y
la DM de 24 de febrero de 2005 (incorporada a nuestro ordenamiento
jurídico mediante la Disposición Final Sexta de la Reforma del CP 4/2010),
conmina a los Estados miembros a desarrollar ampliamente el decomiso
para convertirlo en el instrumento nuclear en la lucha contra las
organizaciones criminales. La precitada DM tiene un doble objetivo: por
una parte, ampliar la potestad del decomiso cuando se actuó en el seno de
una organización criminal y el delito guarda relación con la falsificación de
moneda, el blanqueo de capital, la trata de seres humanos, las migraciones
ilegales, la pornografía infantil o el tráfico de drogas; y, por otra, mitigar la
carga de la prueba posibilitando que el órgano judicial pueda decomisar
cuando considere razonable que los bienes en posesión del condenado o de
sus allegados proceden del delito por el que se le condena o de otros
similares.
Por su parte, la Directiva 2014/42/UE sigue profundizando en esta
tendencia expansiva del decomiso. Ahora se insta a los países miembros
para que incluyan en sus legislaciones nacionales nuevas modalidades de
comiso, como es el caso del decomiso de documentos (art. 12), el decomiso
sin sentencia (art. 15), el decomiso de bienes transferidos (art. 6) o el
decomiso ampliado (art. 5) que permite decomisar bienes, que no guardan
proporción con los ingresos, de una persona que ha cometido un delito que
ha producido ganancias sin necesidad de probar que dichos bienes
provienen de la actividad delictiva juzgada (art. 5).
 La Ley 23/2014 viene a recoger todas las DM anteriores y a
positivizarlas en nuestro derecho nacional. En ella se regula el
reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que
permite que nuestras autoridades judiciales dicten una resolución para su
reconocimiento y ejecución en otro Estado miembro, con avances muy
significativos como el hecho de que no tenga que darse la doble
incriminación en un importante número de delitos o que en algunos
supuestos no sea preciso que medie el consentimiento del condenado, ni
que sea extranjero.
En relación con las penas privativas de derechos se han generado dos
grupos de instrumentos. Por una parte, están los que tienen como objetivo
aproximar las legislaciones nacionales (p. ej., DM 2004/68/JAI, DM
2003/568/JAI) y, por otra, están aquellos que se refieren a los efectos que la
privación de derechos, impuesta como pena por un Estado miembro, puede
provocar en los demás (p. ej., Directivas 94/80/CE, 96/30/CE, 93/109/CE).
Respecto del reconocimiento mutuo sobre este tipo de pena la Comisión
recomienda al Consejo y al Parlamento trabajar sectorialmente donde exista
una base común entre los Estados, por ejemplo, en la pena de privación del
derecho a conducir (COM/73/2006, de 21 de febrero).

6. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE PENAS

A tenor de la nueva regulación podemos distinguir las siguientes

directrices en relación con la responsabilidad de las personas jurídicas:
Se mantiene la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan
como administrador de hecho o de derecho, en su beneficio o en nombre o
representación o como empleado, aun cuando no concurra en el mismo la
cualidad o relaciones que exija la correspondiente figura del delito
cometido (art. 31 CP) (v. p. 72, 170 s.). Téngase en cuenta que el CP sigue
partiendo de que el delito es cometido por personas físicas, de manera que
son normas extensivas de la responsabilidad penal las que permiten castigar
a las personas jurídicas. Nuestro Código acoge la tesis de la transferencia de
responsabilidad como se documenta con las numerosas ocasiones (p. ej.,
art. 66 bis.2 CP) en las que la pena de la persona jurídica queda
condicionada en sus límites por la pena impuesta a la persona física por
encima de cualquier otra consideración preventiva. Como quiera que ni la
persona jurídica comete el delito, ni la pena que se le aplica a esta guarda
relación con el mismo, ni tampoco es preciso que sea efectivamente
castigada, procesada o individualizada la persona física (art. 31 ter CP) se
puede concluir que la infracción penal opera como una condición objetiva
de punibilidad para la persona jurídica (v., no obstante, p. 72).
Se contemplan dos vías para castigar las entidades, en función de que la
entidad tenga o no personalidad jurídica.
En primer lugar, las sociedades con personalidad jurídica, conforme a la
legislación mercantil, en cuya sede y beneficio se ha cometido el delito,
podrán ser castigadas conforme a un conjunto de penas que se incorporan al
artículo 33.7 CP. Pero sólo serán castigadas cuando así lo establezca
expresamente el CP, de manera que se invierte el sistema de punición. Se
opta por un sistema restringido, como sucede con la imprudencia. En la
mayoría de los casos la pena prevista es la multa proporcional seguida de la
prohibición de actividades y la clausura de locales y establecimientos.
En segundo lugar, cuando el delito se comete en colaboración, en la sede
o por medio de una sociedad sin personalidad jurídica —sociedades civiles
(art. 1.665 CC) o comunidades de bienes (art. 392 CC)— y, está previsto,
expresamente, o bien se contempla la responsabilidad de las personas
jurídicas, se podrán imponer, como consecuencias accesorias —pero no
como penas—, algunas de las sanciones recogidas entre los apartados c) y
g) del artículo 33.7 CP o la prohibición definitiva de actividades. La
consideración jurídica de estas sanciones como consecuencia accesoria
sigue planteando dudas respecto a las reglas de determinación o los plazos
de prescripción, aspectos sobre los que no se pronuncia el legislador.
Comoquiera que los contenidos de las penas y las consecuencias accesorias
previstas para las personas jurídicas son prácticamente las mismas se
estudiarán con detalle juntas (v. pp. 335 ss.).
En los casos de las personas jurídicas el sistema penal acoge propuestas
muy próximas al llamado Derecho penal de autor en el que la imposición de
la pena se desentiende del hecho y se fundamenta en la peligrosidad de la
persona, hasta el extremo de que el artículo 130.2 CP contempla una
transferencia de la sanción a otras personas jurídicas no castigadas pero que
guardan una estrecha relación con la condenada debido a operaciones de
transformación, fusión, absorción o escisión empresariales.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no será de aplicación
a los órganos del Estado en un sentido amplio, ni tampoco a quienes
detenten potestades públicas de soberanía o administrativas. La
Administración no es una organización de carácter privado dedicada a la
producción de bienes o a su explotación en los mercados, sino que tiene un
fin general de servicio a la sociedad y, por tanto, sus órganos no pueden ser
sancionados por el CP. No obstante, hoy día encontramos que la
Administración pierde su forma pública de personificación y su
sometimiento a un régimen plenario jurídico público, y crea sociedades
mercantiles públicas bajo formas privadas que compiten en el mercado de
acuerdo con la legislación privada —mercantil, civil o laboral—. En estos
supuestos no debiera de impedirse que puedan ser sancionadas conforme al
CP sus gestores o representantes y clausuradas sus instalaciones conforme
al precepto que estamos estudiando. La Reforma 1/2015 se ha hecho
receptiva a las críticas de impunidad y permite que estas sociedades
mercantiles públicas, que prestan servicios de interés económico general,
puedan ser castigadas con las penas de multa o intervención judicial e,
incluso, se les pueda castigar conforme al régimen general previsto para las
personas jurídicas cuando las personas físicas responsables —promotores,
fundadores, administradores o representantes— hayan creado dicha
institución como coartada para generarse impunidad (art. 31 quinquies CP).
A pesar de que las últimas reformas han afectado a la responsabilidad de
las personas jurídicas, no obstante, la regulación sigue siendo compleja y
desordenada. La diferenciación entre sociedades con o sin personalidad
jurídica no justifica a nuestro juicio que se hayan mantenido junto a las
nuevas penas, las consecuencias accesorias con idénticos contenidos. Por
otra parte, la pena de multa, que se emplea para las personas jurídicas,
indistintamente en sus dos formas —días-multa y multa proporcional—,
parece concebida como responsabilidad civil de forma que si los
administradores y la empresa fueran condenados a multa tendría que
morigerarse ésta entre ambos condenados para mantener su
proporcionalidad con el delito, perdiéndose el carácter personal de la pena
(v. p. 315).
La actual regulación tampoco resuelve si las personas jurídicas
responden también en aquellos delitos en los que aún se remite el CP al
artículo 129 (p. ej., arts. 162, 262, 294, 318, 386 o 520). En principio habría
que descartar dicha posibilidad ya que se circunscribe, expresamente, a
sociedades sin personalidad jurídica, pero entonces nos encontramos que
con la eliminación definitiva del societas las posibilidades de castigar a las
personas jurídicas son ahora más limitadas que antes.

7. LA PENA DE MUERTE

Lamentablemente nuestro país no ha traspasado el umbral que le permite

formar parte del conjunto de países abolicionistas. Nos situamos en un
punto intermedio, en una zona templada, de compromiso transitorio que,
con el afán de querer contentar a unos y otros, termina no siendo
satisfactoria para nadie. Ni para quienes somos abolicionistas, porque
defendemos precisamente la desaparición de la pena capital en todas las
situaciones y, especialmente, en la de guerra, ni tampoco para quienes son
partidarios de ella, porque desean verla aplicada también a delitos comunes
graves en época de paz.
El panorama legal respecto de la pena de muerte en España es el
siguiente. La Constitución señala en su artículo 15 que «queda abolida la
pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempo de guerra». Conforme a esta disposición constitucional, el
Código penal militar de 1985 castigaba algunas conductas delictivas con la
pena capital. Con posterioridad en un gesto del legislador —más para la
galería y efectista, que eficaz y de coherencia—, mediante la LO 11/1995,
de 27 de noviembre, se hace desaparecer del mencionado Código aquellos
pasajes en los que se empleaba la pena de muerte. Sin embargo, la ciencia
penal española, casi unánimemente abolicionista, denunció con razón que si
se quiere convertir a nuestro país en un país sin la amenaza de esta pena, lo
que corresponde es blindar nuestra Constitución y donde se prevé su uso
para tiempo de guerra, decir que tampoco entonces puede reinstaurarse.
Esta situación incumple los Acuerdos internacionales suscritos por España,
como es el caso del Protocolo número 13 del CEDH, que fue firmado por
todos los Estados miembros de la UE y entró en vigor el 1 de julio de 2003,
obligando a todos los Estados miembros a la abolición definitiva de la pena
de muerte en todas las circunstancias.
Así las cosas y en tanto se produce la reivindicada abolición
constitucional, al mundo del Derecho sólo le queda establecer una serie de
criterios restrictivos en la interpretación del artículo 15 CE que prevengan
frente a los intentos de utilizar esta abominable e inhumana pena en
situaciones distintas para las que está prevista, haciendo que desaparezca o
se mitigue el trato de absoluta excepcionalidad. Estos criterios de
interpretación restrictiva son los siguientes.
Desde el punto de vista formal la referencia a las leyes penales militares
se entiende hecha exclusivamente a normas con rango de ley orgánica (v. p.
47), ya que son éstas las únicas que tienen como contenido el desarrollo de
los Derechos fundamentales (art. 81 CE), entre los que se encuentra la vida.
No es constitucional la reinstauración de la pena de muerte por medio de
normas inferiores, tales como las leyes ordinarias y, mucho menos, por
bandos de excepción de las autoridades militares. La ley orgánica es la
norma de mayor rango después de la Constitución y para su aprobación
debe de seguir unos trámites revestidos de especiales garantías
parlamentarias.
El carácter militar de la norma que impusiera, en su caso, la pena de
muerte se entiende que excluye su posible aplicación a la población civil.
De manera que sólo podría utilizarse esta pena para castigar
comportamientos lesivos de intereses de las Fuerzas Armadas en relación
con el conflicto bélico y siempre que el sujeto sea personal militar (GRACIA
MARTÍN).
Antes de poder aplicar esta pena, será preciso que nuestro Parlamento
haya declarado el estado de guerra, para lo cual se prevé, igualmente, un
procedimiento de excepción con garantías parlamentarias. Sólo puede
entenderse que existe una situación jurídica de guerra cuando la declara el
Rey, previa autorización de las Cortes Generales (art. 63.3.º CE). El Código
penal militar no deja resquicios para la duda, ya que su artículo 14 dispone
que «a los efectos de este Código, se entenderá que la locución “en tiempo
de guerra” comprende el período de tiempo que comienza con la
declaración formal de guerra, al ser decretada la movilización para una
guerra inminente o con la ruptura generalizada de las hostilidades con
potencia extranjera y termina en el momento en que cesen éstas». Quedan,
en consecuencia, excluidas tanto las situaciones de estado de alarma y de
sitio, como la denominada guerra antisubversiva o lucha contra el
terrorismo.
Por último, en sintonía con la gravedad de la pena capital y de acuerdo
con el principio de proporcionalidad la pena sólo puede utilizarse para
castigar comportamientos excepcionalmente graves que pongan en peligro a
nuestras fuerzas armadas o desequilibren el conflicto bélico en contra de los
intereses de nuestro país.
 II

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

BIBLIOGRAFÍA: ABEL SOUTO, La pena de localización permanente, 2008; ALCÁCER

GUIRAO, «La suspensión de la ejecución de la pena para drogodependientes en el nuevo Código
penal», ADP, 1995-III, 887 ss.; CANCIO MELIÁ, «La expulsión de ciudadanos extranjeros sin
residencia legal (art. 89 CP)», H-Rodríguez Mourullo, 183 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
Protección y expulsión de extranjeros en el Derecho penal, 2007; LARRAURI PIJOÁN,
«Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal», EPC, XIX, 1996, 207 ss.; LÓPEZ
CONTRERAS, La sustitución de la pena privativa de libertad, 2004; MANZANARES
SAMANIEGO, «La pena de localización permanente», RDPPP, 25, 2006; MANZANARES
SAMANIEGO, Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad, 2008;
MAQUEDA ABREU, «¿Es constitucional la expulsión penal del extranjero?», en ZUGALDÍA
ESPINAR/ROCA (coords.), Los derechos humanos. Libro homenaje al Excmo. Sr. D. Luis Portero
García, 2001, 509 ss.; NAVARRO VILLANUEVA, Suspensión y modificación de la condena penal,
2002; PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, 2009.

1. TIPOS DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

El CP de 1995 culminó un proceso de unificación de las penas privativas

de libertad, iniciado en el pasado siglo, quedando reducidas, a tenor del
artículo 35, a cuatro: la prisión permanente revisable, la prisión, la
localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa (RPSIM); esta última, por razones obvias, se estudiará
junto a la multa (v. pp. 312 ss.).
Pero esta norma también nos indica que cada una de estas penas, aun
cuando forman parte del grupo de penas privativas de libertad, son
independientes entre sí. De forma que cuando el legislador quiere
mencionar a todas sin distinción debe referirse a penas privativas de
libertad, y, de lo contrario, se entenderá que se trata de un expediente que
afecta sólo a la expresamente mencionada. Así, por ejemplo, la PPR carece
de penas accesorias, ya que los artículos 55 y 56 se refieren únicamente a la
prisión.
2. LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE (PPR)

La incorporación de la PPR al catálogo de penas viene precedida de un

intenso debate con altas dosis de tintes políticas. Como en tantas otras
ocasiones la reflexión ponderada se ha visto desplazada por un
argumentario muy politizado que amenaza con ocupar hegemónicamente el
centro de los debates en torno al sistema penal. La decisión de incorporarla
se explica mejor desde esta perspectiva, de los réditos electorales, que desde
su eficacia, de hecho su empleo es muy comedido. Está prevista para cinco
delitos de muy escasa aplicación, salvo el caso del asesinato agravado (art.
140 CP) y, por si fuera poco, en su regulación se ha sido tan restrictivo —ha
pesado más lo de revisable, que lo de permanente—, que no es difícil
imaginar condenados a penas de prisión que terminen pasando más tiempo
en la cárcel que si lo hubieran sido a la PPR. Con estas condiciones parece
difícil sostener la inconstitucionalidad de la PPR, incluso, el propio Estatuto
de Roma de la CPI, que ha tenido en cuenta nuestro legislador, reconoce
expresamente esta pena siempre que se revise a los veinticinco años (art.
110.3 ERCPI).
Así pues más que lo que representa de endurecimiento, la PPR tiene una
incuestionable fuerza simbólica y preventivo general, que arrastra tras de sí
a todo el sistema penal, porque, cuanto más se endurece el código con este
tipo de penas (pena capital, cadena perpetua), más se debilitan otras
alternativas no punitivistas. Éste es el mensaje que se pretende enviar a la
sociedad en unos momentos de fuerte expansión del Derecho penal. El
legislador no ha tenido rubor en reconocer que la incorporación de esta
nueva pena se debe a que «los ciudadanos demandaban una pena
proporcional al hecho cometido» (EM Ley 1/2015).
La PPR es una pena que recuerda la nomenclatura clásica empeñada en
ponerles nombres a las sanciones, sin embargo, en su ejecución no difiere
de una pena de prisión, de hecho ni siquiera se ha modificado la legislación
penitenciaria para establecer algunas particularidades en su ejecución,
como, por ejemplo, el régimen de permisos de salida y de visitas. Aunque
sus contenidos son idénticos a la pena de prisión legalmente debe
entenderse como una pena distinta, que sólo se verá afectada cuando el
legislador se refiere expresamente a ella o cuando se menciona
genéricamente las penas privativas de libertad.
La PPR se hace acompañar de dos adjetivos con distintos significados y,
en gran medida, contradictorios entre ellos. Mediante la referencia a la
permanencia se quiere decir que los condenados a esta pena no disfrutaran
en los mismos plazos de los beneficios penales y penitenciarios, ni tampoco
de otras contingencias regimentales —período de seguridad, libertad
condicional para septuagenarios o enfermos, régimen de visitas, etc.—.
Revisable significa que la perpetuidad de la pena puede interrumpirse
cuando concurran determinadas circunstancias penológicas y
criminológicas (art. 36.2 CP). También se modifican las competencias de
concesión del beneficio, que las asume el tribunal sentenciador y los
criterios para acceder a los mismos; mientras que el régimen común emplea
criterios relativos de porcentajes de pena cumplida, en el caso de la PPR se
utilizan plazos fijos. El tiempo mínimo de cumplimiento son veinticinco
años, pero determinadas circunstancias pueden alargar ese plazo (art. 92
CP). Esto da lugar a que, en ocasiones, los condenados a perpetuidad
puedan salir materialmente antes de la cárcel que los condenados a penas de
prisión de larga duración. Además, conforme al régimen común, podrán
disfrutar de una prisión abierta —sólo se pernocta en ella— a partir de los
quince años y de permisos de salida a partir de los ocho años (art. 36.1 CP).
El legislador no se pronuncia sobre una cuestión tan nuclear como es la
duración máxima de esta pena. El argumento de que no es preciso porque su
propio nombre indica que es a perpetuidad no es convincente, entre otras
muchas razones, porque lo permanente hace referencia a continuidad sin
interrupciones, pero no a la perpetuidad. Más bien al contrario los
argumentos que se esgrimen en la Exposición de Motivos de la Reforma
apuntan a favor de concebirla como pena temporal. A pesar de su gravedad
las constantes referencias al derecho comparado y a que no se trata de una
pena indefinida invitan a pensar que no sería legal que transcurridos los
treinta y cinco años se perpetuara la privación de libertad hasta la muerte
del condenado cuando no logra obtener la suspensión. Por esta razón nos
inclinamos a aplicar aquí analógicamente —en favor del reo— lo dispuesto
para la pena de prisión, la cual nunca puede sobrepasar los cuarenta años
(art. 76.1 CP).
A pesar de su excepcionalidad los delitos castigados con la PPR se
someten a las mismas reglas de determinación de las penas, para lo que es
preciso establecer cuál es la pena inferior en grado de la PPR. Se entiende
que es inferior en grado una nueva pena comprendida entre los veinte y los
treinta años de prisión (art. 70 CP). A todos los efectos esta nueva pena se
considera pena de prisión. A pesar del error del legislador en el artículo 607
bis.2.1.º la PPR no tiene pena superior en grado.
Los aspectos más sustantivos de la PPR se encuentran en los artículos 78
bis y 92. En este último se aborda el régimen de acceso a la libertad
condicional, mientras que el artículo 78 bis se ocupa de la suspensión de la
ejecución cuando concurren varias penas y entre ellas la PPR. Los
contenidos de ambos preceptos serán estudiados cuando se aborden los
temas correspondientes.

3. LA PENA DE PRISIÓN

A) La pena de prisión tiene una duración mínima de tres meses y

máxima de veinte años «salvo lo que excepcionalmente dispongan otros
preceptos de este Código» (art. 36), siendo menos grave cuando está
comprendida entre los tres meses y los cinco años y grave por encima de los
cinco años. No hay prevista pena de prisión en el grupo de penas leves, lo
que, de acuerdo con el artículo 13 CP, se traduce en que ningún delito leve
será castigado con esta pena. No obstante, es relativamente frecuente que
los delitos de esta naturaleza, concurriendo una agravante específica
terminen castigándose con penas de prisión —p. ej., art. 235 en relación con
el art. 234—. De esta manera se sume nuestro sistema de penas en una
profunda paradoja, pues, la evitación de entrar en la cárcel por períodos
cortos no sólo compromete al legislador a sustituir las penas que estén por
debajo de los tres meses de prisión (art. 71 CP), sino también a evitar que
los delitos leves puedan terminar castigados con penas de prisión superior a
ese término.
 Son tres las posibles excepciones a las que se refiere el artículo 36 CP,
que pueden dar lugar a la imposición de penas de más de veinte años:

— la primera es debida a que algunos delitos se castigan con penas

superiores (p. ej., arts. 139, 473.1, 485.2, 573 bis.2 CP);
— la segunda y se encuentra en el artículo 70 CP, dentro de las reglas de
determinación de la pena, donde se prevé para los supuestos de una sola
infracción la prolongación de la prisión hasta los treinta años, si hubiere que
elevarla a grados superiores y,
— finalmente, la tercera surge por la mera acumulación en los casos de
pluralidad de infracciones (arts. 73 y 76 CP).

El tiempo material de cumplimiento máximo de esta pena, lo que hemos

dado en llamar pena real, cuando procede de delitos próximos en el tiempo,
no puede superar los cuarenta años (art. 76 CP). Más allá de este tiempo la
estancia continuada en prisión se torna en una pena ilegal.

B) El párrafo 2.º del artículo 36 CP instaura el llamado período de

seguridad, que bloquea, hasta cumplida la mitad de la condena, el acceso al
tercer grado de tratamiento —lo que significa disfrutar del régimen abierto
y es también requisito para obtener la libertad condicional— para los
condenados a penas superiores a cinco años. No afecta, en cambio, a los
permisos de salida. El período de seguridad se aplica de forma potestativa,
salvo cuando la condena proceda de delitos de terrorismo (lib. II, tít. XXII,
cap. VII CP), delitos cometidos en el seno de una organización o grupo
criminal, de abusos sexuales (art. 183 CP) o relativos a la prostitución o
corrupción de menores de trece años (lib. II, tít. VIII, cap. V CP). Para
computar los cinco años se tendrá en cuenta en exclusiva la pena de prisión
y no, en cambio, el tiempo de privación de libertad procedente de la
RPSIM, a ello se refiere expresamente el artículo 36.2 CP («la pena de
prisión impuesta»). Además, en los casos de aplicación preceptiva los cinco
años de prisión deben proceder de cualquiera de los delitos, que se
mencionan, y no de otros concurrentes.
Salvo en los supuestos de condenas por los delitos anteriores, el penado
puede eludir el período de seguridad por decisión del JVP, oído el MF y las
partes, si media un pronóstico individualizado favorable de reinserción
social. En todo caso, los septuagenarios y enfermos muy graves que no
presente peligrosidad criminal por razones humanitarias o de dignidad
podrán acceder al tercer grado.

C) La pena nominal de prisión igual o superior a los diez años lleva

aparejada siempre la inhabilitación absoluta y, eventualmente, además, la
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad
(inhabilitación tuitiva), si se prueba que estos derechos hubieren tenido
relación directa con el delito cometido (art. 55 CP). Una falta de previsión
en la Reforma 1/2015 puede dar lugar a que la pena de PPR no lleve
asociada penas accesorias ya que éstas están previstas sólo para las penas de
prisión y a tenor del artículo 35 son penas distintas a la PPR.
A pesar de ser potestativa, en función de que guarde o no relación con el
delito, de imponerse la inhabilitación tuitiva, en virtud de este artículo 55
CP, se rige por las reglas de las penas accesorias en cuanto a su duración,
que será igual que la de prisión, y en cuanto a la simultaneidad de su
cumplimiento. En cambio, a diferencia de la inhabilitación absoluta, de
concurrir con una principal de idéntica naturaleza no quedaría desplazada,
lo cual carece de toda justificación y demuestra, una vez más, el desorden
de las penas accesorias. Si el delito cometido ya lleva, como principal, la
inhabilitación tuitiva nada justifica este plus punitivo por el solo hecho de
ser castigado a una pena de prisión de más de diez años.
Cuando la pena nominal de prisión es inferior a diez años, los jueces o
tribunales impondrán, además, una o algunas de las siguientes penas: 1)
suspensión de empleo o cargo público; 2) inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3)
inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión, oficio,
industria o comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento o cualquier otro derecho; también la privación de la patria
potestad si cualquiera de estos derechos hubieran tenido relación directa
con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia
esta vinculación (art. 56 CP). La jurisprudencia ha terminado por consolidar
la aplicación preceptiva de las penas de suspensión y pérdida del sufragio
pasivo y deja opcional el resto, debiendo entenderse que sólo se imponen
las del apartado 3) cuando queda probada su relación directa con la
comisión del delito.
El artículo 56 señala que se imponen como penas accesorias y
atendiendo a «la gravedad del delito», de lo que se deduce que su duración
debe ser la misma que la de la pena principal. Sin embargo, se endurece su
imposición en comparación con las accesorias del artículo 55, ya que,
incluso, cuando como pena principal vengan impuestas algunas de las
referidas inhabilitaciones, se mantendrán las accesorias.
Las penas accesorias siguen incrementando su presencia. En este
sentido, la Reforma 15/2003 introdujo una importante modificación
permitiendo que un número muy considerable y muy heterogéneo de delitos
se acompañen de una o varias de las penas del artículo 48 CP (art. 57 CP),
por un tiempo de hasta diez años, si el delito fue grave, de cinco, si fue
menos grave, y de seis meses si fue leve, asegurándose que estas penas
sobrevivirán a la pena principal, si esta fuera de prisión. Si además la
víctima forma parte de un amplio catálogo de relaciones familiares o
análogas, presentes o pasadas, se impondrá, en todo caso, la prohibición de
aproximarse a ellos, por un tiempo de hasta diez años, si el delito era grave
y de cinco, si era menos grave.

D) La posibilidad de que a resultas de aplicar las reglas de determinación

de la pena pudiera quedar la prisión por debajo del tope mínimo de los tres
meses ha sido correctamente resuelta por el artículo 71.2 CP, disponiendo
que, en estos casos, la pena sea sustituida por multa, trabajos en beneficio
de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas
penas para el delito de que se trate y aunque no concurrieren otros
requisitos del régimen general de las suspensiones, sustituyéndose cada día
de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día
de localización permanente. Al ser preceptiva la sustitución, el juez o
tribunal no tiene que tener en cuenta las posibilidades efectivas de
cumplimiento. No se pretende priorizar la sustitución, ni mucho menos
excluir la posibilidad de aplicar un beneficio de más alcance, como es la
suspensión de la ejecución en sentido estricto. El sentido de este precepto es
sólo asegurar que no se entre en prisión por tiempos inferiores a los tres
meses.
La referencia expresa a «pena de prisión» impide que pueda hacerse
extensiva esta regla a la sustitución en caso de privaciones de libertad
procedentes de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
aunque tenga una duración inferior a tres meses. Esta exclusión viene
reforzada por el propio artículo 35 CP, que considera la RPSIM como una
pena privativa de libertad distinta de la pena de prisión.
Nada dice el CP sobre la posibilidad de aplicar en esta sustitución
preceptiva las reglas de conducta del artículo 83 CP. La circunstancia de
que se conceda el beneficio, sin que vaya precedido de un estudio de la
personalidad, ni de peligrosidad, hace pensar que el órgano judicial va a
carecer de una información adecuada para elegir y aplicar cualquiera de las
reglas de conducta, cuya imposición está sometida a la reserva absoluta del
principio de necesidad. En caso de estimarse posible la imposición de una
obligación, el silencio del legislador debe interpretarse como una remisión
implícita in totum a las reglas generales del artículo 83 CP, respetando en
todo caso la proporcionalidad entre la obligación elegida y la pena
sustituida.

4. LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE

Se trata de una nueva modalidad punitiva con contenidos muy similares

a algunas de las medidas previstas en la legislación del menor y, también, a
las penas y medidas que limitan la libertad ambulatoria (residir, acudir,
aproximarse). Una pena que se configura a partir de la fusión del arresto
domiciliario y del arresto de fin de semana. Al igual que esta última, a la
que viene a reemplazar, sus ventajas desde el punto de vista preventivo son
muy considerables, ya que, si se aplica de forma interrumpida, el
condenado recibe cortas pero intensas descargas punitivas (short, sharp,
schock), que no perturban sus relaciones con la sociedad.
 De acuerdo con el artículo 37 CP la pena consiste en obligar al
condenado a permanecer en un lugar determinado que, en principio, se
prevé que sea su domicilio, si bien puede ser otro distinto. Es siempre pena
leve y su duración puede estar comprendida entre el día y los seis meses, sin
embargo, en el artículo 33 aparece con un tope máximo de tres meses y en
la parte especial se utiliza a partir de los cinco días. La experiencia negativa
de la pena de arresto de fin de semana cuando su duración era
excesivamente larga ha hecho recomendable reducir los topes máximos de
esta pena, al menos, en la parte especial. Pero tras la Reforma de 5/2010 se
puede llegar a los seis meses y seis meses encerrado en el domicilio resulta
insoportable para el condenado y para el resto de los que, eventualmente,
puedan vivir en la misma casa. Quizás por esta razón su aplicación como
pena principal es meramente simbólica, sólo en tres ocasiones en el
contexto de violencias domésticas —arts. 171.7, 172.3 y 173.4—.
También puede ser empleada como sustitutiva de la pena de prisión
cuando debido a las reglas de determinación, de la prisión queda por debajo
de los tres meses (art. 71.2.1 CP) y de la multa impagada, solamente, si la
multa ha sido impuesta como pena leve (art. 53.1 CP).
Las sucesivas reformas insisten en la penitenciarización de esta pena.
Los aspectos concretos de su ejecución se encuentran en el RD 840/2011,
de 17 de junio, que dedica todo un elocuente capítulo a la llamada
modalidad de cumplimiento en centro penitenciario —Cap. III—. Aunque
su ejecución parece que debiera de estar al margen de los servicios
penitenciarios la realidad es otra y estos asumen todas las competencias de
ejecución, control, intervención y seguimiento, hasta el extremo de crearse
un órgano penitenciario multidisciplinar —los Servicios de gestión de penas
y medidas alternativas—, encargado de esas competencias.
Un documento clave en la compleja problemática de ejecución de esta
pena es el plan de ejecución. Recibida la resolución o mandamiento judicial
que determina el cumplimiento, por el establecimiento penitenciario se
definirá aquél, que será comunicado al órgano jurisdiccional competente
para la aprobación, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad (art. 13.2 RD
840/2011). El Plan detalla, entre otros, los aspectos relativos a lugar,
horarios de ingreso y salidas y modo de cumplimiento.
5. CÓMPUTO TEMPORAL Y LIQUIDACIÓN DE LAS PENAS

I. Es necesario comenzar explicando las razones sistemáticas que nos

llevan a traer este tema dentro del estudio de las penas privativas de
libertad, cuando se trata de una cuestión de mayor alcance que afecta al
conjunto de las consecuencias del delito. Sin embargo, nuestro Código
aborda estas cuestiones con una permanente referencia a la prisión, de
manera que queda pendiente una regulación legal genérica de los cómputos
y las liquidaciones de condena y de su amplia problemática.
La pena privativa de libertad comenzará a computarse desde el día que
la sentencia hubiese quedado firme si el condenado se encontraba ya en
prisión. De lo contrario, el cómputo se hará desde aquel en que ingrese en el
«establecimiento adecuado» para su cumplimiento (art. 38 CP). A pesar del
texto legal, el comienzo del cómputo de la pena no depende de que el
ingreso se haga en el establecimiento penitenciario adecuado, sino del
hecho de estar privado de la libertad por motivo de la condena.
Cuando el condenado obtiene la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad, se comienza a computar ésta al día siguiente en el que
se dicta el Auto de concesión del beneficio (art. 136.2 CP). Esta solución
puede tener cierta relevancia práctica cuando entre la sentencia firme y el
referido Auto haya transcurrido un tiempo significativo. Las dilaciones
procesales no deben repercutir desfavorablemente en el condenado, como
en este caso, pues, si bien es probable que se encuentre en libertad, el
retraso en el cómputo debido a esta regla también postergará los plazos
prescriptivos y la cancelación de antecedentes penales.
Nada se dice en el código sobre cuándo debe entenderse que comienza la
ejecución de otras penas temporales, como las inhabilitaciones, las
suspensiones o la retirada del permiso de conducir o de tenencia y porte de
armas. Tan sólo el artículo 89.5 CP señala expresamente que la expulsión
del extranjero condenado comenzará a computarse desde que abandona
nuestro país. En este sentido, la LECr (art. 794.2 LECr) y la L. de
Seguridad Vial exigen la entrega del permiso de conducir para iniciar la
ejecución tanto de la pena, como de la sanción administrativa (art. 83.2).
Esto invita a pensar que el inicio del cómputo del tiempo de condena
coincide con el momento en el que se hace entrega del documento para que
quede unido a los autos y no con la fecha de la sentencia (en este mismo
sentido, art. 82 del RD 339/1990; también, AAP de Cádiz 87/2006, de 11 de
abril). No obstante, los eventuales retrasos en la recepción del permiso por
dilaciones indebidas de la administración de justicia no deben afectar al
inicio del cómputo.
II. Una de las operaciones nucleares que procede hacer antes de
comenzar la ejecución y tras la sentencia firme es la liquidación de la
condena que consiste en fusionar las penas impuestas y restar del tiempo de
pena el tiempo de duración de las medidas cautelares. Por medidas
cautelares se entienden todas las restricciones de derechos —personales o
reales— que se imponen a los imputados con el objeto de asegurar el
procedimiento desde las primeras diligencias hasta la sentencia firme (art.
13 LECr), la heterogeneidad de las mismas hace imposible que el legislador
pueda concretar su contenido. Para facilitar los cálculos se entiende que
todos los meses duran lo mismo —treinta días— y los años, también —
trescientos sesenta y cinco días—.
Cuando la pena impuesta tiene idéntica naturaleza que la medida
cautelar, el abono no resulta problemático y puede resolverse en tiempo (p.
ej., los seis meses de una medida cautelar de inhabilitación profesional, se
restarán de una eventual condena de un año a pena de idéntica naturaleza,
quedando tan sólo seis meses para el cumplimiento definitivo de la misma);
sin embargo, en caso contrario, cuando hay heterogeneidad entre una y otra
(p. ej., se sufrió prisión preventiva, pero la pena impuesta fue de
inhabilitación, o a la inversa), es difícil establecer una regla general. El CP
se limita a indicar que, en esos supuestos, el juez o tribunal ordenará que se
tenga por ejecutada la pena impuesta «en aquella parte que estime
compensada» (art. 59). Tan lacónica declaración sólo deja claro que ya no
es un problema de abonos y restas, sino de compensaciones, en las que
subyacen los mismos criterios que informan la compensación de daños en la
vía civil. Los tribunales deberán valorar, en cada caso y según las
circunstancias personales del sujeto, la gravosidad de la medida cautelar en
comparación con la pena para terminar traduciendo aquélla en una
magnitud de tiempo a descontar de ésta. No vemos inconveniente que se
tengan en cuenta los aspectos positivos directamente asociados a la medida
cautelar tales como cursos de capacitación laboral y de formación,
tratamiento de deshabituación, puestos de trabajo, retribuciones, etc. En
estos casos pueden servir como criterios orientativos las reglas de
conversión previstas tanto para la sustitución de la pena de prisión (arts.
71.2 o 84 CP), como para la multa impagada (art. 53 CP).
Puede suceder que el sujeto se encuentre en prisión preventiva por
hechos, distintos al que originó la sentencia firme condenatoria, de los que
ha salido absuelto. En este caso deja de ser preventivo e inicia el
cumplimiento de la condena. El abono de la prisión preventiva —o de
cualquier otra medida cautelar— de una causa penal en la pena impuesta en
otra causa penal distinta sólo es posible si aquélla es posterior a los hechos
delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar (art. 58.3 CP).
El reo podrá, en cambio, solicitar la correspondiente indemnización al
Estado por el tiempo de preventivo en una causa de la que finalmente salió
absuelto o cuando la causa fue sobreseída (art. 294 LOPJ). La
indemnización no tendrá lugar cuando se ha obtenido el abono
correspondiente (STS de 29 de septiembre de 2005).
La competencia sobre los abonos de penas se distribuye entre el juez o
tribunal sentenciador, competente cuando sean abonos dentro de la misma
causa, y el JVP, cuando sean causas distintas y el condenado se encuentre
en prisión. Con esta solución se da una respuesta tímida por parte del
legislador a las aspiraciones de los JVP de asumir por completo las labores
de liquidación de condenas.
Aun cuando la nueva regulación pueda resultar insuficiente, debe quedar
claro que los abonos pueden hacerse sobre cualquier tipo de pena y de
cualquier medida cautelar sin necesidad de que coincidan las causas
penales en las que se impusieron, ni la naturaleza de ambas, únicamente
quedan prohibidos los abonos duplicados, es decir, un mismo período de
privación de libertad sólo puede emplearse en un abono. Las reglas de
vigencia temporal de las medidas cautelares de cara a su abono se aplican
sea cual sea su naturaleza (art. 58.4 CP).
6. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD

A) INTRODUCCIÓN

Aunque es difícil creerlo el legislador ha pretendido con la Reforma

1/2015 dar «flexibilidad y eficacia» al complejo universo de los llamados
beneficios penales y penitenciarios. Algunas consideraciones preliminares
ayudarán a entender la cada vez más farragosa regulación de estos institutos
jurídicos.
Por beneficios penales se entienden aquellos cambios que se introducen
en las penas nominales antes de iniciar su ejecución a resultas de los cuales
la pena a cumplir es menor o distinta. Los beneficios penitenciarios, en
cambio, se aplican cuando la pena está siendo ya ejecutada. A pesar de sus
diferencias podemos identificar algunas cuestiones comunes a los todos los
beneficios. En primer lugar, todos ellos tienen como objetivo favorecer la
resocialización y se conciben no como concesiones gratuitas, ni como
derechos del condenado, sino como estrategias punitivas resocializadoras.
En términos generales, podemos afirmar que su aplicación es discrecional
atendidas determinadas circunstancias que buscan un equilibrio entre las
necesidades preventivo generales y especiales.
En segundo lugar, afectan tan sólo a las penas privativas de libertad, en
unos casos, a unas y, en otros, a otras, como veremos a continuación. Esta
restricción, debida a la generalizada convicción de los graves efectos
desocializadores de estas penas, crea en ocasiones verdaderos agravios
punitivos, ya que quien es castigado a una pena menos grave, no privativa
de libertad, tiene que cumplirla íntegramente y los condenados a prisión
pueden eludir su cumplimiento.
Por último, todos los beneficios tienen como presupuesto una pena
nominal, concretada en la sentencia firme. Sin embargo, en el derecho
comparado se han experimentado otros beneficios anticipados —p. ej.,
dispensa de pena— que suspenden la declaración de la pena nominal,
quedándose el fallo en una mera declaración de culpabilidad.
 En la actualidad el Código presenta varias formas suspensivas de la
ejecución de la pena privativa de libertad —beneficios penales— y la
libertad condicional —beneficio penitenciario—, esta última por tratarse de
una cuestión penitenciaria la estudiaremos en el capítulo correspondiente (v.
Cap. III, apdo. 6).

B) FORMAS SUSPENSIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Estos beneficios penales, que vamos a estudiar a continuación, consisten

en suspender la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a
dos años cuando concurren determinados requisitos durante un período de
tiempo que puede ir hasta los cinco años, pudiendo aplicarse una serie de
reglas de conducta o medidas durante el tiempo de suspensión. Si durante
este período el penado no volviera a delinquir, la pena queda
definitivamente extinguida; si, por el contrario, en este tiempo comete un
nuevo delito la pena suspendida se ejecuta. Se pueden identificar las
siguientes formas de suspensión:

— Suspensión común de las penas privativas de libertad (art. 80.2 CP).

— Suspensión excepcional de la pena de prisión (art. 80.3 CP).
— Suspensión para enfermos graves (art. 80.4 CP).
— Suspensión con obligaciones (art. 83 CP).
— Suspensión con sanciones sustitutivas (art. 84 CP).
— Suspensión con programas de deshabituación para drogodependientes
(art. 80.5 CP).
— Sustitución por imperativo legal, prevista sólo para penas de prisión
inferior a los tres meses (art. 71.2 CP).
— Suspensión con expulsión de la pena de prisión impuesta a
ciudadanos extranjeros (art. 89 CP).

Veamos con cierta concreción las particularidades de cada una de estas

formas:

A) Suspensión común de las penas privativas de libertad (art. 80.2 CP).

 Como ya sabemos cuatro penas forman este grupo: prisión, PPR,
localización permanente y RPSIM. Ninguna duda suscita que los
condenados a prisión pueden disfrutar de este beneficio, siempre que
concurran en ellos el resto de los requisitos. La PPR debido a su gravedad y
duración tiene un régimen especial, que veremos más adelante (apartado I).
El tiempo de RPSIM no se contabiliza a los efectos del mismo, sin
embargo, no se dice si esta pena puede o no ser suspendida en su ejecución.
La falta de una referencia legal expresa y la indubitada clasificación como
pena privativa de libertad ha inclinado a la mayoría de nuestra doctrina a
favor de incluirla entre las penas susceptibles de aplicarles el beneficio,
solución acertada en tanto que se trata de impedir entradas a prisión por
períodos cortos. Distinta debería ser la solución para la localización
permanente. Considerando que nace como alternativa a la prisión, que, en
principio, no está previsto su cumplimiento en una institución penitenciaria
sino en el domicilio, no tiene razón de ser que se le apliquen estos
beneficios. Las dudas surgen por la tendencia a la penitenciarización de la
localización permanente, cuando por mandato legal se tiene que cumplir en
un establecimiento penitenciario. Entonces toma fuerza el argumento a
favor de considerarla suspendible.
La suspensión de la ejecución contiene un triple acto de discrecionalidad
judicial: en primer lugar, la propia concesión del beneficio (art. 80.1 CP), en
segundo lugar, la determinación del tiempo de suspensión (art. 81 CP) y,
por último, la imposición de una obligación o medida (arts. 83 y 84 CP).
Para las dos primeras decisiones el órgano judicial deberá considerar las
circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado,
sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo
para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los
efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del
cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. Las obligaciones o
medidas se impondrán cuando ello resulte necesario para evitar el peligro
de comisión de nuevos delitos. La jurisprudencia entiende que al ser una
facultad discrecional no es revisable en casación (SSTS de 18 de febrero de
2000 y 20 de febrero de 2006).
 De acuerdo con el artículo 80.1 CP para que pueda concederse la
suspensión de la ejecución de la condena son condiciones indispensables las
siguientes:

a) Que el condenado no haya cometido delitos con anterioridad. A tal

efecto no se tendrá en cuenta las anteriores condenas por delitos
imprudentes o por delitos leves ni los antecedentes penales que hayan sido
cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136
CP. Con buen criterio, la Reforma 1/2015 apuesta por una referencia no
estigmatizante y racional de los antecedentes, y señala que los mismos no
serán tenidos en cuenta a estos efectos cuando carezcan de relevancia para
valorar la probabilidad de delitos futuros.
b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas no sea superior a los
dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
c) Si se llegaron a imponer responsabilidades civiles, que se hayan
satisfecho e, igualmente, que se haya ejecutado el decomiso. Sólo se
pretende hacer valer este requisito cuando pudiendo satisfacer la
responsabilidad civil, el condenado se resistió a ello, de manera que se
entenderá cumplido el requisito si hay un compromiso documentado o se
aceptan unas garantías que puede imponer el juez, si lo estima procedente
(v. Auto 259/2000, Sala 2.ª TC). En el delito fiscal se exige como requisito
complementario que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la
Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o
ayudas indebidamente recibidas o utilizadas o se comprometa a hacerlo (art.
308 bis CP).

B) Suspensión excepcional de la pena de prisión (art. 80.3 CP).

Su excepcionalidad es por partida doble, ya que en beneficio del
condenado no se le exige primariedad delictiva, sino no habitualidad y,
aunque se mantiene el límite temporal de los dos años, no se suman las
penas, sino que se tienen en cuenta individualmente. La habitualidad, por su
parte, se alcanza cuando se han cometido tres o más delitos de los
comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a los cinco
años (art. 94 CP). A modo de compensación en la relajación de los
requisitos el órgano judicial deberá motivar expresamente la conveniencia
de concederlo atendiendo a las circunstancias personales del reo, la
naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el
daño causado, así lo aconsejen.

C) Suspensión para enfermos graves (art. 80.4 CP).

Desde que se incorporó esta modalidad de suspensión en el CP de 1995
se ha criticado por la doctrina la ambigüedad de su redacción que invita a
concebir este privilegio a modo de gracia de impunidad para enfermos
graves con padecimientos incurables, que ni siquiera tienen que ser
terminales. Su fundamento difiere del resto, porque se trata de evitar por
razones humanitarias la muerte en prisión de estas personas, evitar los
padecimientos de la pérdida de libertad a quien no puede disfrutar de ella
por encontrarse postrado en cama de por vida. La redacción, no obstante,
obliga a emplear una interpretación restrictiva de la norma. Respecto de la
enfermedad debe ser grave, es decir, que la permanencia en el centro
penitenciario sea valorada por los facultativos como causa cierta de
acortamiento de la vida. La excarcelación no equivale a abandono y en
muchas ocasiones el propio sistema deberá tener previsto un ingreso más
adecuado en un establecimiento hospitalario. Por otra parte, «cualquier
pena» se entiende de hasta dos años, para otras penas existen otros institutos
jurídicos. Por último, en efecto, no es preciso que concurran los tres
requisitos del régimen común, pero el órgano judicial está obligado a
valorar la oportunidad de su concesión desde la óptica de la peligrosidad
criminal.

D) Suspensión con obligaciones (art. 83 CP).

Cuando el órgano judicial decida que la suspensión se acompaña de unas
obligaciones nos encontramos con un supuesto distinto de los demás no
sólo porque durante el tiempo de suspensión el condenado tiene que
cumplir con unas cargas, sino también porque el régimen de revocación
cambia sustancialmente. El catálogo de estas crece con cada reforma por lo
que no es de extrañar que se le señale al órgano judicial que las mismas
deben guardar una cierta proporcionalidad y no ser excesivas en
comparación con el beneficio que se obtiene. Las obligaciones pueden ser
de control —resocialización negativa— (p. ej., limitaciones en la libertad
ambulatoria u obligación de personación) o socio-formativas —
resocialización positiva— (p. ej., asistencia a programas de distinto
contenido).
Los deberes y obligaciones del artículo 83 en su mayoría son
restricciones de libertad de baja intensidad que garantizan un control no
genérico, sino específico o finalístico (p. ej., obligación de residencia,
prohibición de acudir o comunicarse con ciertas personas, personación
regular, etc.). Responden a las propuestas de las teorías criminológicas de la
prevención natural cuyo objetivo es dificultar la comisión de un delito
obstaculizando el acceso de la persona peligrosa a lo prohibido. La oferta de
obligaciones permiten su clasificación en torno a tres criterios preventivos:
obligaciones restrictivas de la libertad ambulatoria —p. ej., prohibición de
acudir o residir en determinados lugares, prohibición de aproximarse o
comunicarse con determinadas personas, obligación de no abandonar o
ausentarse del lugar de residencia sin permiso judicial, etc.—; obligaciones
inhabilitantes —p. ej., prohibición de conducir vehículos de motor— y
obligaciones terapéuticas —p. ej., participar en programas formativos,
laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio
ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no
discriminación, y otros similares—.
La última de estas reglas de conducta («Cumplir los demás deberes que
el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del
penado, previa conformidad de éste», art. 83.9 CP) es una cláusula de
carácter general, que, en gran medida, hace innecesario el catálogo
precedente y que permite imponer como obligaciones ciertas ocupaciones o
trabajos de idéntico contenido a los de la pena de TBC (v. Cap. V, apdo. 3),
por esta razón se recaba el consentimiento del condenado y asumen las
competencias de su ejecución los servicios sociales de los centros
penitenciarios (art. 15 del RD 840/2011).
Como es lógico en el transcurso de la ejecución de estas obligaciones
puede ser necesario cesar, cambiar o suspender las obligaciones
inicialmente impuestas cuando cambien las circunstancias que
recomendaron su imposición. Pocos más puede hacer el legislador por
concretar qué razones pueden hacer recomendables estos cambios (art. 85
CP).
Las funciones de control de ejecución de estas obligaciones las asumen
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que deberán informar de cualquier
incidencia al Ministerio Fiscal y al órgano judicial de ejecución, tanto si se
incumplen, como si fuera recomendable introducir cambios.

E) Suspensión con sanciones sustitutivas (art. 84 CP).

La Reforma 1/2015 ha pretendido fusionar la sustitución de la pena de
prisión, parcialmente derogada, con la suspensión de la ejecución, creando
esta nueva figura en la que esta última viene acompañada de la imposición
de la multa o el TBC o cualquiera de las obligaciones que hubieren
resultado de un acuerdo de mediación.
La mediación y la justicia restaurativa no terminan de incorporarse a los
recursos procesales frente a la comisión de delitos y es de suponer que esta
mención expresa suponga un respaldo decisivo a estos medios de
conciliación traídos al sistema penal. No obstante, la mayoría de las
Autonomías disponen ya de legislaciones sobre mediación en las que está
previsto la elaboración de un documento convencional que, a falta de mayor
concreción, puede entenderse aquí respaldado.
Por lo que se refiere a la sustitución de la pena suspendida por multa o
TBC está se hará con los siguientes criterios de convertibilidad, que
veremos reproducidos en otros expedientes. En el caso de la multa, se
impondrán dos cuotas de multa por cada día de prisión y, en el caso del
TBC, un día de trabajo por cada día de prisión. En ambos casos el tiempo
de la pena sustitutiva no podrá ser superior a los dos tercios de la duración
de la pena sustituida.
La aplicación de cualquiera de estas dos penas —aquí, mal llamadas
medidas— está condicionada por las circunstancias personales del
condenado y, al igual que en el supuesto anterior, podrán ser objeto de
modificaciones (art. 85 CP). En concreto, la multa no se impondrá cuando
el condenado tiene relaciones económicas con las personas que forman
parte del círculo familiar o tuitivo para evitar que esta nueva carga pudiera
perjudicar a las víctimas. Esta precaución bien se hubiera podido hacer
extensiva a la imposición del TBC si impide al condenado desarrollar
determinadas ocupaciones retribuidas.
Nada impide que el juez refuerce el efecto preventivo especial de este
modelo de suspensión imponiendo además algunas de las obligaciones del
artículo 83, con la única salvedad de que las mismas deben ser compatibles
con las medidas sustitutivas.

F) Suspensión con programas de deshabituación para drogodependientes

(art. 80.5 CP).
A tenor del apartado 5 (art. 80 CP) quienes han cometido un delito a
causa de su dependencia de cualquiera de las sustancias mencionadas en el
artículo 20.2 CP pueden obtener la suspensión condicional de la ejecución
de la pena privativa de libertad aunque ésta tenga una duración de hasta
cinco años (tope máximo de la pena de prisión menos grave). Esta
modalidad fue introducida, originariamente, con la Reforma 1/1988 junto
con un cambio profundo en los delitos relativos al tráfico de drogas. De
acuerdo con este precepto será necesario que el penado hubiese cometido el
delito a causa de su dependencia al alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien,
actúen bajo los efectos del síndrome de abstinencia. No es preciso que
quede acreditado en el fallo la dependencia de la droga, sino que en el
trámite de audiencia de las partes pueden éstas solicitar o aportar las
pruebas que lo acrediten (Consulta de la FGE n.º 417/09/1999). No
obstante, el órgano judicial está obligado, en todo caso, a solicitar un
informe del médico forense.
Esta suspensión extraordinaria responde a la idea de favorecer los
programas de deshabituación extrainstitucionales, que son los únicos
capaces de garantizar un éxito de cierta estabilidad en el tratamiento del
drogodependiente. Pero también se explica por razones humanitarias y de
comprensión ante el problema social de la droga, aunque se ha eliminado la
posibilidad de hacerlo extensivo a quienes ya se encuentran deshabituados.
Hasta la Reforma 15/2003 se venía exigiendo que el condenado no fuera
habitual, lo cual constituía un verdadero obstáculo para su aplicación,
teniendo en cuenta el tipo de delincuentes y de delitos al que va referido. El
legislador ha cedido a las críticas y ha hecho desaparecer ese requisito, con
lo que también los reincidentes o habituales pueden acceder al mismo.
Lógicamente, durante la suspensión el condenado no sólo debe evitar la
comisión de nuevos delitos, sino que no puede abandonar el tratamiento o,
de lo contrario, se producirá la revocación, no obstante no se entenderán
abandono las recaídas si éstas no evidencian un abandono definitivo del
tratamiento. Lo contrario hubiera sido no sólo un contrasentido, sino un
atentado a la dignidad del drogodependiente como paciente. El tratamiento
debe llevarse a cabo en un centro público o debidamente homologado, los
cuales, para garantizar el cumplimiento del programa de tratamiento, deben
suministrar una información sobre la evolución del condenado con la
periodicidad que establezca el juez de ejecución.
Esta concesión del beneficio para drogodependientes en términos tan
favorables se encuentra de tal modo vinculado a la evolución del
tratamiento que si no se acredita que se continua con él o la deshabituación,
se puede revocar o prorrogar la suspensión por un año más (art. 87.2 CP).

G) Sustitución por imperativo legal, prevista sólo para penas de prisión

inferior a los tres meses (art. 71.2 CP).
A diferencia del resto de los supuestos, aquí la concesión del beneficio
no es potestativa sino obligatoria. En coherencia con la desaparición de las
penas de prisión inferiores a tres meses, se prevé esta suspensión cuando en
aplicación de las reglas de determinación se traspase ese término. La pena
de prisión será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la
comunidad, o localización permanente, sustituyéndose cada día de prisión
por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de
localización permanente. Si se llegarán a quebrantar las penas sustitutivas
en coherencia con la regulación común de las suspensiones tan sólo se
revocaría el beneficio pero no se deduciría testimonio por el delito de
quebrantamiento.
Lo dispuesto en el artículo 71.2 CP no impide que el órgano judicial se
decida por suspender conforme a cualquiera de los otros modos
suspensivos, siempre que concurran los requisitos correspondientes. El
sentido del precepto es asegurar que el condenado a penas inferiores a los
tres meses nunca va a ingresar en prisión.

H) Suspensión con expulsión de la pena de prisión impuesta a

ciudadanos extranjeros (art. 89 CP).
Nuestro legislador sigue dando muestra de incertidumbre en la redacción
de este supuesto específico de sustitución, como consecuencia de las
fluctuaciones que se suceden en las políticas inmigratorias. A pesar de estar
regulado dentro de los beneficios penales, su fundamento es distinto,
porque responde mucho más a los movimientos y preocupaciones
nacionalistas que recorren la Europa de nuestros días y a las consiguientes
políticas migratorias, que a las necesidades preventivas especiales del
condenado, como lo prueba el carácter imperativo de la expulsión, y de
paso ayuda a paliar el grave problema de congestión que sufren nuestros
establecimientos penitenciarios, en gran medida, debido al crecimiento de la
población extranjera.
La Reforma 1/2015 —siguiendo lo establecido por algunos
pronunciamientos jurisprudenciales precedentes— refuerza la vigencia de la
proporcionalidad como criterio general que debe informar esta cuestión (art.
89.4 CP) por lo que no permite la expulsión si la pena impuesta es inferior a
un año de prisión. Como compensación se ha ampliado la expulsión a todos
los extranjeros, incluidos, los procedentes de países comunitarios y no sólo
a los inmigrantes ilegales, como antes. Esta grave decisión previsiblemente
provocará no sólo una aplicación sustancialmente más frecuente, sino con
consecuencias mucho más graves para el condenado, que, a pesar de estar
legalizado y afincado en nuestro país, tendrá que soportar la expulsión
durante un tiempo mínimo de cinco años y máximo de diez,
independientemente de su gravedad.
Los requisitos que han de concurrir en los supuestos de personas, que
lleven más de diez años afincadas en España o que son de países
comunitarios, son distintos. Los primeros sólo serán expulsados si han
cometido delitos graves contra las personas y existe riesgo de reincidencia o
se trata de delitos de terrorismo o pertenecen a organizaciones criminales.
La expulsión de los comunitarios sólo podrá imponerse cuando su presencia
en nuestro país represente una amenaza grave para el orden público y la
seguridad.
Como presupuesto para la expulsión, el extranjero estará condenado en
firme a una pena de prisión superior al año, no se contempla la condena a
PPR, ni a RPSIM. Probablemente por la influencia de la norma derogada,
en la actualidad se distingue según que la pena de prisión sea o no superior
a los cinco años. Pero el tratamiento es similar y se procederá en los dos
casos a la expulsión salvo que la defensa del orden público o el
restablecimiento de la vigencia de la norma —prevención general— hagan
recomendable su cumplimiento. En estos casos se produce la expulsión
cuando se haya cumplido parte de la pena, que en los casos de los no
comunitarios no superará los dos tercios, y, en ambos casos, cuando se
acceda al tercer grado. Sistemáticamente hubiera sido más acertado incluir
esta disposición como una modalidad específica de libertad condicional.
Así viene planteado en el RP, en donde ya se contemplaba una medida
similar (arts. 26, 27 y 197 RP). El problema es que en el RP la competencia
se otorga a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria mientras que el Código se
refiere a los jueces o tribunales. Escaso interés va a poner el extranjero en
obtener el tercer grado, que está concebido como un incentivo
resocializador, cuando sabe que una vez que lo obtenga va a ser expulsado.
En no pocas ocasiones lo dispuesto en el artículo 89 CP puede hacerles
un favor a las organizaciones criminales, devolviéndoles gratuitamente a
quienes han hecho de «camello» en sus fechorías. Por esto, las expulsiones
no se aplicarán en los casos de los delitos comprendidos en los artículos
312, 313 y 318 bis.

I) Suspensión de la ejecución de la PPR (art. 78 bis CP).

Lógicamente, cuando un sujeto es condenado a PPR no ha lugar a
aplicar el beneficio de la suspensión previsto para penas de prisión de corta
duración. Tan sólo puede contemplarse la concesión de la libertad
condicional conforme al artículo 92 CP, sin embargo, el legislador, en un
pasaje legal difícil de entender, se ha empeñado en regular en el marco del
artículo 78 bis lo que vendría a ser los límites temporales mínimos de
estancia en la prisión para estos condenados, asegurado mediante reglas
específicas de efectos oclusivos de las penas de larga duración, donde se
estudiara con detalle (v. cap. III, apdo. 8). Se origina un solapamiento
confuso en una cuestión de particular gravedad.

C) CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO

En consonancia con las propuestas de atención a las víctimas en el

sistema penal el artículo 80.6 CP exige tener en cuenta la opinión de
quienes ostenta la legitimación activa en los delitos perseguibles a
instancias de parte o de quienes les representen. El objetivo es doble, por
una parte, recabar su opinión sobre la oportunidad de conceder el beneficio
y, por otra, informarle para que pueda prevenir medidas ante cualquier
contingencia.
El momento procesal en el que el órgano judicial se enfrenta con la
decisión de conceder o no el beneficio no tiene por qué coincidir con el
dictado de la sentencia; por el contrario, a veces, es más conveniente que la
decisión judicial se tome en un momento posterior —«o posteriormente en
auto motivado»— con idea de poder recabar una información más amplia y
rigurosa sobre la personalidad del condenado y sus circunstancias, sin que,
por ello, se retrase el fallo condenatorio. En todo caso, la decisión no debe
dilatarse ya que se tomará antes de iniciarse la ejecución de la pena (art. 82
CP).
La suspensión exige que previamente se haya condenado en firme al
sujeto («Declarada la firmeza de la sentencia [...]»: art. 82 CP). La
concesión estará motivada y no es automática, sino que el órgano judicial
deberá ponderar la conveniencia de la misma («siempre que ello resulte
posible»: art. 82). Así pues, está obligado a pronunciarse, previa audiencia
de las partes, sobre la concesión o no, motivándolo en uno y otro caso (art.
789.2 LECr). Tan sólo cuando no concurren los requisitos objetivos (p. ej.,
la condena supera el límite máximo) se podrá obviar este trámite.

D) PLAZOS DE SUSPENSIÓN, MODIFICACIONES Y REVOCACIÓN

 I. Una vez acordada la concesión del beneficio el órgano judicial,
discrecionalmente, decidirá por cuánto tiempo suspende la ejecución de la
pena impuesta. Su duración dependerá, en primer lugar, de la gravedad de la
pena suspendida, aunque también deberán ser tenidos en cuentas las mismas
razones que recomendaron su concesión (art. 80.2 CP). De forma que será
de dos a cinco años, para las penas privativas de libertad no superiores a dos
años y de tres meses a un año, para las penas leves.
II. Como hemos apuntado tras la Reforma 1/2015 cualquiera de las
penas suspendidas —y no solamente, la prisión— puede acompañarse
durante el plazo de la suspensión de una serie de obligaciones, deberes o
medidas, que también han resultado ampliadas con la referida Reforma a
consecuencia de la fusión de la suspensión y la sustitución. Todas ellas
pueden ser objeto de modificación —cese o sustitución— en fase de
ejecución cuando cambian las circunstancias que determinaron su
imposición (art. 85 CP). Aunque el Código señala que su imposición y
modificación sólo se justifica cuando hay peligro de reincidencia, los
contenidos de algunas de ellas no guardan relación con peligro de
reincidencia, como pueden ser la formación laboral.
III. Si durante la suspensión no se produce ninguna contingencia
negativa el órgano judicial dictará un auto en el que queda definitivamente
remitida la pena. En caso contrario, se revocará el beneficio.
Las causas de revocación son varias y valoradas de forma distinta. El
deber más relevante que asume el condenado es no volver a reincidir y si
esto ocurre y hay una sentencia firme durante el plazo de suspensión el
órgano judicial la revocará siempre que el nuevo delito ponga de manifiesto
que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada
ya no puede ser mantenida (art. 86.1.º CP). Cuando el condenado incumple
alguna de las cargas impuestas (arts. 83 y 84 CP) se valorará si se trata de
un incumplimiento grave y reiterado o ha sido leve o esporádico. En el
primer caso, se revoca el beneficio y se ordena el ingreso en prisión a
cumplir la pena suspendida. También se revoca si el condenado ofrece una
información incompleta o falsa sobre los bienes a los efectos de los
embargos para cubrir la responsabilidad civil ex delicto o a los efectos del
decomiso.
 Cuando el incumplimiento no es ni grave ni reiterado se abren las
siguientes opciones:

a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o

modificar las ya impuestas.
b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda
exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado.

En todos aquellos supuestos en los que se revoca el beneficio el

condenado inicia el cumplimiento de la pena suspendida. El órgano judicial
abonará en la pena que queda por cumplir los pagos y las prestaciones de
TBC ya cumplidas conforme a lo establecido en el artículo 84, en cambio
no serán restituibles las cantidades abonadas a la víctima para reparar el
daño conforme al apartado 1.º de dicho artículo (art. 86.3 CP). Nada aclara
la ley sobre como compensar de la pena, las obligaciones, que son
absolutamente heterogéneas, por esta razón emplea la expresión abonar y
no restar. Aun cuando no se cuenta con reglas está previsto que el órgano
judicial, si lo estima necesario, pueda, ante la complejidad de compensar
contenidos tan diversos, ordenar que las diligencias de comprobación se
hagan en una vista oral.
 III

LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD. SISTEMA PENITENCIARIO
ESPAÑOL

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incurables como presupuesto para la concesión de beneficios», AP, 47/48, 2002, 1239 ss.; ALONSO
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1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Por Derecho penitenciario se entiende un conjunto de normas jurídicas

por medio de las cuales se regula la ejecución de las penas privativas de
libertad. Esta rama jurídica del sistema penal es la encargada de desarrollar
normativamente las aportaciones de la ciencia penitenciaria en el marco del
ordenamiento jurídico vigente con el objetivo de satisfacer las necesidades
de prevención especial en la realidad de la ejecución material de la pena.
No es, pues, objeto de la regulación penitenciaria la ejecución de otras
sanciones penales —como la multa, el trabajo en beneficio de la
comunidad, la privación del permiso de conducir, etc.— ni siquiera son su
objeto aquellas otras que de una u otra forma privan de libertad —como es
la prohibición de acudir/residir en determinados lugares—, ni tampoco de
las medidas de seguridad, aunque éstas puedan conllevar el internamiento
de la persona. No obstante, las circunstancias de la reclusión en los mismos
establecimientos penitenciarios por falta de otros más específicos, por una
parte, y la progresiva aceptación del sistema vicarial entre penas y medidas,
por otra, ha favorecido la inclusión en la Ley penitenciaria y, más aún, en su
Reglamento de algunas normas referidas al régimen de ejecución de las
medidas. El mundo penitenciario es poco conocido jurídicamente, pero es, a
la vez, seguro, de manera que en muchas ocasiones el que la ejecución de
una determinada pena pase a ser una cuestión penitenciaria —
penitenciarización— es algo que depende exclusivamente de la voluntad del
legislador en cada país, lo cual ofrece un panorama de Derecho comparado
muy diverso en cuanto a los contenidos de esta rama del ordenamiento
jurídico.

2. EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA

 Una clásica aspiración de la política penitenciaria, finalmente, colmada
en nuestro país, es la de someter la ejecución penal al control y vigilancia
de un juez especial. No es un problema de desconfianza hacia la
Administración —como se entendió en un principio por algunos—, ni tan
siquiera de iniciar ex novo un control judicial que no existiera antes de la
creación de este órgano, se trata sólo de considerar que el recluso, por su
propia condición, por recelo a la justicia que le condenó, por las privaciones
inherentes al sistema penitenciario y por la opacidad del mismo, por su falta
de movimientos o por su sentimiento de desprotección, requiere de una
jurisdicción especializada que esté próxima al desarrollo de la ejecución,
pero, sobre todo, porque la CE en el artículo 117.3 establece sin
excepciones que corresponde a los jueces y tribunales «juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado». En términos muy similares también se expresan las
Reglas Mínimas [56.2] del Consejo de Europa.
La LOPJ señala con carácter general que los JVP tendrán las funciones
jurisdiccionales que señala la LOGP en materia de ejecución de penas
privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la
potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los
derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios
(art. 94.1 LOPJ).
Más concretamente, el artículo 76 LOGP señala lo siguiente:

1. El juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena

impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda
experimentar con arreglo a lo prescrito en las Leyes y reglamentos,
salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y
desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen
penitenciario puedan producirse.
2. Corresponde especialmente al JVP:

a) Adoptar todas las decisiones necesarias para que los

pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de
libertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que corresponderían a los
jueces y tribunales sentenciadores.
 b) Resolver las propuestas de libertad condicional de los penados y
acordar las renovaciones que procedan, salvo en los casos de condenados a
PPR en los que el Tribunal sentenciador asume esta competencia.
c) Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre
beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de condena.
Esta competencia se encuentra vacía porque no existen beneficios que
acorten la condena, sólo modifican las condiciones de ejecución de la
misma.
d) Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a
catorce días.
e) Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los
internos sobre sanciones disciplinarias.
f) Resolver en base a los estudios de los Equipos de Observación y
Tratamiento y en su caso de la Central de Observación, los recursos
referentes a clasificación inicial y a progresiones y regresiones de grado.
g) Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos
formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en
cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios
penitenciarios de aquéllos.
h) Realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que previene
la LECr.
i) Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días,
excepto de los clasificados en tercer grado, que salen con regularidad.
j) Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los
reclusos a propuesta del director del establecimiento.

Junto al juez interviene en el procedimiento penitenciario el Fiscal de

Vigilancia Penitenciaria, de cuya existencia, prácticamente, no da cuenta la
legislación penitenciaria, pero que, de forma incuestionable, se desprende
de lo señalado en el artículo 124.1 CE. La intervención del abogado
tampoco se encuentra contemplada en el procedimiento penitenciario, si
bien, el RP señala que los internos podrán asesorarse durante la tramitación
de un expediente sancionador (art. 130 RP).
 Al JVP se le asignan, además, competencias del todo ajenas al mundo de
la prisión, como son el control de la pena de TBC (art. 49.1 CP), los
informes sobre las medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 106
CP) o la gestión de la medida de seguridad de custodia familiar (art. 96 CP).

3. SISTEMA PROGRESIVO E INDIVIDUALIZACIÓN

CIENTÍFICA

En el panorama del Derecho comparado se aprecia una sustitución de los

sistemas de ejecución clásicos por otros nuevos con mayores márgenes de
medidas individualizadoras de carácter subjetivo que permiten adaptar la
ejecución —trabajo, tratamiento o régimen— a las necesidades
resocializadoras del penado. La ejecución de la pena privativa de libertad en
nuestro país gravita en su esencia sobre un sistema progresivo («Las penas
privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización
científica, separado en grados, el último de los cuales será la libertad
condicional»: art. 72.1 LOGP).
El sistema vigente, al que el legislador denomina, como hemos visto, de
individualización científica, está compuesto por tres grados y la libertad
condicional. Las decisiones en relación con la clasificación en grados las
asume la Administración penitenciaria, salvo la libertad condicional que
corresponde a los JVP y los casos de PPR que los autoriza el Tribunal
sentenciador tanto para acceder al tercer grado, como la libertad condicional
(art. 36.1 CP).
Los presos preventivos no pueden ser clasificados en grados porque los
grados son el instrumento empleado para ajustar la ejecución al tratamiento
resocializador y, consiguientemente, no pueden aplicarse a aquellas
personas que se presumen inocentes, el argumento no es convincente
porque las necesidades de un tratamiento surge de la propia condición de
privado de libertad. En realidad la imposibilidad de clasificar a los presos
preventivos tiene como objetivo tenerlos alejados de cualquier atenuación
de la privación de libertad no controlada por el órgano judicial instructor.
 Son clasificados en primer grado los internos muy peligrosos o de grave
inadaptación al régimen ordinario, los cuales son trasladados a
establecimientos o módulos cerrados (art. 94 RP), o bien, en casos de
extrema gravedad, a departamentos especiales (art. 93 RP). En estos casos
el control es absoluto y el interno pasa la mayor parte del tiempo en una
celda aislado, tan sólo disfruta de tres o cuatro horas de patio diarias.
Aunque el legislador denomina a este régimen cerrado, en realidad se trata
del régimen de máxima seguridad en el argot penitenciario internacional. El
segundo grado se cumple en los centros ordinarios y el tercer grado en el
régimen abierto. El régimen ordinario, inicialmente previsto sólo para el
segundo grado, puede considerarse el régimen normalizado, de ahí que
también se aplique a aquellos internos que aún están sin clasificar y a
quienes sufren prisión preventiva (art. 96 RP). Quienes se encuentran
ingresados en los centros abiertos tienen posibilidad —en caso de tener un
puesto de trabajo— de salir durante el día y pernoctar en el centro, de lo
contrario, sólo podrán salir los fines de semana.
En términos similares a lo requerido para la libertad condicional, la
Reforma 7/2003 exige como requisito para acceder al tercer grado tener
satisfecha la responsabilidad civil o, al menos, hacer un compromiso formal
en ese sentido. Este requisito, dice, ahora, el artículo 72.5 LOGP, deberá
exigirse con más rigor en los delitos patrimoniales, socioeconómicos, contra
los derechos de los trabajadores, contra la Hacienda pública y contra la
Administración. En los supuestos de terrorismo y de delitos cometidos en el
seno de organizaciones criminales, además de satisfacer la responsabilidad
civil, el condenado tiene que haber dado muestras de colaboración con la
lucha antiterrorista, según prescribe el artículo 72.6 LOGP.
Si bien originariamente se trataba de que cada establecimiento se
correspondiera con un modelo regimental, este plan no fue finalmente
posible por razones económicas y en la actualidad la mayoría de ellos son
multirregimentales, dividiéndose en secciones, unidades, módulos o
departamentos para cada grupo de interno.
Como principio general se establece que, en ningún caso, se mantendrá a
un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se
haga merecedor a su progresión (art. 72.4 LOGP), en consecuencia, ni la
gravedad del delito, ni su naturaleza deciden, por sí solos, el grado en que
se clasifica a un interno. Pero esta declaración es sólo un compromiso
programático; lo que mejor define nuestro sistema es su carácter híbrido, en
él, junto a consideraciones basadas en el estudio de la personalidad
(individualización científica), se mantienen frecuentes referencias a los
criterios temporales de progresión (v. arts. 63 LOGP, 43.3, 241 o 251 RP).
El sistema de grados no se corresponde con las propuestas más
modernas de las ciencias de la conducta y no puede ocultar que el objetivo
del mismo es lograr buenos reclusos y no tanto, buenos ciudadanos. El ser
humano presenta una diversidad y complejidad que no se compadece con la
clasificación en tres grados. Las últimas reformas del legislador tienden a
flexibilizar los regímenes que se corresponden con los grados y buscar una
suerte de cóctel de elementos de unos y otros para hacer un régimen más
personalizado. El artículo 100.2 RP es un fiel reflejo de esa tendencia,
porque hace posible, con la ratificación del JVP, la combinación de aspectos
de diferentes grados, a partir de un programa específico de tratamiento que
no pueda ser ejecutado de otra manera. El propio RP prescribe que este
principio de flexibilidad sea excepcional, aunque en los últimos años hemos
asistido a una aplicación reiterada y con difícil encaje legal en algunos
casos. En esta misma línea los centros disponen de módulos de respeto
desde el año 2001 para fomentar la convivencia y autorresponsabilidad con
mayores márgenes de decisión y un control menos incisivo.

4. ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS

Los establecimientos penitenciarios están divididos según el régimen

que se aplica en su interior. Ya hemos apuntado que en la actualidad la
tendencia es a crear establecimientos multirregimentales o polivalentes,
formando distintas secciones dentro de ellos. La solución es, sin lugar a
dudas, buena desde un punto de vista económico, pero no lo es tanto, desde
una perspectiva penitenciaria. Los macroestablecimientos terminan
homogeneizando las peculiaridades de cada régimen y favorecen un
escenario estandarizado reñido con el principio de diversidad personal.
También favorecen los excesos penitenciarios en la medida que la respuesta
de seguridad y orden frente a un heterogéneo grupo de internos de distinta
peligrosidad, termina perjudicando a los que presentan pronósticos
favorables de adaptación.
De acuerdo con la LOGP (art. 7) encontramos la siguiente clasificación
de los establecimientos:

— Establecimientos de preventivos, cuya única misión es la de retener y

custodiar a los detenidos y presos. La LOGP (art. 8.2) prevé la existencia de
uno por cada provincia para facilitar la disponibilidad de los internos ante
los tribunales. A pesar de estar pensados sólo para presos es frecuente que
en ellos cumplan también sus penas los condenados.
— Establecimientos de cumplimiento de penas. Están destinados en
sentido estricto a la ejecución de la pena privativa de libertad —aun cuando
también acogen a preventivos— y pueden ser, a su vez, de tres tipos:

• Cerrados. En ellos ingresan los internos clasificados en primer grado y

que muestran una especial peligrosidad o inadaptación al régimen ordinario.
Se caracterizan en lo fundamental por una limitación de las actividades en
común y por un mayor control y vigilancia, con salidas restringidas y en
pareja fuera de la celda, con registros y cacheos diarios. Las condiciones
son tan difíciles de soportar para las personas, sobre todo durante períodos
prolongados, que el legislador ha previsto la reasignación para que puedan
suavizarse cuando el interno no sea merecedor de progresar de grado, pero
tampoco resulte necesario un control tan riguroso (art. 92 RP).
• Ordinarios. Están pensados para los penados clasificados en segundo
grado, pero también acogen a todos aquellos que no han podido ser
clasificados. Estos establecimientos o secciones presentan el régimen más
común, en el que se encuentra la mayoría de los penados. Gran parte de las
normas penitenciarias se encargan de señalar como es el modelo regimental
del establecimiento ordinario. También a los establecimientos de
preventivos se aplica el régimen ordinario.
• Abiertos. Presentan éstos distintas modalidades —de inserción social,
secciones abiertas, unidades dependientes— según que sea un centro
completamente independiente, penitenciario o extrapenitenciario, o bien,
sea una parte de un centro polivalente. Sólo se puede hablar de un centro
abierto, como alternativa a la prisión, cuando lo es en el espacio y en su
arquitectura, ya que las exigencias de estos establecimientos no se agotan
con permitir regularmente las salidas al exterior de los internos, sino que
deben de garantizar unas reglas de convivencia en la que no existan
controles y se rijan por la autogestión y autorresponsabilidad de los
participantes («El régimen de estos establecimientos será para lograr una
convivencia normal en toda colectividad civil, fomentando la
responsabilidad y siendo norma general la ausencia de controles rígidos que
contradigan la confianza que inspira su funcionamiento»: artículo 81.1 RP).
No se trata entonces de una prisión abierta, sino de algo distinto de una
prisión.

Junto a estos establecimientos comunes existen otros con funciones

específicas como son los centros hospitalarios psiquiátricos y de
rehabilitación social (art. 11 LOGP).

5. TRASTORNOS MENTALES SOBREVENIDOS DURANTE

LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 60 CP contempla un subtipo de suspensión de la ejecución

por enfermedades sobrevenidas. El carácter específico de este supuesto está
en que se trata de una patología que impide tomar conciencia al condenado
de que sufre una pena y, por tanto, ésta no puede tener ningún efecto
preventivo especial. Se vincula con la ilustrada idea de BECCARIA, según el
cual, las penas inútiles son crueles. En un sistema penal inspirado por las
ideas preventivas especiales (art. 25.2 CE) son inútiles aquellas penas cuyo
sentido ni siquiera puede ser entendido por el condenado. De manera que
quien en la fase de ejecución sufra un trastorno mental sobrevenido, grave y
duradero, que le impida entender el sentido de la pena, verá suspendida la
ejecución de la misma. No se trata de no disponer de conciencia del mal
moral sufrido, que sólo tendría sentido en un Derecho penal expiatorio, ni
siquiera de no estar en condiciones de ser resocializado, sino tan sólo de no
ser capaz de relacionar psicológicamente el perjuicio de la pena con el
delito cometido.
La actual redacción es confusa sobre qué penas pueden quedar
suspendidas. Es coherente con su fundamento que esta disposición pudiera
afectar a otras penas, corrigiéndose un injustificado y paradójico trato
privilegiado a favor de quienes son condenados a las penas más graves. No
obstante, no parece recomendable que se haga extensiva a todas las penas
—p. ej., permitir que vuelva a trabajar en su profesión a quien ha sido
inhabilitado por una imprudencia profesional y, además, sufre un trastorno
mental sobrevenido—.
Así pues, se abren dos posibilidades, que la suspensión afecte a una pena
privativa de libertad o a otras. En el primer supuesto, el JVP asume las
competencias de la suspensión y de garantizar la asistencia médica que,
eventualmente, puede exigir la imposición de una medida de seguridad
privativa de libertad, nunca más gravosa que la pena suspendida. Es dudoso
que el JVP pueda asumir la imposición de una medida de seguridad sin un
proceso y sin que esté recogida en una sentencia firme. Si se trata de otra
pena distinta el JVP impondrá la medida que estime conveniente, pero que
no podrá ser privativa de libertad, ya que las medidas se aplican con las
garantías generales. Al tratarse de una sustitución se entiende que el tiempo
consumido con la asistencia médica o con la medida, se debe computar
como tiempo de pena y, eventualmente, descontarse de ésta, si el sujeto
vuelve de nuevo a cumplirla.
Para la aplicación de este supuesto hemos de tener en cuenta que la
patología es posterior —sobrevenida— a la comisión del delito y, en
consecuencia, no se ha tenido en cuenta en la sentencia. Por otra parte, en el
trastorno mental deben de concurrir dos cualidades: estabilidad temporal y
gravedad, que deberán acreditarse por los servicios penitenciarios.
La Reforma 15/2003 modificó sustancialmente el texto del artículo 60 en
lo que se refiere a las consecuencias del trastorno sobrevenido. Próxima a la
extinción de la pena suspendida, si no se hubiera superado la patología, el
JVP lo notificará al MF para que inste la declaración de incapacidad en la
jurisdicción civil. En el caso contrario, restablecida la salud el Juez o
Tribunal sentenciador podrá optar por una de estas tres opciones, siempre
que no hubiere prescrito la pena: cumplir el resto que quedó suspendido,
reducirlo o dar por extinguida la condena si resultará innecesario o
inconveniente el cumplimiento.

6. LA LIBERTAD CONDICIONAL

A) CUESTIONES GENERALES

La libertad condicional es un instituto jurídico penitenciario que permite

que el condenado a pena de prisión, concurriendo determinadas
circunstancias, pueda suspender la ejecución del último período de la
condena y quedar en libertad, siempre que durante dicho tiempo no vuelva a
reincidir o incumpla las reglas de conducta que, eventualmente, se le hayan
impuesto. Según la legislación penitenciaria se trata del último grado del
sistema de individualización científica (art. 72.1 LOGP), así estuvo
concebido, en efecto, en sus orígenes, en la Ley de 1914; sin embargo, otras
muchas razones apuntan hoy a favor de considerarla como algo distinto al
cuarto grado, sobre todo, porque los requisitos para su aplicación y
revocación —como veremos— no tienen mucha relación con los criterios
de progresión y regresión de grado y porque la concesión de la libertad
condicional la asumen los jueces y no la Administración penitenciaria.
Es conveniente destacar que la concesión de la libertad condicional —
salvo en los casos de PPR— corresponde al JVP, quien a través de la misma
asume una de las competencias más incisivas y de mayor alcance dentro del
mundo de las prisiones. Precisamente para reducir esa potestad se exige
como presupuesto para acceder al beneficio estar clasificado en tercer
grado, clasificación que asume la Administración penitenciaria.
La Reforma 1/2015 ha introducido un cambio sustancial en este
beneficio penitenciario, el cual a partir de ahora se entiende como una
suspensión a la que se añaden ciertas cargas y no como una etapa nueva
dentro de las fases de ejecución. Las consecuencias más destacadas de esta
reformulación es, por una parte, que se fija un tiempo de suspensión de la
pena, independiente del tiempo de pena suspendida, y, por otra, que el
tiempo de libertad condicional que venía siendo entendido como tiempo de
pena cumplida, aunque fuera en libertad, ahora, no lo es, y, si se revocara el
beneficio, el condenado vuelve al momento en que fue puesto en libertad
sin poder contabilizar este tiempo como pena, ni siquiera poder compensar
las cargas que se le hayan impuesto en la pena por cumplir.

B) FORMAS DE LIBERTAD CONDICIONAL

La libertad condicional ha sido objeto de reformas sustanciales en los

últimos años para las que se han empleado unas redacciones reglamentistas,
apoderadas de injustificados criterios aritméticos (3/4, 2/3, 1/2, etc.), que
lejos de aclarar las cosas crea una enorme confusión e inseguridad jurídica
en un tema particularmente delicado para los condenados.
En la actualidad podemos identificar hasta seis modalidades de libertad
condicional, que son las siguientes:

A) Régimen general.
Los requisitos exigidos con carácter general para poder obtener la
libertad condicional son los siguientes: 1. Ha de tratarse de una persona que
se encuentre cumpliendo una pena de prisión. 2. Ha de estar clasificada en
tercer grado de tratamiento. 3. Tiene que haber extinguido las tres cuartas
partes de la condena. 4. Debe haber observado buena conducta. 5. Por
último, debe haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito,
especialmente, en cuando se dan las circunstancias del artículo 72.5 y 6
LOGP. Y se denegará si se han eludido en los delitos contra la
Administración las responsabilidades pecuniarias y de responsabilidad civil.
Aun concurriendo estos requisitos el JVP a los efectos de conceder o no
el beneficio valorará la personalidad del penado, sus antecedentes, las
circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que
podrían verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante
el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales y los
efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del
cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
 B) Régimen privilegiado.
Lo determinante de este otro régimen es que se adelanta el beneficio al
término de las 2/3 partes de la pena cumplida. El resto de los requisitos son
comunes al régimen general. Se concede este supuesto privilegiado cuando
durante el cumplimiento de la pena se han desarrollado actividades
laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un
aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y
favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su
actividad delictiva previa.

C) Régimen extraordinario.
En las mismas condiciones que el anterior se constituye un régimen
extraordinario porque añade como ventaja que al cumplirse la mitad de la
pena por cada año se restan hasta noventa días para anticipar el momento en
que se alcanza las 2/3. El texto legal se muestra absolutamente impreciso al
abordar las razones que deben de concurrir, tan sólo se dice que a las del
régimen anterior han de añadirse la participación efectiva y favorable en
programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o
desintoxicación, en su caso. Si no hay ni víctimas ni problemas de drogas
todo es igual al caso anterior, salvo la posibilidad de restar esos días.

D) Régimen para penas de corta duración.

Concurriendo los requisitos del régimen general, se puede obtener el
beneficio al cumplir sólo la mitad de la pena si el condenado, lo es a una
pena inferior a los tres años, y se encuentra cumpliendo su primera condena
de prisión; es decir, puede haber tenido otras condenas anteriores pero no a
pena de prisión. Es indiferente, en cambio, que la anterior condena a prisión
la cumpliera materialmente o no.

E) Régimen para septuagenarios y enfermos.

Los condenados que tengan setenta años o que lo cumplan dentro de la
prisión podan alcanzar el beneficio desde el momento en que tengan esa
edad. El CP, mediante una remisión genérica al artículo 90, señala que
deben concurrir todos los requisitos allí mencionados, es decir, todos los
que acabamos de ver en los distintos regímenes salvo el del tiempo de pena
cumplida.
También los enfermos graves con padecimientos incurables podrán
beneficiarse de este régimen que permite la salida inmediata. Desde luego
lo que puede ser lógico tratándose de enfermos, resulta desproporcionado
en las personas de más de setenta años, las cuales, fuera cual fuera la
gravedad de la pena, pueden encontrar aquí un vale de impunidad material.
Sobre todo en el caso de los enfermos, en ocasiones, hay que actuar con
urgencia para evitar un agravamiento o fallecimiento dentro del centro.
Siendo así el JVP está autorizado a hacer una concesión de plano sin
necesidad de que concurra ningún otro requisito salvo los preceptivos
informes facultativos (art. 91.2 CP).
La disposición tiene un incuestionable fundamento humanitario, por lo
que la excarcelación no debe entenderse como abandono del enfermo o del
anciano. Debe estar previsto un acogimiento alternativo a la prisión de
acuerdo con las necesidades de la persona. Lamentablemente no se extiende
esta medida excarcelatoria excepcional a los preventivos que se encuentren
en las mismas condiciones.
Al quedar exonerados los ancianos y enfermos de tener parte de la pena
cumplida para acceder a este formato de libertad condicional se entiende
que en estos casos no son de aplicación el período de seguridad (v. pp. 270
s.), en el caso de haberles sido impuesto (art. 36 CP) (en el mismo sentido,
v. Acuerdos de los JVP, XIII Reunión, Valencia, 2004).

F) Régimen para la pena PPR (art. 92 CP).

Cuando el condenado lo ha sido a PPR también podrá acceder a la
libertad condicional, pero la decisión la toma el tribunal sentenciador y los
requisitos que han de concurrir son los siguientes: a) Que el penado haya
cumplido veinticinco años de su condena, salvo que concurra la PPR con
otras penas en cuyo caso se atenderá a los límites establecidos en el artículo
78 bis; b) Que se encuentre clasificado en tercer grado; c) Que el tribunal, a
la vista de diversas circunstancias, determine la existencia de un pronóstico
favorable de reinserción social, valorando, en su caso, el conjunto de todos
los delitos cometidos.
 Tratándose de delitos referentes a organizaciones criminales o terroristas
o delitos de terrorismo (lib. II, tít. XXII, cap. VII CP) como requisito
añadido debe documentarse que el condenado abandonó la actividad
criminal (art. 92.2 CP). Que tiene una actitud de rechazo a la propia
organización criminal, mostrando signos inequívocos de haber abandonado
los fines y los medios terroristas y colaborando activamente con las
autoridades.
Una vez que se den los requisitos objetivos el órgano judicial de oficio
revisará cada dos años la oportunidad de conceder el beneficio, si bien cada
año puede pedirlo el interesado. Cuando lo concede se suspende la pena
entre cinco y diez años, durante los cuales se les puede imponer algunas de
las cargas establecidas en el artículo 83 CP, que podrán ser modificadas
acorde con las circunstancias. Paradójicamente el órgano judicial que asume
las competencias de la revocación no es el que decidió la concesión del
beneficio, sino otro, el JVP. La revocación produce los mismos efectos que
en el régimen general se ingresa a cumplir la pena que quedó suspendida y
los motivos son también idénticos: que se ponga de manifiesto un cambio
de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no
permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se
fundaba la decisión adoptada.

C) OBLIGACIONES QUE PUEDEN IMPONERSE AL LIBERADO

En el momento de la concesión el juez podrá imponer alguna o algunas

de las reglas de comportamiento de los artículos 83 y 84 CP. Es difícil y,
desde luego, no lo aclara el Código saber la naturaleza de estas cargas.
Algunas de ellas —v. gr., la multa— tienen idéntico contenido que las
penas, pero a diferencia de éstas se imponen vinculadas a un beneficio y no
a un delito. Como las medidas, algunas parecen fundarse en la peligrosidad
criminal, pero se aplican a personas plenamente imputables. Además la
multa o el TBC no aparecen en los catálogos de las medidas (arts. 105 y
106). No obstante, mantienen aquí su vigencia algunos de los principios
garantísticos previstos para las medidas, tales como la proporcionalidad, la
justificación de la medida en criterios de necesidades resocializadoras o la
duración de las obligaciones impuestas. Resolver esta duda es necesario
para concretar el tratamiento que ha de dársele al quebrantamiento y, si
convenimos que se trata de penas, deberían compensarse sobre la pena que
queda por cumplir en los casos en los que se revoque el beneficio.
Las cargas anteriores responden a criterios de necesidad preventiva, de
manera que en su ejecución puede resultar conveniente modificarlas,
cesarlas o suspenderlas (art. 90.5 CP).

D) CONCESIÓN Y PLAZO DE SUSPENSIÓN

Una vez cumplidos, en cada caso, los requisitos objetivos,

preceptivamente la Junta de Tratamiento del centro penitenciario viene
obligada a iniciar, con antelación suficiente, la tramitación del expediente
de libertad condicional y hacer la propuesta de la concesión ante el JVP —
o, en casos de PPR, al tribunal sentenciador—, que es a quien corresponde
la decisión de concederla [art. 76.2.b) LOGP]. El órgano judicial se
pronunciará sobre la concesión, bien de oficio, bien a instancias del
interesado. En caso de no prosperar la petición ésta no podrá plantearse
hasta un plazo que estará comprendido entre los seis meses y el año (art.
90.7 CP). Si se trata de una condena a PPR el expediente no volverá a
revisarse hasta pasado dos años (art. 92.4 CP).
También corresponde al JVP determinar el plazo en el que va a quedar
suspendida la ejecución de la pena el cual estará comprendido entre los dos
y los cinco años, sin que pueda ser inferior al tiempo de pena que queda por
cumplir. Cuando la pena suspendida es PPR el plazo estará entre los cinco y
los diez años. En ambos casos empieza a contar el tiempo de suspensión
desde la fecha de puesta en libertad y el control del liberado se hace por los
servicios sociales penitenciarios del centro más próximo (art. 200.2 RP).
Nada señala el CP sobre los criterios que deben guiar al órgano judicial para
concretar el plazo de suspensión, si bien por la naturaleza del beneficio
parece de sentido común que se preste atención a las necesidades
resocializadoras y personales, por ejemplo, si se impone la obligación de
participar en un programa la suspensión como mínimo abarcara lo que dure
el mismo.
E) PROCEDIMIENTO Y CAUSAS DE REVOCACIÓN

Si trascurre el tiempo de pena suspendida sin incidencias, la pena se

tiene por cumplida y se extingue la responsabilidad penal. En caso de
cometer nuevos delitos o de incumplir las obligaciones corresponde al JVP
ordenar la revocación de la libertad y el consiguiente reingreso en prisión
para el cumplimiento de la pena en el grado de clasificación que decida la
Junta de Tratamiento del Centro (art. 201.3 RP). A los efectos de las causas
de revocación los artículos 91 y 92 CP se remiten al artículo 86 CP, previsto
para la suspensión, añadiéndose que la revocación se produce con carácter
general siempre que se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias
que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el
pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.
El tiempo pasado en libertad ha dejado de ser considerado tiempo de
cumplimiento, por lo que se reingresa para cumplir el resto de la pena
suspendida. Tampoco se pronuncia el Código sobre si la revocación impide
acceder en el futuro y con qué requisitos a un nuevo beneficio. Al igual que
en el beneficio de la suspensión el órgano judicial abonará en la pena que
queda por cumplir los pagos y las prestaciones de TBC ya cumplidas
conforme a lo establecido en el artículo 84, pero no serán restituibles las
cantidades abonadas a la víctima para reparar el daño conforme al apartado
1.º de dicho artículo (art. 86.3 CP).

7. LOS CONTACTOS CON EL MUNDO EXTERIOR

Apenas hace unas décadas que el ingreso en prisión para cumplir

condena ha dejado de equivaler a un enclaustramiento definitivo hasta que
se obtuviera la libertad condicional. Gracias a los permisos y las
comunicaciones el penado dispone hoy de una amplia gama de
posibilidades para salir de la prisión o entrar en contacto con el mundo
exterior. Son ciertamente alternativas intrasistemáticas que se aplican
cuando ya el penado se encuentra en prisión, en este sentido vendrían a
perfeccionar y reforzar una pena frente a la que la mejor política es —como
ya hemos visto— la de luchar por su progresiva reducción, pero no puede
desconocerse la conveniencia de las mismas y, mucho menos, las
necesidades sociales, afectivas, familiares o personales de los condenados.
Los contactos con la sociedad libre más importantes son:

a) Permisos extraordinarios. Son permisos pensados para situaciones

excepcionales (matrimonio, defunciones, nacimientos de familiares o
allegados y situaciones análogas) (art. 47.1 LOGP). Se pueden conceder sin
excepción a cualquier interno, sea cual sea su situación. Duran el tiempo
estrictamente necesario para resolver el asunto que lo motivó. En casos de
urgencia son concedidos por el director del establecimiento, que deberá dar
cuenta posterior de la concesión a las autoridades competentes.
b) Permisos ordinarios. El permiso ordinario consiste en una salida de
treinta y seis días al año para los presos en segundo grado y cuarenta y ocho
para los de tercer grado, se disfrutan por períodos no superiores a una
semana. Los penados clasificados en primer grado no pueden disfrutar de
estos permisos. Para su obtención han de concurrir una serie de requisitos
objetivos (haber cumplido la cuarta parte de la condena y no observar mala
conducta) y subjetivos (no preverse que se produzca la fuga, la reincidencia
o que suponga un perjuicio en relación con los fines del propio permiso).
Los permisos van precedidos de un informe del Equipo Técnico —en este
caso, no vinculante— y su concesión depende de la Junta de Tratamiento.
Cuando se trata de un permiso de más de dos días de duración y el interno
está en segundo grado, la concesión es aprobada por el JVP; si el permiso es
de menos de dos días o el interno está en tercer grado, la aprobación
corresponde a la DGIIPP (Centro directivo); finalmente, si el interno es
preso preventivo el permiso lo concede el juez o tribunal de quien dependa.
c) Salidas programadas. La Circular 1/2012 recoge una modalidad de
salida integrada dentro de los programas de tratamiento del establecimiento.
Se trata de salidas en grupo, acompañado éste del personal de centro, por lo
general con la finalidad de realizar una visita cultural o desarrollar una
actividad experimental. Para poder disfrutar de las salidas programadas el
interno debe estar clasificado en segundo o tercer grado y reunir el resto de
los requisitos del permiso ordinario.
 d) Visitas íntimas y de convivencia. Las primeras tienen como objetivo
mantener las relaciones afectivas y sexuales de los internos. Se conceden
durante unas horas, por lo general, una vez al mes a solicitud del interesado.
Originariamente, la visita está prevista sólo para matrimonios o, al menos,
parejas estables, pero este requisito se ha ido relajando en la praxis, aunque
no tanto en la legislación. Se debe respetar al máximo la intimidad de esta
relación y, aunque es posible utilizar el cacheo corporal con desnudo
integral de los visitantes, autorizado por el jefe de servicios, sólo se hará
cuando concurran razones de seguridad, individuales y contrastadas. En
similares condiciones se permiten las visitas de convivencia para unidades
familiares o análogas, incluidos hijos menores de diez años, con una
duración de hasta seis horas en locales adecuados y compatibles con el resto
de las comunicaciones.
e) Comunicaciones orales. Conforme establece el artículo 51 LOGP los
internos están autorizados a comunicar en los locutorios de forma oral,
principalmente los fines de semana, durante veinte minutos con familiares y
allegados —máximo cuatro personas—, sin otras restricciones que las que
exigen la seguridad, el buen orden del establecimiento y el interés del
tratamiento.
f) Comunicaciones escritas y telefónicas. Las comunicaciones escritos
no tienen límites en cuanto al número, de las mismas se lleva un registro y
salvo por razones de seguridad y siempre con notificación a la
correspondiente autoridad judicial no pueden ser intervenidas, aunque si
registradas (art. 46 RP). Las telefónicas, por su parte, sólo se permiten cinco
llamadas por semana y en casos en los que no hay visitas familiares o se
debe notificar algo relevante. Los privados de libertad no tienen, por tanto,
derecho acceder al internet, ni tampoco al uso de los móviles.

8. EFECTO OCLUSIVO DE LAS CONDENAS DE LARGA

DURACIÓN

I. El CP de 1995 y la Reforma 1/2015 han incluido nuevas reglas que

postergan el acceso a aplicación de los beneficios penitenciarios y,
especialmente, a la libertad condicional para los condenados a penas de
larga duración. Se trata de aproximar en estos casos la pena efectivamente
cumplida —pena real— a la duración de la pena efectivamente impuesta —
pena nominal— provocando un efecto oclusivo de ésta sobre los plazos de
los beneficios penitenciarios. Para conseguir este efecto oclusivo se
establece la siguiente regla: Cuando a resultas de comparar la pena
impuesta con la que efectivamente se va a cumplir después de aplicar la
acumulación jurídica del concurso real de delitos, que no permite un
cumplimiento superior al triplo de la más grave, ni superior a los veinte,
veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos (art. 76.1 CP), ésta
fuese inferior a la mitad de aquélla, el juez o tribunal, atendida la
peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que el
cómputo de la pena extinguida a los efectos de los beneficios penitenciarios
y de la libertad condicional se refiera a la totalidad de la pena impuesta (art.
78 CP). La preocupante evolución expansiva de este precepto ha dado lugar,
tras la reforma 7/2003, a que la mencionada regla se pueda aplicar también
a los permisos de salida y la clasificación en tercer grado.
Corresponde al juez o tribunal su aplicación potestativamente y en
determinadas circunstancias, oído el MF, instituciones penitenciarias y las
demás partes —se entiende las partes personadas en el proceso en el que se
impuso la condena— el JVP puede recuperar el régimen general de
cumplimiento. Esta normalización en los casos de delitos de terrorismo (lib.
II, tít. XXII, cap. VII CP) o cometidos en el seno de organizaciones
criminales o grupos terroristas, requiere además que concurran estos
requisitos:

— Si se trata de acceder al tercer grado, el condenado debe tener

cumplidas una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la
condena.
— Si se trata de la libertad condicional el condenado debe tener
cumplida una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la
condena.
 En uno y otro supuesto este límite relativo no se hace sobre la totalidad
de la pena impuesta, sino sobre los límites máximos establecidos en el
artículo 76.1 CP.
La regla conduce inexorablemente al cumplimiento íntegro de las penas
de prisión en aquellos casos en los que los tiempos de pena cumplida, como
requisito para acceder a un beneficio, superen los límites máximos de la
pena que pueda cumplirse en una unidad de ejecución continuada.

II. En los casos en los que concurren dos o más penas y una de ellas es la
PPR la progresión del condenado al tercer grado se produce con las
siguientes limitaciones:

a) Se accederá después de los dieciocho años si además de la PPR

concurren otras penas de prisión que sumadas excedan de cinco años.
b) Se accederá después de los veinte años si además de la PPR concurren
otras penas de prisión que sumadas excedan de quince años.
c) Se accederá después de los veintidós años si tiene dos o más condenas
a PPR o sólo haya una pena de PPR y otras que sumadas exceden de
veinticinco años.

En todos estos supuestos el artículo 78 bis CP se refiere a delitos y no a

penas, pero parece evidente que nos encontramos ante concurso de penas y
no de delitos y que debe tenerse en cuenta las penas concretas y no las
abstractas con las que se castigan los delitos cometidos.
Si se trata de acceder a la libertad condicional se establece el siguiente
régimen de extinción de pena:

a) Veinticinco años en los supuestos a) y b) anteriores.

b) Treinta años de prisión en el supuesto c).

Tratándose de delitos de terrorismo (lib. II, tít. XXII, cap. VII CP) o
cometidos en el seno de organizaciones criminales o grupos terroristas los
límites mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado pasaran a ser
de veinticuatro años para los supuestos a) y b), y treinta y dos años para el
supuesto c) y para acceder a la libertad condicional el mínimo de
cumplimiento será de veintiocho años en los supuestos a) y b) y treinta y
cinco años en el caso c).
 IV

LAS PENAS PECUNIARIAS

BIBLIOGRAFÍA: CACHÓN CADENAS/CID MOLINÉ, «La pena de días-multa como sustitutiva a

la prisión», en Cid/Larrauri, Penas alternativas a la prisión, 1997, 37 ss.; CHOCLÁN MONTALVO,
«La pena de multa en el nuevo Código penal», RGD, 633, 1997, 6919 ss.; GUIL ROMÁN, «El
sistema de días-multa y la incorrectamente llamada pieza de responsabilidad civil», LL, 2001-4, 1630
ss.; JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, 1994; JAREÑO LEAL,
«La pena de multa y las penas privativas de derechos en el Código penal de 1995», en El Código
penal de 1995: Parte general, 1996; JAREÑO LEAL, «La regulación de la responsabilidad personal
por impago de multa en el Proyecto de Código penal de 1992», PJ, 28, 1992, 405 ss.; MAPELLI
CAFFARENA, «La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa», EPM-Valle Muñiz,
451 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «La regulación de la pena de multa en el Código penal
español de 1995», EPC, XX, 1997, 225 ss.; RAGUÉS I VALLÉS, «La determinación de la pena», en
SILVA SÁNCHEZ/BALDÓ LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal
con comentarios doctrinales, 2.ª ed., 1997, 503 ss.; ROCA AGAPITO, La responsabilidad personal
subsidiaria de la pena de multa, 2003; SOTO NIETO, «Responsabilidad penal subsidiaria por
impago de multa», LL, 2000-7, 1389 ss.

1. INTRODUCCIÓN

La multa tiende a utilizarse cada vez más como pena principal y única.
El Consejo de la Unión Europea se ha comprometido a través de la DM
2005/214/JAI con una política de fomento de la misma mediante un sistema
ágil de colaboración entre los Estados miembros que asegura el efectivo
cumplimiento de la multa, sin necesidad de la duplicidad sancionatoria y
permitiendo que el dinero obtenido pase al Estado encargado de su
ejecución. Sin embargo, entre nosotros aún no se ha desarrollado
plenamente como alternativa a la prisión de corta duración, sino que
seguimos aferrados a la idea clásica de que la multa carece de entidad
propia y el mejor uso que puede hacerse de la misma es como pena
complementaria junto con otra más grave —normalmente, la prisión—,
para agravar determinados delitos o tipos dependientes cualificados
(CHACÓN CÁDENAS/CID MOLINÉ).
 La incorporación de las personas jurídicas como posibles destinatarias
de las sanciones penales permite prever un nuevo impulso en la evolución
expansiva de la pena de multa, la cual aparece dentro del artículo 33 CP en
un destacado primer lugar dentro del catálogo de penas previstas para ellas.
Entre las razones que mueven a cometer delitos dentro del mundo
empresarial no hay emociones ni impulsos irracionales, sino sólo razones de
carácter económico, de manera que el efecto preventivo general está
asegurado cuando la multa resulte de tal magnitud que en términos de
rendimientos económicos no justifique la comisión del delito. A esta labor
preventiva se ha sumado el decomiso, cuya presencia cada vez más
destacada se explica precisamente, porque a diferencia de la multa que es de
naturaleza punitiva y que se vincula a la gravedad del injusto, el decomiso
parece no tener fronteras.

2. SISTEMAS DE APLICACIÓN DE LA MULTA

Desde los primeros códigos, para fijar la pena abstracta de la multa se ha

empleado el sistema clásico de máximos y mínimos, llamado también
global, que guarda cierta analogía con el sistema que se utiliza para la
privación de libertad y que consiste en señalar un marco punitivo con una
cantidad máxima y una mínima dentro de la que debe determinarse la
cuantía de la multa. Este sistema es, comparativamente con otros, muy
rígido ya que sólo permite una individualización relativa en donde han de
valorarse conjuntamente la gravedad del injusto y la disponibilidad
económica del reo, criterios que no siempre iban en la misma dirección.
Con el CP de 1995 se introdujo el sistema de días-multa, que ya estaba
presente en la mayoría de los códigos europeos. Si bien, crece el número de
países (Francia, Grecia, Suecia, Finlandia y España) que combinan dos
modelos de multa, según la naturaleza de los delitos, el de días-multa, de
forma generalizada, y un sistema de multa proporcional al beneficio, para
evitar la escasa cuantía que se alcanza con el primero en aquellos delitos en
los que se generan fuertes ganancias.
 El sistema de días-multa, que fue ideado por el sueco Thyren y
experimentado, inicialmente, con éxito en los códigos penales escandinavos
(Finlandia, Suecia y Dinamarca), consiste en fijar unas cuotas diarias,
semanales o mensuales, que el penado deberá satisfacer en el momento del
vencimiento. La importancia del mismo y la razón de su éxito radica, no
sólo en la posibilidad de hacer pagos aplazados, sino en la de dividir el
proceso de determinación de la pena en dos fases independientes con el
objetivo de ajustar la multa a la capacidad económica del condenado y, de
esta manera, evitar, en lo posible, tener que sustituir la multa impagada por
la pena de prisión. Conforme a las reglas de este sistema en la primera de
estas dos fases, como pena en abstracto, la multa aparece enmarcada en
magnitudes de tiempo, luego el tribunal señala el número de días, semanas
o meses-multa de acuerdo con los criterios generales de valoración del
injusto y la culpabilidad. Es decir, hasta aquí la multa se rige por las mismas
reglas de determinación que el resto de las penas («La reducción en dos
grados de la pena de prisión por la concurrencia de tentativa inacabada
conlleva también la reducción en dos grados de la pena de multa»: STS de
10 de enero de 2002).
En la segunda fase, se determina el importe de la cuota que debe
pagarse, según los casos, durante los días, semanas o meses fijados en la
fase anterior, tomando en consideración, ahora, la capacidad económica del
multado. Que unos mismos hechos puedan ser castigados con penas de
multa de cuantías muy distintas en función del poder adquisitivo del
condenado no sólo no lesiona el principio de igualdad, sino que es una
consecuente aplicación del mismo, que obliga a tratar de forma diferente
aquello que lo es.

3. LA DETERMINACIÓN DEL TIEMPO Y LA CUANTÍA EN

EL SISTEMA DE DÍAS-MULTA

A) LA DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN TEMPORAL

 La pena de multa, señala el artículo 50 CP, se impondrá, salvo que la
Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. La multa tiene una
duración mínima de diez días y máxima de dos años, que puede llegar a los
treinta meses en los supuestos del artículo 70.3.9.º CP; estos últimos límites
sólo pueden sobrepasarse cuando la multa se aplique, no directamente, sino
en sustitución de otra pena (art. 84 CP). Sólo puede ser pena leve o menos
grave. Es leve la multa comprendida entre diez días y tres meses y menos
grave la que sobrepasa los tres meses. A pesar de ser una pena patrimonial,
la clasificación de los días-multa como leve o menos grave se hace, pues, en
función del tiempo y no de la cuantía. La multa proporcional, en cambio,
sea cual sea su cuantía es menos grave (art. 33.2 y 3 CP), salvo cuando se
impone a una persona jurídica (art. 33.7 CP) que tiene la consideración de
grave.
Para determinar la extensión temporal de la pena el órgano judicial se
regirá por los criterios generales del capítulo II del título III CP, motivando
la misma de acuerdo con la forma de participación, la fase de ejecución y
las demás circunstancias concurrentes.
Con el sistema de días-multa resulta importante predeterminar con
exactitud la duración del mes y del año ya que, para fijar la cuantía de la
multa, el tiempo de la misma deberá reducirse a días aunque en los delitos
en concreto venga aplicada en aquellas magnitudes. Señala el artículo 50.4
CP que los meses se entenderán de treinta días y los años de trescientos
sesenta.

B) LA ASIGNACIÓN DE UNA CANTIDAD DINERARIA

La segunda fase del sistema de días-multa consiste en asignar una

cantidad de dinero por cada día de condena. En algunos países, entre los
que se encuentra el nuestro, la concreción de las cantidades se hace en el
propio Código, mientras que, en otros, se remite a una ley posterior,
normalmente, de rango inferior, lo que facilita la actualización en función a
las fluctuaciones macroeconómicas. Actualmente, la cuota mínima diaria
son dos euros y la máxima, cuatrocientos. Cuando se condena a una persona
jurídica el mínimo será de cuatrocientos euros y el máximo de cinco mil.
 Como hemos señalado, la cuantía se determina en función de «la
situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del
mismo» (art. 50.5 CP). La jurisprudencia entiende que el nivel mínimo debe
quedar reservado para los casos «extremos de indigencia o miseria» (STS
de 11 de junio de 2001). Hemos de tener en cuenta que el órgano judicial
debe valorar el estado actual (situación económica), respecto de las
previsiones de futuro no se pronuncia el Código, pero, considerando que los
pagos se hacen comúnmente en una sola vez, no tiene sentido que el órgano
judicial las tenga en cuenta. La práctica judicial de aplicar la cuantía
mínima cuando no hay datos fiables sobre la capacidad económica del reo
puede terminar convirtiendo la pena de multa en algo simbólico, carente de
fuerza intimidatoria (SSTS 1377/2001, de 11 de julio; 1207/1998, de 7 de
abril de 1999; en el mismo sentido, Circular 2/2004 de la FGE).
Los artículos 51 y 52.3 CP son una demostración más de la flexibilidad
de la pena de multa. El primero de ellos se refiere a la pena de días-multa y
el segundo a la multa proporcional. En el primero se dispone que, aun
después de la sentencia, hallándose cumpliendo la pena, excepcionalmente,
se podrán modificar tanto el importe de la multa como los plazos de pago
establecidos, cuando variase la situación económica del penado. En ambos
casos la modificación de la cantidad se entiende dentro del marco permitido
por la ley. A diferencia del texto anterior —modificado con la reforma
15/2003—, que sólo contemplaba modificaciones de la multa a favor del
reo, ahora, el cambio en la situación económica puede estar afectado tanto
por la mejora como por el empeoramiento de la fortuna, de manera que ello
repercutirá en la pena a favor o en contra del reo. En la medida que una
disposición de esta naturaleza evita la aplicación de la RPSIM nos parece
plausible, distinto es cuando una mejora económica recomienda aumentar
las cuotas que el reo debe de pagar, esto sería una reforma in peius de la
cosa juzgada, que afecta a un aspecto esencial de la pena. La
constitucionalidad de esta disposición es, cuando menos, dudosa, por lo que
no nos debe extrañar que la FGE haya recomendado a los fiscales que no
insten semejante variación de las cuotas, por ir contra «los principios
rectores de la ejecución penal» (Circular 2/2004). No obstante, la
operatividad de esta disposición será escasa en la práctica una vez que el
legislador se ha inclinado por el cumplimiento de la pena de la multa con un
solo pago.
Nos resulta más difícil de entender la forma en que aborda la misma
cuestión el artículo 52.3 CP para la multa proporcional (art. 52.3 CP),
asociada a infracciones propias de la delincuencia de cuello blanco y a
personas jurídicas. En este caso las modificaciones postsentencia previstas
sólo son como consecuencia de empeoramientos de la fortuna del penado y,
consiguientemente, le favorecerán siempre, bien porque se le reduce la
cantidad, bien porque se le permitirá el aplazamiento del pago.

4. FORMAS DE PAGO

A tenor del artículo 50.6 CP el juez o el tribunal «por causa justificada

podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de
dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos
que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el
vencimiento de los restantes». Presenta dos partes con contenidos distintos:
en la primera, se hace referencia al modo del pago y, en la segunda, al
incumplimiento. Respecto de lo primero, del texto legal se deduce
implícitamente, que sin causa justificada y sin mediar autorización judicial,
el pago debe hacerse de una vez e inmediatamente que la sentencia sea
firme. La posibilidad del pago en una sola vez se ha ido imponiendo en la
praxis porque tiene la ventaja de simplificar el cumplimiento de la pena en
«beneficio» de todos; se olvida, en cambio, que el pago aplazado ocupa un
tiempo y una mayor carga punitiva que ha sido determinada en función a la
gravedad del injusto y la culpabilidad, cuya modificación no puede variarse
arbitrariamente, salvo que concurra una poderosa razón que lo justifique.
Sin necesidad de que pierda su naturaleza de pena pecuniaria, en el sistema
de días-multa el tiempo tiene relevancia penológica y prueba de ello es que
la gravedad de esta pena, conforme al artículo 33 CP, se determina con
criterios temporales y no pecuniarios. Además el pago aplazado tiene una
mayor carga preventiva, pues el condenado periódicamente ha de
enfrentarse, a modo de recordatorio, con una responsabilidad penal aún
vigente.
Por lo que se refiere a los eventuales incidentes de incumplimiento, en
todo caso, el artículo 50 CP debe interpretarse en relación con los artículos
51 y 52.3 CP. Si, en un primer momento, el juez no autoriza ni el
aplazamiento, ni la postergación del pago, siempre que se haya producido
un cambio en las condiciones económicas del reo, se podrá acudir a las
excepciones de ambos preceptos, cuyos contenidos resultan más
permisivos.
El hecho de que el texto legal reconozca que se pueden modificar
aspectos relativos a la forma y momento de satisfacción de la multa, nos da
a entender que en su ejecución los jueces y tribunales podrán también
permitir pagos alternos o cuotas desiguales, cuando los ingresos del penado
así lo recomienden para evitar la RPSIM.

5. RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR

IMPAGO (RPSIM)

A) PRINCIPIOS INFORMADORES Y FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Cuando el multado carece de recursos económicos para abonar la

totalidad o una parte de la multa impuesta y se han agotado las
posibilidades de modulación del pago previstas en los artículos 50.6 y 51
CP, o bien se han desestimado por el órgano judicial, se produce la
responsabilidad personal subsidiaria. La RPSIM tiene como presupuesto
que el condenado no pague voluntariamente o por vía de apremio la multa
impuesta y como fundamento para terminar aplicando una pena distinta de
la que está prevista para el delito cometido, la propia ineludibilidad e
inderogabilidad de las penas. Sin embargo, nuestro TC ha señalado que, a
pesar de su constitucionalidad, el legislador debe procurar que la sanción,
que sustituya a la multa impagada, no sea inexorablemente la prisión; es
más, la prisión debe ser la excepción frente a otras alternativas. Hoy día no
basta con el esfuerzo de introducir el sistema de días-multas, sino que —tal
como sucede en el derecho comparado— la RPSIM debe emplear otras
penas. Lamentablemente, aunque hay previstas otras penas, su incidencia
práctica es escasa.
No hay en nuestra legislación un procedimiento específico para el
apremio en estos casos, de manera que corresponderá al mismo órgano
sentenciador ejercitarlo de acuerdo con los artículos 984 y 985 LECr.

B) SISTEMA DE CONVERSIÓN Y PENAS SUSTITUTIVAS

La histórica discrecionalidad otorgada a los jueces para resolver los

impagos de multa se ha convertido hoy en una regla rígida y general de
conversión según la cual, con independencia de la cantidad de dinero
asignado a cada día, dos cuotas diarias no satisfechas equivalen a un día de
privación de libertad (art. 53.1 CP); de manera que esta conversión no
permite sobrepasar el año de privación de libertad en concepto de RPSIM.
Para mitigar el rigor de la RPSIM, la respuesta a la multa impagada ha
dejado de ser la pena de prisión y, en su lugar, se ofrece un abanico de
posibilidades que incluye, además, la localización permanente para los
delitos leves o el TBC, si se cuenta con el consentimiento del penado.
Cuando la multa se haya impuesto por la comisión de un delito leve, es
decir, cuando sea pena leve y, por tanto, su duración no supera los tres
meses como máximo, la RPSIM puede convertirse en localización
permanente. El artículo 53 CP omite el módulo de conversión de la —
RPSIM en pena de localización permanente—. Esta omisión obliga a
entender que un día de RPSIM equivale a un día de localización
permanente, dándole el mismo tratamiento que a la prisión, solución
avalada también por la Disposición Transitoria Cuarta de la Reforma
15/2003, en la que se señala que, para valorar su gravedad comparativa,
«cada día de localización permanente equivale a un día de prisión».
En cambio, sí recoge el artículo 53.1 CP la regla que ha de guiar la
sustitución de RPSIM, por TBC. Cada día de privación de libertad
equivaldrá a una jornada de trabajo. El módulo de conversión empleado es
el mismo tanto si la jornada laboral es reducida, como si alcanza las ocho
horas, que es el máximo que permite el RD 515/2005.
 Sea cual sea la pena que resulte de sustituir la multa impagada va
mantener la clasificación de menos grave o leve en función de la multa
sustituida (art. 33.5 CP).
La decisión de sustituir la multa impagada es irreversible y se mantiene
el principio general, según el cual se extingue la obligación de pagar la
multa, aunque el reo mejore de fortuna, una vez que se ha cumplido la
RPSIM, sea cual sea la pena sustitutiva empleada (art. 53.4 CP).
Aunque carezca de una explicación coherente, sin embargo, por su
función restrictiva ha sido siempre positivamente valorado lo dispuesto en
el artículo 53.3 CP que impide la aplicación de la RPSIM a los condenados
a penas privativas de libertad por más de cinco años. No debe entenderse
que en estos casos el legislador quiera plantear un supuesto generalizado de
impunidad, por el contrario, de no satisfacer voluntariamente la multa, el
condenado será sometido a la vía de apremio y sólo cuando mediante ésta
no se obtengan resultados es cuando será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 53.3 CP.

6. LA PENA DE MULTA PROPORCIONAL

Como ya hemos apuntado, mantiene el Código un sistema alternativo de

multa, denominado multa proporcional (art. 52 CP), cuyo uso se verá
incrementado al ser la pena preferente para el castigo de las personas
jurídicas. Con carácter excepcional está previsto para algunos delitos —v.
gr., receptación (art. 301 CP), salud pública (arts. 368 y 371 CP), violación
de secretos (art. 418 CP) o tráfico de influencias (arts. 428 y 429 CP)— un
sistema de multa fija —monofásica— que se determina, de una sola vez, en
proporción al daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio
reportado por el mismo, pero también en proporción a la gravedad del
delito, de manera que la cantidad a pagar por el penado será, según los
casos, determinada dentro de una horquilla formada desde el tanto al duplo,
triplo u otro múltiplo de aquellos valores. Así pues, no tiene un tope
máximo como sucede con el sistema de días-multa. La multa proporcional
tiene un marcado carácter talional y con ella se garantiza una escala abierta
hacia arriba en aquellos delitos que producen unos extraordinarios
beneficios o rendimientos cuantificables, pero difíciles de recuperar por
otro medio.
Los jueces o tribunales impondrán esta pena dentro de los límites
fijados, pero sin atender a las reglas generales del artículo 66 que establecen
los criterios para valorar las circunstancias modificativas de la
responsabilidad. En absoluto, se quiere decir que no deben ser tenidas en
cuenta dichas circunstancias, ni tampoco que no puedan considerarse
supletorias, tan sólo pretende el legislador asegurar una mayor
discrecionalidad judicial en su apreciación para poder valorar
«principalmente» la situación económica del culpable y las circunstancias
económicas del delito.
La RPSIM en estos supuestos de multa se concreta según el prudente
arbitrio de los tribunales, sin que pueda exceder en ningún caso de un año
de duración. Sistema de máxima discrecionalidad que contrasta con el
previsto para los días-multas.
Para las multas proporcionales el artículo 53.2 CP sólo contempla la
sustitución de la RPSIM por la pena de prisión y de TBC. No es posible,
pues, sustituirlas por localización permanente, ya que la multa proporcional
es siempre pena menos grave [art. 33.3.k) CP], mientras que la localización
permanente se encuentra reservada para las multas leves.
En principio, cuando el penado es una persona jurídica sólo debiera ser
castigada mediante el sistema de multa proporcional —en el art. 33.7 CP
también se le denomina «por cuotas»—, porque, con razón, se entiende que
los delitos en los que aparecen involucradas personas jurídicas llevan
asociados unos beneficios extraordinarios frente a los que la respuesta
mediante el sistema días-multas resulta insuficiente.
A la hora de determinar la cuantía de la multa proporcional, aplicada a
las personas jurídicas, el órgano judicial deberá tener en cuenta, además de
los criterios generales, la capacidad económica de la entidad. La obtención
de datos financieros de una empresa no siempre va a resultar fácil para el
órgano judicial, en no pocas ocasiones la sociedad puede haber acrecentado
fraudulentamente el pasivo u ocultado el patrimonio mediante otras
sociedades interpuestas. En estas circunstancias prevé el Código (art. 52.4
CP) la posibilidad de sustituir la multa proporcional por el sistema de días-
multa con una pena de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; de uno a tres
años, si el delito cometido por la persona física está castigado con más de
dos años de prisión; y multa de seis a dos años, en el resto de los casos.
También para la multa proporcional se contemplan pagos fraccionados
cuando el condenado es una persona jurídica. En un plazo de cinco años se
acordarán los pagos correspondientes siempre que el pago de una sola vez
pueda poner en peligro la supervivencia de la empresa con peligro para los
intereses de sus trabajadores o del interés general. Si se llega a producir un
incumplimiento en los plazos el órgano judicial dispondrá el pago de una
vez y la eventual intervención (art. 53.5 CP).
Cuando en los hechos cometidos concurran las circunstancias previstas
en el artículo 31 ter CP y corresponda castigar con una pena de multa tanto
a las personas físicas como jurídicas, el órgano judicial modulará las
cuantías que se fijen para cada uno, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos (art. 31 bis.2
CP). Aunque el legislador quiere aplicar un régimen de accesoriedad
penológica de la persona jurídica con la física, que comete el delito, sin
embargo, confunde aquí la pena de multa con la responsabilidad civil. La
pena se determina en razón de la responsabilidad penal que tiene carácter
personal e intransferible, con independencia de la naturaleza de la pena o
del carácter físico o jurídico de la persona condenada. Al menos, se echa en
falta unos criterios para distribuir la carga punitiva.
 V

OTRAS PENAS

BIBLIOGRAFÍA: ASÚA BATARRITA, «El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a

otras penas», Estudios de Deusto, 32/2, 1984; BERNAL VALLS, «Las penas privativas de derechos
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de la comunidad», en http://www.tesisenxarxa.net/TDX/TDX_UAB/TESIS/AVAILABLE/TDX-
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beneficio de la comunidad como sanción penal, 2002; CHOCLÁN MONTALVO, «Las penas
privativas de derechos en la reforma penal», AP, 1997; CID MOLINÉ, «Penas no privativas de
libertad en la Ley Orgánica 15/2003», RDPP, 12, 2004, 215 ss.; Consejo General del Poder Judicial,
«Informe sobre el Proyecto del Real Decreto por el que se regulan las penas de trabajo en beneficio
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MATA AMAYA, «Ejecución de penas restrictivas de libertad y no privativas de derechos», CDJ,
1994, 143 ss.; GARCÍA VITORIA, «El cumplimiento del alejamiento e incomunicación del agresor
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penitenciario visto bajo la luz de las nuevas tecnologías», DLL, 2007, 6718; JAREÑO LEAL, «La
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1995, 1996; JORGE BARREIRO, «Directrices político-criminales y aspectos básicos del sistema de
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beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana», AP, 1996, 485 ss.; MASFERRER
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europea y anglosajona, 2009; MATUS ACUÑA, «Penas privativas de derechos», en Penas
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Lleida, 1984, 209 ss.; MOTA BELLO, «La pena de localización permanente y de prohibición de
residencia, de aproximación y de comunicación con la víctima y otras personas», CDJ, 4, 2005, 43
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(RCL 2003 2744) y el fracaso de la pena de arresto de fin de semana», Repertorio de jurisprudencia
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de la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores en la legislación penal»,
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(www.InDret.com); RUISÁNCHEZ CAPALASTEGUI, «Nota sobre la privación de la patria
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SANTOS DÍAZ, «El quebrantamiento de la condena de prohibición de aproximación», RDPP, 21,
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VALDÉS OSORIO, «El trabajo a favor de la comunidad y su conminación, aplicación y ejecución»,
Iter Criminis, 2, 1999; VILLACAMPA ESTIARTE, «El proceso de armonización de las penas de
inhabilitación en el marco de la Unión Europea», RDPP, 17, 2007, 111 ss.

1. INTRODUCCIÓN

Estudiaremos en este capítulo un conjunto numeroso de penas que

presentan entre ellas considerables diferencias, por lo que el Código las
agrupa bajo epígrafes genéricos que aportan escasa información sobre sus
contenidos. En un primer grupo incluimos penas que, salvo la referida a la
comunicación, afectan a la libertad ambulatoria, aunque en una medida
considerablemente menor que la prisión. Éstas son:

— La privación del derecho a residir en determinados lugares.

— La privación del derecho a acudir a determinados lugares.
— La prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas.
— La prohibición de comunicarse con la víctima u otras personas.

En segundo lugar se estudiarán un grupo de penas que aparecen

recogidas en el Código como penas restrictivas de derechos, entre las que
están las siguientes:

— Trabajo en beneficio de la comunidad.

— Inhabilitación absoluta.
— Inhabilitaciones especiales.
— Suspensión de empleo o cargo público.
— Privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores.
— Privación del derecho de tenencia y porte de armas.

Por último hemos incorporado a este tema el estudio del conjunto de

penas previstas tras la Reforma 5/2010 para las personas jurídicas, cuyo
único elemento común, es precisamente, que están destinadas para ellas,
pues aun cuando la mayoría inciden de una u otra forma en el derecho a la
libertad de empresa (art. 38 CE), otras, como la multa o la imposibilidad de
pedir subvenciones tienen más relación con el patrimonio del condenado.
Respetaremos para el estudio de estas últimas la voluntad del legislador de
incluirlas todas dentro de un solo grupo independiente del resto del
catálogo. Este agrupamiento está motivado por dos razones, de una parte,
porque sea cual sea su gravedad todas estas penas se consideran graves y, de
otra, porque el órgano judicial puede optar por la aplicación de una o varias
de ellas, apareciendo entonces como una unidad punitiva de contenido
indeterminado.

2. PENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD: LA PRIVACIÓN

DEL DERECHO A RESIDIR EN DETERMINADOS LUGARES
O ACUDIR A ELLOS O DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA
U OTRAS PERSONAS O DE COMUNICARSE CON ELLAS

A) INTRODUCCIÓN

La finalidad de estas restricciones es idéntica en cualquiera de las

ocasiones en las que aparecen a lo largo del Código, se intenta con ellas
neutralizar «el peligro que el delincuente representa» para sus víctimas —
penas de contención de conductas no deseadas—. Concurre, pues, en este
conjunto de penas dos circunstancias poco comunes, por una parte, que
existan personas que se benefician directamente de ellas y cuyos intereses
son tenidos en cuenta a la hora de diseñar su contenidos y, por otra, que su
fundamento más inmediato no sea la comisión de un hecho delictivo, sino la
peligrosidad del autor del mismo (Declaración de las Naciones Unidas de
20 de noviembre de 1985). Hasta tal extremo están presentes estos intereses
que el legislador deja relativamente indeterminados sus contenidos. En este
sentido son un ejemplo más de la Penología del control que inspira en los
últimos años las nuevas propuestas punitivas. Debe ser el órgano judicial el
que en la sentencia (STS de 5 de marzo de 2001), atendiendo a dichos
intereses, concrete la obligación u obligaciones que se imponen al
condenado —zonas prohibidas, círculo de personas protegidas, duración,
posible combinación de varias restricciones, evolución de las restricciones
en función de la relación de la víctima con el condenado, etc.—.
 Aunque el objetivo de estas penas es evitar la reincidencia, alejando al
agresor de sus potenciales víctimas, el Derecho no puede mostrarse
insensible frente a los riesgos que otros derechos de las víctimas, incluso,
no relacionados con el delito cometido o no directamente protegidos por el
Derecho penal, puedan sufrir con los actos vindicativos posteriores de los
condenados (STS de 5 de marzo de 2001). Por ejemplo, estas penas deben
evitar la posibilidad de que gracias a la obtención de ciertos beneficios o
permisos el penado pueda regresar en poco tiempo al lugar de los hechos o
a donde reside la víctima, vulnerando con su presencia, su dignidad.
Cuando el delito ha lesionado gravemente derechos muy íntimos, es
aconsejable que, de forma potestativa y como pena accesoria, los tribunales
y jueces puedan imponer estas obligaciones, aun cuando no exista un
peligro de reincidencia.
Este grupo de penas se emplea en el Código como penas accesorias,
como obligaciones junto a los beneficios penales y como medidas de
seguridad.
Como penas accesorias acompañan a los delitos de homicidio, aborto,
lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de
seres humanos, la libertad y la indemnidad sexuales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconómico (art. 57 CP). Si cualquiera de estos
delitos se cometió contra personas que están o han estado relacionadas
familiar o tuitivamente con el agresor o personas especialmente vulnerables
se impone preceptivamente la pena de alejamiento. Se trata de un
amplísimo elenco, que abarca la práctica totalidad de los delitos que se
cometen, según las estadísticas. Esta circunstancia nos hace perder de vista
la idea primigenia, que inspira la imposición de estas penas, y, en todo caso,
desaparece la coherencia interna de la disposición. ¿Qué sentido tiene
prohibirle al atracador del banco que acuda al lugar de los hechos? ¿Y por
qué no se han hecho extensivas a muchos de los delitos cometidos por los
funcionarios, cómo pueden ser los delitos contra las garantías
constitucionales, o a los delitos de tráfico de drogas para poder prohibir que
se acuda a los lugares de venta? Una relación de delitos tan amplia no sólo
hace desaparecer su carácter excepcional, sino el propio sentido de su
aplicación. Si llegara a objetivarse y automatizarse su uso, a nuestro juicio,
se estaría infringiendo el principio de non bis in idem. Las incoherencias de
esta disposición tan sólo quedan paliadas por el carácter potestativo que
tiene la imposición de las penas que venimos estudiando.
A pesar de esta larga relación de delitos, las estadísticas demuestran que
nuestra jurisprudencia asocia este tipo de penas con las violencias
domésticas o de género, por lo que no debe extrañarnos que, tras las
reformas de 2003, cuando la pena principal suspendida tenga su origen en
un delito de esta naturaleza su imposición es preceptiva (art. 83.2 CP). La
misma obligatoriedad se ha terminado imponiendo tras la Reforma 5/2010
cuando se aplica dentro de la libertad vigilada después de cumplir la pena
de prisión. Si la imposición obligatoria nos parece rechazable cuando se
impone como pena, aún lo es más cuando se nos presenta como medida de
seguridad, ya que éstas se rigen por un estricto principio de necesidad
incompatible con su imposición objetiva.
Cuando la condena por estos delitos ha sido a pena de prisión, para que
desplieguen sus efectos de protección a terceras personas de forma eficaz es
preciso que se asegure su cumplimiento simultáneo a la pena principal e,
incluso, que pueda sobrepasarla en un plazo de uno a diez años en casos de
delitos graves y hasta cinco años en caso de delito menos grave. Aun
cuando el órgano judicial decida suspender la ejecución de la pena privativa
de libertad, las penas que estamos estudiando deberán ser ejecutadas.
La proporcionalidad de la obligación impuesta queda garantizada por
partida doble. En primer lugar, porque están sometidas a unos límites
temporales máximos, de forma que acompañando a un delito grave no
podrá sobrepasar los diez años, si se trata de uno menos grave, los cinco
años, y seis meses, si acompañan a un delito leve (art. 57 CP). En segundo
lugar, porque a tenor del artículo 57 CP junto a la peligrosidad debe tenerse
en cuenta la «gravedad de los hechos».
Por otra parte, las revisiones postsentencia para adaptarlas a las nuevas
circunstancias, que puedan sobrevenir, sólo están previstas para los casos en
que se aplican estas obligaciones dentro de los beneficios penales (art. 85
CP) y la libertad vigilada (art. 106.3 CP), no obstante, parece lógico que el
órgano judicial en un procedimiento contradictorio seguido a instancia de
parte pueda, en fase de ejecución de sentencia, modificar, cesar o sustituir
—incluso, con efectos materiales agravatorios— los contenidos de estas
penas. Un cambio sustancial en las circunstancias que determinaron la
obligación de no acudir a determinado lugar —por ejemplo, la muerte de la
persona protegida— la vacía de contenido y hace injustificable su
mantenimiento.
Las cuatro obligaciones aparecen parificadas en sus límites temporales
máximos, diez años. Conforme al artículo 33 CP son consideradas penas
principales graves, cuando son superiores a cinco años, menos graves, si su
duración es de seis meses a cinco años, y leves, si son inferiores a los seis
meses [art. 33.2.g) y h), 3.f) y g) y 4.c) y d) CP]. Lógicamente esta
clasificación sólo es operativa para los casos en que se impongan como
penas principales ya que, de lo contrario, conforme al principio de
accesoriedad que rige para las penas accesorias tendrán la gravedad de la
pena principal. Con más razón sería inaplicable esta clasificación cuando
las obligaciones aparecen impuestas como medidas de seguridad.

B) CONSECUENCIAS DEL QUEBRANTAMIENTO

El quebrantamiento de cualquiera de estas prohibiciones tiene

consecuencias distintas según su naturaleza jurídica. Si ha sido impuesta
como pena u orden de protección dará lugar al delito de quebrantamiento de
condena; sin embargo, cuando se trata de obligaciones (art. 83 CP), el
incumplimiento —tiene como consecuencia la revocación del beneficio, al
que va asociado (art. 86 CP) —. Tratándose de medidas de seguridad
postpenitenciarias, incluidas dentro de la libertad vigilada, sólo se deducirá
testimonio para proceder por quebrantamiento (art. 468 CP) cuando el
incumplimiento haya sido grave, reiterado y manifieste la voluntad de no
someterse a las medidas impuestas (art. 106.4 CP). Esta posibilidad que
reserva la responsabilidad penal por quebrantamiento para los supuestos
más graves está reñida con la nueva redacción del delito, tras la Reforma
5/2010, ya que, conforme al párrafo 2.º (art. 468 CP), «en todo caso» se
procederá a condenar cuando se «quebrantaren las medidas de libertad
vigilada». Por su parte, el quebrantamiento de estas privaciones se ha
convertido en circunstancia agravante específica en algunos delitos —v. gr.,
arts. 153.3, 171.5 o 173.2 CP—.
El quebrantamiento por la propia víctima, la inducción o su mero
consentimiento para que el condenado quebrante la pena impuesta ha dado
lugar a una jurisprudencia fluctuante. La rica variedad de supuestos afines
hace imposible abordar con detalle las soluciones jurídico penales.
Básicamente, deberán considerarse dos elementos nucleares. El primero de
ellos la naturaleza jurídica de las prohibiciones y, de otra parte, la actitud de
la víctima y, consiguientemente, del condenado. La Sala Segunda del TS se
ha pronunciado por la irrelevancia penal del consentimiento de la víctima
cuando se trata de una medida cautelar [Acuerdo de 26 de noviembre de
2008; en el mismo sentido, entre otras, AAPP de Madrid (sec. 27.ª),
Sentencia 29/2009; Toledo (sec. 2.ª), Sentencia 18/2009; Almería (sec. 3.ª),
Sentencia 73/2009]. Aunque no se refiere expresamente el Acuerdo nada
más que a estos casos, parece evidente que, con más razón, debe entenderse
irrelevante cuando se trata de una obligación (art. 83 CP) o de una pena. El
argumento jurisprudencial que se ha ido imponiendo es que «la vigencia del
bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el
consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se
ofende con el delito de quebrantamiento de medida» (STS 10/2007, de 19
de enero).
Cuando el quebrantamiento se ocasiona dolosamente por un
comportamiento indisciplinado de la víctima o del círculo de personas a las
que el condenado tiene prohibido acercarse o comunicarse con ellas la
irrelevancia penal adquiere mayores argumentos, con independencia de las
responsabilidades que asuma el condenado si reincide. El Código no tiene
prevista la posibilidad de imponer a otras personas, que no sean los
condenados, una restricción en el ejercicio de sus derechos, por lo que si
alguien perteneciente al círculo de los protegidos se acerca voluntariamente
al condenado, no se entenderá quebrantada por él la pena. No nos parece
posible castigar dichas conductas ni por el delito de desobediencia (art. 556
CP), ni por el de participación en el delito de quebrantamiento (art. 468
CP). En el primer caso, porque la orden de no aproximarse o no
comunicarse no es bilateral, en el segundo, porque no hay quebrantamiento.
Si en fase de ejecución de cualquiera de estas penas alguno de los
protegidos manifiesta su deseo de normalizar sus relaciones con el
condenado, la pena derivará en imposible de cumplir, salvo en el supuesto
de que la persona protegida sea menor o desvalido.
Corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado velar por
el cumplimiento de estas sanciones, cuya ejecución no está exenta de
problemas. Dichos Cuerpos deben poner en conocimiento del MF y del
órgano judicial de ejecución cualquier contingencia que se produzca
durante la ejecución que pueda ayudar a valorar la peligrosidad criminal del
condenado (art. 83.3 CP).

C) CONTENIDOS

I. Los contenidos de las dos primeras obligaciones aparecen descritos

conjuntamente, impiden «al penado residir en determinados lugares o
acudir a aquellos ellos en los que haya cometido el delito, o a aquel en que
resida la víctima o su familia, si fueren distintos» (art. 48.1 CP). Se ha
tenido en cuenta, además, la posibilidad de que el condenado pueda sufrir
una discapacidad «que tenga su origen en un trastorno mental» y el
cumplimiento de estas sanciones le represente una carga especialmente
grave —traslados, interrupción de tratamiento, incremento de dificultades
de reinserción, etc.—, en estas circunstancias se debe procurar adaptar los
contenidos y el modo de ejecución a esa discapacidad.
No hay que insistir en la importancia que tiene concretar no sólo los
lugares que quedan vedados para el condenado, evitando las referencias
genéricas a ciudades o comarcas, sino también los objetivos de dicha
prohibición, para lo que hubiera sido conveniente que se contemplara la
audiencia de las partes o, al menos, que se hubiera mantenido la cláusula «si
el ofendido lo pidiere...» que aparecía en el Código derogado.
El círculo de personas amparadas —la víctima y su familia— responde
a una injustificada protección tribal de los parientes que deja fuera a
terceras personas cuya integridad o dignidad debió merecer la atención del
legislador. Cuando menos, resulta un contraste con las otras dos
modalidades punitivas en las que se amplía considerablemente las personas
beneficiadas. Las estadísticas demuestran la vulnerabilidad de la nueva
pareja de la víctima agredida, muchas veces ajena al círculo familiar, en los
delitos de violencia de género.
II. La segunda sanción que consiste en «la prohibición de aproximarse a
la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar
donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a
sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas»
(art. 48.2 CP). A tenor de la descripción legal esta pena presenta dos
contenidos distintos. Siempre que fuere posible y suficiente, por seguridad
y para simplificar la ejecución, es preferible que la sentencia concrete los
lugares prohibidos; sin embargo, si tenemos en cuenta que se trata de
proteger determinadas personas resulta más eficaz señalar el círculo de ellas
a las que no puede aproximarse el condenado, además, este segundo
formato tiene la ventaja de que hace más dinámica la ejecución, de manera
que no estando las personas protegidas nada impide al reo acercarse a un
determinado lugar.
La ejecución se torna aún más problemática que en las penas anteriores,
ya que frente a las acotaciones espaciales de los confinamientos, aquí se
trata de impedir la aproximación a personas, cuya ubicación no siempre va
a ser conocida por el condenado. Como viene siendo destacado por los
operadores de la justicia el cumplimiento de esta pena con las mínimas
garantías jurídicas es inimaginable mientras que no se cuente con medios
telemáticos de control, que permitan comprobar, con independencia de las
testificaciones de las personas afectadas, que el condenado incumplió. La
posibilidad de que el juez disponga el uso de estos medios telemáticos está,
ahora, expresamente contemplada en el artículo 48.4 CP. No obstante, la
evolución sufrida por estos medios técnicos de control de personas debe ser
tenida en cuenta por la justicia. Debe procurarse que el control no ofrezca a
las autoridades encargadas de la ejecución de la pena nada más que una
información que se corresponda con el contenido de la pena, es decir, una
información geográfica, cualquier otra información es una atentado a la
intimidad sin cobertura legal alguna. Esto es conveniente tenerlo en cuenta
ya que muchos de estos medios tecnológicos pueden informar de otras
circunstancias personales del condenado —captación de imágenes,
consumo de alcohol o de drogas, constantes vitales, etc.— o, tratándose de
la tercera generación disponen de sistemas activos, que hacen sonar alarmas
o lanzar descargas eléctricas o sedantes.
III. Por último, «la prohibición de comunicarse con la víctima, o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o
tribunal, impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de
comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o
visual» (art. 48.3 CP). Como en el caso anterior, no debe preocupar tanto la
amplitud de la redacción y la falta de concreción, como la imposibilidad de
controlar su cumplimiento en un mundo dominado por los medios de
comunicación. En muchos casos será imposible evitar aquélla, porque aquí
ni siquiera es imaginable el uso de medios telemáticos ya que no es preciso
el desplazamiento físico. Una incorrecta delimitación de esta pena puede
conculcar algunos otros derechos, como el de libertad de expresión.
La comunicación, generalmente, vendrá precedida por la aproximación,
aunque es imaginable aquélla sin ésta, cuando se emplean medios
telemáticos. Ciertamente, que no tiene la misma gravedad aproximarse para
comunicarse, que comunicarse por medios indirectos. Sin embargo, ambos
infringen la prohibición y sólo en el marco de la horquilla penal, valorando
la gravedad de los hechos, se podrá tener en cuenta esa circunstancia. Puede
darse también una comunicación sin contenido oral, como, por ejemplo,
guardar silencio tras una llamada telefónica o enviar mensajes vacíos, lo
que constituye un acto de intimidación.

3. TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD (TBC)

A) INTRODUCCIÓN

Se trata de una pena de nueva incorporación en nuestro país que viene

precedida de una amplia experiencia positiva en el derecho comparado
(BRANDARIZ GARCÍA), aunque ha sido en el área de los países anglosajones
donde ha alcanzado una mayor consolidación. Concretamente, en los años
1976 y 1986 el Consejo de Europa la recomendó como pena alternativa a la
prisión. Aparece con frecuencia dentro de las llamadas Community
Sanctions, es decir, «sanciones y medidas que mantienen al condenado en
la comunidad y suponen cierta restricción de su libertad» [Recomendación
n.º R (92) del Comité de Ministros del Consejo de Europa]. Con ella no sólo
se evita la segregación del condenado, porque el trabajo es una importante
fuente de relaciones sociales, sino que se estimula en él la solidaridad con
los demás mediante una serie de ocupaciones, fundamentalmente en el
campo de la asistencia social (función socio pedagógica). También, apunta
el Código, que puede ser empleado en labores de reparación simbólica (arts.
49.1 y 84.1.3.º CP).
La Reforma 5/2010 permitió que pueda ser considerada también TBC
«la participación del penado en talleres o programas formativos o de
reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros
similares» (art. 49 CP). Esta posibilidad viene en gran medida impuesta por
las dificultades que se están encontrando en la praxis para atender la
demanda de puestos de trabajo para estos condenados. Pero confundir en el
Derecho penal de adultos el trabajo y los programas activos de tratamiento
no es conveniente ya que la pena pierde todo su sentido punitivo y con estos
contenidos ni es una carga ni tiene razón de ser que se siga manteniendo el
presupuesto del consentimiento del penado, ni, por último, está justificado
que siga manteniendo el nombre de TBC.

B) LOS TIEMPOS Y LAS CONDICIONES DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE

LA COMUNIDAD (TBC)

Desde sus orígenes el legislador combinaba desordenadamente los

tiempos de esta pena. El desorden de días y horas de las primeras
redacciones del CP de 1995, utilizados para fijar las medidas temporales del
trabajo, ha sido resuelto con la Reforma 1/2015, que establece como tope
máximo general el año [arts. 33.3.ll) y 40 CP]. Por encima de las trescientas
horas que dominan en el panorama del derecho comparado, el TBC no sólo
resulta muy difícil de gestionar, sino que se convertiría en un factor
desocializante.
 Puede ser pena leve cuando va de un día a treinta días o menos grave
cuando va de treinta y un días a un año (art. 33.3 y 4 CP). El límite mínimo
es, pues, de un día, que no necesariamente significa ocho horas de trabajo.
El límite máximo es inamovible siempre que se aplique como pena
originaria para castigar un delito, supuesto éste escasamente previsto (p. ej.,
arts. 153, 171.7, 172.3, 172 ter, 244, 379 CP, etc.).
A tenor del artículo 49 CP las condiciones que debe presentar el trabajo
son las siguientes:

a) Debe mediar, en todo caso, el consentimiento del penado. Esta

exigencia se fundamenta, por lo común, en la prohibición constitucional de
que las penas puedan consistir en trabajos forzados (art. 25.2 CE; en el
mismo sentido, art. 5 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea). Sin embargo, a nuestro juicio, el trabajo forzado y
obligado son dos cosas distintas. El Convenio 29/1930 OIT considera
trabajo forzado «el exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera» (art. 2.1), es decir, que el TBC sería siempre trabajo forzado,
con o sin consentimiento, de ahí que el mismo texto internacional permita la
obligación de trabajar cuando se impone en un fallo judicial, no es lucrativo
y se desarrolla bajo control de una entidad pública [art. 2.2.c)]. Por otra
parte, se recaba el consentimiento sin informar al condenado del tipo de
trabajo que va a realizar.
El consentimiento es irreversible no sólo porque el legislador no prevé
ningún procedimiento para que el condenado exprese su cambio de opinión,
sino que, además el incumplimiento como expresión de rechazo voluntario
a someterse a la pena, se entiende quebrantamiento de ésta (art. 49.6 CP).
b) De acuerdo con su carácter punitivo la ocupación es siempre no
retribuida. Lógicamente, esta prohibición es compatible con la cobertura de
otros gastos colaterales, como desplazamientos, instrumental de trabajo,
hospedaje, etc. que se entiende asumirá la Administración como parte de su
competencia de apoyo y asistencia necesarios para su eficaz desarrollo (art.
4.2 RD 840/2011).
c) El TBC se encuentra sometido a dos medidas o límites temporales
diferentes que responden a distintos motivos. Primero, por razones de
proporcionalidad dentro del sistema penal la duración máxima es de un año
(art. 33 CP), es decir, si se utiliza como sanción principal para castigar una
infracción, su duración máxima no puede superar este límite. El límite del
año (art. 40 CP) tiene eficacia también en los distintos supuestos en los que
está previsto que el trabajo pueda sustituir a otras sanciones o como límite
para las reglas de determinación. En segundo lugar, por equiparación con la
normativa laboral la jornada no podrá exceder de ocho horas (art. 49.1 CP).
Los topes máximos previstos por la ley pueden superarse si, a juicio del
JVP, con el objeto de flexibilizar la ejecución de la pena para hacerla
compatible con las circunstancias personales y laborales del penado estima
justificado que la misma se fraccione en períodos de tiempo (art. 6.2 RD
840/2011).
d) Los trabajos a los que puede dedicarse el penado son actividades de
utilidad pública al servicio de la propia Administración o de asociaciones
de interés general (p. ej., ONG) y la gestión corresponderá en todo caso a
Instituciones Penitenciarias (Instrucción 11/2009). El penado podrá
proponer un trabajo concreto, que será valorado por la Administración
penitenciaria (art. 4.3 RD 840/2011).
La Reforma 15/2003 abrió la posibilidad de que los trabajos en beneficio
de la comunidad pudieran confundirse materialmente con las labores
reparatorias dentro de la responsabilidad civil derivada del delito o ya, en
un sentido más amplio, convertirse en labores de asistencia a las víctimas.
Esta eventualidad deberá preservar siempre la distinta naturaleza jurídica
que ambos institutos tienen y las consecuencias que de ello se derivan,
especialmente, en cuanto a determinación de la pena y sujetos afectados por
la condena.
e) En todo caso corresponde al juez o tribunal sentenciador el
seguimiento del mismo, pudiendo solicitar a la Administración, en la
medida que es quien gestiona el trabajo, los informes precisos.
f) Debe preservarse en todo caso la dignidad del trabajador —indicación
absolutamente innecesaria— y no debe, en consonancia con el carácter
asistencial del trabajo, supeditarse al logro de intereses económicos. Dentro
de la dignidad del trabajador se incluye la cobertura de la Seguridad Social
que corre a cargo de Instituciones Penitenciarias (RD 2.131/2008, de 26 de
diciembre, por el que se modifica el RD 782/2001, de 6 de julio).

C) EL QUEBRANTAMIENTO

El quebrantamiento de esta pena entraña una particular complejidad por

tratarse de una pena que, al contrario de lo que sucede con el resto, consiste
en desarrollar una actividad. Hasta la Reforma 15/2003 el Código no
recogía cuáles podían ser las causas y las consecuencias del
quebrantamiento, sino que era el RD 690/1996 el que se encargaba de
señalar una amalgama de criterios presididos por la indefinición que en
nada se compadece con el principio de seguridad jurídica. Hoy, estas
mismas causas se han incorporado al CP (art. 49 CP). Son las siguientes: a)
ausentarse del trabajo durante, al menos, dos jornadas, siempre que ello sea
expresión de un rechazo a seguir cumpliendo la pena; b) un rendimiento
sensiblemente inferior al mínimo exigible a pesar de los requerimientos del
responsable del centro; c) incumplimiento de forma reiterada y manifiesta
de las órdenes de los responsables; o d) «cualquier otra razón» por la cual el
responsable se negare a seguir ofertándole el puesto de trabajo. La lectura,
sobre todo, de esta última, completamente abierta, nos permite concluir que
para respetar más o mejor el principio de legalidad, es necesario, pero no
suficiente, pasar las causas de un texto legal a otro.
Cualquier incidencia que no llegue a alcanzar el quebrantamiento da
lugar a un reajuste del calendario de ejecución. El Código sólo se refiere al
caso de pérdida de jornadas, pero también puede plantearse un reajuste del
calendario cuando las pérdidas son parciales —p. ej., mal tiempo— o
cuando el bajo rendimiento es reiterado, aun cuando esté justificado en uno
y otro caso.

4. INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES

A) INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y ESPECIAL

 I. La pena de inhabilitación puede ser absoluta o especial. La primera
aparece como pena principal, siempre grave (p. ej., arts. 476, 538 o 562), o,
como pena accesoria, junto a penas de prisión iguales o superiores a los
diez años (art. 55 CP); como principal, tiene una duración de seis a veinte
años (art. 40 CP), salvo que se disponga otra cosa en el Código, lo que
sucede en algunos delitos concretos (arts. 473.1 y 579.2 CP) y en el artículo
70 CP, donde se establece un tope máximo de treinta años. El automatismo
de la inhabilitación absoluta como pena accesoria, vinculada siempre a la
prisión de más de diez años, nos parece una reformulación de las penas
infamantes que debiera de suprimirse en el marco de un Estado de Derecho.
Sufrir una condena, por grave que ésta sea, no es fundamento suficiente
para degradar otros derechos de la persona civil, que no guardan relación
con el delito cometido. La responsabilidad penal es por el hecho y si la pena
impuesta pudiera resultar incompatible con determinadas actividades,
corresponderá a otras ramas del ordenamiento jurídico pronunciarse sobre
ello.
II. La segunda también puede ser principal o accesoria, pero, en cambio,
como pena principal sólo puede ser grave, si es superior a los cinco años, o,
menos grave, si es por menos tiempo. La máxima duración que puede
alcanzar la inhabilitación especial como pena principal es de veinte años y
la mínima de tres meses (art. 40.1 CP), salvo en el marco del artículo 70 CP,
donde puede llegar a los treinta años. A pesar de estar clasificada dentro de
las inhabilitaciones especiales, la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social sólo puede ser pena menos
grave, sea cual sea su duración, salvo que el condenado sea persona
jurídica.
De acuerdo con los artículos 55 y 56 CP la inhabilitación especial para el
sufragio pasivo y para el empleo o cargo público, profesión, oficio,
industria o comercio o cualquier otro derecho y para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho y
la privación de la patria potestad son accesorias de las penas de prisión de
forma potestativa atendiendo la gravedad del delito y siempre que éstos
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. Lo que
caracteriza la accesoriedad es una vinculación con una serie de penas de
especial gravedad pero cuando la pretendida pena accesoria se hace
depender, como sucede aquí, no de una pena principal sino de que estos
derechos inhabilitados tengan «relación directa con el delito cometido»
estamos abandonando, pues, la relación accesoria para crear penas
compuestas para todos los delitos castigados con ciertas penas, mediante
esta técnica irregular de cláusula general.
La consecuencia de ello es que normalmente se produce una doble
sanción ya que, por lo general, el legislador ha previsto en la parte especial
la inhabilitación para estos supuestos. El nuevo párrafo del artículo 56 CP
viene precisamente a consagrar esa dualidad cuando señala que la
accesoriedad se aplicará «sin perjuicio de lo dispuesto en otros preceptos de
este Código». Así, por ejemplo, si un funcionario usurpa competencias que
no le corresponden será castigado, por el artículo 506 CP, a una pena de
prisión y otra de inhabilitación para cargo público de seis a doce años, «sin
perjuicio» de la misma pena de inhabilitación —ahora, como accesoria—
en virtud del artículo 56 CP.
La sinrazón de esta duplicidad se vio agravada tras la Reforma 5/2010,
ya que será duplicada la inhabilitación especial cuando acompaña a la
prisión de menos de diez años, pero si la prisión es de más de diez años la
accesoria de idéntico contenido queda desplazada por «estar ya prevista
como pena principal» (art. 55 CP).
Los contenidos de las penas de inhabilitación variarán sustancialmente
según las circunstancias del condenado. En ocasiones dejarán de aplicarse
cuando afecten a derechos de los que se carece —v. gr., quien no tiene
honores, no puede perderlos— y, en otras, al juez se le abrirá la posibilidad
de optar por inhabilitar alternativamente unos u otros derechos y deberá
elegir entre ellos. De ahí la importancia de concretar en la sentencia los
derechos afectados por esta pena.
Pero además las dos modalidades de inhabilitación presentan diferencias
entre ellas. Mientras que en el caso de la absoluta (art. 41 CP) el contenido
viene predeterminado por el legislador, independientemente de cualquier
consideración relativa a la naturaleza y la forma de comisión del delito y,
por esta razón, es absoluta; sin embargo, en el de la inhabilitación especial,
al menos, en los orígenes se aplica por la vinculación instrumental que el
derecho inhabilitado tiene con el delito cometido, aunque, en ocasiones
también el legislador entiende que los autores de ciertos delitos quedan
desacreditados para el ejercicio de ciertos derechos civiles, guarden o no
relación con los hechos (p. ej., art. 189.6 CP). La expansión de esta pena da
lugar a que la vinculación, sólo en ocasiones, se presuma iuris tantum,
debiendo quedar probada en el proceso, con lo que pasa a ser una suerte de
condición objetiva de punibilidad (p. ej., arts. 56, 158 o 199.2 CP) pero, en
otras, existe una presunción iuris et de iure (arts. 390 o 419 CP), incluso, en
ocasiones se opta por mencionarlas todas (arts. 404, 440 CP). La
jurisprudencia, no obstante, se muestra más estricta y entiende que la
inhabilitación —al menos, la de profesión u oficio— sólo procede
imponerse cuando hay conexión acreditada entre la actividad y el hecho
criminal (v. SSTS de 24 de noviembre de 1992 y 28 de noviembre de 1998);
sin embargo, el fundamento de la pérdida del empleo puede tener su origen
no sólo en estrictas razones de conexidad, sino en la confianza que deben
merecer quienes se dedican a ciertas profesiones.
La inhabilitación absoluta produce los siguientes efectos:

— Privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos

que tenga el penado, aunque sean electivos.
— Incapacidad para obtener los honores, los cargos y los derechos
mencionados en el apartado a) por el tiempo de la condena.
— Privación del derecho a ser elegido para cargos públicos durante el
tiempo de la condena (art. 41 CP).

La inhabilitación especial aparece agrupada en torno a cuatro contenidos

distintos, de forma que, aun cuando tengan una denominación troncal
común, nos encontramos ante cuatro penas diferentes. En consecuencia, el
legislador, obligado por el principio de legalidad, debería concretar en la
parte especial a cuál de las cuatro manifestaciones se refiere (p. ej., arts. 219
y 221.1 CP). El panorama que presenta el Código es bastante desordenado,
en ocasiones el delito se refiere a inhabilitaciones tan precisas como la de
prohibir marisquear (art. 335 CP) y otras se hace una referencia a todas las
inhabilitaciones especiales (arts. 404, 440 CP).
Los cuatro contenidos a los que nos estamos refiriendo son los
siguientes:

— Inhabilitación especial para empleo o cargo público. En este caso,

los efectos son la privación definitiva del cargo o empleo sobre el que
recayere y de los honores anejos a él (en el mismo sentido, STS de 18 de
enero de 2001), así como incapacidad para obtener otros análogos durante
el tiempo de la condena (art. 42 CP). La misma pena tiene, por tanto, una
doble dimensión, definitiva y temporal. En la sentencia debe especificarse
los cargos o empleos inhabilitados. Empleado público es todo aquel que
tiene a la Administración como empleador con independencia de que se
trate de funcionarios o trabajadores contratados. Cargo, por su parte,
implica participación en el ejercicio de la función pública.
— Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. El penado
queda privado sólo del derecho a ser elegido para cargos públicos (sufragio
pasivo) durante el tiempo de la condena (art. 44 CP).
— Inhabilitación para profesión u oficio, industria o comercio o
cualquier otro derecho. El efecto de esta inhabilitación es la pérdida de la
facultad de ejercer una profesión u oficio por el tiempo de la condena (art.
45 CP). La actividad puede ser retribuida o no y puede exigir una
habilitación académica o no. Con la Reforma 5/2010 se incluyó dentro del
catálogo general de penas del artículo 33 CP la pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios
o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, que estaba recogida en el CP
como pena principal para algunos delitos (p. ej., arts. 302, 305, 308 o 369
CP). En la sentencia debe concretarse la profesión inhabilitada porque
pueden surgir dudas sobre si la inhabilitación abarca sólo la especialidad o
todas las especialidades imaginables. Hay una tendencia creciente, que
consideramos plausible, a concretar en cada delito las profesiones que se
verán afectadas por esta pena —contactos con menores, cazar, pescar,
mariscar, tener animales, etc.— (p. ej., arts. 192.3, 335 y 510 CP).
 — Inhabilitación de los derechos de patria potestad, tutela, guarda,
curatela o acogimiento. Se recoge dentro de esta modalidad de
inhabilitación especial una serie de supuestos de relaciones tuitivas
interpersonales todas ellas del Derecho civil, nacional y autonómico. Sin
embargo, la patria potestad tiene un tratamiento penal distinto porque
también es diferente su naturaleza civil. Mientras que las relaciones tuitivas
comunes se asumen por decisión judicial, la patria potestad nace de las
relaciones paterno filiales a las que se encuentran inescindiblemente
asociadas. En consecuencia, dentro de las inhabilitaciones especiales
aparece con carácter temporal la que afecta a la patria potestad y veremos
en el siguiente apartado su pérdida indefinida. El Código penal no se
manifiesta en relación a los deberes afectados por la inhabilitación de cada
una de las relaciones tuitivas mencionada, por lo que implícitamente
reconoce que a todos los efectos en cuanto a los contenidos y ejecución
deberá estarse a lo que señale las normas civiles.
— Inhabilitación especial para la tenencia de animales. Esta nueva
pena se resiste a cualquier comentario razonable, ni siquiera se molesta el
legislador en explicar su contenido. Lo mejor es que se derogue cuanto
antes, porque nace con vocación de no poder ser aplicada nunca. La única
inhabilitación viable sería la de ejercer profesiones relacionadas con el
cuidado de los animales —veterinario, pastor, ganadero, domador, etc. —,
que ya se entiende incluida en la inhabilitación para el ejercicio profesional
u oficio; pero prohibir tener animales sin concretar qué se quiere decir
«tener» o a que «animales» invita a mofarse de la ley con exóticas
sugerencias.

B) PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Se incorpora como pena con la Reforma 5/2010 para asegurar que en los
delitos de corrupción y prostitución de menores el condenado quedaba
privado de la patria potestad por siempre (art. 192 CP). No sólo es
indefinida, sino que es siempre pena grave. No obstante, mediante un
procedimiento civil el condenado a esta pena puede recuperar la patria
potestad cuando se entienda que han desaparecido las causas que motivaron
la privación. La pérdida de la patria potestad no afecta a los derechos del
menor respecto de quien la ejerce, en la medida la preservación de los
mismos le favorece.

C) SUSPENSIÓN DEL EMPLEO O CARGO PÚBLICO

Mientras que la inhabilitación produce la pérdida del cargo o del puesto

de trabajo, la suspensión tan sólo impide su ejercicio, de forma que aquél se
recupera tras cumplir la pena. La suspensión ha quedado reducida en la
actualidad a la suspensión de empleo o cargo público, privando de su
ejercicio al penado durante el tiempo de la condena (art. 43 CP) y puede ser
principal o accesoria, en este último caso acompañando las penas de hasta
diez años de prisión en las mismas condiciones que la inhabilitación
especial (art. 40 CP). Como pena principal tiene una duración posible de
tres meses a seis años, si bien el artículo 70 CP permite que llegue a los
ocho años. Es pena grave la suspensión por tiempo superior a los cinco años
y menos grave cuando queda por debajo de ese tiempo.
Tan sólo produce el efecto de la suspensión del ejercicio de un empleo o
cargo público (art. 43 CP) —no afecta a los honores del cargo—, aunque el
TS (STS de 29 de diciembre de 1962) viene considerando que la pena de
suspensión afecta también a la obtención de otros cargos u ocupaciones
análogos durante el tiempo de la condena, tesis jurisprudencial que, en la
actualidad, carece de cobertura legal alguna. Además, es incompatible con
su correlativa inhabilitación de empleo o cargo público. Ambas aparecen
como accesorias y el órgano judicial deberá decidirse por una u otra, para lo
que la ley no señala ningún criterio (art. 56 CP).

5. PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS

DE MOTOR Y CICLOMOTORES

En el año 1958 se introduce en el Código por vez primera y como pena

accesoria la privación del permiso de conducción que hasta entonces era
sólo una sanción administrativa. La reforma de 1963 la situó entre las penas
graves y la de 1967 en el grupo de penas comunes, dentro del anterior
sistema de penas. Su duración está comprendida entre los tres meses y los
diez años (art. 40 CP), que, con las circunstancias del artículo 70.3.4.º CP,
puede llegar a los quince años. Aparece en los tres grupos de penas del
artículo 33 CP, como pena grave, cuando su duración es superior a ocho
años, como pena menos grave, si está comprendida entre un año y un día y
ocho años y como pena leve, si está comprendida entre los tres meses y un
año.
De acuerdo con el artículo 47 CP la privación del derecho de conducir
vehículos de motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de
ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia. En sintonía con la
Ley de Seguridad Vial de 1990, que excluye dentro del concepto de
vehículo de motor a los ciclomotores, el texto actual los equipara
expresamente a todos los efectos. Sólo son vehículos de motor aquellos que
tienen desplazamiento terrestre. También hemos de tener en cuenta la
legislación de tráfico para determinar cuál es el contenido del derecho a
conducir. La pérdida afecta a la totalidad del derecho, que, a estos efectos,
no es fraccionable, es decir, para todos los vehículos sin tener en cuenta sus
categorías. El condenado, no obstante, podrá conducir por vías privadas de
uso privado.
Durante el tiempo de ejecución de la pena el condenado queda
inhabilitado para usar la correspondiente licencia, la cual recuperará al
concluirla, salvo que la pena hubiere sido superior a los dos años, en cuyo
caso se entiende que decae la vigencia del permiso y deberá obtener uno
nuevo (art. 47 CP).
Cuando el condenado resulta ser un profesional del transporte público
algunos jueces han permitido el cumplimiento fraccionado de esta pena,
invocando el principio de proporcionalidad (SAP de Castellón de 12 de
diciembre de 2001). Sin embargo, ni el CP ni la LECr permiten esa
posibilidad.

6. PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE

DE ARMAS
 Se trata de una nueva pena incorporada en el CP de 1995. Con
anterioridad tan sólo se contemplaba como medida de seguridad aparejada a
la eximente de enajenación (art. 8.1 CP) y dentro de la derogada LPRS.
Como la anterior aparece en los tres grupos de penas: como pena grave, con
una duración superior a los ocho años; como pena menos grave, con una
duración de un año y un día a ocho años; y como pena leve, con una
duración de tres meses a un año. Así pues, el tope mínimo es de tres meses
y el máximo de diez años, pudiendo alcanzar los veinte años cuando por la
concurrencia de una agravante haya que aplicar la regla del artículo 70.3.5.º
En realidad nos encontramos ante una pena con dos consecuencias diversas:
por una parte se prohíbe tener armas y por otra llevarlas (portar). Pero la
pena no sólo priva del uso, sino también de la tenencia. A diferencia de las
otras penas inhabilitantes y debido a la peligrosidad objetiva de las armas
no sólo no puedes emplearlas, sino que ni siquiera se te permite tenerlas
habilitadas para su uso, por lo tanto quien sea castigado con esta pena
deberá inutilizarla, entregar las mismas a un tercero o depositarlas ante la
autoridad correspondiente. El cumplimiento efectivo de la pena debe
comenzar con el acto de la desposesión o inutilización y, a la inversa, la
tenencia de éstas, por ejemplo, ocultas en el domicilio, da lugar a
responsabilidad penal por quebrantamiento de condena.
Más complejo resulta determinar el concepto de arma. La misma puede
entenderse en un sentido restrictivo vinculado a la idea de la licencia
administrativa o, en un sentido más amplio, como «instrumento, medio o
máquina destinados a atacar o a defenderse» (DRAE), por más que a lo
largo del Código las referencias a las armas se hacen en este último sentido,
aquí, en cambio, es recomendable restringir el concepto a todo instrumento
que tiene esa finalidad pero cuyo uso requiere de una licencia
administrativa. En todo caso, la pena afecta a la totalidad.
También aquí, como ocurre con la inhabilitación para conducir vehículos
o ciclomotores, la Reforma 15/2007 obliga al condenado a obtener una
nueva licencia de armas si la pena sobrepasó los dos años (art. 47 CP).
7. PENAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS [ART.
33.7.b) A g) CP]

A continuación vamos a conocer los contenidos de las penas que ha

previsto el CP para dar respuesta a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, salvo la multa, cuyo contenido apenas difiere de la multa
proporcional, empleada para las personas físicas, por lo que hemos
preferido estudiarla dentro de las penas pecuniarias (v. p. 315), y la
inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas o incentivos fiscales, que
ha sido estudiada con anterioridad. Con escasas diferencias la Reforma
5/2010 se trajo al catálogo general del artículo 33 CP las penas que ya se
recogían, como consecuencias accesorias, en el anterior artículo 129 CP.
Como ya vimos en su momento se consideran todas penas graves con
independencia de sus contenidos y duraciones.

A) La disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la

pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad
de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo
cualquier clase de actividad, aunque sea lícita, de la sociedad, asociación o
fundación. La disolución es una actividad que sólo puede aplicarse a
personas jurídicas. Es, pues, incuestionable que nos encontramos ante un
supuesto no de paralización, sino de desaparición de una entidad jurídica.
Una tramitación compleja que requiere la colaboración de los responsables
de las empresas, quienes en función de la actividad desarrollada deberán
comunicar con carácter obligatorio el cese de actividad en aquellas
administraciones, autoridades y/o registros (sectoriales, estatales,
autonómicos y municipales) que correspondan. Tiene una gravedad, en sus
consecuencias, de mayor alcance que la sanción de cierre empresarial, pues,
a la clausura de los espacios materiales, se suma la disolución del ente
jurídico, equivale a la pena de muerte civil. Esta sanción requiere como
presupuesto la existencia legal y registral de la sociedad, que se disuelve,
ya que no tiene sentido disolver una sociedad que no existe legalmente. Por
este motivo no está prevista como pena para las entidades sin personalidad
jurídica, dentro del artículo 129 CP. Cuando han sido varias las sociedades
involucradas en el delito, la disolución puede afectar a una o a varias de
ellas.
La disolución es irreversible, de manera que es una sanción definitiva
(«pérdida definitiva de su personalidad jurídica»). Si los mismos
condenados con las mismas intenciones criminales, existiendo una similitud
sustancial —p. ej., en estructura, organización y función, o en personas, en
financiación o en cartera de clientes, etc.—, pretenden la constitución de
una nueva fundación o de una sociedad o asociación como la que ha
resultado disuelta, entendemos que hay una línea ininterrumpida de
ejecución de la sanción que permite hacerla extensiva también a estos
nuevos intentos, sin necesidad de esperar a que se cometan nuevos delitos.
Lo contrario, es debilitar la eficacia y la virtualidad de la sanción. En este
mismo sentido el Código no sólo contempla esta posibilidad en los
supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión de la persona
jurídica condenada, sino que deja claro que la responsabilidad penal no se
va a extinguir cuando se trate de una disolución aparente y se entiende por
tal «cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad
sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante
de todos ellos» (art. 130.2 CP). Lógicamente para que pueda extenderse la
disolución a nuevas sociedades o fundaciones deberán cumplirse ciertas
garantías, como constatar, mediante los correspondientes informes, que
existe una peligrosidad continuada.

B) La suspensión de las actividades. En una hipotética escala de

gravedad, la suspensión se ubicaría inmediatamente después de la
disolución. Se diferencia de ella en dos aspectos: en primer lugar, porque no
tiene más repercusiones registrales que la inscripción, como simple
anotación, y, en segundo lugar, porque la suspensión tiene carácter temporal
y es, en consecuencia, reversible. La suspensión puede durar hasta cinco
años. En no pocas ocasiones una suspensión prolongada de las actividades
va a originar, de hecho, la muerte de la empresa.

C) La clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica.

Tras la Reforma 5/2010 debemos distinguir entre la disolución de la
empresa y la clausura de sus establecimientos. La clausura deja intacta la
empresa e incluso su funcionalidad cuando sólo afecta a parte de sus
instalaciones. Es necesario que la sentencia concrete estos extremos, es
decir, si se trata de cerrar todos o sólo algunos de los locales. Es
conveniente tener en cuenta que se persigue con esta sanción neutralizar
una actividad criminalmente peligrosa y no estigmatizar o satanizar un local
vacío. En consecuencia, si las personas que realizaban en el local la
actividad delictiva, ya no pueden seguir haciéndolo por las circunstancias
que sean, no procede el cierre de aquél.
La clausura tiene una duración máxima de cinco años. Una vez más hay
que entender que los criterios para concretar la duración serán los de
prevenir delitos y evitar sus efectos. Tratándose de sanciones que pueden
aplicarse conjuntamente, el juez o tribunal sentenciador deberán cuidar que
la clausura no quede implícita en una pena de mayor alcance, así, por
ejemplo, dispuesta la disolución de la empresa resulta innecesario
pronunciarse sobre la clausura de los locales de la misma.

D) La prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se hayan

cometido, favorecido o encubierto el delito. Los contenidos de esta sanción
son similares a los de la suspensión porque en ambos supuestos la sociedad
condenada sigue viva. La diferencia está en que con la suspensión se
paralizan todas las actividades sin distinción, mientras que la prohibición es
selectiva y afecta sólo a algunas de ellas.
El alcance de esta sanción es mucho más limitado que el de las
anteriores ya que aquí no sólo nos encontramos con una sociedad
legalmente constituida, sino que parte de su actividad también es legal. Las
actividades afectadas por la pena pueden no ser aquellas a las que se dedica
comúnmente la persona jurídica condenada.
Esta prohibición puede ser definitiva o temporal, cuando es temporal no
puede exceder de los quince años.

E) La intervención judicial de la empresa. La intervención de la empresa

fluctuó entre un procedimiento para sancionar, salvaguardando los derechos
de los trabajadores, tal como aparecía en los textos prelegislativos del
Código, hasta una sanción independiente, como finalmente se hizo ley. Con
razón se ha incluido entre las medidas cautelares que puede imponer el
órgano judicial en la fase de instrucción, porque es precisamente entonces
cuando mejor se pueden preservar los derechos de los trabajadores de una
empresa sancionada. En la medida que la intervención no afecta
negativamente a la empresa, sino todo lo contrario, destaca en esta pena
más que su contenido punitivo la subordinación de las actividades
empresariales al interés público (art. 128 CE).
La pena en cuestión tiene una finalidad expresamente circunscrita por el
Código, la de salvaguardar los derechos de los trabajadores. Aunque no son
trabajadores también son igualmente legítimos los derechos de los socios o
accionistas no involucrados en las actividades delictivas y pueden, por ello,
merecer la intervención de la sociedad y no su disolución. Una
interpretación extensiva de la norma permitiría incluir los derechos de estos
círculos de personas como fundamento para imponer esta sanción.
La intervención judicial es una pena temporal por su propia naturaleza,
de manera que nunca podrá ser por más tiempo de cinco años e, incluso,
puede ser suspendida o modificada antes de extinguirse la pena, previo
informe del MF y del interventor. El tiempo concreto va a depender de la
propia complejidad de la empresa intervenida. El órgano judicial, en la
sentencia o, posteriormente, mediante auto, debe concretar «exactamente»
el contenido de la intervención y determinar quién se hará cargo de la
misma y los plazos en los que el interventor tiene que presentar los
preceptivos informes de seguimiento para el órgano judicial. La
intervención puede, eventualmente, ir seguida de cualquiera de las otras tres
sanciones, en el momento en que se entiendan preservados los intereses de
los trabajadores o de los acreedores.
 VI

LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS

PENAS

BIBLIOGRAFÍA (además de la citada supra pp. 31, 211 y 229): AGUADO LÓPEZ, La
multirreincidencia y la conversión de las faltas en delitos: problemáticas constitucionales y
alternativas político-criminales, 2008; ARIAS EIBE, «Las reglas de determinación de la pena y las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tras las últimas reformas del Código
penal», LL, 6.741, XXVIII, 22 de junio de 2007; AYO FERNÁNDEZ, Las penas, medidas de
seguridad y consecuencias accesorias. Manual de determinación de las penas y de las demás
consecuencias jurídico-penales del delito, 1997; CAMPOS SÁNCHEZ, La determinación de la pena
en el Código penal, 2005; CASTELLÓ NICÁS, Arbitrio judicial y determinación de la pena en los
delitos dolosos, 2007; DE LA MATA BARRANCO, «El proceso de determinismo de la pena en el
Código penal vigente: síntesis de la nueva normativa», EH-Serrano Gómez, 895 ss.; DEMETRIO
CRESPO, «Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena», RJCLM, 35, 2003,
9 ss.; GALLEGO DÍAZ, «El sistema general de reglas para la aplicación de las penas del Código
penal de 1995 y las últimas reformas», EPR-Ruiz Antón, 321 ss.; LLORCA ORTEGA, Manual de
determinación de la pena, 2005; MAGRO SERVET, «Esquemas sobre la individualización judicial
de la pena», LL, RDPPP, 12, 2005, 95 ss.; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 2002;
NISTAL BURÓN, «La interpretación jurisprudencial de la “conexidad” en el concurso real de
delitos», RDP, 29, 2010, 103 ss.; PALACIO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, «Novedades introducidas en
el artículo 66 del Código penal por la Ley de 29 de septiembre de 2003», en Las recientes reformas
penales: algunas cuestiones, 2004, 157 ss.; PÉREZ DEL VALLE, «La individualización de la pena y
su revisión», en Estudios sobre el nuevo Código penal de 1995 (coord. del Rosal Blasco), 1997, 41
ss.; RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, El sistema de penas y las reglas de determinación de la
pena tras las reformas de 2003, 2005.

1. CONCEPTO Y GARANTÍAS DE LA DETERMINACIÓN

JUDICIAL DE LAS PENAS

Todo el sistema penal se vertebra con el objetivo de concretar una

magnitud de castigo justa. En esta operación juegan distintos vectores
preventivos y, a pesar de ser continua, se pueden identificar tres momentos:
la concreción legislativa de la pena en abstracto para cada infracción; la
determinación judicial y, por último, la individualización, en la que
participa activamente, aunque no con carácter excluyente, la
Administración. Si bien, a todo el proceso se le denomina comúnmente
proceso de individualización.
La determinación de la pena forma parte de ese proceso y se caracteriza
por ser una actividad jurisdiccional por medio de la cual el órgano judicial
competente selecciona una pena y fija una magnitud concreta de la misma
de acuerdo con los criterios establecidos por el CP para el delito cometido y
las circunstancias que concurren («Debiendo limitarse los tribunales a
individualizarlas, según la gravedad de los hechos y las circunstancias
personales de los reos, dentro del marco previsto para cada delito por la
ley»: STS de 7 de abril de 2001). Esta síntesis penal constituye uno de los
pasajes más controvertidos e indisolubles del sistema. La mágica
conversión de un homicidio en una magnitud concreta de años de cárcel
para alcanzar una solución justa resulta difícil de explicar. Ni la obsesión
determinista, cuando estaba vigente, ni la más moderna proporcionalista
pueden ocultar que esta síntesis es un constructo cultural, que no soporta el
rigor de un análisis lógico.
En el ejercicio de esta función el juez desarrolla una actividad
discrecional, jurídicamente vinculada (art. 741 LECr). El órgano judicial es
libre en la apreciación de la prueba y ejerce su función amparado por el
principio de discrecionalidad, pero está obligado a respetar las reglas
establecidas por el legislador en el CP. De esta manera se cohonestan el
principio de legalidad y la necesidad de conceder parcelas de libertad al
juez ante la imposibilidad de fijar en la norma penal de forma general y
abstracta todos los juicios de valor que han de hacerse sobre el injusto, sus
circunstancias y los propios fines del sistema. A pesar de esa
discrecionalidad los jueces están obligados a motivar las sentencias para
posibilitar el control de sus decisiones en el ejercicio del cargo (arts. 120
CE y 72 CP).
La vinculación al principio de legalidad no es sólo una garantía del
Estado de Derecho, sino una forma de asegurar la coherencia de todo el
sistema penal frente a sus propios fines y principios. El juez no hace sino
continuar la labor iniciada por el legislador que se ensamblara
posteriormente con la individualización en fase ejecutiva de las
consecuencias jurídicas del delito de acuerdo con los criterios de
prevención. Tres momentos del proceso —legal, judicial y ejecutiva— en
los que no resulta difícil ver reflejados los tres grandes poderes sobre los
que gravita el Estado moderno.

2. EL SISTEMA DE MARCOS PENALES

I. Desde el CP de 1822 nuestro legislador viene empleando para la

determinación de la pena el sistema de marcos penales, de forma que las
penas se encuentran delimitadas por un tope mínimo y otro máximo. En la
actualidad todas las penas existentes son divisibles, graduables y permiten
encuadrarse en magnitudes aritméticas. Este modelo convierte la actividad
jurisdiccional en España en un ejercicio matemático enojoso que no
garantiza más seguridad jurídica y, sin embargo, resulta, en ocasiones
incompatible con los objetivos de la prevención. En la Europa central
domina un modelo más flexible en virtud del cual las penas en abstracto
sólo presentan un límite superior y el órgano judicial puede deslizarse hacia
abajo conforme a distintos criterios.
La división de las penas en marcos nos ofrece dos medidas con las que
va a operar el juez y que tiene muy distinto alcance y funciones: los grados
y la división de la extensión interna. En torno a estos dos modos de
segmentar la cuantía de la pena gira todo nuestro sistema de determinación.
A continuación estudiaremos cada uno por separado.
Los grados. Por grado se entiende un nuevo marco de una pena distinto
a otro anterior, que le sirve de referencia. Como ya hemos apuntado, al ser
divisibles todas las penas de nuestro CP, todas permiten graduarse. Los
grados pueden ser superiores o inferiores, según se construyan a partir del
límite máximo del marco precedente —grado superior— o a partir de su
límite mínimo —grado inferior—. La operación para construir uno y otro es
idéntica, aunque en direcciones contrarias.
El grado superior se fija dividiendo por dos el tope máximo del marco
precedente y sumando a dicho tope máximo el resultado de la división. El
grado superior será, en consecuencia, un nuevo marco de la misma pena,
comprendido entre el límite máximo del marco precedente más un día, que
ahora pasará a ser el límite mínimo, y el nuevo límite máximo, que es la
cuantía resultante de la suma (art. 70.1.1.ª CP).
El grado inferior se fija dividiendo por dos el tope mínimo del marco
precedente y restando a dicho tope mínimo el resultado de la división. El
grado inferior será, en consecuencia, un nuevo marco de la misma pena
comprendido entre el límite mínimo del marco precedente, menos un día,
que ahora pasará a ser el límite máximo, y el nuevo límite mínimo, que es la
cuantía resultante de la resta (art. 70.1.2.ª CP). Estas reglas no son de
aplicación a la PPR, que no tiene grado superior, y cuyo grado inferior es
una pena de prisión comprendida entre los veinte y los treinta años.
Por ejemplo, la determinación de los grados inferior y superior tomando
como ejemplo la pena de prisión de diez a quince años con que se castiga el
homicidio (art. 138 CP), será la siguiente:

Un grado inferior Marco de referencia Un grado superior

5 años a 10 años menos 1 día 10 años a 15 años 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses

La operación para reducir o aumentar nuevos grados es simétrica.

Llegado el caso, la unidad temporal día será indivisible y no será tenida en
cuenta. El día será, pues, la unidad infragmentable mínima en las penas
temporales (art. 70.2 CP). La unidad día únicamente servirá —restándola o
sumándola, en cada caso— para poder diferenciar los límites superior e
inferior de cada marco (art. 70.2 CP).
II. Como resultado de esta técnica de grados las penas aparecen
segmentadas en una escala sucesiva cuyos límites máximos y mínimos
plantean problemas específicos. Por lo que se refiere al límite mínimo los
jueces y tribunales no quedarán limitados ni por la cuantía mínima, que la
ley establezca para la pena con la que se esté operando, ni con los límites
mínimos que de esa pena se establezcan; de manera que, eventualmente, es
posible que un delito menos grave, en contra de lo que señala el artículo 13
CP, se termine castigando con una pena leve (art. 71.1 CP). No puede
detenerse la reducción de la pena en sus límites mínimos naturales cuando
quede por aplicar una regla atenuante. De manera que, por ejemplo, llegado
el caso la inhabilitación absoluta podrá imponerse por un tiempo inferior a
los seis años a pesar de lo que dice el artículo 40.1 CP, ya que no pueden
esgrimirse criterios de legalidad formal, frente a las razones de justicia
material, según las cuales el reo merece que se le apliquen todas las rebajas
contempladas en la ley (en este sentido, STS de 19 de noviembre de 1999).
La regla anterior es igualmente aplicable a la pena de prisión, si bien en
caso de que resulte inferior a los tres meses, ésta será sustituida siempre por
multa (1X2), TBC (1X1) o localización permanente (1X1) (art. 71.2 CP).
Por otra parte, de no establecerse límites máximos, que sean
infranqueables, en todo caso, las penas alcanzarían, en ocasiones,
magnitudes desproporcionadas y de imposible cumplimiento. Los
pronunciamientos de Derecho nacen con vocación de cumplirse, por esta
razón no pueden ser irreales. No tiene sentido castigar con penas de cientos
de años para luego reducirlas a unos plazos razonables, estos
pronunciamientos impuestos por razones procesales son difíciles de
entender por la opinión pública y debilitan los efectos preventivos
generales.
Cada pena, dependiendo de su naturaleza tiene unos límites máximos,
que, no obstante, pueden ser sobrepasados en el proceso de determinación
de acuerdo con el artículo 70 CP hasta los siguientes nuevos límites:

— En la prisión, treinta años.

— En las inhabilitaciones —especial o absoluta—, treinta años.
— En la suspensión de empleo o cargo público, ocho años.
— En la privación del derecho a conducir vehículos de motor y
ciclomotores, quince años.
— En la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, veinte
años.
— En la privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares,
veinte años.
— En la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, con
sus familiares o con aquellas personas que se determinen, veinte años.
— En la multa, treinta meses.
 Estos nuevos límites no lo son de un grado superior fijo predeterminado
por el legislador al sobrepasar el límite natural, sino que son los topes
máximos infranqueables de la pena que se trate. Ninguna pena tendrá una
ejecución continuada superior a esos términos, siempre que proceda de un
delito. De manera, que, por ejemplo, el grado superior de una pena de
prisión de doce a dieciséis años, es de dieciséis años y un día a veinticuatro
años. Si hubiera que elevar aún un grado más el nuevo marco estaría
comprendido entre los veinticuatro años y un día y los treinta años, que se
erige, de esta manera, como techo máximo insuperable.
La división de la extensión interna de los marcos penales o grados
fracciona éstos en dos mitades iguales. También aquí podemos hablar de la
mitad inferior y de la mitad superior, pero, a diferencia de lo que ocurre en
los grados, el CP no señala la forma de realizar la operación aritmética, lo
cual no tiene más trascendencia que la de que no se indica si el día debe de
sumarse o restarse al límite entre las dos mitades. Por otra parte, si hubiera
que dividir cantidades impares se tendrá en cuenta la regla de
indivisibilidad del día en beneficio del reo (art. 70.2 CP).

3. LA REDUCCIÓN DE LA PENA EN ATENCIÓN AL TÍTULO

DE IMPUTACIÓN, AL GRADO DE EJECUCIÓN Y AL TIPO
DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

A) CONSIDERACIONES GENERALES

I. Ya hemos señalado que las penas asociadas a las infracciones están

previstas para los autores de los hechos consumados (art. 61 CP), lo que se
llama pena en abstracto. Tratándose de cómplices o de formas imperfectas
de ejecución —tentativa— (v. p. 154) la pena sufre una reducción. El
sistema que emplea el CP (Lib. I), en uno y otro supuesto, es el mismo, es
decir, describir dentro de las reglas generales en qué consiste la
participación en el delito (arts. 27 ss. CP) y cuáles son las formas
imperfectas punibles (arts. 15 ss. CP) y señalar, de forma genérica, qué
reglas han de aplicarse para reducir la pena en cada caso. De esta forma, no
sólo se alcanza una saludable economización de normas, sino que se
despejan las dudas sobre el orden en que deben de valorarse los distintos
elementos en el proceso de determinación de las penas. Corresponde, en
primer lugar, tener en cuenta los elementos específicos del delito cometido
—pena semideterminada— y, una vez concretado el marco penal, proceder
a aplicar las reglas generales de determinación.
II. Sin embargo, esta regla no es la que se sigue en relación con la
imprudencia, ni con la conspiración, proposición y provocación para
delinquir. En estos casos, el CP especifica dentro de la misma parte especial
las infracciones que permiten castigar estas modalidades típicas y la pena
que habrá de imponerse. En realidad este modo de incriminación no viene
impuesto por razones penológicas, sino por razones de seguridad jurídica,
para que sea el legislador y no el órgano judicial quien determine cuándo
son punibles el delito imprudente y los actos preparatorios.
En el caso de la imprudencia el legislador acude en ocasiones a las
reglas generales de determinación, rebajando en un grado la pena respecto
del delito doloso correspondiente (p. ej., arts. 317, 331, 344 CP, etc.) y, en
otras, le aplica, expresamente, un marco punitivo distinto (p. ej., arts. 142,
146, 259.3 CP, etc.). Mucho más homogéneo se muestra, en cambio, en la
punición de la conspiración, proposición y la provocación para delinquir, ya
que entonces acude siempre a las reglas generales de determinación y
reduce la pena en uno o dos grados respecto del hecho consumado —igual
que en la tentativa—.
III. Las reducciones que vamos a ver a continuación son compatibles
entre sí, de forma que en la pena del cómplice de una tentativa se
acumularán las dos reglas previstas para estos casos; no obstante, no es
indiferente el orden de su aplicación ya que el cómplice es castigado en
función de la pena del autor, de manera que, como presupuesto, será
imprescindible determinar antes ésta.

B) REGLA PARA DETERMINAR LA PENA EN LA TENTATIVA

Cuando el hecho cometido no alcanza el grado de consumación exigido

por el tipo delictivo de que se trate (art. 16 CP), la pena para los autores
será objeto de una rebaja que se determinará tomando el marco penal de la
consumación. La tentativa se castigará, entonces, con la pena inferior en
uno o dos grados a éste (art. 62 CP). En términos generales la reducción en
uno o dos grados significa un marco de discrecionalidad judicial muy
considerable. El legislador vincula esa discrecionalidad al principio de
legalidad indicando al órgano judicial que, en su resolución, deberá tener en
cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado (v.
p. 154). Más allá de su función penológica, esta doble referencia ha sido
reconocida por un sector de nuestra doctrina como explícito reconocimiento
de la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea y del delito
imposible.

C) REGLAS PARA DETERMINAR LA PENA DEL CÓMPLICE

Al cómplice del delito consumado o intentado se le impondrá la pena

inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito
(art. 63 CP). La fórmula empleada es una consecuencia más del principio de
accesoriedad, que rige en las relaciones entre autoría y complicidad (v. p.
171). Cuando haya penas alternativas (art. 244 CP), el órgano judicial no
está obligado a imponer la misma al autor y al cómplice. La pena del autor,
que sirve de referencia, exige una cierta concreción —pena
semideterminada—. Previamente deberá aplicarse —si fuere el caso— la
anterior reducción cuando el delito no llegó a consumarse. También ha
debido de modificarse teniendo en cuenta las circunstancias específicas del
delito cometido que hayan concurrido. En primer lugar, las circunstancias
específicas y, posteriormente, la tentativa, si se dieran ambos elementos.
Sólo después de este proceso de determinación inconcluso, aplicaremos
sobre el límite mínimo la regla para saber la pena del cómplice.
Desde una perspectiva penológica no tiene mucho fundamento que se
mantenga una diferencia penológica tan significativa entre la complicidad y
la cooperación necesaria (v. p. 155), tan difícil de determinar en la praxis,
cuando frustración y tentativa se fusionaron en un mismo tratamiento
penológico; como tampoco es fácil de explicar las razones por las que aquí
no acude el legislador a la rebaja de uno o dos grados comúnmente
utilizada. Quizás tras la incorporación en la Reforma 17/2003 de un párrafo
tercero al artículo 65 CP, permitiendo la equiparación de la pena del
cooperador necesario y el inductor con el cómplice en los casos en los que
no concurra en ellos las cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor (v. pp. 177 s.), pueda apreciarse una
aproximación de estas figuras a efectos penológicos, lo que atempera el
rigor de considerar a estos partícipes como autores (art. 28 CP).

4. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA CUANDO

CONCURREN CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS
MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

A) CONSIDERACIONES PREVIAS

I. Nuestro Código ha recogido históricamente en un precepto —

actualmente, en el art. 66 CP— las reglas que deberán ser tenidas en cuenta
para valorar penológicamente la concurrencia de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, que son, exclusivamente, las
genéricas, atenuantes y agravantes (v. pp. 211 s.). Las sucesivas reformas
que se han ido sobreponiendo en las reglas de determinación han generado
con el transcurso del tiempo un considerable desorden que no permite
comprender correctamente la relación secuencial dentro del procedimiento
de individualización. El estudio de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad corresponde hacerlo exactamente al final del tema, tras las
reglas previstas para los concursos, ya que es la última de las operaciones
que tiene que abordar el órgano judicial. Es, en un sentido estricto, la
genuina labor de determinación de la pena. Sin embargo, esta opinión no se
puede sostener en la actualidad sin introducir matices y excepciones que
harán más difícil su comprensión, por lo que, finalmente, es recomendable
para su estudio someterse al orden legal.
Estas políticas de reformas parciales, que postergan un necesario cambio
en profundidad de nuestro sistema de penas —el cual, incluso, ha
sobrevivido al CP de 1995—, han afectado de forma muy particular a la
valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Aun cuando hoy se nos antoja muy rígido, lo cierto es que las reglas del
artículo 66 CP, que estudiaremos a continuación, gozaban de una
coherencia interna que ha terminado por perderse. En efecto, en sus
orígenes la extensión interna de las penas se dividía en tres partes para dar
respuesta a los tres supuestos básicos que podían concurrir, a saber, la mitad
superior si concurría una agravante, la inferior para las atenuantes y la
extensión intermedia para cuando no concurrían ni unas ni otras o habían
sido ya valoradas. Al quedar reducida la extensión interna sólo a dos
mitades se produce el paradójico efecto de que sin concurrir ninguna
circunstancia o compensando las que concurren se puede lograr el mismo
efecto que concurriendo una agravante o una atenuante porque el órgano
judicial puede moverse a lo largo de toda la extensión de la pena.
Por otra parte, antes el legislador tenía muy en cuenta que, de acuerdo
con el principio de proporcionalidad, la pena viene esencialmente
determinada por el injusto, de forma que las circunstancias, agravantes o
atenuantes, tenían que respetar el marco al que se ha llegado considerando
aquél. De acuerdo con este principio, hasta el Código de 1932 sólo
excepcionalmente las circunstancias atenuantes múltiples o cualificadas
permitían sobrepasar dicho marco. Hoy, tras las últimas reformas, podemos
comprobar la inversión de esta regla, de manera que lo excepcional resulta
ahora lo común. De las siete reglas que recoge el artículo 66, en cuatro de
ellas se permite cambiar de grado por la concurrencia de las circunstancias.
Ilustrémoslo con un ejemplo, dañar el patrimonio histórico se castiga —
además de con otras penas— con la prisión de seis meses a tres años (art.
321 CP). Si el autor es multirreincidente la pena será de tres años y un día a
cuatro años y seis meses (art. 66.1.5.ª CP). Júzguese, pues, qué es más
grave si el daño causado a nuestro patrimonio o ser multirreincidente.
II. Teniendo en cuenta lo anterior, la totalidad de reglas del artículo 66
CP permiten su agrupación en dos grandes conjuntos: reglas ordinarias
(apdos. 1, 3 y 6), que son aquellas que obligan a determinar la pena en la
extensión interna del marco, y reglas extraordinarias (apdos. 2, 4, 5 y 7),
que permiten la creación de un nuevo marco, dentro del cual será necesario,
en un segundo momento, aplicar nuevamente el resto de las reglas
ordinarias. Así pues, las reglas extraordinarias se tendrán en cuenta antes
que las ordinarias y, además, no podrán compensarse las circunstancias
afectadas por las reglas extraordinarias con las otras.
Queda excluida de la órbita de las reglas del artículo 66 CP la
determinación de la pena en los delitos leves (art. 638 CP) y la imprudencia.
En el primer caso, debido a que la complejidad de estas reglas no se
justifican en marcos punitivos de escasa gravedad, en definitiva para
economizar la labor de determinación. En la imprudencia, además, en
términos generales resultan imposible de aplicar muchas de las
circunstancias —especialmente las agravantes— porque tienen una fuerte
impregnación intencional que las hacen incompatibles con la comisión
imprudente (v. p. 226). Esto no quiere decir que no deban valorarse en
ambos caso las circunstancias, que eventualmente puedan concurrir, sino
sólo que se permite mayor discrecionalidad judicial en su valoración,
incluso, las propias reglas tienen un indudable valor orientador y ordenador
(SSTS de 13 de febrero de 1959, 24 de febrero de 1975 y 17 de julio de
1990). De hecho en la determinación de las penas en algunos delitos leves
será preciso acudir a los grados y las mitades superior o inferior (p. ej., art.
234.2 y3 CP).
En relación con los delitos leves, debería haberse previsto la vigencia de
estas reglas cuando debido a la aplicación de las circunstancias específicas
agravantes (hurto, estafas, daños, etc.) puedan tener las mismas penas que
los delitos menos graves.
III. Como hemos apuntado antes, el artículo 66.1 CP se refiere
exclusivamente a las circunstancias genéricas, que podemos definir como
aquellas circunstancias, que modifican la responsabilidad penal, destinadas
a la totalidad de los delitos, aunque algunas de ellas tienen un ámbito de
aplicación más reducido (v. pp. 211 s.). Cuando coinciden en sus contenidos
con las circunstancias específicas —p. ej., el asesinato alevoso no puede
agravarse con la genérica de la alevosía; la multirreincidencia en el delito
de hurto (art. 235.7 CP)— o con algunos elementos típicos del delito —p.
ej., los delitos cometidos por los funcionarios no pueden agravarse con la
circunstancia de prevalimiento del carácter público del culpable— o grupo
de delitos —p. ej., la circunstancia de recompensa, no puede aplicarse en
los delitos patrimoniales—, las genéricas no pueden ser valoradas de nuevo
(art. 67 CP); ni tampoco pueden ser compensadas específicas y genéricas, ni
siquiera cuando estas últimas son cualificadas o extraordinarias, ya que todo
ello infringe el principio de non bis in idem.
La llamada eximente incompleta (art. 21.1 CP), si bien aparece
catalogada por el legislador entre las circunstancias genéricas atenuantes, la
doctrina, con razón, no la considera como tal, no sólo por su efecto
extraordinario sobre la pena, que permite siempre su reducción en uno o dos
grados, incluso, concurriendo una agravante con la que no podrá
compensarse, sino porque presenta diferencias sustanciales comparadas al
resto de las circunstancias; porque, al contrario que ellas, la eximente
incompleta carece de tipicidad propia y se construye siempre a partir del
catálogo de las eximentes (art. 20 CP) (v. pp. 213 s.). Otra consecuencia
diferenciadora es que cuando concurren se rigen por sus reglas específicas
(art. 68 CP) y no de acuerdo con el artículo 66 CP.

B) LAS REGLAS DEL ARTÍCULO 66 CP

Actualmente el artículo 66.1 CP recoge ocho reglas que exponemos a

continuación, siguiendo el propio orden del Código:

1. Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena

en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
2. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o
varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la
pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el
número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3. Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán
la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
4. Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no
concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la
establecida por la ley, en su mitad inferior.
5. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la
cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título
de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la
pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se
trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad
del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los
antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Aunque nada se dice sobre si se computan o no los delitos leves para
construir la multirreincidencia, entendemos que, si quedaron expresamente
excluidos para la reincidencia, por la misma razón no se tendrán en cuenta a
estos efectos.
6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena
establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen
adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a
la mayor o menor gravedad del hecho.
Introducida por vez primera en el Código de 1944, nos encontramos con
una regla que tiene un alcance muy superior al resto, de ahí que en la
redacción anterior a la reforma de este precepto se ubicara al principio del
artículo queriendo destacar su importancia tanto para el conjunto de las
reglas como para todo el sistema de determinación de las penas. Cuando las
circunstancias que concurren han sido ya valoradas, siguiendo lo
establecido en las demás reglas, queda aún un marco, normalmente con una
horquilla menor, dentro del cual todavía deberá ser concretada la pena en
una magnitud ya fija. Una vez valoradas aquéllas de acuerdo con sus
respectivas reglas, penológicamente, la situación es equivalente a la no
concurrencia de circunstancias, evitando así la doble valoración. De esta
manera, esta regla sexta se sitúa secuencialmente detrás del resto en el
procedimiento de determinación de las penas. Pero, incluso, más allá del
artículo 66 CP, en todos aquellos supuestos en los que explícitamente el
legislador renuncia a aplicar sus reglas (v. gr., art. 68 CP), siempre
permanecerán vigentes los dos criterios referidos al hecho y la persona para
señalar la pena concreta, por lo que sistemáticamente merecería un lugar
más destacado.
Considerando que el proceso de determinación de la pena es una labor
continuada no vemos inconveniente en que el órgano judicial para fijar la
cuantía concreta de la pena vuelva a considerar bajo este doble criterio —
gravedad del hecho y circunstancias personales del autor— elementos ya
valorados u otros distintos no mencionados expresamente por el legislador,
ya que parece evidente que en este momento conclusivo se haga una
valoración abierta, que deberá estar siempre motivada.
7. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y
compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el
caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la
pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de
agravación aplicarán la pena en su mitad superior.
El texto de esta regla deja claro que no se está proponiendo una
compensación aritmética de las circunstancias de signo contrario, sino una
valoración integrada y contextual de las mismas en la ejecución del delito.
8. Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un
grado podrán hacerlo en toda su extensión.
Esta última indicación es una subregla aplicable sólo cuando dentro de
las reglas precedentes se contempla la bajada en uno o dos grados. Si el
órgano judicial decide bajar dos grados podrá moverse en toda la extensión
resultante sin necesidad de aplicar las reglas precedentes.

C) LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 66 BIS

CP)

I. En la medida que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se

fundamenta y aspira a unos objetivos distintos de los de las personas físicas
hubiera recomendado un sistema de individualización de aquella paralelo y
básicamente diferente. Sin embargo, el deseo de no alejarse excesivamente
del sistema general origina que las reglas de determinación de las penas
para las personas jurídicas resulten innecesariamente complejas y, sin
aclararlo en exceso, obliguen al órgano judicial a considerar una amalgama
de reglas generales y específicas.
Como ya apunta el primer párrafo del artículo 66 bis CP, las reglas del
artículo 66 CP siguen vigentes y no con carácter subsidiario. Las reglas
recogidas en el referido artículo son de aplicación para determinar las
penas de las personas jurídicas salvo la de multa. Se entiende, pues, que la
determinación de la cuantía de la multa se rige conforme a sus reglas
específicas —daño, valor del objeto, cantidad defraudada y beneficio (art.
52.4 CP)—, siempre que corresponda aplicar la multa por cuotas o
proporcional; en aquellos casos —los menos (v. p. 315)— en los que la
persona jurídica puede ser castigada con el sistema de días-multa (arts. 288,
427 bis o 430 CP), a falta de otra referencia, se aplicarán analógicamente
estas reglas, que ahora pasamos a conocer, y, subsidiariamente, el sistema
general.
A pesar de la voluntad del legislador de mantener la vigencia de las
reglas del artículo 66 CP, lo cierto es que éstas están previstas para operar
con grados y mitades, mientras que las penas de las personas jurídicas,
salvo la multa, vienen determinadas sólo por un tope temporal superior (art.
33.7 CP). Todo apunta a que la voluntad del legislador no va más allá de
emplear dichas reglas como criterios orientativos. Por otra parte, las reglas
del artículo 66 CP están previstas para valorar circunstancias, agravantes o
atenuantes, mientras que aquí nos vamos a encontrar con criterios. Incluso,
el artículo 33 quáter señala que «sólo» pueden tenerse en cuenta las
circunstancias atenuantes que allí se recogen. Así que el órgano judicial
valorará cada criterio como muy favorable o no y traducirá ese vector en
términos de agravación o atenuación para poder aplicar las reglas de
artículo 66.
II. En la mayoría de los supuestos se emplea el sistema de penas
compuestas. Por un lado, la pena de multa, por cualquiera de los dos
sistemas y, por otro, potestativamente, una o varias del resto de las penas
recogidas en el artículo 33.7 CP (p. ej., arts. 264 quáter o 288 CP). En todos
estos casos, ambas penas son principales y, por consiguiente,
independientes una de otra, debiendo proceder el órgano judicial a aplicar a
cada una de ellas las reglas de determinación que correspondan.
III. A tenor del artículo 66 bis se deben considerar las siguientes reglas:

1. El supuesto, que podemos considerar, común obliga al órgano judicial

a tomar tres decisiones: si impone o no, una pena; en caso afirmativo, cuál o
cuáles va a imponer y, por último, por cuánto tiempo. Para abordar estas
operaciones deben tenerse en cuenta las necesidades de prevenir nuevas
infracciones, las consecuencias socio-económicas para los trabajadores y el
puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u
órgano que incumplió el deber de control.
Se trata de tres criterios que ponen de manifiesto cuál es el propio
fundamento de la criminalización de las personas jurídicas. La corrupción
dentro del sector de las empresas y sociedades comportan un grave riesgo
para las políticas socioeconómicas de un país y, por esta razón, la pena debe
ser, en primer lugar, la más eficaz para neutralizar la actividad delictiva de
la corporación condenada. Pero, a su vez, la pena debe procurar no añadir
obstáculos a la normalización legal de la actividad de aquélla.
2. Si la pena que se va a imponer tiene una duración temporal, la cuantía
no podrá exceder, en su caso, del tope máximo de la pena privativa de
libertad, en abstracto, que se hubiera podido imponer a la persona física que
cometió el delito (art. 66 bis.2 CP).
Se incorpora una suerte de principio de accesoriedad de las penas de la
persona jurídica con las de las personas físicas que actuaron en su nombre.
3. Para imponer cualquier pena, salvo la multa y la disolución, por un
tiempo superior a los dos años debe concurrir una de estas dos
circunstancias: reincidencia —es decir, cuando ha cometido con
anterioridad un delito incluido en el mismo título del Código, siempre que
sea de la misma naturaleza (art. 22.8 CP)—, o que la persona jurídica haya
sido instrumentalizada para la comisión de delitos. Por lo que se refiere a
personas jurídicas criminalizadas se trata de un concepto muy impreciso
cuyos contornos trata de limitar el propio legislador indicando que las
mismas existen cuando la «actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal». No se concreta con qué criterios debe
medirse la comparación, si con el de la actividad empresarial o con el de los
ingresos económicos.
4. Si el delito se ha cometido infringiendo levemente los deberes de
supervisión, vigilancia y control, las penas tendrán en todo caso una
duración máxima de dos años.
5. Las penas de carácter permanente de los apartados b) y e) (art. 33.7
CP) o las de los apartados e) y f) del mismo precepto por tiempos superiores
a los cinco años sólo se podrán imponer cuando concurra una de estas dos
circunstancias: multirreincidencia conforme a los criterios del apartado 5.º
del artículo 66 CP o instrumentalización de la persona jurídica valorado con
los mismos criterios antes indicado.

No se resuelve expresamente el tratamiento de las combinaciones de

penas, pero teniendo en cuenta que la eventual combinación no les hace
perder el carácter de penas principales, las referidas reglas se aplicarán
individualmente a cada una de ellas.

5. LA PLURALIDAD DE DELITOS Y SU INCIDENCIA EN LA

DETERMINACIÓN DE LA PENA

A) INTRODUCCIÓN

El capítulo II, dedicado a la aplicación de las penas, concluye con la

sección 2.ª, en la que bajo el epígrafe de «reglas especiales» se agrupan una
serie de normas previstas para la solución de los problemas de concursos de
penas y de delitos.

B) LA SIMULTANEIDAD

La diligencia debida en la Administración de Justicia (art. 24.2 CE), la

humanidad que debe presidir el cumplimiento de las condenas y las
necesidades preventivas —generales y especiales— inspiran por igual el
principio general y prioritario de simultaneidad en el cumplimiento de las
penas que establece el artículo 73 CP y que, a decir del legislador, no tiene
más excepción que los casos en que la naturaleza y los efectos de las penas
las hagan incompatibles entre sí, en cuyo caso se procederá al
cumplimiento sucesivo en los términos que estudiaremos más adelante.
No debe plantear dudas que la voluntad del legislador es priorizar la
simultaneidad y, por lo tanto, los problemas deberán resolverse siempre en
abstracto donde las posibilidades del cumplimiento paralelo son mayores.
Así, por ejemplo, en abstracto la prisión permite que el sujeto salga al
exterior y no pierda por ello su virtualidad una pena de inhabilitación
profesional y eso las hace compatibles. En concreto, en cambio, una
eventual sanción disciplinaria o una determinada gravedad de la pena de
prisión hace imposible que el sujeto obtenga beneficios que le permitan
salir de prisión y sufrir la imposibilidad del ejercicio profesional
inhabilitado. Todas las penas son compatibles salvo que sean temporales,
personales e idénticas. No serían, pues, compatibles, dos penas de prisión o
dos penas de inhabilitación para ejercer una profesión o de retirada del
derecho a conducir.
Cuando las penas impuestas no puedan ejecutarse simultáneamente, se
cumplirán de forma sucesiva siguiendo el «orden de su respectiva gravedad
[...] en cuanto sea posible» (art. 75 CP). En esta ocasión la gravedad atiende
exclusivamente a la gravedad por su contenido y no por su duración. A falta
de una referencia legal informando sobre el orden de gravedad de las penas,
tan sólo cabe acudir al artículo 33 CP, insuficiente, a todas luces, ya que su
función es ordenar las penas y, subsiguientemente, las infracciones con
miras a informar sobre los modelos procesales a través de las que se van a
conocer y juzgar.
Cuando procede un cumplimiento sucesivo de las penas, éstas quedan
fusionadas en una unidad de ejecución sólo a estos efectos (STS de 30 de
mayo de 1992).

C) EL CONCURSO REAL

I. El CP no define el concurso real, regulado en el artículo 76 CP, ni

siquiera lo menciona, se trata, por tanto, de una denominación procedente
de la ciencia penal con la que se caracterizan las situaciones en las que
concurren una pluralidad de penas, procedentes de otros tantos delitos, y no
son de aplicación las reglas previstas en los artículos 74 y 77 CP. El
concurso real afecta exclusivamente a las reglas de determinación de las
penas («La clase o naturaleza del delito no influye en absoluto para que
tenga efectividad la refundición de condenas»: SSTS de 17 de octubre de
1997, 8 de mayo y 5 de septiembre de 2001). A diferencia de lo que sucede
en el concurso ideal, aquí lo que concurren no son delitos, sino penas, y ahí
radica, precisamente, la diferencia entre ambos tipos de concursos (v. p.
229). Aunque no se diga expresamente por el legislador, por la ubicación
del artículo 76 CP, debe entenderse que las reglas de esta modalidad
concursal sólo son de aplicación en aquellas situaciones en las que hay un
conjunto de penas que exigen una ordenación para su cumplimiento
sucesivo (en contra, GONZÁLEZ CUSSAC).
Cuando entran en funcionamiento las reglas del concurso real de penas
se origina un trato más beneficioso para el condenado mediante una
extinción parcial de las penas, evitándose, de esta manera, la mera suma
aritmética de la totalidad de las penas impuestas que tendría un rancio sabor
retribucionista. En sus orígenes se asociaba este beneficio al sentido realista
que debe de tener la justicia. El imponderable límite temporal de la vida del
ser humano hace devenir en irreal toda pena que pretenda sobrepasarlo y si
hay que bajar ciertas penas que presentan unas magnitudes desmesuradas
para hacerlas ejecutables, hay entonces que hacerlo con todas. No obstante,
en la actualidad se entiende que los límites del concurso real guardan
también relación con las metas resocializadoras del sistema. Una pena
excesivamente larga es radicalmente contraria a los fines de reinserción
social del condenado.
II. El concurso real de penas está sometido a dos límites temporales de
aplicación sucesiva (acumulación jurídica).

1.º De acuerdo con el primero, el máximo de cumplimiento efectivo de

la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la
más grave de las penas. Esta regla requiere de las siguientes precisiones:

— En todos los supuestos nos referimos a las penas ya concretadas en

una magnitud determinada.
— La regla se aplica tanto cuando hay homogeneidad de penas, como
cuando éstas son distintas, sólo tienen que ser de cumplimiento sucesivo.
Por esta razón, no hay inconveniente en hacer extensivas estas reglas a las
combinaciones de pena de prisión y RPSIM (STS de 13 de noviembre de
2002).
 — El límite viene constituido por el triple «de la más grave de las penas
en que haya incurrido». La redacción no es muy feliz ya que se presta a
entender que deberá elegirse de todas las penas aquella que es más grave en
su contenido y, sin embargo, se refiere a la gravedad sólo temporal.
— El tiempo que exceda del límite se extinguirá («declarando
extinguidas las que procedan»). Sólo puede extinguirse la pena que ha sido
previamente impuesta, de manera que procede imponer la totalidad de las
penas y liquidar posteriormente el concurso a los efectos del cumplimiento.
— Por tratarse de una cuestión que afecta a los cumplimientos de las
penas impuestas, entra en el ámbito competencial de los jueces de ejecución
y no de los que dictan la sentencia.
— Por último, se debe señalar que este límite en no pocas ocasiones
genera agravios comparativos entre distintos condenados y también cierta
impunidad, especialmente, en los casos de los delitos de bagatela que se
cometen frecuentemente por delincuentes profesionalizados.

2.º El segundo de los límites es fijo y está establecido en estos momentos

en veinte años de cumplimiento efectivo, si bien presenta las siguientes
excepciones:

— De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o

más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión
de hasta veinte años.
— De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión
superior a veinte años.
— De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o
más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de
prisión superior a veinte años.
— De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o
más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de
terrorismo (lib. II, tít. XXII, cap. VII CP) y alguno de ellos esté castigado
por la ley con pena de prisión superior a veinte años.
 Al igual que en el límite anterior se refiere la ley a penas en concretas,
en las que se habrán tenido en cuenta los vectores de individualización
(Acuerdo del Pleno de la Sala 2.ª TS de 19 de diciembre de 2012), de las
que se ya que lo que aquí se resuelve es el tope máximo que una persona
puede estar privada de libertad.
II. Cuando una de las penas concurrentes es la PPR, esta impone sus
propias reglas, originando un efecto de absorción sobre las demás. Por su
carácter permanente, en principio, carece de límite máximo y, en su lugar,
se establecen unos límites para acceder a los beneficios penales y
penitenciarios. Ya no se trata de recortar el tiempo de condena, como efecto
del concurso real, sino de garantizar un período de seguridad de
cumplimiento para los condenados a PPR (por esta razón hemos abordado
su estudio en el apartado efecto oclusivo de las condenas de larga duración,
v. p. 305).
III. Para evitar que los límites del concurso real puedan llegar a generar
injustificadamente estados de impunidad en ciertas personas que ya fueron
condenadas con anterioridad es preciso determinar qué penas pueden entrar
en esta relación concursal. De forma obstinada el legislador ha acudido en
los textos precedentes al criterio procesal de la conexidad de las
infracciones penales (art. 17 LECr). Con la Reforma 1/2015 se experimenta
una nueva fórmula según la cual sólo entraran en relación concursal las
penas procedentes de delitos cometidos antes de la primera causa penal que
se incorpora a la serie que se quiere someter a estas reglas. Esta regla no
asegura que queden fuera de la acumulación concursal penas que ya pueden
estar cumpliéndose porque da por hecho lo que se quiere saber, cuales son
los procesos acumulables.
Hasta ahora una asentada y acertada jurisprudencia venía aplicando, por
razones humanitarias, los límites concursales estudiados siempre que entre
las infracciones de las que proceden las penas no medie una sentencia
(SSTS de 18 de julio de 1996, 19 de mayo de 1997, 5 de febrero de 1998,
20 de diciembre de 1999, 1 de junio de 2001 y 26 de junio de 2002), único
caso en el que sería imposible el enjuiciamiento en un mismo proceso (v. p.
241). La sentencia no tiene que haber adquirido firmeza (Acuerdo Pleno,
Sala 2. ª, TS de 29 de noviembre de 2005).
D) EL CONCURSO IDEAL Y MEDIAL

I. El llamado concurso ideal es un supuesto de concurso de infracciones

en sentido estricto. Se da el mismo cuando un solo hecho constituye dos o
más infracciones, todas las cuales han de ser tenidas en cuenta para una
correcta valoración jurídico penal. El concurso medial, es decir, cuando una
infracción es medio para la comisión de otra, al que se hacían también
extensivas las reglas del concurso ideal desde el CP de 1848, merece, tras la
Reforma 1/2015, un tratamiento diferenciado. Veamos las reglas previstas
para uno y otro supuesto.
II. Las reglas para el concurso ideal consisten en someter las penas de las
infracciones concurrentes a una absorción, seguida de una exasperación (v.
pp. 231 s.). Para aplicarlas es preciso, pues, realizar una doble comparación.
La primera de carácter interno, mediante la cual de todas las penas
impuestas por los delitos concurrentes se elige la más grave (absorción) y se
aplica en su mitad superior (exasperación). A pesar de que el legislador se
refiere a la comparación de infracciones, en realidad lo que corresponde es
comparar las penas concurrentes. Inevitablemente la comparación deberá
efectuarse una vez que se ha alcanzado cierto nivel de concreción (pena
semideterminada), justo hasta donde ya sólo resta la determinación de la
magnitud concreta, cuando todavía queda una horquilla con un máximo y
un mínimo (véase, por todas, SSTS de 1 de julio de 1975 y 12 de julio de
2000). La comparación debe hacerse teniendo en cuenta los topes máximos
y si éstos fueren iguales, los mínimos. Del marco de la pena elegida por ser
la más grave se elige la mitad superior y dentro de él se valorarán conforme
a las reglas del artículo 66 CP las eventuales circunstancias genéricas que
pudieran concurrir y que no hubieran sido valoradas con anterioridad.
Fijado el nuevo marco resultante de la operación precedente y
determinada una magnitud dentro de él, corresponde una comparación
exterior con la pena concreta que hubiere resultado de aplicar el concurso
real (art. 76 CP), de manera que si aquélla —la determinada según las
reglas del concurso ideal— resulta de mayor gravedad, entonces se aplica
ésta (art. 77.3 CP), ya que, en definitiva, lo que pretende el legislador con
el concurso ideal es favorecer al reo, que, con una acción realiza varias
infracciones (en el mismo sentido, CUERDA RIEZU). La comparación deberá
hacerse sobre magnitudes de penas concretamente determinadas.
Así pues, no en todos los casos en los que se da un concurso ideal tiene
que aplicarse las reglas del artículo 77 CP. No se aplicarán cuando los
delitos concurrentes están castigados con penas que permiten su
cumplimiento simultáneo, ni cuando la pena resultante de aplicar las reglas
de este concurso sea más grave que la mera suma de las penas concurrentes.
Teniendo en cuenta que para nosotros la simultaneidad debe ser el principio
prioritario, el ámbito de aplicación de estas reglas se verá muy limitado. Tan
sólo es de aplicación cuando los delitos se castigan con penas de la misma
naturaleza que además no pueden cumplirse a la vez.
Si el concurso ideal merece un tratamiento penológico privilegiado, lo
justo es asegurar el mismo para todos los casos, sin embargo, cuando, como
consecuencia de aplicar esta última regla, se impone la pena resultante de la
suma aritmética —concurso real— a pesar de darse las circunstancias del
concurso ideal, desaparece el privilegio punitivo de éste.
Recientemente, el TS ha acordado que los ataques contra la vida de
varias personas, ejecutado con dolo directo o eventual, se haya o no
producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser
tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el
concurso real y no del concurso ideal (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional
de la Sala de 20 de enero de 2015. En el mismo sentido, SSTS 122/2010, de
25 de febrero y 426/2014, de 29 de enero). El Acuerdo no oculta que se
trata de buscar una solución no tan atenuada para esos supuestos, cuando
con una acción se producen varios resultados dolosos. El argumento que se
invoca es que cuando el Código dice un solo «hecho» (art. 77 CP) se refiere
a la acción y al resultado, por tanto, habrá varios hechos en el mencionado
supuesto.
La nueva jurisprudencia reduce sensiblemente el empleo de las reglas
del concurso ideal, que a partir de ahora quedan reservadas para los delitos
no personales y los casos de imprudencia. Si el argumento jurisprudencial
fuera válido debería aplicarse también en estos casos.
III. Las razones que fundamentan un trato privilegiado en el concurso
ideal, decaen, en cambio, en el medial, porque aquí, efectivamente, se
pueden identificar acciones independientes, que no justifican una pena
menor. Con la nueva regulación el órgano judicial deberá construir un
nuevo marco penal, más grave, formado por abajo por la pena concreta que
resulte a aplicar al delito más grave y por arriba por la suma de las penas
concretas de todos los delitos concurrentes, dentro de este marco se valoran
las circunstancias conforme a las reglas del artículo 66 CP. Tampoco en
estos casos podrá exceder la pena de la que hubiere resultado de la mera
suma aritmética. Esta compleja operación obliga a valorar dos veces las
circunstancias que concurran, una, para fijar los topes y, otra, para concretar
la pena, de la que no se sabe si saldrá un resultado agravado o privilegiado
para el reo. Con la nueva disposición, a nuestro juicio, sigue sin tener
justificación el trato privilegiado y, en los casos de concurso medial en los
que no hay concurso de leyes, lo más recomendable es aplicar las reglas
generales del concurso real.

E) DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

I. Con la creación de la figura del delito continuado (v. pp. 234 ss.) el
legislador pretendía extender a este supuesto los privilegios del concurso
ideal —delito más grave en su mitad superior—, a pesar de que no hay una
sola acción, sino varias, que se veía compensada, sin embargo, por un «dolo
unitario» (STS de 10 de julio de 2000). De manera que la diferencia con el
concurso ideal trascurre en el plano subjetivo, por lo que, en caso de
constatarse una sola acción, no se aplicaría esta figura (SSTS de 17 de
febrero de 1997, 19 de junio de 1999, 18 de julio de 2000 y 26 de octubre
de 2001). Además con el delito continuado se daba una solución a las
dificultades probatorias que se presentan cuando se juzgan delitos idénticos
o similares cometidos por una misma persona contra otra, aprovechando
idéntica ocasión en un período más o menos prolongado de tiempo (p. ej.,
agresiones sexuales menores en el seno de las relaciones familiares o
laborales).
En cambio, con el delito masa (v. p. 236) se pretende todo lo contrario,
evitar el privilegio injustificado al aplicar a los delitos patrimoniales las
reglas del concurso real. Tras la desaparición de las faltas con la reforma
1/2015 esta figura ha perdido gran parte de su utilidad ya que, convertidas
las faltas patrimoniales en delitos leves, en la gran mayoría de ellas en las
que se producen infracciones masivas —hurto, estafas, daños— no hay
ningún problema para hacerles extensivas las circunstancias específicas
agravantes y asegurarse una pena más ajustada a la proporcionalidad del
daño.
Para apreciar el delito continuado deben darse estos requisitos: a)
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; b)
realización de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o
varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante (art. 74 CP). Esta figura no es de aplicación cuando se trata de
delitos contra bienes eminentemente personales, salvo las infracciones
contra el honor o la libertad sexual. En estos últimos casos se aplicará o no
la continuidad delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho y el precepto
infringido. Cuando el órgano judicial aprecia delito continuado aplicará
obligatoriamente la pena correspondiente a la infracción más grave en su
mitad superior y, potestativamente, podrá llegar «hasta la mitad inferior de
la pena superior en grado». No se señalan los criterios para fundamentar
esta agravación.
II. Por su parte, el delito masa ha evolucionado desde sus orígenes hacia
el delito continuado con el que ha llegado prácticamente a confundirse,
manteniendo en la actualidad, como única nota diferenciadora, que afecta a
delitos patrimoniales y, por supuesto, diferenciándose en su tratamiento.
En los aspectos penológicos el delito masa, es decir, aquel que aparece
regulado en el párrafo 2.º del artículo 74 CP, se resuelve sumando la
totalidad del perjuicio causado y aplicando la pena o las circunstancias
agravantes correspondientes a la infracción que resulte de considerar
globalmente la cantidad sustraída. Además está previsto que la pena pueda
elevarse en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
 VII

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

BIBLIOGRAFÍA (además de la citada supra pp. 42 y 127): ALONSO RIMO, «Medidas de

seguridad y proporcionalidad con el hecho cometido: a propósito de la peligrosa expansión del
derecho penal de la Peligrosidad», EPC, XXIX, 2009, 107 ss.; Fiscalía General del Estado,
«Consulta n.º 5/1997. Sobre el límite temporal de la medida de seguridad del internamiento en el
nuevo Código penal» (www.fiscal.es); Fiscalía General del Estado, «Consulta n.º 5/1999. Sobre los
problemas que plantea el internamiento de quienes tienen suspendida la ejecución de una pena
privativa de libertad por trastorno mental grave sobrevenido la sentencia firme» (www.fiscal.es);
JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el Derecho español, 1976; JORGE BARREIRO,
«Las medidas de seguridad en el nuevo Código penal español», Revista Peruana de Ciencias
Penales, 7-8, 1999, 285 ss.; JORGE BARREIRO, «El enfermo mental delincuente y peligroso en el
Código penal de 1995», RDPC, 6, 2000, 177 ss.; JORGE BARREIRO, «Reflexiones sobre la
compatibilidad de la regulación de las medidas de seguridad en el Código penal de 1995 con las
exigencias del Estado de Derecho», H-Rodríguez Mourullo, 567 ss.; LEAL MEDINA, «Las medidas
de seguridad como consecuencia jurídica del delito», REP, 249, 2002, 49 ss.; LEAL MEDINA, «La
custodia familiar», LLRJEDJB, 2, 2006, 1400 ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ, «Por un Derecho penal
sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador»,
H-Rodríguez Mourullo, 585 ss.; MAPELLI CAFFARENA, «Las medidas de seguridad no privativas
de libertad», en VIVES ANTÓN/MANZANARES SAMANIEGO, Estudios sobre el Código penal
de 1995. Parte general, 1996, 415 ss.; MARTÍNEZ GUERRA, Nuevas tendencias político-
criminales en la función de las medidas de seguridad, 2004; MATEO AYALA, La medida de
seguridad de internamiento psiquiátrico, 2004; SANZ MORÁN, «Medidas de seguridad y de
corrección en el Código penal», RDP, 1, 2000, 29 ss.; SANZ MORÁN, «De nuevo sobre el
tratamiento del delincuente habitual peligroso», EH-Serrano Gómez, 1085 ss.; SILVA SÁNCHEZ,
«Consideraciones sobre las medidas de seguridad para inimputables y semiimputables», EJM-
Casabó Ruiz, II, 789 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «El retorno a la inocuización», H-Barbero Santos, I,
700 ss.; DE TOLEDO Y UBIETO, «Las medidas de seguridad con arreglo al Código penal», PJ, 60,
2000, 105 ss.; URRUELA MORA, «Los principios informadores del Derecho de medidas en el
Código penal de 1995», RDPC, 2001, 167-194; URRUELA MORA, Las medidas de seguridad y
reinserción social en la actualidad, 2009.

1. INTRODUCCIÓN

A finales del siglo XIX, pero, sobre todo, en las primeras décadas del
siglo XX, los sistemas penales de la mayoría de los países fueron
incorporando junto a las penas una nueva consecuencia jurídica del delito
que se conocería comúnmente con el nombre de medidas de seguridad.
Aunque aparecen de forma embrionaria en los trabajos de FEUERBACH y de
KLEIN, los orígenes más recientes y ciertos de las medidas hay que situarlos
en la Scuola positiva italiana. Las medidas de seguridad nacen de la
necesidad de control de aquellas personas que, habiendo cometido un
delito, no se les puede castigar con una pena por no ser culpables. Su
diferencia nuclear respecto de otras consecuencias del delito, de la que
irradian todas sus características, está en que las medidas se imponen a
ciertos individuos que no son culpables, pero sí son peligrosos.
Siguiendo la definición de BERISTAIN son medidas de seguridad los
medios asistenciales y de control, que se aplican por los órganos judiciales
como consecuencia de la comisión de un hecho tipificado en el Código
penal a tenor de la ley a las personas criminalmente peligrosas para lograr
la prevención especial. No le falta razón a CUELLO CONTRERAS cuando
afirma que lo único cierto que caracteriza hoy a las medidas es un déficit
respecto de las penas, porque éstas siempre tienen como presupuesto la
culpabilidad, de forma que las notas diferenciales que históricamente se han
utilizado para diferenciar ambas están cada vez más compartidas.

2. SISTEMA VICARIAL

Las medidas de seguridad pueden aplicarse a sujetos semiimputables,

cuya culpabilidad se encuentra disminuida, pero no excluida y, por ello, se
hacen merecedores de una pena que se aplica de forma conjunta con
aquélla. La combinación de ambas ha sido causa de tensiones debido a los
distintos objetivos que persiguen una y otra, sucediéndose diferentes
modelos, de entre los que ha terminado imponiéndose el sistema vicarial.
En nuestro país la vicarialidad se conoció, por vez primera, con la Reforma
de 1983, aunque de manera parcial para los internamientos de
semiimputables por enajenación mental o alteración de la percepción. Ha
sido en el Código de 1995 (art. 99 CP) cuando se puede considerar que las
indicaciones del sistema vicarial presiden con carácter universal las
relaciones entre penas y medidas.
 Antes de entrar a conocer cuáles son esas indicaciones es conveniente
fijar los límites de aplicación del sistema vicarial. Como presupuesto
debemos consignar con carácter general que el sujeto presenta una
culpabilidad disminuida y para neutralizar su peligrosidad criminal necesita
ser internado en un establecimiento especial y ser sometido a un tratamiento
preventivo. Ahora bien, su alcance viene restringido por razón de las penas
impuestas y de las causas de semiimputabilidad. Respecto de la naturaleza
de las penas el artículo 99 CP circunscribe su aplicación a las penas y
medidas de seguridad privativas de libertad. Ambas tienen que ser
privativas de libertad por lo que queda excluida la posibilidad de aplicar la
vicarialidad a otras posibles combinaciones.
Las reglas con que funciona el sistema vicarial en nuestro Código (art.
99 CP) son las siguientes:

— Se comienza ejecutando la medida de seguridad.

— El tiempo de duración de la medida se abonará como tiempo de
cumplimiento con independencia de la naturaleza de la medida impuesta ya
sea originariamente o en el transcurso de su ejecución.
— Se suspende la ejecución del tiempo restante de pena —si lo hubiere
— después de abonar la medida cumplida con éxito, por un plazo no
superior a la duración de aquélla o se sustituye la pena por medidas no
privativas de libertad.

3. EL NEODUALISMO TRAS LA REFORMA 5/2010

La Reforma 5/2010 abrió un nuevo ámbito de aplicación de las medidas,

desconocido hasta ahora en nuestro sistema penal, y cuya trascendencia
quizás sea todavía precipitado valorar «Agotada, pues, la dimensión
retributiva de la pena, dice la Exposición de Motivos (IV) de la mencionada
Reforma, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta idónea en
una medida de seguridad». Algunos sectores de la ciencia penal y de la
opinión pública, como consecuencia de distintos acontecimientos en la vida
nacional, venían apreciando un déficit de protección en la sociedad en
aquellos casos en los que un sujeto imputable y peligroso cumplía su
condena y salía en libertad. Casos como los terroristas (art. 579 bis.2 CP)
no arrepentidos o los agresores sexuales (art. 192.1 CP) incorregibles han
sido los primeros que han hecho que se disponga la aplicación de la libertad
vigilada como medida de seguridad de baja intensidad, a ejecutar
inmediatamente después de la salida de la prisión (art. 106.2 CP). Pero
como era previsible la cosa no se iba a quedar aquí y con la Reforma 1/2015
se amplían los supuestos en los que se puede aplicar la libertad vigilada a
todos los delitos contra la vida (art. 140 bis CP), y los delitos de malos
tratos y lesiones cuando se trate de víctimas de violencia de género y
doméstica. Y, probablemente, futuras reformas seguirán ampliando este
catálogo hasta permitir que todo el que salga de una prisión con la pena
cumplida y se estime peligroso se le aplique la libertad vigilada.
La libertad vigilada aparece por vez primera en el CP de 1822 bajo la
forma de pena de sujeción a la vigilancia especial de las autoridades y se
mantiene vigente hasta el Código de 1870, del que desaparece. Su origen
está en el Código francés, aunque se había extendido a otros códigos
continentales de la época, como el italiano o el belga. El empleo de esta
medida puede darse en tres escenarios distintos. El primero de ellos como
medida no privativa de libertad impuesta con carácter de medida principal.
En segundo lugar, como medida sustitutiva de otra medida originaria. Y,
finalmente, la que estamos estudiando como medida subsiguiente para los
imputables condenados por delitos mencionados anteriormente. Esta última
opción es la que resulta novedosa y comentaremos a continuación.
La propuesta recupera la relación dualista entre pena y medida,
entendiéndolas como dos realidades impermeables unidas secuencialmente
y precedidas por la ejecución de la pena. Desde luego que semejante
disposición sólo es imaginable en un escenario político criminal de
endurecimiento y expansión, como el que se vive en los últimos años, en el
que se pretende que el sistema penal asuma por encima de otros sistemas de
control social el objetivo de una sociedad sin riesgos. La posibilidad de
prorrogar los límites del control estatal a través del Derecho penal más allá
de la extinción de la pena supone un salto cualitativo sobre la incidencia de
los antecedentes penales, con un grave riesgo de provocar la ruptura del
dique hacía horizontes inimaginables de control, ya que la única
justificación que se da para ello es que, incluso, después de cumplir la
condena, ciertos sujetos son peligrosos (más ampliamente, JORGE
BARREIRO).
Con este argumento los comedidos límites en los que se ha movido la
Reforma 5/2010 carecen de fundamento ya que si para un terrorista o un
agresor sexual es posible prorrogar la vida de la pena, porque aún son
peligrosos, porque no hacerlo también para un asesino o un secuestrador, si
también lo son, o, finalmente, porque no olvidarnos del delito cometido y
permitir con carácter general la continuación del control del Estado siempre
que se verifique la peligrosidad criminal, sin más. La debilidad del
contraargumento de la proporcionalidad es evidente. Esta disposición
vulnera los principios del sistema penal liberal y de los derechos
fundamentales de las personas, vulnera la proporcionalidad, en cuanto que
suma nuevas restricciones a la pena justa, la seguridad jurídica, en cuanto
que no establece criterios claros para imponer estas nuevas medidas y
vulnera la responsabilidad por el hecho, en cuanto que crea nuevos espacios
punitivos basados exclusivamente en consideraciones subjetivas.
En la sentencia el órgano judicial se limita a imponer la medida de
libertad vigilada sin concretar su contenido, pero sí, el tiempo de duración,
que estará comprendido entre un mínimo y un máximo, nunca superior a los
diez años, en función de la gravedad del delito. En determinados supuestos
la medida es de imposición obligatoria (arts. 106.2 y 192.1 CP), lo que,
sumado a la estrecha relación entre su gravedad y el delito cometido, nos
permite mantener la opinión de que se asemeja más a una pena accesoria
que a una medida de seguridad.
Al menos dos meses antes de que el condenado extinga la pena de
prisión el JVP elevará al órgano sentenciador una propuesta de los
contenidos que debe tener para el condenado la libertad vigilada en base a
los informes emitidos por los facultativos y profesionales de las
Administraciones públicas —se entiende que principalmente estos informes
procederán de los servicios penitenciarios—, pudiendo, incluso, ordenar las
actuaciones que estime conveniente (art. 98.1 CP).
4. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN LA APLICACIÓN DE LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tres garantías se ciernen en torno al actual sistema de penas de nuestro

Código: la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad.

A) PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como ya hemos tenido ocasión de ver, el principio de legalidad

despliega sus garantías con la misma intensidad y alcance para las medidas
y para las penas. Señala el Código que «las medidas de seguridad sólo
podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos
previamente por la ley» (art. 1.2 CP).

B) PRINCIPIO DE NECESIDAD

De acuerdo con el principio de necesidad, las medidas de seguridad sólo

justifican su imposición y ejecución en tanto en cuanto el condenado
presente niveles de peligrosidad criminal que no puedan ser neutralizados
por otros medios. El legislador sólo se refiere a la incidencia temporal que
esta garantía tiene sobre la medida («las medidas de seguridad no pueden
[...] exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor»:
art. 6.2 CP), sin embargo, su alcance va más allá. La necesidad incide, en
primer lugar, en la decisión de imponerla o no y, en segundo lugar, en la
selección de la medida que se impone, la cual debe ser la respuesta
adecuada para prevenir la comisión de nuevos delitos en el futuro. Esta
segunda función se aprecia de manera particularmente intensa en relación
con la libertad vigilada, cuyo carácter poliédrico requiere de una concreción
teniendo en cuenta las necesidades del condenado.

C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
 Sin duda el más cuestionado y cuestionable de los tres principios. Su
incorporación tuvo lugar con el Código de 1995, con anterioridad las
medidas se caracterizaban precisamente por la ausencia de límites
temporales. El artículo 6.1 CP señala, a modo de principio general, que «las
medidas no pueden ser ni más gravosas, ni de mayor duración que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido». La proporcionalidad en
cuanto a la gravosidad se limita a restringir el empleo de las medidas de
seguridad privativas de libertad a los supuestos en los que el sujeto cometió
un delito castigado también con pena privativa de libertad; en caso
contrario, sólo se le podrán imponer algunas de las recogidas en el catálogo
del artículo 96.3 CP. Llevado este principio a sus últimas consecuencias
carece de justificación tomar como referencia la pena en abstracto y no la
pena en concreto, al menos, debiera considerarse si hubo tentativa o no o si
el sujeto era autor o cómplice.
El legislador ha ensayado una nueva fórmula para mantener la vigencia
de la proporcionalidad en la aplicación de la medida de seguridad de
libertad vigilada, aplicada a los condenados imputables que han extinguido
su condena. En estos casos se establecen dos tramos temporales. El primero
de ellos comprendido entre el año y los cinco años para cuando el delito
cometido hubiera sido menos grave, y el segundo, entre los cinco y los diez
años, si hubiera sido grave (arts. 192 y 579 bis.2 CP). Una vez más vemos
que de las posibles soluciones se elige aquella que asegura unos márgenes
temporales más amplios. En esta ocasión no hubiera habido ningún
inconveniente en tomar como referencia la pena que efectivamente se
impuso en la sentencia, puesto que nos encontramos con personas que han
sido condenadas en firme.

5. PRESUPUESTOS

A tenor de lo que dispone el artículo 95 CP las medidas de seguridad,

sean de la naturaleza que sean, sólo se pueden imponer cuando concurran
las circunstancias que estudiaremos a continuación. En este mismo sentido,
ya hemos visto que el artículo 1.2 CP establece que las medidas de
seguridad sólo pueden aplicarse cuando concurren los presupuestos
señalados por la ley:

a) que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito —más

exactamemte, infracción penal—.
b) peligrosidad criminal.

6. CLASES DE MEDIDAS

A) MEDIDAS DE SEGURIDAD PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Los artículos 101, 102 y 103 CP recogen tres supuestos de medidas

privativas de libertad, llamados internamientos:

1. Internamiento para tratamiento médico o educación especial en un

establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se
aprecie. Este internamiento está previsto para quienes han sido declarados
exentos de responsabilidad penal en virtud del artículo 20.1 CP (anomalía o
alteración psíquica).
2. Internamiento en centro de deshabituación de quienes han sido
declarados exentos de responsabilidad penal debido a su estado de
intoxicación plena por el consumo de psicotrópicos o por el síndrome de
abstinencia (art. 20.2 CP).
3. Internamiento en un centro educativo especial para quienes han sido
declarados exentos de responsabilidad penal por sufrir alteraciones en la
percepción desde el nacimiento o desde la infancia (art. 20.3 CP).

A tenor del artículo 104 CP las medidas de internamiento anteriores

también pueden aplicarse siguiendo las reglas del sistema vicarial en los
supuestos de eximentes incompletas (art. 21.1) si la pena impuesta ha sido
privativa de libertad.

B) MEDIDAS DE SEGURIDAD NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

 De acuerdo con el artículo 96.2 CP las medidas no privativas de libertad
son las siguientes:

1. La inhabilitación profesional.
2. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes
legalmente en España.
3. La libertad vigilada (v. pp. 363 s.). Conforme a su nueva formulación
la libertad vigilada se ha concebido más que como una medida con
contornos propios, como un registro punitivo bajo el cual se recogen
numerosas formas de restringir el ejercicio de derechos bajo el control
judicial. La seguridad jurídica y el principio de legalidad obligan al juez a
ceñirse a aplicar sólo algunas de las siguientes formas de libertad vigilada:

— La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos

electrónicos que permitan su seguimiento permanente.
— La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o
tribunal establezca.
— La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio
que el juez o tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de
residencia o del lugar o puesto de trabajo.
— La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un
determinado territorio sin autorización del juez o tribunal.
— La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
— La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
— La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o
establecimientos.
— La prohibición de residir en determinados lugares.
— La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan
ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar
naturaleza.
— La obligación de participar en programas formativos, laborales,
culturales, de educación sexual u otros similares.
 — La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a
un control médico periódico (art. 106 CP).

4. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al

cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia,
quien la ejercerá en relación con el JVP y sin menoscabo de las actividades
escolares o laborales del custodiado.
5. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
7. Medidas accesorias.

Como sucede con las penas también encontramos aquí relaciones de

accesoriedad entre medidas. Todas las medidas de seguridad no privativas
de libertad a excepción de la inhabilitación profesional y la expulsión del
territorio nacional (arts. 107 y 108 CP), que tienen una regulación propia,
probablemente porque su carga punitiva es mayor, pueden ser aplicadas
accesoriamente. Son accesorias respecto de las medidas privativas de
libertad que se imponen en los tres supuestos de eximentes completas (arts.
101-103 CP) y en el de eximente incompleta (art. 104 CP), que se
considerará principal.
La ejecución de la medida accesoria es simultánea con la principal, y,
como en el caso de ésta, tienen que darse los mismos principios y garantías
para su imposición, es decir, tienen que darse los presupuestos generales —
postdelictualidad, peligrosidad criminal y necesidad— y el específico de
que se haya impuesto una medida privativa de libertad. A diferencia de las
medidas principales que se adoptan en la sentencia, las de carácter
accesorio pueden imponerse también durante la fase de ejecución de
aquéllas. Salvo en el caso de accesoriedad impropia de la libertad vigilada
de los artículos 192.1 y 579 bis.2 CP, la imposición de una medida
accesoria es potestativa, debiendo valorarse «los informes emitidos por los
facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida»
(art. 105.2 CP). La libertad vigilada se impondrá obligatoriamente si el
sujeto fue condenado por dos o más delitos y, potestativamente, si sólo lo
fue por uno. No obstante, en el artículo 106.3.c) CP se da a entender que el
órgano judicial puede dejar sin efecto la libertad vigilada en el momento de
la concreción, es decir, antes de que comience a ser ejecutada. A las
accesorias les es de aplicación las modificaciones durante la ejecución,
previstas en el artículo 97 CP.
Tratándose de la inhabilitación especial para el ejercicio de determinado
derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo (art. 107
CP), su imposición, como medida accesoria, sólo es posible cuando se ha
realizado una acción descrita como delito en el Código —entendido, ahora,
en un sentido estricto— y el sujeto se ha valido de dicho ejercicio o bien el
delito guarda relación con ese ámbito de actividad profesional (art. 107 CP).

8. LA MEDIDA DE EXPULSIÓN PARA EL EXTRANJERO

(ART. 108 CP)

La expulsión del territorio nacional se contempla siempre como medida

sustitutiva de otra, pudiendo darse el caso de que el órgano judicial
desestime la aplicación de cualquier medida por innecesaria y entonces la
expulsión no sería posible. La duración máxima es de diez años, la misma
que la expulsión prevista en el artículo 89 CP (v. pp. 284 s.) para los
supuestos de sustitución de penas, precepto que en gran parte, es
reproducido aquí literalmente. Pese a que está prevista la audiencia del
interesado, la medida de expulsión es preceptiva («acordará»), de manera
que la audiencia carece de sentido, salvo que se entienda que puede guardar
alguna relación con la decisión excepcional de no imponerla, que contempla
el precepto.
Desde una óptica material la expulsión no puede incluirse ni entre las
medidas de seguridad ni tampoco entre las medidas preventivas, entre éstas,
porque no se contempla ninguna intervención terapéutica, y, entre las
primeras, porque no se neutraliza la peligrosidad criminal sino que tan sólo
se expulsa al extranjero, con independencia de que sea o no peligroso. Su
naturaleza jurídica de medida de seguridad la adquiere por razones
estrictamente formales, es decir, por voluntad del legislador. La expulsión,
tal como aparece aquí regulada, le sobra una circunstancia y le faltan dos
cualidades sustanciales que deben de concurrir en todos los institutos que
pretendan la consideración de medidas de seguridad. En primer lugar, su
carácter preceptivo y, en segundo lugar, su eficacia para lograr la
resocialización del condenado y su idoneidad. En ningún momento el
artículo 108 CP enfrenta al órgano judicial con la obligación de verificar la
presencia de estas dos circunstancias, bien al contrario, los términos de
taxatividad con que ha quedado redactado el precepto —tras la Reforma
(LO 11/2003)— obligan, sin más consideraciones, a ordenar la expulsión
cuando se dan los requisitos objetivos.
A diferencia de lo establecido en el artículo 89 CP en este caso la
expulsión afecta sólo a los extranjeros no residentes legalmente, por lo tanto
no es de aplicación a un ciudadano de otro Estado miembro de la Unión
Europea, los cuales tienen derecho a circular y residir en el territorio
soberano de otro Estado (art. 18 TCE). La medida se ejecuta aun cuando el
extranjero estuviera pendiente de una resolución administrativa
precisamente relacionada sobre su residencia en España, lo que no incluye
la totalidad de expedientes administrativos. El expulsado no podrá volver en
el tiempo de la condena y si lo hace se entiende que se reinicia el cómputo
de la medida.

9. MANTENIMIENTO, CESE, SUSTITUCIÓN Y SUSPENSIÓN

DE LAS MEDIDAS

Difícilmente podría sostenerse que nuestro sistema de medidas de

seguridad está presidido por el principio de necesidad, si el legislador no
hubiera contemplado la posibilidad de que a lo largo de su ejecución los
jueces puedan modificarla en el sentido más lato, desde su mantenimiento a
su cese definitivo, pasando por la sustitución y la suspensión. Este abanico
de posibilidades que veremos a continuación se ofrece al órgano judicial
responsable desde el comienzo de la ejecución de la medida hasta la
conclusión, de manera ilimitada y discrecional.
De conformidad con los artículos 97 y 106 CP el órgano judicial que
impuso la medida puede tomar algunas de las siguientes decisiones en
relación a la misma, a partir de los informes que le suministran los
facultativos y que le dan a aquélla un carácter dinámico en su ejecución:

— Mantener la medida de seguridad impuesta. La decisión de

mantenimiento puede ir referida a una o a la totalidad de las medidas
impuestas.
— Decretar el cese de cualquiera de las medidas impuestas en cuanto
desaparezca la peligrosidad criminal o la idoneidad de la misma. Es de
todas las opciones la más radical por ser irreversible y corresponde
adoptarla cuando no hay razón ninguna desde una perspectiva preventiva
especial para seguir aplicándola.
— Sustituir una medida por otra, que se estime más adecuada, entre las
previstas para el supuesto de que se trate. Corresponde esta decisión para
aquellos supuestos en los que el programa, al que se tiene sometido al
condenado, puede mantenerse mediante una medida menos restrictiva, o a
la inversa. De manera que la sustitución puede ser progresiva o regresiva. Si
se decide la sustitución por una medida más gravosa, el órgano judicial
deberá tener en cuenta los criterios generales de proporcionalidad del
artículo 6 CP. La sustitución está concebida como condicionada, de forma
que, si se produce una evolución desfavorable, se recuperará la medida
sustituida. Lógicamente, también puede imponerse una tercera en una nueva
decisión sustitutoria.
— Añadir a la ejecución de una medida de internamiento la de una
medida no privativa de libertad con el objeto de asegurar los objetivos
custodiales o de tratamiento (art. 105 CP).
— Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado
ya obtenido con su aplicación por un plazo no superior al que resta hasta el
máximo ya señalado en la sentencia. La suspensión tiene como requisito la
no comisión de un delito durante el plazo fijado o que no aparezcan de
nuevo síntomas de peligrosidad criminal. La comisión de un nuevo delito
como factor revocatorio se ha mostrado en la práctica muy deficiente ya
que, por lo general, la sentencia firme condenatoria se produce concluido el
plazo suspensivo. De esta forma el sujeto puede cometer delitos durante el
mismo sin que pueda revocársele la suspensión. Para evitarlo se añade
como causa la aparición de un pronóstico de peligrosidad. La peligrosidad,
en esta ocasión, no requiere que se verifique la comisión de nuevos delitos,
de manera que de las dos causas revocatorias la referencia a la comisión de
un nuevo delito es innecesaria ya que siempre deberá de concurrir un
pronóstico de peligrosidad criminal, porque de lo contrario, la recuperación
de la medida suspendida no sería posible.

Para tomar cualquiera de las decisiones anteriores el órgano judicial

deberá atender a los informes que, al menos, una vez al año le eleve el JVP
con la propuesta correspondiente, en uno de los sentidos mencionados. Éste,
a su vez, deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y
profesionales que asistan al condenado.

10. EL QUEBRANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD

El ámbito de lo punible en el delito de quebrantamiento de las medidas

de seguridad está determinado por los contenidos de los artículos 100 y 468
CP, especialmente, en la exclusión de responsabilidad penal cuando se trate
de una medida de tratamiento médico. En estos supuestos no se deducirá
testimonio, sino que el órgano judicial podrá sustituir la medida de
tratamiento quebrantada por otra. Dicha exclusión de responsabilidad penal
tiene, a nuestro juicio, la naturaleza de condición objetiva de punibilidad ya
que no tiene que ser abarcada por el dolo, ni guarda relación con el injusto
y, sin embargo, cuando concurre impide aplicar el delito de
quebrantamiento. La razón de ello hay que buscarla no sólo en que
terapéuticamente es poco recomendable imponer un tratamiento con
amenazas penales, sino, sobre todo, porque la Ley General de Sanidad
reconoce el consentimiento del paciente como un derecho inalienable,
estrechamente vinculado a la dignidad de las personas.
Cuando el condenado quebrante una medida de seguridad de
internamiento se procede a su ingreso en el mismo establecimiento de
donde huyó o en aquel otro que se estime más conveniente. Si la medida
quebrantada no era privativa de libertad, el juez decidirá si corresponde o
no el internamiento. En uno y otro caso el órgano judicial no debe emplear
criterios punitivos para resolver ya que el eventual castigo por el
quebrantamiento tendrá lugar en la nueva causa penal que se le abra. Por
este motivo la decisión judicial debe ir precedida de un informe facultativo.
Por otra parte, el artículo 100 CP incluye lo que podríamos considerar un
conjunto de medidas de seguridad cautelares, que deberá de imponer el
juez o tribunal sentenciador de la medida quebrantada, de cuyo
incumplimiento deducirá el correspondiente testimonio, y que tienen
vigencia hasta tanto se produce la nueva condena por el quebrantamiento.
La imposición de una medida de seguridad cautelar desplaza la posibilidad
de dictar un auto de prisión preventiva por los mismos hechos.
 VIII

LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

BIBLIOGRAFÍA: AGUADO CORREA, El comiso, 2000; BACIGALUPO SAGGESE, La

responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998; BACIGALUPO SAGASSE, «La
“confiscación” del patrimonio proveniente del delito», CPC, 78, 2002; BLANCO CORDERO, «La
aplicación del comiso en caso de adjudicación de contratos de obra pública obtenidos mediante
soborno de funcionarios públicos», EPC, XXVII, 2007, 39 ss.; CARDENAL MURILLO, «El
régimen específico del comiso en materia de drogas», en Comentarios a la legislación penal, XVII;
CHOCLÁN MONTALVO, «El comiso y la confiscación: medidas contra las situaciones
patrimoniales ilícitas», EDJudicial, 28, 2000, 329 ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El patrimonio
criminal: comiso y pérdida de la ganancia, 2001; DE LA FUENTE HONRUBIA, «Las
consecuencias accesorias de clausura y suspensión de actividades», RDPC, 11, 2003, 339 ss.;
ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas en el proceso penal: consecuencias accesorias,
2003; FARALDO CABANA, «El comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas», Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 1998, 253 ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones
a empresas por delitos contra el medio ambiente, 2002; FERNÁNDEZ TERUELO, «Las
consecuencias accesorias del artículo 129 CP», EPM-Valle Muñiz, GARCÍA VICENTE Y OTROS,
Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales, 1988; GONZÁLEZ CUSSAC,
«Decomiso y embargo de bienes», BIMJ, 2015, 60, 2006, 13 ss.; GRACIA MARTÍN, «Las llamadas
“consecuencias accesorias” en el Código penal español como reacción jurídica al delito», RPCP, 17,
2005, 195 ss.; GUARDIDA LAGO, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del
artículo 129 del Código penal, 2004; JORGE BARREIRO, «El sistema de sanciones en el Código
penal español de 1995», en Gómez Colomer/González Cussac (coords.), La reforma de la justicia
penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tidemann), 1997, 77 ss.; MAPELLI CAFFARENA, «Las
consecuencias accesorias en el nuevo Código penal», RP, 1, 1998, 43 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, «Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del Código
penal», LH-Cerezo Mir, 1113 ss.; RAMÓN RIBAS, «La transformación jurídica del comiso: de pena
a consecuencia accesoria», EPC, XXIV, 2002, 517 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «La aplicación judicial de
las consecuencias accesorias», InDret, 2/2006; VIZUETA FERNÁNDEZ, «El comiso de las
ganancias provenientes del delito y el de otros bienes por un valor equivalente a éstas», RP, 19, 2007,
162 ss.; VIZUETA FERNÁNDEZ, «El comiso: ¿consecuencia accesoria de una pena?», LL, 2007, n.º
6.643; ZUGALDIA ESPINAR, «Las penas previstas en el artículo 129 del Código penal para las
personas jurídicas», PJ, 4, 1997, 327 ss.

1. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Las consecuencias accesorias que se crearon como fórmula sancionatoria

de carácter transitorio, hasta tanto se decidía castigar con penas a las
personas jurídicas, lejos de desaparecer se están convirtiendo en un cajón de
sastre muy socorrido en el actual sistema penal, que debido a su variaciones
vertiginosas, demanda nuevas respuestas inadaptables a los requisitos y
garantías de las penas o de las medidas de seguridad. En las consecuencias
accesorias se ha terminado ubicando el decomiso, cuyos perfiles lo hacen
imposible de clasificar en los institutos «clásicos», las sanciones previstas
para los entes sin personalidad jurídica, que con idénticos contenidos son
considerados penas cuando se trata de personas jurídicas, y aquí debió de
incluirse la irregular medida de la libertad vigilada cuyas diferencias con las
medidas de seguridad son evidentes. La Reforma 1/2015 añade ahora a esta
heterogénea lista la identificación biométrica.

2. EL DECOMISO

El decomiso es una consecuencia jurídica del delito que consiste en

incautar a una persona unos bienes que guardan una relación concreta con
los responsables de una infracción penal o con su comisión. El fundamento,
al menos, en sus orígenes, era neutralizar la peligrosidad objetiva que
entraña ciertos bienes —armas, instrumentos para el robo, droga, vehículos,
etc.— en poder de los condenados. Sin embargo, hoy se ha convertido en
una de las medidas más potenciadas desde las instancias internacionales
para la lucha contra la criminalidad organizada y transnacional como lo
demuestra el hecho de que la Unión Europea (Decisiones marco de 26 de
junio de 2001 y 24 de febrero de 2005) ya haya impuesto a los países
miembros la obligación de aplicarlo en los delitos de blanqueo de capitales
con penas de un año o más y haya, además, un acuerdo político para hacerlo
extensivo a otros delitos contra el orden socioeconómico (Directiva
2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los
instrumentos y del producto del delito). La Reforma 1/2015 sigue la misma
tendencia que las precedentes impulsando un decomiso convertido en el eje
de la lucha contra el patrimonio de los delincuentes económicos. Por
primera vez se equipara a la satisfacción de la responsabilidad civil como
requisito para acceder a los beneficios penales y se dota de instrumentos
legales muy poderosos para recuperar los activos. Sin embargo, a pesar de
la bondad de los criterios políticos criminales en los que se inspira la actual
regulación merece ser criticada porque representa un grave atentado a las
garantías de seguridad jurídica, de presunción de inocencia, de
proporcionalidad o de carga de la prueba. Ni siquiera como sanciones
administrativas puede aceptarse las generalizaciones de ilegalidad del
patrimonio que se establecen, mucho menos tratándose de sanciones
penales.
Basta como ejemplo, lo señalado en el artículo 127 sexies («Se
presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del
período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del
procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva»). Que lo jueces de
lo penal empleen el método indiciario para buscar la verdad es grave, que lo
indique expresamente el legislador, es gravísimo.

A) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El principio de proporcionalidad para el decomiso se encuentra recogido

en el artículo 128 CP, donde se permite al órgano judicial que no decrete —
o que lo haga parcialmente— el decomiso de los efectos e instrumentos —
nunca de las ganancias— cuando, siendo los bienes de lícito comercio, «su
valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción
penal». Con el establecimiento de este principio el decomiso pasa a formar
parte de las consecuencias jurídicas del delito de carácter potestativo, que,
consiguientemente, sólo podrá ser impuesto por los jueces si ha sido
solicitado por las partes.
Aunque ya no tenga nada que ver con la proporcionalidad es acertado
que se haya recogido expresamente la satisfacción completa de las
responsabilidades civiles, como una circunstancia a valorar por el juez de
cara a imponer un decomiso, pues a la postre la venta de lo decomisado se
destina a estos menesteres. Si bien el hecho de que, en ocasiones, la
responsabilidad civil puede estar fragmentada, por existir varios
responsables o por haberse señalado unos plazos, hace que la condición
legal de que esté completamente satisfecha puede resultar excesivamente
exigente.

B) PRESUPUESTOS

Para poder aplicar el decomiso es preciso que se haya cometido una

infracción penal. El título de imputación puede ser doloso, ya sea en su
forma directa o eventual, o imprudente, si bien tratándose de delitos
imprudentes el decomiso sólo será posible si se prevé una pena de prisión
superior al año (art. 127.2 CP). Así pues, la accesoriedad que predica su
nomen iuris es una accesoriedad respecto de una acción tipificada en el CP,
no respecto de otra consecuencia jurídica. La extensión del decomiso a los
delitos imprudentes es una prueba más de su tendencia expansiva que se
aleja de su fundamento peligrosista. Sólo cuando el sujeto emplea el objeto
decomisable para la ejecución del delito, conociendo y queriendo hacerlo,
estamos en condiciones de afirmar que, si se le permite que siga
poseyéndolo, puede resultar peligroso en el futuro.
Es irrelevante que quien sufre el decomiso sea autor de la infracción o
participe o, incluso, que carezca de responsabilidad penal, ya que las
consecuencias accesorias no están sometidas al principio de personalidad.

C) CONSECUENCIAS DE SU APLICACIÓN

I. La imposición y ejecución del decomiso tiene dos momentos

perfectamente diferenciables: despatrimonialización y aplicación de los
bienes decomisados. La creciente atención por las cuestiones victimológicas
ha convertido en objeto de interés político criminal el devenir de los objetos
decomisados. Por otra parte, el incremento de los delitos económicos ha
elevado considerablemente los ingresos al Tesoro Público por este
concepto. Según el Informe oficial del Ministerio de Sanidad en el año 2013
sólo procedente del tráfico de drogas se ingresaron más de 22 millones.
Ambas fases están presentes y son comunes a todas las modalidades de
decomiso que describe el Código.
 La relación del sujeto con los objetos decomisados puede ser legal o
ilegal. Dentro de los supuestos legales, la persona afectada puede ser
propietario o mero poseedor, siendo irrelevante el tipo de relación
contractual que le permite este último derecho real. Con frecuencia se ha
planteado la posibilidad de decomisar un bien sobre el que se ostenta una
titularidad compartida —p. ej., un vehículo—. En principio, el bien se
decomisa y se abre la vía indemnizatoria para el copropietario inocente, la
misma solución se plantea en los casos de bienes gananciales.
II. La segunda fase en la ejecución del decomiso consiste en reutilizar
los bienes objetos de esta sanción. La reutilización es una operación
compleja que lamentablemente en nuestro país no se ha llevado a cabo con
la transparencia y eficacia exigibles. Para ordenar esta actividad la LO
5/2010 creó la Oficina de Recuperación de Activos (art. 367 septies LECr).
Al respecto distingue el Código según que éstos sean o no de lícito
comercio. Cuando es posible, a pesar de no ser de lícito comercio —p. ej.,
productos caducados, pescado inmaduro, etc.—, existen algunas leyes
sectoriales que tienen previsto su reutilización no lucrativa a centros
benéficos —v. gr., art. 50 Ley de Caza—, cuando ello no es posible —p. ej.,
drogas, monedas falsas, CD piratas, etc.— el propio Código prevé su
inutilización (art. 374 CP). En otras épocas algunos objetos ilícitos, como
las piezas de convicción, podían ser depositadas en los Museos Criminales
de los laboratorios de los institutos de Criminología (Real Orden de 31 de
julio de 1912).
Mayor complejidad entraña las salidas al tráfico comercial de los bienes
decomisados de lícito comercio. Con carácter general dispone el CP que, si
la ley no previera otra cosa, los mismos serán vendidos, aplicándose su
producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado (art. 127.5 CP).
La Ley 17/2003, de 29 de mayo regula el destino de los bienes decomisados
por drogas, que representan uno de los montantes más elevados, a fines
relacionados con la prevención, investigación, persecución y represión del
tráfico ilegal de drogas, la prevención de toxicomanías, la asistencia e
inserción sociolaboral de los drogodependientes y la cooperación
internacional en la materia. Los bienes que no sean destinados al pago de
indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el
destino que se disponga legal o reglamentariamente (art. 127 octies.3 CP).

D) TIPOS DE DECOMISO

La Reforma 1/2015 hace que haya perdido sentido tratar de circunscribir

los objetos decomisables en torno a la triada: instrumentos, efectos y
ganancias, ya que el decomiso en la actualidad puede trascender a los
bienes que han jugado esa función y afectar a todos los bienes, relacionados
o no con el delito, sean o no del imputado, sea este condenado o no. No
obstante veremos a continuación las distintas modalidades que se regulan
en nuestro Código:

a) Decomiso de los efectos

Se entiende por efectos los objetos que ha producido la acción criminal o

que provienen de la infracción penal (p. ej., el objeto falsificado; la madera
ilícitamente talada, los documentos impresos, el programa de ordenador,
etc.). Los efectos del delito son distintos de los objetos del delito (SSTS de
21 de junio de 1994, 18 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997), porque
estos últimos son sólo aquellas cosas destinatarias de la acción típica, como
lo sustraído en los delitos patrimoniales. El efecto del delito guarda una
relación conceptual muy estrecha con las ganancias, con las que
prácticamente se confunde cuando el efecto tiene valor económico.

b) Decomiso de los medios o instrumentos

El instrumento o el medio es aquello de lo que se sirve el autor o el

partícipe para la ejecución de un delito, con independencia de que el
mismo llegue o no a consumarse, pues, en ambos casos, unos y otros puede
ser castigados (AGUADO CORREA). No necesariamente tiene soporte
material, puede tratarse de la energía eléctrica, de un programa de
ordenador —y, en estos casos, el decomiso puede consistir en la
modificación de unas claves— o un título nobiliario, si el estafador se valió
de él.
c) Decomiso de ganancias

El decomiso se extiende también a las «ganancias provenientes del

delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido
experimentar» (art. 127 CP). Una importante novedad del Código actual,
que con anterioridad sólo se conocía para las drogas y el cohecho. El
decomiso de ganancias se ha regulado de forma que pueda evitar la
transformación de los beneficios mediante complejas y diversas técnicas de
blanqueo. Una actividad postdelictiva, casi consustancial con la
delincuencia patrimonial y socio-económica (Convenio del Consejo de
Europa 141/1990). Para que el decomiso de ganancia sea una respuesta
eficaz a los nuevos modelos delictivos favorecidos por la globalización es
preciso que desaparezcan las fronteras que impiden perseguir los activos
transformados más allá de los países en donde esos activos se produjeron
ilícitamente. En los últimos años las instituciones europeas han tomado
conciencia de esa necesidad y aprobaron en 1990 un Convenio relativo al
blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito,
que posteriormente, mediante la DM 2005/212, se ha extendido al decomiso
de las ganancias transferidas a terceras personas (AGUADO CORREA).

d) Decomiso de valor equivalente

También llamado decomiso impropio, venía siendo reclamado por la

doctrina española para evitar situaciones de agravio comparativo en las que
ciertas circunstancias impedían ejecutar el decomiso. El decomiso de valor
equivalente pretende, en primer lugar, sortear aquellos supuestos que
limitan el decomiso común cuando las cosas pasan a un tercero no
decomisable. También, resolverá los casos en los que los beneficios se
manifiestan como meros aprovechamientos o privilegios y no en cosas
materiales o cuando la ganancia se haya ejecutado y consumido por tratarse
de un bien fungible. En todos estos casos el legislador prevé una suerte de
retorsión hacia el patrimonio del responsable penal por un valor similar al
de los bienes que pudieron ser decomisables. También se extiende este
decomiso a los casos en los que se ha depreciado el valor, es decir, su valor
sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición (art. 127 septies
CP).
El decomiso de valor equivalente puede producirse en relación con
cualquiera de las otras tres modalidades de decomiso —efectos,
instrumentos y ganancias—.

e) Decomiso de bienes de ilícita adquisición procedentes de otros delitos

distintos de aquel en el que se acuerda

El artículo 127 bis CP se construye sobre un juego incoherente de

presunciones para concluir que se podrán decomisar bienes, efectos y
ganancias pertenecientes a una persona imputada, condenada o no
condenada debido a ciertas circunstancias (fallecimiento, enfermedad
crónica, rebeldía o causa de exención de responsabilidad penal) por una
amplia relación de delitos, que tienen en común la posibilidad de generar
beneficios económicos (art. 127 bis.1 CP), cuando, a partir de estos indicios
los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva distinta de los
delitos enjuiciados, y no se acredite su origen lícito.

f) Decomiso de bienes transferidos a terceras personas (art. 127 quáter)

Se podrán decomisar bienes transferidos a terceras personas o su valor

equivalente cuando los hubieran adquirido con conocimiento o sospecha de
que proceden de una actividad ilícita o de que de este modo se dificultaba
su decomiso. En todo caso se presumirá ese conocimiento cuando los
bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un
precio inferior al real de mercado.

g) Decomiso preventivo

Para garantizar la efectividad del decomiso, los bienes podrán ser

incautados provisionalmente y puestos en depósito por la autoridad judicial
desde el momento de las primeras diligencias. A pesar del carácter
provisional en algunos supuestos está permitida la utilización de los
referidos bienes.
3. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ARTÍCULO 129
CP

También serán sancionadas con consecuencias accesorias las entidades u

organizaciones que carecen de personalidad jurídica, estableciendo un
paralelismo con la responsabilidad de las personas jurídicas del artículo 31
bis CP. La responsabilidad en uno y otro caso arranca de presupuestos muy
diferentes. Diferentes son no sólo los requisitos que han de concurrir, sino
también las reglas de determinación de las penas. Se sancionará a estos
entes no jurídicos en los casos en los que se indique expresamente o en
aquellos que se indique que pueden ser sancionadas personas jurídicas. El
artículo 129 se refiere a estos entes como «empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones», pero es evidente la imprecisión del
lenguaje ya que las empresas o las organizaciones, sí tienen personalidad
jurídica.
En los aspectos penológicos también se aprecian grandes diferencias en
la regulación de la responsabilidad penal de las entidades, según tengan o
no personalidad jurídica. Las sanciones son las mismas salvo la multa y la
disolución que no están contempladas en el artículo 129 CP (v. p. 335). La
primera probablemente porque se entiende que al confundirse en estos
casos el patrimonio de la sociedad con el de las personas físicas
responsables del delito y propietarios del ente basta con asegurar la
aplicación a éstos de las correspondientes penas pecuniarias. La disolución
legal no es posible porque estas entidades no están legalmente registradas.
Así pues, las consecuencias accesorias quedan reducidas a cinco [c) a g) del
art. 33.7 CP].
Las sucesivas reformas ni aportan información sobre las reglas que
deben emplearse para determinar estas sanciones, ni tampoco se hace una
remisión a las reglas previstas para las personas jurídicas. También es
escasa la información suministrada en torno a los presupuestos materiales.
Sabemos que es preciso que se haya cometido un delito, en el que se debe
de contemplar expresamente la posibilidad de aplicarlas. Dicho delito ha
debido cometerse por personas físicas en el seno, con la colaboración o a
través de dichas entidades carentes de personalidad jurídica. No parece
necesario que haya una relación instrumental entre la sociedad o empresa
destinatarias de las sanciones y el delito. Las personas físicas han debido ser
castigadas con pena, con las cuales guardan una relación de accesoriedad
las sanciones impuestas a las entidades.

4. LA IDENTIFICACIÓN BIOMÉTRICA

Se entiende por identificación biométrica el análisis mediante técnicas

matemáticas y estadísticas de elementos del cuerpo humano para diferenciar
a una persona de otras. Cuanto más estable al transcurso del tiempo sea un
elemento orgánivo más fiables es para proceder a la identificación
biométrica mediante esta consecuencia accesoria han de concurrir los
siguientes requisitos:

— Objetivo. La persona ha de haber sido condenada por un delito grave

que conlleve un grave riesgo para la vida, la salud o la integridad física.
— Subjetivo. De los datos de que se disponen se puede considerar que
existe un alto riesgo de reiteración delictiva.

La identificación es potestativa y se hace por medio de la prueba del

ADN. Aunque esta prueba aporta una información muy amplia y detallada
de las personas (etnia, sexo, filiación, enfermedades, etc., sólo puede
registrarse aquella que sirva para la identificación personal y del sexo. Los
datos quedan en poder de la policía y el órgano judicial puede, en caso de
que fuere necesario —p. ej., por negarse a someterse a la prueba—,
imponer las medidas necesarias para que se pueda llevar a efecto.
El registro en el que se archivan los datos procedentes de la ejecución de
esta consecuencia accesoria del delito se rige por la LO 10/2007, en
especial, en lo referente a las limitaciones de acceso y la caducidad de los
datos.
 IX

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO ZAPATER, «Problemas constitucionales de la prescripción de la

acción penal (notas sobre la STC 63/2005)», LL, 6.265, mayo de 2005, [1]-6; CHOCLÁN
MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de
excepción?», AJA, 488, 2001, [1]-6; GARCÍA MAHAMUT, El indulto: Un análisis jurídico-
constitucional, 2004; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho penal, 2001; GONZÁLEZ
CUSSAC, «Prescripción de los delitos y fuerza expansiva de los derechos fundamentales», RJCV,
15, 2005, 5 ss.; GONZÁLEZ GARCÍA, «La prescripción penal: cuestión abierta», RDPPP, 52, 2008;
GONZÁLEZ TAPIA, La prescripción penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal,
2003; Instrucción 5/2005, de la Fiscalía General del Estado, de 15 de junio de 2005; LLORCA
ORTEGA, La ley del indulto, 3.ª ed., 2003; MAGRO SERVET, «Determinación de la prescripción de
hechos iniciados como diligencias previas y que terminan en juicio de faltas», LL, 73, 2010, 6;
MARTÍN PALLÍN, «La prescripción de los delitos, ¿mera política criminal o derecho
fundamental?», DLL, 6.929, 21 de abril de 2008; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción de
los delitos y de las penas, 1980; PEDREIRA GONZÁLEZ, La prescripción de los delitos y las faltas,
2004; PEDREIRA GONZÁLEZ, «La prescripción de las infracciones penales tras la reforma
introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre», DLL, 6.249, mayo de 2005, [1]-10;
RAGUÉS I VALLÉS, La prescripción penal, 2005; SERRANO GÓMEZ, La prescripción del delito,
2003; SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del delito?», LL, 4.934, 24 de
noviembre de 1999, 2.

1. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DOGMÁTICA

Mediante la extinción de la responsabilidad penal, cesan las

consecuencias jurídico-penales derivadas de cometer una infracción
criminal y desaparece la carga que las mismas conllevan. El Código se
refiere a la extinción de la responsabilidad criminal, expresión que no puede
confundirse con la extinción de las consecuencias jurídicas del delito, sino
que se refiere exclusivamente a la extinción de la penalidad. No se trata de
extinguir el delito, el cual como realidad jurídica seguirá existiendo, sino
sólo algunas de sus consecuencias, pero otras, algunas, incluso, de carácter
penal, como la agravante de reincidencia o de habitualidad, sobreviven a la
extinción en algunos supuestos. Así pues, en un sentido estricto sólo
podríamos hablar de extinción cuando se produce la abrogación y la
conducta queda despenalizada. Sólo entonces se extinguen todas las
consecuencias penales.
La expresión responsabilidad criminal parece la más acertada si —como
se ha querido— se pretende incluir causas que extinguen también las
medidas de seguridad. Medidas y penas ambas son consecuencias de la
responsabilidad criminal o responsabilidad por el crimen (en contra,
BOLDOVA). Como es lógico la responsabilidad civil tiene sus propias causas
de extinción, si bien en algunos aspectos se ve afectada por la extinción de
la responsabilidad penal a la que va procesalmente adherida, de forma que
extinguiéndose ésta el perjudicado, en determinados casos, tiene que
interponer la demanda en la jurisdicción civil (STS 867/2002, de 29 de
julio).
De la misma manera que la pena, también las causas de extinción tienen
un carácter personal. Todas ellas están referidas a personas determinadas y
no a la totalidad de los sujetos responsables. Este carácter personal puede
predicarse incluso para la prescripción del delito, ya que los plazos de
prescripción comienzan a contarse desde la fecha en que cada uno de los
responsables ha intervenido en él y los plazos varían también en función de
la gravedad de la pena.
La extinción de la responsabilidad penal es siempre irreversible, sea cual
sea la causa que se haya aplicado.

2. ASPECTOS GENERALES

Las causas de extinción recogidas en el artículo 130 CP tienen una

naturaleza jurídica muy heterogénea, como tendremos ocasión de ver en el
estudio particularizado de cada una de ellas; en alguna ocasión se trata de
extinción en un sentido estricto, en otras, sólo de los efectos penales, en
otras, introducen una condición de punibilidad y, en otras, por último, se
renuncia a las pretensiones de aplicar una pena. Lo más relevante de todas
ellas es que afectan sólo a la responsabilidad penal, de manera que el
legislador no se interesa por aclarar qué sucede con otras responsabilidades
derivadas del delito que no sean la penal. Sin embargo, el alcance
extrapenal es muy diverso entre unas y otras, mientras que la muerte, tienen
mayor fuerza extintiva, en cambio, otras, como el indulto, ni siquiera puede
decirse en propiedad que extinguen siempre la pena, ya que puede tratarse
de un indulto sólo parcial que dejaría viva parte la misma.
Por otra parte, todas las causas tienen en común, como presupuesto, la
existencia de una responsabilidad penal, pues, no se puede extinguir
aquello que no existe. Ahora bien, entiende el legislador que la
responsabilidad puede existir con independencia de la sentencia
condenatoria firme. No es con ésta, pues, sino con la comisión de una
infracción penal con la que nace.
Comoquiera que la responsabilidad penal sólo puede tener
consecuencias jurídico-penales cuando se manifiesta y concreta en una
sentencia firme, algunas de las causas de extinción afectan a una ficción de
responsabilidad, a una suerte de responsabilidad virtual que, eventualmente,
podría no materializarse.
Distinta es, en consecuencia, la naturaleza de las causas de exención
(art. 20 CP), porque al concurrir impide el nacimiento del delito, entendido,
como hecho típico, antijurídico y culpable. Las causas de extinción no sólo
no cuestionan el delito, sino que lo presuponen y, en este sentido, son ajenas
a los problemas sustantivos del Derecho penal. Debido a esto la
concurrencia de una causa de exención sólo despliega sus efectos en una
sentencia firme.
Como el resto de los institutos jurídico-penales las causas de extinción
están sometidas al principio de legalidad. Sólo en los casos previstos por el
legislador es posible que la responsabilidad penal se extinga o se recorte.
Ello no quiere decir que fuera del artículo 130 CP no encontremos otras
causas con idénticos efectos. El artículo 76 se refiere expresamente a la
extinción de las penas excedentes al aplicar las reglas del concurso real.
El artículo 130 CP recoge un total de siete causas de extinción de la
responsabilidad penal. A saber: 1. La muerte del reo. 2. El cumplimiento de
la condena. 3. La remisión definitiva de la pena, conforme al artículo 85.2
CP. 4. El indulto. 5. El perdón del ofendido. 6. La prescripción del delito. 7.
La prescripción de las penas y de las medidas de seguridad.

3. LA MUERTE DEL REO

La referencia a la muerte como causa de extinción de la responsabilidad

penal es hoy absolutamente innecesaria en un Derecho penal presidido por
el principio de personalidad y su presencia aquí sólo se justifica por razones
históricas. Aunque en las leyes procesales no se utiliza la expresión reo de
forma inequívoca para denominar a las personas condenadas, su empleo
aquí no resulta apropiado porque somete esta causa extintiva a unas
restricciones insoportables. Toda muerte de una persona, esté procesada o
condenada o no esté ni siquiera denunciada, que ha cometido un delito
provoca la extinción de su potencial responsabilidad por el mismo.
Cuando la muerte se produce antes de la condena la extinción afecta a la
pena en abstracto y se comporta como una condición objetiva de
procedibilidad («la acción penal se extingue por la muerte del culpable»:
art. 115 LECr). Antes de iniciar cualquier actuación procesal el órgano
judicial debe verificar que quienes pueden resultar imputados están vivos.
En caso de dudas procede la suspensión de las actuaciones y el archivo
provisional de las mismas. La mera desaparición de una persona no es
suficiente para declarar extinta la responsabilidad penal, ni siquiera cuando
se haya declarado fallecido en vía civil (arts. 193 ss. CC).
Como la muerte es la causa extintiva que tiene unos efectos más
extensos, de acuerdo con la aplicación de la regla de absorción, desplaza a
las demás con las que pueda concurrir.

4. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA

Como en el caso anterior es innecesario aclarar que el cumplimiento de

la condena extingue la responsabilidad criminal, es decir, el derecho del
Estado a castigar al condenado. Además, en esta ocasión, no es cierto que
todas las responsabilidades con consecuencias penales se extingan con el
cumplimiento de la pena o la medida de seguridad. El condenado mantiene
unos antecedentes que se traducen en nuevas penas por el efecto de la
reincidencia, la multirreincidencia o la habitualidad.
Curiosamente, el término de la forma más natural de extinción de la
responsabilidad penal —su cumplimiento material—, no suele coincidir con
la extinción jurídica. En muchas ocasiones la extinción se ve precipitada
por la obtención de algún beneficio penal o penitenciario. Pero es que,
además, las penas pueden sufrir modificaciones que provocan la extinción
por cumplimientos distintos a los de la pena impuesta. Por ejemplo, un
extranjero no residente legal en nuestro país extingue la pena de prisión
cumpliendo una expulsión del territorio nacional (art. 89 CP) o el insolvente
cumple la pena de multa mediante RPSIM (art. 53 CP).

5. LA REMISIÓN DEFINITIVA DE LA PENA, CONFORME A

LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 87.1 y 2 CP

Esta causa de extinción no se ajusta a la de cumplimiento de la condena,

con la que guarda más afinidad. La causa de extinción se refiere a la
remisión definitiva, mientras que el artículo 87.1 y 2 CP, al que se remite,
sólo menciona la remisión. Esto no debe interpretarse en el sentido de que
hay dos tipos de remisiones, sino que se ha querido innecesariamente
destacar el carácter definitivo de la misma, que era el leitmotiv de la
reforma.

6. EL DERECHO DE GRACIA

Bajo el título Derecho de gracia se recogen dos institutos —la amnistía

y el indulto— que guardan algunas notas comunes, si bien son
esencialmente diferentes. De ambos se puede predicar que son
intromisiones del poder ejecutivo en la actividad jurisdiccional, reservada
con carácter exclusivo y excluyente para el poder judicial. Los Estados
totalitarios y las dictaduras han hecho un uso abusivo de estas concesiones,
bien para privilegiar a sus súbditos más fieles, bien para ganarse la
congratulación de la sociedad. De manera que se han asociado siempre a
decisiones injustas y desiguales, lo que suscitó el rechazo de la ciencia
penal con expresiones tan duras como estas de BENTHAM: «Los delincuentes
en estos jubileos del delito entran en las ciudades como los lobos en un
rebaño después de un largo ayuno».
Pero con el tiempo, se ha demostrado que, sobre todo, el indulto es un
instrumento corrector de las resoluciones judiciales —apegadas
necesariamente al derecho positivo— muy necesario, del que no se puede
prescindir. En un primer momento, para sintonizarlo con las exigencias del
Estado social de Derecho, las concesiones pasaron a estar sometidas al
principio de legalidad. Hoy quizás esto no es una garantía suficiente y desde
distintas instancias se propone que la concesión no corresponda al poder
ejecutivo, o, al menos, no con el carácter exclusivo que tiene en la
actualidad. En su lugar, sería más coherente avanzar en sistemas de
concesión de indultos mixtos que permitieran la participación de otras
instancias, como puede ser el Parlamento, los municipios u otras instancias
intermedias. Precisamente, el carácter político de nuestros indultos y el
riesgo de su utilización con estos fines ha hecho recomendable que se
obligue al Gobierno remitir semestralmente al Congreso de los Diputados
un informe sobre su concesión y denegación (Disp. Adic. 3.ª Reforma
1/2015).
El asiento constitucional del Derecho de gracia se encuentra en el
artículo 62 CE, donde se recoge entre las competencias del Rey la de
«ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar
indultos generales». Más adelante, en el artículo 102.3 CE se excluye de
este beneficio al Presidente y los demás miembros del Gobierno.
Ambos institutos se conceden con carácter irrevocable.

A) LA AMNISTÍA

La amnistía es una declaración general y abstracta, basada en razones

políticas excepcionales, por medio de la cual el poder público renuncia a
seguir puniendo determinadas conductas y extingue todos sus efectos en el
ámbito penal. La amnistía responde a una valoración distinta de las
conductas incriminadas, y, de acuerdo con esa nueva valoración, lo que
antes era digno de represión penal, deja de serlo. Actualmente el CP no la
recoge entre las causas de extinción de la responsabilidad penal, ni tampoco
es mencionada por la Constitución. Este silencio es interpretado por nuestra
doctrina como el reconocimiento implícito de que una amnistía sería
posible si así lo dispusiera una ley. Tan sólo algunos autores (COBO/VIVES;
GRACIA MARTÍN), que consideran inconstitucional el indulto general,
entienden que, por las mismas razones, la amnistía no es posible en nuestro
modelo político, si bien debiera recogerse expresamente la prohibición. Uno
y otro son expresión, señalan COBO/VIVES, de la mala conciencia del
sistema de justicia y, en este sentido, son una flagrante negación del
Derecho penal vigente, pues es a la propia ley a quien corresponde esa
función correctora.
La diferencia más destacada entre la amnistía y el indulto está en que
aquélla elimina el carácter antijurídico de la conducta y,
consiguientemente, todos los efectos penales, que de la misma pudieran
esperarse, en cambio, el indulto tiene unos efectos considerablemente más
reducidos, se limita a evitar, total o parcialmente, las consecuencias
jurídicas del delito, dejando intacta la valoración jurídica de la conducta.
Por esta razón, la amnistía es una decisión eminentemente política y el
indulto es más judicial.
A lo largo de la historia se han sucedido distintos modelos de amnistías.
Las llamadas propias se aplicaban con carácter irretroactivo, mientras que
las impropias, alcanzaban también a quienes ya habían sido juzgados y
condenados y se encontraban cumpliendo la pena. En ocasiones, han
tomado la forma de amnistías, lo que sólo han sido cambios de penas. Así,
por ejemplo, Fernando VII para festejar el cumpleaños de la reina sustituyó
la horca por el garrote, como forma de ejecutar la pena capital o la amnistía
de 23 de diciembre de 1916, en lugar de extinguir la responsabilidad penal,
se limitó a conmutar la reclusión perpetua por extrañamiento,
confinamiento o destierro, según prudente arbitrio del tribunal.
B) EL INDULTO

Por indulto se entiende una declaración de clemencia concedida a una

persona por medio de la cual se extingue en todo o en parte la pena que le
fue impuesta o se le conmuta por una pena distinta. El indulto está regulado
en nuestro país desde 1870 por una Ley (18 de junio de 1870) —aún
vigente— en la que establecen reglas para el ejercicio de la gracia de
indulto.
Conforme a esta definición los indultos pueden ser totales o parciales,
según que afecten o no a la totalidad de las penas impuestas. Se asimilan a
los indultos parciales aquellos que permiten conmutar unas penas por otras
de menor gravedad (art. 4). Con carácter general los indultos parciales sólo
deben concederse cuando existan razones de justicia, equidad o utilidad
pública (art. 11 LI). También podemos distinguir dentro de ellos, los de
carácter general o particular. Por último, los indultos pueden ser simples o
condicionados. El indulto es simple cuando se concede sin condiciones de
ningún tipo. El indulto condicionado se aplica, por lo general, en relación
con los delitos perseguibles a instancia de parte. Por lo general, esta
condición tiene sólo un alcance procesal, de manera que es preciso dar
audiencia al ofendido, pero sin que su opinión llegue a ser vinculante para
quien concede el indulto. No obstante, la LI abre una posibilidad en
términos muy difusos de que en la concesión del indulto se pueda establecer
alguna condición por razones de «justicia, equidad o utilidad pública» (art.
16 LI).
A diferencia de la amnistía, el indulto requiere siempre como
presupuesto una sentencia firme condenatoria. Además tiene unas
consecuencias mucho más limitadas ya que sólo afecta al cumplimento de
la pena o penas impuestas, pero no a la condena, la cual no desaparece, ni,
consiguientemente, desaparece la condición de condenado. De manera que
el indultado a pena de multa que hubiera ya pagado por plazo parte de ella
no se le devolverán esas cantidades abonadas.
El órgano que impuso la sentencia informará sobre la concesión y habrán
de darse audiencias al Ministerio Fiscal y al ofendido de los delitos
perseguibles a instancia de parte (arts. 23 y 26 LI). Es competencia del
Consejo de Ministros la concesión, que se publicará en el BOE mediante un
Decreto (art. 30 LI).
Cuando el indulto ha sido promovido por el juez o tribunal sentenciador,
en virtud del artículo 4 CP, podrá suspender el cumplimiento de la pena
impuesta, hasta que se resuelva, siempre que concurra una de estas dos
circunstancias:

— que pueda resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas;
— que, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pueda
resultar irrisoria (art. 4.4 CP).

7. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

Señalaba SILVELA (1879) que el perdón del ofendido demostraba que, en

ciertos delitos, hay algo irregular que los sitúa entre lo penal y lo civil y es
que, en efecto, en ellos parece que el ofendido comparte en cierta manera el
ius puniendi del Estado. Sin duda que cuando escribía esa idea los límites
entre ambos ámbitos eran mucho más nítidos que hoy. A la vez que el
perdón del ofendido se ha ido debilitando como causa de extinción de la
responsabilidad, por el contrario, otras tendencias privatizadoras, como los
acuerdos entre las partes —ofensor y ofendido— sobre la base de una
reparación, han ido, en cambio, aumentando en importancia en el sistema
penal.
El perdón del ofendido es un acto expreso por el que una persona o su
representante legal, si se trata de un menor, muestra su voluntad de que no
sea castigado quien le ha ofendido con la comisión de determinados
delitos. La eficacia extintiva del perdón sigue menguando en las sucesivas
reformas; con la última de ellas sólo en los delitos leves, perseguibles a
instancia de parte y cuando así lo señale expresamente el código, tendrá
relevancia penal. Tan sólo en los delitos contra la intimidad, contra el honor
y daños por imprudencia se hace referencia a esta causa de extinción.
 En sus orígenes la doctrina veía el fundamento de la eficacia del perdón
en la naturaleza del bien jurídico protegido. Se trata, en su mayoría, de
bienes jurídicos tan personales que el interés privado se sobrepone al
público (QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS). El perdón previene que la
maquinaria procesal termine no beneficiando al ofendido, sino añadiéndole
nuevos padecimientos. Sin embargo, hoy hay que añadir a esa razón la
economización del proceso penal. En los delitos leves de lesiones o de
homicidio con imprudencia leve (art. 152 CP) tiene eficacia extintiva el
perdón del ofendido y no es porque se debilite el interés público para
perseguir estos hechos, sino porque con el perdón se propicia que puedan
resolverse con fórmulas extrajudiciales.
La expresión perdón no es la más precisa, ya que perdonar es también
una actitud afectiva por medio de la cual una persona deja de tener
resentimiento contra otra que le ha producido un daño. El perdón —como lo
fue el arrepentimiento espontáneo, en las circunstancias atenuantes— es
una actitud que pertenece al fuero íntimo de las personas y, por ello, ajeno
al Derecho. Para que esta causa produzca su efecto extintivo basta con la
condonación, es decir, declaración del ofendido jurídicamente libre, no
perturbada por ninguna condición ilegal, con independencia de cuál sea el
motivo y con la que expresa el deseo de que el autor de los hechos no sea
castigado por ellos.
Además el perdón tiene que encontrarse revestido de unas garantías que
el Código (art. 130 CP) cifra en los siguientes requisitos:

— Deberá otorgarse de forma expresa.

— Deberá otorgarse antes de que se haya dictado sentencia.

En las infracciones contra menores o incapacitados, el órgano judicial,

oído el ministerio fiscal, podrá rechazar la eficacia del perdón otorgado por
los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del
procedimiento, con intervención del ministerio fiscal, o el cumplimiento de
la condena.
El perdón sólo afectará a la responsabilidad penal que el imputado tiene
con el sujeto indulgente, de manera que, siendo varios los imputados o los
agraviados, el proceso penal deberá seguir su curso (art. 107 LECr). Sin
embargo, sólo es válido aquel perdón que es irrevocable y tiene carácter
absoluto respecto del imputado. No caben ni perdones parciales, ni
perdones condicionados, ni la posibilidad de transferir la facultad de
perdonar a otras personas —salvo en el caso de menores e incapaces—.

8. LA PRESCRIPCIÓN

A) CONSIDERACIONES PREVIAS

Con las prescripciones cierra el artículo 130 CP las causas de extinción

de la responsabilidad penal. El efecto extintivo de la prescripción se debe al
transcurso del tiempo. El delito, la pena y, con ellos, la responsabilidad
penal, también, envejecen. Aunque el transcurso del tiempo, como causa de
extinción de la responsabilidad, no compromete sólo a la eficacia
preventiva del castigo, sí que es cierto, que a lo largo de la historia dicha
razón destaca por encima de las demás. Incluso en unos momentos
históricos en los que no se reconocían estos fines a la pena, como sucede en
el período romano, se observa subyacente esta idea en el tratamiento de la
prescripción. También entonces se acudían a razones preventivas para
explicar por qué los delitos más graves tenían unos plazos prescriptivos
mayores que los más leves.
En síntesis, dos tipos de razones se han invocado por la doctrina actual
para justificar la prescripción. Por una parte, razones de naturaleza
procesal, que recomiendan la prescripción porque las pruebas se difuminan
y pierden validez con el mero transcurso del tiempo y, con ello, se pone en
entredicho la seguridad jurídica (STC de 14 de marzo de 2005). Y, por otra,
las ya referidas razones de prevención especial, porque quien, tras varios
años, no ha vuelto a tener problemas con la justicia demuestra que ha
logrado su reinserción y la apertura de un procedimiento puede ocasionar
un riesgo de reincidencia. Más recientemente la prescripción se explica,
además, desde la óptica preventiva general. La sociedad no necesita
mantener indefinidamente vigente la amenaza penal y, si por cualquier
circunstancia los hechos no pudieron ser castigados en un determinado
tiempo próximo a su comisión, el interés por perseguirlos respondería sólo
a la satisfacción de un ciego instinto de venganza colectiva. Por último,
consumidos los plazos prescriptivos la justicia penal se muestra carente
absolutamente de dos de las cualidades, que le exige a nivel constitucional,
el Estado de Derecho: la inmediatez y la celeridad (MORALES PRATS). En
conclusión, la doctrina acepta pacíficamente que el tiempo termine
convirtiendo la persecución penal en algo inútil e inoportuno (en términos
similares, v. SSTS de 14 de junio de 1991, 23 de marzo y 22 de septiembre
de 1995).
La ley contempla dos modelos de prescripción distintos: la prescripción
de los delitos y la de las penas. En ambos casos los plazos de la
prescripción se hacen variar de acuerdo con el criterio de la gravedad de la
sanción. La diferencia entre una y otra radica en que, en la segunda, media
una sentencia firme condenatoria, es decir, se sabe que, efectivamente, el
sujeto cometió la infracción penal y se le impuso una pena. Por esta razón,
los plazos de prescripción de las penas son siempre superiores a los de los
delitos.
La amarga experiencia vivida por la humanidad en las últimas décadas,
en las que delincuentes contra la Humanidad han intentado invocar la
prescripción de sus crímenes para eludir el castigo, ha hecho recomendable
la imprescriptibilidad de ciertos delitos, que no llegan a ser olvidados
nunca por la memoria de la humanidad, no sólo por quienes fueron
directamente sus víctimas, sino por quienes conocieron los hechos, aunque
sólo fuera en los libros de historia. Nuestro país —siguiendo las
recomendaciones de las instituciones internacionales— se ha sumado a
aquellos que incluyen en su derecho positivo como no prescribibles los
delitos de genocidio (art. 607 CP), de lesa humanidad (art. 607 bis CP) y
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflictos armados (arts.
608 a 614 CP), a los que se han añadido los delitos de terrorismo con
resultado de muerte con la Reforma 5/2010. Tampoco prescriben nunca las
penas impuestas por cualquiera de esos delitos (art. 133.2 CP).

B) LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES

 Dispone el artículo 131 CP los siguientes plazos de prescripción de las
infracciones penales:

— A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea

prisión de quince o más años.
— A los quince años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea
inhabilitación por más de diez años o prisión por más de diez y menos de
quince.
— A los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea
prisión o inhabilitación por más de cinco años y no exceda de diez.
— A los cinco años, el resto de los delitos salvo los de calumnias e
injurias que prescriben al año.

Los delitos leves, sea cual sea su pena, prescriben a los seis meses. Nada
se indica sobre los delitos castigados con PPR lo que, en absoluto, permite
concluir que son imprescriptibles. Por analogía se aplicará el plazo más
largo.
A resulta de la aplicación de las reglas de determinación de las penas, un
delito puede, eventualmente, merecer una pena inferior a su categoría (art.
71.1 CP) y, a pesar de esto no perderá dicha categoría a los efectos de los
plazos de prescripción, porque la pena se tomará siempre en abstracto (en el
mismo sentido, SSTS de 30 de junio de 2000 y 10 de julio de 2001).
Como regla general los plazos comenzarán a computarse «desde el día
en que se haya cometido la infracción punible» (art. 132.1 CP). Nada hay
que objetar a este criterio salvo que pueden darse casos —con un dilatado
espacio entre la acción y el resultado— en los que, cuando se produce éste,
el delito puede estar ya prescrito. En cambio, nuestra jurisprudencia se
inclina por tomar en cuenta el momento en que se produce el resultado,
argumentando que forma parte del tipo y sin él no habría delito cometido
(STS de 9 de julio de 1999). No nos parece válido el argumento, porque
también la tentativa y los delitos sin resultado son delitos. La única razón
que puede justificar considerar el resultado, en vez de la acción típica, es de
política criminal, pero semejante interpretación carece de cobertura legal.
 Cuando la sanción señalada por la ley para el delito sea compuesta, es
decir, hay previstas dos o más, se tendrá en cuenta el plazo de mayor
duración (art. 131.2 CP). La misma regla de optar por el plazo más largo
—«el delito más grave», dice el CP— se seguirá en los casos de concursos
de sanciones o de delitos conexos. En cambio, cuando se trate de penas
alternativas, ante el silencio del Código, habrá que hacer la interpretación
más favorable al reo y tomar como punto de referencia la pena menos
grave.
Para asegurar los intereses de los menores víctimas de delitos con bienes
jurídicos personales —v. gr., tentativa de homicidio, aborto no consentido,
lesiones, trata de seres humanos, delitos contra la libertad, de torturas,
contra la integridad moral, la libertad y la indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio—
los plazos de prescripción comenzarán a computarse desde que éstos
alcanzan la mayoría de edad o, en caso de fallecimiento, desde que se
produce el óbito (art. 132.1 CP).
Una de las cuestiones más controvertidas en relación con el instituto de
la prescripción es la interrupción de los plazos, hasta el extremo de que ha
sido objeto de una extensa y profunda revisión con la Reforma 5/2010. El
objeto de la reforma era buscar un equilibrio entre la fuerza interruptora de
los plazos de la querella y la necesidad de evitar que se emplee
fraudulentamente esa cualidad para impedir sine die la prescripción. De
manera que se entiende ahora que el plazo se interrumpe cuando el
procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del
delito, es decir, cuando se ha dictado una resolución judicial motivada en la
que se le atribuya su presunta colaboración en el delito, quedando sin efecto
el tiempo transcurrido; el plazo vuelve a contar desde que se paraliza dicho
procedimiento o concluye sin condena. Por su parte, la interposición de una
querella o denuncia, que sea admitida y en la que aparezca suficientemente
identificada la persona, suspenderá el cómputo por seis meses, contados
desde la misma fecha de interposición. Si la querella da lugar a una
resolución judicial se interrumpe el plazo, retrotrayéndolo al momento de
la interposición de aquélla (art. 132.2.2 CP).
C) LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS

Las penas impuestas por sentencia firme, de acuerdo con el artículo 133
CP, prescriben de acuerdo con los siguientes plazos:

— A los treinta años, las de prisión por más de veinte años.

— A los veinticinco años, las de prisión de quince o más años hasta los
veinte años.
— A los veinte, las de inhabilitación por más de diez años y las de
prisión por más de diez años y menos de quince años.
— A los quince años, las de inhabilitación por más de seis años y no
excedan de diez años y las de prisión por más de cinco años y menos de
diez años.
— A los diez años, las restantes penas graves.
— A los cinco años, las penas menos graves.
— Al año, las penas leves.

Tampoco se pronuncia en esta ocasión el Código sobre la prescripción de

la PPR. A falta de esta referencia deberán aplicarse los plazos máximos.
Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran
privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años, si fueran
privativas de libertad, iguales o inferiores a tres años, o tuvieren otro
contenido (art. 135.1 CP).
En la prescripción de las penas se tiene en cuenta la pena concreta ya
que contamos con una sentencia firme que la impone con una magnitud
determinada. Para algunos autores debe considerarse la pena real y no la
nominal. Es decir, que para determinar el plazo prescriptivo debemos
previamente descontar la prisión preventiva, si la hubo y el resto de las
medidas cautelares, así como, los posibles indultos parciales (ÁLVAREZ
GARCÍA, MORALES PRATS). En caso de penas principales compuestas, cada
una de ellas tendrá su propio plazo de prescripción, que a la postre resulta
ser la misma solución que si se considera sólo el plazo de la más grave, ya
que ésta abarca el de las demás. Las penas accesorias se rigen aquí por el
principio de accesoriedad y prescriben con su principal. En los casos en que
se combinan secuencialmente pena y medida se tendrá en cuenta la
duración de la primera, ya que la de la segunda es incierta.
El tiempo de inicio del plazo de prescripción de la pena coincide con la
fecha de la sentencia firme o, si la condena hubiese comenzado a cumplirse,
con su quebrantamiento (art. 134 CP). Los plazos no volverían a
interrumpirse hasta que el sujeto vuelva a cumplir la pena quebrantada y
sólo ésta. En relación con las penas el Código no aclara si, tras reiniciarse
un nuevo plazo, se debe de empezar a contar o, por el contrario, se suman a
los precedentes. La analogía con la prescripción de los delitos invita a
resolver este supuesto de acuerdo con la primera de las soluciones, pero se
trataría de una interpretación analógica contraria al reo y, en consecuencia,
prohibida por el principio de legalidad (GUINARTE CABADA, MORALES
PRATS).
Ciertas penas, que no pueden cumplirse simultáneamente (art. 75 CP), se
ordenan para su cumplimiento sucesivo, en relación con las penas que se
encuentran en lista de espera para su ejecución se interrumpen el plazo de
prescripción. De la misma manera que se interrumpe cuando la pena ha
quedado suspendida en su ejecución, sea cual sea la forma de suspensión
aplicada. Se inician nuevamente los plazos prescriptivos cuando se dicta el
Auto por el que el órgano judicial competente revoca el beneficio (STS
952/2004, de 15 de julio) (art. 134.2 CP).
 X

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL

DELITO

BIBLIOGRAFÍA: CABALLERO GEA, La responsabilidad penal, civil y de las Administraciones

públicas dimanantes de los accidentes de tráfico, 10.ª ed., 2007; DE URBANO CASTRILLO, «La
justicia restaurativa penal», LL, 73, 2010, 1; FARALDO CABANA, «Satisfacción de los intereses
patrimoniales de la víctima y resocialización del condenado», EPC, XXVI, 2006, 7 ss.;
FERNÁNDEZ APARICIO, «Víctima y responsabilidad civil», RDPPP, 33, 2006; GARCÍA-PABLO
DE MOLINA, «La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza», en
Baigún y otros, De las penas. Homenaje al Prof. Isidro de Benedetti, 1997, 245 ss.; GARCÍA
VICENTE, «La responsabilidad civil en el nuevo Código Penal», AP, 34, 1996, 646 ss.; GARCÍA
VICENTE y otros, Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costes procesales, 1998;
GARRO, Reparación del daño e individualización de la pena. Derecho comparado y regulación
española, 2006; GAUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, «La efectividad de la responsabilidad civil
ex delicto: ¿impunidad civil?», RDPPP, 26, 2006; IZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del
nuevo Código penal, 1997; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, Los efectos civiles del delito y
responsabilidad extracontractual, 1997; LOPÉZ CERRADA, «La responsabilidad civil en la LO
7/2003 y su incidencia en el tratamiento penitenciario», REP, 252, 2008, 77 ss.; MARTÍNEZ
ESCAMILLA, «Justicia reparadora, mediación y sistema penal. Diferentes estrategias, ¿los mismos
objetivos?», EP-Gimbernat, 465-497; PEDREIRA GONZÁLEZ, «La responsabilidad subsidiaria del
Estado en el Código penal vigente», CPC, 71, 2000, 477 ss.; PLAZA SANJUÁN, «Tratamiento
penal de las rentas o ganancias derivadas del delito», La Ley Penal, 17/2005, 17 ss.; QUINTERO
OLIVARES (coord.), La responsabilidad civil «ex delicto», 2002; RODRÍGUEZ SOL, «La
responsabilidad civil de los coautores, cómplices, encubridores y receptadores», Revista del
Ministerio Fiscal, 4, 1997, 194 ss.; SILVA SÁNCHEZ, «¿Ex delicto? Aspectos de la llamada
“responsabilidad civil” en el proceso penal», InDret, 13 de junio de 2001; VARONA MARTÍNEZ,
La mediación reparadora como estrategia de control social, 1998; ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, «La
responsabilidad civil derivada del delito y tratamiento penitenciario: la progresión a tercer grado»,
CPC, 97, 2009, 157 ss.; ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil del empresario por los
daños causados por su dependiente, 1995.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

A) LA CRISIS DE LAS CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL
 Se entiende por responsabilidad civil la obligación que debe asumir una
persona de reparar el daño originado como consecuencia de haber
vulnerado con su conducta los derechos de otros. La responsabilidad civil
es ex delicto cuando se deriva de una conducta tipificada como ilícito penal.
Civilmente esta modalidad de responsabilidad se denomina extracontractual
(art. 1.902 CC) porque no surge de un acuerdo entre dos personas, sino del
deber genérico de todos de no ocasionar daños a los demás (neminem
laedere).
Toda responsabilidad civil obedece a un título de imputación concreto y
no abstracto del que nace un derecho subjetivo de carácter privado, que
podrá ejercerse en la sede del proceso penal (art. 112 LECr). No es preciso
que se trate de un delito en el sentido de una acción, típica, antijurídica y
culpable. Los hechos pueden estar amparados por una causa de exculpación
e, incluso, de justificación penal y, a pesar de todo, seguir originando esta
forma especial de responsabilidad civil, que, como decimos, no es otra cosa
que responsabilidad civil extracontractual.

B) NATURALEZA JURÍDICA

El hecho de que en nuestro sistema penal el ejercicio de la acción penal

lleve acumulado el de la civil ha dado lugar a que la naturaleza de la
responsabilidad ex delicto haya sido objeto de una viva polémica, no
obstante, en la actualidad apenas encontramos en la ciencia penal
defensores de la naturaleza penal de la responsabilidad civil, a pesar de que
hoy —más que nunca— la modulación de la responsabilidad penal, el
quantum material de la pena y las condiciones de su ejecución, depende en
gran medida de que se haya o no satisfecho la responsabilidad civil. Como
ya hemos tenido ocasión de estudiar los códigos penales modernos amplían
su incidencia a través de institutos como la suspensión de la ejecución y la
sustitución de la pena o mediante circunstancias específicas de la
responsabilidad penal.
Es cierto que la responsabilidad civil derivada del delito se encuentra
cada vez más entrelazada con la responsabilidad penal, hasta el extremo de
permitirse, en algunos casos, su fusión en un plano material, dándose entre
ambas una relación interactiva —como ocurre, por ejemplo, con la pena de
trabajo en beneficio de la comunidad, que puede consistir en un trabajo de
reparación de los daños causados por el delito (art. 49 CP)—, No obstante,
a pesar de esta apreciable aproximación entre responsabilidad penal y civil
ex delicto, ambas mantienen su diferente naturaleza jurídica porque
diferentes son también sus objetivos —«la pena debe producir una herida,
el resarcimiento del daño curar otra» (BINDING)—. Expresamente el
artículo 34 CP señala que las sanciones reparadoras no se reputarán como
penas. La responsabilidad civil es, pues, de naturaleza privada, como lo
demuestra el hecho de que numerosos expedientes tales como la
transmisibilidad a los herederos, el tratamiento de las mejoras y los frutos,
la posibilidad de renuncia a ejercer la acción reivindicativa, la satisfacción
extraprocesal o su extinción, independiente de la extinción de la pena, se
resuelvan de acuerdo con las normas civiles y no con criterios penales.
Además las normas civiles juegan una función de derecho supletorio en
todos aquellos aspectos que no han merecido un tratamiento específico en el
Código penal. Estas diferencias son las que, finalmente, permiten al
perjudicado «optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la
Jurisdicción Civil» (art. 109.2 CP).

2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL. ASPECTOS

PROCESALES

Desde los orígenes de la codificación nuestro proceso penal ha permitido

la acumulación de las acciones penales y civiles. En síntesis, el legislador
ofrece a quien se encuentre legitimado para el ejercicio de la acción civil
tres posibilidades: ejercer la acción civil en el proceso penal; reservarse su
ejercicio para un proceso civil posterior (art. 111 LECr) o, por último,
renunciar de manera «expresa y terminante» al derecho a ser compensado
por los perjuicios sufridos como consecuencia de la infracción penal. Al
menos, en sus orígenes esta decisión del legislador responde
exclusivamente a razones de economía procesal, lográndose que en un solo
procedimiento se sustancien la denuncia penal y la demanda civil.
 La praxis ha evidenciado que este modelo tiene sus luces, pero también
sus sombras. Entre las primeras destaca la considerable simplificación del
proceso y la importancia de trasmitir la idea de unidad en la Administración
de la justicia penal, lo cual no sólo es coherente con la universalidad del
disvalor de lo ilícito frente a todo el ordenamiento jurídico sin que puedan
establecerse diferencias cualitativas entre unos ilícitos y otros, sino que
también fomenta el interés por la víctima. En definitiva, se ofrece a la
sociedad una visión integradora que, a la postre, refuerza su eficacia
preventiva.
Pero el modelo de la acumulación favorece la instrumentalización de la
justicia penal y el abuso del ejercicio de la acción penal para asegurarse de
una manera rápida, cómoda y gratuita la indemnización. Asimismo, los
jueces de lo penal no prestan excesiva atención a la pieza separada de
responsabilidad civil y buena prueba de ello es la frecuencia con que se
declara insolvente al responsable, la escasa actividad probatoria para
cuantificar el perjuicio, el poco interés en la fase ejecutiva de esta
responsabilidad y la desinformación del perjudicado sobre la trascendencia
de sus decisiones en el ámbito del proceso.
El modelo de la acumulación obliga al MF a ejercer la acción civil junto
a la penal, aun cuando no concurra una parte acusadora (art. 108 LECr).
Asimismo, permite la personación en el proceso de quienes no han sido
ofendidos por el delito, sino tan sólo perjudicados. Quienes intervienen en
el proceso penal sólo como perjudicados tienen limitadas sus actuaciones al
ámbito de la determinación y aseguramiento de la responsabilidad civil (art.
320 LECr).
Los tribunales en la fase de instrucción deberán realizar las actuaciones
encaminadas a determinar la responsabilidad civil (art. 299 LECr)
mediante la sustanciación de una pieza separada y deberán pronunciarse en
las sentencias sobre la misma cuando hayan sido objeto del juicio (art. 742
LECr). También pueden tomarse las medidas cautelares que se estimen
oportunas a fin de asegurar el patrimonio (art. 783.2 LECr); sin embargo,
éstas suelen llegar excesivamente tarde y esta circunstancia favorece los
alzamientos patrimoniales en perjuicio de los sujetos indemnizables. A
pesar de todo es posible una ejecución provisional de la responsabilidad
civil con anterioridad a la sentencia firme (art. 989 LECr), pudiendo el
órgano judicial dirigirse a la Hacienda para que le informe de los bienes y
rentas presentes y las que se vayan incorporando en el futuro en el
patrimonio del sujeto sobre quien recae la obligación de indemnizar.
Las cuantías de la indemnización han de coincidir con la cantidad que se
hubiese determinado en el resultado de los hechos probados (principio de
congruencia), que, a su vez, no podrán superar las pedidas por las
acusaciones (principio rogatorio) (SSTS de 21 de mayo de 1991 y 5 de
junio de 1998).
Con la idea de no dilatar la resolución penal, el artículo 115 CP permite
—en contra de lo que dispone el art. 742.2 LECr— que la determinación de
la responsabilidad civil pueda fijarse en la propia sentencia o en el
momento de su ejecución. De esta manera se da cobertura legal a una
práctica muy extendida. El momento de ejecución a que se refiere el
mencionado precepto es el de la ejecución de la pena, que se constituye en
el límite temporal máximo de que dispone el órgano judicial para
determinar la responsabilidad civil.
Para asegurar el cumplimiento de las cuotas asignadas a los responsables
se prevé que las mismas puedan fraccionarse, siempre que los bienes no
permitan cubrir la totalidad de la deuda. Después de dar audiencia a todos
los perjudicados, el juez o tribunal adoptará dicha resolución —período e
importe de los plazos—, según su prudente arbitrio y en atención a las
necesidades de aquéllos y a las posibilidades económicas del responsable
(art. 125 CP). Tratándose de responsabilidad civil el órgano judicial no
podrá fraccionar los pagos cuando alguno o algunos de los acreedores se
opongan a ello, o, al menos, no los podrá fraccionar en la cuota
correspondiente a dicho acreedor.

3. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

De acuerdo con el artículo 110 CP la responsabilidad civil comprende

tres obligaciones para el deudor: la restitución, la reparación del daño y la
indemnización de perjuicios materiales y morales.
A) LA RESTITUCIÓN

Restituir es devolver a su legítimo poseedor un bien, que perdió, como

consecuencia de la infracción. Sólo hay restitución cuando se trata de la
misma cosa, de manera que devolver la misma cantidad del dinero sustraído
no es restituir sino indemnizar. En no pocas ocasiones en las que se ha
producido un desplazamiento patrimonial, la devolución conlleva la
necesidad de declarar nulo el negocio jurídico subyacente. Comoquiera que
la pérdida fue debida a la realización de una conducta típica, la restitución
sólo es imaginable en relación con las infracciones patrimoniales que
tengan por objeto bienes restituibles. Es la forma más natural y sencilla de
alcanzar la satisfacción de la responsabilidad civil y, también, la más
gratificante para la víctima, por esta razón el legislador refuerza la
capacidad reivindicatoria del titular del derecho a la restitución.
La cláusula legal «siempre que sea posible» nos advierte,
innecesariamente, de las dificultades con las que se encuentra el proceso de
restitución de la cosa ya que el delincuente es el primer interesado en
destruirla. La imposibilidad puede ser por razones físicas, si aquélla ha
desaparecido o ha sido inutilizada, o jurídicas, cuando se ha trasmitido la
titularidad de forma irreivindicable. La buena fe de los actos dispositivos
realizados conforme a la ley se presume, mientras que se presume su
ausencia cuando el adquirente tiene algún tipo de responsabilidad penal en
relación con los hechos de desposesión. La ausencia de buena fe no es
equivalente a dolo, que pudiera dar lugar a responsabilidad penal por el
delito de receptación. El dolo debe entenderse en un sentido civilístico, de
manera que faltará la buena fe cuando el poseedor sepa que dicha posesión
adolece de un vicio que la invalida (art. 433 CC). Finalmente, será
irreivindicable la cosa, incluso, frente al propio autor del delito cuando haya
prescrito la acción civil para reclamarla (art. 1.956 CC).
En relación con los frutos y mejoras de la cosa restituida se aplicarán las
normas civiles de la accesión (art. 335 CC). Como principio general se
establece que las mejoras, sabiendo el origen ilícito del bien, se pierden sin
derecho a indemnización. Si por el contrario la cosa restituida sufre
deterioros o menoscabos la responsabilidad civil será, a la vez, restitución y
reparación.

B) LA REPARACIÓN

Entiende el Código penal que la reparación del daño podrá consistir en

obligaciones de dar —por ejemplo, entregar una cantidad de dinero—, de
hacer —por ejemplo, publicar una sentencia— o de no hacer —por
ejemplo, dejar de publicitar un producto para compensar la cuota de
mercado acaparada fraudulentamente a la competencia o dejar de acudir a
una licitación—. El órgano judicial deberá además determinar si las
obligaciones reparatorias han de ser cumplidas por el sujeto responsable o
por terceras personas a su costa.
Como ya hemos señalado el Código de 1995 reformula en su esencia la
reparación liberándola del sentido pecuniario que tradicionalmente tenía y
desvinculándola de la idea de reparación del daño causado a la cosa. De
manera que en el marco de la reparación hoy tiene cabida tanto la actividad
de pagar los deterioros sufridos por la cosa, como realizar una labor
solidaria con las víctimas del delito.
Un supuesto específico de reparación indirecta, que sintoniza con esta
nueva cultura restaurativa, se encuentra previsto por la Ley 17/2003, de 29
de mayo, en relación con los delitos de tráfico ilícito de drogas y otros
afines. Esta ley regula la constitución y uso de un fondo de bienes,
decomisados a los autores de estos delitos, los cuales se podrán emplear en
actividades reparatorias como son los programas de prevención de
toxicomanías, asistencia a drogodependientes e inserción social y laboral de
éstos. Actividades todas ellas que tienen en común la meta de reparar el
daño que produce el consumo de psicotrópicos en personas que son
víctimas de estos delitos.

C) LA INDEMNIZACIÓN

El artículo 113 CP nos indica expresamente que la indemnización tiene

su origen en los perjuicios tanto materiales como morales causados con el
delito. En ambos casos se pretende una compensación, pero no un
enriquecimiento sin causa. En virtud de los principios de rogación y
congruencia el órgano judicial no podrá, en ningún caso, establecer una
indemnización superior a la que pide el perjudicado, ni en una cantidad que
no se encuentre debidamente probada. Los perjuicios deben ser alegados y
probados conforme a los principios propios de los procesos civiles. En
resumen, para que haya indemnización es preciso que concurran
básicamente tres requisitos. El primero de ellos es la comprobación de un
perjuicio directamente causado por una infracción penal. El segundo es una
relación de causalidad entre dicha acción y el daño. Y, en tercer lugar, que
el daño pueda ser cuantificable.
En los casos de perjuicios materiales la determinación de los daños
resulta una operación considerablemente menos compleja que en relación a
los morales. Por daños morales entiende la jurisprudencia los «sufrimientos
personales sentidos y socialmente valorados cuya cuantía crematística es
difícilmente derivable de los hechos». Para aproximarse a su montante es
recomendable llevar a cabo un juicio global para valorar socialmente el
dolor y sufrimiento de la víctima, considerando como circunstancias más
concretas un amplio y diverso paquete de ellas entre las que se invocan los
antecedentes.
En ocasiones los perjuicios morales originan un descrédito profesional
cuantificable, pero son, en cambio, imposibles de cuantificar los llamados
daños morales puros como son los disgustos, las contrariedades, la pérdida
de estima, la afrenta al pudor o al honor. Así, por ejemplo, señalan las SSTS
de 24 de abril de 1982, 8 de noviembre de 1990 o 15 de abril de 1999 que,
en caso de muerte de un familiar, habrá de atenderse para fijar la
indemnización justa al grado de desamparo en que quedan los familiares del
difunto o los perjudicados por su muerte, y al daño moral inherente al
fallecimiento ocasionado a los allegados del fallecido. Para fijar la pecunia
doloris habrá de atenderse al vacío que dejó la víctima en la persona
reclamante, a los sentimientos de afecto de ésta, a su grado de parentesco, y
a la permanente convivencia familiar del perjudicado con el difunto. Para
este tipo de responsabilidad es conveniente tener claro que no se trata de
compensar el dolor con el dinero —idea que resulta reprobable, a pesar de
que se encuentra bien consolidada en nuestra cultura—, sino de compensar
la lesión injusta del derecho a la indemnidad de las personas.

4. LAS PERSONAS INDEMNIZABLES

A) EL PERJUDICADO, SUS FAMILIARES Y TERCEROS

A tenor del artículo 113 CP son sujetos indemnizables el agraviado, sus

familiares y terceras personas. En definitiva, basta, pues, con ser
perjudicado por una infracción penal para poder aspirar a la
correspondiente indemnización, con independencia del papel que se haya
tenido que sufrir frente a los hechos o la relación familiar que se guarde con
el agraviado. La redacción del precepto nos permite afirmar que, en muchas
ocasiones, no habrá coincidencia entre los sujetos ofendidos por el delito y
quienes han sufrido perjuicios por los mismos hechos. Cuando existe
coincidencia le llamamos responsabilidad directa e, indirecta, cuando el
agraviado y el obligado son personas distintas.
Es conveniente tener en cuenta que de los eventuales perjudicados por la
acción criminal tan sólo podrán hacer valer sus derechos en el proceso
penal aquellos que lo son directamente y no los titulares de una acción de
repetición, ni los que tienen con las víctimas unas relaciones contractuales
que se ven afectadas por el hecho. Los perjudicados pueden ser personas
físicas o jurídicas, como lo puede ser la propia Administración, ahora bien,
en la sede del proceso penal tan sólo podrán ejercer la acción civil
correspondiente quienes directamente sufrieron las consecuencias de los
hechos, ni los afectados indirectamente —por ejemplo, conmoción por la
noticia del delito—, ni quienes se les reconoce la posibilidad de repetir
contra otras personas podrán hacer valer estos derechos en el mismo
proceso penal.

B) COMPENSACIÓN DE CULPAS
 A pesar de que la compensación por culpas aparece por vez primera en
la legislación penal con el Código de 1995 —fuera del ámbito penal se
utilizaba en relación con la circulación de vehículos de motor (art. 1 D.
632/1968, de 21 de marzo)—, también en esta ocasión el legislador no hizo
sino dar rango legal a lo que venía siendo una práctica frecuente por los
tribunales de justicia. Es precisamente en los ámbitos de los delitos
relacionados con los vehículos de motor en los que surge con más
frecuencia la necesidad de acudir a esta figura, la cual no sólo responde a
razones de equidad y proporcionalidad, sino también de prevención
especial, en la medida en que la víctima contribuyó positivamente a
ocasionar el daño o perjuicio. En el ámbito civil dicha compensación se
fundamenta en el artículo 1.103 CC, que permite, de acuerdo con las
circunstancias de los hechos, moderar la responsabilidad procedente de la
culpa.
Si la intervención de la víctima es de tal naturaleza que merece ser
también castigada, la obligación de indemnizar por los perjuicios ya no
surge de la compensación de culpas, sino de su propia responsabilidad. La
compensación por culpa procede, a tenor del artículo 114 CP, cuando la
víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o el
perjuicio causado. Salvo en la restitución, para la que no está prevista, la
compensación puede aplicarse en relación con la reparación y la
indemnización. No es posible dar entrada a través de esta figura a la
compensación de obligaciones opuestas predelictivas, «puesto que sólo de
la comisión del delito surge como fuente la obligación de indemnizar»
(ATS de 14 de febrero de 2001; STS de 21 de noviembre de 1998).

5. LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES

Las personas, físicas o jurídicas, que tienen la obligación de compensar

los daños causados con la infracción penal, pueden asumir dicha obligación
directamente, es decir, en primer lugar, o, subsidiariamente, cuando la
responsabilidad recae primero sobre una tercera persona, que no puede
asumirla, en absoluto o sólo parcialmente. Esta particularidad que la aleja
del principio de personalidad de las penas, ilustra el carácter civil de esta
modalidad de responsabilidad. No obstante, cuando el artículo 116 CP
señala que «toda persona criminalmente responsable de un delito lo es
también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios», expresa
ya la voluntad del legislador a favor de la responsabilidad del autor en casos
en los que la ley no establezca orden de prioridad alguno, el cual responde
con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 CC).

A) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA

a) Criterios penales para la distribución de la responsabilidad civil

Si no se encuentra en algunos de los supuestos previstos de

responsabilidad subsidiaria, el autor de una infracción penal asume
plenamente la obligación de compensar los daños directos originados por su
conducta, coincidiendo, entonces, en una misma persona la condición de
autor penal y responsable civil. La responsabilidad civil derivada del delito
merece un trato privilegiado, en especial cuando se trata de restituir y
también frente a las obligaciones contraídas por el autor con posterioridad a
la comisión del delito, hasta el extremo que cualquier intento de eludir las
mismas, ocultando información de su patrimonio, se encuentra
expresamente castigado (art. 258 CP).
Sin embargo, con frecuencia nos encontramos con una pluralidad de
personas responsables, a veces, como coautoras, y, otras, como meros
cómplices. Las obligaciones entonces se distribuyen entre todos ellos y
plantean dos cuestiones distintas. Primera con qué criterios los tribunales
determinan la cuota de participación en la obligación y, en segundo lugar,
de qué manera se establece la participación de todos en la obligación
común. Siempre que sea posible el órgano judicial está obligado a
determinar las cuotas de responsabilidad, que corresponden a cada uno de
los sujetos penalmente responsables, salvo en los supuestos de restitución,
en caso contrario, puede ser solicitado mediante recurso. No obstante, si en
la sentencia o con posterioridad el tribunal no concreta las cuotas se
entiende que éstas serán por partes iguales con independencia de la
responsabilidad penal de cada uno de los condenados (art. 1.138 CC).
Una vez determinadas las cuotas de obligación entre los autores y los
partícipes —cuando existen unos y otros, en los supuestos más complejos—
nos encontramos con distintas magnitudes. En primer lugar, está la
obligación, total o principal, en segundo lugar, las obligaciones que
corresponden a la totalidad de los autores, por una parte, y de los partícipes,
por otra, y, finalmente, la que corresponde a cada uno de los responsables
en su cuota individual.
Todas estas distinciones son necesarias de tener en cuenta para
interpretar correctamente la voluntad del legislador, que, con la idea de que
ningún obstáculo dificulte la legítima satisfacción de la víctima perjudicada,
establece una responsabilidad combinada solidaria y subsidiaria. Es decir, el
perjudicado podrá reclamar a cada uno su cuota o ir por la totalidad contra
un obligado, el cual, posteriormente, repetirá en vía civil contra los otros. Si
un obligado resulta insolvente su cuota se prorratea entre el resto.

b) La responsabilidad de las aseguradoras

De la relevancia que en los últimos tiempos han adquirido los contratos

de seguro en relación con el tema que nos ocupa da buena cuenta el hecho
de que el CP se refiera expresamente a ellos en el artículo 117, el cual debe
interpretarse en concordancia con las normas civiles y mercantiles que
regulan los contratos de seguro (Ley 50/1980 y RD legislativo 6/2004) y, en
especial, la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de
vehículos de motor (RD legislativo 8/2004 y RD 7/2001). Dicho precepto
establece la responsabilidad civil directa de las aseguradoras con
independencia del modelo obligatorio o voluntario que el perjudicado
tenga suscrito con ellas.
En otro orden de cosas, el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro
señala que «el perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador para
exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del
derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea
debido a una conducta dolosa de éste». En este sentido reconoce nuestra
jurisprudencia que «una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas
y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro está incluido
el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del
asegurado. En estos casos (se refiere a actuaciones dolosas), el asegurador
que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir
sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre
por esa conducta culpable» (STS de 22 de junio de 2001). De esta manera
se garantiza la reparación de los daños que se causan a las víctimas con
independencia del título de imputación de la conducta que los origina.
Precisamente, la posibilidad de repetir que se le reconoce a la aseguradora
demuestra que ésta sólo asume la cobertura compensatoria frente a la
víctima, pero no frente al asegurado que actúa de mala fe. Sin embargo, la
repetición de la aseguradora contra el asegurado no se sustanciará en el
proceso penal porque el pago efectuado no es consecuencia directa de la
infracción penal, sino de las obligaciones nacidas de un contrato de seguro.
Lo anterior tiene una particular relevancia para los casos de delitos
cometidos con vehículos de motor. Las compañías de seguro se obligan
frente a los daños ocasionados con éstos con independencia de que sean o
no dolosos. Estos mismos criterios han quedado recogidos por la
Convención Europea sobre Responsabilidad Civil en caso de daños
causados por vehículos de automóvil (1973).

c) La responsabilidad civil directa de quienes no son penalmente

responsables en supuestos de exención de la responsabilidad penal

Se contemplan en el Código algunos supuestos de responsabilidad civil

cuando concurren determinadas causas de exención de la responsabilidad
penal. En total el artículo 118 CP se refiere a un conjunto de cinco reglas
que estudiaremos a continuación. Todas ellas tienen en común que quienes
tomaron parte en los hechos se encuentran amparados por unas causas de
exención de la responsabilidad penal de distinta naturaleza jurídica, a pesar
de lo cual subsiste la responsabilidad civil desplazándose eventualmente a
terceras personas ajenas a los hechos penalmente relevantes, aun cuando no
en todos los casos se trata de una responsabilidad directa excluyente de la
de los sujetos activos.

— Regla primera. Cuando quienes han tomado parte en la ejecución de

los hechos son personas que sufren una alteración o anomalía psíquica que
no les permite comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión (art. 20.1 CP) o bien son personas que tienen alterada
gravemente la conciencia de la realidad a consecuencia de modificaciones
en su capacidad de percepción (art. 20.3 CP), responderán de los perjuicios
originados quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho,
siempre que haya concurrido en éstos negligencia y «sin perjuicio de la
responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables»
(art. 118.1.1.ª CP).
— Regla segunda. El ebrio y el intoxicado que hayan sido declarados
exentos de acuerdo con el artículo 20.2 CP, serán responsables civiles de los
perjuicios originados. Debe entenderse reproducida la regla anterior para
estos supuestos.
— Regla tercera. En los supuestos en que los jueces o tribunales hayan
apreciado estado de necesidad, serán responsables civiles directos las
personas en cuyo beneficio se haya causado el mal, «en proporción al
perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la
que el juez o tribunal establezca según su prudente arbitrio». Se entiende
que la regla es aplicable a todos los supuestos de estado de necesidad
regulados en artículo 20.5 CP, es decir, tanto cuando el bien preservado es
propio, como ajeno, como cuando los bienes en conflicto tienen igual o
desigual valor o cuando el conflicto no surge entre bienes, sino entre
deberes. No hay ninguna contradicción en el hecho de que una causa justa,
como el estado de necesidad, origine responsabilidad civil, ya que ésta se
fundamenta en un ilícito civil, como es, el enriquecimiento sin causa.
— Regla cuarta. Cuando el juez o tribunal aprecie la eximente de miedo
insuperable (art. 20.6 CP) la responsabilidad civil la asumirá directamente
quien causó el miedo y, subsidiariamente, quien actuó amparado por la
eximente.
 — Regla quinta. Se cierra el artículo 118 CP regulando la
responsabilidad civil en los casos de error. El mencionado precepto se
remite expresamente al artículo 14 CP, lo cual genera algunos interrogantes.
El artículo 14 CP regula algunas de las modalidades de error penalmente
relevante, en concreto, se refiere al error de tipo y de prohibición, tanto
cuando son vencibles, como cuando no lo son. Sin embargo, en relación con
el expediente que nos ocupa parece lógico pensar que esta regla, según la
cual son responsables los autores, sólo es aplicable al error invencible,
porque de tratarse de un error vencible, se mantendría la responsabilidad
penal del autor y, en consecuencia, corresponde aplicar las reglas generales
del artículo 116 CP, que por esa vía lleva, en definitiva, a la misma
solución, es decir, a la responsabilidad de quien actúa equivocadamente.
Éste podrá, no obstante, repetir la demanda contra quien le ha inducido a
error —si es que no resulta, a su vez, responsable— en un procedimiento
civil posterior.
Cuando el error de tipo es invencible no hay responsabilidad penal, ni
siquiera puede afirmarse con rigor que haya una conducta típica en la
medida que falta su vertiente subjetiva —el dolo o la negligencia—, sólo
concurren sus elementos objetivos. A pesar de ello, el legislador permite
que se ejerza la acción civil en sede penal, probablemente, influido por el
carácter objetivo con que se resuelve la responsabilidad civil.

d) Participación a título lucrativo

En ocasiones determinadas personas pueden haberse lucrado de la

comisión de un delito sin llegar a responder por algunas de las formas de
participación —coautoría o complicidad—, ni tampoco por alguna de las
modalidades delictivas previstas para los enriquecimientos lucrativos de un
ilícito penal, como la receptación. De acuerdo con el artículo 122 CP el juez
o tribunal les obligará a restituir la cosa, si se hallare en su poder, o a
establecer una cuota de responsabilidad en la cuantía de su participación.
Esta regla introduce una excepcionalidad al conjunto de la regulación,
porque alguien que no tiene responsabilidad penal, ni vínculos con los
responsables asume cuotas indemnizatorias, por lo que es acertado
considerarlo como un supuesto ajeno a la responsabilidad civil ex delicto
(QUINTERO OLIVARES).

B) LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA

La responsabilidad civil origina la sujeción de una persona a una

obligación compensatoria o de restitución por la vulneración de una norma
penal. Así pues, en condiciones normales será quien ha vulnerado la norma,
quien asume esta responsabilidad. No obstante, hemos visto en los
apartados anteriores cómo prevé el Código que la responsabilidad pueda
recaer sobre otras personas o ser compartida por un tercero. La voluntad del
legislador es dar el mayor alcance posible a la responsabilidad civil con
idea de asegurar la indemnización de los perjudicados, para lo cual regula
en los artículos 120 y 121 CP una serie de casos en los que, ante la
imposibilidad de que el infractor haga frente a la indemnización, asumen la
misma personas que nada tuvieron que ver con el hecho criminal.
Para que pueda establecerse la responsabilidad civil subsidiaria es
preciso que se den unos presupuestos generales que recogemos en los
siguientes puntos: a) que entre el responsable principal y subsidiario exista
una relación de control o dependencia reconocida por el derecho, entendida
en un sentido amplio; b) que se produzca algún tipo de culpa en el
responsable subsidiario; c) que el perjuicio se haya originado o se haya
visto favorecido por la conducta negligente; d) que el responsable principal
no pueda satisfacer total o parcialmente la cuota de responsabilidad que le
corresponde.
De una u otra forma estos presupuestos se encuentran en los distintos
casos de responsabilidad subsidiaria recogidos expresamente por el Código
en el artículo 120 CP, que pasamos a ver a continuación:

— Cuando hay convivencia los padres o tutores son responsables de los

perjuicios o daños causados por los delitos cometidos por los mayores de
edad sujetos a su patria potestad o tutela siempre que por parte de aquéllos
se haya producido un acto de negligencia, que favorezca o permita la
comisión del hecho delictivo. Frente a los menores, en cambio, los padres o
tutores comparten con ellos una responsabilidad objetiva —sin necesidad de
que medie negligencia— y solidaria (arts. 61-64 LORPM 5/2000).
— «Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales,
periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro
medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos
utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto
en el artículo 212 de este Código».
— Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas
cometidos en los establecimientos de los que sean titulares por las
personas, que de una u otra forma están empleados en los mismos, si éstos
han infringido las normas o las disposiciones de la autoridad, de modo que
sin dicha infracción no se hubieran producido los daños o perjuicios.
Esta regla y la siguiente guardan entre sí una estrecha relación de manera
que con ambas el legislador viene a establecer, en virtud del principio de
que quien se beneficia debe también asumir los riesgos de su actividad
empresarial, la responsabilidad subsidiaria de los titulares de las empresas
en cuyos establecimientos se cometen infracciones penales por negligencia
de los empleados de las mismas, o bien cuando las infracciones se cometen
por los mismos empleados en el desempeño de sus funciones.
— Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de
industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o
dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus
obligaciones o servicios.
Se trata en este caso de una subsidiaridad verdaderamente objetiva. Si
bien en otros tiempos los tribunales exigían, al menos, la concurrencia de
culpa en la elección del empleado que comete la infracción penal, en la
actualidad, tanto al texto legal como a la jurisprudencia, les basta con
constatar la relación de dependencia para conceder la responsabilidad civil
subsidiaria del empleador. La única limitación que ofrece esta regla es la de
circunscribir la responsabilidad subsidiaria a quienes ejercen industria o
comercio, lo que permite dejar fuera otros empleadores, como son los
domésticos.
— Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles
de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de
aquéllos por sus dependientes, sus representantes o personas autorizadas.

6. LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA
ADMINISTRACIÓN

La relevancia de esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria

justifica sobradamente que a ella dediquemos un apartado específico, si
bien, la circunstancia de que el responsable subsidiario sea ahora la
Administración no hace variar sus contenidos esenciales respecto de los
supuestos ya estudiados. Esta relevancia contrasta con la nula atención que
le han prestado los códigos precedentes. El Código de 1995 establece por
vez primera que «el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla,
el municipio y demás entes públicos responden subsidiariamente de los
daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o
culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes contratados de la misma o
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones» (art. 121
CP).
El precepto mereció desde el principio la crítica de la doctrina e, incluso,
de la jurisprudencia (STS de 11 de enero de 1997) ya que sus redactores
elaboraron un texto definitivo más preocupado en restringir la
responsabilidad subsidiaria de la Administración, que en garantizarla en
beneficio del perjudicado. Especialmente criticada fue la pretensión del
legislador de limitar la responsabilidad subsidiaria de aquélla a los daños
causados por delitos, que ahora ha quedado corregida al pasar las faltas a
delitos leves. La Administración se hará responsable subsidiaria de las
correspondientes indemnizaciones con independencia de la infracción que
haya cometido el empleado público.
Pero la praxis había descubierto otras muchas deficiencias para alcanzar
un tratamiento satisfactorio a los problemas de la responsabilidad del
Estado en el ejercicio de la función pública por sus empleados. Ha merecido
una crítica generalizada el hecho de que ésta fuera subsidiaria y no directa
y solidaria o que el perjudicado no pudiera materializarla hasta tanto la
sentencia fuera firme y condenatoria, o que, por último, la responsabilidad
quedara circunscrita siempre a que los daños se originen mientras el
empleado público estaba de servicio.
La responsabilidad subsidiaria de la Administración presenta las
siguientes notas diferenciadoras sobre la de otras personas físicas o
jurídicas:

a) El responsable de la infracción penal deberá ser un empleado de la

Administración.
b) Las personas responsables de las acciones con relevancia penal
estarán ejerciendo sus cargos o funciones encomendadas en el momento en
que se producen los hechos y éstos, a su vez, se habrán cometido con
ocasión del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren
confiados.

A pesar de los intentos por reconducir a la jurisdicción contencioso-

administrativa el conocimiento de todas la demandas frente a la
Administración (arts. 9.4 LOPJ y 2 LJCA), lo cierto es que se ha terminado
imponiendo una praxis mucho más flexible y ya en varias ocasiones la Sala
1.ª de nuestro TS ha condenado a la Administración como responsable de
daños en distintos ámbitos (SSTS de 28 de diciembre de 1998 y 9 de marzo
de 1999). Por lo que se refiere a la responsabilidad ex delicto, la
competencia jurisdiccional la asumen los tribunales de lo penal. Si el
perjudicado renunciara al ejercicio de la acción civil dentro del proceso
penal, podrá, con posterioridad, demandar a la Administración ya sea en la
jurisdicción civil, ya en la contencioso-administrativa. Si la Administración
hubiere contratado una cobertura de riesgos con una compañía de seguros,
la demanda sólo puede interponerse en la jurisdicción civil.
Concluye el apartado primero del artículo 121 señalando que la
responsabilidad civil ex delicto es compatible con la responsabilidad
patrimonial de la Administración derivada del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos, cuando ésta proceda y sin que entrañe
duplicidad indemnizatoria. Es decir, que de no prosperar en la jurisdicción
penal la demanda por los daños sufridos, el perjudicado puede acudir a la
vía contencioso-administrativa (arts. 139 ss. LRJPAC). Aunque innecesaria
esta última referencia es una reacción legislativa ante la multiplicidad de
jurisdicciones que se le ofrecen al perjudicado para interponer su demanda.

7. PAGOS APLAZADOS Y PRELACIONES DE PAGOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL Y DE LAS DEMÁS
RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS

Es frecuente que con el patrimonio de los condenados no se alcance a

satisfacer las obligaciones pecuniarias que se originan con la condena. Para
estos casos el Código prevé dos soluciones:

— El juez o tribunal procederá a fraccionar el pago previa audiencia del

perjudicado según su prudente arbitrio teniendo en cuenta la situación
patrimonial del condenado y las necesidades del perjudicado. Con esta
medida se pretende asegurar el pago y evitar las declaraciones de
insolvencia que, a la postre, no interesan a nadie. Se trata pues de una
disposición de sabor victimológico. De ahí que esté prevista la audiencia
del perjudicado, quien podrá oponerse al aplazamiento o negociar el mismo.
Como el Código no dice nada, es posible que esta modalidad de pago se
disponga a instancias del propio perjudicado.
— La segunda solución prevista para los casos en los que el patrimonio
del condenado no alcance las cantidades adeudadas, es establecer un orden
de pago. El orden de pago que actualmente establece nuestro Código es el
siguiente:

1.º A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.

2.º A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se
hubieran hecho por su cuenta en la causa.
3.º A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere
en la sentencia su pago.
4.º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del
procesado, sin preferencia entre los interesados.
5.º A la multa (art. 126.1 CP).
 En los delitos perseguibles a instancia de parte o en aquellos casos en los
que la víctima instó el procedimiento penal que concluyó en condena (art.
14 Estatuto de la víctima del delito) los gastos de la acusación se atenderán
antes que la indemnización al Estado.
Este precepto está planteado como una auténtica regla general de
prelaciones de pago, ya que en él se recogen no sólo los pagos derivados de
la responsabilidad civil, sino todos los pagos que puedan, eventualmente,
ser impuestos en condena, con independencia de la naturaleza jurídica de la
obligación. De manera que el precepto tiene dimensiones penales y civiles.
Tan sólo puede ser excepcionado por la prelación prevista en el artículo 378
CP para los delitos contra la salud pública, que por ser norma especial
desplaza a la que ahora estudiamos.
Es precisamente la presencia en esta prelación de la pena de multa la que
ha hecho tradicionalmente muy problemática la aplicación. Detrás de una
disposición aparentemente sencilla entran en conflicto dos modelos de
justicia, uno, de tintes victimológicos y, el otro, más comprometido con las
alternativas a la prisión. Si el condenado no tiene patrimonio para hacer
frente a las obligaciones de la condena y si situamos —como hace el
Código— la multa en el último lugar del orden legal de obligaciones
atendibles, estamos activando con toda seguridad la responsabilidad
personal por impago de multa, que se va a traducir, con mucha
probabilidad, en pena privativa de libertad. Estas consideraciones deberían
valer para flexibilizar el orden de pago y permitir que mediante la audiencia
de las partes pudiera modificarse (cfr. SSTC de 16 de febrero de 1988 y 10
de diciembre de 1991), posibilidad que nunca ha sido contemplada por
nuestra legislación. Después de sufrir distintas modificaciones el Código
actual ha recuperado en su esencia la prelación establecida por nuestro
primer Código, en 1822 (art. 27).
 Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

Edición en formato digital: 2015

© JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS y BORJA MAPELLI CAFFARENA, 2015

© Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2015
Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15
28027 Madrid
infotecnos@tecnos.es

ISBN ebook: 978-84-309-6759-9

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