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CARLOS CREUS

procesa pena

l a r-eimprensión

EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDOY RICARDO
DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2010
la edición, 1996.
la reimpresión, 20 10.

O EDITORIAL
ASTREA
DE Y RICARDO
ALFREDO DEPALMA
SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723


I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
A mis ex colegas
de foro y de cátedra,
y a quienes fueron mis alumnos.
Esta obra no ha sido redactada para procesalistas sino para quie-
nes recién se introducen en el estudio del derecho procesal penal
o que (por desarrollar su tarea forense más intensamente en otros
campos) necesitan una rápida ubicación en su reglamentación. Esta
tarea no la afrontaría quien se ha "especializado" en el derecho pro-
cesal, pero la puede realizar quien no ha puesto su atención más
ahincada en su ciencia, sino sobre su carácter instrumental, por re-
clamos prácticos de su labor. Como creo que éste es mi caso, puedo
exponer sin rubores lo que otros consideran ridículamente obvio, pero
que puede no serlo para aquellos a quienes he destinado el trabajo.
Es más, para éstos lo obvio puede plantearles dificultades que mu-
chas veces no se les explican. Otra cosa he podido hacer, que, salvo
notables excepciones, merece poca atención del procesalismo: expo-
ner con cuidado de qué modo las reglas procesales penales respon-
den a las instituciones del derecho penal. .
He procurado proponer un "sistema" del derecho procesal penal
tratando de encontrar y exponer las líneas troncales comunes de los
documentos legislativos, lo cual no es sencillo en un régimen federal
como el nuestro. El lector no se va a hallar con una obra de "in-
vestigación", ni con una de exposición dogmática con los vuelos que
alcanza nuestra doctrina procesal. Si lo uno ha condicionado la ate-
nuación de la prestancia científica privilegiando la exposición que
podemos llamar "práctica", lo otro aconsejó eludir -en cuanto ha
sido posible- los problemas particulares de cada código.
Dentro de la exposición del sistema las citas legales que for-
mulo son asumidas, pues, exclusivamente como ejemplo. La selec-
ción de éstas no dejó de ofrecerme dudas, por lo que tengo que re-
ferirme a las motivaciones. Eché mano de los códigos que inau-
guraron la corriente de la oralidad del juicio entre nosotros (Córdoba
y Mendoza) y luego a los más modernos, o a los que por sus par-
ticularidades representan novedades en la línea general o cuyas
estructuras significan un apartamiento de ella; los varios "comen-
tarios" que expresa o implícitamente abundan en "concordancias"
(como los de Núñez, del Código de Córdoba; de Ábalos, del Códi-
go de Mendoza; de Donna - Maiza, del nuevo Código de la Nación;
Iturralde - Büsser - Chiappini, del de Santa Fe) facilitarán la infor-
mación que el lector necesite.
En este último aspecto quiero indicar que no ha sido olvido de-
jar de ejemplificar con el Código Tipo y su producto más inmediato:
el Código de La Pampa; he preferido acudir a sus respercusiones
más al día, como los códigos de Entre Ríos, del Neuquén y de la
Nación.
Lógicamente que para poder trabajar he debido detenerme en
los textos tal como se presentaron en un determinado momento del
proceso de reformas parciales que afecta a todos ellos. Se notará
que cito dos códigos de Córdoba: el que rige desde 1940 (con sus
numerosas reformas) y el consagrado por la ley 8123, que -al menos
hasta el momento en que escribo estas líneas- aún no ha entrado en
vigencia en dicha provincia, pero inspiró el Código de Tucumán (ley
6203) por medio de su Proyecto de 1990, que sí se encuentra en
vigencia.
De acuerdo a los objetivos referidos, en la redacción he procu-
rado limitar todo desborde expositivo. Para mí se trató, primordial-
mente, de un ejercicio de memoria y paciencia; la primera para recor-
dar cuestiones fundamentales del proceso penal que se me presentaron
en años de tarea forense (muchas de las cuales no encontré expuesta
con la sencillez que hubiese deseado); la segunda para recorrer, sin
prejuicios, los distintos códigos.
Conforme ha sido siempre mi criterio al pergeñar este tipo de
obras, procuro eludir citas que distraigan la atención del lector.
Dos cosas pueden llamar la atención en el texto: el orden de la
exposición y que, en una época en que el juicio oral se ha convertido
en un procedimiento "común" en nuestro sistema procesal penal,
siga refiriéndome a la estructura del juicio escrito.
En cuanto a lo primero, corno este trabajo se propone -funda-
mentalmente- como aporte para quienes no conocen exhaustivamen-
te la temática del derecho procesal penal, he preferido variar el or-
den de su tratamiento. La doctrina nos tiene acostumbrados a ir de
lo más abstracto y genérico a lo más concreto: acción, sujetos, actos
procesales, mecánica procedimental. Decidí cambiarlo ya que, por
una parte, el estudiante que accede a esta obra tendrá nociones sobre
los temas más genéricos procedentes del derecho procesal civil y,
por otra, es evidente que se capta más rápidamente la mecánica pro-
cedimental y a través de ella se accede más fácilmente a los otros
temas. Aunque el símil pueda parecer exagerado, es sabido que en
un orden práctico se aprende a manejar una máquina antes de cono-
cer en profundidad sus componentes. En el aprendizaje del proce-
so, la relación anatomía-fisiología tiene que ser invertida.
Respecto de la referencia al juicio escrito, resulta una actitud
congruente porque, entre otras causas, aún está vigente en ciertas
leyes locales, en algunas de las cuales va a ser difícil de reemplazar
por las características físicas del territorio en que se aplican, unidas
a razones demográficas.
Espero que todo ello (especialmente el orden de exposición,
aun afrontando el peligro de caer en repeticiones) favorezca la fa-
cilidad de la lectura por aquellos a quienes está destinado este De-
reclzo procesal penal.
~NDICEGENERAL

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

La "teoría del proceso" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Finalidades del derecho sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . .
Relación y "relación de conflicto" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Juez . Jurisdicción . Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Procedimiento y proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nociones comunes a todo proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nociones específicas pertenecientes a los tipos o espe-
cies de procesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Publicización del proceso civil y privatización del pro-
ceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principios generales que rigen en el derecho procesal
penal . Influencia de la reforma constitucional de 1994
a) Necesidad del proceso penal . Ley previa . Juez na-
tural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Debido proceso y defensa en juicio . . . . . . . . . . . . . . .
c) El principio de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) "Non bis in idem" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Límites de la coerción en el proceso penal . . . . . . . .
f) "In dubio pro reo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Interpretación y aplicación de la ley procesal . . . . . .
8 10. Repercusiones dogmáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
ÍNDICE GENERAL

PARTEPRIMERA
MECÁNICA DEL PROCESO PENAL

11. Organización del procedimiento. Configuración espe-


cífica del proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
12. La documentación del procedimiento. Cuerpo princi-
pal. Incidentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

1) AUTORIDAD
A LA QUE DEBE LLEGAR LA NOTICIA DEL HECHO
QUE PUEDE SER DELITO

13. Carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
14. Principio de legalidad y principio de oportunidad . . . . . 23

2) MODOS
DE RECEPTAR LA NOTICIA DEL DELITO
POR PARTE DE LA AUTORIDAD COMPETENTE

15. Posibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
16. La regla de la incompatibilidad y su extensión . . . . . . . 25
17. Modos de recibir la noticia del delito.. . . . . . . . . . . . . . . 26
a) Informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . 26
b) Formales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
18. Denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
19. Denuncia y "notitia criminis" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
ÍNDICEGENERAL Xv
Cj 20 . Necesidad de denuncia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Cj 21 . Quién puede denunciar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3 22 . Las formas de la denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Cj 23 . La denuncia como "facultad" y como "deber" . Prohi-
biciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Cj 24 . Denuncia "por mandatario" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Cj 25 . Querella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

B) IMPULSI~N
DEL PROCESO BASADO
EN LA NOTICIA DEL DELITO

Cj 26 . La acción pública como regla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36


Cj 27 . Discrecionalidad técnica del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

a) AUTORIDADES
COMPETENTES PARA INICIAR EL PROCESO
CON LA AVERIGUACIÓN DEL HECHO

5 28 . Distintos sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Cj 29 . Organización de la policía judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
5 30 . Carácter de los actos de la policía judicial . . . . . . . . . . . 40

Cj 3 1. Necesidad de la denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Cj 32 . Autorización para proceder del ofendido o de sus repre-
sentantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Cj 33 . Obstáculos para proceder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
Cj 34 . Obstáculos constitucionales e inmunidad penal . . . . . . . 47
5 35 . Crítica al sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
5 36 . Cuestiones previas y prejudiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Cj 37 . Características ..................................... 51
XVI ÍNDICE GENERAL

3 38. Terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

A) FINALIDAD
Y CONTENIDO

$j 39.El procedimiento de la instrucción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 53


40. Instrucción y teoría jurídica del delito . . . . . . . . . . . . . . . 55
3 41. Instrucción y proceso. Naturaleza de los actos de ins-
trucción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

42. Distintos sistemas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56


43. El juez instructor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
3 44. El fiscal instructor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3 45. Actividad de la policía judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3 46. Valor de las manifestaciones del imputado en la preven-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
47. Intervención del defensor en los actos de la prevención. 64

e) DETERMINACI~N
DEL IMPUTADO COMO '"ARTE"
DEL PROCESO

48. Designación de "imputado". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

49. Hipótesis. Desestimación. Archivo . . . . . . . . . . . . . . . . 66


50. Consecuencias del archivo. Derechos del imputado . . 69
3 51. Rebeldía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
ÍNDICE GENERAL XVII

52. Incapacidad sobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70


53. El desvío. Cuestiones de competencia. Remisión . . . 71

54. Los plazos de la instrucción. Prórroga . . . . . . . . . . . . . . 72


55. Prórroga extraordinaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

LA ETAM INTERMEDIA O DE CWPTICA


DE LA INSTHPUCCI~N

56. Conclusión de la instrucción y crítica instructoria. . . . . '75

A) CLAUSURA
DE LA INSTRUCCIÓN
A CARGO DEL JUEZ INSTRUCTOR

57. Control del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76


58. Regulación de la etapa intermedia en los códigos que
prevén la instrucción a cargo del juez.. . . . . . . . . . . . . . . 78
3 59. Discrepancias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

B) CLAUSURA
DE LA INSTRUCCI~N
CUANDO ESTÁ A CARGO DEL FISCAL

8 60. Intervención de las partes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83


61. Instrucción del fiscal y auto de procesamiento.. . . . . . . 84

V
CAPÍTULO
LA INCIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS
62. Las excepciones previas como "defensas". Oportunidad 87
XVIII ÍNDICEGENERAL

A) MOTIVOS
(CONTENIDO) DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS

8 63. Excepciones "procesales" y sustanciales es". . . . . . . . . . 88


a) Obstáculos que se oponen al desarrollo de la acción
ante un determinado juez o tribunal.. . . . . . . . . . . . . 88
b) Obstáculos que se oponen al desarrollo de la acción
por circunstancias no relacionadas con el órgano ju-
risdiccional interviniente, o por defectos de ella . . 89
1) Imposibilidad legal de promover la acción. . . . . 90
2) Promoción legalmente inadecuada de la acción. 90
3) Obstáculos que paralizan el proceso hasta tanto
sean removidos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

B) CARÁCTER Y EFECTOS DE EXCEPCIONES

64. Excepciones dilatorias y perentorias . . . . . . . . . . . . . . . . 92

C) PORT TU NI DAD DE PLANTEAMIENTO. PRECLUSIÓN

5 65. Límites durante el juicio. La excepción de "incompe-


tencia" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
66. Excepciones ya juzgadas. "Hechos nuevos". . . . . . . . . 97

67. Formas del instamiento. Consecuencias. Planteamien-


to "múltiple". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

VI
CAPÍTULQ
EL JUICIO 0 PLENARIO

68. Actos "necesarios" del juicio. Ordenamiento de los


actos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
ÍNDICEGENERAL XIX

3 69. Los pasos del plenario en el juicio escrito . Medidas


para mejor proveer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

C) ESTRUCTURA
DEL JUICIO ORAL

3 70 . Recaudos (actos) de preparación del juicio . . . . . . . . . . 105

3 7 Iniciación "formal" de la etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


3 72. Cuestiones en el Código Procesal Penal de la Nación .

3 '73 . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 74 . Prueba impertinente y prueba superabundante . . . . . . . .
3 75 . Omisión del ofrecimiento de prueba . . . . . . . . . . . . . . . .
3 76 . Convocatoria a la audiencia de debate . . . . . . . . . . . . . .
3 77 . Investigación suplementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 78 . Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Unidad del debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Presencia del imputado en la audiencia . . . . . . . . .
c) Desarrollo del debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Documentación de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 79. Facultades del imputado en la audiencia de debate . . .

3 80. Deliberación . Adelanto de la parte resolutiva . . . . . . .


8 El principio de congruencia. las pretensiones del fiscal
y las facultades del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D) JUICIO ORAL PARALELO

3 82. Juicio oral "opcional" y "obligatorio" . . . . . . . . . . . . . . . 118


XX ÍNDICE GENERAL

3 83. El juicio oral en el Código de Procedimiento Penal de


Buenos Aires (según reformas de las leyes 8067 y
10.358) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

3 84. Extinción anticipada o paralización del proceso. . . . . . 119


85. Producción de pruebas no recogidas en la instrucción
o no propuestas por las partes . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . 121
a) Nuevas pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . 122
b) Reapertura del debate a raíz de nuevas pruebas . . . 123
86. Ampliación de la acusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA MECANICA


DE LOS ACTOS DEL PROCESO
87. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
88. Inmediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
89. Oralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
3 90. Publicidad de los actos del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
a) El "secreto del sumario" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
b) Publicidad "partial" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
c) Los actos del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3 91. El llamado principio de concentración . . . . . . . . . . . . . . 136

INIPUGNACP~NU REVPSIÓN DE LA SENTENCIA

A) NOCIONES
GENERALES

3 92. Concepto. Recursos ordinarios y extraordinarios . . . . 137


3 93. Mérito "fáctico" y mérito "jurídico" . . . . . . . . . . . . . . . . 138
ÍNDICEGENERAL XXI

g 94. Efecto suspensivo y efecto no suspensivo. . . . . . . . . . . 138


95 . Impugnación de los actos del proceso . . . . . . . . . . . . . . 139
S 96 . Limitaciones a la facultad de recurrir . . . . . . . . . . . . . . 140
97 . Renuncia . Adhesión . Efecto extensivo . . . . . . . . . . . 140
a) Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
1) Desistimiento del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
2) Deserción del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
b) Adhesión al recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
c) Efecto extensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
98 . Límites de la jurisdicción del tribunal de alzada . . . . 143

B) LASQUEJAS O "RECURSOS DE QUEJA"

99 . Quejas por apelación denegada y por denegación de


justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

3 100. Ámbito del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147


S 101. Modo libre y modo .en relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
102. Expresión y contestación de agravios . . . . . . . . . . . . . . 149
103. No contestación de agravios por la defensa . . . . . . . . . . 151
104. Prueba en la alzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

5 105. Recurso de nulidad e incidente de nulidad . . . . . . . . . 154


106. Vicios nulificatorios de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . 155
107. Tramitación . Dictado de la nueva sentencia . . . . . . . 155
108. Reglamentación legislativa del recurso de nulidad . . . 155

109. La casación como recurso "ordinario" . . . . . . . . . . . . . . 156


110. La casación como recurso "extraordinario" . . . . . . . . . 157
XXII ÍNDICE GENERAL

Casación y juicio oral . Resoluciones contra las que


cabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Motivos del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Facultad recursiva de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Trámite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Examen de admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Adhesión al recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
Audiencia para debate en la casación . . . . . . . . . . . . . . 164
Prueba en el recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Contenido de la sentencia de casación . . . . . . . . . . . . . 167
Casación y unificación jurisprudencia1 . . . . . . . . . . . . . 168

F) HNAPLICABILIDAD DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL

1) 12 1. Particularidades del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

3 122. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170


123. Recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la
Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Paradigma de recurso extraordinario . . . . . . . . . . . . . . . 172


Motivos del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Extraactividad de la jurisprudencia más benigna . . . . 175
Teleología del instituto y sus límites subjetivos . . . . . 176
Tribunal de la revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Resolución del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Reiteración del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Revisión e indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

1) LA CONSULTA
133. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
ÍWICE GENERAL XXIII

J) PEDIDO
DE A C L A R A C I ~ NO ACLARATORIA

3 134. Diversidad de características en la regulación. . . . . . . 181

IIE() REC~R~O~CONTRALOSAUTOSQUEPONENFIN
AL PROCESO O LO PARALIZAN

1) 135. Revocatoria o reposición. Extensión de otros recur-


sos a actos procesales que no son sentencias . . . . . . . 182

J~iezo tribunal de la ejecución. "Juez de ejecución"


Cómputo de penas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejec~iciónde sentencias absolutorias . . . . . . . . . . . . . . .
Ejecución de penas privativas de libertad. . . . . . . . . . .
Libertad condicional y extinción de la pena.. . . . . . . .
Ejecución de la inhabilitación. Rehabilitación . . . . .
Ejecución de la pena de multa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medidas de seguridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Regulaciones especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervención del condenado en el incidente de ejecu-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervención del defensor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervención del juez de ejecución en la suspensión a
prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULOX
PROCESOS ESPECIALES

1) 148. Proceso común y procesos especiales . . . .. . . . . . . . . . 197


XXIV ÍNDICEGENERAL

149. Ámbito de aplicación. Juez competente.. . . . . . . . . . 198


150. El proceso correccional en el sistema de juicio escrito 198
151. El proceso correccional en los sistemas de juicio oral 199
152. La citación directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
153. Renuncia a la prueba o a otros trámites del juicio. . . 202
154. Proceso abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

155. Características básicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

S 156. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204


157. Persona jurídica como querellante . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
158. Desestimación de la querella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
159. Investigación preparatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

2) EL PRINCIPIO DISPOSITIVO EN LOS DELITOS


DE ACCIÓN PRIVADA

160. Divisibilidad y renuncia de la acción . . . . . . . . . . . . . . 208


3 161. Desistimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

S 162. La secuencia procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

C) PROCESO
DE MENORES

163. Las distintas regulaciones. . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . 214


ÍNDICE GENERAL XXV

D) NORMAS
PARTICULARES EN LOS PROCESOS
SOBRE DETERMINADOS DELITOS

Cj 164. Regulaciones específicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 15

LA ACCIÓN CIVIL E N EL PROCESO PENAL


La reparación del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Restitución sin intervención de parte. Devolución de
objetos secuestrados ........................... 2 17
Control del proceso penal por el damnificado. . . . . . . 219
Características de la acción civil insertada en el pro-
ceso penal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Posibilidad del ejercicio de la acción civil en el pro-
ceso penal. Constitución en parte. Demanda . . . . . 221
Extensión de la intervención de las partes civiles en
el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
Recurribilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Extinción anticipada del proceso en lo atinente a la
cuestión civil. Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
Ejecución de la sentencia que resuelve la acción civil 234

COMPONENTES ESTRUCTURALES
DEL PROCESO PENAL

GAPÍTULO XII

LA A C C P ~ N
Cj 174. Acción principal y acción accesoria . . . . . . . . . . . . . . . ' 239
XXVI ÍNDICEGENERAL

A) ACCIÓN PENAL

175. Acción penal pública y acción penal privada . . . . . . . 239


176. Acción pública promovible de oficio. . . . . . . . . . . . . . . 240
177. Principio de legalidad y principio de oportunidad; re-
misión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
178. Acción penal pública dependiente de instancia privada 241
179. Características y efectos del acto de instancia . . . . . . 241
180. Interés protegido por las reglas sobre acciones pena-
les dependientes de instancia privada . . . . . . . . . . . . . . 242
181. Acción penal privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Finalidades de la acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Titulares de la acción civil. Damnificados directos.
Solución interpretativa. El coimputado como actor civil
Damnificado y sujeto pasivo del delito.. . . . . . . . . . . .
Demandados. Imputado. Civilmente responsable. .
Función del citado en garantía en el proceso penal..
Divisibilidad de la acción civil en el proceso penal .
Limitaciones a la posibilidad de insertar la acción
civil en el proceso penal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Actuación de funcionarios en la acción civil.. . . . . . .

CAPITULO
XIII
QUE INTERVIENEN
EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL
191. Distinción y particularidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

A) LASPARTES PRETENSORAS EN EL PROCESO PENAL


1) ]EL FISCAL
192. La función del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
ÍNDICEGENERAL XXVII

Estructura del Ministerio Público . Fiscales . Fisca-


les de tribunales superiores. de juicio y de alzada . . .
Actividad del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Estructura del ministerio fiscal en el Código de Cór-
doba (ley 8123) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Exigencias para la actuación del fiscal . Fundamen-
tación de los dictámenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Poder coercitivo del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separación del fiscal del proceso (excusación y recu-
sación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causales de separación del fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tribunal competente y trámite de la separación del
fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La figura del querellante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Reinstalación de la figura del querellante en la acción
penal pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Transformación de la figura del querellante. Quere-
llante conjunto y querellante adhesivo . . . . . . . . . . . . . .
El querellante adhesivo en los proyectos . . . . . . . . . . .
Sujetos que pueden proponerse como querellantes . . .
Las personas jurídicas como querellantes . . . . . . . . . . .
Querella y delitos contra bienes comunitari.os. . . . . . .
El querellante como actor civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades y cargas obligatorias del querellante . . . . .
Forma de constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rechazo de la constitución como querellante . . . . . . .
Rechazo a pedido de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad . Caducidad . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . .
Renuncia o desistimiento del querellante . . . . . . . . . . .
Desistimiento de la querella y acción civil . . . . . . . . .
Responsabilidades del querellante . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 . Noción de imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267


XXVIII WDICEGENERAL

Identificación del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267


Intervención del imputado en el proceso . Capacidad . 268
Continuidad de los defensores ya designados en la
causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Representación en el proceso de menores . . . . . . . . . . 269
Funcionarios encargados de la asistencia a incapaces 269
Examen mental del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
Incapacidad sobreviniente del imputado durante el
proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

Declaración de rebeldía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271


Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Cesación del "estado de rebeldía" . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Legislación local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Limitaciones del rebelde para peticionar y libertad
provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Pedido de extinción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
Rebeldía y actos irreproductibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Momento de la necesidad de defensa . . . . . . . . . . . . . .


Proveimiento de la defensa del imputado privado de
libertad . Designación por terceros . . . . . . . . . . . . . . . .
Defensa "personal" del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Designación "de oficio" del defensor . . . . . . . . . . . . . .
Constitución del abogado como defensor de confianza
Aceptación del cargo y obligatoriedad de su ejercicio
Concentración de la defensa . Limitación del número
de defensores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Representación y actos personales del imputado . . . .
Designación de defensor sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . .
Defectos en el ejercicio de la defensa . Abandono . .
Consec~ienciassobre el proceso . Sanciones . . . . . . . .
Faltas de la defensa que no constituyen abandono . . .
Justificación . Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libertad de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
~NDICEGENERAL XXIX

Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Presentación espontánea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Convocatoria por simple citación . Distihción de la
"declaración al solo efecto informativo" . . . . . . . . . . . .

Anticipaciones de juzgamientos en el proceso penal .


Detención del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . .
Detención sin orden . Flagrancia y otros supuestos .
Aprehensión por personas privadas . . . . . . . . . . . . . . . .
El arresto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Límites de la restricción de la libertad ambulatoria . .
Incomunicación del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos para disponer la recepción de indagatoria .
Indagatoria y simple declaración informativa . . . . . . .
Plazos para recibir indagatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lugar de recepción de la indagatoria . . . . . . . . . . . . . .
Garantías para la declaración indagatoria . . . . . . . . . .
Presencias admitidas e impuestas en el acto de la in-
dagatoria . Asistencia del defensor . . . . . . . . . . . . . . . .
Libertad de declarar . Negativa a declarar . . . . . . . . . .
Conocimientos a los que tiene que acceder el imputado
Conocimiento y calificación de los hechos . . . . . . . . .
Forma de requerir las declaraciones . Interrupción del
acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ampliación de la indagatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Evacuación de las citas del imputado . . . . . . . . . . . . . .
Procedimiento de recepción de la indagatoria . . . . . . .
Exposición del imputado e interrogatorio . . . . . . . . . . .
Documentación de la indagatoria . El acta . . . . . . . .

Procesamiento y auto de falta de mérito . . . . . . . . . . . .


XXX &DICE GENERAL

3 274. Auto de procesamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


a) Requisitos y condiciones para su dictado . . . . . . . .
b) Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 275 . Auto de falta de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 276 . Carácter provisional de los autos de procesamiento y
de falta de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 277 . Recurribilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 278 . El auto de prisión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Liberación del imputado y cesación de prisión pre-
ventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Tratamiento del internado en prisión preventiva . .

Cuadro general regulatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Eximición de prisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libertad por falta de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El procedimiento de excarcelación . . . . . . . . . . . . . . . . .
Motivos propios de la excarcelación . . . . . . . . . . . . . . .
a) Máximo de pena del delito atribuido . . . . . . . . . . . .
b) Posibilidad de condenación condicional . . . . . . . . .
Exceso en los plazos para completar la instrucción . .
Reglas respecto de los menores de veintiún años . . . .
Referencias a hipótesis genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hipótesis de excarcelación consideradas dentro de la
cesación de prisión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Denegatoria de la excarcelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad y calificación de los hechos . Modali-
dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condiciones a cumplir por el liberado . . . . . . . . . . . . .
Cauciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Especie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) Juratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2) Personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3) Real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Sustitución de las cauciones personal y real . . . . .
c) Cancelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trámite de la liberación provisional . . . . . . . . . . . . . . .
ÍNDICEGENERAL XXXI

293 . Recurribilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346


8 294 . Provisionalidad de las resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . 347

295 . Noción . Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348


296 . Hipótesis de sobreseimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
297 . Formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
8 298 . Efectos . Carácter definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
8 299 . Recurribilidad . Denegatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

8 300 "Probation" y suspensión del juicio a prueba . . . . . . . . 358

Régimen de oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Exclusión del fiscal del régimen de oposición . . . . . .
Notificación de la constitución de parte . . . . . . . . . . . .
Oportunidad para oponerse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Titulares del derecho de oposición . . . . . . . . . . . . . . . .
Trámites de la oposición . Recurribilidad . . . . . . . . . .
Efectos de la instancia de oposición en cuanto al pro-
ceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la resolución recaída sobre la constitución
en parte civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Invalidez de la constitución en parte civil . . . . . . . . . .
Oposición a la intervención del tercero civil . . . . . . . .
Oposición a la intervención del citado en garantía . .
Rechazo de la intervención del tercero civil deman-
dado y destino de la acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Silencio legislativo sobre el régimen de oposición . .

314. Previsión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366


XXXII ÍNDICE GENERAL

315 . Noción . Contenido regulatorio . Improrrogabilidad . 366


5 3 16. La "jurisdicción militar" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
317 . Simultaneidad de procesos ante distintas "jurisdic-
ciones" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
318 . Conflictos de jurisdicciones locales con la jurisdic-
ción federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
tj 319 . Conflictos de jurisdicciones locales . . . . . . . . . . . . . . . . 370
g 320. Delitos conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
3 32 1. Unificación de penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

322. Jurisdicción y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

Contenido regulatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Organización de jueces y tribunales penales . . . . . . . .
Determinación de la competencia nlaterial . . . . . . . . .
Asignación de competencia a los j~iecesde instruc-
ción y al juez correccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Asignación de competencia al juez de menores . . . . .
Significado del concepto cccomisió~~" . Delitos instan-
táneos y no instantáneos .......................
Pluralidad de sujetos activos de distintas edades . . . .
Competencia penal de jueces de paz . . . . . . . . . . . . . . .
Regulación de la competencia material en la ley pro-
cesal de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tribunales comunes a ambas "jurisdicciones" . . . . . . .
Organización de la justicia penal "ordinaria" en la
Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Organización de la "justicia federal" . . . . . . . . . . . . . . .
Determinación de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ÍNDICE GENERAL

tj 336 . Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388


5 337 . Delitos "a distancia" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
tj 338 . Hipótesis particulares . Lugar dudoso o desconocido 389
tj 339 . Delito permanente . Delito continuado . Tentativa . . 390
5 340. Delitos de "doble acción", "plurisubsistentes~'y "de
tránsito" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

Contenido de la noción de conexidad . . . . . . . . . . . . . .


Hipótesis previstas por las leyes procesales . . . . . . . . .
Conexidad objetiva y conexidad subjetiva . . . . . . . . . .
Procedencia de la acumulación de causas . . . . . . . . . .
Determinación de la competencia por conexidad . . . .
Posibilidad de recopilar "por separado" la documen-
tación de las causas acumulables . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Excepciones a la acumulación de causas . . . . . . . . . . .
Unificación de penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La regulación del Código de Procedimiento Penal de
Buenos Aires . Desacumulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 350. Hipótesis comprendidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

5 35 1. "Contienda" de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400


3 352 . Tribunal que decide la cuestión de competencia . . . . 400
tj 353 . Instancia de parte . Declinatoria e inhibitoria . . . . . . 402
5 354. Trámite de las cuestiones de competencia . . . . . . . . . . 403
3 355 . Efecto del planteamiento de la cuestión de compe-
tencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
5 356 . Las cuestiones de "jurisdicción" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
XnIV ÍNDICEGENERAL

2) 357 . La regulación del Código de Procedimiento Penal de


Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

2) 358 . Hipótesis comprendidas en el tema . Requisitos . . . . 407


2) 359 . Trámite de la extradición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
2) 360 . Ejecución del exhorto de extradición . . . . . . . . . . . . . . 409
2) 361 . Extradición con intervención de tribunales extran-
jeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

Garantía de imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Conocimiento anticipado del proceso o sus cir-
cunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Mediación de interés en el proceso . . . . . . . . . . . . .
c) Relaciones con los interesados . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) "Violencia moral" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto de "interesados" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separación impuesta por otras leyes . . . . . . . . . . . . . . .
Instamiento de la separación por inhibición o excusa-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pedimento de no separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incumplimiento del deber de separarse por parte del
juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trámite de la inhibitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la "incidencia de apartamiento" del juez .
Separación del juez por vía de recusación . . . . . . . . . .
Oportunidad de la recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos del instamiento de recusación . . . . . . . . . . .
Trámite de la recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la separación del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tribunal que resuelve la separación . . . . . . . . . . . . . . . .
Extensión de la separación a otros funcionarios . Se-
cretarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICEGENERAL XXXV

LOS ACTOS BROGESALES

3 378 . Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425


3 379. Aplicación del derecho supletorio . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

3 380 . Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426


3 381 . Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
3 382 . Actividades de traductores e intérpretes . . . . . . . . . . . . 427
3 383 . Días en que se deben cumplir los actos . . . . . . . . . . . . 427
3 384 . Determinación de los días y horas hábiles . . . . . . . . . . 428

385 . Actos comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

3 Objeto . Convenios interlocales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


386 . 429
3 Formas de las comunicaciones entre autoridades . . . .
387 . 429
3 Exhortos de jueces o tribunales del país . . . . . . . . . . . .
388 . 430
3 389 .
Exhortos de o a tribunales extranjeros . . . . . . . . . . . . . 431
3 390 .
Comunicaciones a autoridades provinciales no juris-
diccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
3 391. Prueba informativa requerida a personas privadas . . . 432
3 392. Conflictos de exhortos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432

3 393 . Finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433


3 394. Oportunidad . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
3 395 . Notificador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
XXXvI ÍNDICE GENERAL

Personas a notificar . Notificación personal . . . . . . . . 434


Lugar de notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Formas de notificación . Documentación . . . . . . . . . . 436
Notificación "por cédula" en domicilio . . . . . . . . . . . . 437
Notificación "por edictos" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
Disconformidad entre original y copia . . . . . . . . . . . . . 438
Notificación de comparecencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
Vistas y traslados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
Plazos de las vistas y traslados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
Efectos del agotamiento del plazo de vistas y tras-
lados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
Nulidad de notificaciones y vistas . . . . . . . . . . . . . . . . . 443

5 407 . Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443

Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
Asistencia del secretario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
Poder coercitivo del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
Actos en "extraña jurisdicción" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
Expedición de copias. informes o certificados . . . . . . 445
Investigación de delitos conocidos en el curso del
proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

Sentencias. Autos . Decretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445


Contenido de la fundamentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
Firmas requeridas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
Tiempo y ejecutoriedad de las resoluciones . . . . . . . . 449
Publicidad de las resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
Otras regulaciones contenidas en el capítulo: remi-
siones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
Recurribilidad de los actos procesales . Impugnación
de las resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
ÍNDICE GENERAL XXXvII
Cj 42 1. Oportunidad y trámite de la revocatoria o reposición 45 1
Cj 422 . Reposición y apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

5 423 . Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453


Cj 424 . Expresión de fecha y lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
3 425 . Actas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
Cj 426 . Forma y contenido de las actas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
Cj 427 . Nulidad parcial de las actas: interlineados y sobre-
rraspados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
5 428 . Pérdida y reconstrucción del expediente . . . . . . . . . . . . 455

Cj 429 . Los "sistemas de prueba" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456


5 430 . Principios sistemáticos en la legislación . . . . . . . . . . . . 457
3 431 . Oralidad de las declaraciones . Juramento . . . . . . . . . 459

Cj 432 . Noción y finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460


3 433 . Inexistencia de rastros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
5 434 . Disposiciones específicas y reglas particulares . . . . . . 461
Cj 435 . Noción de "cuerpo del delito" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Cj 436 . Noción . Documentación . Carácter . . . . . . . . . . . . . . . 462

Cj 437 . Funcionarios actuantes . Formas . Finalidades . . . . . 462


Cj 438 . Allanamiento de morada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
13 439 . Allanamiento de lugares públicos o de acceso público 463
XXXVIII ÍNDICE GENERAL

5 440 . Allanamiento "sin orden" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464


5 44 1. Allanamiento por autoridades "no jurisdiccionales" . . 464

8 442 . Extensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464


443 . Empleo de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

444 . Extensión objetiva . Conservación . Devolución . . . . 465

8 445 . Facultades del juez . Limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 467

5 446 . El testigo en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468


447 . Valor de los testimonios como prueba . . . . . . . . . . . . . 469
448 . Calidad de testigo en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . 469
8 449 . El testimonio como carga pública . Excepciones . . . . 470
3 450 . Lugar de comparecencia del testigo . . . . . . . . . . . . . . . . 472
45 1. Otras regulaciones sobre las testimoniales . . . . . . . . . . 473

Procedencia . Requisitos para asumir la función . . . . 473


Inhabilitación e incompatibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . 473
Especies de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
Disposición de la pericia y designación de peritos . . 474
Proposición de "perito de parte" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Número de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
Obligación de aceptar el cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
Separación (excusación o recusación) del perito . . . . 476
Dictámenes contradictorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
Directivas del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
~NDICEGENERAL XXXIX

9) RECONOCIMIENTOS
g 462 . Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
tj 463 . Reglas específicas sobre el reconocimiento de per-
sonas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
9 464 . Reconocimiento en situaciones especiales . . . . . . . . . . 479
3 465 . Reconocimiento de cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480

fj 466 . Carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480


467 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
3 468 . "Medio careo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

5 469 . Abandono de su regulación autónoma en los nuevos


códigos procesales penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
470 . Normas específicas que contienen las regulaciones au-
tónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
3 471 . Documentos argüidos de falsedad . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
5 472 . Reconocimiento pór el imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
C/ 473 . Cartas particulares . Cartas sustraídas . . . . . . . . . . . . . 483

F) LOSTIEMPOS DE LOS ACTOS DEL PROCESO


Plazos . Términos . Determinación . . . . . . . . . . . . . . . 483
Plazos comunes y no comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
Plazos continuos y discontinuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
Prórroga de plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
Términos perentorios y ordenatorios . . . . . . . . . . . . . . . 485
LOSllamados términos "fatales" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
Abreviación de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
Cómputo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486

g 482 . Cuadro general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487


XL ÍNDICEGENERAL

Cj 483 . Nulidades específicas y genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . 487


Cj 484 . Nulidades declarables de oficio y nulidades declara-
bles a petición de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
Cj 485 . Subsanación (saneamiento) de la nulidad . . . . . . . . . . . 491
Cj 486 . Evitación de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
Cj 487 . Declaración de la nulidad por el mismo juez que ha
producido el acto viciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492
Cj 488 . Sustitución del juez o tribunal que ha incurrido en la
realización del acto nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492
Cj 489 . Inadmisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495

Índice alfabético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499


l . LA "TEORÍA DEL PROCESO^^. - Hace prácticamente un siglo
que se viene insistiendo en la posibilidad de una teoría general del
proceso que sirva de base científica común a los distintos "tipos"
de procesos, por medio de los cuales se procura que se declaren -y
se concreten ejecutivamente- la procedencia de pretensiones que se
apoyan invocándose reglas procedentes de las distintas ramas del
derecho (constitucional, civil, administrativo, penal, etcétera).
No cabe duda que una teoría general de ese calibre es posible,
puesto que existen representaciones comunes válidas para todos esos
distintos tipos de proceso: la misma de proceso, la de acción, la de
sentencia, la de impugnación, etcétera. Pero no es posible concebir
una teoría general que intente modelar a todos ellos en nociones (y
soluciones) idénticas, puesto que las particularidades de cada uno
van acentuando características que, a poco andar, alejan sus desa-
rrollos del tronco conceptual común.
No deja de ser conveniente subrayar que, hasta este momento, lo
que en la ciencia procesal se representa comúnmente como teoría gerze-
ral del proceso, no pasa de ser una teoría general del proceso civil, a
la que se suma la noticia de las diferencias que, respecto de dicho
proceso, se presentan en otros; ese esfuerzo por extender dicha teoría
no basta para formular una teoría general válida para todos ellos. La
explicación de esa actitud adolece de un acusado simplismo, que en
los avances de la ciencia procesal cada vez se hace más notable: la
teoría procesal civil "por ser la que hasta ahora ha trabajado sus con-
ceptos de una manera más intensa, contiene en muchos puntos bases
de la teoría general, que podría servir no sólo de orientación, sino, a
veces, plenamente para el tratamiento de los problemas de los otros
grupos de procesos" (Guasp).

8 2. FINALIDADES DEL DERECHO SUSTANCIAL. - Todo derecho sus-


tancial procura regular las relaciones entre los hombres como con-

1 . Creus, Der. proc. penal.


DERECHO PROCESAL PENAL

secuencias de ciertos hechos. Tales hechos pueden estar cons-


tituidos por conductas de los mismos hombres o por actividades o
inactividades de ellos, aunque no alcancen a ser conductas en sen-
tido propio (acciones voluntariamente libres) o por circunstancias
extrañas a su misma actividad o inactividad (hechos de la naturaleza).
El derecho civil -en sentido amplio- regula aquellas consecuen-
cias atendiendo al goce de los bienes originados por los hechos en
las relaciones interpersonales suscitadas por negocios jurídicos (con-
tratos), por la reparación de los que han presentado daños originados
en actividades o inactividades (sean o no "conductas"), o aun por
los marginados de la intervención humana, o de aquellos bienes que
dependen del estado en que el hombre es colocado por acción de
otros hombres o por el libre ejercicio de su voluntad (relaciones
de familia), o de las posibilidades de ese ejercicio con relación a las
cosas (derechos reales). En dicho círculo se consideran relaciones
interpersonales entre entes jurídicamente iguales, trátese de perso-
nas individuales o de esferas de intereses de otro carácter. Mas,
cuando tales relaciones se suscitan entre desiguales, en las que el
hombre u otras esferas de intereses se conectan con el mismo poder
que impone reglas jurídicas, se penetra en el mundo del acto político
y del acto administrativo, el primero directamente moldeado por el
derecho constitucional, el segundo por el derecho administrativo.

$ 3. R E L A C I ~YN" R E L A C I ~ NDE CONFLICTO". -Dentro de este


esquema, las "relaciones" reguladas por el derecho penal ocupan un
lugar muy particular. Dejando de lado el debate fundamentalista
que en su torno se ha planteado (del que hemos dado cuenta en otros
lugares), reconocemos que sus reglas constituyen, básicamente, el
reaseguro preventivo de la observancia de todo el derecho, atienden
al mantenimiento del orden de reparto de los bienes jurídicos, no a
SU reparación, esto es, permiten "accionar" en razón del hecho que
es, exclusivamente, una conducta del hombre, para que ella no se
repita en el futuro, no para restablecer el equilibrio del goce de los
bienes, como ocurre en las otras ramas del derecho. En derecho
penal, el hecho es el delito y el instrumento de prevención la pena,
la que siempre constituye una privación de bienes de quien la sufre,
pero que no persigue el objetivo de reparar lo que otros han perdido.
Los derechos constitucional, administrativo y civil operan aun-
que no se presenten situaciones de conflicto, entendido como nega-
tiva de alguien a actuar conforme a sus reglas desconociéndolas;
pero el derecho penal sólo opera cuando ocurre una situación de
conflicto. En aquéllos puede presentarse una situación de conflic-
to; en éste debe presentarse, pues el conflicto es el presupuesto de
su operatividad, ya que sus reglas presuponen el incumplimiento
de las normas que componen el Corpus de aquellos otros derechos
(carácter sancionador).

4. JUEZ. JURISDICCI~N.PROCESO. - Para toda relación de


conflicto, el derecho erige un organismo que decide sobre su exis-
tencia y límites, solucionándolo (restableciendo el equilibrio que-
brantado) o determinando sus consecuencias jurídicas con finalida-
des preventivas: el juez; su facultad de decidir, solucionando el
conflicto o determinando las consecuencias con finalidad preventiva
es lo que se denomina jurisdicción ("poder para decir el derecho").
Y para que el juez pueda "actuar" la jurisdicción establece un me-
canismo: el proceso, compuesto de una serie ordenada de actos pre-
figurados (TLtipificados"), que son los actos procesales, los cuales
poseen, por consiguiente, destino jurisdiccional (sirven para operar
la jurisdicción). El derecho procesal, por tanto, frente al derecho
sustancial, también es llamado a funcionar en hipótesis de conflicto
(real o pretendido) para lo cual regula el acto o actuación jurisdic-
cional a la cual confluyen, además de la actividad del juez, la de las
"partes" que se interesan en el conflicto.

5 5. PROCEDIMIENTO Y PROCESO. - Acabamos de proporcionar


una noción común de proceso, pero en razón de los distintos objetos
sobre los que incide la regulación de cada una de las ramas del de-
recho, la organización de la secuencia de actos procesales consti-
tutivos del procedimiento del proceso no es idéntica para resolver
los conflictos suscitados en cada uno de los sectores normativos.
Menos lo serán los sentidos de las soluciones que en cada uno de
ellos es convocado a proporcionar el organismo jurisdiccional. Es
por eso que el derecho procesal, aunque participando de una misma
esencia regulatoria, se manifiesta de modo muy diferente, según sea
el objeto de la normatividad (sustancial) a la que tiene que atender
la actividad jurisdiccional.
Por eso existen distintos procesos -o distintos tipos de proceso-
cada uno de ellos merecedores de su propia teoría: el político-cons-
4 DERECHO PROCESAL PENAL

titucional (cuya autonomía doctrinaria hoy se afirma), el adminis-


trativo, el civil, el penal.

3 6 . NOCIONES COMUNES A TODO PROCESO. - Sin embargo -co-


mo ya se adelantó-, puesto que todos esos procesos persiguen un
mismo objetivo (genéricamente considerado), esto es, la realización
del acto jurisdiccional, en cada uno de ellos encontramos factores
comunes con los otros, que no imponen una exacta correspondencia
de los respectivos procedimientos, pero sí permiten reconocer con-
tenidos en torno a los cuales se nuclean los elementos básicos de la
estructura de cualquier proceso.
En primer lugar, la ley regulaíquién puede pedir (instar) que se
produzca la actividad jurisdiccion51, cómo y cuándo tiene que ha-
cerlo. Origina, con ello, un poder (facultad que en algunos proce-
sos se prefigura como obligación para el sujeto), llamado acción,-
mediante el cual se plantea la pretensión (lo que se propone como
contenido decisorio del acto jurisdiccional); y se perfilan las figuras
de las partes del proceso.
Asimismo, con relación a todo proceso, la ley regula la juris-
dicción (como poder para "decir el derecho"), regulación que cons-
tituye una materia procesal comúnmente contenida en normas consti-
tucionales y de organización de tribunales -leyes orgánicas-, pero a la
cual no dejan de referir los códigos procesales penales, como vere-
mos; dispone quién la ejerce y en qué casos concretos puede hacerlo
(noción de conzpeterzcia). Al conjugar el poder representativo de la
jurisdicción con los límites que a él impone la competencia, perfila
la figura del juez en el proceso.
Es también la ley la que tiene que regular el procedimiento (co-
mo secuencia de actos procesales) que debe observarse para que
el juez produzca el acto jurisdiccional decisorio sobre el conflicto
(jurídico) planteado, dándole a las partes oportunidad de acreditar,
ante él, los fundamentos fácticos de sus pretensiones (prueba) y de
exponer las razones por las que aquellos fundamentos en conjunción
con las normas de derecho que invocan, justifican a éstas, en un
debate igualitario entre ellas (contradictorio).
Además, la ley tiene que regular cómo se tiene que producir
(qué requisitos de forma y fondo debe reunir) el acto jurisdiccional
decisorio del juez, mediante el cual determina el derecho aplicable
en función del cuadro histórico considerado por él como "verdade-
ro" o como necesariamente impuesto con esa característica por im-
perio de normas jurídicas específicas (ficciones, presunciones: he-
chos "admitidos"), solucionando el conflicto o disponiendo sus con-
secuencias (serztelzcin), cuanto la posibilidad que esa decisión pueda
ser controlada por otros jueces de la misma competencia, pero de
grado superior ("tribunales de alzada"), cuyo poder de jurisdicción
es de revisión para determinar la validez de aquella decisión y, en
ocasiones, modificarla (recursos).
Todas estas circunstancias -pasos procedimentales- son los nc-
tos procesales (actos del procsso en general), a los que la ley asigna
"formas" determinadas (función primordial del derecho procesal),
requiriendo, asimismo, una específica "documentación" de ellos (pre-
sentaciones por escrito de las partes, actas, etcétera).
El contenido de ese conjunto reglamentario queda encuadrado
por principios generales que constituyen reglas mínimas de obser-
vancia obligatoria que atienden a la preservación de las garantías de
las partes, condicionando su intervención en el proceso y el ejercicio
de la jurisdicción por parte del juez, y sirviendo como modelo in-
terpretativo del conjunto de normas procesales, principios que caben
en la genérica denominación de debido proceso, de raigambre cons-
titucional en nuestro sistema.
Hasta aquí nos encontran-ios con una nomenclatura común, con
una base conceptual que se presenta en cualquiera de los tipos de
proceso, pero, a partir de ella, se van marcando diferencias de tal
magnitud que reducen a esa base los alcances de la teoría general
del proceso. En otras palabras, el debido proceso no reclama exac-
tamente los mismos contenidos en cada uno de esos tipos.

3 7. NOCIONES
ESPEC~FICASPERTENECIENTES A LOS TIPOS O ES-
PECIES DE PROCESOS. - Por tanto, aun los principios generales que de-
marcan los hitos de las representaciones del legislador en cada uno
de ellos, acusan diferencias. Aunque partan de la misma matriz (ga-
rantías de la defensa en juicio), sus aplicaciones se diversifican, en
algunos casos restringiéndose a determinado proceso, en otros pro-
duciendo consecuencias que divergen de un proceso a otro.
Como ejemplo de la primera de esas circunstancias se puede citar
la imposición de la interpretación restrictiva de las normas que pueden
implicar una restricción a la libertad de las personas, cuyo ámbito "na-
tural" pertenece al proceso penal. Como ejemplos de la segunda en-
6 DERECHO PROCESAL PENAL

contramos las distintas configuraciones de las nociones significativas


que rigen sobre la valoración de la prueba y diagraman el carácter de
la intervención de las partes en el proceso; en el proceso civil, en la
estimación de la prueba pueden interferir presunciones y ficciones que
no tienen cabida en el proceso penal; en el proceso civil, la interven-
ción de la parte contra la que el actor dirige su acción no es indispen-
sable para la prosecución del proceso (''juicio en rebeldía"), pero sí
lo es en el penal, que llegado a determinado punto no puede continuar
sin la presencia del imputado y, en su caso, tiene que ser paralizado
(criterio este de nuestro sistema procesal, aunque otros aceptan una
especie de juicio penal "en rebeldía" como continuación de procedi-
mientos en los que antes estuvo presente el imputado).
Las diferencias se alargan hasta alcanzar los conceptos mismos
que caracterizan los contenidos de los actos procesales, los perfiles
de los sujetos que intervienen en ellos o los requisitos que reclaman
para ser válidos.
Así, en la mayoría de los procesos, la acción puede ser caracte-
rizada como abstracta de un modo más o menos absoluto: cualquiera
puede proponerla impulsando los procedimientos que la desarrollan
hasta llegar a la sentencia, aunque su pretensión carezca del menor
apoyo en el derecho sustancial (falta de acción); pero en el proceso
penal dicho carácter no adquiere el mismo grado: el fiscal podrá pro-
poner inicialmente la acción, pero el juez puede repelerla de inmediato
(ab initio) por razones sustanciales (falta de tipicidad penal) o, por las
mismas razones, detener el desarrollo del proceso en etapas ulteriores,
extinguiéndolo con efecto de "cosa juzgada" (sobreseimiento) sin lle-
gar a la sentencia (en sentido propio) o aun sin permitir que alcance
la etapa pura del contradictorio (la del juicio).
La misma figura del juez se delinea de manera distinta en cuanto
a su cometido en unos procesos y otros. Mientras su labor es, pre-
ferentemente, de ecuánime control de la actividad probatoria de las
partes en el proceso civil, en el penal desempeña un papel más activo
en el manejo de la prueba, comprometido con la responsabilidad en
el descubrimiento de la verdad histórica, que, aunque tiene sus límites
para no comprometer su indispensable imparcialidad, le permite avan-
zar con su propia actividad indagadora mucho más allá de lo que pue-
de hacer un juez civil. Por otro lado, si el juez del proceso civil puede
-en variadas hipótesis- ser "elegido" por las partes (prórroga de ju-
risdicción), el del proceso penal queda obligatoriamente designado an-
tes de la ocurrencia del hecho que va a juzgar por las circunstancias
objetivas que atañen a la competencia (materia, territorio, razones de
conexidad en casos de pluralidad delictiva).
En cuanto a los requerimientos de los actos procesales en sí mis-
mos, el ejemplo más claro lo encontramos en el fundamento de la sen-
tencia: la de condena en lo penal exige certeza sobre los hechos (lo
impone el principio in dubio pro reo), que no se presenta con iguales
exigencias en otros procesos en los que las presunciones y ficciones
jurídicas le otorgan magnitud diferente.

8 8. PUBLICIZACI~N
DEL PROCESO CIVIL Y PRIVATIZACI~NDEL PROCESO
PENAL. -El procesalismo del siglo xrx mantuvo en el derecho conti-
nental una extrema privatización del proceso civil, a la vez que fue
acentuando el carácter público del proceso penal en cuanto procedi-
miento para la ejecución del ius puniendi que había quedado, prácti-
camente con exclusividad, en manos del Estado.
Salvo la presencia del querellante privado, al lado de la del fiscal
-a la que no desplazaba- con facultades autónomas pero no ilimitadas,
la acción quedaba en manos de éste. Con la sola excepción de los
delitos de acción privada (sin duda muy escasos en los elencos pena-
les), el principio dispositivo no tenía injerencia alguna en el proceso
penal.
En el siglo xx parece asistirse a una inversión de esas tendencias
que, en algunos ambientes académicos, se presenta como un intento
de unificación de los procedimientos de ambos procesos. El proceso
civil se torna, si se quiere, más público, otorgándose al juez facultades
que cambian su papel de árbitro "inmóvil" para asignarle un desem-
peño más activo en la búsqueda de la verdad real; al mismo tiempo
que se percibe una fuerte corriente doctrinaria que pretende convertir
-al menos en ciertos aspectos y en determinadas hipótesis- en con-
tienda jurídica privada, dándole mayor injerencia a la víctima y aun
al mero damnificado, y abriendo rutas más amplias al principio de
oportunidad en desmedro de la absoluta preeminencia que se otorgaba
al de legalidad procesal (todo delito de acción pública tiene que ser
perseguido), lo cual, de un modo general y pese a las diferencias que
los separan, produce efectos parecidos a los del principio dispositivo.
Tendencia esta que se hace más acusada, con la vigencia de la llamada
victimología en la actual doctrina penal, que, por otro lado, trae una
noción de conflicto de carácter material y restringida a la pura relación
autor-víctima (ver Maier y otros, De las víctimas y los delitos).
Pero conviene indicar que, mientras la tendencia a la publiciza-
ción del proceso civil ha encontrado respuestas bastante claras en el
legislador argentino, no ha ocurrido lo mismo con referencia a la pri-
vatización del proceso penal, más allá del regreso a una figura de que-
rellante (que había sido expurgada de la mayoría de nuestros códigos
a partir del ejemplo del Código de Córdoba de 1939-1940), aunque
8 DERECHO PROCESAL PENAL

distinta y mucho más limitada que la conocida en los códigos finise-


culares, una escueta regulación de "derechos procesales" de la víctima
y cierta apertura hacia el principio de oportunidad (por medio de la
"suspensión del juicio a prueba").

9. P R I N C I PGENERALES
I~~ QUE RIGEN EN EL DERECHO PROCESAL
PENAL. INFLUENCIA DE L,A REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - Trá-
tase de aquellos principios que consagran garantías fundamentales
-por lo común enunciados taxativamente en normas constituciona-
les- de observancia obligatoria, la mayoría de ellas, aun para el mis-
mo legislador.
Hasta ahora, para exponerlos, bastaba con recurrir a las dispo-
siciones de la Constitución nacional (resumidas en su art. 18) y a
las de los códigos procesales que las repiten y, en parte, la amplían;
pero luego de la reforma constitucional de 1994 que hizo ingresar
en aquella categoría una serie de tratados internacionales (art. 75,
inc. 22), tenemos que referirnos a numerosas normas de ellos de
carácter procesal.
Aunque un tanto arbitrariamente podemos apuntar la exposición
de dichos principios agrupándolos por temas.
a) NECESIDAD DEL PROCESO PENAL. LEYPREVIA. JUEZNATURAL. El
art. 18 de la Const. nacional' dispone que "ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso". Los códigos argentinos repiten la prohibi-
ción constitucional.
Pero la exigencia del juicio previo reclama ciertas característi-
cas especiales de los procedimientos que s e emplean en el proceso,
y del juez o tribunal que interviene en él.
En cuanto a lo primero, los códigos señalan que el proceso tiene
que ser sustanciado conforme a sus propias disposiciones (art. lo,
Cód. Proc. Penal de la Nación; art. lo, Cód. de Santa Fe; art. lo, Cód.
de Córdoba -vigente-, y art. lo, Cód. de Córdoba -nueva ley 8123-,
etc.), pero la fórmula que utilizan es asaz restrictiva ("sustanciado
de acuerdo a las disposiciones de esta ley" o "de este Código"), ya
que pueden existir leyes procesales penales especiales que sirvan
para regular procesos pertenecientes a una competencia específica
en razón de la materia, que llenarán el requisito (leyes 22.415,
23.042, etcétera). La verdadera intelección de la norma procesal
es, pues, que el juicio previo sea el adecuado a una ley procesal (en
principio previa al hecho), aunque ella no esté insertada en un "có-
digo", significado este que se corrobora con la otra exigencia que
veremos a continuación.
Lo segundo queda abarcado dentro del concepto de lo que se
conoce como el de juez natural. El art. 18 de la Const. nacional 10
expresa en dos prohibiciones: ningún habitante de la Nación puede
ser "penado sin juicio previo fundado en ley anterior de hecho del
proceso", ni ser "sacado de los jueces designados por Ea ley antes
del hecho de la causa". Los códigos argentinos hacen hincapié en
la designación y la competencia como atributos del juez natural:
"Nadie podrá ser juzgado por. otros jueces que los designados de
acuerdo con la Constitución" (art. lo, Cód. Proc. Penal de la Nación)
-"con la Constitución de la Provincia", dicen los códigos cordobe-
ses- y que sean "competentes según,sus leyes reglamentarias" (art.
lo, Cód. Proc. Penal de la Nación; ver art. 2", Cód. de Santa Fe,
etcétera). Tres son, pues, los elementos que caracterizan al juez na-
tural de acuerdo con estas disposiciones: institucionalización legis-
lativa previa al hecho, designación "legal" y competencia para in-
tervenir en el determinado proceso según la ley previa al hecho.
Los instrumentos internacionales que han adquirido jerarquía
constitucional hacen referencia al establecimiento del juez o tribu-
nal con anterioridad al hecho "por la ley" (art. 8O, ap. 1, Convención
Americana sobre Derechos Humanos también llamada, como. lo ha-
remos de aquí en adelante, Pacto de San José de Costa Rica),, "pre-
existente" (art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre) y que sea "competente" (art. 26, Pacto de San José
de Costa Rica), pero le agregan otras dos características: el juez o
tribunal tiene que ser "independiente e imparcial" (art. 10, Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, 1948; art. 26, Pacto de San
José de Costa Rica), es decir, no debe depender de otro poder del
Estado que no sea el Judicial, ni la función ser llevada a cabo por
quien tenga un interés determinado en la represión del delito; interés
que puede ser particular (p.ej., quien lo puede tener en la reparación)
o público (p.ej., que un jefe de policía integre, a la vez, un tribunal
de juzgamiento).
b) DEBIDO PROCESO Y DEFENSA EN JUICIO. El "juicio previo" tiene
que estar constituido por un debido proceso que, en cuanto tal, ase-
gure la defensa del juicio (art. 1 1, ap. 1, Declaración Universal). El
art. 18 de la Const. nacional proclama este principio, declarando que
10 DERECHO PROCESAL PENAL

es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos.


Varios son los aspectos sobre los que éste se desarrolla incluidos en
el art. 18 citado o en declaraciones taxativas de los códigos proce-
sales, a los que se suman otros aportados por los instrumentos in-
ternacionales.
El más tradicional es, sin duda, el de la prohibición de la au-
toimputación "coaccionada". "Nadie puede ser obligado a decla-
rar contra sí mismo", dispone el art. 18 de la Const. nacional, "ni a
declararse culpable" (art. 8O, ap. 3, Pacto de San José de Costa Rica).
Por lo común, nuestros códigos no traen referencias expresas a esta
prohibición en sus "disposiciones generales", sino que la tratan al
regular la "indagatoria" del imputado.
El Pacto de San José de Costa Rica, además de lo que acabamos
de ver, aporta un enunciado de "garantías mínimas" que conforman
el debido proceso penal, y que se deben respetar como derechos del
"inculpado" en su transcurso (art. so, ap. 2): a ) de ser asistido gra-
tuitamente por traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada
de la acusación formulada; c) concesión del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de la defensa; d) de defenderse per-
sonalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irre-
nunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Es-
tado si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrara de-
fensor dentro del plazo establecido por la ley, y f ) derecho de la
defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de ob-
tener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que pueden arrojar luz sobre los hechos, y, por último, en el inc. h,
contempla el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal
superior.
Asimismo, los instrumentos internacionales más actualizados
insisten en la razonabilidad de la duración del proceso. Esta razo-
nabilidad viene referida por el Pacto de San José de Costa Rica, en
cuanto límite, a dos cometidos: la audiencia ("ser oído") del "acu-
sado penalmente" por el juez o tribunal; la cesación de su privación
de libertad "provisional", cuando, superado un tiempo "razonable",
el proceso tenga que ser proseguido (art. 8O, aps. 1 y 5), pero con-
jugando ambos surge la necesidad de imponer límites "razonables"
(que dependen de variadas circunstancias) a la duración del proceso.
Algunos códigos de la nueva generación han preferido determinar
esos límites con rigidez ("El proceso no podrá durar más de dos
art. lo, Cód. de Córdoba, ley 8123).
Otra característica que atafie al "debido proceso", requerida por
10s instrumentos internacionales, es la publicidad de los actos pro-
cesales, al menos en determinadas etapas del proceso: "Toda perso-
na acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública" (art. XXVI, Declaración Americana). "Toda persona tiene
derecho a ser oída públicamente" (art. 10, Declaración Universal).
"El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia" (art. 8O, ap. 5, Pacto de
San José de Costa Rica). Veremos luego de qué manera nuestros
códigos consagran el principio de publicidad para la etapa del juicio.
c) EL PRINCIPIO DE INOCENCIA. Enfáticamente lo proclaman los
códigos: "Nadie será considerado culpable mientras una sentencia
firme no lo declare tal" (art. lo, Cód. de Córdoba; ver también art.
3O, Cód. de Santa Fe), desvirtuando la "presunción de inocencia de
que todo imputado goza" (art. lo, Cód. Proc. Penal de la Nación) y
el reconocido por los instrumentos internacionales: "Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pú-
blico en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para la defensa" (art. 11, ap. 1, Declaración Universal). "Se presu-
me que todo acusado es inocente, hasta que se prueba que es culpa-
ble" (art. XXVI, Declaración Americana). "Toda persona inculpa-
da de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad" (art. so, ap. 2, Pacto de
San José de Costa Rica).
d) "NONBIS IN IDEM". "Nadie puede ser perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho" (art. 5", Cód. de Santa Fe; ver
además, art. lo, Cód. Proc. Penal de la Nación). El Pacto de San
José de Costa Rica parece reducir los efectos del principio al carác-
ter "preclusivo" de la persecución cuando sobre la imputación ha
mediado sentencia absolutoria: "El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos"
(art. 8", ap. 4). Aunque es muy probable que el legislador interna-
cional haya tenido presente lo que puede ocurrir en una acción de
revisión, cabe indicar que en ésta no se da una "nueva persecución",
12 DERECHO PROCESAL PENAL

sino que se demanda la rectificación de la solución dada a la que se


ha llevado a cabo. En verdad, el principio veda la "nueva persecu-
ción" de modo amplio, toda vez que sobre el mismo hecho haya
recaído sentencia firme, fuere cual fuese el pronunciamiento que
contiene, lo cual surge claramente de normas que disponen que la
prohibición rige "aunque se modifique su calificación legal" (del he-
cho), "o se afirmen nuevas circunstancias" (art. lo, Cód. de Córdo-
ba), así como se veda una "distinta" persecución sobre el mismo
hecho que "duplique" la persecución.
Algunos códigos ponen cuidado en descartar la aplicación del
principio a aquellas hipótesis que sólo aparentemente se presentan
como de "nueva persecución", pero que en realidad no son más que
de la persecución que ya se había desarrollado: la "prohibición no
comprende los casos en que no se hubiere iniciado el proceso ante-
rior o se hubiere suspendido en razón de un obstáculo formal al ejer-
cicio de la acción" (art. lo, Cód. de Córdoba; ver también art. lo,
Cód. de Córdoba -ley 8123-), como ocurre, por ejemplo, con la de-
sestimación de la denuncia o con la paralización del proceso por
mediar obstáculos constitucionales.
e) L Í M I T E S DE LA C O E R C I ~ NEN EL PROCESO PENAL. El proceso penal
requiere que en su desarrollo -principalmente en la etapa instructo-
ria- se adopten medidas coercitivas contra el imputado, en su gran
mayoría limitadoras de su libertad física, tendientes a no entorpecer
la investigación. Pero la privación "preventiva" de la libertad pro-
cura ser distinguida con precisión de la que constituye ejecución de
la pena, condicionando la disposición de aquélla a formalidades es-
trictas.
En primer lugar se concibe el principio como una limitación
general de la privación de libertad. "Nadie puede ser ... arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" (art. 18,
Const. nacional); "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso
ni desterrado" (art. gO, Declaración Universal). "Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condicio-
nes fijadas de.antemano por las constituciones políticas de los Es-
tados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas", y "nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios" (art.
7", aps. 2 y 3, Pacto de San José de Costa Rica). En su aplicación
al proceso el principio asume un particular cometido: "Fuera de los
casos de pena impuesta por sentencia firme, emanada de juez o tri-
bunal competente, la libertad de las personas no podrá restringirse
sino por arresto, detención o prisión preventiva reglamentados por
la ley" (art. 6", Cód. de Santa Fe), aunque la mayor parte de los
códigos no lo tratan en las disposiciones generales, sino a través de
sus aplicaciones en institutos específicos (p.ej., en la regulación de la
libertad provisional o, más en general, con respecto a la "situación
del imputado").
Ahora bien, dentro de la limitación de la coerción quedan com-
otros aspectos, como son el tratamiento que s e tiene que
dar al imputado en la ejecución de la privación de libertad y los
derechos que le competen con relación a ella; estos últimos se re-
fieren a la comunicación de los cargos y al ejercicio de "recursos"
en defensa de su libertad. "Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin de-
mora, del cargo o cargos formulados contra ellas"; además "toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto, o detención y ordene su libertad si el arresto
o la detención fueran ilegales" (art. 7", aps. 4 y 6, Pacto de San José
de Costa Rica).
En cuanto al tratamiento de la persona privada de su libertad,
ella tiene derecho a que éste sea "humano" (art. 25, Declaración
Americana). El Pacto de San José de Costa Rica, fuera del princi-
pio general de que toda persona privada de libertad será tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. ap.
5 O ,

2), singulariza algunos aspectos que refieren expresamente a la pri-


sión preventiva: "Los procesados deben estar separados de los con-
denados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a
un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas"
(art. 5", ap. 4). "Cuando los menores puedan ser procesados, de-
ben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especia-
lizados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento" (art.
5", ap. 5).
f) "IN DUBZO PRO REO". NO todos los códigos proclaman este
principio en sus "disposiciones generales". Y en ocasiones se lo
formula de modo tan genérico que puede originar equívocos sobre
su extensión.
Así ocurre con el art. 3" del Cód. Proc. Penal de la Nación: "En
caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado";
14 DERECHO PROCESAL PENAL

sin embargo, se trata de un principio que se aplica a la estimación


de la prueba sobre los hechos (como surge de los otros principios
que a continuación veremos) y es aplicable -directamente- en la re-
solución definitiva del proceso, o sea en la etapa del juicio, ya que
durante la instrucción rige, como luego explicaremos, lo que pode-
mos llamar "principio de probabilidad". Aquellas limitaciones es-
tán expresamente reconocidas en algunos cuerpos procesales, como
ocurre en el Código de Santa Fe: "Al dictar sentencia el juez o tri-
bunal deberá estar a lo que sea más favorable al procesado en caso
de duda sobre los hechos" (art. 5').
g) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL. En primer lu-
gar, la ley procesal puede ser aplicada analógicamente (tanto puede
tratarse de la analogía legis cuanto de la iuris). Normalmente este
principio no se encuentra taxativamente consagrado de modo posi-
tivo, sino que aparece como consecuencia de prohibiciones (es decir,
en un sentido negativo, por medio de argumentos "a contrario"); así
ocurre, por ejemplo, con el art. 2' del Cód. Proc. Penal de la Nación:
"Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía", lo que implica
que la ley procesal no queda comprendida en la prohibición.
En cuanto a la interpretación de la ley, se impone la "restricti-
va", pero no para cualquier norma procesal, sino sólo para las que
tengan como efecto coartar la libertad personal, limitar un derecho
atribuido por la ley procesal, o establecer sanciones procesales (art.
2', Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 7', Cód. de Santa Fe; art. 3',
Cód. de Córdoba; art. 3', Cód. de Córdoba -ley 8123-).

10. REPERCUSIONES DOGMATICAS.- Cada uno de estos princi-


pios produce importantes repercusiones dogmáticas por su incidencia
como pautas interpretativas, las que detalle la doctrina nacional en los
textos corrientes que se enuncian en la bibliografía y que iremos se-
ñalando en el examen de los institutos particulares (quien desee una
noticia extensa y pormenorizada puede recurrir a la obra de Maier,
Derecho procesal penal argentino. Fundamentos).
VIEWITEBRACI~ÓN
DEL PROCESO PENAL

5 1l . ORGANIZACI~N
DEL PROCEDIMIENTO. CONFIGURACI~N
ES-
P E C ~ F I C ADEL PROCESO PENAL. - El
proceso penal, en pos de su par-
ticular finalidad, presenta una especial configuración organizativa,
relativamente distanciada de otros procesos, según lo indicamos.
La generalidad de ellos siguen una línea procedimental que es, bá-
sicamente, la del proceso civil: se comienza por la exposición de las
pretensiones de las partes (demanda-contestación), se sigue con la
realización de las pruebas, mediante las cuales ellas procuran afir-
mar la procedencia de sus pretensiones, y se termina con la senten-
cia en la que el juez decide sobre tales probanzas.
El carácter erriinentemente público de la actividad que se des-
pliega en el proceso penal para decidir sobre la imposición -o no-
de la pena, hace que la exposición de las pretensiones de las partes
en ese orden (salvo en procesos especiales: sobre delitos de acción
privada) se demore hasta un momento relativamente avanzado del
proceso y que éste se inicie con la incitación al eventual ejercicio
del ius puniendi -si correspondiere- por medio del acto jurisdiccio-
nal de la sentencia. Dicha incitación la llevan a cabo determinadas
personas jurídicamente habilitadas para formularlas (normalmente
el representante del Ministerio Público fiscal).
Por tanto, como acontecimiento inicial, el proceso penal requie-
re un hecho jurídico que por su trascendencia en el proceso asume el
carácter de un verdadero acto de éste: la toma de conocimiento de la
conducta que se indica como constitutiva de delito por parte de las
autoridades que tienen el "poder" (facultad-deber) de promover su
averiguación y llevarla a cabo, es decir, de proponer la realización
del proceso y, en su caso, realizarlo en su desarrollo. El paso

2. Creus, Det: prac. perinl.


18 DERECHO PROCESAL PENAL

siguiente es, por ende, el de la averiguación de la real existencia de


la conducta con sus particulares modalidades; se lleva entonces a
cabo una actividad de prueba (de carácter "preparatorio" para el jui-
cio) en la que se reúnen los datos que permitan afirmar, con relativa
seguridad ("probabilidad"), lo que ha pasado y cuál puede ser su
incidencia jurídico-penal: es la fase o etapa llamada instrucción.
Una vez que esa etapa se considera completada, las partes (el
fiscal y la defensa del imputado) ya están en condiciones de exponer
sus "pretensiones procesales", con referencia a si el proceso merece
-o no- ser continuado, es decir, si tiene que proseguir en procura
del dictado de la sentencia, o si ese procedimiento no se justifica,
según los datos históricos que se han podido reunir en la instrucción.
Pero, en el proceso penal además se presenta una tercera posibili-
dad: que su continuación sea imposibilitada por mediar obstáculos
previstos por la ley con ese efecto. Salvo en este último supuesto,
el juez tiene que decidir sobre aquellas opciones. Todo ello ocurre
en la etapa intermedia (o de "crítica instructoria"), en la que se de-
cide sobre el "mérito" de la instrucción, es decir, sobre lo que ella
significa para continuar o no el proceso (en las leyes de viejo cuño
ambas etapas -la de instrucción y la intermedia- quedaban compren-
didas en la genérica denominación de etapa sumaria1 o sumario).
Si el proceso no se detiene en la etapa intermedia (por falta de
"mérito" para continuarlo) prosigue con la del juicio (plenario en la
vieja terminología), en la que las partes aportan sus pruebas y de-
baten sobre sus respectivas "pretensiones sustanciales" (vale decir
sobre la existencia y modalidades de la conducta atribuida al impu-
tado y su encuadre jurídico-penal), decidiendo luego el juez o tri-
bunal en el acto de la sentencia. Esta decisión puede ser objeto de
impugnaciones por las partes, para que otros jueces la revisen, con-
firmándola o modificándola (recursos), hasta que, agotadas las po-
sibilidades de aquéllas, la sentencia se convierte en "firme". Aun-
que, a diferencia de lo que ocurre en otros procesos, en el penal, la
cosa jtlzgada contenida en la sentencia firme, cuando es "condena-
toria" es relativa, pues siempre pende sobre ella el recurso-acción
de revisión.

5 12. LA D O C U M E N T A C Z ~ NDEL PROCEDIMIENTO. CUERPO


PRIN-
CIPAL. INCIDENTES. - Aunque las similitudes con el proceso civil son
más acusadas vale la pena recordar su mecánica.
Distintos actos que se cumplen a lo largo del proceso van sien-
do volcados en documentos que pueden ser originalmente escritos
(presentaciones de las partes, informes, etc.) o transcripciones de
expresiones orales (p.ej., declaraciones testimoniales, indagatoria del
imputado, etc.) y que dan cuenta de las peticiones de las partes,
de la actividad de los organismos jurisdiccionales (p.ej., inspeccio-
nes, audiencias) y de las decisiones que el juez o tribunal ha ido
produciendo en el transcurso del proceso. Con toda esa documen-
tación se forma el denominado -entre nosotros- expediente.
La documentación relacionada con el objeto propio y principal
del proceso (investigación y juzgamiento del delito), forma lo que,
en la jerga forense, se denomina principal o cuerpo principal.
Pero en su transcurso pueden suscitarse cuestiones específicas que,
aunque originadas por aquella relación principal, no requieren reso-
luciones "necesarias" sobre el objeto propio: trátase de contingencias
eventuales del proceso que no se refieren a los pasos indispensables
para su estructura (entre otros, devolución de efectos secuestrados,
tramitación de la libertad provisional del imputado en ciertos casos,
etc.), cuya documentación podría interferir en la comprensión de lo
que se ha volcado en el cuerpo principal restándole claridad, por
lo cual se procura reunirla por separado formando lo que se acos-
tumbra a denominar incidentes, ya que dan cuenta de "incidencias"
que se documentan en el cuerpo principal (p.ej., debate sobre la ha-
bilidad de un testigo); pero normalmente los incidentes se documen-
tan en "expedientes" separados que, en sentido material, se unen al
principal por cuerda separada, expresión con que se alude a su au-
tonomía documental.
CAPÍTULO11
INPCHACPÓNDEL PROCESO

1) AUTORIDAD
A LA QUE DEBE LLEGAR LA NOTICIA DEL HECHO
QUE PUEDE SER DELITO

13. C A R A C ~ -R En
. principio trátase de cualquier autoridad
que posea algún grado de competencia funcional (poder-deber) para
llevar a cabo, total o parcialmente, la actividad de ejercitar el ius
puniendi del Estado. Vale decir que para iniciar el proceso penal
no basta que la noticia del hecho llegue a una autoridad cualquiera,
que carezca de la competencia necesaria para asumir dicha iniciativa,
sin perjuicio de que sus representantes estén obligados a proporcio-
nar la noticia a aquellas otras autoridades ("obligación de denun-
ciar" de los funcionarios públicos, establecida por las leyes proce-
sales, cuya omisión se prevé como delito: art. 277, inc. lo,Cód. Penal).
Las autoridades con competencia para poner en movimiento la
actividad procesal encaminada al ejercicio del ius ptlrzierzdi son: el
juez penal, el Ministerio Público (fiscal) y la policía judicial (o po-
licía en función judicial). Pero las particularidades de la actuación
de cada una de ellas ante la noticia del hecho que puede ser delictivo
no son iguales en todos los sistemas procesales; en algunos, el juez
penal posee la facultad de promover él mismo la averiguación; en
otros carece de ella, la que pertenece exclusivamente al fiscal. En
estos últimos, el juez no puede impulsar por sí la actividad destinada
a determinar (históricamente) la existencia y características modales
del hecho (es decir, iniciar la instrucción); si es él quien recibe la
DERECHO PROCESAL PENAL

noticia del hecho la tiene que poner en conocimiento del fiscal y


esperar (para actuar) que éste promueva la actividad instándolo a
que la inicie (mediante la requisitoria de instrucción).
Los códigos no discrepan en cuanto a la nominación de las auto-
ridades encargadas de recibir la "noticia del delito" (notitia criminis),
señalando como tales a los jueces penales, a los representantes del
Ministerio Público (fiscales) y a la policía actuando en función judi-
cial (p.ej., arts. 155 y 169, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Na-
ción -derogado-; art. 77, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires; art.
174, Cód. de Santa Fe; arts. 186 y 189, Cód. de Mendoza; art. 183,
Cód. de Entre Ríos; art. 174, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 178,
Cód. de Córdoba). Sin embargo, el art. 314 del nuevo Cód. de Cór-
doba (ley 8123), junto con el art. 314 del Cód. de Tucumán (ley 6203),
constituyen la excepción, puesto que ambos excluyen al juez de las
autoridades que pueden "recibir la denuncia".
En lo que no existe coincidencia es con referencia a la facultad
de proceder de oficio (actuando por sí mismo sin que medie la incita-
ción de otra autoridad) en la investigación del hecho. Todos los có-
digos otorgan esa facultad a la policía en función judicial, que la ejer-
cita poniéndolo en conocimiento del juez (p.ej., art. 169, Cód. de Proc.
en Materia Penal de la Nación -derogado-; art. 189, Cód. de Mendo-
za) y del fiscal (art. 189, Cód. de Santa Fe; art. 186, Cód. Proc. Penal
de la Nación) o sólo de este último, lo que ocurre en el particular
régimen de los nuevos códigos de Córdoba (art. 326) y Tucumán (art.
326). En lo que discrepan es en cuanto a la facultad (poder-deber)
de proceder de oficio en lo que respecta al juez y al fiscal: lo que era
nuestro sistema "tradicional" otorgaba al juez esa facultad, quien po-
día comenzar por s í la investigación (Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación -derogado-), en su caso dando noticia de
ello al fiscal, régimen que se mantiene en algunos códigos, aunque
excepcionalmente (art. 174, Cód. de Santa Fe). En los sistemas más
modernos se veda al magistrado la posibilidad de proceder de oficio
a la averiguación (instrucción), si es él quien tuvo la noticia del hecho
tiene que limitarse a comunicarla al fiscal para que él, si considera
que corresponde, promueva la acción ante el juez que resulte compe-
tente (que puede ser el mismo que comunica), mediante el acto que
ha sido denominado requisitoria de instrucción (p.ej., art. 186, Cód.
de Mendoza; art. 183, Cód. de Entre Ríos; art. 163, Cód. del Neuquén;
art. 183, Cód. de Córdoba; art. 180, Cód. Proc. Penal de la Nación).
En cuanto a la actividad del fiscal que recibe personalmente la
noticia, los códigos, en principio, no permiten que inicie la investiga-
ción por sí mismo, regla típica de los regímenes que trabajan con un
I ~DEL ~
PROCESO ~ ~ ~ ó ~ 23
juez de instrucción; en el derogado Código de Procedimientos en Ma-
teria Penal de la Nación, el fiscal tenía que limitarse a comunicar la
noticia, bajo forma de denuncia, "a la brevedad posible al juez que
deba instruir el sumario" (art. 169), línea que es seguida por la ma-
yoría de los códigos más modernos que no permiten al fiscal iniciar
la investigación por sí mismo (salvo en el procedimiento de citación
directa que, por dicha razón, además de otras características que luego
veremos, se distingue de lo que se llama instrucción formal), sino que
tiene que demandarla al juez mediante la requisitoria de instrucción
(p.ej., art. 195, Cód. de Córdoba; art. 175, Cód. de Santa Fe; art. 187,
Cód. de Mendoza; art. 184, Cód. de Entre Ríos; art. 184, Cód. de Co-
rrientes; art. 164, Cód. del Neuquén, entre otros). Aunque algunos
códigos expresamente autorizan al fiscal a practicar previamente, por
sí, las "diligencias imprescindibles para la promoción de la acción pe-
nal pública" (art. 77, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires), o sea,
para determinar si corresponde dicha promoción, precisar sus moda-
lidades, contra quién tiene que dirigirse aquélla y los elementos que
constituirán las bases de la imputación.
La situación es, desde luego, distinta en los sistemas que prescin-
den del juez de instrucción y dejan la investigación instructoria en
manos del fiscal, quien, al recibir la noticia, practicará y hará practicar
todos los actos que considere necesarios y útiles para la investigación
(art. 329, Cód. de Córdoba -ley 8123- y art. 329, Cód. de Tucumán).
El Código Procesal Penal de la Nación ha inaugurado un régimen
muy particular entre nosotros: el juez no puede iniciar de oficio la
investigación; su actividad depende de la requisitoria de instrucción
del fiscal, por lo que si recibe una denuncia tiene que limitarse a trans-
mitirla "inmediatamente" a dicho funcionario; sin embargo, puede dis-
poner que el fiscal asuma la investigación (art. 180, párr. 2 O ) , conforme
a las reglas establecidas de modo específico para dicha intervención
del funcionario del Ministerio Público (art. 209 y siguientes).
Es obvio señalar que la ausencia de requerimiento de instrucción
por parte del fiscal, cuando ello es imprescindible para que el juez
inicie la instrucción, torna nulo el proceso. Trátase de una nulidad
absoluta, declarable de oficio en cualquier estado y grado de la causa.

14. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. -


Según lo que acabamos de exponer queda claro que, en el sistema
procesal penal argentino, rige el principio de legalidad procesal: los
organismos de la persecución penal pública, dentro de su compe-
tencia, están obligados a actuar cada vez que les llegue la noticia
de un hecho que pueda ser delictivo, de oficio cuando el delito sea de
24 DERECHO PROCESAL PENAL

acción pública, "ejercitable de oficio", o se hayan dado sus presu-


puestos (el llamado "acto de instancia", mediante denuncia o que-
rella) cuando se trata de delitos de acción pública "dependiente de
instancia privada". No pueden esos organismos seleccionar ciertos
hechos para perseguirlos penalmente marginando a otros de ella por
razones de oportunidad (posibilidad práctica, interés social en la per-
secución, situación del imputado o de la víctima, razones económicas
en la relación entre ambos, etc.), sin perjuicio del carácter penal-
mente típico o no de aquellos, que es lo que se conoce como prin-
cipio de oportunidad, el cual -en las condiciones legalmente regla-
mentadas- deja en manos del titular de la acción penal pública el
arbitrio "de mérito" (porque el técnico-jurídico siempre lo tiene, co-
mo veremos) de poner en movimiento los instrumentos ejecutivos
del ius purziendi.
Entre nosotros es recién a partir del proyecto del Poder Ejecu-
tivo de 1986-1987 que se intenta introducir en la legislación proce-
sal penal el principio de oportunidad, pero condicionándolo a su re-
cepción en la legislación penal para casos determinados (art. 230).
Ese mismo condicionamiento aparece en el art. 293 del Cód. Proc.
Penal de la Nación: "En la oportunidad que la ley penal permita la
suspensión de la persecución" (ya iniciada) como aplicación del prin-
cipio de oportunidad. La figura de la suspensión fue regulada en
nuestro derecho por la ley 24.316, que introdujo varios artículos
en el Código Penal (art. 76 bis y SS.),bajo el rótulo de suspensión
del juicio a prueba, luego de una amplia controversia sobre si cons-
titucionalmente resultaba o no admisible en nuestro sistema el princi-
pio de oportunidad, en que la mayoría se pronunciara por su cons-
titucionalidad, a la vez que se reconoce que dicha regulación pertenece
a la esfera de competencia del legislador nacional, pese a tratarse
de normas procesales, puesto que, según Donna - Maiza, la suspen-
sión importa la renuncia del Estado a castigar determinados hechos
delictivos, aunque equívocamente se menciona la institución como de
"carácter sustancial". A esta ley nos referiremos en particular al
tratar de la situación del imputado.
El sistema de poner la investigación preparatoria en manos del
Ministerio Público fiscal, como lo hace el nuevo Código de Córdoba
(ley 8123), permite otro camino a la aplicación del principio de opor-
tunidad (aplicable al margen de la "suspensión a prueba"), como es
el de fijar prioridades en la persecución de ciertos casos con relación
25
a otros para redistribuir los recursos con que se cuenta para llevarla a
abo (en cuanto resultan insuficientes para atender a todos), función
que se asigna al fiscal general de la provincia (art. 171, Const.
de Córdoba; art. 16, inc. 6", ley orgánica del Ministerio Público de

2) MODOS
DE RECEPTAR LA NOTICIA DEL DELITO
POR PARTE DE LA AUTORIDAD COMPETENTE

5 15. POSIBILIDADES.
- La noticia del hecho que puede ser de-
lito puede llegar a las autoridades enumeradas precedentemente por
referencia de terceros, por la constatación de sus rastros (p.ej., ha-
llazgo de un cadáver), o por haber percibido sensible y directamente
10 ocurrido en el lugar de su perpetración.
Aunque este último modo de conocer la noticia sería el más
efectivo para tener certeza sobre su realización y modalidades, cuan-
do es el juez o el fiscal quienes han presenciado el hecho en el que
les correspondería actuar, la ley los excluye (separa) de dichas fun-
ciones, preservando su carácter de testigos.
Este carácter que pueden haber adquirido el juez o el fiscal, es
motivo de sus separaciones de la causa en prácticamente todos los có-
digos (arts. 51, inc. lo, y 62, Cód. del Neuquén; arts. 50, inc. lo, y 60,
Cód. de Santa Fe; arts. 75, inc. 4O, y 78, Cód. de Corrientes; arts. 52,
inc. lo,y 69, Cód. de Córdoba; arts. 6O, inc. lo,y 78, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; etc.); basta pues el conocimiento del hecho como testigo,
sin otro requisito, para que se pueda producir la separación; sin em-
bargo, el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires (arts. 24,
inc. 4O, y 37) requiere, como condición para que proceda la separa-
ción, que ellos hayan declarado sobre el hecho en la causa.

I) 16. LA REGLA DE LA INCOMPATIBILIDAD Y SU E X T E N S I ~ N .- La


regla de la incompatibilidad entre la condición de juez o funcionario
del Ministerio Público en el proceso y la del testigo ha sido invaria-
blemente sostenida, dando preeminencia a la segunda, como princi-
pio destinado a preservar la imparcialidad del primero y a mantener
la igualdad de las partes en el proceso, en el caso del segundo.
La doctrina entiende que se trata de testigo en sentido material,
aunque jurídicamente no hayan aparecido como tales declarando en
la causa, aunque ya vimos que el Código de Procedimiento Penal
26 DERECHO PROCESAL PENAL

de Buenos Aires regularía la cuestión de manera distinta, mediante


una norma de no fácil interpretación, puesto que su aplicación literal
resultaría conflictiva.
La incompatibilidad ha sido extendida al abogado defensor,
quien, en principio, tendría que optar por una u otra calidad en el
proceso, no pudiendo desempeñarse, a la vez, como defensor y como
testigo, aunque plural doctrina -siguiendo añejos antecedentes- tam-
bién dé preeminencia en ese caso a la calidad de testigo.
El principio no abarca a los funcionarios policiales de la pre-
vención, quienes pueden ser convocados a declarar como testigos
con relación a los actos que ellos han llevado a cabo en su actividad
funcional; sin embargo, la doctrina indica que, en esos supuestos, la
incompatibilidad surge cuando puede anularse el derecho de reserva
del imputado, como sería si el funcionario reproduce una confesión
policial que el imputado no ratificó en el proceso (Clariá Olmedo);
tema sobre el que volveremos al tratar de los sujetos del proceso.

8 17. MODOSDE RECIBIR LA NOTICIA DEL DELITO. -Podemos


formular la siguiente clasificación:
a) INFORMALES.La noticia puede ser recepcionada por la auto-
ridad por cualquier medio dirigido a proporcionársela (comunica-
ción telefónica o escrita sin individualización de quien la realiza) o
no dirigido específicamente a cumplir ese objetivo (informaciones
periodísticas, conversaciones entre terceros sorprendidas por los re-
presentantes de la autoridad, etcétera).
b) FORMALES. Está prevista y regulada por la ley; se da cuando
una persona, individualizándose, acude ante la autoridad poniendo en
su conocimiento la existencia del hecho. Su comunicación puede
revestir forma de denuncia o de querella.

18. DENUNCIA. -ES el acto por el cual una persona -haya


sido o no lesionada en el hecho, eventualmente delictivo- compare-
ce ante cualquier autoridad con la competencia que expusimos, pro-
porcionándole la noticia del hecho, individualizándose ante ella. La
denuncia puede formularse verbalmente o por escrito. Cuando se
trata de lo primero, la autoridad que la recibe deberá levantar un
acta formal que la documente, previa constatación de la identidad del
compareciente por el medio más adecuado de que disponga (exhibi-
ción de documentos de identidad, expresión de conocimiento perso-
nal, etc.), la que deberá volcarse en el acta haciéndolo constar en
ella. Cuando se formula por escrito, la autoridad también tendrá
que corroborar dicha identidad (normalmente se hace comparecer al
firmante de la denuncia para que la acredite, requiriéndole la "rati-
ficación" del contenido del escrito).
Cuando falten alguno de esos elementos formales u otros que
luego veremos, la denuncia no será tal, sin perjuicio de que la co-
municación del tercero pueda ser tomada como noticia (informal)
del hecho y la autoridad actúe en consecuencia.

3 19. DENUNCIA
Y "NOTITIA CRIMINIS". - En nuestro sistema, la
notitia criminis (simple anoticiamiento o simple noticia) no partici-
pa de las limitaciones de la denuncia para que ella, siendo válida en
el proceso, permita a la autoridad actuar. Por tanto, ésta puede ac-
tivar la persecución del delito frente a cualquier noticia que tenga
de él cuando ese delito sea perseguible de oficio, aunque formal-
mente ella no reúna las características de denuncia. Por ejemplo,
la circunstancia de no poder recepcionar (en el proceso) una denun-
cia "anónima" no veda a la autoridad proceder a la averiguación de
si el hecho referido por el anónimo realmente ha ocurrido o no, ac-
tuando en consecuencia.
La confusión entre ambos institutos (aportada quizá por lectu-
ras del derecho comparado de sistemas distintos al nuestro que han
llegado a interferir aun en el criterio de nuestro más alto tribunal)
ha suscitado una ya abundante jurisprudencia que termina negando
la posibilidad expuesta en el párrafo anterior. Por ejemplo, es una
tesis ya tradicional en los tribunales capitalinos la de la nulificación
de los procesos -con relación a delitos perseguibles de oficio- ori-
ginados en comunicaciones de hechos, abarcados por el secreto pro-
fesional, proporcionadas por quienes están obligados a guardarlo;
últimamente la llamada "teoría de los frutos del árbol envenenado"
ha sido extendida para afirmar ese criterio. Existe, sin embargo,
jurisprudencia contraria de tribunales provinciales.
Alguna doctrina, intentando superar estas dificultosas contra-
dicciones, ha dicho que "el simple anoticiamiento por acto que
procesalmente no es denuncia, no sirve de base directa para la in-
vestigación o para promover la acción. Pero, aunque no vincula al
receptor, puede orientarlo para cumplir actos tendientes a obtener
28 DERECHO PROCESAL PENAL

por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de


la acción" (Clariá Olmedo). En otras palabras, la notitia criminis
que no es denuncia permite la averiguación del hecho, tanto de su
existencia cuanto de sus características, para poder decidir sobre la
promoción de la acción.

3 20. NECESIDAD DE DENUNCIA. - Sin embargo hay delitos que


requieren indispensablemente la denuncia, manifestada con los re-
quisitos formales indicados por la ley, de personas determinadas (que
pueden ser el ofendido o sus representantes legales). En esos ca-
sos, ni el fiscal puede promover la acción, ni siquiera la averiguación
puede comenzar (salvo la mínima necesaria para determinar frente
a qué especie de delito se puede estar) ante la mera noticia informal
(es el caso de los delitos dependientes de instancia privada).
Prácticamente todos los códigos prevén las distintas maneras de
denunciar que dejamos expuestas (art. 158 y SS.,Cód. de Proc. en Ma-
teria Penal de la Nación -derogado-; art. 178, Cód. de Santa Fe; art.
180, Cód. de Mendoza; art. 178, Cód. de Entre Ríos; art. 178, Cód.
de Corrientes; art. 158, Cód. del Neuquén, etc.), con escasas diferen-
cias, como es la exigencia en algunos de ellos (Mendoza, Entre Ríos,
Corrientes, Neuquén) de que en la denuncia escrita, el denunciante
firme "ante el funcionario que la reciba", que otros no contienen. To-
dos prevén, de modo uniforme, que la denuncia formulada oralmente
se documente en acta (art. 158, Cód. de Proc. en Materia Penal de la
Nación -derogado-; art. 178, Cód. de Santa Fe; art. 180, Cód. de Men-
doza, etcétera).
El proyecto del Poder Ejecutivo de 1986-1987 sólo permite forrnu-
lar ante el juez denuncia escrita (art. 239), mientras que la realizada
ante el Ministerio Público o la policía tanto puede ser escrita cuanto
oral.
Los códigos de la última promoción prevén ambas formas -oral
o escrita- de la denuncia, disponiendo que la escrita sea firmada ante
el funcionario que la reciba, y que la oral se documente en acta, como
así que se compruebe y se haga constar la identidad del denunciante
(art. 175, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 315, Cód. de Córdoba
-ley 8123-).

3 21. QUIENPUEDE DENUNCIAR. - En principio cualquier per-


sona capaz puede denunciar lo que supone es un delito, sin que ne-
cesariamente se trate de la víctima de él, o de la persona a quien
el hecho haya causado daño sin ser propiamente el sujeto pasivo del
delito (según el tipo penal), pero, como se adelantó, hay supuestos
en que sólo determinadas personas pueden denunciar (el sujeto pa-
sivo del delito o sus representantes legales cuando aquél sea inca-
,, por minoridad u otras causasj, como son los de delitos depen-
ientes de instancia privada; en éstos, la autoridad no puede recibir
a denuncia de quien no ostente la calidad requerida por la ley.
Las leyes determinan que "cualquier persona" puede denunciar el
hecho que constituiría delito de acción pública ejercitable de oficio
(art. 178, Cód. de Córdoba; art. 177, Cód. de Santa Fe; art. 177, Cód.
de Corrientes; art. 157, Cód. del Neuquén, etc.), sea o no damnificada
(expresamente con dicha aclaración, art. 179, Cód. de Mendoza; art.
177, Cód. de Entre Ríos). El art. 155 del antiguo Código de Proce-
dimientos en Materia Penal de la Nación especificaba que tenía que
tratarse de persona "capaz", y el de Buenos Aires (art. 176) precisa
aún más esa característica, requiriendo que se trate de persona "capaz
para estar en juicio".
El art. 3 14 del nuevo Cód. de Córdoba determina que "toda per-
sona que tenga noticia de un delito perseguible de oficio podrá denun-
ciarlo al fiscal de instrucción o a la policía judicial", menos "cuando
la acción penal dependa de instancia privada", en cuyo caso sólo podrá
denunciar "quien tenga facultad de instar"; como se ve no trae refe-
rencia alguna a la "capacidad" del denunciante, y, en principio, veda
al juez la recepción de denuncias.
El actual Código Procesal Penal de la Nación es más exhaustivo
con respecto a las circunstancias de la denuncia; dice el art. 174:
"Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión
sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga no-
ticias de él", salvo que se trate de delito en que "la acción penal de-
pende de instancia privada", en este caso sólo podrá denunciar "quien
tenga derecho a instar". La denuncia puede ser formulada ante el juez,
el agente fiscal o la policía.
Los códigos finiseculares requerían que la denuncia fuese for-
mulada por persona capaz; la generalidad de ellos la especificaba
corno capacidad penal. Esta fórmula aparece repetida en proyectos
de moderna confección, pero no en los códigos de nuestra nueva
corriente legislativa. ¿Cuál será la regla aplicable ante la ausencia
de normas que se refieran a esas exigencias? La doctrina sostiene
que, pese al silencio, el requerimiento de la "capacidad" del denun-
ciante, opera como condición de la formulación de la denuncia, aunque
aquella pueda referir a distintas "especies": a) puede tratarse -según
30 DERECHO PROCESAL PENAL

las viejas formulaciones- de la capacidad penal, lo que significa


que el denunciante tiene que ser una persona que pueda ser perse-
guida penalmente; la denuncia puede acarrear consecuencias penales
cuando es falsa y quien la haga debe afrontarlas; por tanto, el inimpu-
table (por minoridad u otras causas) no puede denunciar, sin perjui-
cio que la comunicación que él proporcione sirva como notitia cri-
minis, y b) la exigencia también puede estar referida a la capacidad
civil; según esta interpretación únicamente los mayores de edad se-
gún la ley civil, que gocen del discernimiento y voluntad que aquella
capacidad requiere pueden denunciar. Esta última opción interpre-
tativa vendría apoyada por el argumento que se obtiene a partir de
la circunstancia que el menor que, en la esfera civil, tiene que actuar
por intermedio de una representación legal (que está sometido a la
patria potestad o a la tutela) no puede denunciar por sí los delitos
dependientes de instancia privada (art. 72, párr. 2", Cód. Penal), lo
que indicaría que la denuncia, en cuanto acto relativamente formal,
sólo podría ser formulada por quien goce de capacidad en los tér-
minos del Código Civil.

$ 22. LASFORMAS DE LA DENUNCIA. - La denuncia, como aca-


bamos de indicar, es un acto relativo o mínimamente formal. Su
forma concierne tanto a la documentación -a lo que ya nos hemos
referido- cuanto a su contenido.
Los códigos regulan este contenido de modo uniforme: una rela-
ción circunstanciada del hecho, la indicación de los que participaron
en él (como autores o en otro carácter), de los damnificados y testigos,
así como de los demás elementos que puedan conducir a su compro-
bación y a su calificación como particular delito (art. 180, Cód. de
Córdoba; art. 178, Cód. de Santa Fe; art. 181, Cód. de Mendoza; art.
179, Cód. de Entre Ríos; art. 179, Cód. de Corrientes; art. 158, Cód.
del Neuquén; art. 176, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 316, Cód. de
Córdoba -ley 8123-).
Por supuesto que la relación circunstanciada del hecho se vin-
cula con los conocimientos que de él tenga el denunciante, aunque
éstos fuesen insuficientes en algunos aspectos (p.ej., el de la indivi-
dualización de los autores); las leyes aclaran que los términos de
esa relación se presentan "en cuanto sea posible". Pero la misma
implica, necesariamente, la mención de hechos concretos; las mani-
festaciones vagas e indeterminadas (p.ej., que un funcionario ha "mal-
31

ado'? en el período de SU gestión), no constituye denuncia en el


tido de la ley, y podrá, en consecuencia, ser desestimada como tal.

3 23. LADENUNCIA COMO "FACULTAD" Y COMO "DEBER". PROHI-


ONES. - También, en principio, la formulación de la denuncia an-
conocimiento que se tenga de un hecho que puede ser delito,
a facultad y no un deber de las personas; pero para algunas de
las es obligatorio formularla (p.ej., para los funcionarios y emplea-
públicos), configurando la ley como delito su omisión (art. 277,
c. lo, Cód. Penal), en tanto que a otras se les prohíbe hacerla con
especto a hechos en que determinadas personas están involucradas
omo sujetos activos del delito (p.ej., cuando se trata de ciertos pa-
rientes próximos).
En nuestro sistema procesal se indican dos grupos de personas a
quienes la ley obliga a denunciar los hechos que pueden ser delitos
de acción pública ejercitable de oficio.
a) Los representantes del Estado (funcionarios) y los empleados
públicos, a quienes se les impone el deber de denunciar los delitos de
los que hubieren adquirido conocimiento "en ejercicio de sus funcio-
nes" (arts. 164, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación -dero-
gado-; art. 80, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires; art. 180, Cód.
de Santa Fe; art. 183, Cód. de Mendoza; art. 180, Cód. de Entre Ríos;
art. 180, Cód. de Corrientes; art. 181, Cód. de Córdoba; art. 177, Cód.
Proc. Penal de la Nación; art. 317, Cód. de Córdoba -ley 8123- etc.),
pero no los que conozcan en otras circunstancias. Sin embargo, el
Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires (art. 81), cuando se
trata de "empleados de policía" extiende la obligación de denunciar a
cualquier delito que hubiesen conocido, aunque el conocimiento lo ha-
yan tomado al margen del ejercicio de sus funciones, pero, en reali-
dad, esa extensión no necesitaba una expresa consagración, puesto que
ella igualmente surge del mismo tipo penal de "omisión de la perse-
cución del delito" (art. 274, Cód. Penal) que abarca a otros funcio-
narios (fiscales, jueces), además de los empleados policiales.
b) Los que practican el arte de curar (médicos, farmacéuticos,
parteras, etc.) respecto de los delitos que constituyen "graves atenta-
dos" contra la salud o la vida de las personas y que conociesen a raíz
de su ejercicio profesional, salvo que estén cubiertos por el secreto
profesional (art. 156, Cód. Penal; art. 167, Cód. de Proc. en Materia
Penal de la Nación -derogado-; art. 82, Cód. de Proc. Penal de Bue-
nos Aires; art. 180, Cód. de Santa Fe; art. 183, Cód. de Mendoza; art.
180, Cód. de Entre Ríos; art. 181, Cód. de Córdoba). En verdad, la
DERECHO PROCESAL PENAL

calificación de "graves atentados" no es común a toda la legislaci


que hemos citado; especialmente los códigos de la última generaci
la eluden: el art. 172, inc. 2", del Cód. Proc. Penal de la Nación se
refiere a los "delitos contra la vida y la integridad física", que los
profesionales del arte de curar lleguen a conocer "al prestar los auxi-
lios de la profesión" (art. 177, inc. 2"). Tampoco el Código de C
doba (ley 8123) la contiene, remitiéndose indistintamente a todos 1
delitos perseguibles de oficio, siempre y cuando los conozcan "al pres
tar los auxilios de su profesión" (art. 317, inc. 2').
El Código del Neuquén agrega, entre los obligados a denunciar,
"al que presencie la perpetración de un delito perseguible de oficio"
(art. 160, inc. 3O), disposición que puede presentar reparos constitu-
cionales.
No deja de ser interesante la regulación que proponía el proyec-
to del Poder Ejecutivo de 1986-1987, que excluía de la obligación de
denunciar a las personas comprendidas en el primer grupo, "cuando
tengan el deber de guardar secreto", como puede ocurrir en algunas
de las hipótesis previstas por el art. 157 del Cód. Penal; en tanto que
agrega, entre los obligados a denunciar, a "quienes por disposición de
la ley, de la autoridad, o por un acto jurídico tuviesen el manejo, la
administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una Ins-
titución o entidad, respecto de 10s delitos cometidos en su perjuicio o
en perjuicio de la masa o patrimonio puestos bajo su cargo o control,
por personas que desempeñan esas mismas funciones en la institución
o entidad, siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de
sus funciones" (art. 240).
Es preciso aclarar que la obligación de denunciar cede no sólo
en las situaciones en que existe la obligación de guardar secreto, sino
también en todas aquellas en que la persona de que se trate no podrá
ser imputada del delito de favorecimiento por omisión de denuncia
(art. 277, inc. lo, Cód. Penal), es decir, cuando la denuncia implique
autoatribuirse participación en el delito (por aplicación del principio
general garantista que hemos expuesto en la Introducción) o atribuírse-
la a alguna persona respecto de la cual media una circunstancia de
excusa absolutoria prevista por la ley penal (art. 279, Cód. Penal). E1
proyecto del Poder Ejecutivo de 1986-1987 prefirió consagrar taxati-
vamente y específicamente estas excepciones en el párrafo final de su
art. 240: "En todos estos casos, la denuncia no será obligatoria si ra-
zonablemente arriesgare la persecución penal propia, del cónyuge, o
de su descendiente, ascendiente o hermano, o de una persona que con-
viviere con él en comunidad, ligado a él por lazos especiales de afecto".
Las personas a quienes se les prohibe denunciar ("no se admitirán
denuncias", "nadie podrá denunciar") son los ascendientes a los des-
ION DEL PROCESO 33
endientes y viceversa, los hermanos y cónyuges entre sí, salvo en los
asos en que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante
o de un pariente suyo de grado igual o más próximo (art. 79, Cód. de
Proc. Penal de Buenos Aires; art. 181, Cód. de Santa Fe; art. 184, Cód.
de Mendoza; art. 181, Cód. de Entre Ríos; art. 181, Cód. de Corrien-
art. 161, Cód. del Neuquén; art. 182, Cód. de Córdoba; art. 178,
. Proc. Penal de la Nación, etcétera). El nuevo Código de Cór-
(ley 8123), seguido por el de Tucumán (ley 6203), sin embargo,
no contiene esta prohibición.
mos señalado con anterioridad que uno de los temas que no
resueltos definitivamente de modo uniforme es el de los
tos procesales del conocimiento del hecho proporcionado a la
ridad por quienes están obligados a guardar secreto, pudiendo
eter delito (p.ej., art. 156, Cód. Penal) si no lo hacen. Una co-
te jurisprudencia1 -ya indicada- sostiene que en esos casos se
ante una "denuncia prohibida", que ni siquiera puede ser utili-
zada por la a~itoridadpara impulsar la averiguación del hecho y que,
en su caso, si correspondiere, sirva al fiscal para promover la acción
pública ejercitable de oficio, por lo que el proceso que arranca de
una tal comunicación resultará nulo, en su totalidad. La otra opi-
nión -que aparece en algunos fallos- es que, aun considerando que
no se trata de un acto válido como denuncia (lo cual es relativo,
por cuanto no mediando una prohibición expresa la autoridad no
podrá dejar de admitirla), nada impide que, a partir de la noticia del
hecho, tratándose de un delito de acción pública ejercitable de
oficio, se averigüe el mismo dando origen a un proceso válido, sin
la responsabilidad penal que corresponda a quien la

24. DENUNCIA "POR MANDATARIO". - La denuncia, en cuanto


acto mínimamente formal, puede llevarse a cabo personalmente o
por medio de mandatario; en este último supuesto se requiere poder
especial en el que se enuncie el hecho a denunciar. Si quien invoca
la calidad de mandatario no la posee o no la acredita mediante la
presentación del poder válidamente extendido en el acto de formular
la denuncia, ésta será invalidada como tal, sin perjuicio de que, en
su caso, la comunicación, en tanto que notitia crirninis, permita im-
pulsar la investigación, siempre que no se trate de un delito que re-
quiera indispensablemente la denuncia para que el fiscal promueva
la acción (delitos dependientes de instancia privada).
DERECHO PROCESAL PENAL

La mayoría de los códigos exigen que el poder (mandato) para


denunciar sea, por lo menos, exhibido a la autoridad que recibe la de-
nuncia, la que deberá dejar constancia de ello en el acta respectiva,
en todo caso con transcripción de dicho documento o un detalle sufi-
ciente de éste que permita su individualización. Aunque, con algunas
dudas, sería posible interpretar así la expresión "deberá acompañar el
poder" que aparece en la mayoría de las leyes (art. 178, Cód. de Co-
rrientes; art. 178, Cód. de Córdoba; art. 178, Cód. de Santa Fe; art.
3 15, Cód. de Córdoba -ley 8123- etcétera). Pero hay códigos que
expresamente requieren que el documento en el que consta el otorga-
miento del poder sea "agregado a la denuncia" (art. 161, Cód. de Proc.
en Materia Penal de la Nación -derogado-; art. 180, Cód. de Mendo-
za; art. 178, Cód. de Entre Ríos; art. 158, Cód. del Neuquén; art. 175,
Cód. Proc. Penal de la Nación).

$- 25. QUERELLA. - El otro modo formal de comunicación a la


autoridad es la querella, que es la instancia escrita, con determinado
contenido y formas predeterminadas por la ley, formulada ante el
juez competente para intervenir en el proceso, que cumple dos fina-
lidades: comunicar el hecho a la autoridad y asumir el carácter de
parte querellante en el proceso, para exponer en él sus pretensiones
apoyadas en el derecho sustancial.
En consecuencia, tratándose de un acto estrictamente formal,
la querella que no observa las formalidades prescriptas por la ley
será inadmisible como tal, aunque en ese caso pueda ser asumida
como denuncia.
Hay delitos donde la comunicación del hecho a la autoridad
sólo es procesalmente posible por la vía de la querella. Son aque-
llos en los que el exclusivo titular de la acción es el ofendido (sujeto
pasivo) por el delito (delitos de acción privada), en cuyos procesos
el Ministerio Público fiscal no tiene intervención, y este régimen se
estructura de modo particular, como veremos. Aquí, pues, aparece
la figura del que podemos llamar querellante exclusivo.
Sin embargo, en algunos sistemas, con relación a los delitos de
acción pública (ejercitable de oficio o dependiente de instancia pri-
vada), se contempla la figura de un querellante conjunto que actúa
a la par del Ministerio Público fiscal, completando o coadyuvando a
su función, haciendo valer sus pretensiones penales, aunque en al-
gunos con mayor autonomía que en otros, como se explicará al tratar
de este sujeto del proceso.
Los códigos que únicamente contemplan al querellante exclusivo
para los delitos de acción privada, sin admitir al querellante conjunto en
los delitos de acción pública han sido, entre nosotros, aquellos que se
enrolaron en la corriente iniciada por el Código de Córdoba de 1939-
1940 (p.ej., arts. 10 y 508, Cód. de Santa Fe; arts. 8' y 450, Cód. de
Mendoza; arts. 8' y 417, Cód. de Entre Ríos; etc.) con excepción del
Código de Corrientes, que (si bien en su versión original no lo con-
templaba) introdujo al querellante conjunto mediante la ley 3310, dis-
poniendo que la acción penal pública "también podrá ser ejercida por
el querellante conjunto" (art. 5').
Como supervivencia de los regímenes anteriores, la figura del
querellante conjunto se mantuvo en el hoy derogado Código de Pro-
cedimientos en Materia Penal de la Nación y en el de Buenos Aires.
Este último admite la querella para "todo delito" (art. 92). Aquél dis-
ponía que "la persona particularmente ofendida por delito de acción
pública, podrá asumir la función de parte querellante" (art. 170), lo
que no significaba más que una especificación de la regla de su art.
14 que asignaba el ejercicio de la acción pública al fiscal "sin perjui-
cio del derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el
juicio, que incumbe a las personas ofendidas o damnificadas por
el delito", lo que extendía la titularidad de la querella a otros sujetos
que no eran propiamente sujetos pasivos del delito (al simplemente
damnificado directo).
La última tendencia de la legislación argentina es la de reintro-
ducir el querellante conjunto para los delitos de acción pública. La
impulsó el proyecto del Poder Ejecutivo de 1986-1987 (art. 78) y el
de Córdoba de 1990 (art. 7') y se concretó legislativamente en el nue-
vo Código Procesal Penal de la Nación, en el nuevo Código de Cór-
doba (ley 8123) y en el de San Juan (ley 6140). Aunque, como ve-
remos en el lugar correspondiente, uno y otro no otorgan la misma
medida de autonomía procesal al querellante conjunto, lo configuran,
en principio, como adhesivo, por cuanto su inserción en el proceso
depende de que éste se haya iniciado por el impulso del fiscal. A
diferencia de los viejos códigos, el querellante ya no posee tal inicia-
tiva. Esta característica está taxativamente indicada en el Código de
Córdoba (ley 8123) cuando dispone que la instancia de participación
en el proceso como querellante "podrá formularse a partir de iniciada
la investigación y hasta su clausura" (art. 92). En el Código Procesal
Penal de la Nación esa limitación surge de modo indirecto, en cuanto
dispone que "la constitución en parte querellante se regirá por lo dis-
puesto en el art. 90" (art. 84), el que regula la constitución como actor
civil, la que podrá tener lugar "en cualquier estado del proceso, hasta
la clausura de la instrucción" (Edwards, Régimen del Código Procesal
DERECHO PROCESAL PENAL

Peizal de la Nación, p. 113), es decir que el querellante sólo se puede


instalar en un proceso ya iniciado, pero no promoverlo. Volveremos
sobre la cuestión al hablar de los sujetos del proceso.

B) IMPULSI~N
DEL PROCESO BASADO
EN LA NOTICIA DEL DELITO

3 26. LA ACCIÓN PÚBLZCACOMO REGLA. - De todo delito surge


una acción para ejercer la pretensión constituyente del ius puniendi
(imposición de la pena). Salvo en las hipótesis en las que la ley
atribuye la titularidad de esa acción exclusivamente al ofendido
(sujeto pasivo), o sea los delitos de acción privada, en las demás
impulsar su desarrollo a partir de su proposición es un deber de la
autoridad con competencia funcional para hacerlo: normalmente se
trata del fiscal, quien una vez en conocimiento del hecho que, según
su discrecionalidad técnica, puede constituir delito, tiene que pro-
mover la acción (principio de legalidad procesal) cuidando que ella
se despliegue impulsando su continuación en el respectivo proceso,
sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones
(sobre la base del principio de oportunidad).

3 27. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DEL FISCAL. - En un sistema


como el nuestro, el fiscal debe cumplir, inicialmente, con el princi-
pio de legalidad procesal, esto es, tiene que promover acción por
todo hecho que haya llegado a su conocimiento y que a primera vista
sea delictivo. Pero en la estimativa (provisional) de la eventual ti-
picidad penal del hecho que ha conocido actúa con discrecionalidad
téclzicn, entendiéndose por tal la posibilidad que el funcionario tiene
de discriminar si se encuentra o no ante un hecho que puede cons-
tituir delito para promover la acción o abstenerse de hacerlo. En
otras palabras, el fiscal no está obligado a actuar ante todo hecho
que llegue a su conocimiento, al cual el comunicador -o un tercero-
le atribuye carácter delictivo; es él quien tiene que apreciar si ese
hecho, tal como lo conoce, puede estar revestido, en principio, con
las características penalmente típicas, sin perjuicio de las sanciones
ICIACIÓN DEL PROCESO 37

que puedan corresponderle si su apreciación es erró-


nea; o de una eventual responsabilidad penal si en vez de un error
se trata de un actuar doloso.

8 28. DISTINTOS
SISTEMAS. - Como hemos advertido, e insis-
timos en ello, no todos los regímenes otorgan esa competencia de
modo uniforme; junto al fiscal, otorgan la facultad de iniciar la in-
vestigación del hecho a la policía judicial y algunos aun la extienden
al juez.
En la mayor parte de los sistemas procesales, como lo apunta-
mos, se ha quitado al juez la facultad de promover, por sí mismo,
el proceso, dejándolo en manos del fiscal; en ellos, el juez que re-
cibe la noticia del hecho debe comunicarla al fiscal para que éste
actúe según su discrecionalidad técnica.
En los sistemas que aún dejan en manos del juez la iniciativa
en la investigación del hecho, una vez adquirida por él la noticia
puede disponer -también según su discrecionalidad técnica- el co-
mienzo de aquélla, dando cuenta al fiscal para que éste tome la in-
tervención que legalmente le corresponde en el proceso. Por lo co-
mún, esa actividad la inicia el juez mediante una resolución en la
que dispone "instruir sumario", la cual es notificada al fiscal. Nor-
malmente, el juez competente para actuar de ese modo es un juez
de instrucción, cuya competencia se limita a la instrucción y a la
etapa intermedia del proceso.
Sin embargo, encontramos en los regímenes procesales argenti-
nos procesos especiales, como el jtiicio correccio~zal,en el que actúa
un juez que investiga y juzga, es decir, un juez único para todo el
proceso; asimismo en el de Buenos Aires, cuando se aplica el proceso
escrito, éste se lleva a cabo, en su totalidad, ante un mismo juez.
El representante del Ministerio Público fiscal promueve el pro-
ceso pidiendo que se comience la investigación del hecho que ha
conocido, cuando ella está a cargo de un juez de instrucción, o ini-
ciándola por sí mismo cuando la ley así lo dispone. En este último
supuesto, actuando con el control de un juez que interviene cuando
en el curso de la instrucción son necesarias decisiones sobre la apli-
38 DERECHO PROCESAL PENAL

cación del derecho específicamente indicadas por la ley, cuando se


han suscitado conflictos con otras partes del proceso, o media la
imprescindible vigilancia de garantías constitucionales (recaudas en
torno del debido proceso, sobre la libertad del imputado, etcétera).
Este último sistema fue recepcionado en el derecho procesal
argentino, en medida limitada, para delitos con penas no graves, en
el llamado procedimiento de citación directa (que explicaremos al
tratar los procesos especiales); la instrucción llamada formal queda
en manos de un juez de instrucción, en el procedimiento de citación
directa en manos del fiscal. Pero, a partir del proyecto del Poder
Ejecutivo de 1986-1987, se procuró concentrar en el Ministerio Pú-
blico fiscal la competencia de la investigación (instrucción). Lo mis-
mo propuso el proyecto de Córdoba de 1990, proposición que se
concretó en el Código, según la ley 8123, aunque excluyendo algu-
nos procesos determinados en los que es el juez quien debe instruir
(art. 340). El nuevo Código Procesal Penal de la Nación abre tam-
bién la posibilidad de una "instrucción fiscal", pero ello depende de
la decisión del juez encargando al fiscal la investigación (art. 196),
como ya lo expusimos.
Sin embargo, como lo hemos adelantado, la mayor parte de los
códigos argentinos actuales siguen dejando la investigación en manos
de un juez de instrucción, y al fiscal la tarea de promocionarla, con-
trolarla e impulsarla, es decir, reduciendo a éste a ser una figura de
parte, aunque con características especiales por la índole del interés
que representa, pero sin injerencia en la dirección de la instrucción
(art. 101 y SS., Cód. de Proc, Penal de Buenos Aires; art. 187 y SS.,
Cód. de Santa Fe; art. 205, Cód. de Mendoza; art. 202, Cód. de Entre
Ríos; art. 202, Cód. de Corrientes; art. 177, Cód. del Neuquén; etc.),
salvo, como se dijo, en los casos de citación directa, previstos por
algunos de ellos, en los que el fiscal lleva a cabo, por sí, la "informa-
ción sumaria previo a la citación directa" del imputado a juicio (p.ej.,
art. 195, Cód. de Córdoba).
Advertíamos, también, que aún están vigentes códigos que per-
miten al juez iniciar la investigación, como lo hacía el Código de Pro-
cedimientos en Materia Penal de la Nación derogado (así los códigos
de Buenos Aires y Santa Fe), aunque la mayoría sigue la línea del
Código de Córdoba de 1939-1940, disponiendo que "la instrucción
será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una preven-
ción o información policial, y se limitará a los hechos referidos en
tales actos" (art. 240, Cód. de Córdoba).
I A ~ DEL
~ Ó PROCESO
~ 39
La policía judicial (estructurada autónomamente o la de se-
idad cumpliendo esas funciones), anoticiada del hecho, tiene el
er de comenzar la averiguación (investigación) -especialmente
vando a cabo una actividad de resguardo y asegurativa de los ele-
entos de prueba- bajo la dirección del juez o del fiscal, según sea
u otro el encargado de la instrucción, quienes en cualquier mo-
nto pueden hacer cesar aquella actividad de la policía judicial,
ándose ellos mismos a la investigación.
Con mayores o menores diferencias los códigos detallan de ma-
nera bastante uniforme la actividad investigativa que puede realizar la
policía judicial (art. 184, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación
-derogado-; art. 190, Cód. de Santa Fe; arts. 98 y 99, Cód. de Proc.
penal-de Buenos Aires; art. 189, Cód. de Entre Ríos; art. 192, Cód.
de Mendoza; art. 189, Cód. de Corrientes; art. 167, Cód. del Neuquén;
art. 190, Cód. de Córdoba, etcétera). Trátanse de funciones de inves-
tigación limitadas, ya que no puede realizar algunas actividades reser-
vadas al juez expresamente (p.ej., prohibición de secuestrar correspon-
dencia sin orden judicial o abrir la secuestrada) o implícitamente
(p.ej., disponer autopsias), y que tienen carácter de prevención (o sea
de aseguramiento de los rastros del hecho y de los elementos de prue-
ba) y se llevan a cabo estrictamente subordinadas al instructor ('juez
o fiscal), el que puede hacer cesar la intervención policial, como se
advirtió, avocándose directamente a la instrucción (art. 169, Cód. del
Neuquén; art. 181, Cód. de Santa Fe; art. 185, Cód. de Proc. en Ma-
teria Penal de la Nación -derogado-, etcétera).
La actividad investigativa de la policía judicial se documenta en
lo que se denomina sumario de la prevención (art. 190, Cód. de Proc.
en Materia Penal de la Nación -derogado-) o sumario de prevención
(art. 193, Cód. de Santa Fe); a ella se le ha dado el nombre de investi-
gación preliminar (art. 191, Cód. de Entre Ríos) distinguiéndola de la
instrucción formal, denominación ésta que se reserva para la que lleva
a cabo el juez de instrucción (art. 200 y SS.,Cód. de Entre Ríos; art.
203 y SS.,Cód. de Mendoza; art. 200 y SS.,Cód. de Comentes, etcétera).

9 29. ORGANIZACI~N DE LA POLIC~A JUDICIAL. - Aunque desde el


Código de Córdoba de 1939-1940 distintas leyes locales prevén la
creación de una policía judicial como organismo autónomo que, ac-
tuando como auxiliar de los organismos judiciales o del Ministerio
Público, sea dependiente del Poder Judicial, compuesta por funcio-
narios científicamente especializados e inamovibles, que en aquella
provincia comenzó a instrumentarse con algunas limitaciones, en la
mayoría de los códigos las funciones de policía judicial sigue siendo
DERECHO PROCESAL PENAL

desempeñada por organismos pertenecientes a la policía de seguridad,


aunque en alguna existen proyectos de autonomización que, pese a
haber alcanzado jerarquía legislativa, todavía no han cuajado en leyes.
El Código de Córdoba (ley 8123) sigue aquella línea (art. 321 y si-
guientes).
Donde la situación ha cambiado es en la legislación nacional,
en la cual, a raíz del dictado del nuevo Código se reguló por ley 24.050
la creación de una policía judicial, dependiente del Poder Judicial,
compuesta por un director, asistentes jurídicos que se desempeñarán
en las dependencias policiales y de las fuezas de seguridad en las que
se labren sumarios de prevención, practicando los actos de investiga-
ción que le encargasen el juez o su secretario, controlando la actividad
de los preventores y atendiendo a los letrados que concurren al lugar
a sus funciones, así como por oficiales y auxiliares que llevarán a cabo
las investigaciones propias de la policía judicial según lo dispuesto
por el Código (ver art. 38, ley 24.050). Sin embargo, hasta ahora no
tenemos noticia de que, en la práctica, esta organización se haya ins-
trumentado.

8 30. CARACTER DE LOS ACTOS DE LA P O L I C ~ AJUDICIAL. - NO es


del todo clara la doctrina cuando trata de resolver si los actos de la
prevención, llevados a cabo por la policía judicial, constituyen actos
"procesales", es decir, integrativos del proceso. La cuestión es de
importancia, pues de ella dependen las soluciones de otras muchas,
tales como si la actividad investigativa de la prevención puede tener
el efecto de interrumpir o suspender la prescripción de la acción, o
si se trata de actos que pueden ser declarados nulos, etcétera.
La doctrina -decíamos- no ha respondido con claridad al inte-
rrogante. Algunos autores obvian el concreto tratamiento del terna,
otros aportan explicaciones que pueden tornarse equívocas. Por
ejemplo, Clariá Olmedo nos dice que el sumario de prevención es
"un momento inicial de la represión penal, previo al proceso pro-
piamente dicho pero que completa un procedimiento penal en su
totalidad en el comienzo de su desarrollo, conteniendo el acto promo-
tor de la acción penal". Es evidente que se trata de un concepto
atado a una noción genérica de acción en su relación con el proceso,
mientras el titular de la acción no la ha ejercido no hay proceso; sin
embargo, esa noción sólo relativamente es aplicable a la acción pro-
cesal penal. En nuestra opinión, atendiendo a las formas que las
leyes imponen a la actividad prevencional, ésta se despliega en actos
procesales, lo que aclaramos en los 3 45 y siguientes.
CIÓN DEL PROCESO

b) LIMITACIONES
AL EJERCICIO DE OFICIO
DE LA ACCIÓN PROCESAL PENAL

1. NECESIDAD DE LA DENUNCIA. - Como hemos visto, aun


a acción procesal penal sea pública, la mera noticia del he-
uirida por la autoridad no siempre condiciona el inicio del
mediante la investigación de aquél en la instrucción, permi-
0 su normal desarrollo. Se dan supuestos en los cuales dicha
dad no puede proceder en tanto no medien determinados re-
tos o, ya iniciada la instrucción, tiene que dejar de proceder,
iéndola cuando se presentan determinadas circunstancias. En
rimeros, la autoridad necesita lo que podemos calificar como
ción para proceder", que tienen que proporcionar determi-
das personas. En los segundos, la instrucción no puede proseguir
sta tanto no se remuevan los obstáculos (consagrados por normas
co~istitucionaleso legales que se originan en ellas) cuya existencia
paraliza la actividad procesal (aunque, en principio, sin extinguir las
posibilidades del ejercicio del ius purziendi).

3 32. A ~ T ~ R I PARA
~ APROCEDER
~ I ~ N DEL OFENDIDO O DE SUS RE-
PRESENTANTES. - En los delitos dependientes de instancia privada (art.
72, Cód. Penal) -salvo las excepciones expresamente previstas-, las
autoridades no pueden comenzar a investigar y el fiscal no puede
mover la acción mediante el respectivo requerimiento, en tanto
medie denuncia por parte del agraviado (sujeto pasivo típico del
ito) o de su representante legal si se tratase de un incapaz (en ese
caso la denuncia es denominada por la doctrina acto de instancia).
En tales casos si no ha mediado la "autorización" lo actuado en el
proceso carecerá de validez (los actos deberán ser declarados nulos).
Sin embargo, ello no impedirá que, ante la noticia del hecho,
la autoridad pueda llevar a cabo una limitada actividad informativa
destinada a corroborar la existencia del delito y, fundamentalmente,
si se trata o no de una de las hipótesis legales en las que se requiere
la autorización (sin vulnerar los fines perseguidos por el legislador
al reglamentar los delitos dependientes de instancia privada) lo que,
con relación a algunos de ellos, es imprescindible.
Los códigos procesales penales sancionados a partir de la vigen-
cia del Código Penal de 1921-1922 contienen -prácticamente todos
DERECHO PROCESAL PENAL

ellos- una regulación particular sobre el ejercicio de la acción proce-


sal penal pública dependiente de instancia privada, del siguiente tenor:
"Cuando la acción penal depende de instancia privada, no se podrá
iniciar si el ofendido por el delito, o en un orden excluyente, su re-
presentante legal, tutor o guardador, no formulare denuncia ante la
autoridad competente para recibirla. Será considerado guardador
quien tenga al menor a su cuidado por cualquier motivo" (art. 7O, Cód.
de Mendoza; ver además, art. 7O, Cód. de Entre Ríos; art. 6O, Cód. de
Córdoba; art. 6O, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 6O, Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación; art. 6O, Cód. de Corrientes, etcétera).
Atendiendo a la particular situación que se presenta cuando se
trata de lesiones "leves", dolosas o culposas (art. 72, inc. 2O, Cód.
Penal), el Código de Santa Fe dispone: "En los casos de lesiones leves,
dolosas o culposas, no mediando denuncia del agraviado o de sus re-
presentantes, la actividad de la autoridad procesal se limitará a recibir
declaración sumaria a la víctima, tomar nombres y domicilios de los
testigos, constatar la existencia del hecho por medio de croquis, rele-
vamiento fotográfico, informes médicos y, en general, disponer todas
aquellas medidas tendientes a la comprobación del hecho, siempre
que, a primera vista, no concurran las razones establecidas por el Có-
digo Penal para proceder de oficio, en cuyo caso deberá consultar al
juez que corresponda entender, dejando constancia en las actuaciones
y en el libro pertinente" (art. 500).

8 33. OBSTACULOS PARA PROCEDER. - Hay otros casos en que,


si bien la investigación puede haberse iniciado, tiene que detenerse
cuando, en su avance, hay que proceder contra determinadas perso-
nas, o cuando para proseguirla es necesario contar con una decisión
previa de carácter jurisdiccional, que todavía no se ha pronunciado,
en un proceso distinto. Los primeros son obstáculos de raigambre
constitucional (obstáculos fundados en privilegios constitucionales).
Las segundas obedecen a la necesidad de mantener la estructura or-
denada del sistema jurídico, evitando la aplicación contradictoria de
sus normas (cuestiones previas y prejudiciales).
Para preservar el libre ejercicio de ciertas funciones del Esta-
do, la ley procura impedir que las personas que las desempeñan su-
fran las consecuencias del proceso penal (con el cual se los puede
presionar) hasta tanto no hayan cesado en sus funciones por haber
transcurrido el tiempo de ellas o haberse retirado, haber sido exclui-
das o suspendidas en su ejercicio. En nuestro derecho, esas hipó-
tesis se refieren a los legisladores, a algunos funcionarios del Poder
43
ecutivo y magistrados componentes de tribunales superiores y a
jueces. Los primeros gozan de las inmunidades propias del lla-
0 fuero parlamentario, por lo que para ser perseguidos penal-
nte tienen que ser desaforados por la cámara legislativa a la que
cen. Los segundos y terceros están protegidos de la perse-
procesal penal hasta tanto no sean removidos de sus funcio-
S por medio del juicio político. Los últimos lo están mientras no
an destituidos por medio del enjuiciamiento, el cual es un proce-
ento organizado por la ley para remover del cargo a los magis-
udiciales que gozan de la garantía de "inamovilidad", pero
que no están sujetos a juicio político, de conformidad a las normas
constitucionales.
Cuando el hecho considerado delictivo es atribuido a alguno de
esos funcionarios o magistrados, la ley procesal sólo permite la rea-
lizacióil de una actividad informativa o el desarrollo de la investi-
gación (instrucción) sólo hasta cierto punto (hasta el momento en
que se tendría que proceder "contra" el sujeto imputado), con la fi-
nalidad de discriminar si existe realmente mérito para proceder con-
tra ellos y, en el caso de una decisión afirmativa, solicitar el corres-
pondiente desafuero, juicio político o enjuiciamiento.
Si como resultado de esos procedimientos se excluye a la per-
sona de la función, el proceso continúa; si, por el contrario, el fun-
cionario no es desaforado o removido de su cargo, aquél se detendrá,
archivándose la causa a su respecto (la que sin embargo proseguirá,
en su caso, contra otros partícipes que no gozan de privilegio, si los
hubiere en el proceso) hasta tanto, por cualquier otro motivo, el fun-
cionario llegase a cesar en sus funciones, a partir de cuyo momento
proseguirá, salvo, claro está, que se hubiese producido la prescrip-
ción de la acción (en cuyo supuesto habrá de dictarse la respectiva
resolución poniendo fin definitivamente al proceso).
Los códigos, al referirse a la acción penal, reglan el supuesto en
que su desenvolvimiento depende de desafuero, juicio político o en-
juiciamiento, remitiéndose a las normas particulares, constitucionales
o legales que regulan esos procedimientos (art. 11, Cód. de Santa Fe;
art. 11, Cód. de Mendoza; art. 9O, Cód. de Entre Ríos; art. 8O, Cód.
de Corrientes; art. 9O, Cód. del Neuquén; art. 197, Cód. de Córdoba;
art. 14 y SS.,Cód. de Córdoba -ley 8123-; etcétera).
El requisito del desafuero para los legisladores (el art. 312 del
Cód. de Santa Fe agrega los convencionales constituyentes) se prevé
DERECHO PROCESAL PENAL

en dos hipótesis: 1) que se atribuya un delito a una persona con fuero


legislativo, entonces la mayoría de los códigos ahora vigentes dispo-
nen que el juez practique "una información sumaria que no vulnere la
inmunidad" y si de aquélla surge mérito "para disponer el procesa-
miento" solicitará el desafuero al cuerpo al que pertenezca el legisla-
dor (art. 197, Cód. de Córdoba; ver además art. 194, Cód. de Mendo-
za; art. 196, Cód. de Entre Ríos; art. 196, Cód. de Corrientes; art. 172,
Cód. del Neuquén; etcétera). El Código de Santa Fe (art. 312) no
sigue este sistema, ya que no prevé la realización de una información
sumaria, sino que dispone que si en la investigación que se viene prac-
ticando (en la que, por supuesto, no se puede menoscabar la inmuni-
dad; p.ej., el legislador no puede ser llamado a prestar declaración
indagatoria) surge que hay "mérito para procesar" (someter a proce-
so), se solicitará el desafuero al cuerpo respectivo adjuntándole los
elementos que justifican aquel mérito, y 2) si el legislador ha sido de-
tenido (en el caso en que la ley lo autoriza, como es el de flagrancia),
el juez deberá comunicarlo al cuerpo al que aquél pertenezca para que
decida sobre el mantenimiento o no de la inmunidad procesal (art. 197,
Cód. de Córdoba; art. 194, Cód. de Mendoza; art. 196, Cód. de Entre
Ríos; art. 172, Cód. del Neuquén; art. 196, Cód. de Corrientes, este
último fijando un plazo de cinco días para realizar la comunicación,
etcétera). El Código de Santa Fe (art. 312) contempla un tercer su-
puesto: que exista una causa pendiente contra una persona que es ele-
gida legislador o convencional constituyente, en el cual también se
debe dar noticia al cuerpo respectivo para que resuelva sobre la inmu-
nidad procesal nacida de la elección, deteniendo la prosecución de la
causa respecto de esa persona, en el estado en que se encontrase.
El antejuicio se requiere para los funcionarios y magistrados su-
jetos a juicio político, según las respectivas constituciones, y para los
magistrados que tienen que ser sometidos a enjuiciamiento ante un
tribunal con competencia específica y exclusiva (tribunal de enjuicia-
miento) para privarlos de la garantía de inamovilidad, destituyéndolos
del cargo (salvo en alguna provincia donde la ley admite que pueden
ser "suspendidos" en el ejercicio del cargo para permitir la prosecu-
ción de la causa).
El cuerpo legislativo que decida sobre el desafuero (que en rea-
lidad se trata de una "suspensión" en el goce del fuero) o resuelve el
juicio político, o el tribunal que lo hace respecto del enjuiciamiento
de magistrados, puede disponer el desafuero o la destitución del ma-
gistrado o funcionario; entonces se proseguirá el proceso contra el de-
saforado o destituido o se dará curso a la querella si se trata de un
delito de acción privada. Si, por el contrario, no se dispone el desa-
fuero o la destitución, el juez tendrá que declarar que no puede pro-
I ~ DEL~PROCESO
~ Ó ~ 45
ceder y archivar la causa (art. 314, Cód. de Santa Fe; arts. 200 y 201,
cód. de Mendoza; art. 198, Cód. de Entre Ríos; art. 198, Cód. de Co-
rrientes; art. 174, Cód. del Neuquén, etc.) hasta tanto ella se pueda
reanudar cuando por cualquier razón la persona haya cesado en el ejer-
cicio del cargo, desapareciendo el obstáculo para proceder, salvo que
en el ínterin haya mediado la extinción de la acción por haberse ope-
rado su prescripción (con excepción, claro está, de aquellos delitos en
que el plazo de prescripción recién comienza a computarse cuando el
imputado cesa en el cargo público que ejerce).
Antes de la ley 23.984 en el orden nacional no existían normas
procesales que regulasen la mecánica de pedimento de juicio político
y desafuero. . A partir de las disposiciones de la Constitución enton-
ces vigente (art. 45: quiénes pueden ser sometidos a juicio político y
por cuáles motivos; art. 51: establecimiento del Senado como tribunal
de juzgamiento; arts. 61 y 62: regulación de los "privilegios funcio-
nales" de los legisladores) los jueces penales peticionaban a la auto-
ridad respectiva la remoción del obstáculo, antes de circunscribir la
imputación, citando al imputado a prestar indagatoria o antes de dictar
el auto de prisión preventiva (en sentido propio), sin ajustarse a una
jurisprudencia definitivamente uniforme en ese sentido. A partir del
nuevo Código (ley 23.984) se introdujo en la legislación nacional un
régimen similar al que hemos descripto precedentemente (art. 189 y
SS.), con algunas particularidades; aunque cuando se sancionó la ley
23.984, la Constitución preveía el juicio político para todos los ma-
gistrados judiciales (fuere cual fuese su categoría), se hablaba de la
remisión de los antecedentes recogidos en la información sumaria a
la Cámara de Diputados (cuerpo de "acusación" ante el Senado) "o al
organismo que corresponde" (art. 190), con lo cual el legislador pre-
veía la posibilidad de un cambio constitucional en cuanto a las perso-
nas sometidas a juicio político; además, el Código Procesal Penal
de la Nación prevé la "suspensión" en el ejercicio del cargo como
supuesto autónomo frente al desafuero y la destitución (arts. 190 y
191), aunque esa posibilidad depende de que ella sea contemplada
por las normas constitucionales, lo que no ha ocurrido en la reforma
de 1994.
En orden a las modificaciones del sistema operadas por últimas
leyes procesales, cabe señalar que en la legislación cordobesa ha de-
saparecido el "auto de procesamiento", como resolución propia de la
instrucción, ya que no se habla del "mérito para disponer el procesa-
miento" como resultante de la información sumaria con que el juez
abona el pedimento de remoción del obstáculo, sino del "mérito para
el juzgamiento". Además se reduce a veinticuatro horas el plazo en
que el juez tiene que dar cuenta al cuerpo legislativo de la "aprehen-
DERECHO PROCESAL PENAL

sión" del legislador, adecuándose al art. 94 de la Constitución de esa


provincia (art. 14, Cód. de Córdoba -ley 8123-).
Son las constituciones las que enuncian a los funcionarios y ma-
gistrados sujetos a juicio político o proceso de enjuiciamiento, sin que
exista uniformidad legislativa sobre esa enunciación. La Constitución
nacional, antes de la reforma de 1994, sometía a la posibilidad del
juicio político al presidente, vicepresidente de la Nación, ministros,
miembros de la Corte Suprema y demás jueces (art. 45); la reforma
de 1994 comprende al presidente, al jefe de gabinete de ministros, a
los ministros y a los miembros en la Corte Suprema (art. 53); los "jue-
ces de los tribunales inferiores de la Nación" una vez abierto el pro-
cedimiento de remoción por el Consejo de la Magistratura (art. 114,
inc. 5O), éste se lleva a cabo ante "un jurado de enjuiciamiento inte-
grado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula fede-
ral" (art. 115, Const. nacional). La Constitución de Santa Fe sujeta
a juicio político al gobernador y sus sustitutos legales en ejercicio del
Poder Legislativo, ministros, fiscal de Estado, miembros de la Corte
Suprema y del Tribunal de Cuentas, reservando para los demás jueces
con acuerdo legislativo un procedimiento ante un tribunal de enjuicia-
miento constituido por la Corte Suprema de Justicia integrada, para el
caso, con legisladores y abogados (arts. 91 y 98). La de Córdoba
refiere el juicio político al gobernador, vicegobernador, ministros del
Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal de Cuentas, ministros, fis-
cal de Estado, fiscal general y defensor del pueblo (art. 49), sometien-
do al enjuiciamiento a los demás magistrados y a los funcionarios del
Ministerio Público (art. 159).
El proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986-1987 resume
en el art. 235 las cuestiones atinentes a los principios constitucionales,
contemplando otros supuestos, además de los que hemos enunciado:
"Cuando la viabilidad de la persecución penal dependa de un proce-
dimiento especial previo al desafuero o destitución prevista consti-
tucionalmente, el tribunal competente, si considerase fundada la per-
secución penal, solicitará el desafuero o la destitución del imputado a
la autoridad correspondiente, con un informe de las razones que jus-
tifican el pedido, acompañando copia de las actuaciones correspondien-
tes. En caso contrario declarará que no puede proceder y archivará
las actuaciones. El Ministerio Público deberá requerir la decisión al
juez de la instrucción. Contra el titular del privilegio no se podrán
realizar actos que impliquen una persecución personal hasta su desa-
fuero, destitución o cesación en sus funciones. Sólo se podrán prac-
ticar los actos urgentes de investigación que no admitan demora y los
indispensables para fundar la petición. Culminada la investigación
esencial se archivarán las piezas de convicción, salvo que el procedi-
CIÓN DEL PROCESO 47
rito continúe con relación a otros imputados que no ostenten el
ilegio. Rige esta disposición cuando se requiera la conformidad
e un gobierno extranjero".

34. OBSTACULOS CONSTITUCIONALES E INMUNIDAD PENAL. -


su obviedad vale la pena insistir en la distinción entre lo que
egio procesal del fuero y lo que es el privilegio penal de
n de punibilidad del legislador respecto de ciertos delitos.
oza de inmunidad con relación a los que hubiese cometido en
idad de tal, o de los que se insertan en su función propiamente
lativa (escritos, opiniones vertidas en comisión, votos, discur-
tc.) -salvo las excepciones previstas por la misma Constitución
art. 29-, según el art. 68 de la Const. nacional (nueva nume-
n en la reforma de 1994), lo que implica que no podrá ser pe-
almente perseguido por esos delitos, no sólo durante su mandato,
sino luego de cesado en él. Por el contrario, el privilegio procesal
del fuero se detiene en los límites del ejercicio del mandato y cesa
con él, sea por el cumplimiento de sus términos, renuncia u otra
causal; a partir de ese momento la persecución penal contra quien
gozaba del privilegio puede ser comenzada o continuada.
No se trata, repetimos, de un supuesto de inmunidad.

8 35. CRITICA AL SISTEMA ARGENTINO. - En tren de crítica es


conveniente advertir que, tanto la Constitución de la Nación cuanto
la mayor parte de la legislación provincial, para quitar la inmunidad
procesal adherida al cargo, requieren que en el juicio político o en
el procedimiento de enjuiciamiento se termine disponiendo la des-
titución (el supuesto de suspensión en el cargo sólo se prevé para
los sujetos a enjuiciamiento, como medida provisional durante el pro-
cedimiento). Pero cuando la causa del juicio político es exclusiva-
mente la perpetración de un delito, la destitución puede presentarse
como una especie de pena anticipada (lo que puede ser violatorio
del art. 18, Const. nacional), ya que implica en sí una inhabilitación
(la cual, recordemos, importa la cesación en el cargo que se ejerce).
La situación se convierte en definitivamente conflictiva cuando, lue-
go de esa destitución, se pronuncia una absolución en sede penal
apoyada en una certeza contraria a la sostenida por el tribunal del
antejuicio (p.ej., por haberse demostrado la falta de autoría del ma-
gistrado o funcionario o, más aún, la inexistencia del hecho atribuido),
48 DERECHO PROCESAL PENAL

cuando ya no es posible revertir la situación creada por la destitu-


ción, sin perjuicio, por supuesto, de otras reparaciones. No sabe-
mos por qué razón la cuestión no ha despertado todavía la curiosidad
de la doctrina en la medida que ella requiere.

3 36. CUESTZONES
PREVIAS Y PREJUDICIALES. - El mantenimien-
to de la estructura ordenada (no contradictoria) del sistema, indica
la necesidad de suspender el proceso, cuando el carácter del ilícito
penal propio de la conducta que se atribuye (antijuridicidad típica)
depende de una cuestión que tiene que ser resuelta en otro proceso,
que se desarrolla o se tiene que desarrollar autónomamente.
En el léxico procesal hay una tendencia a denominar esta situa-
ción bajo la designación de cuestiones prejudiciales. Pero alguna
doctrina reserva esta denominación para las cuestiones que, requi-
riendo una resolución previa de otro juez, el juez del proceso penal
no puede rever lo decidido por aquél, debiéndose atenerse estricta-
mente a la resolución dictada (es decir, el carácter de cosa juzgada
de este juzgamiento se extiende al proceso penal); aunque no siem-
pre se las reduce a las taxativamente establecidas como "prejudicia-
les" por la ley (p.ej ., art. 1 104, Cód. Civil), sino que algunos extien-
den el carácter de cuestión prejudicial a situaciones en las cuales
una resolución distinta del juez del proceso penal respecto de la que
ya pronunció otro juez implicaría una contradicción que quebranta
el orden del sistema (se trataría de la aplicación del principio con-
sagrado por el art. 1106, Cód. Civil); por ejemplo: el juez que in-
vestiga un hurto no podría afirmar, en contra de lo resuelto con an-
terioridad por un juez civil, que la cosa es ajena por pertenecer a un
tercero y no propia del imputado como autor de aquel delito.
Sin embargo, al lado de ellas aparecen otras cuestiones que
obligan a esperar, en el proceso penal, sus decisiones en otros pro-
cesos, con lo cual también producen el efecto de obligar a suspender
la promoción del proceso o suspender el que está en curso, aunque
el juez de éste no se encuentra obligado a respetar lo resuelto por el
otro juez, por lo que alguna doctrina, distinguiéndolas de las ante-
riores, prefiere hablar genéricamente de cuestiones previas, englo-
bando a éstas con las anteriormente referidas.
Aunque no siempre se formule la distinción, parece claro que
fuere cual fuese el carácter de la cuestión previa, ésta no podría ser
confundida con el mero requisito de procedibilidad previsto por la
ION DEL PROCESO 49
nal, como lo era la sentencia civil de divorcio por adulterio
o éste estaba previsto camo delito en nuestra ley penal.
ue, por cierto, la doctrina no se pronuncia con uniformi-
principio, mediando una cuestión previa de cualquiera de
ezas a las que nos hemos referido, que no haya sido re-
todavía en el proceso en que se la debate específicamente, el
so penal tiene que suspenderse hasta que aquella resolución
ronuncie y quede firme, sin perjuicio de que se cumplan algunos
os los actos de la instrucción, en cuanto no impliquen decisio-
ue dependan de aquella resolución.
Los códigos de la corriente legislativa que arranca en 1939 dis-
tinguen las cuestiones previas penales de las no penales (el Código de
Córdoba de aquel tiempo y los que lo siguieron las rotulan prejudi-
cialidad penal y prejudicialidad civil). La regulación de las primeras
es similar en todos ellos: cuando la solución de un proceso penal de-
penda de la de otro proceso penal -no pudiendo acumularse ambos en
una causa unitaria-, aquél debe suspenderse, una vez cumplida la eta-
pa instructoria, hasta que en éste recaiga sentencia firme (art. 9O, Cód.
de Córdoba; art. 10, Cód. de Mendoza; art. 10, Cód. de Entre Ríos;
art. 10, Cód. del Neuquén; art. 9O, Cód. de Corrientes; art. 12, Cód.
de Santa Fe; art. 9O, Cód. de Córdoba -ley 8123-). Eso ocurre, por
ejemplo, cuando la prescripción de la acción en un proceso depende
de la resolución que recaiga en otro proceso sobre la existencia o
no de un delito que puede aparecer como causa de interrupción de
aquélla; lo mismo puede pasar con la declaración de reincidencia. La
referencia a "sentencia firme" y la comparación con la regulación de
otras cuestiones previas, muestra que, en aquella hipótesis, se está ante
una cuestión prejudicial en el sentido de que lo resuelto por el juez
del proceso que tiene que terminar en primer término no puede ser
revisto por el juez del proceso que tuvo que ser suspendido.
Con referencia a las cuestiones previas no penales encontrarnos
distintos grupos de regulaciones. La mayoría de los códigos dispo-
nen que sea el juez del proceso penal el que resuelva "todas las cues-
tiones que se susciten en el proceso" (se entiende que se trata de las
cuestiones no penales), "con arreglo a las disposiciones legales que
las rigen", es decir, aplicando las normas de los derechos civil, admi-
nistrativo, etc., con excepción de las referidas a la validez o nulidad
del matrimonio (art. 1104, inc. lo, Cód. Civil) "cuando de su resolu-
ción dependa la existencia del delito" (p.ej., si se tratase del delito de
bigamia de los arts. 134 y 135, Cód. Penal) y sólo en ese caso el pro-
ceso penal se suspenderá hasta que exista sentencia firme en el proceso

Zreus, Der. proc. peiial.


DERECHO PROCESAL PENAL

no penal, la "que producirá el efecto de cosa juzgada" en el penal (art.


10, Cód. de Córdoba; art. 11, Cód. de Entre Ríos; art. 11, Cód. del
Neuquén; art. 10, Cód. de Corrientes; art. 11, Cód. de Mendoza; art.
10, Cód. de Córdoba -ley 8123-; etc.); en otras palabras, únicamente
en ese supuesto se presentaría una cuestión prejudicial en sentido pro-
pio. Quizá se extienda la regulación a los casos donde ya no es la
"existencia" misma del delito en el sentido que surge de la anterior
exposición, sino, en otras hipótesis, la "calificación" (p.ej., en el caso
de homicidio calificado por "conyugicidio", art. 80, inc. lo, Cód. Pe-
nal). Algunos de estos códigos no determinan el estado o momento
en que tiene que suspenderse entonces el proceso penal, otros exclu-
yen de esa suspensión los "actos urgentes de instrucción" (art. 10, Cód.
de Corrientes) o "los actos de instrucción" (art. 13, Cód. de Mendoza).
El Código de Santa Fe, dentro de las cuestiones previas no pena-
les, distingue las cuestiones prejudiciales en sentido propio de las me-
ras cuestiones previas en las que el juez penal no tiene que respetar
lo decidido jurisdiccionalmente en el proceso no penal (por eso alguna
doctrina ha designado estas últimas de "cuestiones previas pbr razones
de oportunidad", como sería la que se presenta en un delito de admi-
nistración infiel -art. 173, inc 3", Cód. Penal-, cuando está en curso
un juicio civil por rendición de cuentas). Pero el Código de Santa. Fe
equipara los efectos de unas y otras: dejando a salvo los actos de ins-
trucción, el proceso penal deberá suspenderse, aunque se especifica
que tratándose de cuestión prejudicial, la resolución no penal tendrá
valor de cosa juzgada en el proceso penal (arts. 13 y 14).
Recordemos que el derogado Código de Procedimientos en Ma-
teria Penal de la Nación se limitaba a señalar que las sentencias re-
caídas en el juicio civil "no hacen cosa juzgada en el criminal, excepto
las que recaigan en las cuestiones prejudiciales" (art. 18), en obvia
referencia de las enunciaciones del art. 1104 del Cód. Civil, prohi-
biendo, en este último caso "iniciar el juicio criminal antes de que
haya sentencia ejecutoriada en la cuestión prejudicial" (art. 17). El
nuevo Código Procesal Penal de la Nación, siguiendo el criterio adop-
tado por otros códigos, como el del Neuquén, elude la regulación de
las cuestiones previas penales, refiriéndose sólo a las cuestiones pre-
judiciales, resultando claro que su intelección refiere a las "cuestiones
previas no penales" exclusivamente (art. 9' y siguientes). Ni en la
exposición de motivos del Código del Neuquén (ni en la del de Río
Negro), ni en la de la ley 23.984 se explica la razón por la que no se
siguió la línea del Código de Córdoba de 1939-1940 en ese aspecto.
La generalidad de los códigos, a la vez que otorgan al juez penal
la facultad de apreciar la procedencia de la cuestión previa (p.ej., art.
11, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 11, Cód. de Córdoba -ley
UCIÓN DEL PROCESO 51
8123-), regulación-que parece un tanto inútil cuando se trata de una
cuestión prejudicial "establecida por la ley", disponen que, en caso de
~uspenderseel proceso penal, procederá la libertad del imputado que
estuviese privado de ella, así como también que si no se hubiese ini-
ciado el juicio civil en el que se tiene que resolver la cuestión preju-
dicial, la respectiva acción la impulse el representante del Ministerio
Público fiscal (arts. 12 y 13, Cód. Proc. Penal de la Nación; arts. 12
y 13, Cód. de Córdoba; arts. 12 y 13, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
arts. 13 y 14, Cód. de Entre Ríos; arts. 12 y 13, Cód. de Corrientes; arts.
13 y 14, Cód. del Neuquén; art. 14, Cód. de Santa Fe, etcétera).
La doctrina procesal argentina ha discrepado bastante sobre cuá-
les son las cuestiones previas que se tienen que considerar con res-
pecto a esta reglamentación. Clariá Olmedo se limita básicamente
a la explicación de la cuestión prejudicial civil (validez o nulidad
del matrimonio), interpretando restrictivamente la misma norma pro-
cesal que únicamente hace operable la suspensión del proceso cuan-
do de la resolución previa depende la existencia del delito (p.ej.,
excluye la cuestión prejudicial, cuando de ella depende la califica-
ción del delito, como en el caso del conyugicidio, lo cual nos parece
que desconoce la finalidad de la regulación). Critica, por otra par-
te, la regulación de la cuestión "prejudicial penal" por considerar
que no se trata de una cuestión prejudicial en sentido propio (lo cual
técnicamente puede ser cierto), sin considerar que ella también cum-
ple la finalidad de la que hablábamos y evita el procedimiento de la
revisión que él propone como solución efectiva (fijándose en ejem-
plos, distintos de los que hemos indicado, que no son del todo ilus-
trativo~).
Al contrario, ~ ' Á l b o r ano sólo se refiere a las cuestiones pre-
judiciales en sentido propio, sino también a las previas que no tienen
aquel carácter, aunque considerando dentro de estas situaciones que
atañen a la calidad típica de autor (p.ej., el carácter de "quebrado")
y lo que nosotros hemos calificado como requisitos de procedibili-
dad, descartándolo del cuadro de cuestiones previas en el sentido de
la regulación que hemos explicado.

3 37. CARACTER~STICAS. -En los delitos que originan acción


privada (art. 73, Cód. Penal), ésta tiene que ser promovida y conti-
DERECHO PROCESAL PENAL

nuada (impulsada) por el ofendido (la víctima como sujeto pasivo


típico), en un proceso con especiales características, que luego expli-
caremos, en el cual el Ministerio Público fiscal no tiene intervención
alguna.
HPI
CAPÍTULO
LA INSTRUCCI~N

fj 38. TERMZNOLOG~A. - El estadio inicial del proceso es la ins-


cción; esta denominación es la más común (p.ej., Código Proce-
Penal de la Nación), aunque se emplean otras para designarlo:
estigación penal preparatoria (Código de Córdoba -ley 8123-),
indagación preliminar (Código italiano de 1988), sumario (Código
de Procedimiento Penal de Buenos Aires).

fj 39. EL PROCEDZMZENTO DE LA Z N S T R U C C Z ~ N-. En la instruc-


ción se lleva a cabo la investigación histórica del hecho -eventual-
mente delictivo- para determinar su real existencia, sus circunstan-
cias que permiten su calificación jurídica, quiénes fueron sus autores
o participaron en él en otro carácter, cuáles son sus características
personales que tienen que ser tomadas en consideración para deter-
minar su responsabilidad penal, en su caso la medida de la pena,
etcétera. Muchos códigos le asignan también el objetivo de averi-
guar los daños causados por el hecho y la extensión de ellos.
Esas averiguaciones se llevan a cabo recogiendo las pruebas que
se encuentren sobre el hecho, observando los procedimientos regla-
dos por la ley (pruebas de testigos, documental, pericial, levanta-
miento de huellas y rastros, etcétera). Dicha prueba, recogida en la
instrucción, sirve en primer lugar para determinar si existe mérito en
orden a la continuación del proceso y conducirlo a la etapa del juicio
o, si ese mérito no se presenta, para resolver la situación del imputado
antes que el proceso trascienda a esa etapa (mediante el auto de so-
54 DERECHG PROCESAL PENAL

breseirniento); en segundo lugar, si el proceso llega a la etapa del


juicio esa prueba (o al menos parte de ella) servirá para el debate
que en él se lleve a cabo, junto con la que se produce originaria-
mente en esa etapa a propuesta de las partes o por disposición ofi-
ciosa del juez o tribunal del juicio.
Los códigos se han preocupado por regular los objetivos de la
instrucción para especificar la actividad que debe cumplirse en ella, a
saber:
a ) Averiguar si el hecho realmente ha existido ("comprobar la
existencia de un hecho punible", decía el art. 178, Cód. de Proc. en
Materia Penal de la Nación -derogado-; "comprobar la existencia de
un hecho delictuoso, mediante las diligencias conducentes al descu-
brimiento de la verdad", según el art. 202, Cód. de Córdoba; ver art.
204, Cód. de Mendoza; art. 201 Cód. de Entre Ríos; art. 201, Cód. de
Corrientes; art. 176, Cód. del Neuquén; "la reconstrucción histórica
del hecho", según el art. 173, Cód. de Santa Fe).
b) Averiguar las circunstancias que permitan calificarlo dentro de
los tipos de la ley penal ("reunir todas las circunstancias que puedan
influir en su calificación legal", según el art. 178, Cód. Proc. en Ma-
teria Penal de la Nación -derogado-; "las circunstancias que califi-
quen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en su pu-
nibilidad", según art. 202, Cód. de Córdoba; ver art. 204, Cód. de
Mendoza; art. 201, Cód. de Entre Ríos; art. 201, Cód. de Corrientes;
art. 176, Cód. del Neuquén).
c) Determinar quiénes han intervenido en el hecho como sujetos
activos ("descubrir sus autores, cómplices y auxiliadores", según art.
178, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación -derogado-; "indi-
vidualizar a sus autores cómplices e instigadores", art. 202, Cód. de
Córdoba; ver art. 204, Cód. de Mendoza; art. 201, Cód. de Entre Ríos;
art. 173, Cód. de Santa Fe, etcétera).
d) Determinar circunstancias de la personalidad de los imputados
que puedan influir en la medida de la pena ("verificar la edad, educa-
ción, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y an-
tecedentes del imputado", según art. 202, Cód. de Córdoba; ver art.
204, Cód. de Mendoza; art. 201, Cód. de Entre Ríos, etc.; "la verifi-
cación de los antecedentes y condiciones de vida del imputado, los
motivos o móviles que hayan podido determinar su conducta y las de-
más circunstancias a que refiere la ley penal", según art. 173, Cód. de
Santa Fe), sus responsabilidades ("el estado y desarrollo de sus facul-
tades mentales", según art. 202, Cód. de Córdoba; ver art. 201, Cód.
de Entre Ríos; art. 204, Cód. de Mendoza; art. 176, Cód. del Neuquén,
etc.; "la determinaclón de las circunstancias que lo justifiquen o ex-
55
culpen o influyan en su punibilidad, según art. 173, Cód.de Santa Fe)
y la peligrosidad (art. 202, Cód. de Córdoba; ver art. 204, Cód. de
Mendoza; art. 201, Cód. de,Entre Ríos, etcétera).
e ) La comprobación y medida del daño causado ("la comproba-
ción de la extensión del daño causado por el hecho, aunque no se ejer-
cite la acción resarcitoria", según art. 202, Cód. de Córdoba; ver art.
204, Cód. de Mendoza; art. 173, Cód. de Santa Fe; art. 201, Cód. de
Entre Ríos, etcétera).
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación sigue la línea ge-
neral que acabamos de exponer (art. 193). El nuevo Código de Cór-
doba -ley 8123- también la sigue (art. 303) aunque agrega corno fi-
nalidad de la investigación penal preparatoria la de "impedir que el
delito cometido produzca consecuencias ulteriores" (art. 302). Por
otro lado, dada la particular estructura del sistema inaugurado por este
Código (investigación en manos del Ministerio Público fiscal como
procedimiento normal) se indica como finalidad primordial de aquélla
la de "reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o deter-
minar el sobreseimiento".

40. I N S T R U C C IY~ TNE O R ~ AJ U R ~ D I C ADEL DELITO. - El gran de-


sarrollo que tuvo en su momento la teoría jurídica del delito permi-
tió a algún penalista ordenar, acorde con ella (en su conformación
más tradicional) los objetivos de la instrucción. Ésta tendría por
objeto acreditar la existencia de la acción-conducta, incluida su re-
lación causal con el resultado, sus características para determinar su
tipicidad penal, su carácter antijurídico examinando la eventual exis-
tencia de causas de justificación, determinar si se está ante un sujeto
imputable en el sentido de la "imputabilidad penal", si actuó con
dolo o culpa, vale decir -siempre en términos penales- con "culpa-
bilidad", en su caso descartando que lo hubiese hecho por "error" o
"coacción" y si su conducta es legalmente punible por no darse hi-
pótesis de excusas absolutorias. Por supuesto que dentro del exa-
men de la acción -en aquel sentido- y del nexo causal quedaba com-
prendida la consideración de una posible tentativa que tenía que
completarse con el examen del carácter del dolo. La teoría de la
pena de aquel entonces se invocaba tras la necesidad de especificar
su especie y medida en el caso concreto, determinando atenuantes
y agravantes "genéricas" (entre nosotros muy circunstanciales y re-
ducidas: respecto de las primeras, el beneficio de la condenación
condicional -art. 26 y SS., Cód. Penal-; respecto de las segundas, la
reincidencia -art. 50 y SS.,Cód. Penal-). Aunque ese proyecto de
56 DERECHO PROCESAL PENAL

adecuación no es de por sí inexacto, es insuficiente respecto de los


objetivos de la instrucción tal como surgen ellos de las leyes proce-
sales que hemos visto y es dudoso que compagine con la conforma-
ción actual de las teorías del delito y de la pena.

3 41. INSTRUCCI~N
Y PROCESO. NATURALEZA
DE LOS ACTOS DE
I N S T R U C C I ~ N-
. Superando
su perspectiva histórica un tema esencial
se plantea con referencia a la instrucción. Una vieja doctrina, sus-
tentada por procesalistas civiles, sostuvo que no existe proceso pe-
nal mientras no hay juicio, es decir, mientras no haya comenzado el
debate, al menos con la acusación del fiscal. Por supuesto que se
trataba de un tema propio de los delitos de acción pública, pues en
los de acción privada el debate ya comenzaba en la querella. La
opinión contraria era que el proceso penal comenzaba con la ins-
trucción. La cuestión no dejaba de tener una gran importancia dog-
mática si se piensa que la acción procesal penal sólo aparece como
tal en el proceso, y es precisamente la promoción de la acción la
que signa su función en no pocos institutos procesales, como el de
su prescripción y la interrupción de ella. Esta opinión contraria
prevaleció al advertirse que cuando el juez iniciaba la instrucción,
por su propio impulso en los viejos sistemas o por el requerimiento
del fiscal, ya se estaba desplegando la acción procesal, es decir, el
proceso.
Sin embargo, quedó una cuestión no resuelta uniformemente,
como es la relativa a los actos de la policía judicial. En realidad
se trata de actos procesales (por su destino y sus exigencias forma-
les), pero aislados, es decir, no forman proceso; en ellos, la acción
procesal penal no se despliega todavía, hasta tanto no comience la
instrucción por impulso de la autoridad competente, según el régi-
men de que se trate.

3 42. DISTINTOS SISTEMAS. - Generalmente se denomina ins-


tructor al representante de la autoridad encargada de investigar el
hecho cumpliendo -total o parcialmente- los actos constitutivos de
57

a instructoria. En el derecho comparado se distinguen dos


carga la instrucción a un juez y el que

43. EL JUEZ INSTRUCTOR. - En el proceso penal común, la


oría de nuestras leyes encargan la instrucción a un juez con es-
al competencia para realizarla íjuez de instrucción).
Hablamos de proceso penal "común", pues se prevé un proceso
cial -el proceso "correccional" para delitos culposos y dolosos
orden a la categoría de las penas asignadas-
gunas de aquellas leyes que, como ya hemos adelantado, deno-
n roced di miento de citación directa, en la que el fiscal queda
rgo de la instrucción, la que se reduce a una "información" (in-
ación sumaria) con la que aquél prepara el juicio al que el impu-

En este sistema, el juez de instrucción cumple todos los actos


de investigación necesarios para lograr los objetivos que hemos enun-
ciado precedentemente, e indaga al imputado resolviendo su si-
tuación en la etapa. Su función se extiende a la etapa intermedia
o de crítica instructoria, resolviendo la continuación del proceso en
la subsiguiente etapa del juicio o su paralización o extinción.
El fiscal actúa entonces en carácter de parte: fuera de promover
la acción, peticiona al juez las medidas de prueba que considere ne-
cesarias, las decisiones que estima que corresponden para resolver
la situación del imputado y el destino del proceso, interviniendo en
aquel carácter en los actos de la instrucción, aunque con ciertas ca-
racterísticas particulares, ya que, en algunos aspectos, se le otorgan
facultades más amplias que a la defensa (p.ej., respecto del fiscal
no rige la reserva de las actuaciones o secreto del sumario) y, en
otros, se lo ubica en punto de equilibrio con relación a las preten-
siones (posibilidad de recurrir en favor del imputado).
La mayoría de los códigos argentinos vigentes atribuyen expre-
samente la competencia para llevar a cabo la instrucción al juez de
instrucción: "la instrucción corresponde a los jueces" (art. 187, Cód.
de Santa Fe; art. 205, Cód. de Mendoza; "el juez de instrucción deberá
proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos",
art. 203, Cód. de Córdoba; art. 202, Cód. de Entre Ríos; art. 202, Cód.
de Corrientes; art. 137, Cód. del Neuquén). Ya advertimos que en la
provincia de Buenos Aires la instrucción y el plenario del juicio es-
DERECHO PROCESAL PENAL

crito (no del oral, que es obligatorio para ciertos delitos graves) se
unifican en manos de un mismo juez, tal como ocurría en los juzgados
penales c'seccionales" antes de aplicarse la ley 23.984 ("la instrucción
del sumario corresponde a los jueces a quienes compete el juzgamien-
to de los delitos que le sirvan de objeto, con excepción de lo dispuesto
para el distrito de la Capital", decía el art. 195, Cód. de Proc. en Ma-
teria Penal de la Nación, derogado). El nuevo Código Procesal Penal
de la Nación sigue el sistema tradicional de poner la instrucción en
manos de un juez (art. 194), sin embargo otorga a éste la facultad de
disponer que la investigación propia de aquélla quede a cargo del fis-
cal, lo que deberá hacer dentro de las veinticuatro horas de recibir la
denuncia (arts. 180 y 196).
Como hemos adelantado, los códigos que siguen el sistema reser-
van al fiscal una función propia de parte del proceso (aunque con ca-
racterísticas especiales), disponiendo que, fuera de la promoción de
la acción por medio de la requisitoria de instrucción, "podrá participar
en todos los actos de instrucción y examinar en cualquier momento
las actuaciones y proponer diligencias. El juez las practicará cuando
fueren pertinentes y útiles" (art. 201, Cód. de Santa Fe; ver además,
art. 208, Cód. de Mendoza; art. 204, Cód. de Entre Ríos; art. 205,
Cód. de Corrientes; art. 180, Cód. del Neuquén, etcétera).

$j 44. EL FISCAL INSTRUCTOR. - En este sistema, la investigación


constitutiva de la instrucción queda a cargo del Ministerio Público.
Es al fiscal al que corresponde intervenir en la causa o a otro desig-
nado especialmente con aquella competencia (fiscal instructor), quien
lleva a cabo la tarea de recolección de pruebas y -en algunos regí-
menes- indaga al imputado y resuelve su situación en el proceso,
pero lo hace bajo el control de un juez (juez de la instrucción) que
normalmente decide en definitiva sobre aquella situación, el destino
del proceso y sobre cualquier circunstancia procesal en la que pue-
dan mediar intereses contrapuestos entre el Ministerio Público y la
defensa, o de ésta con otras partes que pueden intervenir en el pro-
ceso (p.ej., el actor civil).
En este sistema, como veremos, la etapa intermedia (de crítica
o de mérito de la instrucción) normalmente se estructura con un de-
bate ("preliminar del juicio", "audiencia preliminar" en la termino-
logía del Código italiano de 1988) en la que el fiscal, asumiendo en
mayor puridad carácter de parte, en base a la prueba que él ha co-
lectado, peticiona al juez la paralización del proceso (su archivo),
su extinción (sobreseimiento) o su continuación en el juicio ("ele-
59
o remisión a juicio") y el juez de la instrucción o el mismo
1 llamado a intervenir en el juicio, decide con audiencia (oyen-

algunos regímenes se excepcionan hipótesis en las cuales la


ión la lleva a cabo un juez de instrucción.
Los dos primeros proyectos que propusieron, entre nosotros, la
nstrucción por el Ministerio Público, fueron el del Poder Ejecutivo
de la Nación de 1986-1987 y al de la provincia de Córdoba de 1990
(a los que se sumó el anteproyecto de la provincia de Santa Fe de
93); en el segundo se planteaban casos de excepción en que la ins-
cción quedaba en manos de un juez instructor (figura que en él se
antiene para intervenir en esos casos, así como para que en los de-
controle la actividad del fiscal instructor, decida en definitiva so-
la situación del imputado, y sobre otras resoluciones fundamenta-
les de la instrucción). Tales excepciones son los supuestos en que
median obstáculos fundados en privilegios constitucionales y los de-
nominados "casos de conversión", en los que el mismo fiscal pide al
juez que asuma la instrucción, cuando se han acumulado procesos por
delitos con penas mayores de seis años (arts. 339 y 333, proyecto Cór-
doba, 1990).
Si bien el proyecto del Poder Ejecutivo pone la instrucción en
manos del fiscal que va a intervenir en el juicio, y el de Córdoba (art.
75) crea fiscales de instrucción, el fiscal en funciones de instructor
asume prácticamente todas las facultades y obligaciones investigativas
que corresponden al juez de instrucción (arts. 232, 261 y concs., pro-
yecto Poder Ejecutivo nacional; art. 329, proyecto Córdoba), con es-
casas excepciones (p.ej., realización de actos definitivos e irreproduc-
tibles -art. 232, proyecto Poder Ejecutivo nacional-), incluso la de
recibir declaración al imputado con las garantías de la indagatoria
(arts. 264, proyecto Poder Ejecutivo nacional; art. 33 1, proyecto Cór-

La etapa intermedia se estructura de modo aproximadamente si-


milar en ambos proyectos: el fiscal pide la apertura del juicio (eleva-
ción a juicio), el organismo jurisdiccional que corresponda escucha a
las partes -las que tienen la posibilidad de proponer y producir prue-
bas en ese estadio- y resuelve sobre la continuación o no de la causa
en el juicio; pero mientras en el proyecto del Poder Ejecutivo la de-
cisión pertenece al tribunal de juicio (art. 263 y SS.),en el de Córdoba
es competencia del juez de la instrucción (art. 354 y siguientes).
El proyecto cordobés de 1990 se concretó en el nuevo Código
por la ley 8123 que, en sus líneas principales, sigue aquel proyecto,
poniendo la instrucción en manos de un fiscal de instrucción, salvo
DERECHO PROCESAL PENAL

que en el proceso interfiriesen "obstáculos fundados en privilegios


constitucionales" (art. 340). El fiscal de instrucción tiene, práctica-
mente, las facultades y obligaciones que en el otro sistema pertenecen
al juez de instrucción (art. 329), incluidas las de recibir declaración
indagatoria, citar al imputado, privarlo de libertad o concedérsela (art.
332). El juez de instrucción ejerce el control de esa actividad a ins-
tancia de parte (p.ej., el imputado puede solicitar al juez que examine
su situación en orden a la privación de libertad, disponiendo su liber-
tad -art. 332-, oponerse a la prisión preventiva dispuesta por el fiscal
o a otras disposiciones del mismo -arts. 336 y 338-), o por la com-
petencia originaria que tiene en la etapa intermedia, como veremos al
tratar de ella específicamente.
Ya hemos enunciado que el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación crea un sistema híbrido: deja la instrucción en la competencia
del juez de instrucción (art. 26), pero éste "podrá decidir que la di-
rección de la investigación quede a cargo del agente fiscal" (art. 196,
en concordancia con el art. 181); sin embargo, las facultades del
fiscal son relativamente más reducidas: puede citar testigos, requerir
informes, practicar inspecciones y allanamientos (pero éstos mediando
"orden judicial"). Las partes podrán solicitar al fiscal (agente fiscal
en la terminología de la ley nacional) actos procesales determinados
o producción de pruebas que "llevará a cabo si los considera pertinen-
tes y útiles" (art. 212). Lo que el fiscal no puede hacer por sí mismo,
sino que tiene que peticionar al juez que lleve a cabo los actos corres-
pondientes, "bajo pena de nulidad", se encuentra enunciado en el art.
2 13: recepción de la declaración del imputado; medidas restrictivas de
su libertad (salvo en casos de flagrancia o urgencia) y cesación de las
mismas; producción de pruebas mediante actos irreproductibles y
definitivos; medidas que impliquen el archivo de las actuaciones, la
suspensión de la persecución penal, el dictado de sobreseimiento, así
como todo acto que, no estando contemplado en el art. 212, el Código
haya reservado para la realización por un juez. Así como disponer
la intervención instructoria del fiscal es facultad del juez de instruc-
ción, éste puede asumir nuevamente la dirección total y ejecutiva de
la instrucción, tornando el fiscal a su cometido de parte (arts. 196,
2 14 y concordantes).

45. ACTIVIDAD DE LA POLICÍA JUDICIAL. - La policía judicial


es el órgano auxiliar del instructor, que si bien, como vimos, puede
estar estructurado como organismo judicial o insertado dentro de la
policía de seguridad, pero de cualquier modo actuando bajo el con-
trol y subordinado al instructor (fuere cual fuese: un juez o un fis-
cal), del cual recibe órdenes, instrucciones o encargos relacionados
61
on la investigación y el que, en cualquier momento, puede hacer
esar la actividad de la policía judicial para asumir personalmente
dicha investigación (avocamiento).
Como vimos, es competente para recibir la noticia del delito y
actuar por iniciativa propia (salvo cuando necesita asumir carácter
de denuncia efectuada por personas habilitadas para tal fin -accio-
es dependientes de instancia privada -y, desde luego, la que nece-
sita asumir la forma de querella ante el juez-) delitos de acción pri-
vada dando cuenta de ello al instructor, o por disposición de este
último cuando sea él quien ha recibido la noticia.
Trátase de una actividad de prevención (razón por la cual mu-
chas leyes denominan sumario de prevenciórz al conjunto de la do-
cumentación en que consta) que se refiere, básicamente, al asegura-
miento de la prueba de la existencia del hecho y la presencia del
imputado en el proceso, y hace cesar los efectos del delito si éstos
se están produciendo en el momento de su intervención (salvo que
ello dependa de una cuestión jurídica que tiene que ser resuelta por
el juez). Lo primero lo hace procurando la conservación de las hue-
llas y rastros del delito en el estado en que los halló (p.ej., el cadá-
ver; describiendo el estado de la puerta quebrantada, etc., es decir,
de todo aquello que en la vieja terminología se denominaba cuerpo
del delito en sentido material), reteniendo a las personas que encon-
tró en el lugar del hecho durante el plazo (generalmente breve) al
que la ley lo autoriza, para determinar su posible intervención o ave-
riguar el conocimiento que tengan sobre aquél, levantando planos y
croquis, y practicando ciertos exámenes técnicos e interrogando a
los eventuales testigos. Lo segundo, privando de libertad a quien
aparece como imputado (simple detención), cuando ello fuese nece-
sario y útil para la investigación, con excepción de los casos en que
la ley expresamente lo prohíbe (delitos que no tienen asignadas pe-
nas privativas de libertad; consagración taxativa del mantenimiento
del "estado de libertad" si se trata de delitos con aquellas penas pero
leves, como pueden ser los llamados "delitos correccionales").
Aunque ya veremos las discrepancias que se presentan en la
legislación, en principio la policía puede interrogar al imputado, con-
tando con su conformidad y con limitaciones, así como lo puede
incomunicar (no permitir que se comunique con terceros), pero por
breve lapso, que únicamente puede prolongar mediando expresa au-
torización del instructor.
DERECHO PROCESAL PENAL

Toda esa actividad tiene que ser anoticiada a éste, si n o en for-


m a inmediata, sí en un plazo exiguo, y tiene que quedar documen-
tada, documentación que remitirá a aquél en el plazo que fija la ley
(si es que el instructor no se avocó antes, personalmente, a realizar
l a investigación), que, generalmente, también es breve.
No está d e más indicar la desmesurada extensión d e las facul-
tades concedidas a la policía judicial para llevar a cabo la "prevención",
que permitían los códigos d e viejo cuño, con lo que ésta práctica-
mente se convertía en la verdadera instrucción, que salvo en aspectos
muy circunscriptos (como la indagatoria del imputado), prácticamen-
te servía, sin mayores corroboraciones, para que el juez instructor
pronunciase las resoluciones sobre la situación del imputado y la
apertura del juicio, o que, a l o más, se "repetía" en la sede judicial;
situación esta que los nuevos códigos han tratado d e revertir, aunque
en la práctica (entonces y a como consecuencia d e corruptelas) no lo
han conseguido del todo e n algunos lugares.
Una amplia enunciación de las facultades y deberes de la policía
en función judicial traía el derogado Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación (art. 184): "averiguar los delitos que se
cometan en el distrito de su jurisdicción"; "recibir las denuncias"; "ve-
rificar sin demora las diligencias necesarias para hacer constar las hue-
llas o rastros aparentes del delito"; "proceder a la detención del pre-
sunto culpable"; "recoger las pruebas y demás antecedentes que
puedan adquirir"; "practicar todas las diligencias urgentes que se con-
sideran necesarias para establecer su existencia y determinar los cul-
pables"; "poner en conocimiento del juez competente dentro de las
veinticuatro horas las denuncias recibidas y las informaciones y dili-
gencias practicadas"; "disponer que no haya alteración alguna en todo
lo relativo al objeto del crimen y estado del lugar en que fue cometido";
"proceder a todos los exámenes, indagaciones y pesquisas que juzga-
ren necesarias"; "secuestrar los instrumentos del delito o cualesquiera
otros que puedan servir al objeto de las indagaciones"; "conservar inco-
municado al delincuente"; etcétera. Punto más, punto menos, aunque
con terminología algo remozada, los otros códigos le otorgan pare-
cidas facultades y le imponen similares deberes, pero a veces agregando
algunas a aquéllas (disponer ciertos allanamientos y requisas urgentes
-m. 190, Cód. de Córdoba-; art. 189, Cód. de Mendoza, etcétera).
En todas las leyes procesales se encuentran regulaciones que li-
mitan de modo explícito la actividad de la policía judicial (como la
apertura de correspondencia -art. 191, Cód. de Córdoba-; art. 190,
63
inc. 9O, Cód. de Santa Fe, etc.), las que vienen a sumarse a restric-
ciones implícitas respecto de actos que sólo el instructor puede dis-
poner (p.ej., realización de autopsias) o, en su caso, realizar (p.ej.,
de personas) desde que la ley se los atribuye con ex-

En los códigos de la última generación, los deberes y facultades


e la policía judicial están reglamentados en forma similar, pero, por
e m p l ~remarcan
, -en coincidencia con la regla general de la instruc-
ión- la obligación de aquélla de "impedir que los hechos cometidos
n llevados a consecuencias ulteriores" (art. 183, Cód. Proc. Penal
la Nación; art. 321, Cód. de Córdoba -ley 8123-). En cuanto a
la comunicación al instructor del hecho y su actividad, en esos códigos
se requiere que sea "inmediata", pero desde luego varía la autoridad
a quien se lo debe hacer, según el sistema que se adopte; en el Código
Procesal Penal de la Nación, la comunicación tiene que hacerse tanto
al juez competente cuanto al fiscal (art. 184, criterio que ya habían
adoptado códigos anteriores); en el Código de Córdoba (ley 8123) tie-
ne que hacerse al fiscal de instrucción (art. 326). Vale la pena señalar
que este Código de Córdoba, siguiendo disposiciones de la Consti-
tución provincial, prohíbe a la policía "difundir a los medios de prensa
los nombres y fotografías de las personas investigadas, salvo que me-
diare expresa autorización del órgano judicial competente" (art. 325,

Existe, además, una declarada tendencia legislativa a restringir la


facultad de la policía judicial a recibir declaración al imputado. El
Código de Córdoba admite que puede "recibir declaración al imputa-
do", con las garantías de la indagatoria, "pudiendo asistir al acto el
defensor de confianza elegido" (art. 140; ver asimismo art. 184, Cód.
de Mendoza; art. 189, Cód. de Entre Ríos; art. 184, Cód. de Corrien-
tes, etc.); el nuevo Código de dicha provincia (ley 8123) sólo admite
ese procedimiento cuando el imputado solicitare declarar (art. 324, inc.
8'). El Código de Santa Fe permite sólo "recibir al imputado simple
interrogatorio sumario, si éste lo consintiere, al sólo objeto de orientar
la investigación" (art. 190).
Pero aún existen códigos más restrictivos en ese sentido, hacien-
do depender la procedencia de esa declaración del expreso pedido del
imputado; algunos la reducen a la producción de manifestaciones (p.ej.,
"no podrá recibir declaración al imputado, pero si éste espontánea-
mente quisiera hacer alguna manifestación, se dejará constancia de la
misma" -art. 167, Cód. del Neuquén-). El Código Procesal Penal de
la Nación permite a la policía formular al imputado un interrogatorio
de identificación y sólo puede recibirle declaración si el mismo impu-
64 DERECHO PROCESAL PENAL

tado lo requiere invocando "razones de urgencia para declarar", pero


informándole previamente "acerca de su declaración inmediata ante el
juez competente o ante cualquier otro juez de instrucción que al
efecto podrá ser requerido" (art. 184, inc. 9'); en este sentido, ha se-
guido la línea del proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986-1987
(art. 48).
Tanto el Código Procesal Penal de la Nación cuanto el de Córdo-
ba (ley 8123), se han preocupado por reglamentar la relación de la
policía judicial con el instructor, colocándola bajo el poder discipli-
nario de éste (sea el juez o el fiscal, ver art. 187, Cód. Proc. Penal de
la Nación; art. 327, Cód. de Córdoba -ley 8123-).

3 46. VALOR
DE LAS MANIFESTACIONES DEL IMPUTADO EN LA PRE-
. Si
V E N C I ~ N- algo ha sido debatido por la doctrina con repercusión
en la jurisprudencia es el valor que adquieran en el proceso las ma-
nifestaciones hechas por el imputado en la prevención. Sin duda
que el valor que se les otorgue, en cualquier sistema, siempre resul-
tará ínfimo respecto de la indagatoria ante el instructor, especial-
mente cuando entre aquéllos y éstos se dan versiones contradicto-
rias; pero se ha hablado, especialmente con relación a los códigos
de añeja factura, del carácter de "indicio" de las manifestaciones en
la prevención, cuando están corroboradas por otros datos reunidos
en la causa.
En los códigos más modernos aun esa relativa importancia ha
disminuido, aunque desde luego habría que tener en cuenta aquellas
manifestaciones que el imputado insistió en formular a la autoridad
policial con las garantías de la indagatoria.

3 47. INTERVENCI~N
DEL DEFENSOR EN LOS ACTOS DE LA PREVEN-
C I ~ N-. Otrotema es el relativo a la intervención que puede tener el
defensor técnico en los actos de la prevención. Ante el silencio de
la ley en los viejos códigos esa intervención era prácticamente nula.
En los nuevos la situación ha cambiado: la presencia de dicho de-
fensor en el caso en que la policía interrogue al imputado o éste se
presente espontáneamente formulando exposiciones (art. 324, inc.
8", y 258, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 73, Cód. Proc. Penal de
la Nación) y, sobre todo, la limitación de la incomunicación del impu-
tado respecto del defensor técnico (art. 205, Cód. Proc. Penal de la
Nación; art. 273, Cód. de Córdoba -ley 8123-), amplían las posibi-
lidades de aquella intervención.
65

e) DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO COMO 6 % ' ~ ~ ~ ~ 9 '

DEL PROCESO

g 48. DESIGNACZ~N DE "IMPUTADO". - Como luego explicare-


0s con mayores detalles y según lo hemos ido adelantando, en el
ceso penal se indica la presencia de dos partes (principales y ne-
esarias), aunque, además de desempeñar distintas funciones, poseen
raleza y, por ende, características diferentes: el Ministerio Pú-
leo fiscal y el imputado que ejerce su defensa.
Para que se puedan cumplir las garantías constitucionales com-
prendidas en el "debido proceso", la defensa tiene que poder ejer-
cerse en todas las etapas del proceso. Durante la instrucción ella
implica, básicamente, la posibilidad de controlar la actividad inves-
tigativa que lleva a cabo el instructor. Es por esa razón que la de-
terminación de quién es imputado en el proceso -cuando su indivi-
dualización es posible- es tarea a cumplir en los primeros pasos de
la instrucción: más que de "individualizar7' se trata de colocar a al-
guien en situaciórz de imp~ltadoen el proceso; en otras palabras, con-
tra quién se dirige la acción tal como se está desarrollando en ese
momento.
Ésa es tarea del instructor una vez que tiene en su poder infor-
mación (aunque fuere relativamente mínima) sobre el hecho. For-
malmente la determinación se produce mediante el llamado a inda-
gatoria, puesto que, como dicho llamado requiere la sospecha de la
intervención participativa en el hecho, él importa designar al convo-
cado como imputado. Pero esa determinación puede ser adelanta-
da: se lo puede hacer mediante la actividad de la policía judicial que
haya hecho recaer sobre alguien medidas de coerción sólo aplicables
al imputado (detención o simple detención); asimismo, mediante la
asunción voluntaria de ese carácter por una persona que, ante las
circunstancias del proceso que han llegado a su conocimiento, com-
parece espontáneamente reclamando que se le brinden las garantías
que la ley otorga al imputado.
Una vez que por cualquiera de esos modos se ha determinado
a una persona como imputada, en el avance posterior del proceso,
el instructor puede mantenerla en esa calidad de imputado (p.ej.,
dictando lo que en algunos sistemas se denomina auto de falta de

5. Creus, De,: proc. petlnl.


DERECHO PROCESAL PENAL

mérito para procesar), o puede convertirla en procesado (dictando


el auto de procesamiento), que produce distintos efectos procesales
(p.ej., el auto de procesamiento es un presupuesto indispensable pa-
ra que la causa pase a la etapa del juicio) y de coerción personal
(p.ej., someter a la persona al régimen de la prisión preventiva).
Este lineamiento no ha sido siempre seguido. Recordemos que
en el derogado Código de Procedimientos en Materia Penal de la Na-
ción, a raíz de modificaciones interpoladas en su texto original, se
consideraba "procesado" a quien era convocado a prestar declaración
indagatoria, circunstancia que se concretaba en el posterior desarrollo
con el auto de prisión preventiva, que no sólo especificaba el régimen
de coerción personal, sino que también constituía la llave de paso al
juicio plenario.
En el nuevo Código de Córdoba (ley 8123), como hemos adelan-
tado, el auto de procesamiento ha sido eliminado, con lo que la se-
cuencia antes relatada también se ha modificado.
Por el contrario, el Código Procesal Penal de la Nación la sigue
en sus pasos fundamentales.
Esta temática -de la cual necesitábamos dar cuenta para que se
pueda comprender la mecánica del proceso- será tratada al estudiar
los sujetos del proceso y, en particular, la situación del imputado.

49. HIP~TESIS. DESESTZMACI~N. ARCHIVO. - Obtenida la no-


ticia del hecho eventualmente delictivo, el instructor puede no co-
menzar la investigación constitutiva de la instrucción. Así ocurre
cuando la denuncia o el requerimiento fiscal son desestimados, por-
que el hecho denunciado no constituye delito o porque no se puede
proceder por faltar la autorización para hacerlo (como pasa en el
caso de denuncia formulada sobre un delito dependiente de instancia
privada por quien no está habilitado para hacerla). En tales hipó-
tesis tiene que ordenarse el archivo de la causa. Lo mismo puede
disponerse respecto de lo actuado por la policía judicial.
Igual ocurre si, habiendo comenzado la investigación instructoria,
no siendo posible resolver la situación del imputado excluyéndolo
del proceso (p.ej., dictando en su favor un auto de sobreseimiento
67
o ser penalmente típico el hecho cuya autoría se le atribuye),
vierte y acredita la existencia de un obstáculo para proceder
a del acto de instancia, obstáculos fundados en privilegios cons-
ionales). Entonces, conforme lo hemos visto, se dispone el ar-
de la causa, sin perjuicio de declarar la nulidad de lo actuado,
S reglas creadoras del obstáculo.
El archivo es una resolución que no causa estado; lo cual sig-
a que aunque la causa se encuentre archivada corre igualmente
azo de prescripción de la acción, que puede llegarse a extinguir
perjuicio de sus interrupciones y suspensiones); pero, en tanto
no ocurra, la instrucción se puede comenzar o reanudar en cual-
r momento en cuanto hayan cambiado las circunstancias que mo-
lvaron el dictado del archivo, como serían las de haberse removido
el obstáculo para proceder (mediante la denuncia del agraviado o la
cesación en la función de quien gozaba de privilegio constitucional)
0 haberse tomado conocimiento de nuevos elementos de juicio que
permiten tipificar el hecho como delito.
Las partes -tanto el fiscal cuanto la defensa del imputado- pue-
den demandar la paralización del proceso mediante la articulación de
las excepciones previas que luego explicaremos.
Las leyes procesales prevén, por lo general, la desestimación de
la denuncia y el archivo de lo actuado por la policía judicial. En los
sistemas donde el juez no puede actuar de oficio, éste puede desesti-
mar el requerimiento de instrucción del fiscal, pero en esos sistemas,
aunque el juez no puede actuar de oficio, si es él quien ha recibido la
denuncia, se lo autoriza a desestimarla directamente sin remitirla al
fiscal.
La desestimación de la denuncia procede "cuando el hecho des-
cripto no encuadra en ninguna figura penal o no se puede proceder"
(art. 184, Cód. de Córdoba; ver art. 186, Cód. de Mendoza; art. 183,
Cód. de Entre Ríos; art. 184, Cód. de Corrientes, etcétera). En los
mismos casos procede la desestimación (rechazo) del requerimiento
de instrucción del fiscal y el archivo de lo actuado por la policía ju-
dicial (art. 205, Cód. de Córdoba; art. 206, Cód. de Mendoza; art. 203,
Cód. de Entre Ríos; art. 200, Cód. de Santa Fe, refiriéndose, este úl-
timo, al archivo del "sumario de prevención"). Trátase de una reso-
lución recurrible por quien puede ser agraviado por ella, pues detiene
la acción que le permite ejercer el reconocimiento de sus pretensiones
(normalmente el fiscal y el querellante conjunto de los sistemas que
lo admiten, p.ej., art. 204, Cód. de Corrientes).
Recordemos que el Código de Procedimientos en Materia Penal
de la Nación -derogado- regulaba todas estas hipótesis como situa-
ciones de desestimación. "También por resolución motivada [el juez]
desestimará la querella, denuncia o prevención cuando los hechos en
que se fundase no constituyan delito", establecía su art. 200 en el texto
proporcionado por la ley 22.383. El nuevo Código Procesal Penal
de la Nación, si bien no cambia la columna vertebral básica en cuanto a
la motivación de estas resoluciones, presenta una reglamentación par-
ticular. Aparentemente, de su art. 180 resultaría que el juez de ins-
trucción cuando recibe la denuncia, no puede desestimarla directamente
sino que tiene que transmitirla "inmediatamente" al fiscal, para que
éste formule requerimiento de instrucción o solicite su desestimación,
y el juez la desestimará "cuando los hechos referidos en ella no cons-
tituyan delito, o cuando no se pueda proceder". Esta resolución es
apelable no sólo por el fiscal, sino también por quien "pretendía ser
tenido por parte querellante". Si partimos de los derechos del impu-
tado (art. 72 y concs.), parece evidente que éste puede demandar la
desestimación de la denuncia, y, en principio, podría apelar la dero-
gación de su pedido.
El nuevo Código de Córdoba (ley 8 123) también contiene un ré-
gimen especial impuesto por ese particular sistema de instrucción.
Cuando corresponde la instrucción judicial (en las hipótesis excepcio-
nales previstas por dicha ley), el fiscal puede no formular el requeri-
miento de instrucción y requerir al juez la desestimación de la denun-
cia (art. 314). Cuando se trata de la instrucción por el fiscal, éste
puede disponer por sí mismo el archivo de las actuaciones "cuando
no se puede proceder o cuando el hecho no encuadre en una figura
penal", salvo que ya hubiese recibido declaración a alguien como im-
putado, en cuyo caso deberá sobreseerlo si la acción penal se encon-
trase extinguida o el hecho no encuadrare en una figura penal. Las
partes pueden oponerse a la resolución de archivo del fiscal ante el
juez de instrucción. Si éste participa del criterio del fiscal, su reso-
lución puede ser apelada, en principio, por el querellante (art. 334).
Pero tanto en aquella primera hipótesis cuanto en esta última y el
criterio del juez puede discrepar con el del fiscal, entonces la causa
será "elevada al fiscal de la cámara de acusación" (art. 359), quien
puede desistir o mantener el criterio del fiscal de instrucción; si el
fiscal de cámara desiste, los autos son devueltos a quien corresponda,
si mantiene el criterio de aquél, será la cámara de acusación la llamada
a resolver (art. 464).
Hay veces en que la instrucción no debe comenzar, o tendrá
que paralizarse la que haya comenzado, porque la acción penal se
encuentra extinguida (p.ej., si ha prescripto), o el hecho ya haya sido
69
uzgado definitivamente (cosa juzgada), o es objeto de otro proceso
nterior que todavía se encuentra en curso (pendencia de causa penal
litispendencia en la terminología procesal civil). Sin duda que,
en tales casos, el archivo determinará la extinción del proceso y pue-
de ser demandado por las partes por vía de las excepciones.
En los dos últimos casos de los enunciados, la extinción defi-
so, que conlleva el archivo de la causa, no es más
ión del principio non bis in idem que expusimos en

Pero el mismo carácter de resolución que no causa estado, es decir,


que normalmente no puede invocarse como "cosa juzgada" (salvo
en los supuestos que acabamos de señalar), indica que el archivo no
l-esuelve la situación del imputado; por ello, cuando en la causa exis-
te un imputado judicialmente indicado por medio de su sometimien-
to a la declaración indagatoria, su situación tiene que resolverse (en
las hipótesis en que no existiendo imputado procedería el archivo
de la causa) mediante una declaración expresa que lo excluya (per-
sonalmente) de la imputación (auto de sobreseimieizto).
Generalmente, los códigos (con excepción de algunos como el
de Córdoba -ley 8123- como vimos) guardan silencio sobre esta
cuestión, pero no cabe duda que se trata de un derecho del impu-
tado a que se personalice su exclusión del proceso. De cualquier
modo subsisten interrogantes con relación a quien se ha autocons-
tituido como imputado en el proceso (sin una disposición expresa
del instructor) o a quien es convocado a prestar indagatoria como
sospechado, sin que dicho acto se haya llevado a cabo. Esta últi-
ma hipótesis parece ser de fácil solución, puesto que prácticamente
la persona ya ha sido designada como imputado. La anterior pa-
rece más conflictiva, pero si se considera que quien comparece es-
pontáneamente en la causa puede invocar los derechos del imputa-
do (según es regla en la mayoría de los códigos modernos), y entre
esos derechos queda comprendido el de ser excluido (personaliza-
damente) del proceso, cuando así corresponda, también se impon-
dría la respuesta afirmativa.

5 1 . REBELD~A.- En ocasiones, la paralización del proceso


penal viene impuesta por la actitud asumida por el imputado, ya que
70 DERECHO PROCESAL PENAL

aquél no se puede llevar a cabo sin su presencia. Cuando él mismo


la ha imposibilitado y su comparecencia a los actos del proceso no
se logra por los medios coercitivos previstos por la ley, se da la si-
tuación llamada de rebeldía, que impone la paralización en cual-
quier etapa en que el proceso se encuentre, aunque sin detener la
tarea de investigación del hecho, que tiene que proseguir sin la par-
ticipación del imputado, y recién una vez agotada la que ha sido
posible llevar a cabo, la causa se archiva hasta tanto se logre su
presencia (mientras la acción no hubiese prescripto).
Todos los códigos hasta ahora vigentes disponen que la declara-
ción de rebeldía no suspende la instrucción en lo que refiere a la tarea
de investigación, pero sí inmediatamente el juicio si se produce en
esta etapa. Cuando ocurre en el curso de la instrucción ésta continúa
hasta que se agota la investigación y recién entonces se paraliza el pro-
ceso (se "archiva la causa"), "reservándose la documentación del mis-
mo y los elementos que hubiere" (art. 150 y SS., Cód. de Proc. en
Materia Penal de la Nación -derogado-; art. 290, Cód. Proc. Penal de
la Nación; art. 390 y SS.,Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires; art.
80, Cód. de Santa Fe; art. 10, Cód. de Mendoza; art. 28, Cód. de Entre
Ríos; art. 78, Cód. de Corrientes; art. 266, Cód. del Neuquén; art. 88,
Cód. de Córdoba -ley 8 123-, etcétera).
La posibilidad de que el proceso penal prosiga "en rebeldía",
contemplada en algunos sistemas en el derecho comparado, no ha
sido consagrada en la legislación argentina. Sin embargo, una aper-
tura hacia esa solución es aportada por el proyecto Santa Fe de 1993,
al decir que "si la rebeldía se declarara luego de la apertura del jui-
cio habiendo comparecido el imputado a la primera audiencia [con
lo que ha comenzado la audiencia de debate del juicio oral], no im-
pedirá su total sustanciación y el dictado de la sentencia. En tal
caso el imputado rebelde será representado por su defensor o se le
designará otro de oficio, y se lo considerará presente para todos los
efectos de este Código" (art. 109).

13 52. INCAPACIDADSOBREVINIENTE. - La incapacidad mental


del imputado, sobrevenida cuando ya el proceso se encuentra en cur-
so, plantea una situación parecida a la de la ausencia física de aquél,
siendo también causa de paralización en iguales oportunidades y con
los mismos efectos que los de la rebeldía.
También los códigos disponen la paralización de la causa en casos
de incapacidad sobreviniente del imputado, sin perjuicio que se agoten
71
las diligencias de investigación (art. 74, Cód. de Santa Fe; art. 72,
cód. de Mendoza; art. 74, Cód. de Entre Ríos; art. 74, Cód. de Co-
rrientes; art. 84, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 77, Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación, etcétera).
Es interesante señalar que el proyecto del Poder Ejecutivo de
1986-1987, si bien trae una disposición similar, prevé la posibilidad
de intervención de partes en las diligencias, según el párrafo final del
art. 34: "Sospechada la incapacidad, el Ministerio Público o el tribunal
competente ordenará la peritación correspondiente. Sin perjuicio de
su propia intervención, las facultades del imputado podrán ser ejerci-
das por su curador o el designado de oficio si no lo tuviese".

5 53. EL DESV~O. CUESTIONES DE COMPETENCIA. R E M I S I ~ -N .


Desde la instrucción en adelante se dan casos en los que el proceso
no se paraliza, pero sí se desvía, saliendo de las manos del instructor
(juez o fiscal) o del juez o tribunal del juicio que están actuando,
para ponerlo en las de otros; se trata de las hipótesis de incompe-
tencia.
Ya nos hemos referido a una especie de "incompetencia impro-
pia", que es la que se da cuando el mismo hecho está siendo inves-
tigado por otro instructor o está siendo debatido en juicio ante otro
juez o tribunal: se trata de la pendencia de causa penal en la que,
por imposición del principio non bis in idem, tiene que seguir ac-
tuando el que primero lo hizo, sin perjuicio de que entre aquéllos
se plantee una cuestión de competencia (en sentido propio).
Todos los motivos de paralización temporal o de extinción de-
finitiva del proceso, cuanto de su desvío, tienen que ser atendidos y
resueltos de oficio por el instructor -o por el juez o tribunal del jui-
cio-, pero las partes pueden invocarlos directamente, o empleando
el procedimiento regulado como excepciones al que luego nos refe-
riremos, en tanto que a las cuestiones de competencia lo haremos al
examinar la figura del juez.
Sin embargo, los procedimientos de paralización, extinción o
desvío del proceso no son los mismos en la instrucción cuando el
instructor es un juez que cuando es un fiscal. En el primer caso,
el juez resuelve la paralización, la extinción o el desvío dando in-
tervención al fiscal como parte, la misma que tiene que dar a la de-
fensa al estar interviniendo ella en el proceso. Cuando el instructor
es el fiscal, normalmente tiene que demandar la decisión al juez que
controla la instrucción y, si la ley admite que tales cuestiones pue-
72 DERECHO PROCESAL PENAL

dan ser resueltas por aquél, tiene que comunicarlo (notificar) a las
otras partes que tienen intervención (defensa, partes civiles) para dar-
le oportunidad que objeten la decisión ante el juez.

5 54. Los PLAZOS DE LA ZNSTRUCCZON. PRORROGA. - Práctica-


mente todos los códigos fijan un plazo para la duración de la instruc-
ción, así como la posibilidad de prorrogarla en determinados casos.
El Código de Córdoba dispone que "la instrucción deberá prac-
ticarse en el término de dos meses a contar de la declaración del im-
putado. Si resultara insuficiente, el juez solicitará prórroga a la cá-
mara la que podrá acordarla por otro tanto, según las causas de la
demora y la naturaleza de la investigación. Sin embargo, en los casos
de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga podrá
exceder excepcionalmente de dicho plazo" (art. 216); norma que se
repitió en varios códigos de la época (p.ej., art. 218, Cód. de Mendo-
za). El Código del Neuquén (art. 189) contiene una norma similar,
pero extendiendo el plazo de duración a cuatro meses. El nuevo Có-
digo Procesal Penal de la Nación también eligió el plazo de cuatro me-
ses, aunque limita la prórroga que puede conceder la cámara a dos
meses (art. 207).
El Código de Entre Ríos que contenía una norma como la del
Código de Córdoba que hemos citado, la modificó (art. 214, según ley
8326): "La instrucción deberá practicarse en el término de cuatro me-
ses a contar desde el auto de avocamiento, si en el mismo se hubiese
dispuesto la recepción de indagatoria, o hubiese persona detenida o
indicada como partícipe de un hecho delictuoso en cualquier acto ini-
cial del procedimiento policial o judicial. Si resultare insuficiente, el
juez dispondrá prórroga hasta por dos meses, según las causas de la
demora y la naturaleza de la investigación. En los casos de suma gra-
vedad y difícil esclarecimiento, la prórroga debe llegar excepcional-
mente hasta cuatro meses. La resolución de prórroga será apelable
con efecto no suspensivo". Cabe aclarar que el auto de avocamiento
al que se refiere la norma es el relativo a la decisión del juez aceptando
el requerimiento fiscal o recibiendo el "sumario de prevención" (art.
203, Cód. de Entre Ríos).
El nuevo Código de Córdoba (ley 8123) regula de modo distinto
la duración de la instrucción, según esté a cargo del fiscal de instruc-
ción o (excepcionalmente, como vimos) a cargo del juez de instrucción.
Para el fiscal los plazos son similares a los del anterior Código, pero
la autorización de prórroga tiene que ser solicitada al juez de instruc-
ción por el fiscal (art. 337); cuando la instrucción la lleva a cabo el
juez, el plazo es de tres meses y es el mismo juez el que puede dis-
poner la prórroga por otro tanto más (art. 346). En ambos supuestos,
la prórroga puede prolongarse hasta ocho meses más "en casos de
suma gravedad y muy difícil investigación".
El Código de Santa Fe fija el plazo en noventa días a partir de la
recepción de la indagatoria, pero no se computan en ese plazo "las
demoras causadas por articulaciones de las partes, diligenciamiento
de comunicaciones procesales y la realización de peritaciones"; trans-
currido el plazo sin que el juez dé los pasos para concluir la instruc-
ción, las partes (fiscal o defensor) pueden ocurrir ante el presidente
de la cámara de apelación para que "establezca un término que ponga
fin a la instrucción" que no podrá exceder de ocho meses si el impu-
tado "se hallara en prisión preventiva". Pero en los casos "de muy
difícil investigación" el mismo juez puede solicitar, a la sala de la
cámara que tiene que intervenir en la causa, que amplíe el plazo, y si
se accede el imputado tendrá que ser puesto en libertad. En cualquier
caso la instrucción no puede superar los dos años (art. 208). Esta
última disposición constituye un híbrido de "prórroga extraordinaria"
que luego veremos.
La cuestión que siempre ha preocupado a la doctrina es la efec-
tiva respuesta de la fijación de estos plazos, puesto que no se prevé
una sanción determinada para la inobservancia. La conclusión de
aquélla es que "al tratarse de un plazo ordenatorio ... los términos se
diluyen, por lo que parece difícil ... que los plazos se cumplan según
la idea del legislador" (Donna - Maiza, Código Procesal Penal, p.
246). Ello es exacto en una gran parte de nuestras leyes; a lo más
en esos casos se preocupan por disponer la libertad del imputado
que se encontrase detenido (sin perjuicio de la particular respuesta
de la ley 24.390, que se dice inspirada en el Pacto de San José de
Costa Rica -hoy con jerarquía constitucional- al que aquélla pre-
tendería interpretar), como veremos al examinar los supuestos ex-
carcelatorios. Pero encontramos alguna disposición singular que pre-
tende llenar esa laguna.
Eso es lo que ocurre con el Código de San Juan, que luego de
regular sobre la duración de la instrucción y la posibilidad de su pró-
rroga, dispone en la cláusula final de su art. 215: "Vencido dicho plazo
[el de la prórroga], si no hubiera mérito para elevar la causa a juicio,
74 DERECHO PROCESAL PENAL

el sobreseimiento será obligatorio". No distingue, a este efecto, la


prórroga de la prórroga extraordinaria.

55. P R ~ R R O G A
EXTRAORDINARIA. - NO se deben confundir las
prórrogas de la duración de la instrucción, a que nos hemos referido,
con la llamada prórroga extraordinaria de la instrucción que prevén
algunos códigos y que se dispone por el mismo juez de instrucción,
vencidos los plazos de aquélla.
El régimen de la prórroga extraordinaria de la instrucción es el
diagramado por el Código de Córdoba de 1939-1940 (aunque con re-
formas de la ley 7690 en este aspecto): "Si vencido el término pres-
cripto por el art. 216 [que hemos transcripto en párrafos anteriores]
incluida la prórroga allí prevista, no correspondiere sobreseer, ni las
pruebas fueren suficientes para disponer la elevación a juicio, el juez
ordenará por auto, aun de oficio, la prórroga extraordinaria de la ins-
trucción por un término que fijará entre seis meses y dos años, en
atención a la pena establecida por la ley para el delito investigado"
(art. 342), debiendo disponer la libertad del imputado si estuviera de-
tenido (art. 343). Vencido el plazo de la prórroga extraordinaria "sin
haberse modificado la situación" el juez debe dictar sobreseimiento
(art. 344). El auto que dispone la prórroga extraordinaria es apelable
por el fiscal y el imputado "sin efecto suspensi~o'~
(art. 345). En igual
sentido, los arts. 347 a 350 del Cód. de Mendoza.
El Código de Entre Ríos, que seguía la línea del Código de Cór-
doba, modificó la regulación en algunos aspectos (art. 339, según ley
8326): la prórroga extraordinaria se puede extender por un año, "la
cual será dispuesta en función de las características de la causa y de-
jando constancia que presume la modificación de la situación legal al
agotarse dicho plazo".
El Código Procesal Penal de la Nación eliminó la prórroga extra-
ordinaria.
El argumento esgrimido para adoptar esta actitud es que la pró-
rroga extraordinaria produce los mismos efectos que el sobreseimien-
to provisorio del derogado Código de Procedimientos en Materia
Penal de la Nación (del que daremos noticia en el lugar correspon-
diente), manteniendo el proceso "abierto indefinidamente" (Exposi-
ción de motivos, ley 23.984). Lo que quizá no se ha advertido es
que la redacción del párr. 2" del art. 207 de dicho Código, al no fijar
plazo alguno, prácticamente puede producir el mismo efecto.
CAPÍTULOIIV
LA ETAPA INTERMEDIA O DE CRÍTIGA
DE LA INSTWBJCCIÓN

fj 5 6 . C O N C L U SDE
I ~LA
N INSTR UCCIÓN Y CRITICA INSTR UCTORIA.
uando el instructor considera concluida la instrucción, por haber
alizado toda la actividad investigativa que para él era necesaria o
que le fue posible llevar acabo, ha llegado el momento en que debe
decidir qué hacer con el proceso: si él debe continuar, pasando a la
etapa de juicio, si tiene que paralizarse temporariamente cuando se
den circunstancias que así lo impongan "una vez cumplida la ins-
trucción" (a las que nos hemos referido precedentemente), o si tiene
que extinguirse mediante la declaración del sobreseimiento del im-
putado, o ser desviado hacia otros organismos jurisdiccionales, si es
que antes no lo ha sido.
En nuestros sistemas es también la oportunidad en que las par-
no necesarias del proceso (querellante conjunto o adhesivo, actor
civil, tercero civil responsable) concretan su intervención en él, de-
cidiendo el juez o tribunal sobre ésta, especialmente si media opo-
sición de otras partes.
Asimismo, durante estas etapas, las partes (fiscal, defensa, etc.)
pueden apuntar vicios de los actos realizados que den lugar a san-
ciones procesales (p.ej., nulidades), impetrando la aplicación de ellas
o proponiendo la corrección de los actos defectuosos (cuando no lo
hubieren hecho con anterioridad y no hubiese precluido el derecho
a instarlo). Pero, fundamentalmente, es el período en que aquéllas,
si no están de acuerdo en que el proceso continúe ante los organis-
mos jurisdiccionales que lo están desarrollando, hagan valer sus pre-
ensiones "procesales" en torno a su desvío, paralización o extin-
ción, articulando excepciones o demandando (la defensa o el fiscal)
76 DERECHO PROCESAL PEN

el sobreseimiento del imputado, abriéndose el debate sobre la pro-


cedencia o improcedencia de esos procedimientos.
En los antiguos códigos de raigambre española, esta etapa S
cumplía ante el mismo juez o tribunal que debía intervenir en e
juicio (o plenario), como paso previo de éste. En los códigos más
modernos ocurre ante el mismo juez de instrucción o ante el juez
que controla la actividad del fiscal, cuando es éste el encargado de
la instrucción.
Esta etapa está, en realidad, constituida por dos momentos pro-
cesales que aunque a veces la ley confunde en una misma resolu-
ción, pueden ser distinguidos: la clausura de la instrucción y la de-
cisión sobre el destino del proceso. Para concretar la una y llega
a la otra, los códigos diagraman la intervención de las partes en ella,
previéndose, en algunos sistemas, el debate en una audiencia espe-
cial en la que se considera la prueba (incluso la que se pudo aportar
en la misma etapa) con influencia sobre el destino del proceso.
El desarrollo del mecanismo de intervención (y control de la
actividad jurisdiccional) de las partes en la etapa, en la que se realiza
la crítica de la instrucción practicada (denominada etapa intermedia
o procedimiento intermedio, porque se inserta entre la instrucción y
el juicio o plenario), toma una distinta configuración según el ins-
tructor haya sido el juez de instrucción o el fiscal. En el primer
caso es el mismo juez el que propone la clausura de la instrucción,
pudiendo el fiscal acceder a ella u oponerse solicitando nuevas di-
ligencias de prueba; en el segundo, es el fiscal el que la propone
(requiriendo la "elevación a juicio") y es el juez quien puede dene-
garla, indicando, en su caso, las nuevas pruebas a realizar (aunqu
en esto último la legislación no es uniforme, como veremos).

A) CLAUSURA
DE LA INSTRUCCI~N
A CARGO DEL JUEZ INSTRUCTOR

8 57. CONTROL DEL FISCAL. - Sin perjuicio de las facultades de


las otras partes para insertar sus pretensiones "procesales", la ley le
otorga al fiscal -en cuanto representante de la titularidad de la ac-
ción penal pública- la función de controlar la clausura de la ins-
trucción dictaminando sobre ella. Al margen de otros pedimentos
PA INTERMEDIA O DE CRÍTICA DE LA I N S T R U C C I ~ N 77
uede formular (p.ej., demandar la declaración de nulidad de
el fiscal, al recibir la comunicación (normalmente
medio de vistas o traslados de los "autos") de que el juez con-
agotada la investigación que &S el contenido de la instrucción
nde, pretende clausurarla, puede optar por los siguientes ca-

) Oponerse a la clausura solicitando nuevas diligencias de prue-


el juez está conforme las realiza; en caso contrario deniega el
o, pudiendo entonces el fiscal instar el procedimiento recursivo
tribunal de grado superior para que éste decida la cuestión.
z cumplidas las medidas de prueba o firme la denegatoria de
el fiscal tendrá que expedirse sobre el destino del proceso.
1?) Dictaminar sobre el destino del proceso; si el fiscal no en-
tra razones de paralización o desvío, podrá proceder de la ma-

l) Requerir la remisión o elevación a juicio, demandando la


remisión de la causa al juez o tribunal ante el cual se llevará a cabo
el juicio, en el que las partes tendrán que formular sus pretensiones
"sustanciales", invocando la prueba reunida en la instrucción o la
nueva que se haya aportado en esa etapa, debatiéndolas para que
aquéllos pronuncien la sentencia.
Este paso no es exactamente igual en todos los sistemas. En
algunos, el juez de instrucción clausura -directamente- la instruc-
ción y remite la causa al juez del juicio, quien corre traslado al fiscal
para que formule la acusación o plantee otras instancias si no quiere
acusar. Igual procedimiento se emplea, aunque con modalidades pro-
pias, por razones obvias, cuando el mismo juez que instruye es, a la
vez, juez del juicio (p.ej., Código de Procedimiento Penal de Buenos
Aires); él clausura la instrucción, abre el juicio y da traslado al fiscal
"para que formule la acusación". Pero en la mayoría de los códigos
que hoy rigen en nuestro sistema, el régimen es el que hemos expli-
cado precedentemente: producida la requisitoria de elevación a jui-
cio por parte del fiscal, el juez de instrucción clausura la misma y
remite la causa al juez o tribunal del juicio.
La requisitoria del fiscal y la correspondiente decisión del juez
sobre la elevación a juicio, no sólo pone fin a la instrucción, sino
que fija la imputación: el juicio se tiene que llevar a cabo sobre los
hechos determinados en aquella decisión, no se puede extender a
otros distintos, salvo en supuestos totalmente excepcionales que ex-
78 DERECHO PROCESAL PENA

plicaremos al referirnos a la etapa del juicio. Lo que no fija es la


calificación jurídica de esos hechos que puede ser distinta en la sen
tencia.
2) Solicitar la extinción del proceso demandando el sobresei
miento del imputado. El juez puede estar de acuerdo con el pedi
mento, en cuyo caso dicta el sobreseimiento. Si no lo está, com
en ese caso el fiscal prácticamente "renuncia" a la acción, la le
establece un procedimiento de control por parte de los su
jerárquicos de aquél (fiscales de cámara, procurador o fiscal
actuantes ante cortes o tribunales superiores). Si dichos superiore
están de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, el juez
queda obligado a pronunciarlo. Cuando ocurre lo contrario, el fis
cal es separado de la causa y el que lo reemplaza queda obligado a
formular la requisitoria de elevación a juicio o formular la acusa-
ción, según sea el sistema en el que se esté actuando. Sin embargo,
algunas leyes han preferido eludir este procedimiento de control
dando preeminencia al criterio del juez.
Reiteramos que en los procedimientos propios de la etapa in-
termedia tienen (o pueden tener) intervención las otras partes -par-
ticularmente la defensa- para ejercer en ella las facultades que la
ley les otorga, aun en aquellos códigos que guardan silencio sobre
dicha intervención, puesto que en definitiva se trata de la observan-
cia del "debido proceso".

5 58. REGULACI~N
DE LA ETAPA INTERMEDIA EN LOS C ~ D I G O QUE
S PRE-
- La mayoría de los códigos no
VÉN LA I N S T R U C C I ~ NA CARGO DEL JUEZ.
requieren un pronunciamiento expreso disponiendo la clausura; la ins-
trucción quedará clausurada cuando el juez dicte el auto (o decreto)
de elevación o remisión a juicio (art. 365, Cód. de Córdoba; art. 318,
Cód. del Neuquén; art. 364, Cód. de Corrientes; art. 358, Cód. de En-
tre Ríos, etc.), o el fiscal, habiéndosele corrido vista una vez que el
juez considera agotada la investigación, pide la elevación a juicio, en-
tonces "sin necesidad de especial autorización" (art. 363, Cód. de
Mendoza).
Cuando el fiscal no requiere la elevación a juicio de la causa y
demanda la realización de nuevas pruebas, o, si cabe, la "prórroga ex-
traordinaria de la instrucción" (art. 361, Cód. de Mendoza; art. 35 1,
Cód. de Entre Ríos; art. 355, Cód. de Corrientes, etc.) y el juez no
accede a ese pedido, no todas las leyes regulan de modo uniforme la
solución del conflicto: algunas autorizan al fiscal a apelar la denega-
ETAPA INTERMEDIA O DE CRITICA DE LA INSTRUCCI~N 79
toria ante un tribunal de superior grado (art. 371, Cód. de Santa Fe),
otras disponen la intervención del superior del fiscal (fiscal de cáma-
ra); si éste está de acuerdo con aquél, el juez quedará obligado a reali-
zar las nuevas diligencias de prúeba solicitadas, si no comparte su cri-
terio el proceso pasa a manos de otro fiscal, quien tendrá que formular
la requisitoria de elevación a juicio (art. 370, Cód. de Mendoza). Es
este procedimiento de control el que también se aplica cuando el fiscal
pide el sobreseimiento y el juez no coincide en ese criterio (art. 372,
Cód. de Santa Fe; art. 357, Cód. de Entre Ríos; art. 363, Cód. de Co-
rrientes, etc.); según cuál sea el dictamen del fiscal de grado superior,
el juez quedará obligado a dictar el sobreseimiento o el proceso pasará
a otro fiscal, que deberá formular la requisitoria de elevación a juicio.
Sin embargo, alguna legislación ha preferido eludir la intermediación
del Ministerio Público, haciendo primar el criterio del juez: "Si [el
fiscal] requiriese el sobreseimiento al juez, si estuviese de acuerdo lo
dictará; de lo contrario dictará el auto de elevación a juicio" (art. 313,
Cód. del Neuquén).
En este sistema, la precedencia del auto de procesamiento es pre-
supuesto indispensable del auto de elevación a juicio, y así como éste
fija los hechos sobre los cuales puede formularse la imputación en el
juicio, el procesamiento restringe la posibilidad de la requisitoria de
elevación a juicio a los hechos en él enunciados, no obstante lo cual
como pueden darse diferencias (ésta puede excluir hechos compren-
didos en aquél, o calificarlos de modo distinto), las leyes enuncian
como requisitos necesarios (formales) de la requisitoria de elevación
a juicio (además de otros, como la identificación del imputado), la
"relación del hecho atribuido" y su "calificación legal" (art. 373, Cód.
de Santa Fe; art. 361, Cód. de Mendoza, etc.), agregando algunos que
la requisitoria aporte "una exposición sucinta de los motivos en que se
funda" (art. 312, Cód. del Neuquén).
En la mayoría de estos códigos se prevé la intervención de las
otras partes, en particular de la defensa, la que tiene que recibir la
comunicación de la requisitoria para que pueda oponerse a la eleva-
ción a juicio, plantear excepciones o demandar el sobreseimiento (art.
364, Cód. de Mendoza; art. 353, Cód. de Entre Ríos; art. 358, Cód.
de Corrientes; art. 314, Cód. del Neuquén, etcétera).
Resueltas estas incidencias, si lo es en sentido positivo, es decir,
aceptando la requisitoria de elevación a juicio, el juez dicta el auto de
elevación a juicio, con particulares recaudos formales cuya omisión
se prevén como vicios originantes de nulidad, de manera expresa en
varias leyes: enunciación de las condiciones personales del imputado
y partes civiles (si las hubiere), relación del hecho, exposición de los
motivos en que se funda, calificación de aquél, etc. (art. 355, Cód. de
DERECHO PROCESAL PENA

Entre Ríos; art. 367, Cód. de Mendoza; art. 361, Cód. del Neuquén,
etc.), auto que puede ser recurrido (art. 358, Cód. de Mendoza; art.
361, Cód. de Corrientes), aunque no faltan códigos que lo declaran
irrecurrible (art. 317, Cód. del Neuquén; también lo hacía el art. 356,
Cód. de Entre Ríos hasta la reforma de la ley 8326, que otorgó a la
defensa el derecho a recurrirlo cuando hubiese objetado la elevación).
En el Código de Santa Fe, la remisión de los autos al juez del
juicio o plenario se dispone por simple decreto que ni siquiera tien
que ser notificado a las partes (art. 374), aunque la norma es de dudos
constitucionalidad, con lo que tanto la defensa cuanto las otras partes
se anotician de la elevación cuando se le corren los primeros traslados
en el plenario.
En el particular régimen del Código de Procedimiento Penal de
Buenos Aires (cuando se trata del juicio escrito), está unificado el juez
de instrucción con el del juicio. Una vez que él considera concluido
el "sumario" le corre vista al fiscal "para la acusación", quien puede
producirla o considerar que "no hay mérito para procesar"; en este
último supuesto se eleva la causa al fiscal de cámara, y si éste coincide
con el criterio del fiscal de primera instancia, el dictado del sobresei-
miento se torna obligatorio para el juez. Pero si el funcionario supe-
rior discrepa con el inferior, la causa se eleva al procurador de la Corte
Suprema; si el procurador está de acuerdo con el fiscal de baja ins-
tancia también el sobreseimiento es de dictado obligatorio para el juez;
en caso contrario, el mismo procurador separa al fiscal y le designa
un reemplazante que está obligado a producir la acusación (art. 213 y
SS., ley 10.358).
Veamos ahora cuál es la situación en la legislación nacional. No
está de más recordar cuál era el régimen del Código derogado, cuando
el juez de instrucción no era el mismo que el del juicio o plenario,
como ocurría en la Capital Federal. El juez de instrucción dictaba un
auto declarando cerrado el sumario, el cual sólo podía ser recurrido
por el fiscal o el querellante conjunto cuando hubieren pretendido el
procesamiento de otras personas -además de quienes ya lo habían sido-
y el juez no hubiese hecho lugar a esa pretensión (art. 428, según decr.
ley 2021163, y ley 16.478). El debate sobre la apertura del plenario
se llevaba a cabo ante el juez que tenía que intervenir en éste, es decir,
ante el juez del juicio (art. 457 y SS., según ley 22.383). Las posibi-
lidades de existencia de ese debate se presentaban a partir de la con-
testación de los traslados iniciales del juicio o plenario: si el fiscal y
el querellante conjunto (si éste interviniese en la causa) estuvieren de
acuerdo en que la causa no debía pasar a juicio, o era solución pro-
puesta por el fiscal en las causas sin querellante y el juez estaba de
acuerdo, dictaba el sobreseimiento; si, por el contrario, el magistrado
PA INTERMEDIA O DE CR~TICADE LA I N S T R U C C I ~ N 81
stimaba que existía mérito para proseguir el juicio, remitía la causa
al fiscal de cámara, cuya cqnformidad con el criterio de su inferior
obligaba al juez a dictar sobreseimiento; si disentía, el juez debía re-
emplazar.al fiscal, "ordenando" a1 reemplazante que formulara acusa-
ción. Desde luego que este procedimiento también se observaba cuan-
do el juez de instrucción era el mismo que el del juicio.
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación trae un régimen
que, en general, se adecua al que hemos descripto, similar a códigos
como el de Córdoba, Mendoza, etc., es decir que en algunos aspectos
se aparta de ellos y de sus antecedentes más inmediatos (como el Có-
digo del Neuquén). La etapa intermedia se formaliza ante el juez de
instrucción, quien, cuando la considera completa, corre vista a la parte
querellante (si la hubiere) y al fiscal (art. 346). Éstas pueden consi-
derarla completa y pronunciarse sobre si la causa tiene que pasar a
uicio o dictarse sobreseimiento; si lo que demandan es esto último y
el juez está de acuerdo, dicta el sobreseimiento, en caso contrario da
intervención a la cámara de apelaciones que corresponda, entonces,
"si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al
fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe
el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno" (art. 348). El mis-
mo procedimiento tiene que observar el juez cuando existen discre-
pancias entre el fiscal y el querellante. En caso que el querellante y
el fiscal (o este último en ausencia de aquél), considerando incompleta
la instrucción, peticionasen nuevas "diligencias" (art. 347, inc. lo), el
juez los practicará "siempre que fueren pertinentes y útiles" y una vez
cumplidos les correrá nueva vista para que se expidan sobre si corres-
ponde el sobreseimiento o la causa tiene que pasar a juicio (art. 348).
Siempre que el fiscal requiera la elevación a juicio se dará inter-
vención a la defensa, brindándole la oportunidad de oponerse "instan-
do el sobreseimiento" (art. 349). Si dicha oposición se concreta "el
juez dictará ... auto de sobreseimiento o de elevación a juicio" (art.
350), el primero apelable por el fiscal (o, en su caso, por el querellan-
te), el segundo inapelable (art. 352), quedando, así, clausurada la ins-
trucción (art. 353).
Las partes pueden, además, emplear la etapa para interponer ex-
cepciones (arts. 349 y 350).

59. DISCREPANCIAS. - El Código Procesal Penal. de la Na-


ción nos propone una cuestión que se viene arrastrando desde lejos.
Cuando las que podemos llamar "partes acusadoras" (fiscal, quere-
llante) están de acuerdo con la elevación de la causa a juicio no
existe conflicto de ninguna naturaleza, puesto que están coincidien-

6. Creus, Del: proc. perlal.


do con el criterio del juez de instrucción, cuando les dio traslado d
la causa considerando agotada la investigación; cuando estas parte
demandan el sobreseimiento la ley prevé todo un régimen de con
trol. Pero ¿qué ocurre cuando esas partes han demandado la reali
zación de nuevas pruebas y el juez las rechaza por considerarlas im
pertinentes o inútiles? La tradición doctrinal cordobesa es clara e
el sentido que prima (con omnipotencia) el criterio del juez de ins
trucción: el juez "practicará las diligencias si las considera pertinen
tes y útiles y, cumplidas o no, devolverá el expediente al agente fis
cal para que se expida sobre el fondo, lo que ya no puede evitarse'
(Clariá Olmedo). A idéntica conclusión llega ~ ' Á l b o r aal referirs
concretamente al art. 348 de la ley 23.984, pero sobre la base
art. 199, que determina la irrecurribilidad de la resolución del j
sobre la realización de diligencias probatorias; considera, pues, qu
rechazada la instancia de realización de nuevas diligencias probato
rias, el juez debe intimar a los órganos requirentes para que se ex
pidan en alguno de los sentidos señalados por el art. 347, inc. 2".
Lo que no puede hacer el juez es rechazar "la prueba" que se pro-
pone y dictar directamente la elevación a juicio; previamente "debe
dar nueva vista al fiscal (y en su caso también al querellante) para
que se expida conforme a la ley" (TOral, no 2, 23/10/92, citado por
Donna - Maiza, Código Procesal Penal, p. 348). Esta solución,
dozmáticamente lógica, ha sido asumida por el legislador basado en
la creencia de la posibilidad de realización de la prueba en el juicio,
lo cual puede ser exacto respecto de algunos actos de prueba, mas
no de todos (p.ej., aquellos en que la demora puede desbaratarlos).
Desde ese punto de vista, la solución no deja de ser criticable, y
podría originar futuros conflictos con relación al cumplimiento de
los requisitos del "debido p r o c e s ~ ' ~ .
La misma cuestión puede ser planteada con respecto a la facul-
tad de la defensa en su intervención en la etapa de crítica instructo-
ria. El art. 349 que obliga a otorgarle dicha intervención cuando el
fiscal "requiera la elevación a juicio", le da como únicas opciones
las de "deducir excepciones no interpuestas con anterioridad" u "opo-
nerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento". Aunque
aparentemente este instamiento no puede ser eludido para oponerse
a la elevación a juicio, éste puede basarse en el carácter incompleto
de la investigación realizada y en la necesidad de sumar pruebas
(circunstancia que ha sido admitida por la jurisprudencia cordobesa:
INTERMEDIA O DE CRÍTICA DE LA INSTRUCCIÓN 83

Córdoba, 2017184, BJC, t. XXVIII, vol. 3, 1984, citado por


- Maiza, Código Procesal Penal, p. 350). La solución y las
críticas serían las mismas que hemos indicado precedentemente.

13) LAU USURADE LA INSTRUCCIÓN


CUANDO ESTÁ A CARGO DEL FISCAL

tj 60. INTERVENCI~N DE LAS PARTES. - Desde luego que cuando


strucción está a cargo del fiscal, será él quien la considere cum-
a, pudiendo entonces demandar el sobreseimiento o peticionar
levación a juicio de la causa al juez que ejerce el control ins-
torio. Por supuesto que siendo él quien ha decidido poner fin
instrucción, obviamente no podrá requerir "nuevas diligencias
rueba", como ocurre en el otro sistema. Pero esa petición la
án formular las otras partes, particularmente la defensa.
Lo cual indica que a esas partes (al menos a la defensa) se le
tiene que dar intervención para que puedan hacer valer sus preten-
siones con relación al destino de la causa, particularmente para dar-
les oportunidad de oponerse a la elevación a juicio, sea convocán-
dolas a una audiencia, sea acudiendo a la mecánica de las vistas y

Nada obsta -y ello se registra en algunos sistemas- a que el


eríodo de crítica instructoria pueda ser aprovechado para depurar
1 proceso; resolver lo atinente a la constitución de las partes even-
uales (no necesarias), plantear y resolver excepciones, corregir vi-
cios procesales, etcétera.
Al referirnos en especial al tema apuntaremos las particulari-
dades que adquiere la finalización de la instrucción en el procedi-
miento de citación directa contemplada en algunos códigos. Aquí
nos referimos a la instrucción "formal" (del proceso "común") asu-
mida por el fiscal.
La etapa intermedia, con la amplitud de finalidades expuesta pre-
cedentemente y la mecánica de "audiencia" para escuchar a las partes,
es la propuesta en la regulación del proyecto del Poder Ejecutivo na-
cional de 1986-1987 (art. 263 y siguientes).
El Código de Córdoba (ley 8123) se aparta en varios aspectos de
ese régimen: una vez que el fiscal de instrucción haya recibido decla-
84 DERECHO PROCESAL PENAL

ración al imputado y "estimare cumplida la investigación" puede so-


licitar al juez la elevación a juicio ("citación a juicio"), "siempre que
hubiere elementos de convicción suficientes para sostener como pro-
bable la participación punible del imputado en el hecho intimado", re-
cordemos que en este sistema no se prevé el auto de procesamiento
o el sobreseimiento (art. 354). Cuando el fiscal requiere la "citación
a juicio", las "conclusiones del requerimiento" tienen que ser notifi-
cadas a la defensa, la que puede oponerse o no; si no se opone, "el
expediente será remitido por simple decreto al tribunal del juicio" (art.
358); si se opone "instando el sobreseimiento o el cambio de califica-
ción legal" propuesta por el fiscal (art. 357), el juez resuelve la opo-
sición haciendo o no lugar a ella y en este último supuesto "dispondrá
por auto la elevación de la causa a juicio", auto que puede ser apelado
"por el defensor que dedujo la oposición" (art. 358). Cuando el fiscal
ha instado el sobreseimiento y el juez no estuviese de acuerdo, las
actuaciones pasan al fiscal de cámara: si éste coincide con el criterio
del fiscal de instrucción el juez queda obligado a dictar el sobresei-
miento; si no coincide es el mismo fiscal de cámara quien tiene que
formular "el requerimiento de citación a juicio" que se tramita en el
procedimiento explicado precedentemente (art. 359).
En sus lineamientos generales, éstos son los regímenes adoptados
por el proyecto de Santa Fe de 1993, aunque con varias innovaciones,
algunas de importancia.
En el Código Procesal Penal de la Nación, con la instrucción por
el fiscal autorizada por el juez (art. 196), una vez que éste considere
reunidos los elementos probatorios de la imputación, y que el impu-
tado haya prestado declaración indagatoria ante el juez (art. 213, inc.
a), corre vista al querellante si él está actuando en la causa y pide la
elevación a juicio o el sobreseimiento, procediendo conforme a lo dis-
puesto por el párr. 2' del art. 348 y dando el juez intervención a la
defensa en el caso previsto por el art. 349 y observando el mismo lo
dispuesto por el art. 350 y SS. (art. 215).

6 1. I N S T R U C C IDEL
~ N FISCAL Y AUTO DE PROCESAMIENTO. - En
el Código Procesal Penal de la Nación es lógico que el fiscal ins-
tructor no pueda demandar la realización de nuevas pruebas, puesto
que es él quien estima "conc1uida" la investigación.
El problema que se plantea es si cuando media la instrucción
por el fiscal, el auto de procesamiento es requisito siíze q u a non de
la elevación a juicio. Si se tienen en cuenta los arts. 212, 213 y
215, que para nada mencionan el auto de procesamiento, pareciera
que éste es obviado por el régimen de la instrucción por el fiscal;
LA ETAPA INTERMEDIA O DE CR~TICADE LA I N S T R U C C I ~ N 85
es la requisitoria de elevación a juicio la que cumple
la función de aquel proceso. No es esta la opinión de ~ ' Á l b o r a ,
quien considera que, además d e la indagatoria, opera como presu-
puesto de requerimiento de elevación a juicio el procesamiento, puesto
que el mismo lo es de la clausura de instrucción, y agrega, comen-
tando el párr. 2" del art. 215: "Conforme a este párrafo para elevar
a juicio resulta imprescindible que, aun en estos supuestos, el juez
dicte auto de procesamiento, pues, de lo contrario, no puede acce-
derse a dicha fase (conf. art. 346). Así se cumple el control juris-
diccional sobre la actividad de los acusadores, porque en el régimen
de este Código no se prevé instrucción sumaria o citación directa a
juicio por el Ministerio Público" (Código Procesal Penal de la Na-
ción, p. 2.15 y 216). La solución es dudosa; en primer lugar, del
art. 353 se desprende que el procesamiento sea presupuesto de la
clausura de la instrucción en todas las modalidades instructorias; en
segundo lugar, el art. 346 que lo requiere está claramente referido
a la instrucción por el juez; por el contrario, el art. 215 es el que
especifica la estructura reglamentaria de la instrucción por el fiscal
sin mencionar para nada el auto de procesamiento.
Por supuesto que si se considera indispensable el auto de pro-
cesamiento, no siendo éste un acto autorizado al fiscal (art. 212 y
SS.),tendrá que demandar su pronunciamiento al juez, dentro de los
diez días de la recepción de la indagatoria por este último (art. 306).
En principio, el juez no podrá disponer de oficio el pronunciamiento
en cuanto la causa siga en manos del fiscal; para hacerlo tendría que
hacer cesar la actividad instructoria de éste (art. 214).
GAPÍTULO V

LA INCIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS

5 6 2 . LASEXCEPCIONES PREVIAS COMO "DEFENSAS". OPORTU-


NIDAD. - Si bien son "cuestiones" planteadas por las partes, que pue-
den servir como "defensas" para el imputado o el tercero civil res-
ponsable en algunos casos, se las tilda de excepciones, porque de su
resolución puede provenir la extinción, la paralización o el desvío
del curso del proceso, y de previas porque, instadas que fuesen, tie-
nen que ser resueltas antes que se pronuncie la sentencia sobre el
fondo (vale decir, la que va a resolver sobre la existencia del delito,
la responsabilidad penal del imputado y la consecuencia jurídica
-pena o medida de seguridad- que le corresponde).
Su regulación en la mayoría de los códigos viene insertada en-
tre la de la instrucción y la de la etapa intermedia y la del juicio o
plenario, pero el instituto no pertenece a una determinada etapa del
proceso, ya que las excepciones previas pueden ser planteadas en
el transcurso de cualquiera de esas etapas.
Vimos que el juez o tribunal en ese transcurso, procediendo de
oficio -vale decir, sin que las partes lo insten- puede desviar el pro-
ceso hacia otro juez o tribunal declarándose incompetente, detenerlo
temporalmente al constatar la ausencia de los requisitos exigidos para
el ejercicio de la acción o la existencia de obstáculos opuestos a su
desarrollo, o definitivamente cuando determina que la acción se en-
cuentra extinguida. El procedimiento de las excepciones previas es
la vía por medio de la cual las partes ejercen la facultad de instar
esas decisiones.
Algunas leyes designan dicha regulación como "incidencia de
cuestiones previas", subrayando que se trata de cuestiones que "in-
ciden" sobre la normalidad del curso del proceso afectándola, a di-
ferencia de otras "defensas" que pueden esgrimir las partes que,
DERECHO PROCESAL PE

refiriéndose a la existencia del hecho y la responsabilidad del imp


tado, constituyen temas de la sentencia definitiva (una vez que
proceso se trasladó al juicio), las que, por tanto, son articuladas d
tro del desarrollo normal de la causa.
En principio, fuere cual fuese el sistema seguido por la ley,
resolución sobre las excepciones previas requiere decisiones propi
del organismo jurisdiccional. Por eso, cuando el instructor es
fiscal, no puede resolver las cuestiones que atañen a las mismas d
oficio, ni las excepciones previas planteadas por las partes; él tiene
que pedir al juez que se pronuncie, y es ante dicho juez que se d
sarrolla el debate sobre la incidencia, o, cuando menos, las part
podrán requerir que cumpla su función de control de la instrucci

3 6 3 . EXCEPCIONES "PROCESALES" Y "SUSTANCIALES". - Con-


forme lo adelantamos, tales motivos son las circunstancias que im-
piden el ejercicio de la acción, obstaculizan su desarrollo o indican
que éste no corresponde ser atendido por el juez o tribunal que está
interviniendo en el proceso en el momento en que la excepción
es invocada, planteando la respectiva "incidencia".
a) O s s ~ Á c u ~ QUE
o s SE OPONEN A L DESARROLLO D E LA ACCIÓN ANTE UN
DETERMINADO JUEZ O TRIBUNAL. Se oponen al desarrollo de la acción
ante el juez o tribunal que se encuentra interviniendo en el proceso,
las circunstancias que determinan su falta de jurisdicción en el c
entendiéndose por tal la no pertenencia del hecho investigado, y
eventualmente habrá de juzgarse, a la actividad jurisdiccional que
la Constitución, sus leyes reglamentarias o las dictadas para conver-
tir en operativas sus garantías, le asignan a un juez o tribunal (p.ej.,
intervención de un juez federal en un hecho que tiene que ser juz-
gado por los jueces provinciales y viceversa), o su falta de compe-
tencia por no pertenecer el hecho a la competencia material o terri-
torial asignada por la ley al juez o tribunal (p.ej., juez correccional
que está interviniendo en un delito que es propio de la competencia
de un juez de instrucción; juez de Santiago del Estero que está in-
terviniendo en un delito cuya conducta y el resultado ocurrieron en
la provincia de Santa Fe).
IDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 89
1 formular esta .distinción procuramos aclarar la terminología
leyes vigentes sin introducirnos en la doctrinaria, ya que, en
dro de ésta, en uno y otro supuesto se está ante una cuestión
mpetencia, ya que en el primero no se trata que el. juez o tri-
carezca de poder para "juzgar" (en general = jurisdicción),
ue carece de poder para juzgar en el caso concreto deter-
(lo que constituye la competencia). Pero ocurre que ante
hipótesis de incompetencia referidas, algunos sistemas pre-
indicar las diferencias empleando esas distintas nomenclatu-
que no pasa en la generalidad de nuestros códigos, que aluden
tintamente a una y otra empleando cualquiera de esas expresio-
vale decir, conjugando ambas bajo la calificación de falta de
icción algunos de ellos, otros haciéndolo bajo la calificación
ta de competencia. Pero no es dudoso que fuere cual fuese
nología empleada, con cualquiera de ellas se unifican, bajo
denominación, ambas hipótesis.
Como se podrá ver al tratar de las cuestiones de competencia
cuando nos refiramos al juez como figura (sujeto) del proceso, cuan-
do al que está interviniendo en la causa se le plantea su exclusión,
se habla de "declinación de jurisdicción" o de "competencia" para

La doctrina se ha esforzado, naturalmente, por distinguir los


supuestos de falta de jurisdicción de los de falta de competencia.
Desde luego que la primera se refiere a la falta de potestad del juez
ara juzgar, sea por no darse la aplicación de la ley argentina de
erdo al art. lo del Cód. Proc. Penal de la Nación (Edwards), sea
no tratarse de un "juez" conforme al art. 108 y SS.de la Const.
acional, pero no pensamos que ése sea el sentido en que emplea la
nominación la ley procesal, como surge de normas específicas
rt. 20 y SS., Cód. Proc. Penal de la Nación).
b) OBSTÁCULOS QUE SE OPONEN AL DESARROLLO DE LA ACCIÓN POR CIR-
CUNSTANCIAS NO RELACIONADAS CON EL ÓRGANO JURISDICCIONAL INTERVINIENTE,
o POR DEFECTOS DE ELLA. Se oponen al desarrollo de la acción -pro-
duciendo la paralización del proceso o su extinción, como hemos
visto- distintas circunstancias que de modo genérico (no siempre
propio) son mencionadas por las leyes procesales como hipótesis de
falta de acción. Con esa denominación se abarca tanto las que se
refieren a la imposibilidad legal de promover la acción, cuanto a su
promoción legalmente inadecuada en el caso concreto, incluyendo,
90 DERECHO PROCESAL PENAL

además, otros obstáculos que bloquean el despliegue consecutiva-


mente normal del proceso; aunque algunas leyes se limitan a aquella
denominación genérica, otras prefieren mencionar más especí-
ficamente los supuestos que se comprenden en ella, los que, como
hemos adelantado, son los siguientes.
1 ) IMPOSIBILIDADLEGAL DE PROMOVER LA ACCIÓN. Porque ella ya se
encuentra extinguida en virtud de cualquiera de las causales contem-
pladas por el Código Penal (prescripción, amnistía, perdón del ofen-
dido en los delitos de acción privada), o porque su promoción des-
conocería principios garantizadores de raigambre constitucional (como
ocurriría con la violación del non bis in idem, sea por mediar cosa
juzgada sobre el mismo hecho, o por existir pendencia -1itis pen-
dencia- de causa penal sobre aquél al ser objeto de un proceso an-
terior que aún se encuentra en curso).
2 ) P R O M O C I LEGALMENTE
~N INADECUADA DE LA ACCIÓN. Por haber
sido promovida por quien no era titular de ella (que es uno de los
casos de "falta de acción" en sentido propio; p.ej., fiscal que pro-
mueve acción por un delito de acción privada), o por quien no re-
presentaba (por carecer del necesario mandato) o no podía repre-
sentar (p.ej., por no ser representante legal necesario de la
víctima incapaz) a quien es o sería titular de la acción (son los casos
de "falta de personería" en la jerga procesal).
3) OBSTÁCULOS QUE PARALIZAN EL PROCESO HASTA TANTO SEAN REMOVI-
DOS. Obstaculizan el ejercicio de la acción las circunstancias -que
ya hemos examinado- que refieren a los requisitos para accionar en
determinados supuestos (p.ej., ausencia de la "autorización" del ofen-
dido para que el fiscal pueda accionar, mediante la realización del
"acto de instancia", constituido por la denuncia en los delitos de-
pendientes de instancia privada), cuanto a la "intangibilidad funcio-
nal" de personas que ejercen determinados cargos hasta tanto no ce-
sen en sus funciones (obstáculos constitucionales).
Aunque los códigos regulan estas excepciones de "previo y espe-
cial pronunciamiento" como articulaciones a introducirse durante la
instrucción (p.ej., art. 351, Cód. de Mendoza; art. 342, Cód. de Entre
Ríos; art. 345, Cód. de Corrientes; art. 304, Cód. del Neuquén; art.
360, Cód. de Santa Fe, etc.), mediante otras disposiciones las extien-
den no sólo a la etapa intermedia sino también a la del juicio (p.ej.,
arts. 359 y 371, Cód. de Córdoba; art. 367, Cód. de Santa Fe, etcétera).
INCIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 91
En cuando a la nominación de los motivos gran parte de las leyes
emplean la expresión "falta de jurisdicción" (art. 351, Cód. de Men-
doza; art. 342, Cód. de Entre Ríos; art. 304, Cód. del Neuquén, etcé-
tera). Recordemos que era la designación adoptada por el derogado
Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación (art. 443);
en menor proporción se utiliza la de "incompetencia" (art. 360, Cód.
de Santa Fe), no faltan las que acuden a una denominación compleja,
"falta de jurisdicción o de competencia" (art. 346, Cód. de Córdoba).
La "falta de acción" se prevé en la generalidad de las leyes con
una fórmula más o menos común: "porque no hubiere podido promo-
verse, o no lo hubiere sido legalmente, o no pudiere proseguir, o es-
tuviese extinguida" (art. 351, Cód. de Mendoza; ver art. 345 Cód. de
Corrientes; art. 342, Cód. de Entre Ríos; art. 304, Cód. del Neuquén;
art. 360, Cód. de Santa Fe, etc.), pero algunas nominan taxativamente
como motivo la "extinción de la acción o de la pretensión penal" (art.
346, Cód. de Córdoba), otras mencionan particulares circunstancias
de improcedencia legal ("falta de personalidad", "falta de acción en
el acusador o su representante", "litispendencia", como lo hacía el art.
443, del derogado Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación) o de
extinción ("amnistía o indultoL',"condonación o perdón del ofendido",
"prescripción"; art. 360, Cód. de Santa Fe; art. 443, Cód. de Proc. en
Materia Penal de la Nación, derogado).
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación sigue las fórmulas
generales (art. 339). El nuevo Código de Córdoba (ley 8123) sigue
la línea de redacción del anterior, pero regula las excepciones en el
capítulo destinado a la "acción penal" y elude la referencia a su in-
terposición "durante la instrucción" (art. 17).
No toda circunstancia que obliga a detener el proceso funciona
como excepción en el sentido expuesto, sino aquellas que obligan a
paralizar su curso, no las que únicamente obligan a no resolverlo,
deteniendo el pronunciamiento de la sentencia, como ocurre en los
casos de "prejudicialidad" (penal y civil).
Sin embargo, el Código de Santa Fe (art. 364) contempla (dentro
de la regulación de las excepciones) la hipótesis en la que, opuesta la
"prescripción de la acción", se hubiese suscitado otro delito cuya exis-
tencia pudo haber interrumpido el curso de aquella prescripción; en
ese supuesto dispone que se suspenda la tramitación del proceso en que
fuera interpuesta la excepción hasta tanto se resuelva lo atinente al
nuevo delito.
Un tema que a la generalidad de la doctrina no parece preocu-
par mayormente es el relativo a cuáles acciones -que se pueden de-
92 DERECHO PROCESAL PEN

sarrollar en el proceso penal- se extienden las excepciones regula


das para el proceso civil. Es obvio que se aplican tanto a la acció
penal cuanto a la civil que eventualmente se puede estar desarro
llando; sin embargo, algunos reglamentos restringen el espectro d
las excepciones previas (de previo juzgamiento) cuando se trata de 1
acción civil.
Esto último está reglado expresamente por el Código de
Fe: "En cuanto a la acción civil sólo podrán oponerse corno exc
nes previas la cosa juzgada y la litispendencia si no hubiesen sid
invocadas en el incidente de oposición" (art. 368). Las demás excep
ciones que pueden ser invocadas respecto de la acción civil tendrá
que ser resueltas en la sentencia, lo cual es explicable respecto de 1
"falta de acción", pero no de la "incompetencia"; aunque podremo
encontrar otras normas que regulan el trámite del juicio que le otorgan
a éste el carácter de previa, aun con relación a la acción civil.
El art. 101 del Cód. Proc. Penal de la Nación, que viene de
arrastre de códigos que aparecen como su precedente (p.ej., art. 184,
Cód. del Neuquén), autoriza al demandado civil a que, en el plazo
para contestar la demanda, pueda "oponer las excepciones y defen-
sas civiles que estime pertinente", en cuyo caso "la forma se regirá
por lo establecido por el Código Procesal en lo Civil y Comercial
de la Nación", lo cual indica que el "trámite" de las excepciones se
rige por las normas del proceso civil y que ello se reduce al tercero
civil demandado, pero no atañe a las otras partes.

B) CARÁCTER Y EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES

64. EXCEPCIONES DILATORIAS Y PERENTORIAS. - De 10 expues-


to se desprende que no todos los motivos de excepciones tienen el
mismo carácter, ni, por ende, todos producen los mismos efectos en
caso de ser acogidos. Hay excepciones dilatorias (como los obs-
táculos para proceder o continuar procediendo) y excepciones pe-
rentorias (como es la prescripción): aquéllas detienen el proceso pero
no lo extinguen; si se hace lugar a algunas de ellas la causa tiene
que ser archivada, pero puede ser reanudada una vez desaparecido
el motivo (removido el obstáculo, salvo que ínterin -en el tiempo
del archivo- la acción hubiese prescripto) o desviada hacia el juez
IDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 93
unal. competente (si la excepción admitida fue la de incompe-
a), sin perjuicio que se declaren nulos los actos cumplidos in-
idamente (por no haberse respetado el obstáculo para proceder
competencia del juez o tribunal al que le correspondía intervenir
causa). Por el contrario, las perentorias refieren a la extinción
xistencia de la acción, con lo que su admisión produce la ex-
n del proceso mismo, obligando a que se dicte el sobreseimien-
imputado o, en su caso, otra resolución declarando expresa-
la extinción si estuviese prevista por la ley.
Cuando se hace lugar a una excepción dilatoria que no sea la de
incompetencia, se dispone el archivo de la causa, ordenándose la li-
bertad del imputado si éste se hallase detenido, sin perjuicio de decla-
rar "las nulidades que corresponden", reanudándose aquélla una vez
"removido el o b s t á c ~ l o (art.
' ~ 353, Cód. de Córdoba; ver art. 358, Cód.
de Mendoza; art. 348, Cód. de Entre Ríos; art. 352, Cód. de Corrien-
tes; art. 309, Cód. del Neuquén; art. 363, Cód. de Santa Fe; art. 23,
Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 304, Cód. de la Nación, etcétera).
Si la excepción opuesta fue la de incompetencia -juntamente con otras-
ella debe resolverse antes que cualquier otra, y si se hace lugar se
resolverán las otras excepciones opuestas (art. 35 1, Cód. de Córdoba;
art. 356, Cód. de Mendoza; art. 346, Cód. de Entre Ríos; art. 349,
Cód. de Corrientes; art. 307, Cód. del Neuquén; art. 363, Cód. de San-
ta Fe; arts. 341 y 342, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 21, Cód.
de Córdoba -ley 8123-, etcétera).
Si se hace lugar a una excepción perentoria se dicta el sobresei-
miento, ordenándose la libertad del imputado en su caso (art. 352 Cód.
de Córdoba; art. 357, Cód. de Mendoza; art. 347, Cód. de Entre Ríos;
art. 350, Cód. de Corrientes; art. 308, Cód. del Neuquén; art. 363,
Cód. de Santa Fe; art. 343, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 22,
Cód. de Córdoba -ley 8 123-, etcétera). Recordemos que el derogado
de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, para el caso que la
excepción admitida fuese la de extinción de la acción por prescripción
de la misma, prohibía dictar sobreseimiento cuando el imputado no
hubiese sido declarado "procesado" en la causa, previendo que el juez
se limitase a dictar una resolución declarando extinguida la acción
(art. 454, párr. 2").
Cabe aclarar que en el Código de Procedimiento Penal de Buenos
Aires estas excepciones se encuentran comprendidas en la regulación
del hábeas Corpus (art. 403), considerando que ellas aparecen como
reveladoras de circunstancias que obstan a la legalidad de la restric-
94 DERECHO PROCESAL PENA

La falta de disposiciones expresas calificando de perentorias o


dilatorias a las excepciones previas que enuncian, puede haber plan
teado algunas dudas en la doctrina. Por supuesto que la "falta d
jurisdicción o de competencia" es una excepción dilatoria, puest
que su efecto es desviar el proceso sin extinguir la persecución pena
contra el imputado. Los problemas pueden presentarse con referen-
cia a la "falta de acción". Dicha falta de acción puede obedece
a que la acción "no se pudo promover", o "no fue legalmente promo-
vida", o "no pudiese ser proseguida", o "estuviese extinguida".
Esto último comprende los supuestos más claros de excepcio
nes perentorias. La acción queda extinguida por las causales pre-
vistas en el Código Penal: muerte del imputado, amnistía, prescrip-
ción, renuncia del agraviado en los supuestos de delitos de acción
privada (art. 59). A ellas se agregan las que extinguen la persecu-
ción en virtud del principio non bis in idem, como es la cosa juzgada
y el supuesto de oblación del máximo de la multa (art. 64, Cód.
Penal). Las dudas en este aspecto se presentan con relación al in-
dulto dictado antes de la sentencia, en favor de un imputado en un
proceso en curso. Si se admite la constitucionalidad del indulto en
esos casos (tema que, como se sabe, originó un largo debate que la
reforma constitucional de 1994 no ha resuelto), es indudable que
funciona como supuesto de extinción de la acción.
Tampoco plantean mayores dificultades las hipótesis que pue-
den ser comprendidas en la imposibilidad de que la acción sea "pro-
seguida": trátase, en concreto, de aquellas en que median obstáculos
para proceder, con lo que su carácter de excepción dilatoria no pue-
de ser discutido.
La acción no "legalmente promovida" es aquella que no cumple
los requisitos exigidos por la ley para serlo (p.ej., ausencia del "acto
de instancia" -denuncia- en los delitos dependientes de instancia
privada), lo cual implica que cumplido el requisito (antes que ocurra
la prescripción), ella puede ser promovida o repropuesta (p.ej., en
el caso de querella que no observó las formas exigidas por la ley).
Se trata, pues, de una excepción dilatoria.
Quizá las hipótesis que ofrecen un panorama más conflictivo
son las correspondientes a la acción que "no se pudo promover".
Descartados los supuestos de imposibilidad de promover la acción,
por encontrarse extinguida, parecería que la ley se refiere a la falta
de acción respecto de la persona que la está propiciando, sea por
INCIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 95
ecer de titularidad o representación (p.ej., fiscal que propone ac-
ion por delito de acción privada, querellante que no es ofendido,
resentación por quien no tiene mandato), vale decir, casos que en
civil son propiamente de "falta de acción" cuanto de "falta de
sonería". Si se piensa que en cualquiera de esas hipótesis la ac-
on puede ser promovida por quien es su titular o por quien exhibe
r en forma, calificar la excepción como dilatoria no parece des-

La excepción de litispendencia ha suscitado debate sobre su ca-


lificación ( ~ ' Á l b o r a ) ,pero si se tiene presente que, en realidad, se
rata de un impedimento a la continuación del proceso con el que
viola el non bis in idem, pero la acción sigue viva en el proceso
eexistente, por lo que puede calificársela de dilatoria.

e) (QPORTUNIDAD DE PLANTEAMIENTO. PRECLUSIÓN

9 65. L~MITES
DURANTE EL JUICIO. LA EXCEPCZÓNDE "INCOMPE-
TENCIA". - Hemos visto que las excepciones previas pueden ser plan-
teadas durante la instrucción, en el período de crítica instructoria o
etapa intermedia y aun en el juicio. Pero en ese último se presentan
dos límites para que el planteamiento de la excepción obligue a re-
solverla como previa, vale decir, antes del pronunciamiento de la
sentencia.
En cuanto al estado del juicio, normalmente se admite la pro-
posición de excepciones como previas hasta el momento en que la
parte que las insta interviene en aquél exponiendo sus pretensiones
en el juicio del sistema escrito (acusando el fiscal, contestando la
acusación la defensa, demandando el actor civil y contestando la de-
manda la misma defensa o el tercero civil demandado). En el juicio
oral -en la generalidad de las leyes- se lo puede hacer hasta el mo-
mento anterior al de la designación de la audiencia de debate, a la
cual el proceso tiene que llegar, en lo posible, depurado de esas cues-
tiones. En principio, fuera de esos momentos, las excepciones po-
drán ser invocadas, mas no como previas, sino para ser resueltas en
la sentencia.
Una situación particular plantea la excepción de incompetencia
(que comprende la "falta de jurisdicción", según la nominación, que
96 DERECHO PROCESAL PENAL

puede ser indiferenciada en algunas leyes), ya que las reglas par-


ticulares que rigen las "cuestiones de competencia" señalan otros
momentos para su declaración, lo que hace suponer que, como ex-
cepción previa, aquélla puede ser planteada por las partes en esos
otros momentos.
La inconzpeterzcia por razón de la materia puede ser declarada
en cualquier estado de la instrucción, incluida la etapa intermedia,
pero cuando la causa ya alcanzó la etapa del juicio el autorizado a
declarar su incompetencia es el juez o tribunal de competencia me-
nos amplia respecto del de competencia más amplia (p.ej., el juez
correccional cuando advierte que lo que va a juzgar es un delito de
competencia del juez o tribunal que juzga los de mayor gravedad),
no así el de competencia "más amplia" (es decir, para resolver los
delitos de mayor gravedad), quien tiene que resolver la causa por
aquellos delitos de competencia menos amplia (de menor gravedad)
que hayan sido elevados a juicio (aunque fuere equivocadamente)
ante él. Por tanto, en el juicio "escrito", la parte ya no podrá in-
terponer la excepción de incompetencia por razón de la materia ante
el juez o tribunal de competencia "más amplia", cuando el proceso
alcanzó la etapa del juicio (en ese caso sí lo puede hacer ante el de
competencia "menos amplia"). En el juicio oral, la oportunidad del
planteo se "extiende" a los actos preliminares del juicio o prepara-
torios de la audiencia de debate, es decir, antes que ella sea convo-
cada, ateniéndose a las reglas indicadas.
Se excepcionan de tales limitaciones las cuestiones atinentes a
la competencia regulada por la Constitución de la Nación, que pue-
den ser planteadas y tienen que ser resueltas fuere cual fuese el es-
tado en que el proceso se encuentre (arts. 116 y 117, Const. na-
cional).
Aunque volveremos sobre el tema al tratar del juez y las cuestio-
nes de competencia, citamos, a título de ejemplo, algunas normas de
las leyes procesales: "La incompetencia por razón de la materia deberá
ser declarada aun de oficio en cualquier estado del proceso ... Sin em-
bargo, terminada la instrucción sin que se haya suscitado la cuestión,
el juez o tribunal deberá juzgar los delitos de menor entidad no asig-
nados a su competencia material" (art. 29, Cód. de Santa Fe). "La
incompetencia por razón de la materia deberá ser declarada aun de
oficio en cualquier estado del proceso ... Sin embargo, fijada la au-
diencia para el debate sin que se haya planteado la excepción, el tri-
bunal juzgará los delitos de competencia inferior" (art. 32, Cód. de
LA IN.cIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 97
Córdoba), norma similar a la que trae el art. 35 del Cód. Proc. Penal
de la Nación y el art. 41 del Cód. de Córdoba (ley 8123).
Por el contrario, la incompetencia por razón del territorio pue-
plantearse y tiene que ser resuelta en cualquiera de los tiempos del

"En cualquier estado del proceso, el tribunal que reconozca su


incompetencia territorial remitirá las actuaciones al competente" (art.
36, Cód. de Córdoba; art. 39, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 33,
Cód. de Santa Fe, etcétera).

5 66. EX~EP~ZONESYAJUZGADAS. "HECHOSNUEVOS". -El otro


límite está constituido por la existencia de una resolución firme so-
bre una determinada excepción en una etapa anterior, que no puede
ser replanteada en una posterior del proceso por las partes que la
hayan opuesto o intervenido en su debate, aunque la regla es dudosa
si el replanteamiento se basa en un "hecho nuevo" suscitado o co-
nocido después de aquella resolución.
Esta última salvedad la formulaba expresamente el proyecto del
Poder Ejecutivo de la Nación de 1986-1987.
Los códigos que siguen el sistema del "juicio oral" fijan como
límite para interponer las excepciones como previas, el momento de
la designación de la audiencia de debate ("antes de fijada la audiencia
para el debate") -sin perjuicio de lo que puede ocurrir respecto de la
incompetencia, como explicamos- y todos ellos prohíben volver a pro-
poner las excepciones ya resueltas; "podrán deducir las excepciones
que antes no hayan sido planteadas" (art. 371, Cód. de Córdoba; ver
art. 391, Cód. de Mendoza; art. 364, Cód. de Entre Ríos; art. 384,
Cód. de Corrientes; art. 323, Cód. del Neuquén; art. 358, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 366, Cód. de Córdoba -ley 8123-, etcétera).
En los códigos que siguen el sistema del "juicio escrito" se per-
mite a la defensa oponer excepciones como previas hasta el momento
en que conteste la acusación (art. 223, Cód. de Proc. Penal de Buenos
Aires); era, asimismo, el régimen del derogado Código de Procedi-
mientos en Materia Penal de la Nación (art. 444), o la requisitoria de
elevación a juicio (en el particular régimen del Código de Santa Fe
-arte 367-). Algunos de ellos traen, expresamente, la prohibición de
replantear excepciones ya resueltas (art. 36'7, Cód. de Santa Fe); otros,
también expresamente, dejan a salvo la facultad de reproponer excep-
ciones ya resueltas, aunque no como previas, al disponer que en el
acto de la defensa pueden "oponerse, para que sean resueltas en la
DERECHO PROCESAL PEN

sentencia definitiva, las defensas de carácter previo que tuviere el acu


sado, aunque hubieren sido rechazadas con anterioridad", salvo la d
"incompetencia de jurisdicción, que no podrá oponerse al presentar 1
defensa ni más adelante" (art. 223, Cód. de Proc. Penal de Buenos
Aires), se entiende que si ya ha sido resuelta.
La reproposición de excepciones que ya han sido resueltas co-
mo previas para serlo en la sentencia, se explica cuando se aportan,
respecto de su existencia, nuevas pruebas o distintos argumentos; en
ese caso, el tribunal deberá reexaminar la cuestión; pero cuando
trate de una simple reproposición en los mismos términos es evide
te que al tribunal le basta con remitirse a lo resuelto.

8 67. FORMASDEL INSTAMIENTO. CONSECUENCIAS. PLANTEA-


MIENTO " M ~ L T I P L E " . - El desarrollo del debate y el contenido de la
decisión jurisdiccional sobre las excepciones previas son objeto de
regulaciones especiales, que generalmente requieren la formación
de un "incidente" en cualquiera de los estadios del proceso en que
se opongan, aunque con las salvedades que luego veremos.
Dicha regulación prevé el traslado del planteamiento de la ex-
cepción a las partes que pueden oponerse a ella, la eventual propo-
sición y producción de pruebas, la formalización del debate entre
las partes (en audiencia común o por medio de alegatos escritos)
pero esta tramitación puede reducirse cuando la excepción plantea
da constituya una cuestiórz de puro derecho (no necesitada de prueb
alguna), y aun obviarse cuando el juez o tribunal haga uso de 1
facultad de rechazarla in limine (es decir, sin trámite alguno) por
considerarla notoriamente infundada.
Dada la naturaleza de la instrucción, el planteamiento de la
excepciones durante su curso no puede detenerla (ése es uno de lo
motivos que justifican la promoción del incidente). Sin embargo
eso no pasa exactamente igual durante el juicio: aunque en el ora
su detención no será, en principio, necesaria por cuanto, si la excep
ción no se resolvió en sus instancias previas, pasa a ser objeto de
debate; en el escrito aquella detención será conveniente para evita
desgaste jurisdiccional en muchos casos.
CIDENCIA DE EXCEPCIONES PREVIAS 99
Si bien durante la instrucción nada obstaría a que la misma par-
ueda plantear en distintas circunstancias diferentes excepciones,
nte el juicio la ley puede imponer que aquéllas se propongan en
ismo acto para no demorarlo. Pero cuando varias excepciones
planteado juntamente y entre ellas figura la de incompeten-
1juez o tribunal tiene que resolverla antes que las otras (aunque
ga en el mismo acto), puesto que si hace lugar a ésta (si "de-
na su competencia") tiene que abstenerse de pronunciarse sobre
as demás, ya que su juzgamiento corresponderá entonces al juez o
ribunal que resulte competente.
Sin embargo, los códigos extienden la obligación de interponer
conjuntamente las excepciones plurales aun en la etapa de la instruc-
ción. Se prevé su tratamiento por incidente separado y se descarta el
efecto de detener la instrucción cuando se propongan durante su curso
(arts. 346 y 349, Cód. de Córdoba; art. 343, Cód. de Entre Ríos; art.
352, Cód. de Mendoza; arts. 345 y 348, Cód. de Corrientes; art. 305,
Cód. del Neuquén; art. 360, Cód. de Santa Fe; arts. 339 y 340, Cód.
Proc. Penal de la Nación).
El derogado Código de Procedimientos en Materia Penal de la
Nación, con un criterio quizá más práctico, disponía que durante la ins-
trucción del sumario no será preciso que todas las excepciones se opon-
gan conjuntamente, pero sí cuando se deduzcan dentro del plazo para
contestar la acusación (penetrando en la etapa del juicio o plenario),
salvo "que las causales invocadas" -en las excepciones planteadas por
separado- "fuesen sobrevinientes" (art. 445, según ley 22.383).
Las excepciones tienen que ser planteadas por escrito, en pieza
en la que hay que ofrecer la prueba que las fundamente, siendo inad-
misible la prueba que se proponga luego de esa oportunidad (art. 347,
Cód. de Córdoba; art. 344, Cód. de Entre Ríos; art. 353, Cód. de Men-
doza; art. 346, Cód. de Corrientes; art. 305, Cód. del Neuquén; art.
361, Cód. de Santa Fe; art. 340, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcé-
tera). El Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación,
derogado (arts. 446 y 447), contenía una norma similar, pero dejando
a salvo el supuesto de "hecho nuevo".
Del planteamiento de la excepción se da traslado a las otras partes
por breve plazo (art. 347, Cód. de Córdoba; art. 354, Cód. de Mendo-
za; art. 346, Cód. de Corrientes; art. 305, Cód. del Neuquén; art. 361,
Cód. de Santa Fe; art. 340, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
Si no se requiere prueba para resolverla, el juez o tribunal dicta reso-
lución sin otro trámite. Si media el ofrecimiento y la necesidad de
producir prueba, se la recepciona y se convoca una audiencia para que
100 DERECHO PROCESAL PE

las partes aleguen sobre ella (art. 348, Cód. de Córdoba; art. 345, Có
de Entre Ríos; art. 355, Cód. de Mendoza; art. 347, Cód. de Corrie
tes; art. 306, Cód. del Neuquén; art. 362, Cód. de Santa Fe; art. 3
Cód. Proc. Penal de la Nación, etc.) y la cuestión se resuelve por a
que es apelable (art. 354, Cód. de Córdoba; art. 349, Cód. de En
Ríos; art. 359, Cód. de Mendoza; art. 359, Cód. de Corrientes; a
310, Cód. del Neuquén; art. 345, Cód. Proc. Penal de la Nación, e
cétera). El Código de Santa Fe admite la apelabilidad del acto cu
do la excepción se haya propuesto durante la instrucción, pero "S
cuando hiciere lugar" a ella, sin perjuicio que la no admitida sea r
novada durante el juicio (art. 365), en norma bastante dudosa.
En el nuevo Código de Córdoba (ley 8123), la reglamentación
similar a la expuesta cuando las excepciones son planteadas ante
juez o tribunal, pero cuando lo son ante el fiscal de instrucción, efe
tuada la tramitación incluida la eventual producción de la prueba
realizada la respectiva audiencia, "el fiscal elevará el incidente a r
solución del juez de instrucción, con opinión fundada, en el térmi
de tres días" y, en el caso "que no hubiere pruebas que recibir",
hará inmediatamente (art. 19, párr. 2').
VI:
CAPÍTULO
EL JUICIO 8 PLENARIO

A) MECÁNICA DEL JUICIO EN EL PROCEDIMIENTO


ESCRITO Y EN EL ORAL

8 68. ACTOS"NECESARIOS" DEL JUICIO. ORDENAMIENTO DE LOS


CTOS. - El juicio -que se acostumbraba a denominar "plenario" en
10s regímenes del procedimiento escrito de la generación de códigos
que seguía la línea de las leyes españolas del siglo pasado- es la
etapa del proceso en la que las partes exponen sus pretensiones "de
fondo", apoyándose en las pruebas que se han reunido en la instruc-
ción o las que ellas han propuesto y se han producido en la etapa
el juez o tribunal dicta sentencia.
Cualquiera sea el sistema de que se trate, encontramos actos
enciales (necesarios) que lo forman: acusación y defensa, propo-
ón y producción de pruebas (salvo que las partes se conformen
las que se reunieron en la instrucción), oportunidad para que las
rtes expongan cómo y por qué la prueba colectada apoya sus pre-
ensiones y permite desechar las de la contraria, culminando con
la sentencia que resuelve el proceso pronunciándose sobre aquellas

Sin embargo, la mecánica (el orden) del juicio varía según es-
temos en un régimen escrito o en uno oral. En el primero es posi-
ble renunciar a la producción de prueba en el plenari
as partes a apoyar sus pretensiones en la reunida en
1 como en ella se ha producido; por tanto, cuando to
tervinientes han coincidido en dicha renuncia, el j
oner la eliminación del "período de prueba".
102 DERECHO PROCESAL PEN

Ello no es posible en el juicio oral, puesto que su


requiere, necesariamente, que la prueba se produzca (o se
ca la de la instrucción) ante el tribunal en virtud de la estrictez qu
en aquél asume el principio de inmediación, y sólo en casos excep
cionales (que normalmente coinciden con situaciones de necesidad
se admite la remisión a la prueba tal como proviene de la instruc
ción, o que ella se produzca antes de la audiencia de debate sin re
producirla ante el tribunal constituido con la totalidad de sus inte
grantes.
Por otro lado, en el régimen escrito, normalmente, el juicio o
plenario comienza por la acusación (la del fiscal y la del querellante
si éste actuase en la causa) y sigue por la defensa (contestación de
la acusación) y una vez completados esos actos se pasa al período
de prueba. En el oral, en cambio, si bien el acto base -que no sólo
permite acudir al juicio sino que encuadra sus alcances en cuanto a
los hechos a examinar y debatir en él- es la requisitoria de elevación
a juicio (que constituye una especie de "acusación provisional" en
que el fiscal enuncia los delitos que van a ser objeto de sus preten-
siones, limitando a ellos el del juicio), la acusación se concreta, así
como la defensa que la contesta, en la llamada audiencia de debate,
luego de producida en ella la prueba.
Indicadas estas gruesas diferencias, expliquemos la mecánica
del juicio escrito y del juicio oral en sus detalles.

69. Los PASOS DEL PLENARIO EN EL JUICIO ESCRITO. MEDIDAS


PARA MEJOR PROVEER. - Sobre el diagrama que hemos adelantado los
pasos de acceso y completamiento del juicio escrito son los siguientes.
Clausurada la instrucción y elevada la causa a juicio, se da tras-
lado al fiscal y -si estuviese actuando en la causa- al querellante,
para que cada uno de ellos expongan sus pretensiones acusatorias,
es decir, "imputativas" (acusación) y luego al defensor para que las
conteste exponiendo, a su vez, sus pretensiones (defensa).
Completada esa actividad procesal-se abre la causa a prueba
por un plazo, que si bien puede variar en las distintas leyes, es el
más prolongado de la etapa. En su transcurso las partes, durante
ICIO O PLENARIO 103
rimer período (de plazo más o menos breve) ofrecen (proponen)
uebas acudiendo a los distintos medios reglados por la ley (tes-
peritos, inspecciones, etc.), debiendo el juez pronunciarse so-
admisión o rechazo. En el resto del tiempo procesal de este
do se produce (realizándose los actos correspondientes) la prue-
e ha sido admitida. La prueba que, en principio, tiene que
cirse en el plenario es la nueva, es decir, la que no ha sido
ucida en la causa durante la instrucción, aunque las leyes per-
n volver a examinar ante el juez del juicio, a los testigos que
an declarado ante el instructor y convocar a los peritos que ya
esen informado, cuando las partes hayan observado las exposi-
ones de los unos y los fundamentos de los otros. Hemos adelan-
do que las partes -consintiéndolo todas ellas- pueden renunciar a
ste período de pruebas, tras la finalidad que el juez dicte sentencia
sin otro trámite, pero el ejercicio de esa facultad no obliga al juez
que puede o no admitir esa renuncia y, en su caso, disponer de su
potestad de mandar o producir pruebas que no hubiesen sido pro-
puestas por las partes.
Terminado y clausurado el período de prueba (por un acto o
decreto que así lo declara), se da a las partes la oportunidad de ex-
pedirse sobre las pruebas producidas (a lo largo de toda la causa),
mediante exposiciones orales (in voce) que se llevan a cabo en una
audiencia designada al efecto, aunque la generalidad de las leyes
admiten que aquellas exposiciones pueden ser reemplazadas por in-
formes escritos.
Cumplida esa actividad, el juez dicta un decreto (llamamiento
de autos para sentencia) que cierra definitivamente el debate (salvo
que el juez haya dispuesto ínterin la realización de actos de prueba,
mediante lo que se denomina medidas para mejor proveer), decla-
rando que la causa se encuentra lista para ser resuelta (fallada) en
el plazo legalmente determinado para pronunciar la sentencia.
No obstante las limitaciones que se suscitaron en la jurispru-
dencia, se ha reconocido que, habiéndose producido prueba a raíz
de medidas para mejor proveer, el debate no puede permanecer ce-
rrado, sino que tiene que reabrirse para que las partes puedan expe-
dirse sobre aquélla, puesto que si ello no ocurriese se desconocería
el "debido proceso" y, por tanto, los actos procesales subsiguientes
podrían ser impugnados como nulos. Ésta es una tendencia que se
ha ido afirmando en la jurisprudencia argentina.
104 DERECHO PROCESAL PENA

El esquema paradigmático del juicio escrito en nuestra legisla-


ción fue el del derogado Código de Procedimientos en Materia Penal
de la Nación, por lo que, pese a su carácter histórico, nos servirá para
completar las noticias sobre aquél.
En aquel Código (art. 457 y SS.),el primer acto del plenario (que
se realizaba ante un juez distinto del de la instrucción en el "fuero
ordinario" de la Capital Federal, pero ante el mismo juez en ambas
etapas en el "fuero federal") era el traslado que se daba al fiscal y al
querellante, si éste estuviese actuando (art. 457) para que formulen
acusación (art. 463). De ella se daba traslado a la defensa y -si me-
diase acción reparatoria- al tercero civil responsable que hubiese sido
convocado, para que expongan sus pretensiones sucesivamente (art.
463). Una vez cumplida esa actividad, el juez abría la causa a prue-
ba, salvo que las partes, al evacuar aquellos traslados, hubiesen renun-
ciado a ella de modo expreso (art. 467). Una vez vencido el plazo
de prueba, la causa quedaba reservada en secretaría para que las partes
"puedan instruirse de las pruebas producidas", durante seis días a par-
tir de la notificación de dicha disposición (art. 490). Antes que ven-
ciera ese plazo las partes podían pedir que se fijara audiencia para
informar (art. 492), señalándola el juez dentro de los diez días del
vencimiento del plazo (arts. 491 y 492) en la cual aquéllas podían
exponer oralmente, o reemplazar la exposición oral por informes es-
critos ("memoriales", art. 492). Si las partes no demandaban la rea-
lización de la audiencia, el juez, una vez vencido el plazo de examen
previsto por el art. 490, dictaba el "llamamiento de autos para resol-
ver" (arts. 491 y 492). Finalizada aquella audiencia o dictado este
decreto, quedaba "cerrada toda discusión", las partes "no podrán pre-
sentar más escritos, ni producir nuevas pruebas" (art. 493), sin perjui-
cio que el magistrado dispusiese "medidas para mejor proveer" y, a
partir de este momento, debía dictarse sentencia en el plazo de veinte
días (art. 494).
Como sabemos, el Código de Procedimiento Penal de Buenos Ai-
res, si bien regula un juicio oral (que es obligatorio con relación a
ciertos delitos, como son aquellos dolosos en los que se haya produ-
cido "una muerte"), mantiene, como estructura que podemos llamar
"común", un "juicio escrito" (art. 213 y SS., según ley 10.358). Una
vez cerrada la instrucción, se da traslado de la causa al fiscal quien
-como hemos visto- podrá o no formular "acusación"; si opta por esto
último y desea producir pruebas en el juicio tiene que ofrecerlas en
el mismo acto en que produce la acusación (arts. 2 13, 2 15 y 220). De
ella se da traslado a la defensa para que exponga sus pretensiones y,
en su caso, también ofrezca pruebas (arts. 4" y 223). Si se han ofre-
cido pruebas se "abre la causa" para la recepción en un plazo de diez
105
ías, el que puede prolongarse hasta cuarenta días (art. 226); cuando
se da esta prolongación, durante los diez primeros días del plazo, las
partes pueden ejercer la facultad de "ofrecer pruebas para desvirtuar
o contrarrestar" las que hubiese ófrecido la contraparte en los actos
de acusación y defensa (art. 232). No habiendo las partes ofrecido
pruebas o vencido el plazo para recibirlas, el juez "llama autos para
sentencia". Mediando pruebas, dentro de los tres días de notificado
aquel llamamiento, las partes pueden presentar alegatos que se agre-
gan a la causa sin otro trámite (arts. 260 y 261), quedando ésta lista
para ser fallada, sin perjuicio que el juez decida "medidas para mejor
proveer" (art. 268).
El Código de Santa Fe (ley 6740 y modificatorias) trae un régi-
men muy particular en el panorama legislativo argentino: prevé un jui-
cio escrito y un juicio oral opcional para ciertos delitos graves, opción
que se puede concretar -por parte del imputado- a partir de su acto
de defensa. Pero en el juicio escrito este Código se aparta del esque-
ma tradicional que hemos expuesto precedentemente. Producida y
aceptada por el juez la requisitoria de elevación a juicio y remitida la
causa al juez de sentencia ("juez del crimen" en la nomenclatura de
la ley), el primer acto del juicio (no mediando acción civil) es el trasla-
do para la defensa de la requisitoria de elevación a juicio (art. 378);
luego se dispone "la recepción de la causa a prueba" (art. 385 y SS.),
y habiendo transcurrido el plazo, se confieren traslados sucesivos a
las partes "para que formulen sus respectivas conclusiones" (art. 396),
y extinguidos que sean los términos para ellos se "llama autos" (art.
399), debiéndose dictar la sentencia "dentro del plazo de veinte días"
(art. 401), salvo que se reabra la causa a prueba como luego explica-

5 70. RECAUDOS (ACTOS) DE P R E P A R A C I ~ NDEL JUICIO. - El de-


bate en el juicio oral se concentra, como lo hemos expuesto, en la
audiencia de debate, mas, para llegar a ella, se requiere una prepa-
ración que asegure, en lo posible, la realización de aquélla evitando
entorpecimientos y dilaciones. El tribunal de juicio tiene que de-
purar la causa de todo defecto que amenace su normal desarrollo y
convocar a las partes y luego a éstas les corresponde proponer las
cuestiones cuyo mantenimiento sin resolver pueden afectar el debate
y los actos cuya ausencia tendría el mismo efecto. Recién entonces
106 DERECHO PROCESAL PENA

se puede disponer la realización de la audiencia para dictar senten-


cia una vez llevada a cabo la actividad procesal correspondiente.

8 7 1 . I N I C I A C I ~ "FORMAL"
N DE LA ETAPA. - La
iniciación for-
mal de la etapa ("apertura del juicio") se concreta con la resolución
del tribunal que convoca a las partes al juicio.
Si bien esa "citación a juicio" podría producirse antes de la re-
misión de la causa al tribunal del juicio, como paso final de la etapa
intermedia, o ser dispuesta por el mismo tribunal una vez que la
causa se encuentre en sus manos, los códigos argentinos han elegido
este último procedimiento para el juicio oral "común". Pero, para
que el tribunal disponga la convocatoria a la audiencia del debate
(en la que se realizan los actos centrales del juicio) es menester que
previamente resuelva que la etapa pueda abrirse habiendo contro-
lado el cumplimiento de actos anteriores del proceso, en cuanto pre-
supuestos necesarios para esa apertura, es decir, que se ha producido
en forma la requisitoria de elevación a juicio por parte del fiscal y
que se han cumplido los trámites requeridos por la ley para la clau-
sura de la instrucción. Recién una vez acreditada la normalidad de
la realización de esos actos procede a la citación; en caso contrario,
el tribunal deberá proveer a su rectificación o renovación.
La verificación de la normalidad procesal de esos actos, previa
a la citación de las partes para que comparezcan a juicio, se encuen-
tra específicamente dispuesta por la mayor parte de los códigos.
"Recibido el proceso en el tribunal de juicio se verificará el cum-
plimiento de las prescripciones de los arts. 35 1 [requisitoria de eleva-
ción a juicio] y 355 [auto de elevación a juicio], así como también se
controlará que la situación jurídica de todos los imputados esté resuel-
ta y se hayan observado las prescripciones de la instrucción judicial.
En caso contrario, la cámara [tribunal de juicio] dispondrá de oficio
las sanciones [nulidades, inadmisibilidad] que correspondan y devol-
verá el expediente al juez de instrucción a fin de que cumpla los actos
omitidos o se rectifiquen o renueven los no admitidos o anulados" (art.
359, Cód. de Entre Ríos). Aunque con fórmulas no tan exhaustivas,
la misma norma está contenida en otros códigos (p.ej., arts. 366 y 367,
Cód. de Córdoba; art. 361, Cód. de Córdoba --ley 8123-, etcétera).
UICIO O PLENARIO 107
rificada la normalidad de los actos que permiten la elevación
icio, se procede a la citación a juicio, es decir, a convocar a las
tes para que comparezcan ante el tribunal a tomar intervención

Recibido el proceso y verificada aquella normalidad, "el presi-


dente de la cámara [del tribunal de juicio] citará al fiscal y a las partes
a fin de que en el término común de diez días comparezcan a juicio,
examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,
ofrezcan la prueba que producirán e interpongan las recusaciones que
estimen pertinentes" (art. 385, Cód. de Mendoza; ver art. 3'79, Cód.
de Corrientes; art. 319, Cód. del Neuquén, etétera). Los códigos cor-
dobeses prevén esta citación "bajo pena de nulidad" (art. 385, Cód.
de Córdoba; ver también, art. 361, Cód. de Córdoba -ley 8123-). El
art. 354 del Cód. Proc. Penal de la Nación contiene una disposición
similar, pero no habla de "término común", y, en otro aspecto, escue-
tamente dice: "Recibido el proceso, luego que se verifique el cumpli-
miento de las prescripciones de la ir~strucción'~.

72.CUESTIONES EN EL C ~ D I GPROCESAL
O PENALDE LA NÁ-
C I ~ N-. Loescueto de la norma es lo que, precisamente, ha dado ori-
gen a dificultades interpretativas en este Código, en cuanto a la ex-
tensión de las facultades sancionadoras del tribunal de juicio y en
cuanto a la existencia misma de esas facultades al no mencionarlas
expresamente el texto.
Veamos lo primero. La cuestión, inicialmente planteada por
Pessoa indicando el silencio de la ley sobre la procedencia de las
sanciones procesales, radicaba en el siguiente interrogante: "¿qué
pasa, por ejemplo, si el tribunal de juicio advierte, al recibir la cau-
sa, que la requisitoria de elevación a juicio no reúne las condiciones
del art. 347, inc, 2", última parte, que sanciona expresamente con
nulidad la omisión de ciertas exigencias?" Tanto él como poste-
riores comentaristas (D7Álbora,Büsser - Iturralde, Sosa Arditi - Fer-
nández), no dudan en la posibilidad que tiene el tribunal de declarar
la nulidad de los actos y devolver la causa al instructor para que la
renueve eliminando sus vicios, sobre la base de otras disposiciones
del Código (arts. 167, inc. 3"; 168, párr. 2"; 347, párr. 2", y 351, párr.
lo; ver D7Álboray Pessoa). En tal sentido, no basta la remisión o
doctrina vertida sobre otras leyes, como la de Córdoba, cuyas dis-
posiciones son distintas (ver Donna - Maiza).
108 DERECHO PROCESAL PENA

En cuanto a la extensión de la sancionabilidad por parte del


tribunal de juicio con relación a los actos realizados durante la ins
trucción, sin duda ella comprende a cualquiera de esos actos (ver
Büsser - Iturralde), no específicamente a raíz del juego de las no
mas que hemos citado, sino a partir del principio general, previsto
en todo el derecho positivo, de la declaración de oficio de la inad-
misibilidad y de ciertas nulidades.
Lo que el tribunal de juicio no podrá hacer es devolver los autos
al instructor para que "complete la instrucción", llevando a cabo ac-
tos de prueba que hubiese omitido o denegado incorrectamente, pues
ese completamiento corresponde al mismo tribunal realizando la "ins-
trucción suplementaria" (art. 357), conforme lo ha propuesto la doc-
trina (ver ~ ' Á l b o r a ) .

5 73. OBJETIVOS. - Se trata de un período del juicio durante


el cual las partes pueden plantear'las excepciones que no han sido
objeto de decisiones judiciales en las etapas anteriores para que sean
resueltas antes de comenzar el debate, y en el que aquéllas ofrecen
la prueba que proponen producir para apoyar sus pretensiones en el
mismo, decidiendo el tribunal sobre su admisión o rechazo. El pe-
ríodo se cierra con la designación del lugar, la fecha y la hora en
que se iniciará la audiencia de debate, normalmente en providencia
dictada por el presidente del tribunal.
Consecuentemente, durante este período, las partes, asimismo,
pueden oponerse a la integración del tribunal mediante el procedi-
miento de la recusación.
Planteadas las excepciones, el tribunal las resolverá, desde lue-
go aplicando el trámite previsto para ellas, pero "podrá rechazar sin
más trámite las que fueren manifiestamente improcedentes" (art.
358, Cód. Proc. Penal de la Nación; ver art. 364, Cód. de Entre Ríos;
art. 365, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 371, Cód. de Córdoba,
estos dos últimos con expresa referencia al trámite, etcétera).
Recordemos que si las excepciones son planteadas por el terce-
ro civil demandado, en el Código Procesal Penal de la Nación se
aplica el trámite previsto por el Código Procesal Civil y Comercial
(art. 102).
UICIO O PLENARIO 109
El ofrecimiento y la disposición jurisdiccional sobre la recepción
de la prueba están regulados de modo prácticamente uniforme en las
distintas leyes locales: "Al 'ofrecer la prueba el ministerio fiscal y
las partes presentarán la lista de-testigos y peritos, con indicación de
nombres,' profesión y domicilio. También podrán manifestar que se
conforman con que en el debate se lean las declaraciones testificales
periciales de la instrucción" (art. 368, Cód. de Córdoba; ver además,
art. 386, Cód. de Mendoza; art. 361, Cód. de Entre Ríos; art. 320,
Cód. del Neuquén; art. 381, Cód. de Corrientes; art. 355, Cód. Proc.
Penal de la Nación, etcétera). Se aclara que "sólo podrá requerirse
la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos
que anteriormente no fueron objeto de examen pericial" (art. 355, Cód.
Proc. Penal de la Nación, etc.), aunque los códigos cordobeses dejan a
salvo de esta estimación a "los psiquiatras o psicólogos que deban
dictaminar sobre el estado mental o la personalidad psíquica del im-
putado" (art. 368, Cód. de Córdoba; ver art. 363, Cód. de Córdoba
-ley 8123-). El art. 368 del Cód. de Córdoba agrega que "si las pe-
ricias ofrecidas resultaren dubitativas, contradictorias o insuficientes",
a requerimiento del ministerio fiscal o de las otras partes, el tribunal
podrá designar peritos nuevos. En caso que las partes se conformen
con la lectura de las testimoniales y periciales de la instrucción "no
se hará la citación de peritos y testigos" (art. 369, Cód. de Córdoba),
aunque la mayoría de las leyes condicionan este procedimiento a que
el tribunal o su presidente "lo acepte" (art. 386, Cód. de Mendoza;
ver art. 361, Cód. de Entre Ríos; art. 320, Cód. del Neuquén; art. 355,
Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera). Cuando se ofrezcan "testi-
gos o peritos nuevos deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad,
los hechos sobre los cuales serán examinados" (art. 386, Cód. de Men-
doza; ver art. 361, Cód. de Entre Ríos; art. 320, Cód. del Neuquén;
art. 368, Cód. de Córdoba; art. 355, Cód. Proc. Penal de la Nación,
etcétera). Considerando la prueba ofrecida el presidente del tribunal
ordenará la recepción "oportuna" de ella, pero el tribunal "podrá re-
chazar, por auto, la prueba evidentemente impertinente o superabun-
dante" (art. 369, Cód. de Córdoba; art. 356, Cód. Proc. Penal de la
Nación, etcétera).

§ 7 4 . PRUEBA
IMPERTINENTE Y PRUEBA SUPERABUNDANTE. - Ca-
be adelantar que la prueba impertinente es aquella que no sirve para
probar el punto de pretensión de que se trate, en tanto que la supe-
rabundante es la que repite la prueba que ya está prevista con otros
ofrecimientos, por sí exhaustivos, o que refiera a circunstancias ya
debidamente acreditadas.
DERECHO PROCESAL PENA

3 75. OMISIÓN
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBA. - Puede ocurrir que
las partes no ofrezcan pruebas, en ese caso las leyes autorizan al pre-
sidente del tribunal a que disponga "la recepción de aquella pertinente
y útil que se hubiere producido en la instrucción" (art. 369, Cód. de
Córdoba; art. 356, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
Núñez, comentando el art. 369 del Cód. de Córdoba, sostiene
que éste no sólo se refiere al caso en que las partes hubiesen omitido
totalmente el ofrecimiento de pruebas, "sino también al caso de no
ofrecimiento de ella respecto de algunos de los puntos que deban
ser objeto de prueba" en el debate. Esta extensión de la norma no
deja de ser dudosa; de todos modos, el magistrado tendrá que tener
presente que, en el juicio, él no puede avanzar sobre las facultades
probatorias de las partes menoscabando la igualdad entre ellas.

3 76. CONVOCATORIA A LA AUDIENCIA DE DEBATE. - Asimismo, de


modo aproximadamente uniforme, los códigos regulan la convocatoria
a la audiencia de debate: "vencido el término de citación a juicio ... y
cumplida la investigación suplementaria, el presidente fijará día y hora
[y lugar] para el debate ... y ordenará la citación del fiscal, partes y
defensores, y de los testigos, peritos e intérpretes que deban interve-
nir" (art. 372, Cód. de Córdoba; ver además art. 389, Cód. de Men-
doza; art. 385, Cód. de Corrientes; art. 365, Cód. de Entre Ríos; art.
324, Cód. del Neuquén; ver, además, art. 359, Cód. Proc. Penal de la
Nación, el fiscal queda comprendido en las "partes").

77. INVESTZGACZ~N SUPLEMENTARZA. - Acabamos de hacer men-


ción de la instrucción suplementaria, la que constituye un procedi-
miento (eventual) que también tiene que ser llevado a cabo como
acto inicial y preparatorio del juicio. Dicha instrucción suplemen-
taria puede estar destinada a cubrir omisiones (involuntarias o dis-
puestas expresamente por el instructor) .de la instrucción o a evitar
dificultades en la producción de la prueba, durante la audiencia de
debate. Normalmente la ordena el presidente del tribunal, dando
intervención a las partes, se lleva a cabo en un tiempo limitado y se
autoriza a intervenir en ella a uno de los jueces del tribunal, sin
perjuicio que éste lo haga colectivamente.
"Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de
oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción in-
dispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible
cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas que pre-
JUECIOO PLENARIO 111
sumiblemente no concurrirán al debate por enfermedad u otro impe-
dimento. A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o
librarse las providencias necesarias" (art. 357, Cód. Proc. Penal de la
Nación; ver art. 363, Cód. de Entre Ríos, etcétera). Esta última ex-
presión refiere a que los actos de la instrucción suplementaria pueden
ser encargados a otro tribunal o juez de otro lugar distinto de la sede
del tribunal.
Los códigos cordobeses utilizan fórmulas más circunstanciadas:
"Antes del debate, con noticia fiscal y de partes, el presidente podrá
ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omi-
tido, los que fuere imposible cumplir en la audiencia, como las pericias
psiquiátricas o psicológicas sobre el estado mental o la personalidad
del imputado, o recibir declaración a las personas que presumiblemen-
te no podrán concurrir al debate, por enfermedad, otro impedimento
o por residir en lugares de difícil comunicación" (art. 370, Cód. de
Córdoba; Código que además le fija un plazo máximo de un mes para
llevarla a cabo). El Código de Córdoba (ley 8123) emplea una enun-
ciación aún más específica en cuanto a los actos que se pueden llevar
a cabo en la instrucción suplementaria, a saber: "lo) Reconocimiento
de personas ... que no se hubieren practicado durante la investigación
penal preparatoria; 2") declaración de testigos que no pudieren com-
parecer al debate; 3") reconocimientos de documentos privados ofre-
cidos como prueba; 4") pericias y demás actos que no pudieren prac-
ticarse durante el debate", dichos actos "deberán incorporarse al
debate por su lectura" (art. 365).

78. CARACTERIZACI~N. -En realidad se lleva a cabo en una


audiencia que, aunque puede ser fraccionada, requiere continuidad,
pues sólo puede ser suspendida en circunstancias extraordinarias, la
cual se "abre" constatando la presencia y constitución de las partes
y dando lectura a la requisitoria de elevación a juicio (que concreta
el debate en cuanto a las imputaciones que se juzgarán).
A continuación tienen que introducirse y resolverse las cuestio-
nes que, pese a ser "incidentales", deben ser solucionadas antes que
se desarrolle el núcleo principal del debate para evitar su fracaso o
liberarlo de entorpecimientos (nulidad de actos preliminares, unifi-
cación o separación de juicios, admisibilidad de pruebas, presenta-
ción o requerimiento de presentación de documentos, etcétera).
DERECHO PROCESAL PEN

Luego se recibe la prueba ofrecida por las partes admitida por


el tribunal o que éste (directamente o por intermedio de su presidente)
ha dispuesto producir (declaración de testigos, informes de peritos,
inspecciones, exhibición de objetos y documentos, reconocimientos
de éstos por sus otorgantes, etc.) y, en su caso, de estar así dispuesto,
se da lectura a la prueba colectada en la instrucción, en la etapa
intermedia (a raíz de una prórroga extraordinaria de aquélla), o en
los actos preliminares del juicio (en la instrucción suplementaria).
Se requiere la presencia del imputado en la audiencia, debiendo
él declarar en sus primeros tramos y cediéndole la palabra una vez
cumplidos los traslados a las partes para que formule las manifesta-
ciones que desee, así como en cualquier momento de la audiencia
en que lo pida para manifestarse en su defensa. Además, en el trans-
curso de aquélla podrán requerírsele manifestaciones con finalida-
des aclaratorias. Todo ello sin perjuicio de las facultades del direc-
tor del debate (es decir, de quien preside el tribunal) de limitarle el
uso de la palabra y aun de alejarlo de la audiencia si la perturba con
sus intervenciones.
Pero el imputado tiene derecho a negarse a asistir a la audiencia
(en la que entonces será representado por el defensor); no obstante
se lo puede hacer comparecer personalmente para comunicarle de-
terminadas circunstancias suscitadas en el debate o para que inter-
venga en actos en los que su presencia es indispensable (p.ej., reco-
nocimientos).
Terminada la recepción de la prueba se da traslado a las partes
para que expongan y fundamenten sus pretensiones: al fiscal y, en
su caso, al querellante, al actor civil y al tercero demandado civil-
mente (si estuviesen constituidos en la causa) y al defensor, conser-
vando ese orden.
Se prevé un derecho de réplica de los sujetos procesales que
acusan y de quienes se defienden para refutar argumentos de la con-
traparte que se hayan introducido luego de las exposiciones de quien
replica, pero debiendo tener la defensa siempre la última palabra.
Toda la tramitación de la audiencia quedará documentada en un
acta levantada por el secretario del tribunal, la que deberán firmar
sus componentes y las partes que intervinieron en aquélla. En el
acta no se vuelcan las declaraciones y exposiciones de los peritos y
testigos, salvo cuando las partes lo pidan expresamente con relación
a determinadas manifestaciones de éstos y el tribunal lo admita o
JUICIO O PLENARIO 113

s e den circunstancias q u e demuestren la conveniencia d e vol-


ar en e l acta u n resumen d e dichas exposiciones. N o s e requiere
firma d e otras personas.
E l debate tiene q u e llevarse a c a b o c o n continuidad (en "au-
iencias consecutivas") y n o p u e d e suspenderse, salvo e n las cir-
n s t a n c i a ~taxativamente previstas por l a ley, por u n plazo deter-
rnlnado que, si n o se observa, obliga a repetir todo e l debate.
Veamos a continuación los ejemplos legislativos agrupándolos
por temas.
a) UNIDAD DEL DEBATE. LOS códigos se refieren a la unidad del
debate con la posibilidad de una pluralidad de audiencias, esta plurali-
dad no se trata en realidad de un fraccionamiento, sino que estaremos
ante la misma audiencia que continúa.
"El debate continuará durante todas las audiencias consecutivas
que fueren necesarias hasta su terminación, pero podrá suspenderse
por un término máximo de diez días en los siguientes casos: 1") cuan-
do deba resolverse alguna cuestión incidental que por su naturaleza
no pueda decidirse inmediatamente; 2") cuando sea necesario practicar
algún acto fuera del lugar de la audiencia y no puede cumplirse en el
intervalo entre una y otra sesión; 3") cuando no comparezcan testigos,
peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable a juicio de
la cámara [tribunal de juicio], salvo que pueda continuarse con la re-
cepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la
fuerza pública..."; 4") si algún juez, fiscal o defensor se enfermare
hasta el punto de no poder continuar su actuación en juicio, a menos
que los dos últimos puedan ser reemplazados; 5") si el imputado se
encontrare en la situación prevista en el inciso anterior ...; 6") si alguna
revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustancia-
les en la causa, haciendo indispensable una instrucción suplementaria;
7") cuando el defensor lo solicite [ante la ampliación de su requeri-
miento por parte del fiscal] ... En caso de suspensión, el presidente
anunciará el día y hora de la nueva audiencia, y ello valdrá como citación
para los comparecientes. El debate continuará enseguida del último
acto cumplido cuando se dispuso la suspensión; si ésta excediere el
término máximo antes fijado, todo el debate deberá realizarse nueva-
mente, bajo pena de nulidad, e iniciarse antes de los sesenta días" (art.
378, Cód. de Córdoba; art. 371, Cód. de Entre Ríos; art. 330, Cód.
del Neuquén; art. 391, Cód. de Corrientes; art. 387, Cód. de Mendoza;
art. 374, Cód. de Córdoba -ley 8123-). El Código de la Nación trae
una reglamentación similar, pero no fija término para la repetición
del debate cuando se haya excedido el plazo de suspensión (art. 365).
b) PRESENCIA DEL IMPUTADO EN LA AUDIENCIA. "E1 imputado asistirá
la audiencia... si después del interrogatorio de identificación.. . deseas
alejarse de la audiencia, se procederá en lo sucesivo como si estuvies
presente ... y para todos los efectos será representado por el defen
pero si la acusación fuere ampliada ... el presidente lo hará compare
a los fines de la intimación que corresponde" (art. 379, Cód. de C
doba). "Si fuere necesario practicar un reconocimiento del imputad
éste podrá ser compelido a la audiencia por la fuerza pública" (ar
379, Cód. de Córdoba). Similar reglamentación traen otros código
(arts. 398 y 399, Cód. de Mendoza; arts. 372 y 383, Cód. de Entr
Ríos; art. 331, Cód. del Neuquén; art. 392, Cód. de Corrientes; art
375 y 376, Cód. de Córdoba -ley 8123-). El Código Procesal Pen
de la Nación no prevé el interrogatorio de identificación obligator
previo, pero sí que el imputado "no quisiere asistir o continuar en 1
audiencia" (art. 366).
c) DESARROLLO DEL DEBATE. "El día y hora fijados, el tribunal S
constituirá en la sala de audiencias. Después de verificar la presencia
del fiscal y de las partes, testigos, peritos e intérpretes ...el presidente
declarará abierto el debate" (art. 387, Cód. de Córdoba; art. 405, Cód. de
Mendoza; art. 380, Cód. de Entre Ríos; art. 399, Cód. del Neuquén; art.
400, Cód. de Corrientes; art. 374, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
"Inmediatamente después de abierto por primera vez el debate,
se podrán deducir, bajo pena de caducidad, las nulidades a que refiere
el inc. 2' del art. 174 [las acaecidas en los actos preliminares del jui-
cio]. Las cuestiones referentes a la incompetencia por razón de te-
rritorio, a la unión o separación de juicios, a la admisibilidad o in-
comparecencia de testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o
requerimiento de documentos, podrán plantearse en la misma oportu-
nidad, con igual sanción, salvo que la posibilidad de proponerlas no
surja sino en el curso del debate" (art. 328, Cód. de Córdoba; ver ade-
más, art. 407, Cód. de Mendoza; art. 382, Cód. de Entre Ríos; art.
341, Cód. del Neuquén; art. 400, Cód. de Corrientes; art. 376, Cód.
Proc. Penal de la Nación, etcétera).
"Después de la apertura del debate o de resueltas las cuestiones
incidentales.. . el presidente recibirá declaración al imputado.. . Si el
imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones ... el pre-
sidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por aquél
ante los jueces de instrucción" (art. 390, Cód. de Córdoba; ver ade-
más, art. 409, Cód. de Mendoza; art. 384, Cód. de Entre Ríos; art.
343, Cód. del Neuquén; art. 403, Cód. de Corrientes; art. 378, Cód.
Proc. Penal de la Nación, etcétera). Cabe consignar que la negativa
a declarar del imputado, no le impedirá formular exposiciones durante
el curso del debate (p.ej., art. 380, Cód. Proc. Penal de la Nación).
UICIO O PLENARIO 115
!'Después de la-declaración del imputado [o de su negativa a pres-
tarse a ella], el presidente procederá a recibir la prueba" (art. 394, Cód.
de Córdoba; ver además, art.'413, Cód. de Mendoza; art. 388, Cód. de
Entre Ríos; art. 347, Cód. del Neuquén; art. 407, Cód. de Corrientes;
art. 382,'Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
"Terminada la recepción de las pruebas, el presidente concederá
sucesivamente la palabra al actor civil, al ministerio fiscal [al quere-
llante, si interviene], y a los defensores del imputado y la demandada
civil, para que en ese orden emitan sus conclusiones ... Sólo el mi-
nisterio fiscal y el defensor del imputado podrán replicar, correspon-
derá al segundo la última palabra. La réplica deberá limitarse a la
refutación de los adversos argumentos que antes no hubiesen sido dis-
cutidos" (art. 406, Cód. de Córdoba; ver además, art. 425, Cód. de
Mendoza; art. 399, Cód. de Entre Ríos; art. 358, Cód. del Neuquén;
art. 419, Cód. de Corrientes; art. 393, Cód. Proc. Penal de la Nación,
que también le otorga al querellante el derecho de réplica, etcétera).
d) DOCUMENTACI~N DE LA AUDIENCIA. "E1 secretario levantará un acta
del debate, bajo pena de nulidad. El acta contendrá: 1") el lugar y
fecha de la audiencia, con mención de la hora en que comenzó y ter-
minó, y de las suspensiones dispuestas; 2") el nombre y apellido de
los jueces, fiscales, defensores y mandatarios; 3") las condiciones per-
sonales del imputado y el nombre de las otras partes; 4") el nombre y
apellido de los testigos, peritos o intérpretes, con mención del jura-
mento y la enunciación de los otros elementos probatorios incorpo-
rados al debate; 5") las instancias y conclusiones del ministerio fiscal
y de las partes; 6") otras menciones prescriptas por la ley, o las que
el presidente ordenara hacer, o aquellas que solicitara el ministerio
fiscal o las partes; 7") el resultado del sorteo [del orden de emisión
de los votos por los integrantes del tribunal] ...; 8") la firma de los
miembros del tribunal, del fiscal, defensores, mandatarios y secretario,
previa lectura" (art. 407, Cód. de Córdoba; ver además, art. 426, Cód.
de Mendoza; art. 401, Cód. de Entre Ríos; art. 359, Cód. del Neuquén;
art. 420, Cód. de Corrientes; art. 394, Cód. Proc. Penal de la Nación,
etcétera).
"Cuando en las causas de prueba compleja la cámara [el tribunal
de juicio] lo estimase conveniente, el secretario resumirá al final de
cada declaración o dictamen la parte sustancial que debe tenerse en
cuenta, también podrá ordenarse la grabación o la versión taquigráfica
total o parcial del debate" (art. 408, Cód. de Córdoba; art. 427, Cód.
de Mendoza; art. 402, Cód. de Entre Ríos, estos últimos refiriéndose
sólo a la versión taquigráfica, y art. 421, Cód. de Corrientes). El nue-
vo Código de Córdoba (ley 8123) hace mención, además, a la "video
grabación" (art. 404).
116 DERECHO PROCESAL PENA

DEL IMPUTADO EN LA AUDIENCIA DE DEBATE. -


5 7 9 . FACULTADES
Independientemente de la intervención de su defensor técnico, en 1
audiencia el imputado tiene derechos que puede ejercer personal-
mente, algunos de los cuales ya hemos mencionado en el precedente
resumen legislativo. Así, durante el curso del debate podrá efec-
tuar declaraciones que se refieran a su defensa (aun cuando se hu-
biese negado a prestar declaración indagatoria), puede en cualquie
momento hablar con su defensor sin que la audiencia se suspenda,
salvo cuando declare o antes de responder a preguntas que le son
dirigidas y a formular manifestaciones una vez terminados los ale-
gatos de las partes y antes que se cierre el debate. La generalidad
de los códigos se refieren a estas facultades del imputado (arts. 380
y 393, Cód. Proc. Penal de la Nación; arts. 386 y 400, Cód. de Entre
Ríos, etcétera).

5 80. D E L I B E R A C IADELANTO
~N. DE LA PARTE RESOLUTIVA. -
Completado y cerrado el debate, el pronunciamiento se discute en
deliberación secreta del tribunal, en cuyo transcurso se redacta la
sentencia y se reanuda la audiencia dándole lectura. En algunas
circunstancias se admite que en dicha audiencia se dé lectura a lo
que constituirá la parte dispositiva de la sentencia, difiriendo la re-
dacción de los fundamentos y citando a las partes a una nueva au-
diencia (que en realidad es reanudación de la anterior) para hacér-
selos conocer, en plazo relativamente breve. En algunos sistemas,
sin embargo, se elimina el adelanto de la parte dispositiva y se per-
mite que el tribunal produzca la lectura de la totalidad de la senten-
cia, también en un breve plazo.
"Inmediatamente después de terminado el debate, bajo pena de
nulidad, los jueces que intervengan pasarán a deliberar en sesión
secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario" (art. 409, Cód. de
Córdoba; ver además, art. 498, Cód. de Mendoza; art. 403, Cód. de Entre
Ríos; art. 422, Cód. de Corrientes; art. 396, Cód. Proc. Penal de la
Nación, etcétera).
"Redactada la sentencia cuya copia debidamente protocolizada se
agregará al expediente bajo pena de nulidad [por el contrario, el Có-
digo Procesal Penal de la Nación dispone que sea el original el que se
agregue al expediente], el tribunal se constituirá nuevamente en la
UICIO O PLENARIO 117
sala de audiencias, después de convocados verbalmente -el fiscal, las
partes y sus defensores, y el documento será leído, bajo la misma san-
ción, ante los que comparezcan. Si la complejidad del asunto o lo
avanzado de la hora hiciere necesario diferir la redacción de la sen-
tencia, en dicha oportunidad se leerá tan sólo la parte dispositiva, fi-
jándose audiencia para la lectura integral, ésta se efectuará, bajo pena
de nulidad, en las condiciones previstas en el párrafo anterior y en el
plazo máximo de siete días hábiles a contar del cierre del debate" (art.
413, Cód. de Córdoba). Similares son las normas de otros códigos,
aunque varían este último plazo: la mayoría fija un plazo de cinco días
(art. 426, Cód. de Corrientes -ley 3310-; ver además, art. 432, Cód.
de Mendoza; art. 365, Cód. del Neuquén; art. 400, Cód. Proc. Penal
de la Nación); el Código de Córdoba (ley 8123) lo extiende a quince
días (art. 409); el Código de Entre Ríos, reformado por ley 8326, de-
termina un plazo máximo de cinco días, que se puede extender a siete
"si se hubiera ejercitado también la acción civil" (art. 407).
El Código de Santa Fe no sigue este sistema en la regulación de
su juicio oral: dispone que "si en el acto de la deliberación se estimare
conveniente diferir el pronunciamiento, la sentencia se dictará dentro
de los seis días posteriores" (art. 477). Es también el sistema por el
que ha optado el Código de San Juan, eliminando el adelantamiento
de la parte resolutiva: "Cuando la complejidad del asunto o lo avan-
zado de la hora hagan necesario diferir la redacción de la sentencia,
su lectura se ejecutará, bajo pena de nulidad, en audiencia pública que'
se fijará dentro de un plazo no mayor de cinco días" (art. 378).

8 8 1. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, LAS PRETENSIONES DEL FIS-


CAL Y LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL. - Como ya lo adelantamos, el
proceso penal se rige, en su ordenamiento, por el principio de con-
gruencia, los hechos por los que fue indagado el imputado son los
que informan el contenido de los hechos que pueden ser objeto del
auto de procesamiento; los comprendidos en este auto constituyen,
a su vez, el límite fáctico del requerimiento de elevación a juicio, y
son los hechos comprendidos en ese requerimiento (salvo excepcio-
nes taxativamente previstas por la ley) los que pueden ser objeto del
debate y de la sentencia. Pero el principio de congruencia refiere
a los "hechos" no a su calificación jurídica, por eso el "tribunal po-
drá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en
el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque
deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad" (art. 401,
Cód. Proc. Penal de la Nación), norma que se encuentra en casi to-
dos los códigos.
Es más, bien puede ocurrir que no obstante la actitud del Mi-
nisterio Público en la etapa intermedia, ya en el juicio, el fiscal ex
ponga una pretensión absolutoria; tampoco en ese caso el tribunal
tiene obligatoriamente que admitirlo, pudiendo dictar sentencia con-
denatoria.

D) ~ ~ 1 ORAL
~ 1 PARALELO
0

5 82. JUICIOORAL "OPCIONAL" Y '~OBLZGATORIO".- Algunos


de
nuestros códigos, que adoptan para el juicio "común" el sistema es-
crito, sin embargo permiten al imputado optar por ser juzgado según
el procedimiento oral en determinados casos o lo imponen, excep-
cionalmente, para otros. El Código de Santa Fe regula dicho pro-
cedimiento oral del juicio con un régimen similar al que acabamos
de exponer, con escasas diferencias; el de Buenos Aires contiene
una regulación un tanto más apartada de esas líneas, imponiendo el
juicio oral como obligatorio para juzgar delitos dolosos que han te-
nido, como resultado, la muerte de una persona.
"Dentro del plazo de tres días de corrido traslado para contestar
la requisitoria de elevación a juicio formulada por delito cuya pena
mínima fuese de cinco años de prisión, el acusado podrá manifestar
si prefiere ser juzgado en sentencia única y en juicio oral. Esta op-
ción no regirá cuando hubiese varios imputados y no estuvieren todos
ellos conformes con la misma. Presentada la opción se suspenderá
de oficio el plazo para contestar la requisitoria, que se reanudará una
vez resuelta aquélla. La resolución que recaiga será apelable por los
optantes y el fiscal. Si se admitiere, la opción ejercitada no podrá ser
desistida" (art. 447, Cód. de Santa Fe).
"En las causas graves y dentro del término anterior [plazo para
contestar la acusación], el acusado manifestará si prefiere ser juzgado
en instancia única y en juicio oral.
Cuando hubiere dos o más acusados, el juez citará a los mismos
para que manifiesten su opción, con constancia en autos de lo expre-
sado. El sometimiento de la mayoría de ellos al trámite oral obligará
en igual sentido a los restantes y en el caso que fueren dos, la opción
de uno de ellos obligará al otro.
El juicio oral en instancia única será obligatorio si corresponde
juzgar hechos que, imputados como dolosos, hayan causado la muerte
de una persona" (art. 224, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, según
ley 10.358).
ICIO O PLENARIO 119
8 83. EL JUICIO ORAL EN EL C Ó D I G O DE PROCEDIMIENTO PENALDE
BUENOS AIRES
(SEGÚN REFORMAS DE LAS LEYES 8067 y 10.358). - Cuando se
formula la opción o se produce la acusación por delito en el que es obli-
oatorio el juicio oral, se elevan los autos al tribunal de juicio (que es la
b
cámara que en el juicio escrito actúa como tribunal de apelación) y acep-
tada la radicación se da vista sucesiva a las partes, incluido el particular
damnificado, para que expresen su disconformidad con pruebas de la ins-
trucción y ofrezcan las que pretenden que se produzcan en el juicio (art.
270). El tribunal examina la prueba, acepta la que considera pertinente
y desecha la que no; en este último caso, la parte sólo puede expresar su
disconformidad con el fin de reservarse recursos (art. 271). Luego el
tribunal designa el día y hora en que comenzarán los debates, cita a los
testigos, peritos, etc., y manda producir la prueba que no será posible
producir en la audiencia (art. 272), lo que puede motivar la prórroga de
la apertura del debate si no se alcanzó a recibir antes del día designado
(art. 273). Esos actos son los denominados preliminares.
El juicio propiamente dicho comienza con el "debate" (art. 275),
en el que se da lectura a la acusación y se interroga al acusado sobre
"cada hecho" que se le imputa, se da lectura a la prueba que no se
recibe en la audiencia y se produce la que se recibe en ella (art. 277).
Luego se concede la palabra a las partes y el presidente del tribunal
hace saber la fecha y hora de continuación del juicio, en que se dará
lectura al "veredicto" (art. 283).
Este veredicto no es, como en los otros regímenes orales, un ade-
lanto de la parte dispositiva de la sentencia; es una sentencia con un
determinado contenido ("cuestiones esenciales"), referida al "cuerpo
del delito", es decir, a la prueba de la existencia del hecho, a la par-
ticipación de los imputados en él, a la existencia de eximentes, ate-
nuantes o agravantes (art. 284). Con el veredicto absolutorio termina
el juicio, pero si éste es condenatorio tiene que ser completado resol-
viendo y fundamentando las "cuestiones de derecho" que el tribunal
considere necesarias, entre ellas (con carácter "necesario") las que se
refieren a la calificación del delito y las que influyen sobre el pronun-
ciamiento "que corresponde dictar" (art. 288).

84. E X T I N C IANTICIPADA
~N O P A R A L I Z A C I ~ NDEL PROCESO. - El
proceso que ha llegado a la etapa del juicio también puede extin-
guirse antes de alcanzar la solución de la sentencia firme, lo que
120 DERECHO PROCESAL PEN

ocurre cuando sobreviene una causal extintiva de la acción procesa


penal (prescripción, amnistía, muerte del imputado). En tales ca
sos, el juez o tribunal tiene que dictar el correspondiente sobresei
miento de inmediato, "cortando" el procedimiento cualquiera qu
fuese el estadio en el que se encuentre el juicio.
El mismo procedimiento prevén algunas leyes para el caso e
que, durante el transcurso del juicio, se dicte una ley más benig
(art. 2", Cód. Penal) que excluya la punibilidad del hecho imputad
así como para los supuestos en que nuevas pruebas -es decir, dis
tintas de las producidas en la etapa de la instrucción- acrediten la
inimputabilidad del procesado en el momento de la comisión (incluso
por razón de minoridad) o la existencia de una excusa absolutoria,
siempre que no fuere necesario un debate para decidir sobre dichas
causales de impunidad (es decir, cuando ellas surjan "con eviden-
cia"). No previendo la ley aquella circunstancia (conversión del he-
cho en penalmente atípico), o siendo necesario el debate sobre estas
últimas, su temática tiene que ser objeto de la "sentencia" en cuanto
fase final del juicio (aunque en ésta se debe pronunciar el corres-
pondiente sobreseimiento en los casos en que no tenga que declarar
la atipicidad del hecho y absolver). Pero en otros sistemas, estas
resoluciones (aun las fundadas en "nuevas pruebas") siempre tienen
que ser objeto de la "sentencia" (en el sentido expresado), en tanto
la causa ya se encuentre en la etapa del juicio; ésta es, por otra
parte, la solución admisible (atendiendo a las garantías de las partes)
cuando no existen previsiones especiales al respecto en la ley, pese
a lo antieconómico que resulta.
Asimismo, si durante el juicio se suscita o se advierte la pre-
sencia de un obstáculo que impide la prosecución del proceso, debe
disponerse el archivo de la causa en el estado en que ella se encuentre.
"Cuando por nuevas pericias resultara evidente que el acusado
obró en estado de inimputabilidad, o existe, según la calificación que
el tribunal dé al hecho imputado, una causal extintiva de la acción
penal, y para comprobarlo no sea necesario el debate, dictará aun de
oficio el sobreseimiento" (art. 392, Cód. de Mendoza; ver además, art.
327, Cód. del Neuquén, etcétera). El Cód. de Córdoba (art. 374) trae,
también, la referencia a una concreta excusa absolutoria (la del art.
132, Cód. Penal), restricción que corrige el Cód. de Córdoba (ley
8123) refiriéndose, en general, a la concurrencia de "una excusa ab-
solutoria" (art. 370).
UJCIO O PLENARIO 121
Los códigos de Corrientes (art. 387) y Entre Ríos (art. 367) dis-
ponen también la solución del sobreseimiento "cuando sea aplicable
nal más benigna [art. 2O, Cód. Penal] excluyente de la pu-

~ a n t oel supuesto de ley penal más benigna, cuanto el referido a


las excusas absolutorias, están también previstos en el Código Proce-
sal Penal de la Nación (art. 361), pero con la siguiente fórmula: "o el
imputado quedare exento de pena en virtud de una ley penal más be-
nigna o del art. 132 o 185, inc. lo,del Cód. Penal, el tribunal dictará,
de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento".
Las referencias de los códigos a las excusas absolutorias, desde
un punto de vista dogmático, no siempre se justifica, puesto que exis-
ten excusas absolutorias verdaderamente extintivas de la acción en
curso (art. 132, Cód. Penal) que ya quedarían comprendidos en la
regla general de la "causal extintiva de la acción penal" y otras que,
preexistiendo a la misma acción, eliminan la responsabilidad penal
(como la del art. 185, inc. lo, Cód. Penal), con lo que, más bien y
en sentido propio, tienen que ser objeto de la sentencia, como even-
tual motivo de absolución. Por otro lado, la restricción enunciativa
(tal como la trae el Código Procesal Penal de la Nación) es conflic-
tiva desde el punto de vista de otras posibles excusas absolutorias
(p.ej., las demás del art. 185 o las del art. 279, Cód. Penal).

§ 85. P R O D U C C IDE
~ NPRUEBAS
NO RECOGIDAS EN LA INSTRUC-
CIdN O NO PROPUESTAS POR LAS PARTES. - Vimos que entre 10s actos
preliminares del juicio oral, las pruebas no producidas en la instruc-
ción, aun cuando las partes no las hayan instado, pueden ser objeto
de la llamada instrucción suplementaria. Veremos, asimismo que,
durante el debate, el tribunal, aun de oficio, puede mandar a produ-
cir nuevas pruebas, así como que hasta puede producirse la reaper-
tura del debate que tiene también relación con "nuevas pruebas".
Esta minuciosa reglamentación no es común en el juicio escri-
to, cuyas leyes, por lo general, se limitan a autorizar al juez o tri-
bunal del juicio a disponer medidas para mejor proveer una vez que,
por el "llamamiento de autos" ("autos para resolver"), se ha cerrado
el debate. Mediante la disposición de medidas para mejor proveer, el
juez manda producir pruebas que considera útiles para resolver el pro-
ceso y que no aparecen en él, o no han sido producidas con la am-
plitud deseada. Desde que el debate ha cesado y ha caducado la
122 DERECHO PROCESAL PENA

posibilidad de producir pruebas, las partes pueden sugerir al juez


la realización de dichas medidas, pero carecen de la facultad de exi-
gir su producción como garantía de su "defensa en juicio", salvo en
supuestos extraordinarios (hecho nuevo) que aun puede hacer valer
en la ulterior instancia de apelación.
Recordemos que el derogado Código de Procedimientos en Ma-
teria Penal de la Nación disponía que una vez realizada la audiencia
para informar, "quedará cerrada toda discusión en la misma instancia
y no podrán presentarse más escritos, ni producirse más pruebas, salvo
las que el juez creyese oportuno para mejor proveer" (art. 493). Por
su parte, el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires se limita
a otorgar una autorización: "El juez puede dictar medidas para mejor
proveer. Esas diligencias sólo proceden una sola vez en cada instan-
cia" (art. 262).
Era común que los jueces dispusiesen las medidas para mejor
proveer, produjesen la prueba correspondiente y dictasen sentencia
sin dar oportunidad a las partes para que la debatiesen, lo cual sig-
nificaba una verdadera conculcación de la defensa en juicio, por lo
cual la jurisprudencia llegó a la conclusión que, aun cuando las par-
tes hubiesen intervenido de aquella producción, debían tener opor-
tunidad de debatir sobre aquélla, alegando sobre la misma, en los
correspondientes traslados que, a tal efecto, se les debía correr.
Una excepción dentro del sistema del juicio escrito, como lo ve-
remos, la constituye el Código de Santa Fe que regula, en dicho juicio,
la recepción de nuevas pruebas y la reapertura del debate.
a) NUEVASPRUEBAS. Si la realización de la instrucción suple-
mentaria pertenece, como vimos, a los actos preliminares del juicio
oral, la producción de nuevas pruebas es un acto que se lleva a cabo
durante el debate. Se trata de pruebas que son "nuevas" (antes no
producidas) porque refieren a circunstancias o a medios de los que
recién se adquiere conocimiento, sea porque entonces se revela su
importancia para resolver la causa, sea porque se han originado en
circunstancias producidas con posterioridad a la iniciación del de-
bate (individualización de un testigo antes desconocido, etcétera).
No todos los casos son propiamente de "nuevas" pruebas, puesto
que, como vimos, pueden referir a pruebas recogidas en la instruc-
ción, pero no propuestas por las partes ni sido objeto de la instrucción
suplementaria, que durante el debate surgen como importantes (p.ej.,
123
igo que declaró en l a instrucción y que no fue ofrecido como
a para el debate).
"El tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la recepción de nuevos
medios de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables
0 manifiestamente útiles para esclarecer la verdad" (art. 404, Cód. de
Córdoba; con distinta redacción, art. 418,, Cód. de Mendoza; art. 393,
Cód. de Entre Ríos; art, 417, Cód. de Corrientes, etcétera).
El art. 388 del Cód. Proc. Penal de la Nación (siguiendo al art.
353, Cód. del Neuquén) hace referencia a "nuevos medios de prueba
manifiestamente útiles" o a "otros ya conocidos" que "se hicieron in-
dispensables", con lo que se completan las hipótesis expuestas prece-
dentemente.
El nuevo Código de Córdoba (ley 8123) innova en este régimen,
pues no permite la producción de oficio por el tribunal, sino sólo "a
requerimiento" de las partes (art. 400).
Como hemos indicado precedentemente el Código de Santa Fe
introduce el instituto en el juicio escrito: "Si durante la etapa del juicio
se hicieran indispensables o se tuviere conocimiento de nuevas prue-
bas útiles, el juez podrá ordenar aun de oficio, la recepción de aqué-
llas" (art. 393).
b) REAPERTURA DEL DEBATE A R A ~ ZDE NUEVAS PRUEBAS. Habiendo ya
comenzado la deliberación del tribunal para dictar sentencia en el
juicio oral puede ocurrir que durante esa deliberación se llegue a la
conclusión que es indispensable producir otras pruebas. Las leyes
otorgan entonces a aquél la facultad de reabrir el debate para producir
dicha prueba y dar a las partes la oportunidad de debatir sobre ella.
"Si el tribunal estimare, durante la deliberación, absolutamente
necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas ... podrá
disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusión quedará li-
mitada al examen de los nuevos elementos" (art. 41 1, Cód. de Córdo-
ba; disposiciones similares, aunque con otra redacción: art. 418, Cód.
de Mendoza; art. 393, Cód. de Entre Ríos; art. 417, Cód. de Corrien-
tes; art. 353, Cód. del Neuquén; art. 397, Cód. Proc. Penal de la Na-
ción, etcétera).
El Código de Córdoba (ley 8123) en consonancia con la línea
consagrada en el art. 400 que hemos visto en el apartado anterior,
sólo contempla la posibilidad de reabrir el debate para "ampliar las
pruebas incorporadas", pero no para recibir nuevas pruebas (art. 407).
El Código de Santa Fe trae una norma similar para el juicio es-
crito que rubrica como reapertura de la causa a prueba: "Antes del
vencimiento del plazo para dictar sentencia, si el juez estimare de a
soluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación
las recibidas, podrá ordenar la reapertura de la causa a prueba ...
tal caso la discusión tendrá lugar nuevamente pero esta vez limita
al examen de la prueba que se haya recibido o cumplido" (art. 400).

86. AMPLIACI~N . La imputación -en lo re


DE LA A C U S A C I ~ N-
ferido a los hechos- queda fijada como objeto del juicio y, por ende,
de la sentencia, por la requisitoria de elevación a juicio en el
cedimiento oral, en tanto que en el escrito lo está por la acusa
como acto inicial del plenario; sin embargo, esos actos tampoco
pueden extender a hechos no enunciados en el auto de procesamie
to (en los regímenes que lo prevén) o a su equivalente (como era e
auto de prisión preventiva en el derogado Código de Procedimiento
en Materia Penal de la Nación). Todo ello respetando el principi
de congruencia.
Pero puede ocurrir que durante el debate en el que se nuclea e
juicio, surjan hechos distintos, cometidos por el imputado, que n
están contenidos en aquellos actos o circunstancias distintas de lo
que sí están contenidos y que influyan sobre su calificación o tenga
importancia para la selección de la pena.
Si lo que surge del debate son hechos totalmente diferentes d
los que han sido objeto de la imputación formulada en aquellos
actos, ellos no podrán ser objeto del juicio y de la sentencia (será ne-
cesario otro proceso para investigarlos y juzgarlos). Pero si se tra-
ta de hechos que se "unifican" -jurídicamente- con los que son objeto
del juicio según la imputación que surge de aquellos actos, conforme
a la figura del llamado "delito continuado" (hipótesis de continua-
ción), o lo que se descubre en el transcurso del debate son circuns-
tancias de los hechos comprendidos en aquella imputación que mo-
dificarían su calificación (circunstancias agravantes), puesto que los
hechos (que integran la hipótesis de continuación) y las circunstan-
cias vendrían a confundirse con aquellos hechos "integrándolos", se
admite que el fiscal pueda ampliar la acusación. No se trata del caso
de un "concurso ideal", que sólo refiere a la calificación del mismo
hecho en cuanto a los tipos básicos, sino de hechos materialmente
autónomos pero que el derecho considera "como un delito" (art. 63,
Cód. Penal), en tanto que las circunstancias de calificación refieren
a modalidades del hecho imputado referenciadas por los tipos pena-
les. Aquél no exige una "ampliación" de la imputación; éstos sí.
125
supuesto que la-defensa, al adquirir conocimiento de la am-
, tiene que tener la posibilidad de ofrecer pruebas sobre los
hechos o circunstancias; entonces el debate tendrá que ser
dido para darle la oportunidad de hacerlo, reanudándose el
e para producirla. Y, desde luego, el imputado será indagado
re el hecho o circunstancia objeto de la ampliación.
"Si de la instrucción o del debate resultare la continuación del
delito atribuido o una circunstancia agravante no mencionada en el
requerimiento fiscal o en el auto de remisión, el fiscal podrá ampliar
la acusación. En tal caso, con relación a los nuevos hechos o circuns-
tancias, el presidente [indagará sobre ellos al imputado] ... e informará
al defensor del imputado que tiene derecho a pedir la suspensión del
debate por un término que fijará prudencialmente, según la naturale-
za de los hechos y la necesidad de la defensa ... El nuevo hecho que
integre el delito continuado o la circunstancia agravante sobre que ver-
se la ampliación, quedará comprendido en la imputación y el juicio"
(art. 393, Cód. de Córdoba; ver, entre otros, art. 412, Cód. de Men-
doza; art. 387, Cód. de Entre Ríos; art. 406, Cód. de Corrientes; art.
388, Cód. de Córdoba -ley 8123- etcétera). Tanto el Código del
Neuquén (art. 346), como el Código Procesal Penal de la Nación (art.
381) se refieren a los hechos o circunstancias que surgieren de las
"declaraciones del imputado o del debate".
Cuando aquellos códigos hacen referencia a la instrucción o a
la investigación (esto en especial en el art. 388, Cód. de Córdoba -ley
8123-), parece evidente que se refieren a la instrucción o investiga-
ción suplementaria (en particular a los actos omitidos), puesto que
los hechos o circunstancias que han sido puestos de manifiesto en
la etapa de instrucción o investigación preliminar ya están en cono-
cimiento de las partes y pudieron ser objeto de su ofrecimiento de
prueba. Por el contrario, parecería justificarse la inclusión de aque-
lla instrucción o investigación suplementaria realizada por el tribu-
nal de juicio, puesto que, como el fiscal ya ha acotado sus preten-
siones y las partes han ofrecido la prueba cuando la instrucción
pueda ya haber comenzado, es lógico admitir la "ampliación del de-
bate" con todas sus consecuencias, ya que la instrucción o investi-
gación suplementaria sólo otorga a las partes facultades de control
("con noticia a las partes"). En ese sentido, la restricción de los
códigos del Neuquén y de la Nación puede resultar conflictiva.
El Código de Santa Fe trae una norma similar para su juicio es-
crito, facultando al fiscal a "ampliar su acusación" y disponiendo que
"en tal caso, el juez, bajo sanción de nulidad, correrá traslado a la d
fensa por tres días para que se imponga de la ampliación y
pruebas", fijando "prudencialmente el plazo para producirla",
entonces que "el hecho o circunstancia objeto de la ampliación q
dará comprendido en el juicio". Cabe aclarar que esta ley se refi
al hecho integrativo de continuación o circunstancia calificante
resultaren "del curso del juicio" (art. 394).
CAPÍTUEO
VI1
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA MECANICA
DE LOS ACTOS DEL PRBCE$O

8 87. CONSECUENCIAS. - Acabamos de relatar la secuencia de


ctos mediante los cuales se desarrolla el proceso, desde su inicia-
ción hasta consumarse en la sentencia. Además de los requisitos
particulares de cada uno de ellos, tienen que observarse otros, pro-
Cedentes de principios generales, no siempre taxativamente enuncia-
dos circunstanciadamente, pero que dan forma al proceso mismo,
muchas veces influyendo sobre la validez de sus actos.

8 88. I N M E D I A C-I El
~ Nprincipio
. de inmediación requiere el
conocimiento directo de la prueba -y, por ende, la intervención per-
sonal en los actos de su producción- por parte de quienes (juez,
integrantes del tribunal o el fiscal de la instrucción, según los siste-
mas) tienen facultades decisorias en las distintas etapas del proceso.
De tal modo, en los procesos en que la instrucción la lleva a
cabo un juez y es él quien decide sobre el procesamiento, la clausura
de aquélla y la elevación a juicio, tiene que ser él quien reciba la
prueba interviniendo directamente en el desarrollo de la investiga-
ción, salvo en los casos en que la ley determina la posibilidad que
sea otra autoridad que lleve a cabo esa actividad, como son aquellos
en que interviene la policía judicial en su investigación de "preven-
ción" (aunque por lo general se le exige al instructor judicial que
c c c ~ r r ~ b oesos
r e ~ actos
y por sí mismo, p.ej., ccjudicializando"los tes-
timonios recibidos por aquélla), o cuando se trata de actos que por
razones materiales (la naturaleza del acto -p.ej., operaciones peri-
ciales- o la distancia) o jurídicas (límites de su propia competencia,
p.ej., recepción de testimoniales fuera de su territorio, en algunas
hipótesis) no le permiten cumplirlos personalmente.
En los procesos en que el instructor es el fiscal y el juez de la
instrucción, fundamentalmente, asume una función de "contralor"
de las garantías de las partes (aun con el dictado de resoluciones de-
cisorias sobre la marcha del proceso) y con excepción de actos de
prueba muy específicos (p.ej., "definitivos o irreproductibles"), los
deberes impuestos por el principio de inmediación se trasladan al
funcionario del Ministerio Público.
Aún mayor influencia tiene dicho principio en la etapa del jui-
cio, sin embargo la situación no es la misma en el juicio escrito que
en el oral. En el primero, si bien el juez del juicio tiene que ob-
servar el principio de inmediación en la recepción de la prueba, éste
sufre serias menguas, puesto que aquél puede fallar sólo sobre la
base de la prueba recogida en la instrucción por otro magistrado (el
juez de instrucción) y existe la posibilidad de que aquél pueda ser
reemplazado en cualquier momeilto del juicio antes del dictado de
la sentencia, dictándola un magistrado que para nada intervino en la
producción de la prueba en el "plenario"; considerando las constan-
cias escritas que quedaron de la actividad del reemplazado, que no
se renuevan necesariamente (es el caso en que el juez "de sentencia"
es separado de su cargo o se aleja por cualquier razón).
En el juicio oral, el principio de inmediación se impone con
mayor vigor, llegando a alcanzar carácter absoluto en algunas de sus
consecuencias, puesto que al ser oral la producción de gran parte de
la prueba que se realiza en la "audiencia de debate", no puede in-
tervenir en el dictado de la sentencia quien no haya actuado como
integrante del tribunal durante el desarrollo de dicha audiencia. Así
pues cuando en el curso del debate o una vez clausurado éste, el
tribunal se desintegra por ausencia -aunque más no fuere- de uno
de los jueces, el debate tiene que ser reproducido parcial o totalmen-
te, según fuere el caso, ante el nuevo tribunal integrado. Es más,
la estrictez en la observancia del principio, frente al carácter de pro-
ducción probatoria en el juicio oral, ya vimos que motiva a la ley a
disponer la reproducción del debate transcurrido cuando éste ha te-
nido que ser interrumpido y la suspensión se prolonga más allá de
un plazo determinado.
Sin perjuicio de las disposiciones que ya vimos sobre la suspen-
sión del debate, de un modo general las leyes preservan el principio
de inmediación amenazando con nulidad la sentencia que "se base en
elementos probatorios no incorporados legalmente al debate" (art. 417,
Cód. de Córdoba; ver además, art. 41'7, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
etc.) y veremos que la incorporación al debate está condicionada por
requisitos que, en definitiva, sirven para preservar la inmediación. El
nuevo Código Procesal Penal de la Nación no contiene, sin embargo,
una norma similar, omisión cuyas consecuencias veremos oportuna-
mente. En este sentido se destaca en el panorama legislativo la norma
del Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, que al regular
el juicio oral dispone que, salvo las excepciones taxativamente enun-
ciadas, "las declaraciones y las pruebas recibidas durante el sumario
no pueden servir para fundar sentencia condenatoria" (art. 281). Sí,
por tanto, la absolutoria.

89. ORALIDAD. -LOS actos del proceso, en general, tienen


que llevarse a cabo de viva voz ante el juez o tribunal, salvo los que
se excepcionan de dicha regla por tratarse de presentaciones de las
partes fuera de audiencia que, normalmente, la ley obliga a formular
por escrito (particularmente en actos iniciativos del proceso, como
la querella en los delitos de acción privada, o de "incidencias" que
corren paralelamente con el "principal"). Pero el principio de ora-
lidad se mantiene de modo estricto para las audiencias, fuese cual
fuese su finalidad (indagatoria del procesado, declaraciones de tes-
tigos, informes de las partes, etcétera).
La oralidad en las audiencias es requisito de validez de los ac-
tos, aun en el sistema de juicio escrito. En él, además, actos fun-
damentales "de parte" en el proceso, mediante los cuales se susten-
tan pretensiones -como son los "informes sobre la prueba" con los
que normalmente termina el debate del plenario, las exposiciones
finales en algunos incidentes, etc.- por regla tienen que llevarse a
cabo de viva voz en una audiencia, destinada expresamente a "in-
formar oralmente" (informe in voce), aunque es común permitir que
la exposición oral sea reemplazada por un informe escrito que se
presenta en el momento en que se debe llevar a cabo la audiencia.
Ahora bien, en el procedimiento escrito -al contrario de lo que ocurre
en la audiencia de debate en el juicio oral-, dada la estructura del
órgano jurisdiccional (que permite el reemplazo de los jueces sin
renovación de los actos ya realizados), es menester que las audien-
cias sean documentadas en actas en las que se vuelque la totalidad
de las manifestaciones de los intervinientes, de modo más completo
posible, lo que también se impone para los actos de la instrucción
(que es escrita) en el sistema con juicio oral.

9 . Creus, De,: proc. pet~al.


Como ejempo de la imposición de la oralidad en un sistema
juicio escrito, podemos citar el Código de Santa Fe: "Las perso
que fueren interrogadas, deberán responder de viva voz y sin consultar
notas o documentos, con excepción de los peritos y de quienes sean
autorizados para ello, en razón de sus condiciones o de la naturaleza
de los hechos" (art. 115).
En el sistema en que el proceso se concreta mediante el juicio
oral, desde luego que el principio se aplica con mayor amplitud.
Puede adquirir más estrictez en audiencias "incidentales" (en gene-
ral podría no permitirse el reemplazo de la exposición oral de las
partes por memoriales escritos) y es prácticamente absoluto en la
audiencia de debate, comprendiendo no sólo las expresiones de tes-
tigos y peritos, sino también las exposiciones de las partes y aun la
resoluciones del tribunal dictadas en el curso de la audiencia, de
las cuales, en el acta respectiva, sólo se deja (salvo excepciones)
constancia de la decisión sin extenderla (al menos obligatoriamente)
sobre la expresión de sus motivaciones.
De esa amplitud del principio en el sistema de juicio oral ema-
nan una serie de restricciones que tienden a asegurarlo como garan-
tía del de inmediación explicado precedentemente: prohibición de
lecturas por parte de quienes exponen y de quienes alegan (salvo
algunas específicas, como pueden ser ciertos datos técnicos, resú-
menes jurisprudenciales, etc.); limitaciones en la lectura de actas
que dan cuenta de actos procesales llevados a cabo con anterioridad
(como serían los de la instrucción), sin perjuicio de excepciones ta-
xativamente reglamentadas; formas particulares en la documenta-
ción de la secuencia de la audiencia de debate, a la que nos hemos
referido. La reproducción (fonoeléctrica) o la transcripción (taqui-
gráfica) de la audiencia tienen -normalmente- un carácter auxiliar,
es decir, carecen de valor documental al margen del acta.
Ejemplificando con el Código de Córdoba, veamos cómo protege
el principio de la oralidad como garantía del de inmediación: "Duran-
te el debate las resoluciones se dictarán verbalmente, dejándose cons-
tancia de ellas en el acta" (art. 385). "No podrán leerse memoriales,
excepto el presentado por el actor civil que estuviese ausente" (art.
406), posibilidad, esta última, prevista expresamente por aquel Códi-
go. En cuanto a las lecturas que se tienen que realizar en la audiencia
de debate, fuera de aquellas que permiten encuadrar a este Último (co-
mo la del requerimiento y del auto de elevación a juicio, p.ej., el art.
ÁNICA DE LOS ACTOS DEL PROCESO 131
374, Cód. Proc. Penal de la Nación, a la que algunos códigos agregan
la de instancia de constitución del actor civil y del querellante, como
el art. 400, Cód. de corrientes), se contemplan excepciones; siguiendo
con el Código de Córdoba: "Las declaraciones testificales recibidas
de acuerdo con las normas de la instrucción sólo podrán leerse, bajo
pena de nulidad, en los siguientes casos: lo)si el ministerio fiscal y
las partes hubieran prestado conformidad o lo consintieren cuando no
comparezca el testigo cuya citación se ordenó; 2") si hubiese contra-
dicciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario
ayudar la memoria del testigo; 3") si el testigo hubiere fallecido, es-
tuviere ausente del país o se hallare inhabilitado por cualquier causa
para declarar; 4") si el testigo hubiere declarado por medio de exhorto
o informe" (art. 401). "El tribunal podrá ordenar, aun de oficio, las
siguientes lecturas: de la denuncia, informes técnicos suministrados
por auxiliares de la policía judicial u otros documentos o declaracio-
nes prestadas por coimputados absueltos, condenados o prófugos, si
aparecieron como partícipes del delito que se investiga u otro conexo.
También se podrán leer las actas de inspecciones, registros domicilia-
res, requisa personal y secuestro" (art. 402).

90. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DEL PROCESO. - En principio, el


proceso penal es público: sus actos pueden ser conocidos (esto no
significa obtener constancias de ellos, que es otra cosa) por cual-
quier persona, aunque no tenga interés jurídico en aquél. Con ex-
cepción de alguna materia reservada por razones de moralidad pú-
blica (p.ej., delitos contra la honestidad), personales (p.ej., procesos
contra menores) o de imperiosa necesidad (p.ej., seguridad del Es-
tado), este principio rige en toda su extensión para los actos del jui-
cio, pero su aplicación se reduce en otras etapas del proceso. En
general (sin perjuicio de disposiciones más específicas) pueden dis-
tinguirse en él tres períodos relacionados con el principio de publi-
cidad: dos durante la instrucción o en la etapa intermedia, y un ter-
cero respecto de los actos del juicio.
a) EL "SECRETO DEL SUMARIO". La mayoría de los códigos esta-
blecen un período de secreto en las actuaciones -relativamente bre-
ve- a partir del comienzo de la investigación, en el que ni siquiera
las partes pueden interiorizarse de todos los actos llevados a cabo
en el mismo. Se trata del período de secreto del sumario o de la
instrucción que reconoce; sin embargo, algunas limitaciones: en los
procesos en los que la instrucción es llevada a cabo por un juez de
132 DERECHO PROCESAL PENA

instrucción el secreto no rige para el fiscal; tampoco rige para la


defensa respecto de aquellos actos en los que interviene el imputad
pudiendo el representante técnico de aquélla asistir a esos actos
interiorizarse de lo ocurrido en ellos. Y todas las partes tienen de-
recho a intervenir en los denominados actos irreproductibles, vale
decir, aquellos cuya realización agota la posibilidad de reproducirlos
(p.ej., pericia cuyas operaciones destruyen el material sobre el cual
se realiza) o cuya repetición se presenta problemática (p.ej., testigo
en peligro de muerte).
Comúnmente este período cesa automáticamente en un corto
plazo, luego de recibida la indagatoria del imputado, aunque se au
toriza su prórroga o su reirnplarztación, de modo excepcional, cua
do determinadas circunstancias lo justifican como prenda de éxi
de la investigación.
Recordemos que el derogado Código de Procedimientos en Ma-
teria Penal de la Nación disponía que "el sumario es secreto durante
los primeros diez días corridos desde su iniciación, o desde su recep-
ción en el juzgado, si se tratare de actuaciones formadas por las au-
toridades encargadas de la prevención, al cabo de los cuales dejará de
serlo para las partes legítimamente constituidas; salvo que el juez, si
lo considera conveniente para el éxito de la investigación y consig-
nando la razón que lo motiva, decretara la prórroga del secreto o
reimplantación posterior, por períodos sucesivos de diez días cor
dos", pero "el juez podrá disponer la cesación del secreto, en cualquier
momento" (art. 180), disposiciones éstas impugnables por revocatori
ante el juez, pero inapelables. Del sistema participa el Código d
Santa Fe, aunque refiriéndose sólo a los "primeros diez días desde la
iniciación o desde la recepción en*el juzgado del sumario de preven
ción. El juez, si lo considera conveniente para el éxito de la investi-
gación, podrá decretar la prórroga del secreto hasta por otro tanto. El
juez podrá disponer la cesación del secreto en cualquier momento.
Las resoluciones son irrecurribles. Para el ministerio fiscal las actua-
ciones nunca serán secretas" (art. 204).
Los códigos que han seguido la línea del Código de Córdoba de
1939-1940 determinan el período del secreto hasta la recepción de la
indagatoria: "El sumario podrá ser examinado por las partes y sus de-
fensores después de la declaración del imputado; pero el juez podrá
ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad
ponga en peligro el descubrimiento de la verdad ... La reserva no po-
drá durar más de diez días y será decretada sólo una vez, salvo que la
gravedad del hecho o la dificultad de la investigación exijan que
IÁNICADE LOS ACTOS DEL PROCESO 133
aquella sea prolongada hasta otro tanto. En este caso, el juez deberá
solicitar autorización a la cámara de acusación" (art. 212, Cód. de Cór-
doba; ver, entre otros, art. 215, Cód. de Mendoza; art. 21 1, Cód. de
Entre Ríos; art. 212, Cód. de Corrientes, etc.; en las organizaciones
que no tienen cámara de acusación interviene la que actuará como tri-
bunal del juicio).
No obstante que el proyecto del nuevo Código del Neuquén pro-
puso otra cosa, en art. 186 contiene una norma que aparentemente eli-
mina el secreto del sumario para las partes: "El sumario será público
para las partes y sus defensores, y será siempre secreto para los ex-
traños, con excepción de aquellos que tengan un interés legítimo". Sin
embargo, el Código de Río Negro (que procede de la misma mano)
siguió la línea del proyecto, con una reglamentación similar a la que
hemos visto: "E1 sumario será público para las partes y sus defensores
que lo podrán examinar después de la indagatoria, pero el juez podrá
ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad
ponga en peligro el descubrimiento de la verdad ... La reserva no po-
drá durar más de diez días y será decretada sólo una vez, a menos que
la gravedad del hecho exija que aquélla sea prolongada hasta por otro
tanto. No obstante, podrá decretarse nuevamente si aparecieren otros
imputados. El sumario será secreto para los extraños salvo las ex-
cepciones que el tribunal podrá autorizar, cuando exista fehaciente-
mente un interés legítimo y en la medida que ello no interfiera la nor-
malidad del trámite" (art. 195). Este último es el régimen del Código
Procesal Penal de la Nación (art. 204) aunque sin la excepción prevista
en el párrafo final. Más o menos es también el del art. 3 12 del nuevo
Cód. de Córdoba (ley 8123), aunque se prevé la autorización que al
fiscal instructor tiene que otorgar el juez de instrucción o a éste la
cámara de acusación en caso de prolongación de la reserva; la línea
general que "el sumario será siempre secreto para los extraños" se
excepciona para "los abogados que tengan algún interés legítimo", pero
agrega una norma particular que impone un deber a aquellas personas
que pueden interiorizarse del sumario: "Las partes, sus defensores y
los sujetos mencionados en el párrafo anterior, estarán obligados a
guardar secreto sobre los actos y constancias de la investigación".
Pero todos los códigos excluyen del secreto del sumario los actos
definitivos e irreproductibles (art. 217, Cód. de Córdoba; art. 215, Cód.
de Mendoza; art. 21 1, Cód. de Entre Ríos; 195, Cód. de Río Negro;
art. 204, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 312, Cód. de Córdoba
-ley 8 123-), aunque con relación a estos actos las fórmulas difieren
un tanto (p.ej., el art. 205 del Cód. de Santa Fe refiere la excepción
a "un reconocimiento, reconstrucción, pericia o inspección que por su
naturaleza y características deban considerarse definitivo e irreproduc-
tible, o cuando deba declarar un testigo que no podrá hacerlo poste
riormente", o "que no podrá presumiblemente declarar durante el jui
cio", como prefiere el art. 208, Cód. de Córdoba).
b) PUBLICIDAD "PARTIAL". Superado el período del Secreto 1
actuaciones del sumario dejan de serlo para las partes. Rige ento
ces el período que podemos denominar de publicidad "partial ", du-
rante el cual las partes tienen derecho a interiorizarse de los actos
realizados en la instrucción y, en algunos supuestos, aun a inte
en ellos. Durante dicho período la reserva de las actuaciones
rigiendo para terceros, aunque generalmente limitada, puesto que no
se aplica a quienes, no siendo partes, tienen un interés -jurídica-
mente reconocido- en conocer el contenido de los actos de la ins-
trucción (como puede ser el asegurador en un proceso por lesiones
culposas, el actor en una acción de despojo cuando se trate de un
delito de usurpación, etcétera).
"El sumario siempre será secreto para los extraños, con excepción
de los abogados que tengan un interés legítimo" (art. 212, Cód. de
Córdoba; ver, entre otros, art. 212, Cód. de Corrientes; sin la excep-
ción, el art. 204, Cód. Proc. Penal de la Nación; con una fórmula más
general, art. 195, Cód. de Río Negro). "Una vez concluido el término
del secreto no podrá negarse el examen de los autos a las partes y a
los abogados inscriptos en la matrícula que acrediten un interés legí-
timo" (art. 204, Cód. de Santa Fe).
Por otra parte ya hemos advertido que el secreto no rige para el
fiscal, lo que los códigos expresan en fórmulas terminantes (p.ej., "pa-
ra el ministerio fiscal las actuaciones nunca serán secretas", art. 204,
Cód. de Santa Fe); y además aseguran la posibilidad de la intervención
del funcionario en todos los actos de la instrucción ("el ministerio fis-
cal podrá participar en todos los actos de instrucción y examinar en
cualquier momento las actuaciones", art. 207, Cód. de Córdoba).
c) Los ACTOS DEL JUICIO. Sin perjuicio de las excepciones que
puede disponer el juez o tribunal, hemos visto que los actos del jui-
cio son públicos, lo que no significa que cualquier persona puede
interiorizarse de ellos requiriendo la exhibición de su documenta-
ción, sino que cualquiera (tenga o no un interés jurídico en saber
del proceso) puede asistir a algunos de esos actos (audiencias), ob-
servando ciertas reglas de disciplina y seguridad.
Lógicamente, este derecho "del público" se encuentra perfecta-
mente reglado para la audiencia de debate en el juicio oral, pero
ÁNICA DE LOS ACTOS DEL PROCESO 135

bién está consagrado en el juicio escrito, en el cual las audien-


que se realizan en el plenario son públicas, aunque es preciso
nocer que la infraestructura edilicia de los edificios pensados en
ión del juicio escrito, hace décadas, ha tornado prácticamente
impracticable el principio de publicidad.
En el régimen del juicio oral, la publicidad de la audiencia del
ate es un requisito de su validez.
Las legislaciones que regulan el juicio oral lo hacen con expresas
referencias a la publicidad de la audiencia de debate, en términos si-
milares a los del los arts. 376 y 377 del Cód. de Córdoba; dice este
último: "El debate será oral y público, bajo pena de nulidad, pero el
tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente se reali-
ce a puertas cerradas, cuando su publicidad afecte la moral o la segu-
ridad pública". Y luego agrega: "No tendrán acceso a la sala de au-
diencias los menores de dieciocho años, los condenados por delitos
contra las personas o la propiedad, los dementes y los ebrios. Por ra-
zones de orden, higiene, moralidad o decoro, la cámara [el tribunal]
podrá ordenar el alejamiento de toda persona cuya presencia no fuere
necesaria o limitar la admisión a determinado número" (ver, asimismo,
arts. 363 y 364, Cód. Proc. Penal de la Nación, y arts. 372 y 373, Cód.
de Córdoba -ley 8 123-).
Pero, como dijimos, el principio de publicidad de las audiencias
del juicio también rige para el escrito: "Las audiencias durante el jui-
cio, salvo disposición en contrario ... lo)Serán públicas a menos que
el juez o tribunal, atendiendo a las circunstancias del caso, dispusiere
lo contrario, mediante resolución fundada" (art. 147, Cód. de Santa Fe).
El principio de publicidad no ha dejado de plantear cuestiones
con relación a los derechos de los medios de comunicación respecto
del conocimiento a que pueden acceder con relación a la causa. Son
pocos los códigos que contienen normas al respecto (como ocurre
en el Código de Santa Fe, cuyo art. 129 dispone que "las sentencias
y autos podrán ser dados a publicidad, salvo que la naturaleza del
proceso o razones de decoro aconsejaren su reserva. Si afectaren
la intimidad de la víctima o de terceros, sus nombres serán elimina-
dos de las copias para la publicidad").
La primera cuestión es si rigen para los medios de comunica-
ción las excepciones al principio de reserva de las actuaciones de la
instrucción, por mediar para ellos un "interés legítimo", lo cual ha
dado origen a jurisprudencia contradictoria.
136 DERECHO PROCESAL PEN

También ello ha ocurrido con respecto a la intervención de lo


medios en las audiencias del juicio. No cabe duda que los repre
sentantes de los medios pueden prevalerse de la publicidad de la
audiencias para asistir a ellas, pero puede debatirse si esa asistenci
incluye la posibilidad de tomar notas fotográficas o televisivas. E
los últimos tiempos, los tribunales comúnmente lo autorizan, per
sin tener mayormente en cuenta los derechos del imputado ni au
de testigos que pueden oponerse a la captación y difusión de su
imágenes (que extiende el principio de publicidad en cuanto "con-
trol público" de la actividad judicial, más allá de lo pensado por e
legislador), conforme a las prescripciones de la ley civil.

9 l . EL LLAMADO PRINCIPIO DE C O N C E N T R A C I ~ N-. NO es ma-


yormente tratado en el procesalismo penal, pero se refiere a pres-
cripciones que tienden a lo que se denomina "economía procesal",
procurando evitar que actos que tienen la misma finalidad se va-
yan repitiendo a lo largo de la causa, influyendo en su demora (p.ej.,
la interposición conjunta de excepciones).
VI11
CAPÍTULO
MPUGNACI~NY R E V I S I ~ NDE LA SENTENCIA

A) NOCIONES
GENERALES

8 92. CONCEPTO.
RECURSOS
ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.
Las partes pueden recurrir la sentencia que pone fin al juicio, para
que ella sea revisada por un tribunal de grado superior con compe-
tencia para confirmarla, reformarla o dejarla sin efecto (anularla).
Los recursos contra la sentencia pueden ser ordinarios o extra-
ordinarios. Los ordinarios impiden que el proceso termine antes
que se dicte la propia sentencia recursiva; su interposición bloquea
la adquisición de firmeza y la consagración como cosa juzgada de la
dictada por el juez o tribunal del juicio, el proceso sigue su curso
natural ante el tribunal de grado superior y recién termina cuando
adquiere firmeza la sentencia dictada por éste. Los extraordinarios
son los que recaen sobre sentencia formalmente firme, carácter que
pueden perder justamente a raíz del resultado del recurso.
Aunque no deja de existir confusión en la doctrina (en particu-
lar porque en las reglamentaciones de algunos recursos extraor-
dinarios se imponen efectos "suspensivos"), entre los ordinarios se
cuentan los recursos de apelación y nulidad, casación o inapli-
cabilidad de la ley o doctrina legal (aunque para muchos tratadistas
estos dos últimos son extraordinarios); entre los segundos figuran
los de inconstitucionalidad y revisión.
Las distintas opiniones expuestas en la doctrina sobre la distin-
ción entre recursos ordinarios y extraordinarios tiene que ver, desde
luego, con el criterio que se adopte para distinguirlos. El que he-
mos expuesto es común en la doctrina italiana, pero si, por ejemplo,
se parte del carácter suspensivo (no devolutivo) que puede asu
la interposición de la impugnación, la clasificación no será la mis
Tampoco si la distinción queda referida al carácter del tribuna
distinguiéndolos en "comunes" y "especiales", siendo estos últim
aquellos cuya competencia impugnativa se reduce a cuestiones d
derecho; en este último sentido se señala como recurso ordinario
la apelación y como extraordinarios a la casación, la inconstituci
nalidad y la revisión. Creemos que ésta no es precisamente u
explicación dogmática, puesto que no es fácil de distinguir sobre 1
base de la misma reglamentación de los recursos.
La cuestión no es ociosa, pues tiene efectos prácticos; en e
recurso ordinario en el que no ha recaído sentencia, no habiend
terminado el proceso, si media prescripción será de la acción; en e
recurso extraordinario no resuelto, la prescripción recaerá sobre
pena impuesta en la sentencia recurrida, aspectos que no tienen
mismo régimen (arts. 62 y 65, Cód. Penal).

8 93. MERITO"FACTZCO" Y MÉRZTO "JUR~DZCO". - LOSrecursos


pueden atribuir competencia al tribunal de alzada para controlar la
sentencia recurrida desde el punto de vista del mérito de la causa,
fáctico y jurídico (vale decir, pronunciarse sobre la estimativa de lo
hechos que ella ha evaluado y del derecho que ha aplicado), com
ocurre en los de apelación y revisión, o sólo para hacerlo sobre
último aspecto, como ocurre en los de casación, inaplicabilidad
la ley e inconstitucionalidad, aunque en algunos sistemas éstos pre
sentan cierto grado de hibridez, puesto que su reglamentación no
deja de otorgar competencia al tribunal revisor para estimar, además,
ciertas cuestiones de hecho, como luego veremos.

8 94. EFECTO
SUSPENSZVO Y EFECTO NO SUSPENSIVO. - Conforme
hemos hecho referencia, la interposición de los recursos puede pro-
ducir dos efectos distintos respecto de la sentencia recurrida: el efec-
to suspensivo y el efecto devolutivo (no suspensivo). Cuando la ley
otorga el primero de esos efectos al recurso, las medidas dispuestas
en la sentencia recurrida no se ejecutan o se interrumpe la ejecución
hasta tanto recaiga resolución firme en el recurso, que tanto puede
ratificarlas (confirmando la sentencia recurrida), revocarlas o modi-
ficarlas. Cuando otorga únicamente el segundo, las medidas de la
sentencia recurrida se ejecutan pese a haber sido puestas en entre-
G ~Y R E V~I S I ~ NDE~ LA SENTENCIA
~ ó ~ 139
o porla impugnación; de ser revocada la sentencia hay una "de-
ción" al estado anterior al ,de la sentencia recurrida.
En el proceso penal, la distinción es relativa en lo que refiere
medidas principales que pueden disponer las sentencias con-
torias en cuanto a la libertad del imputado, respecto de la cual
cursos deben necesariamente poseer efecto suspensivo, aun
o fueren extraordinarios. Las dudas de la jurisprudencia al
icar leyes pensadas para otras clases de procesos (especialmente
viles) van siendo superadas.
Estas dudas se han presentado, por ejemplo, en la provincia de
Santa Fe en la que algunos jueces, aplicando la ley 7055 sobre el re-
curso extraordinario de inconstitucionalidad, que no le otorga efecto
suspensivo, ejecutaban de inmediato la medida restrictiva de la liber-
tad inherente a la sentencia recurrida, situación que ha ido siendo su-
perada por interpretaciones de la ley más acordes con las caracterís-
ticas del proceso penal.
Lo cierto es que la nueva legislación, sin perjuicio de la regula-
ción específica sobre "autos" restrictivos de la libertad, muestra una
declarada tendencia a fijar como principio general de cualquier espe-
cie de recurso (en lo que refiere a la acción penal) el efecto suspen-
sivo. En este sentido resulta muy ilustrativo el Código Procesal Penal
de la Nación: "La interposición de un recurso ordinario o extraor-
dinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga
lo contrario" (art. 442). Esta regla general aparece también en las
disposiciones generales sobre los recursos del nuevo Código de Cór-
doba (ley 8123): "La resolución no será ejecutada durante el término
para recurrir y mientras se tramite el recurso, salvo disposición en
contrario" (art. 453).

95. IMPUGNACI~N DE LOS ACTOS DEL PROCESO. - Cabe señalar


que aquí nos circunscribimos a las impugnaciones contra la senten-
cia. Las de las resoluciones interlocutorias (mediante autos o de-
cretos), recurribles ante el mismo juez o tribunal que las dictó (por
la revocatoria o reposición) y ulteriormente ante un tribunal de gra-
do superior (por apelación), las examinaremos en el lugar corres-
pondiente.
Para quien no maneje la terminología forense no está de más
indicar que al hablar de los recursos la doctrina se refiere al tribunal
o juez a quo, indicando con ello al que dictó la sentencia recurrida,
y al tribunal (aunque a veces puede tratarse también de un juez uni-
140 DERECHO PROCESAL PEN

personal en ciertos procesos especiales) ad quern para mencionar


que resuelve el recurso como tribunal de grado superior ("tribunal
alzada").

96. LIMITACIONES A LA FACULTAD DE RECURRIR. - El derec


a la impugnación es limitado en cuanto a las hipótesis en que pr
cede, a las partes que pueden ejercitarlo y a la extensión de la rev
sión de la sentencia que puede disponer el tribunal de alzada.
Es limitado en cuanto a las sentencias que se pueden recurri
puesto que no siempre la ley, con respecto a cualquiera de ellas,
consagra la posibilidad de impugnarlas, aunque cabe advertir que
materia penal (salvo en regulaciones contravencionales) es prácti
mente imposible encontrar sentencias irrecurribles (aunque, com
veremos, existen resoluciones "incidentales" en el proceso, que S
lo son). Es limitado en cuanto a las partes, puesto que sólo las que
vean sus pretensiones desconocidas o rechazadas, total o parcial-
mente, por la sentencia pueden ejercitarlo (en este sentido se dice
que la facultad de recurrir la posee quien es agraviado por la sen-
tencia, lo que ampliaremos al tratar de los sujetos del proceso). En
cuanto a las facultades de revisión del tribunal de alzada, los límites
se establecen en torno a la competencia que a él le otorga la ley en
cada especie de recurso, como ya lo hemos adelantado (p.ej., no
es igual la competencia en el recurso de apelación que en el de
casación).
"Las resoluciones sólo son recurribles en los casos expresamente
establecidos". "El derecho a recurrir corresponderá tan sólo a quien
le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo"
(art. 466, Cód. de Córdoba; ver además, art. 404, Cód. de Santa Fe;
art. 484, Cód. de Mendoza; art. 454, Cód. de Entre Ríos; art. 469,
Cód. de Corrientes; art. 392, Cód. del Neuquén; art. 443, Cód. de Cór-
doba -ley 8123-; art. 432, Cód. Proc. Penal de la Nación). Desde
luego que ese interés directo se refiere a "la eliminación, revocación
o reforma de la resolución" (como lo expresa el art. 332, proyecto del
Poder Ejecutivo nacional de 1986-1987).

97. RENUNCIA. A D H E S I ~EFECTO


N. EXTENSIVO.- La impug-
nación de la sentencia es un derecho-facultad y no una carga-deber
para el agraviado por ella (salvo en casos excepcionales en que la
ley se la impone a ciertos funcionarios como los del ministerio fiscal
y "defensores oficiales"). Éste, por tanto, puede renunciar al recur-
NACIÓN Y R E V I S I ~ NDE LA SENTENCIA 141
esto expresamente (desistimiento) o implícita-

En otro orden, habiendo planteado una de las partes la impug-


lón, la que no recurrió, sin perjuicio de su derecho a intervenir
1 procedimiento recursivo, puede expresar en él sus propios
a v i o ~contra la sentencia cuando crea tenerlos, dándose ciertas
diciones (adhesión al recurso de otra parte). Además el tribunal
alzada puede llegar a modificar la sentencia recurrida con efectos
la parte que no recurrió ni se adhirió al recurso (efecto exten-

a) RENUNCIA.Como dijimos, ésta puede revestir la forma del


istimiento (expresa) o de la deserción (implícita). Veremos a con-
ación cada una de ellas.
1) DESISTIMIENTO DEL RECURSO. "El ministerio fiscal podrá de-
sistir de sus recursos, en dictamen fundado, aun si lo hubiere inter-
puesto un representante del grado inferior. También podrán desistir
las partes de los recursos deducidos por ellas o sus defensores sin
perjudicar a los demás recurrentes o adherentes... Para desistir de
un recurso el defensor deberá tener mandato expreso de su repre-
sentado" (art. 476, Cód. de Córdoba; ver también, art. 490, Cód. de
Cód. de Entre Ríos; 402, Cód. del Neuquén; art.
oba -ley 8123-; art. 443, Cód. Proc. Penal de la
ód. de Corrientes, aunque con distinta estructura
. 412 del Cód. de Santa Fe trae una norma simi-
admite que la deserción del defensor puede ser
sin mandato, pero en ese caso requiere que sea

2) D E S E R C IDEL
~ N RECURSO. Acabamos de ver lo que constituye
el desistimiento "expreso" del recurso, pero hemos advertido que
puede mediar lo que llamamos un desistimiento "tácito" de éste,
constituido por la deserción del apelante. No todos los códigos se
refieren taxativamente a estas circunstancias, y los que lo hacen lo
contienen en la reglamentación del recurso de apelación. "Si en el
término de emplazamiento no compareciere el apelante ni se produ-
jere adhesión, se declarará desierto el recurso, de oficio o a simple
certificación de secretaría, devolviéndose de inmediato las actuacio-
nes" (art. 453, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 412, Cód. del
Neuquén). "Cuando el apelante no exprese agravios o lo haga fue-
142 DERECHO PROCESAL PEN

ra del término legal, el recurso será declarado desierto" (art. 42


Cód. de Santa Fe).
En el proceso penal, la deserción puede originar peligros par
la defensa del imputado, lo que condujo a la Corte Suprema a n
aceptar el instituto en ese caso, imponiendo al tribunal de alzada
pronunciamiento a pesar de la no expresión de agravios en el pla
correspondiente.
Ello condujo a una particular reforma del art. 428 del Cód. d
Santa Fe, que incluyó en su párr. 2' la siguiente cláusula: "Sin emba
go, el incumplimiento del plazo para expresar agravios por parte
la defensa sobre la cuestión penal, hará aplicable el art. 88 [separacion
del defensor técnico y reemplazo por otro]; al defensor así designad
le correrá el traslado" para expresar agravios. En otras palabras, 1
expresión de agravios de la defensa no puede obviarse por la simpl
"deserción".
b) A D H E S IAL
~ NRECURSO. "El que tenga derecho a recurrir
drá, dentro del término del emplazamiento [a expresar agravios],
herir al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo pen
inadmisibilidad, los motivos en que se funda" (art. 472, Cód. de Cói
doba; ver también, art. 475, Cód. de Corrientes; art. 398, Cód. de
Neuquén; art. 488, Cód. de Mendoza; art. 450, Cód. de Córdo
-ley 8123-; art. 439, Cód. Proc. Penal de la Nación). El Códi
de Entre Ríos, en una norma de no fácil interpretación, requiere q
los motivos del adherente no sean "ajenos a los fundamentos" d
recurrente originario (art. 460).
El Código de Santa Fe, como consecuencia de la distinta estruc
tura de su procedimiento, regula la adhesión disponiendo que "al con
testar los agravios la contraparte que, no hubiere apelado podrá adhe-
rirse al recurso, en cuyo caso deberá expresar los suyos en el mis
acto, corriéndose traslado de ellos al apelante" (art. 409).
Pocos temas como el de la adhesión dan ocasión al debate doc
trina1 en la medida en que éste la suscita. Entre los puntos má
dudosos figuran la determinación de a cuál recurso puede adherirs
quien no apeló, si exclusivamente al recurso de la parte contraria
también al de una parte que no lo es (p.ej., el fiscal al del quer
llante, el imputado al del tercero civil demandado, sin perjuicio d
efecto común de los recursos de este último respecto de la situac
de esa parte). Aparentemente, una opinión se ve favorecida por
p U G ~Y R~E V ~I S I ~~NDEó LA~ SENTENCIA 143
es que.reducen la adhesión al recurso de la "contraparte"; la otra,
las que no especifican esa reducción. El otro punto dudoso es
qué medida la adhesión es posible respecto a puntos de la sen-
cia que no han sido impugnados por el recurrente originario
., en caso de un concurso real en que el defensor apele con re-
n a la decisión sobre un delito, pero no sobre otro que integra
ncurso). Aparentemente, un código como el de Entre Ríos, que
a los motivos del adherente, favorecería la reducción, pero no
S que no lo hacen; sin embargo, la consideración de las restric-
lones de la reformatio irz peius podrían poner en entredicho esto
ltimo. Toda esa compleja temática, que es inconveniente verter en
ste texto, ya ha sido abordada por nosotros (ver La "cosa juzgada ",
"reformatio in peius" y la adhesión del ministerio fiscal al recurso
e la defensa, "Semanario Jurídico" -Córdoba-, no 1030, 3013195).
c) EFECTO EXTENSIVO. "Cuando el delito que se juzgue apare-
ciere cometido por varios coimputados, el recurso interpuesto por
uno de ellos favorecerá también a los demás, a menos que se base
en motivos exclusivamente personales. En caso de acumulación de
causas por delitos diversos, el recurso deducido por un imputado
favorecerá a los demás, siempre que se base en la inobservancia de
normas procesales que los afecten y no en motivos exclusivamente
personales. También favorecerá al imputado el recurso del deman-
dado civil, toda vez que éste alegue la inexistencia del hecho, o nie-
gue que aquél lo cometió o que constituye delito o sostenga que se
ha extinguido la pretensión represiva o que la acción penal no puede
iniciarse o no puede proseguir" (art. 474, Cód. de Córdoba; ver tam-
bién, art. 452, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 477, Cód. de Co-
rrientes; art. 410, Cód. de Santa Fe). El párr. 2" no lo traen otros
códigos, como los de Entre Ríos (art. 462), Mendoza (art. 485), Neu-
quén (art. 400) y Nación (art.401).

3 98. LIMITES DE LA J U R I S D I C C I ~ NDEL TRIBUNAL DE ALZADA. -


Pero el recurso otorga al tribunal que decide sobre la impugnación
una jurisdicción (mentada como "competencia" por las leyes) redu-
cida, ya que, en principio, sólo puede pronunciarse ("decir el dere-
cho") sobre los puntos de la sentencia recurrida respecto de los cua-
les los recurrentes exponen disconformidad; en otras palabras, sobre
aquellos que son objeto de los agravios expresados por ellos, no
puede pronunciarse perjudicando la situación en que el recurrente
se encuentra, según la sentencia recurrida (prohibición de la refor
matio in peius), salvo cuando se trata del recurso interpuesto por e
fiscal, en los que el tribunal de alzada puede resolver la causa favo
reciendo la situación del imputado, prácticamente sin límite alguno
"El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del
proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refi
los agravios. Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal
mitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del imputad
Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su fav
la resolución no podrá ser modificada en su perjuicio, en cuanto a
especie o calidad de la pena ni a los beneficios acordados" (art. 47
Cód. de Córdoba; ver además, art. 456, Cód. de Córdoba -ley 8123
art. 414, Cód. de Santa Fe; art. 481, Cód. de Corrientes; sin especificar
las especies de perjuicios: art. 492, Cód. de Mendoza; art. 404,
del Neuquén; art. 466, Cód. de Entre Ríos; art. 445, Cód. Proc. Pen
la Nación).
Al estar incluida la norma entre las generales, todos estos códigos
extenderían la regla a cualquier clase de resolución recurrible, incluso
las que se pronuncien en la instrucción. El Código de Procedimiento
Penal de Buenos Aires, por el contrario, la limitaría a la sentencia:
"El recurso de apelación como el de nulidad, interpuesto contra la sen-
tencia definitiva, atribuirá a la cámara el conocimiento del proces
sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los
tivos del agravio ... Los recursos interpuestos por el ministerio fi
permitirán revocar o modificar la resolución aun a favor del imputa
Igualmente la cámara podrá conocer de puntos no incluidos en lo
agravios de la defensa, si es en favor del imputado" (art. 342, segú
ley 10.538).
La limitación que impone la disconformidad del recurrente r
quiere que éste exprese con precisión los motivos de su disconfor-
midad, lo cual puede ocurrir en dos momentos: al interponer el r
curso o al sostenerlo ante la alzada. Los códigos que siguen
sistema del juicio oral normalmente exigen el adelantamiento de
concreción de los puntos de disconformidad en el momento de la i
terposición del recurso. Los que optan por el juicio escrito lo r
trasan al momento en que las partes fundamentan el recurso ante 1
alzada mediante su "expresión de agravios".
Sin embargo, en los códigos que siguen la primera estructura,
fórmulas pueden ser más o menos rígidas; así, por ejemplo, el de C
doba (art. 471) requiere que la interposición se formule "con espec
p U ~Y R E~V I S I ~
~ NDE ~ ~ ó
LA SENTENCIA ~ 145
fica indicación de los puntos de la decisión que fueren impugnados"
y "bajo pena de inadmisibilidad". El Código Procesal Penal de la
Nación (art. 438) emplea una fórmula más genérica y, por ende, menos
exigente, refiriéndose a los motivos en que se fundan o en que se
"basen".
En los que siguen la segunda se obvia esta exigencia para la in-
terposición (p.ej., art. 408, Cód. de Santa Fe: "Los recursos deberán
ser interpuestos, bajo sanción de inadmisibilidad, en las condiciones
de tiempo y forma que se determinen"), aunque sin duda ello no per-
mitirá obviar la expresión de los motivos, por lo menos invocándose
el derecho subsidiario.
En cuanto a la terminología a la que normalmente se recurre en
a vida forense, cuando se hace referencia a la prohibición de la re-
rmatio irz peius, se indica que el tribunal de alzada no puede "per-
judicar" la condición en que el recurrente ha quedado constituido
en la sentencia que impugna; cuando se hace referencia a la refor-
nzatio in rnelius se quiere expresar la posibilidad que el tribunal de
alzada, más allá de responder a los concretos agravios y pretensio-
nes del recurrente, puede beneficiarlo en aquella condición. Pero
advertimos que la relación entre ambos extremos no es la misma en
el proceso penal (que hemos expuesto) que en el proceso civil.

B) LASQUEJAS O "RECURSOS DE QUEJA"

g 99. QUEJAS
POR A P E L A C I ~ NDENEGADA Y POR D E N E G A C I ~ NDE
STZCIA.- Como adelantamos, la etapa recursiva, a diferencia de las
nteriores, no es una etapa necesaria del proceso, sino facultativa
ara las partes (aunque integrativa del "debido proceso", conforme,
particular, a los pactos internacionales incorporados a la Consti-
ión). Por tanto, para asegurarla, las leyes acuden al procedimiento

Según se vio, normalmente dicha etapa se alcanza mediante el


stamiento de la parte ante el mismo juez o tribunal que dictó la
ntencia recurrida ("interposición del recurso") para que eleve
causa al tribunal de alzada. Cuando aquél no hace lugar al re-
urso por cualquier motivo (p.ej., porque fue interpuesto fuera de
érrnino o no cumple otros requisitos previstos por la ley), la parte
uede acudir a aquel procedimiento.

O. Creus, Der: proc. penal.


La q ~ l e j aestá constituida por el instamiento, producido ante e
mismo tribunal de alzada que le hubiese correspondido intervenir
haberse concedido el recurso, por medio del cual la parte pide q
declare improcedente la denegación del recurso y mande elevar
causa a su conocimiento para que éste sea tramitado; instami
sobre el que tiene que decidir el tribunal de alzada, luego de un
mite muy breve en el que se escucha al juez o tribunal que dene
el recurso (recabándole informe sobre los motivos de la denegació
Algunas leyes regulan conjuntamente dos especies de queja:
queja por apelación denegada y la queja por denegación de justici
Esta última es un procedimiento destinado a corregir omisiones de
juez o tribunal de "baja instancia" que no atiende a los requerimient
de las partes, es, pues, un instrumento de corrección que atañe
los actos del proceso. Aquí sólo nos referimos a la primera, en cua
to integrativa del procedimiento recursivo contra la sentencia.
La queja por apelación denegada procede cuando "sea indebid
mente denegado un recurso que procediere ante otro tribunal" (ar
507, Cód. de Córdoba; art. 485, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 494
Cód. de Entre Ríos; art. 523, Cód. de Mendoza; art. 51 1, Cód. de Co
rrientes; art. 476, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 444, Cód. d
Santa Fe, aunque éste reduciendo la queja al recurso de apelación).
La queja se interpone por escrito ante el tribunal de alzada en un
plazo que varía (teniendo en cuenta la distancia que media entre 1
sede del tribunal a quo y la del tribunal a d quem) en las distintas leye
(dos a cuatro, tres a ocho, tres a cinco días, etcétera.). El tribuna
que interviene en la queja pide informes al juez o tribunal que ha de
negado el recurso (para que exprese o amplíe los fundamentos de 1
denegación) y, si lo considera necesario, solicita que se le remita "e
expediente", si es que éste no ha sido elevado con el informe; la
tiene que ser resuelta en un plazo que va de tres a cinco días,
la mayoría de los códigos fijan este último (art. 508, Cód. de C
ver, entre otros, art. 523, Cód. de Mendoza; art. 512, Cód. de Corrien-
tes; art. 435, Cód. del Neuquén; art. 487, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
art. 477, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 445, Cód. de Santa Fe
etcétera).
Si la queja es admitida (por el tribunal a d quem) y se declara
"mal denegado el recurso", el respectivo auto especifica la clase y
efecto del que se concede, circunstancia que es comunicada al juez o
tribunal cuya denegación se dejó sin efecto para que el mismo "em-
place a las partes" (para que intervengan ante el tribunal de alzada),
procediendo "según el trámite del recurso concedido" y luego eleve
G . ~Y R ~E V I S~I ~ NDE
~ LAó SENTENCIA
~ 147
causa (principal o incidental) para que se dé trámite a dicho recurso.
ro si la queja se declara improcedente "las actuaciones serán de-
vueltas, sin más trámite, al tribunal que corresponda" (art. 509, Cód.
de Córdoba; ver también, art. 496;Cód. de Entre Ríos; art. 524, Cód. de
Mendoza; art. 513, Cód. de Corrientes; art. 436, Cód. del Neuquén;
art. 488, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 478, Cód. Proc. Penal de
la Nación; art. 445, Cód. de Santa Fe, etcétera).
Similar es el procedimiento del Código de Procedimiento Penal
de Buenos Aires (art. 344 y SS.),aunque su ley registra algunas par-
ticularidades: el art. 344 dispone, por ejemplo, que "no será permitido
al juez enviar los autos como mejor informe" (es decir, en reemplazo
o con la finalidad de completar el producido), aunque el tribunal pue-
de requerirlos "para mejor proveer" (art. 345). En cuanto a la reso-
lución de la queja únicamente se regla que el tribunal "deberá dese-
char la queja o proveer lo que corresponda, según que el recurso haya
debido concederse libremente o en relación" (art. 347).

8 100. AMBITO
DEL RECURSO. - El recurso de apelación contra
la sentencia es propio del régimen del juicio escrito, ya que permite
revisar tanto el mérito de la causa con relación a aquélla (la prueba
respecto de los hechos) incluyendo el derecho sustancial aplicable,
cuanto lo referido a la observancia de las normas procesales. La
sentencia de la alzada, por tanto, puede pronunciarse, ratificando o
corrigiendo las disposiciones de la sentencia apelada sobre la re-
construcción histórica del hecho y las normas de fondo y forma apli-
cadas en ellas.
En el sistema del juicio oral, por el contrario, el recurso de ape-
lación es un medio impugnativo que se reduce a la revisión de las
resoluciones de carácter incidental, incluyendo la relativa a la para-
lización o extinción del proceso en ellas antes de la sentencia, pero
no procede contra ésta.
La extensión del recurso de apelación a la sentencia como medio
irnpugnativo se encuentra expresamente consagrada en los regímenes
del juicio escrito. "El recurso de apelación sólo se otorgará de las
sentencias definitivas y de las interlocutorias que decidan algún ar-
tículo o causen gravamen irreparable", decía el art. 501 del derogado
Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación. "El recur-
so de apelación ... salvo lo dispuesto en casos especiales, proceder
solamente: lo) contra las sentencias de primera instancia; 2") contr
las demás resoluciones que causen un gravamen irreparable; 3") co
tra los autos o decretos que importen la paralización del proceso o
un incidente" (art. 420, Cód. de Santa Fe). El Código de Proced
miento Penal de Buenos Aires taxativamente indica la apelación co
medio irnpugnativo para la sentencia, pero como medio impugnati
de otras resoluciones requiere una expresa disposición de la ley: '
recurso de apelación sólo se otorgará de las sentencias definitivas.
Las demás resoluciones sólo son apelables cuando expresamente
declara procedente el recurso en este Código o se acuerde el de nu
dad" (art. 299).
Por el contrario, los códigos que regulan el juicio oral, tambié
de modo expreso limitan el recurso de apelación a resoluciones
no son "sentencias" en sentido propio. "El recurso de apelación
cederá tan sólo contra las resoluciones de los jueces encargados
instrucción, siempre que expresamente sean declaradas apelabl
causen un gravamen irreparable" (art. 482, Cód. de Córdoba; ver
bién art. 470, Cód. de Entre Ríos; art. 496, Cód. de Mendoza; art. 485,
Cód. de Corrientes; art. 460, Cód. de Córdoba -ley 8123-). La res-
tricción a las resoluciones de los "jueces de instrucción" es un tant
conflictiva, ya que pueden existir otras resoluciones "incidentales'
que pueden ser recurridas por vía de la apelación, para corregir de
fectos antes que en la causa se pronuncie sentencia y haya que recurri
contra la misma por vía de la casación; es por ello que otros código
traen una norma más amplia: "El recurso de apelación procederá con
tra los autos de sobreseimiento dictado por los jueces de instrucció
y en lo correccional, los interlocutorios y las resoluciones declarada
apelables o que causen un gravamen irreparable" (art. 408, Cód. de
Neuquén; en igual sentido, art. 449, Cód. Proc. Penal de la Nación).
El porqué de la diferencia entre el régimen del juicio escrito y
el del oral es obvio; en el primero, el tribunal de alzada puede exa-
minar el mérito de la prueba que se tuvo en cuenta en la sentencia
de primera instancia, en base a las constancias escritas de la respec-
tiva documentación de los actos de prueba llevados a cabo a lo largo
del juicio, lo que es imposible en el segundo, donde en esa docu-
mentación, como vimos, no se vuelca pormenorizadamente lo ma-
nifestado en la audiencia de debate. Indudablemente es la misma
consideración la que conduce a algunos códigos que siguen el sis-
tema de la oralidad a restringir la apelación de las resoluciones de
la instrucción. Como veremos al tratar de las resoluciones en cuan-
to actos procesales, uno de los problemas más difíciles para el juez
GNACIÓN Y REVISIÓN DE LA SENTENCIA 149
tribunal de alzada es discriminar cuándo existe, realmente, "gra-
en irreparable", tema que remitimos para aquella oportunidad.
En los parágrafos que siguen nos referiremos exclusivamente al
so de apelación contra la sentencia del juez con la cual ha
ndido resolver el juicio poniendo fin al proceso.

3 101. MODOLIBRE Y MODO EN RELACIÓN. - El recurso puede


tramitado de modo libre o de modo en relación. Con esa ter-
ología se hace referencia a la especie de procedimiento que se
le ante el tribunal de apelación. El primero de esos modos
mayores oportunidades a la parte para exponer sus pretensio-
al tribunal para examinar la sentencia, disponiendo plazos más
ongados para los respectivos actos procesales. El segundo, con
azos más breves -y en algunos regímenes con menores posibilida-
des de debate-, generalmente se reserva para revisar resoluciones
S sentencias que recaen en ciertos procesos especia-
son de trámite abreviado (p.ej., el llamado "proceso

102. E X P R E S I ~
YNC O N T E S T A C I ~ NDE AGRAVIOS. - En uno u
otro modo, el trámite básico del recurso de apelación es relativa-
mente simple: quien ha recurrido expresa agravios (es decir, los mo-
tivos de su disconformidad con la sentencia y sus pretensiones en
cuanto a la corrección de ésta) y la parte (o partes) contraria los
contesta, después de lo cual el tribunal de alzada dicta sentencia.
Aunque se trate de un dato histórico, recordemos la regulación
del recurso del derogado Código de Procedimientos en Materia Penal
de la Nación que había sido seguida en no pocos códigos de provincia
anteriores a 1940, aunque en la noticia incluimos reformas posteriores
a aquél. "Cuando el recurso se hubiere concedido libremente, el mis-
mo día en que los autos lleguen al tribunal superior, el secretario dará
cuenta, poniendo la correspondiente anotación" (art. 5 18). "El tribu-
nal superior, si correspondiere remitirá inmediatamente el proceso en
vista al representante del ministerio fiscal [es decir al 'fiscal de cáma-
ra'] quien deberá expedirse en el plazo perentorio de nueve días; y
luego pondrá el proceso en secretaría a disposición de las otras par-
tes ... para que el apelante exprese agravios y el apelado mejore los
fundamentos de la sentencia" (art. 519, según ley 22.383). "Presen-
tados los escritos de expresión de agravios y de mejoramiento de fun-
damentos, o transcurrido el plazo para su presentación, el tribunal, sin
150 DERECHO PROCESAL PENAL

más trámite, dictará la providencia de autos; salvo que alguna de las


partes hubiere solicitado la recepción de la causa a prueba" (art. 527,
según ley 22.383). "Habiendo mediado, o no, recepción de la causa
a prueba, el tribunal, juntamente con la providencia de autos, señalará
la audiencia que las partes, en sus respectivos escritos de expresión
de agravios o mejoramiento de fundamentos, hubiesen pedido para in-
formar oralmente ... No solicitada la audiencia en dichos escritos, no
concurridas las partes que debieron informar, o producidos los infor-
mes, que podrán ser reemplazados por un memorial, el proceso pasará
inmediatamente a estudio del tribunal" (art. 535, según ley 22.383).
"Cuando el recurso se hubiere concedido libremente el tribunal dictará
sentencia dentro de los setenta días" (art. 537, según ley 22.383).
"Cuando el recurso se conceda en relación, el tribunal llamará autos
inmediatamente"; practicada la "notificación y en la misma diligencia,
las partes podrán solicitar audiencia para informar oraliilente ... No
solicitada la audiencia, no comparecidas las partes que debieron in-
formar, o producidos los informes, el proceso pasará inmediatamente
a estudio del tribunal, el que deberá dictar resolución dentro de los
cuarenta días" (art. 538, según ley 22.383).
Este procedimiento complejo -en algunos aspectos poco con-
gruente-, necesariamente generador de conflictos interpretativos, se
simplifica en otros códigos con juicio escrito, siguiendo las líneas ex-
puestas en el texto anterior, aunque con algunas diferencias. Así ocu-
rre, por ejemplo, en el Código de Santa Fe: recibidos los autos en el
tribunal de alzada, "el presidente dispondrá que se corra traslado al
apelante para expresar agravios dentro del plazo de diez días. Reci-
bido el escrito de expresión de agravios, el presidente dispondrá que
se corra traslado a las partes que correspondan y por igual plazo
de diez días" (art. 428). "Recepcionados los escritos de expresión de
agravios y de contestación, o transcurrido el plazo sin su presentación,
el presidente del tribunal sin más trámite dictará la providencia de au-
tos, salvo que alguna de las partes hubiere solicitado la apertura a
prueba" (art. 429). "El tribunal dictará sentencia dentro del plazo de
treinta días ..." (art. 430).
Hasta aquí es bastante similar la regulación de los arts. 329, 333,
335 y 341 ,del Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, aunque el plazo
que se otorga a las partes para expresar y contestar agravios es de
nueve días.
Al regular el modo en relación, el Código de Santa Fe declara
aplicables al mismo "las disposiciones aplicables al modo libre en
todo en cuanto no estén modificadas ..." (art. 439), lo que ocurre en la
reducción de los plazos: "El presidente del tribunal dispondrá que se
corra traslado al apelante para expresar agravios dentro del plazo de
cinco días. De la expresión de agravios se correrá traslado a las par-
tes que correspondiere por igual plazo" (art. 440). ' E l tribunal dic-
tará resolución dentro del plazo de diez días" (art. 422). Por el con-
trario, en el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, en
principio, no se da oportunidad de debate en la alzada, en el recurso
en relación, en el cual "consentida la radicación, la causa quedará en
estado para definitiva sin llamar a autos, con la sola nota del secreta-
rio, sin más trámite" (art. 330).

103. N O CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS POR LA DEFENSA. - He-


mos visto que la no expresión de agravios en término implica la
deserción del recurso que, al fin, vendría a ser un desistimiento tá-
cito, pero que, así como el desistimiento de la defensa apelante, está
condicionado, exigiéndose la conformidad del imputado y la deser-
ción en el mismo caso, es prácticamente imposible en algunos có-
digos por parte de la defensa técnica, no ocurre lo mismo con la
contestación de agravios que, no producida en término, no entorpece
la marcha del recurso. Pero esta solución no deja de ser algo du-
dosa cuando quien debe contestar los agravios es la defensa. Al-
gunos tribunales han resuelto que en ese caso, dada la necesariedad
del completamiento de la defensa en el juicio, correspondería pro-
ceder de modo similar a lo que al respecto se regula en el caso de
deserción.

104. PRUEBA EN LA ALZADA. - El tribunal de apelación dicta


sentencia atendiendo a la prueba producida en primera instancia, sin
perjuicio de sus facultades para disponer medidas para mejor pro-
veer; pero, con carácter excepcional, las leyes regulan la posibilidad
de una apertura a prueba en la misma instancia de apelación. Los
motivos que pueden invocarse para peticionarla son de dos órdenes:
alegación de hecho nuevo y omisión de diligencias de prueba, opor-
tunamente instados en primera instancia y no admitidos o no reali-
zados por el juez en ella. Es cierto que algunas leyes agregan una
tercera hipótesis: la de la posibilidad de presentar documentos que
no se hubiesen podido tener con anterioridad; pero aunque ella no
esté prevista expresamente, si no queda comprendida en el supuesto
de "hecho nuevo" (p.ej., si se hubiese ignorado la existencia del do-
cumento en el curso procesal de la primera instancia o éste se hu-
biese producido con posterioridad), igualmente la presentación del
documento se posibilita por el principio general del medio de prueba
152 DERECHO PROCESAL PENA

que permite la agregación de documentos en cualquier "estado y gra-


do" de la causa, previsto por las leyes, especialmente las que regulan
el proceso civil, y que sirve como derecho subsidiario aplicable.
En cuanto a la alegación de hecho nuevo, las leyes determinan
cuáles son las hipótesis correspondientes a este motivo de apertura
a prueba: a) hechos que no se conocían con anterioridad, y b) hechos
ocurridos con posterioridad al período de prueba del juicio.
Con respecto a la omisión de pruebas pedidas por las partes
en prinzera instancia, como hemos adelantado, tal circunstancia úni-
camente justifica la apertura a prueba del trámite del recurso, cuan
do dicha omisión ha obedecido a causas ajenas a la voluntad de la
parte que las invocó, sea por la imposibilidad material de producir-
las en primera instancia, sea porque la diligencia fue denegada en
el juicio sin recurso alguno. En este último caso, si la ley otorga
la posibilidad de impugnar la denegatoria y la parte requirente no la
utilizó, la omisión no podrá ser invocada como motivo para abrir
a prueba en la instancia de apelación.
Las leyes especifican el momento procesal en que puede ser
peticionada dicha apertura a prueba; algunas disponen que ese pe-
dido tiene que ser formulado en los escritos de expresión de agravios
o de contestación a ellos, según se trate del apelante o de las otras
partes; otras extienden la. oportunidad hasta el momento en que se
notifica el llamamiento de "autos para sentencia" que clausura todo
debate en la instancia. Pasados esos momentos, si bien la parte
puede pedir al tribunal la realización de "medidas para mejor pro-
veer", estando éstas concebidas como estricta facultad del órgano
jurisdiccional, pueden ser denegadas u omitidas sin necesidad de
fundamentación alguna.
Cuando se ha producido alguna prueba en la instancia de ape-
lación, las partes tienen derecho a informarse previamente sobre ella
y disponer de oportunidad para debatirla. La ley puede prever ex-
presamente la realización de una audiencia u otro procedimiento pa-
ra que se debata la prueba producida, pero, si no lo hace, el tribunal
tiene que arbitrar un procedimiento para que se produzca dicho de-
bate, Ello corresponde no sólo en el caso de apertura a prueba, sino
también cuando se trate de pruebas producidas a raíz de "medidas
para mejor proveer", puesto que, de lo contrario, se desconocería la
garantía de la defensa en juicio.
M P U Y~R E~V I S ~ ~ LA~ SENTENCIA
I ~ NDE ó ~ 153
."Las partes podrán presentar, juntamente con los mencionados es-
critos [de expresión de agravios y de mejoramiento de fundamentos],
nuevos documentos importantes para la resolución del recurso, juran-
do que no los conocieron antes ó que no pudieron obtenerlos en mo-
mento oportuno. De los que cada parte presente se correrá traslado
a la contraria que deberá evacuarlo dentro del plazo de tres días", de-
cía el art. 528 del derogado Cód. de Proc. en Materia Penal de la Na-
ción. El art. 336 del Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires extiende
la posibilidad de presentación de documentos hasta "antes de notifi-
carse la providencia de autos para definitiva". El Código de Santa
Fe no contiene una tal previsión en la reglamentación del recurso, pero
al respecto, se aplica, como derecho subsidiario, el art. 184 del Cód.
de Proc. Civil y Com. de la provincia: "Los documentos que no se
hubieren presentado en primera instancia podrán siempre serlo en la
segunda, hasta el llamamiento de autos ... Si se abriera la causa a
prueba podrá comprobarse durante ella su autenticidad. En cualquier
otro caso no se dará a estos documentos más sustanciación que la que
el superior crea conveniente según las circunstancias, en uso de sus
facultades para mejor proveer".
En cuanto a la apertura a prueba, el derogado Código de Proce-
dimientos en Materia Penal de la Nación, disponía que "podrán igual-
mente las partes, en los escritos de la expresión de agravios o de me-
joramiento de fundamentos, pedir que la causa se reciba a prueba: lo)
cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener importancia pa-
ra la resolución del recurso, ignorado antes, o posterior al término de
prueba de la primera instancia; 2") cuando no se hubiere practicado
la prueba ofrecida por el solicitante por causas completamente ajenas
a su voluntad" (art. 529). Salvo diferencias más bien terminológicas,
son las mismas hipótesis que prevén los códigos de Santa Fe (art. 430)
y Buenos Aires (art. 337), aunque este último agrega un tercer supues-
to: "En caso en que la cámara declare nulas las diligencias de prueba
de la primera instancia, en el supuesto del art. 307" (que es el que
reglamenta el recurso de nulidad). El Código de Santa Fe contempla
la convocatoria de las partes a una audiencia para que informen oral-
mente sobre la prueba producida o lo hagan mediante memoriales es-
critos sustitutivos de aquel informe (art. 434). Esta previsión no la
contenía el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación
derogado, que sólo preveía el dictado de la providencia de autos una
vez concluida la producción de la prueba (art. 534), aunque cabe re-
cordar que junto con dicha providencia el tribunal tenía que señalar
una audiencia si las partes lo hubiesen pedido en sus escritos iniciales
(art. 535), pero si ello no ocurría aparentemente no se otorgaba -for-
malmente- a las partes la posibilidad de informar sobre dicha prueba.
154 DERECHO PROCESAL PENAL

Esto también surgiría de la regulación del Código de Procedimiento


Penal de Buenos Aires (art. 341).
Si esto último es exacto, dichas regulaciones resultarían de du-
dosa constitucionalidad, puesto que la no intervención de las partes
en la prueba producida, y aun en la que se lleva a cabo como "me-
didas para mejor proveer", vulnera la defensa en juicio, con lo que
puede arrastrar la nulidad de la sentencia del tribunal de alzada.
Más compleja de resolver es la denegatoria de una medida para
mejor proveer que importe la averiguación de datos fundamentales
para la resolución de la causa, lo cual, en algunas circunstancias,
podría enfrentarnos con una sentencia arbitraria.

5 105. RECURSO DE NULIDAD E INCIDENTE DE NULIDAD. - Cual-


quier acto procesal puede ser atacado demandando su nulificación;
se promueve entonces un incidente en el que las partes debaten so-
bre la procedencia de la sanción y el juez o tribunal resuelve (si es
que antes no declaró de oficio la nulidad), pudiendo las partes im-
pugnar la decisión (mediante el recurso de apelación) ante un tribu-
nal superior, lo que reconocen normalmente las leyes.
Pero cuando se trate de la sentencia con la que culmina el jui-
cio, ella puede ser impugnada mediante el recurso de nulidad que
se tramita directamente ante el tribunal de alzada.
En los códigos en los que rige la oralidad para el juicio, se con-
serva, desde luego, el "incidente de nulidad" (p.ej., art. 166 y SS.,
Cód. Proc. Penal de la Nación), pero no se contempla el recurso de
nulidad, cuyos eventuales motivos quedan comprendidos en el re-
curso de casación. Sí está previsto aquel recurso en los que regulan
el juicio escrito, en los cuales este recurso de nulidad tiene que
deducirse juntamente con el de apelación o lo puede ser de modo
autónomo, según las distintas leyes. Sin embargo, en este último
supuesto, es decir, cuando existe la posibilidad de interponer cual-
quiera de esos dos recursos independientemente, los reglamentos
procesales disponen que la interposición del uno conlleve la del
otro; de esa manera, la parte que se redujo a recurrir en nulidad
puede agraviarse sobre el mérito de la decisión contenida en la sen-
U ~Y R E V I S~I ~ NDE LA~ SENTENCIA
~ ~ ó ~ 155
ncia impetrando su revocación o reforma, o viceversa, o puede
tener ambos recursos conjuntamente, demandando la nulidad y
~bsidiariamente,desde luego- la revocación o reforma del fallo

3 106. VICIOS NULIFICATORIOS DE LA SENTENCIA. - LOSmotivos


nulificación de la sentencia son, en general, los mismos con los
e se puede atacar cualquier acto procesal (sin perjuicio de regu-
ciones específicas): violación u omisión de las formas prescriptas
ara ella bajo sanción de nulidad; cuando aquélla ha recaído en un
oceso con actos viciados de nulidad que no quedó subsanada (se-
n los conceptos que veremos al hablar de los actos procesales), o
uando ella misma vulnera la garantía de la defensa en juicio (por
su falta de fundamentación, las contradicciones que se presentan en
ella u otras circunstancias que demuestren su arbitrariedad). Los
vicios que no alcanzan a reunir esas características no acarrean la
nulidad del fallo y sólo pueden ser corregidos por el tribunal de al-
zada si su competencia lo admite.

107. T R A M I T A C I ~DICTADO
N. DE LA NUEVA S E N T E N C I A . - L a
tramitación del recurso de nulidad es la misma que la del recurso
de apelación, pero en éste el tribunal puede confirmar, revocar o
reformar la sentencia recurrida, cuando declara en aquél la nulidad
de la sentencia, si bien algunas leyes disponen que dicte la nueva
sentencia que corresponda, otras -expresa o implícitamente- limitan
las facultades del tribunal a la declaración de nulidad, previendo el
reenvío de la causa a otro juez (del mismo grado que el que pronun-
ciara la sentencia anulada) para que pronuncie la nueva sentencia.
Aun en los casos en que la ley no lo prescriba taxativamente,
no es admisible disponer que sea el mismo juez que pronunció la
sentencia anulada que pronuncie la nueva, con lo que ha abierto "jui-
cio" sobre la causa (lo que, como oportunamente veremos, en otro
aspecto constituye causal de separación).

3 108. REGLAMENTACI~N
LEGISLATIVA DEL RECURSO DE NULIDAD. -
"El recurso de nulidad sólo tiene lugar contra resoluciones pronun-
ciadas con violación de las formas sustanciales prescriptas ... o por
omisión de formas esenciales del procedimiento, o por contener éste
defectos de los que, por expresa disposición del derecho, anulan las
actuaciones" (art. 509, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación,
derogado; ver también, art. 305, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires
"Sólo podrá deducirse el recurso de nulidad contra las resoluci
de que pueda interponerse apelación, deduciéndole conjuntament
ésta" (art. 510, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación, der
do; ver también, art. 306, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
su parte el Código de Santa Fe dispone: "El recurso de apela
lleva implícito el de nulidad ..." (art. 420).
"Si al recurso de apelación se hubiere unido el de nulidad, el t
bunal conocerá de ambos al mismo tiempo y por los mismos trám
(art. 546, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación, derog
En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, '
el procedimiento estuviese arreglado a derecho y la nulidad consisti
se en la forma de la sentencia, el tribunal así lo declarará y manda
pasar la causa a otro juez de primera instancia para que sente
(art. 5 11, Cód. de Proc. en Materia Penal de la Nación, derog
por el contrario, el de Buenos Aires dispone que, declarada la nul
la cámara "fallará también sobre el fondo de la causa" (art. 307, S
ley 10.358). "Cuando la nulidad provenga de vicio en el pr
miento, se declarará por nulo todo lo obrado que se relacione con 1
actuación nula, y se devolverán los autos al juez, para que volviendo
a sustanciar el proceso, desde aquella misma evaluación en adelante,
pronuncie sentencia, con arreglo a derecho" (art. 512, Cód. de Proc.
en Materia Penal de la Nación, derogado). El Código de Procedi-
miento Penal de Buenos Aires distingue: "Si la nulidad proviene de
vicio en el procedimiento, se declarará nulo lo obrado que se relacione
con la actuación nula. Cuando el vicio no fuere de mayor entidad,
lo subsanará la cámara y dictará sentencia. En caso contrario, devol-
verá los autos al juez para que subsane la nulidad y dicte nueva sen-
tencia" (art. 307, según ley 10.358). En el Código de Santa Fe no
encontramos disposiciones específicas como las que hemos transcrip-
to, pero apuntamos que al regular las sanciones procesales trae una
norma de carácter general aplicable al tema: "Cuando el tribunal su-
perior declare la nulidad del acto cumplido por un juez o tribunal in-
ferior, podrá disponer que la causa sea proseguida por su reemplazante
legal" (art. 166).

5 109. LA CASACIÓN COMO RECURSO "ORDINARIO". - NO obstan-


te otras opiniones, sosteníamos que la casación, como recurso en el
proceso (que así está regulado actualmente en nuestras leyes), es un
U ~Y R E V I S~I ~ NDE LA~ SENTENCIA
~ ~ ó ~ 157
rso ordinario; deducido éste, la sentencia no adquiere ejecutivi-
sta tanto no sea resuelto, es decir, el proceso no termina hasta
no se produce la sentencia en la casación.

fi 110. LA C A S A C I ~ NCOMO RECURSO "EXTRAORDINARIO". - La


nstitución nacional de 1949 introdujo en nuestra legislación un
urso de casación extraordinario, primordialmente destinado a
rmar la interpretación de la ley en los tribunales nacionales
ejemplo fue seguido por distintas constituciones provincia-
-, asignándolo a la competencia de las cortes o superiores tribu-
es. En la Nación nunca se aplicó, por falta de ley reglamentaria,
ro sí en algunas provincias (como la de Santa Fe). Cuando tales
constituciones fueron sustituidas (a partir de 1955), lo que quedó en
10s códigos locales fue aquel recurso ordinario de casación el que
tratamos a continuación.
Cabe aclarar, sin embargo, que, en la Nación, la ley 24.050, al
regular la competencia de la Cámara de Casación Penal, ha introdu-
cido casos de "tribunales plenarios" y de "sentencias plenarias", que
tienen el destino de "uniformar la jurisprudencia"; al tema nos re-
feriremos en la Parte Segunda al tratar de dicha competencia.

fi 11 1. C A S A C IY~ JUICIO
N ORAL. RESOLUCIONES
CONTRA LAS
QUE CABE. - Este recurso prácticamente constituye la vía fundamen-
tal para atacar, en una superior instancia, la sentencia dictada en
juicio oral, en el cual, como hemos visto, la particular forma de do-
cumentación de la audiencia de debate, convierte en impracticable
el recurso de apelación.
Sin embargo, en algunos códigos que han seguido el sistema
del juicio escrito, se regula un recurso de casación, mediante ley
especial, que permite impugnar la sentencia recaída en el recurso de
apelación (p.ej., en la provincia de Santa Cruz).
Sin embargo, el recurso de casación regulado en los códigos pro-
cesales argentinos que siguen el sistema del juicio oral, no sólo proce-
de contra la sentencia con la que se pone fin al juicio, sino también
contra resoluciones que en etapas anteriores al proceso lo extinguen o
paralizan, o extinguen la ejecución de la pena ya impuesta o de me-
didas de seguridad (aunque esto último no se encuentre expresamen-
te previsto) o no hagan lugar a esa extinción. Pero ahora nos ocu-
paremos del recurso de casación en cuanto medio de impugnaci
de la sentencia que se dicta como colofón del juicio.
"Además de los casos expresamente previstos por la ley y con
limitaciones establecidas en los artículos siguientes, sólo podrá ded
cirse este recurso contra las sentencias definitivas o los autos que po
gan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúe
que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pe
(art. 491, Cód. de Córdoba; ver también, art. 469, Cód. de Córd
-ley 8123-; art. 457, Cód. Proc. Penal de la Nación). Aunque ter
nológicamente es algo diferente el art. 504 del Cód. de Mendoza,
contenido normativo es relativamente similar: "Podrá deducirse ca
ción, además de los casos especialmente previstos y con las limitac
nes establecidas en los artículos siguientes, contra la sentencia defi
tiva y los autos que pongan fin a la instrucción o a la pena, o hag
imposible que continúen, o denieguen la extinción, conmutación
suspensión de la pena" (con la misma estructura, art. 494, Cód. d
Corrientes; art. 416, Cód. del Neuquén). El Código de Entre Rí
(art. 478) agrega un párrafo final: "la extinción o suspensión de
pena, o el pedido de sobreseimiento en el caso en que se haya soste
nido la extinción de la acción penal".
El proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986-1987 agreg
ba "o una medida de seguridad".

112. MOTIVOSDEL RECURSO. - LOS motivos del recurso d


casación son la errónea aplicación o inobservancia de la ley. L
"errónea aplicación" entraña una interpretación indebida, es deci
no admitida por ella por no ser adecuada a su contenido normati
según sus sentidos literales posibles. La "inobservancia" está co
tituida por la no aplicación de la ley en el caso, cuando debió em
plearse para juzgarlo. Tanto el uno cuanto el otro motivo puede
referir a la ley "sustantiva" (ley penal o ley no penal integrativa d
leyes penales) cuanto a la ley "procesal".
Cuando se trate de la errónea aplicación o inobservancia de la
ley procesal, el defecto invocado puede radicar tanto en el acto mis-
mo de la sentencia cuanto en uno perteneciente a momentos ante-
riores del proceso que viciaría su posterior secuencia, incluyendo,
desde luego, a dicha sentencia. Pero, en este último supuesto, el
vicio no debe haber sido consentido por la parte que recurre (per-
mitiendo de ese modo la "subsanación de la nulidad"), por lo cual
la admisibilidad de recurso depende de que ella hubiese observado
G ~Y R E V~I S I ~ NDE~LA SENTENCIA
~ ó ~ 159
icio (asentando la correspondiente reserva de recurrir), a partir
momento en que éste se llevó a cabo dentro de los plazos deter-
n a d por
~ ~ la ley, salvo que se traten de aspectos que motivan
dades declarables de oficio, en cuyas hipótesis es posible fun-
entar en ellas el recurso aunque no se hubiese formalizado ob-

"El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes


motivos: lo)inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva;
2") inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena
de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excep-
ción de los casos de nulidad absoluta [los declarables de oficio] ..., el
recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanación del de-
fecto, si era posible, o hubiese hecho protesta de recurrir en casación"
(art. 490, Cód. de Córdoba; ver, entre otros, art. 468, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; art. 503, Cód. de Mendoza; art. 493, Cód. de Corrientes;
art. 415, Cód. del Neuquén; art. 456, Cód. Proc. Penal de la Nación,

Conforme a esta regulación, tradicionalmente la doctrina res-


tringe el recurso de casación a un debate sobre el derecho, descar-
tando todo debate sobre los hechos. Sin embargo, el límite se ha
esfumado un tanto en la nueva doctrina, circunstanciadamente, por-
que en ocasiones el debate sobre el derecho precisa de estimativas
particulares de los hechos.

3 113. FACULTAD
RECURSIVA DE LAS PARTES. - Aunque en prin-
cipio cualquier sentencia podría ser recurrida en casación, las legis-
laciones contienen una cuidadosa regulación atribuyendo a cada parte,
según su intervención en el proceso, la facultad de recurrir determi-
nadas sentencias (no otras), que, en resumen, son aquellas que le
pueden haber causado específicos agravios, por no haber atendido
la sentencia recaída sus pretensiones invocadas en los límites de
aquella intervención y, dentro de ellas, las que producirían agravios
de cierta magnitud.
"El ministerio fiscal podrá recurrir ...: l o )de la sentencia absolu-
toria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de dos años
de prisión, cien mil pesos moneda nacional de multa o cinco años de
inhabilitación; 2") de la sentencia condenatoria cuando se haya im-
puesto una pena privativa de libertad que sea inferior en más de tres
años a la requerida" (art. 479, Cód. de Entre Ríos, según decr. ley
4843171; ver además, art. 505, incs. 1" y 2", Cód. de Mendoza; ar
445, Cód. de Corrientes; art. 417, Cód. del Neuquén, etcétera).
"El imputado o su defensor podrá recurrir: 1") de la sentencia
juez correccional o de menores que lo condene a más de seis me
de prisión, dos años de inhabilitación o diez mil pesos moneda naci
nal de multa; 2") de la sentencia de la cámara en lo criminal que
condene a más de dos años de prisión, cinco de inhabilitación o trein
mil pesos moneda nacional de multa; 3") de la resolución que le
ponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado; 4")
auto que deniegue la extinción o suspensión de la pena; 5") de la se
tencia que lo condene a restitución o indemnización por un valor
perior a cincuenta mil pesos" (art. 480, Cód. de Entre Ríos, se
decr. ley 4843/71; ver además, arts. 506, Cód. de Mendoza; art. 493
Cód. de Córdoba; art. 496, Cód. de Corrientes; art. 418, Cód. del Ne
quén, etcétera).
También se plantean restricciones para las partes civiles, como
veremos oportunamente (art. 498, Cód. de Córdoba; arts. 507 y 50
Cód. de Mendoza; arts. 419 y 420, Cód. del Neuquén, etcétera).
En realidad y por lo menos en lo que refiere al imputado est
es una legislación histórica pues en este momento, a partir de la
reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22), rigiendo con jera
quía constitucional el art. 8" ap. 2, h, de la Convención American
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), "tod
persona" tiene, sin limitaciones, "derecho de recurrir del fallo ant
juez o tribunal superior". Aunque códigos de muy moderna factur
(como el de la Nación, art. 458 y SS.)mantuvieron esas limitaci
otras reformas se adelantaron a la consagración como constituc
de aquel tratado, tal como ocurrió con las modificaciones que intr
dujo la ley 8326 en el Código de Entre Ríos y con el nuevo Código
de Córdoba (ley 8123), que eliminaron tales restricciones,
Salvo diferencias, más bien terminológicas y de ubicación los r
gímenes de estos dos últimos códigos, no dejan de coincidir: "El m
nisterio fiscal podrá recurrir, además de los autos a que refiere el
tículo anterior: 1") de la sentencia absolutoria, cuando haya pedido
condena del imputado; 2") de la sentencia condenatoria, cuando S
haya impuesto una pena privativa de libertad que sea inferior a la
querida" (art. 479, Cód. de Entre Ríos -ley 8326-; art. 470, Cód.
Córdoba -ley 8123-). "E1 imputado o su defensor podrán recurri
1") de la sentencia condenatoria del juez correccional, de menores
de la cámara en lo criminal, que lo condene a pena privativa de 1
libertad, inhabilitación o multa o a restitución o a indemnización; 2
G ~Y R E V~I S I ~ NDE~LA SENTENCIA
~ ó ~ 161
de la resolución que le imponga una medida de seguridad por tiempo
indeterminado; 3") de los autos que denieguen la exclusión [Lextin-
ción?] o suspensión de la pena (art. 480, Cód. de Entre Ríos -ley
8326-; ver también, art. 472, Cód. de Córdoba -ley 8123-). Opor-
tunamente veremos los efectos de estas reformas en orden a las partes
exclusivamente civiles.
Los códigos que contemplan la intervención de un querellante
ticular en los procesos por delitos de acción pública pueden se-
r dos caminos relativamente distintos: si se trata de un querellan-
conjunto que actúa con autonomía respecto del Ministerio Público
cal, las facultades recursivas de aquél serán amplias; si se trata
un querellante "adhesivo" esas facultades pueden quedar atadas
ecurso del fiscal, a sus agravios y a su progreso.
Un ejemplo de la primera categoría lo encontramos en el Código
Procesal Penal de la Nación (pese a que, como luego veremos, la fi-
gura del querellante en este sistema acusa un cierto grado de hibridez):
"La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede
hacerlo el ministerio fiscal" (art. 460), pero no se encuentra limitado
por el recurso de éste.
El paradigma de las facultades recursivas del querellante "adhe-
sivo" había sido expuesto por el proyecto del Poder Ejecutivo nacional
de 1986-1987: "El querellante por delito de acción pública podrá in-
terponer recurso de casación ..., pero su recurso quedará limitado a los
mismos agravios por los que recurrió el Ministerio Público. Si en su
recurso se pretendieron otros agravios o el Ministerio Público no hu-
biere recurrido la sentencia en contra del acusado, el querellante po-
drá, hasta tres días después del vencimiento del plazo para recurrir y
con copia de su recurso, señalar la discrepancia al funcionario del Mi-
nisterio Público que corresponda ... pidiéndole que recurra o amplíe
el recurso que interpuso. El Ministerio Público decidirá y, en su
caso, deberá recurrir o ampliar el recurso ya interpuesto dentro de un
plazo idéntico ..., a contar desde la presentación del querellante. El
vencimiento de los plazos aquí previstos hará caducar para el quere-
llante y el Ministerio Público, de pleno derecho, la facultad de recurrir
o ampliar el recurso interpuesto" (art. 339).
No obstante el carácter híbrido de la figura del querellante en el
Código de Corrientes (reformado por la ley 3310), éste sigue la línea
restrictiva: "El querellante conjunto podrá impugnar la sentencia de
sobreseimiento dictada por el tribunal de juicio y la absolutoria, siem-
pre que fuere procedente el recurso del Ministerio Público. Si no re-
curriere el Ministerio Público su instancia valdrá tan sólo como dis-
conformidad y el tribunal de juicio pasará el expediente al fiscal del
Superior Tribunal de Justicia quien podrá recurrir" (art. 497), con lo
que, si éste no lo hace, decae el recurso pretendido por el querellante.
El Código de Córdoba (ley 8123) que contempla una figura de
querellante adhesivo más pura, pone en manos del Ministerio Público
la decisión impugnativa, pero en la persona del fiscal general que e
quien actuará en el recurso ante el tribunal superior, al cual corres-
ponde la competencia casatoria: "El querellante particular podrá i
pugnar las sentencias mencionadas en los incs. lo y 2" del art
anterior" (sentencias de sobreseimiento confirmadas por la Cáma
Acusación o dictadas por el tribunal de juicio; sentencias absolutori
cuando ha requerido la imposición de una pena); en cuyo caso "re-
querirá el trámite del art. 464 ante el fiscal general" (art. 471), es d
cir, se le corre vista del recurso interpuesto por el querellante y dich
funcionario puede mantenerlo o no; en este último caso, o si guard
silencio más allá del plazo fijado por la ley, el recurso del querellante
decae (art. 464).

5 114. TRAMITE. - El recurso de casación se interpone por es-


crito ante el mismo tribunal que dictó la sentencia recurrida, dentro
de los plazos establecidos por la ley, desde luego, y exponiendo los
motivos (agravios) que lo fundamentan según el recurrente, los cua-
les quedan "fijados" en ese momento; es decir, fuera de ese momen-
to no podrían invocarse otros "motivos" distintos que se sumen o
reemplacen a los invocados.
"El recurso de casación será interpuesto bajo pena de inadmisi-
bilidad.. . por ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, den-
tro del término de diez días de su notificación y mediante escrito fun-
dado en el cual se citarán concretamente las disposiciones legales que
se consideren no observadas o erróneamente aplicadas, expresándose
en su caso cuál es la solución que se pretende respecto de aquéllas.
Cada motivo deberá ser indicado separadamente, y fuera de esta opor-
tunidad no podrá alegarse ningún otro" (art. 483, Cód. de Entre Ríos;
similares, aunque con algunas diferencias, art. 509, Cód. de Mendoza;
art. 499, Cód. de Corrientes; art. 421, Cód. del Neuquén; art. 496,
Cód. de Córdoba; art. 463, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 474, Cód.
de Córdoba -ley 8 123-, etcétera).
Algunos códigos expresamente permiten desarrollar o ampliar
los motivos que fundamentan el recurso (no proponer otros dis-
tintos) en el plazo del emplazamiento para concurrir ante el tribunal
de casación.
I M P ~Y R E~V I S~I ~ NDE
~ LA~ SENTENCIA
~ ó ~ 163
Una vez que el tribunal de juicio admita el recurso el expediente
queda "en oficina", durante un plazo dado, "para que los interesados
lo examineny7(art. 465, ~ ó d .Proc.
' Penal de la Nación); durante ese
plazo "los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fun-
damentos 'de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inad-
misibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán
entregadas inmediatamente a los adversarios" (art. 466, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 512, Cód. de Mendoza; art. 424, Cód. del
Neuquén).

8 115. EXAMEN
DE ADMZSZBZLIDAD.- El recurso pasa por un
doble examen de admisibilidad. El primero lo realiza el rnismo tri-
bunal que dictó la sentencia recurrida, que lo rechazará (no le "hará
lugar") si no cumple los requisitos formales de interposición pres-
criptos por la ley, o cuando se trata de una hipótesis de impugnación
que no sea una de las que permiten abrir la casación, o la admitirá
en caso contrario, elevando entonces la causa al tribunal que tiene
competencia para juzgar en el recurso, emplazando a las partes para
que comparezcan ante él. El segundo examen de admisibilidad lo
lleva a cabo este último tribunal; si rechaza el recurso devuelve las
actuaciones al tribunal del juicio; si lo admite fija un plazo para
que las partes examinen los autos para preparar sus defensas y pro-
sigue con el procedimiento del recurso.
"El tribunal [de juicio] proveerá en el término de tres días lo que
corresponda". Cuando conceda el recurso emplazará a los interesados
y elevará el "expediente" del tribunal llamado a resolver la casación
(art. 484, Cód. de Entre Ríos; ver asimismo, art. 510, Cód. de Men-
doza; art. 500, Cód. de Corrientes; art. 422, Cód. del Neuquén; art.
497, Cód. de Córdoba; art. 464, Cód. Proc. Penal de la Nación,
etcétera).
Cuando el tribunal de la casación no rechace el recurso "el expe-
diente quedará por diez días en la oficina para que los interesados lo
examinen" (art. 465, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 485, Cód. de
Entre Ríos; art. 5 11, Cód. de Mendoza; art. 501, Cód. de Corrientes;
art. 483, Cód. del Neuquén; etcétera). El Código de Córdoba (ley
8123) fija el período de examen en el plazo del emplazamiento (art. 465).
El tribunal de la casación puede rechazar el recurso "cuando sea
interpuesto por quien no tenga derecho, o fuera de término, o sin ob-
servar las formas prescriptas, o cuando aquélla sea irrecurrible" (arts.
444 y 465, Cód. Proc. Penal de la Nación, etc.); es decir, los mismos
motivos de rechazo que puede esgrimir el tribunal de juicio.
164 DERECHO PROCESAL PEN

Aunque no resulte algo corriente, si el tribunal de juicio ha r


chazado el recurso por no cumplir los requisitos formales de inte
posición, pero aún no ha transcurrido el plazo para impugnar, el i
pugnante puede reproponerlo corrigiendo los defectos.

1 16. A D H E S IAL
~NRECURSO. - Durante el plazo del emplaza-
miento para que las partes ocurran ante el tribunal de la casació
las partes que, pudiendo recurrir, no lo hayan hecho pueden adh
rirse al recurso, facultad que caduca cuando ha vencido el térmi
de dicho emplazamiento. El cumplimiento del plazo sin que el r
currente haya comparecido ante el tribunal de casación produce
desistimiento tácito del recurso y motiva el cese de su procedimient
salvo que haya mediado adhesión a él en dicho plazo, en cuyo ca
este último mantiene el impulso recursivo.
Esto es lo que resulta de la norma que dispone que "si en el tér-
mino del emplazamiento no compareciera [el recurrente] ni se produ-
jera adhesión se declarará desierto el recurso de oficio ... devolviéndo-
se enseguida las actuaciones" (arts. 474 y 485, Cód. de Entre Ríos;
ver, entre otros, arts. 412 y 423, Cód. del Neuquén; arts. 453 y 465,
Cód. Proc. Penal de la Nación; arts. 464 y 476, Cód. de Córdoba -ley
8123-; etcétera). Ésta no era la solución propuesta por el proyecto
del Poder Ejecutivo de 1986-1987, cuyo art. 346 dice "la adhesión no
subsistirá si se declaran desiertos todos los recursos interpuestos".

8 1 17. AUDIENCIA PARA DEBATE EN LA C A S A C I ~ N-. Cumplido el


plazo del emplazamiento o el que se otorgó a las partes para exami-
nar la causa, el tribunal fija la audiencia para el debate, que tiene
características similares a las del juicio, aunque comúnmente no se
admiten réplicas y algunas leyes permiten que las partes suplanten
sus exposiciones orales por informes o notas escritas que, normal-
mente, tendrían que presentar antes de la audiencia.
Producido el debate el tribunal pasa a deliberar y dicta senten-
cia, aunque la deliberación no se realiza del mismo modo que en el
juicio.
"Vencido el término [para el examen de los autos] el presidente
fijará audiencia para informar con intervalo no menor de diez días y
señalará el tiempo de estudio para cada miembro del tribunal" (art.
485, Cód. de Entre Ríos -ley 8326-; ver además, art. 423, Cód. del
Neuquén; art. 466, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
*GNACIÓN Y R E V I S I ~ NDE LA SENTENCIA 165
Esta norma no deja de suscitar algunas dudas: la fijación del
iempo de estudio" para cada miembro del tribunal, ¿a qué se re-
re?, ¿al tiempo de estudio que cada uno de ellos puede asumir en
o de prolongarse la deliberación, o a un tiempo de estudio para
e ellos lleguen con conocimiento de los motivos de la impugna-
n a la audiencia de debate? Los comentaristas argentinos no pa-
cen preocupados por esa dificultad. La norma aparece por prime-
vez en las leyes argentinas, con seguridad, en el art. 51 1, párr. 2",
Cód. de Mendoza; las notas del legislador invocan como fuentes
rt. 502, parte 2", del Cód. de Córdoba -con el que no encontra-
os correlación-, los arts. 533 y 534 del Cód. de Italia, 1930, y el
536 del proyecto Antelo, aunque puede tratarse de una errónea
transcripción dado los cambios de numeración de los artículos de
aquel Código. En realidad se trata de una equivocada ubicación de la
disposición del párr. 2", cláusula final, del art. 500 del Cód. de Cór-
doba y el que refiere a la deliberación del tribunal diferida, en cuyo
caso "el presidente podrá señalar el tiempo de estudio para cada
miembro del tribunal",
Como se trata de una audiencia donde preponderantemente se
debatirán cuestiones de derecho no será necesaria la presencia de
las partes, que, en todo caso, ya expusieron sus pretensiones al im-
pugnar, salvo la del fiscal que expresamente es requerida por la ley.
"Cuando fuera el caso, el debate se efectuará ... con asistencia de
todos los miembros del tribunal ... que deban dictar sentencia, y del
fiscal. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados
de las partes" (art. 499, Cód. de Córdoba; ver asimismo, art. 426,
Cód. del Neuquén; art. 468, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 477, Cód.
de Córdoba -ley 8123-; art. 486, Cód. de Entre Ríos -ley 8326-,
etcétera).
La audiencia se lleva a cabo en términos parecidos a la audien-
cia de debate del juicio, estableciendo los códigos un orden para
conceder la palabra, pero no se admiten réplicas (salvo algunos có-
digos limitadamente) y el principio de oralidad no presenta la misma
estrictez que en el juicio.
En cuanto a esto último algunos códigos ofrecen a los impugnan-
tes la opción de informar por escrito u oralmente, aunque tienen que
optar por hacerlo con antelación: "Las partes podrán informar por es-
crito o verbalmente, pero la elección de esta última forma deberán
hacerla en oportunidad de mantener el recurso" (art. 5 11, Cód. de
166 DERECHO PROCESAL PEN

Mendoza; art. 474, Cód. de Córdoba -ley 8123-). En estos códigos


pues, el informe de las partes, en principio, se reduce al escrito; S
desean informar oralmente en la audiencia tendrán que optar expresa
mente por esta última modalidad.
Eso no ocurre en otras leyes, pero en.éstas una forma de suplant
la réplica -que se prohíbe- es la de permitir a las partes presente
"breves notas" antes de la deliberación del tribunal con referencia
los puntos sobre los que versa la impugnación.
Durante la audiencia "la palabra será concedida primero al defen
sor del recurrente [si estuviese en la audiencia, desde luego], salv
cuando el ministerio fiscal también hubiere recurrido, en cuyo
hablará en primer término" (art. 486, Cód. de Entre Ríos; ver ade
art. 5 14, Cód. de Mendoza; art. 494, Cód. de Córdoba, etcétera). Esta
última salvedad la formulan asimismo, respecto al querellante privado
los códigos que lo admiten (art. 468, Cód. Proc. Penal de la Nación).
"No se admitirán réplicas; pero los abogados de las partes podrán
presentar antes de la deliberación, breves notas escritas" (art. 494,
Cód. de Córdoba; ver también, art. 477, Cód. de Córdoba -ley 8 123-;
art. 425, Cód. del Neuquén; art. 468, Cód. Proc. Penal de la Nación,
etc.) "referidas concretamente a los puntos debatidos" (art. 486, Cód.
de Entre Ríos -ley 8326-). El Código de Entre Ríos, sin embargo,
limita esta facultad al "defensor del imputado" (art. 486).

5 118. PRUEBAE N EL RECURSO. - A partir del principio de que


en la casación se examina el derecho y no los hechos no se prevé
la posibilidad de una apertura a prueba durante la tramitación del
recurso. Sin embargo, la doctrina ha señalado que en ciertos su-
puestos en que se alegan vicios en el procedimiento, la prueba en
el recurso puede resultar ineludible (p.ej., si se invocase la falsedad
de un acta de la causa, al decir de Chiara Díaz), en cuyo caso el
tribunal debería arbitrar el trámite.
Contemplando esta posibilidad, el proyecto del Poder Ejecutivo
nacional de 1986-1987 previó la hipótesis: "Cuando el recurso resida
en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue lle-
vado a cabo el acto, en contraposición a lo señalado por el acta de
debate o por la sentencia, se podrá ofrecer prueba con ese objeto. La
prueba se ofrecerá al interponer el recurso o al adherirse a él. Se
recibirá en la audiencia" (art. 350).
La deliberación del tribunal para decidir el recurso puede pro-
longarse en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el juicio.
p U ~Y R E~V I S I~~ NDE~LA SENTENCIA
~ ó ~ 167
"Terminada la audiencia el tribunal pasará a deliberar... la senten-
cia se dictará dentro de un plazo máximo de veinte días observándose
en lo pertinente y posible, las 'disposiciones comunes sobre requisitos
y lecturas de aquélla" (art. 487, Cód. de Entre Ríos; ver también, art.
427, Cód:del Neuquén; art. 513, Cód. de Mendoza; art. 469, Cód.
Proc. Penal de la Nación). El Código de ~ ó r d o b a-ley 8123- (art.
478), tal como lo hace el Código de Córdoba de 1939-1940 con sus
modificatorias (art. 500), prevé la posibilidad de diferir la deliberación
para otro momento, "por la importancia de las cuestiones a resolver
o por lo avanzado de la hora", aunque observando siempre el plazo
máximo de veinte días.

8 119. CONTENIDO . Cuando el


DE LA SENTENCIA DE C A S A C I ~ N -
tribunal encuentre fundados los motivos del recurso, el contenido de
la sentencia puede ser: a ) acogiendo el recurso y dictando la sen-
tencia que corresponda cuando sea pertinente (p.ej., cuando tiene
que limitarse a corregir la interpretación de la ley sustantiva aplica-
da por el tribunal del juicio o a suplir alguna omisión de éste),
posibilidad que no existe cuando el acogimiento del recurso hace
necesario un nuevo debate sobre los hechos, en cuyo caso tiene
que disponer el reenvío del proceso a otro tribunal de juicio para que
produzca el nuevo debate y en base al mismo dicte sentencia, y b)
acogiendo el recurso y anulando la sentencia cuando en el curso del
proceso se hubiesen violado normas procesales, en cuyo caso tam-
bién tiene que disponer el reenvío de la causa según lo explicado
anteriormente, pero el proceso tiene que renovarse a partir del acto
que provocó la nulidad de la secuencia procesal (salvo que hubiera
ocurrido en la audiencia de debate, que tiene que volverse a realizar
íntegramente ante el nuevo tribunal).
Los códigos distinguen expresamente casación por violación de
la ley de la anulación. "Si la resolución impugnada no hubiera ob-
servado o aplicó erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casará
y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina legal que estime
corresponda y expresamente consigne" (art. 488, Cód. de Entre Ríos);
"cuya aplicación declara" (art. 428, Cód. del Neuquén; ver también,
art. 516, Cód. de Mendoza; art. 470, Cód. Proc. Penal de la Nación);
"aplicable" (art. 501, Cód. de Córdoba, etcétera). "Si hubiere inob-
servancia de las normas procesales ... el tribunal anulará lo actuado y
remitirá el proceso al que corresponda para su sustanciación" (art. 489,
Cód. de Entre Ríos; ver además, art. 502, Cód. de Córdoba; art. 429, Cód.
del Neuquén; art. 517, Cód. de Mendoza; art. 505, Cód. de Corrientes;
art. 471, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 489, Cód. de Córdo
-ley 8123-, este último mediante remisiones a otros artículos).
El tribunal del recurso, sin llegar a esos pronunciamientos, p
de corregir errores jurídicos de la sentencia recurrida que no hubiese
sido fundamentales para determinar la decisión del tribunal del jui
(p.ej., invocación material incorrecta de un artículo de la ley),
como errores en la designación de la pena (p.ej., haber impues
pena de reclusión cuando sólo corresponde la de prisión); su mon
(p.ej., haber fijado una medida de la pena que excede el máxi
legal), o su cómputo (p.ej., errónea deducción de la prisión preventiva
"Los errores de derecho en la motivación de la sentencia recurri
que no hayan influido en la resolución, no la anularán, pero deber
ser corregidos. También lo serán los errores materiales en la des
nación o el cómputo de las penas" (art. 490, Cód. de Entre Ríos;
también, art. 503, Cód. de Córdoba; art. 430, Cód. del Neuquén; art
505, Cód. de Corrientes; art. 518, Cód. de Mendoza; art. 481, Cód.
de Córdoba -ley 8123-; art. 472, Cód. Proc. Penal de la Nación
etcétera).

3 120. C A S A C IY~UNN I F I C A C I ~ JURISPRUDENCIAL.


N - El recurso
de casación, tal como lo expusimos, no tiene el destino de unificar
la jurisprudencia sobre la interpretación de la ley, como lo tenía e
la Constitución de 1949 y lo procuraron las leyes 11.924 y 12.32
sobre acuerdos plenarios que fueron tachados de inconstitucionales
al imponerse como obligatorio el criterio a tribunales inferiores. Sin
duda, el mismo conflicto se va a plantear con la regulación que in-
trodujo la ley 24.050 en la esfera de los tribunales de la Nación.
Dicha ley reglamenta la reunión en tribunal pleno de la Cámara
Nacional de Casación Penal, lo que puede disponer de oficio (art. 10)
o a pedido de parte (art. 1l), entre otras cosas "para unificar la juris-
prudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias" o "para fijar
la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la Cámara, a ini-
ciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente" (art.
11, incs. a y b). El efecto de la resolución es el siguiente: "La inter-
pretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación
obligatoria para la Cámara, para los tribunales orales, cámaras de ape-
laciones y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella,
sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a
salvo su opinión personal. La doctrina sentada podrá modificarse
sólo por medio de una nueva sentencia plenaria" (art. 11).
A ~Y R E~V I SóI ~ NDE~ LA SENTENCIA 169
Cabe señalar que en distintas leyes locales aparecen regulaciones
~-ecidassobre acuerdos plenos y plenarios (p.ej., ley 10.160, Santa Fe).

F) INAPLICABILIDAD
DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL

121. PARTICULARIDADES DEL RECURSO. - Un recurso -en al-


0s aspectos parecido al de casación, y en otros que participa de las
terísticas de los acuerdos plenarios que acabamos de exponer-,
rticulares cualidades los encontramos en los códigos de Santa Fe
nos Aires: el de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal.
En ambas leyes, el tribunal del recurso es distinto, desde luego,
que dictó la sentencia recurrida (el cual tiene que ser un "iribunal
e alzada" o un tribunal de juicio oral de "instancia única en cuanto
a los hechos"), pero en la ley de Buenos Aires es la Suprema Corte,
mientras que en Santa Fe es la cámara a la que pertenece la sala que
dictó la sentencia recurrida, actuando aquélla con la totalidad de sus
vocales, incluidos los que componen aquella sala.
Mientras en la ley de Buenos Aires el recurso tiene como fina-
lidad corregir la violación o errónea aplicación de la ley o la inco-
rrecta interpretación de ella, teniendo en cuenta precedentes juris-
prudenciales del mismo tribunal que decide en el recurso (es decir,
la Suprema Corte), o de sancionar violaciones procesales fundamen-
tales en la causa; en la de Santa Fe se convoca al tribunal para de-
cidir sobre una interpretación de la ley cuando a su respecto existe
jurisprudencia contradictoria en el mismo tribunal de alzada. En
tanto que en la ley de Buenos Aires, la sentencia que resuelve el
recurso puede "rectificar" la recurrida pronunciando otra distinta o
anular el procedimiento a partir del acto viciado, remitiendo la causa
a otro tribunal para que tramite nuevamente el proceso y dicte nueva
sentencia; en la de Santa Fe, el tribunal del recurso tiene que limi-
tarse a señalar la interpretación de la ley que considera adecuada,
reenviando la causa a otro tribunal del mismo grado que el que dictó
la sentencia recurrida, para que pronuncie nueva sentencia aplican-
do la interpretación declarada por el tribunal del recurso como "doc-
trina legal".
Las noticias proporcionadas nos parecen suficientes. Para inte-
riorizarse sobre los respectivos procedimientos nos remitimos a las
170 DERECHO PROCESAL PENA

normas de los códigos indicados (Santa Fe, art. 479 y SS.;Buenos Ai-
res, art. 352 y SS.-ley 10.358-).

122. CARACTER~STICAS. - El recurso de inconstitucionalidad


puede aparecer como extraordinario y como ordinario, esto último
-como vimos al tratar en general de los recursos- en cuanto su
interposición se da "en el proceso" impidiendo, formalmente, su fi-
nalización. Motivado en violaciones de normas constitucionales -na-
cionales o locales- queda comprendido en la competencia de tribunales
de la más alta jerarquía en la jurisdicción de que se trate (cortes
supremas o tribunales superiores; el Código Procesal Penal de la Na-
ción los pone en manos de la Cámara de Casación). Generalmente
se le imprime un trámite parecido al del recurso de casación o de
inaplicabilidad de la ley.
No obstante que por medio de los recursos de apelación y ca-
sación puede llegarse también a declaraciones de inconstitucionali-
dad, se ha indicado que en ellos se ataca la sentencia, en tanto que
en el recurso de inconstitucionalidad se ataca la ley en que se fun-
damenta la sentencia. La distinción (en cuanto a los efectos de la
declaración) parece un tanto sutil. Esta diferencia, por otra parte,
se encuentra desconocida en aquellas leyes que otorgan el recurso
para que se declare la nulidad de la sentencia invocando la violación
de las garantías constitucionales por parte de ésta.
El recurso de inconstitucionalidad podrá interponerse contra las
sentencias definitivas y autos mencionados [al regular el recurso de
casación]. .., cuando se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una
ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan sobre materia re-
gida por la constitución ... y la resolución fuere contraria a las pre-
tensiones del recurrenteyy(art. 492, Cód. de Entre Ríos; ver también,
art. 505, Cód. de Córdoba; art. 508, Cód. de Corrientes; art. 432, Cód.
del Neuquén; art. 474, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 483, Cód. de
Córdoba -ley 8 123-).
"Al pronunciarse sobre el recurso, el tribunal ... declarará la cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada y,
en su caso, confirmará o revocará la resolución recurrida" (art. 493,
Cód. de Entre Ríos; ver art. 433, Cód. del Neuquén; art. 475, Cód.
Proc. Penal de la Nación).
U ~Y R E V I S~I ~ NDE LA~ SENTENCIA
~ ~ ó ~ 171
Sin duda que el carácter escueto de esta última norma no deja
, suscitar un conflicto interpretativo: si el tribunal declara la cons-
titucionalidad de la disposición atacada y confirma la sentencia, es
10s términos de ésta que se pone fin al proceso; pero ¿qué ocurre
i la revoca?, no en todos los casos esa revocación pondrá fin al
roces0 (implicando la absolución o el sobreseimiento del impu-
do); cuando esto ocurre ¿cuál será el destino del proceso?
El tema queda mejor dilucidado en el sistema de los códigos cor-
dobeses que hacen aplicables al recurso no sólo el procedimiento de
la casación sino también lo relativo a la "forma de dictar sentencia"
(art. 506, Cód. de Córdoba; art. 484, Cód. de Córdoba -ley 8123-).
Lo cual también ocurre en el de Buenos Aires dada la particular
estructura que en él asume el recurso de inconstitucionalidad. "Pro-
cede el recurso: lo)de las sentencias definitivas de última instancia
que se dicten en violación de la Constitución provincial; 2") si se ha
discutido por parte interesada, la constitucionalidad de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre la materia regida por
la Constitución ... y la sentencia definitiva es contraria a las pretensio-
nes del recurrente" (art. 349). "Si se trata del recurso de inconstitu-
cionalidad por violación de la forma de la sentencia, la Corte la de-
clarará nula, mandando devolver la causa a otro tribunal para que sea
nuevamente fallada" (art. 366).
Pero, como sabemos, el recurso de inconstitucionalidad tam-
bién está previsto como extraordinario en distintas legislaciones lo-
cales (siempre en manos de la competencia de tribunales superiores
o cortes supremas), ya que, en principio -salvo expresa disposición
de la ley-, su sola interposición no suspende la ejecución de la sen-
tencia recurrida (aunque se trata éste de un principio relativo en la
relación procesal penal, en el cual la doctrina y buena parte de la ju-
risprudencia -pretorianamente en ausencia de disposición expresa-
niega la firmeza de la sentencia hasta que se resuelve el recurso,
particularmente cuando está en juego la libertad de las personas).
A veces las leyes invierten aquel principio, pero sin alcanzar a
quitarle al recurso carácter extraordinario, por cuanto recién se sus-
pende la ejecución a partir de la admisión del recurso (no en virtud
de su sola interposición), así ocurre en la legislación santafesina: "La
concesión del recurso, aun por vía de queja, suspende la ejecución de
la decisión impugnada. No obstante, en caso de urgencia, podrá so-
licitarse su cumplimiento si, además fuere confirmatoria de la de pri-
mera instancia y se presta caución" (art. gO, ley 7055), párrafo este
172 DERECHO PROCESAL PEN

último que sólo es concebible como aplicable a la acción civil si e


se hubiese tramitado en el proceso penal.

5 123. RECURSO
EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE
SUPREMA
LA N A C I ~ -ElN . art. 474 del Cód. Proc. Penal de la Nación no
hecho desaparecer del cuerpo del proceso penal el recurso extra
dinario ante la Corte Suprema del art. 14 de la ley 48. La eventu
coincidencia conflictiva entre dichas normas ha sido afrontada p
la doctrina con cuidado (remitimos, por ejemplo, al comentario
~ ' Á l b o r a Código
, Procesal Penal d e la Nación, p. 483 y siguiente

124. PARADIGMA DE RECURSO EXTRAORDINARIO. - El recurs


extraordinario por antonomasia en materia procesal penal es el de
revisión, puesto que está destinado a procurar que se revea una sen-
tencia condenatoria ya pasada en autoridad de cosa juzgada, cual-
quiera sea el tiempo transcurrido, aun cuando ella ya se hubiese eje-
cutado o el condenado hubiese fallecido (por eso alguna doctrina
prefiere la denominación de "acción de revisión"). Ello amplía los
sujetos que son titulares de la impugnación con respecto a otros r
cursos.
"Habrá lugar al recurso de revisión contra las sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada ..." (art. 315, Cód. de Proc. Penal de Bueno
Aires). "El recurso de revisión procederá en todo tiempo ... a favor d
condenado ... contra la sentencia firme ..." (art. 5 11, Cód. de Córdob
ver también, art. 526, Cód. de Mendoza; art. 514, Cód. de Corrient
art. 437, Cód. del Neuquén; art. 489, Cód. de Santa Fe; art. 479, C
Proc. Penal de la Nación; art. 489, Cód. de Córdoba -ley 8123-).
En cuanto a los sujetos que pueden interponer el recurso, las
enunciaciones de los códigos son, como hicimos notar, amplias: "po-
drá proponerse por el procesado o por su cónyuge, descendientes, as-
cendientes o hermanos, y por el ministerio fiscal. La muerte del con-
denado no impide que se deduzca para rehabilitar su memoria, o
procurar el castigo del verdadero culpable" (art. 316, Cód. de Proc.
Penal de Buenos Aires). "Podrán deducir el recurso de revisión: lo)
el condenado o si fuere incapaz, sus representantes legales, o si hu-
biere fallecido o estuviere ausente con presunción de fallecimiento, S
NACIÓN Y REVISIÓN DE LA SENTENCIA 173
cónyuge, ascendientes o descendientes o hermanos; 2") el ministerio
fiscal" (arts. 513, Cód. de Córdoba; ver también, art. 499, Cód. de
Entre Ríos; art. 527, Cód. de Mendoza; art. 516, Cód. de Corrientes;
&. 439, Cód. del Neuquén; art. 481, Cód. Proc. Penal de la Nación; art.
491, Cód. 'de Córdoba -ley 8123-).
Aunque, en principio, el recurso se tramita a instancia de parte,
nos códigos regulan la posibilidad de que el juez actúe de oficio.
En este sentido encontramos el art. 536 bis (ley 5859) del Cód.
de Córdoba: "Cuando deba quedar sin efecto o modificarse la pena
impuesta o las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en
vigencia una ley más benigna o en virtud de otra razón legal, el tri-
bunal de la ejecución aplicará dicha ley de oficio o a solicitud del in-
teresado o del ministerio fiscal".

5 125. MOTIVOSDEL RECURSO. - Las leyes prevén los motivos


fundamentadores del recurso mediante enunciaciones a las que nor-
malmente se limitan las posibilidades de la impugnación, que se re-
lacionan con nuevas circunstancias o con nuevos conocimientos so-
bre el hecho y su autoría, que se insertan en la prueba modificando
las conclusiones de la sentencia, o que ponen en entredicho la im-
parcialidad del juez o tribunal que la dictó o la fidelidad a la verdad
histórica de ellos o atañen al cambio legislativo que aplicó el fallo.
a) Las nuevas circunstancias o conocimientos que se insertan
en la prueba relacionada con el hecho son las que permiten descartar
o poner en duda la autoría que la sentencia impugnada atribuyó al
condenado -incluida la existencia misma del hecho-, o de otros ele-
mentos requeridos por el tipo penal por el cual se lo responsabilizó
penalmente y fueron determinantes de su selección por el juez o
tribunal (p.ej., para condenarlo de acuerdo a una figura agravada).
Pueden ser de la más variada índole: aparición de documentos cuya
existencia había sido desconocida durante el desarrollo del proceso
o que fue imposible acompañar en él; acontecimientos demostrati-
vos de que, en realidad, no hubo acción alguna sobre el objeto del
delito (p.ej., aparición con vida del sujeto por cuyo homicidio se
pronunció condena, o de la cosa que se decía hurtada en poder de
su legítimo tenedor); acreditación de la invalidez de una prueba que
sirvió de fundamento a la condena, es decir que fueron piezas claves
del "mérito condenatorio" (p.ej., acreditación de la falsedad del do-
cumento que lo decidió o de la falsedad de los testimonios incrimi-
174 DERECHO PROCESAL PE

nantes); anulación de la sentencia formalmente firme que en su


mento decidió una cuestión prejudicial sobre la cual se basó la c
dena (p.ej., subsistencia de un matrimonio anterior en casos de '
gamia"); coexistencia de sentencias penales contradictorias sobre
mismo hecho (p.ej., que una de ellas hubiese considerado autor
clusivo del delito al condenado en favor del cual se recurre y
considere autor del mismo delito a una persona diferente).
b) En cuanto a lo que atañe a la imparcialidad o fidelidad
verdad del juez o tribunal que dictó la sentencia atacada, las nu
circunstancias pueden demostrar que esos magistrados cometiera
delitos "funcionales" en la causa en que ésta se pronunció (preva
cato, cohecho, violación de deberes, etc.), aun cuando ya no se 1
pueda perseguir por ellos por haberse extinguido la pertinente a
ción (p.ej., por prescripción, muerte o amnistía) en el momento e
que se interpone el recurso.
c) El cambio de leyes (penales o de otro orden que integrar0
el tipo seleccionado para condenar) fundamenta la revisión en
aplicación del art. 2' del Cód. Penal (extraactividad de la ley
más benigna), sea porque la nueva ley deroga el tipo penal inv
para condenar, disminuye su penalidad (p.ej., quitando una "agr
vante" o modificando la especie, como puede ocurrir cuando transfo
ma en inhabilitación o multa la pena privativa de libertad, o su mo
to) o desplaza la medida de seguridad, vigente en el moment
condena y que se está cumpliendo cuando se interpone el recurso.
Todas estas circunstancias son válidas como motivos del recur
so de revisión en cuanto puedan favorecer la situación del condena-
do. No existe revisión "agravatoria".
No está de más que recordemos la regulación del derogado Có-
digo nacional (art. 551), que expresaba los siguientes motivos: "lo)
cuando conste de un modo indudable que el delito fue cometido por
una sola persona, y habiendo sido juzgados por dos o más jueces, apa-
recen como reos, en las respectivas sentencias ejecutoriadas, diversas
personas; 2") cuando se haya condenado a alguno como autor, cóm-
plice o encubridor del homicidio de otro cuya existencia se acredite
después de la sentencia; 3") cuando se haya condenado a alguno por
resolución cuyo fundamento haya sido un documento que después se
ha declarado falso por sentencia ejecutoriada en causa criminal; o
cuando el condenado hallase o cobrase documentos decisivos ignora-
dos, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de las partes
NACIÓN Y R E V I S I ~ NDE LA SENTENCIA 175
acusadoras; 4") cuando una ley posterior haya declarado que no es
punible el acto que antes se consideraba como tal o haya disminuido

El art. 315 del Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, en sus incs.
lo, 2O y 3') es similar a la reglamentación precedentemente expuesta,
aunque en el caso de nuevos documentos se refiere a su "detención"
por obra de cualquier "tercero" -no sólo de la parte acusadora-, pero
a partir de allí la regulación adquiere otras modalidades: "4") si, exis-
tiendo condena se ha comprobado posteriormente, en causa criminal,
la falsedad de los testimonios o dictámenes periciales que la fundaron;
5") si una ley posterior ha declarado que no es punible el acto que
antes se consideraba como tal, ha disminuido su penalidad o la manera
de computar la prisión preventiva en forma más favorable al acusado;
6") si se ha procesado a una persona por dos o más delitos separada-
mente y se ha impuesto penas que deban acumularse o fijarse de
acuerdo a los arts. 55 y 56 del Cód. Penal; 7") si una sentencia pos-
terior dictada en la provincia, en los casos de los arts. 13 y 15 deéste
Código, declara que no existe el delito por el que se impuso pena o
lo califica más benignamente; 8") si después de la condena se descu-
bren nuevas pruebas que demuestran evidentemente que el delito no
existe, o que no es autor del mismo el acusado".
Los códigos modernos traen una enunciación más sintética pero
no menos comprensiva, por ejemplo: "1") cuando los hechos estable-
cidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con los
establecidos por otra sentencia irrevocable; 2") cuando la sentencia
impugnada se hubiere fundado en prueba documental o testifical cuya
falsedad hubiere sido declarada en sentencia posterior irrevocable; 3")
cuando la sentencia condenatoria hubiese sido dictada en consecuen-
cia de prevaricato, cohecho, u otro delito, cuya existencia se hubiese
declarado en sentencia posterior irrevocable; 4") cuando después de
la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos
de prueba, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, ha-
gan evidente que el hecho delictuoso no existió o que el condenado
no lo ha cometido, o que el hecho encuadra en una norma penal más
favorable [el Código de Santa Fe agrega en su art. 489: "o no se dieron
las agravantes típicas que el juez o tribunal tuvo en cuenta al pronun-
ciar aquélla"]; 5") cuando corresponda aplicar retroactivamente una
norma más benigna" (art. 487, Cód. de Entre Ríos; ver también, art.
525, Cód. de Mendoza; art. 437, Cód. del Neuquén; art. 479, Cód. Proc.
Penal de la Nación, etcétera).

8 126. EXTRAACTIVIDAD
DE LA JURISPRUDENCIA MAS BENIGNA. -
Uno de los problemas que preocupa a la nueva doctrina penal es el
176 DERECHO PROCESAL PEN

de la extraactividad de la jurisprudencia más benigna, lo que tie


una relación directa con el recurso de revisión. No faltan código
que hayan regulado en ese sentido.
El Código de Corrientes incluye como inc. 6' de su art. 514
siguiente: "Cuando según la jurisprudencia del superior tribunal el he
cho que determinó la condena no constituye delito o encuadra en u
norma penal más benigna que la aplicada". Una norma semejante
trae también el Código de Córdoba -ley 8123-: "Si la sentencia
funda en una interpretación de la ley que sea más gravosa que la so
tenida por el tribunal superior, al momento de la interposición del r
curso" (art. 489, inc. 5").

§ 127. TELEOLOG~A DEL INSTITUTO Y SUS L ~ M I T E SSUBJETIVOS.


La generalidad de los códigos de nuevo cuño exponen normativa-
mente la teleología del instituto que ya hemos señalado, lo que aca-
rrea consecuencias.
El recurso es procedente en "favor del condenado" (art. 5 11, Cód.
de Córdoba y los demás citados precedentemente), y circunstanciando
expresamente este objetivo disponen que, salvo en los casos en que el
recurso persigue la finalidad de la aplicación de una norma penal me-
nos gravosa o de una nueva ley más favorable, "deberá tender siempre
a demostrar la inexistencia del hecho, o que el condenado no lo co-
metió o que falta totalmente la prueba en que se basó la condena" (art.
512, Cód. de Córdoba; ver también, art. 526, Cód. de Mendoza; art.
434, Cód. del Neuquén; art. 498, Cód. de Entre Ríos; art. 490, Cód.
de Santa Fe; art. 480, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 490, Cód. de
Córdoba - ley 8 123-, etcétera).
Algunos códigos limitan los motivos atendiendo al momento en
que se interpone el recurso y al sujeto que lo hace.
"Cuando la revisión sea solicitada después de la muerte del con-
denado sólo podrá tender a probar la inexistencia del hecho o que
aquél no lo cometió; bajo sanción de inadmisibilidad" (art. 490, párr.
3', Cód. de Santa Fe).

3 128. TRIBUNAL
DE LA R E V I S I ~ N .- Comúnmente el recurso de
revisión se interpone y tramita ante las cortes supremas o tribunales
superiores; sin embargo el Código de Procedimiento Penal de Bue-
nos Aires lo asigna a la competencia de la cámara de apelación (art.
317) y el de la Nación al de la Cámara de Casación (art. 482 y con-
NACIÓN Y R E V I S I ~ NDE LA SENTENCIA 177

antes). El de Santa Fe excluye de la órbita del recurso la apli-


ión de ley penal benigna, regulándola como incidente de eje-
ión de la condena por parte del juez o tribunal del juicio.
"Cuando debe quedar sin efecto o modificarse la pena impuesta
las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia
na ley más benigna o en virtud de otra razón legal, el juez o tribunal
e la ejecución aplicará dicha ley de oficio o a solicitud del interesado
del ministerio fiscal. El incidente se tramitará conforme a los arts.
50 y 551" (art. 557, Cód. de Santa Fe).

129. TRAMZIACZ~N. - El régimen de tramitación del recurso


uede ser el mismo de otros recursos que se tramitan ante tribunales
alzada, como el de apelación o el de casación (según los distintos
stemas de las leyes locales), pero como en muchas hipótesis de las
previstas en cuanto motivos del recurso será indispensable la pro-
ducción de prueba, la generalidad de las leyes lo disponen expresa-
mente, o, por lo menos, incluyen esa posibilidad en las facultades
del tribunal del recurso.
"Se observarán las reglas establecidas para el [recurso] de casa-
ción, en cuanto sean aplicables. El tribunal podrá disponer todas las
indagaciones y diligencias que crea útil y delegar su ejecución en al-
guno de sus miembros" (art. 501, Cód. de Entre Ríos; ver también,
art. 529, Cód. de Mendoza; art. 441, Cód. del Neuquén; art. 483, Cód.
Proc. Penal de la Nación; art. 493, Cód. de Córdoba -ley 8 123-). "El
tribunal podrá, para mejor proveer, decretar las diligencias que juzgue
más necesarias" (art. 319, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
El Código de Santa Fe, atendiendo a la particular estructura de
sus procedimientos, regula de modo autónomo el trámite del recurso:
"Si la demanda de revisión fuera prirna facie admisible, el presidente
del tribunal [Suprema Corte] dispondrá que se corra vista al procura-
dor general, quien tendrá intervención necesaria como parte, por el
término de diez días. Evacuada la vista, si no correspondiere recep-
cionar pruebas se dictará sin más la providencia de autos. Si corres-
pondiere, la recepción de la prueba ofrecida, rigiendo en cuanto al
período y medios probatorios las normas establecidas para la primera
instancia; vencidos los plazos se procederá conforme a lo dispuesto
por el art. 434 [audiencia para informar de las partes] ... Durante la
sustanciación podrá el tribunal disponer todas las indagaciones y
diligencias que estime útiles y delegar su realización en uno de sus
miembros" (art. 492).

12. Creus, Der proc. penal.


178 DERECHO PROCESAL PE

130. R ~ s o ~ u c DEL
r 6 ~RECURSO. - Salvo en los casos de
cación del art. 2' del Cód. Penal, en que el tribunal del recurs
limita a modificar la sentencia adecuándola a la nueva ley (aun co
virtiéndola en absolutoria), en los demás la consecuencia del acog
miento del recurso es, en principio, la anulación de la sentencia ve
nida en revisión; pero, a partir de esa declaración, aquel tribun
tiene dos caminos: dictar la nueva sentencia, o, cuando ello no fues
posible, disponer que otro juez o tribunal (o sea magistrados distin
tos de los que dictaron la sentencia anulada) lo haga, y, si es nec
sario, llevando a cabo un nuevo juicio o renovar el proceso aun
partir de la instrucción.
Pero, en este caso, el juez o tribunal al que se reenvía la caus
tiene que observar límites en su fallo. El mismo no puede ser cons
truido como mera revisión de los hechos afirmados y meritados e
la sentencia anulada, sino que se tienen que asumir las circunstan
cias que, habiendo sido admitidas en el recurso, pueden tener in
fluencia en la decisión de la causa.
"Al pronunciarse en el recurso el tribunal podrá anular la senten-
cia remitiendo a un nuevo juicio, cuando el caso lo requiera, o pro-
nunciando directamente la sentencia definitiva" (art. 503, Cód. de En-
tre Ríos; ver también, art. 531, Cód. de Mendoza; art. 443, Cód. del
Neuquén; art. 520, Cód. de Corrientes; art. 494, Cód. de Santa Fe,
etcétera). "Si se remitiere ... a nuevo juicio en éste no podrán inter-
venir los magistrados que conocieron del anterior. En la nueva causa
no se podrá absolver por efecto de una nueva apreciación de los mis-
mos hechos del primer proceso, con prescindencia de los motivos que
hicieron admisible la revisión" (art. 504, Cód. de Entre Ríos; ver tam-
bién, art. 532, Cód. de Mendoza; art. 443, Cód. del Neuquén; art. 521,
Cód. de Corrientes; art. 494, Cód. de Santa Fe; art. 486, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 498, Cód. de Córdoba -ley 8123-, etcétera).
En Buenos Aires, el Código regula la actividad del órgano juris-
diccional circunstanciándola respecto de cada una de las hipótesis de
revisión (art. 3 18).

13 l . R E I T E R A CDEL
I~NRECURSO. - El recurso puede reiterarse,
aunque por motivos distintos de los que ya fueron objeto de un an-
terior recurso de revisión, sea que éste haya sido rechazado o tenido
como resultado la modificación de la sentencia, pero rnateniendo
la condena, como puede ocurrir si en el recurso anterior se logró la
aplicación de una nueva ley más benigna y en el nuevo se invoca
U G ~Y R E~V I S~I ~ NDE
~ LAóSENTENCIA
~ 179
falsedad documental,, el prevaricato del juez, etcétera. Sin em-
o, los códigos traen expresaeente regulado el supuesto del re-
o (lo que, de por sí, no implica la improcedencia del otro su-

"El rechazo de un recurso de revisión no perjudicará el derecho


de presentar nuevos pedidos fundados en elementos distintos" (art.
507, Cód. de Entre Ríos; ver, entre otros, art. 524, Cód. de Corrientes;
art. 447, Cód. del Neuquén; art. 535, Cód. de Mendoza; art. 495, Cód.
de Santa Fe; art. 499, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 489, Cód. Proc.
Penal de la Nación, etcétera).

§ 132. R E V I S I ~I N
N DEE M N I Z A C I ~ N -
. Sin perjuicio de la exis-
cia de leyes específicas sobre indemnización en caso de errores
judiciales, como la situación del condenado respecto del cual se ha
total o parcialmente la condena que luego es objeto de un
recurso de revisión exitoso es, desde todo punto de vista, más con-
flictiva, los códigos traen una regulación particular sobre el tema.
Desde otro punto de vista se tiene que resolver lo atinente a penas
pecuniarias cumplidas y a la eventual condena recaída en la acción
civil que se hubiese resuelto en el proceso, sobre la base de la re-
caída en lo penal.
"Si la sentencia [resultante del recurso] fuere absolutoria, podrá
ordenarse la restitución de la suma pagada en concepto de pena y de
indemnización; de esta última, sólo cuando haya sido citado el actor
civil" (art. 519, Cód. de Córdoba; ver además, art. 497, Cód. de Cór-
doba -ley 8123-; art. 505, Cód. de Entre Ríos, que agrega "corres-
ponderá igualmente el cese de toda interdicción", etcétera). "Cuando
la sentencia sea absolutoria, además de disponerse la inmediata liber-
tad del condenado y el cese de toda interdicción, deberá ordenarse la
restitución de la suma pagada en concepto de pena y de indemniza-
ción; esta última, siempre que haya sido citado el actor civil" (art.
445, Cód. del Neuquén; ver art. 487, Cód. Proc. Penal de la Nación).
"La sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado po-
drá decidir, a instancia de parte, sobre los daños y perjuicios causados
por la condena. Éstos serán reparados por el Estado siempre que
aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La
reparación sólo podrá acordarse al condenado, o por su muerte, a sus
herederos forzosos" (art. 520, Cód. de Córdoba -ley 8123-; ver, entre
otros, art. 446, Cód. del Neuquén; art. 498, Cód. Proc. Penal de la
Nación; art. 506, Cód. de Entre Ríos, etcétera).
DERECHO PROCESAL PEN

El Código de Santa Fe, en este aspecto, remite a una ley especia


(vigente en la provincia): "Si se hiciere lugar a la revisión por result
inocente el condenado, los daños y perjuicios causados por la conde
podrán ser demandados, conforme a la ley que reglamente dicha
paración" (art. 496).

1) LA CONSULTA

133. CARACTER~STICAS. - NO se trata, como los anteriore


de un recurso impugnativo de parte, sino de un procedimiento d
control, asumido por un tribunal de grado superior, de ciertas sen
tencias u otros pronunciamientos de jueces o tribunales inferiore
dispuesto por la ley y que procede sin necesidad de instancia de part
Este procedimiento, que estaba contemplado en algunas leye
locales -en su generalidad ya derogadas- se ha mantenido en la d
Buenos Aires, aunque limitado a las sentencias en que se hubiese
impuesto penas perpetuas o la medida de internación por tiempo in-
determinado del art. 52 del Cód. Penal. En tales casos, notificado
el fallo y no habiendo interpuesto recurso las partes, la causa se ele-
va automáticamente al tribunal de grado superior el cual, siguiendo
el trámite del recurso de apelación, y aunque no medie expresión de
agravios de la sentencia, dicta sentencia observando los límites
de la prohibición de la reforrnatio irz peius, es decir, no puede modi-
ficar la elevada en consulta agravando la condición que resulte de ella
para el penado (p.ej., convertir en reclusión la pena de prisión per-
petua); sólo puede revocarla (excluyéndolo de la punibilidad) o modi-
ficarla en su beneficio; esto último salvo que en el curso del pro-
cedimiento "el fiscal hubiese apelado" (es decir, expresado agravios).
"Las sentencias en que se imponga la pena de reclusión o prisión
perpetua, accesoria de reclusión por tiempo indeterminado o inhabi-
litación absoluta y perpetua, se elevarán inmediatamente de notificadas
al superior. Éste dará a la causa la tramitación establecida para los casos
en que la apelación proceda libremente y dictará el fallo que corres-
ponda, aun cuando no se presentase por el defensor el escrito de ex-
presión de agravios" (art. 313, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
"La sentencia del superior no podrá modificar la del inferior en
un sentido desfavorable al procesado, si el fiscal no hubiese apelado.
Sólo se considerará desfavorable el aumento de pena, su cambio por
una más grave, la incorporación de medidas de seguridad, penas prin-
G ~Y R E V~
I S I ~ NDE~LA SENTENCIA
~ ó ~ 181
cipales o accesorias omitidas, la modalidad del cumplimiento más gra-
voso y el cambio de calificación. La prohibición que consagra el
artículo no puede violarse declarando la nulidad del fallo" (art. 314,
Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
Cabe consignar que este régimen de "consulta" no corresponde
e las leyes derogadas a las que hicimos referencia, que era un
dimiento con objetivos más amplios en cuanto al control de las
uciones de los tribunales inferiores; por ejemplo, en algunas de
s leyes se extendía a sentencias que impusiesen una pena priva-
de libertad superior a tres años y, en algunas hipótesis, podía
cionar contra el imputado, pues los sobreseimientos en la instruc-
on también eran objeto de la consulta.

J) I$EDIDO DE ACLARACIÓN O ACLARATORIA

3 134. DIVERSIDAD
DE CARACTER~STICASE N LA R E G U L A C I ~ N .-
Mentado como recurso en algún código local, omitida totalmente su
regulación en otros aunque en éstos no deja de aplicarse sobre la
base del derecho subsidiario (esto es, de la reglamentación del de-
recho procesal civil), prevista simplemente como una posibilidad de
corregir errores materiales en unos terceros, aunque se trata de una
tarea que el juez o tribunal puede llevar a cabo de oficio, la aclara-
toria permite a las partes instar al juez o tribunal que dictó la sen-
tencia, que subsane sus errores materiales, supla omisiones del mis-
mo carácter o aclare conceptos de ella que pueden resultar dudosos
o poco inteligibles.
Cuando alguna de las partes hubiese requerido tales rectifica-
ciones, o aclaraciones, así como completar datos, su instamiento
suspende el plazo del que el peticionante goza para interponer otros
recursos, el que se reanuda una vez que se haya notificado la reso-
lución que dispone o rechaza la "aclaratoria".
La "aclaratoria" se encuentra específicamente prevista, como ins-
tituto, en códigos como el de Santa Fe y Buenos Aires.
El primero, bajo ese rubro (nclnrntoria), lo regula en su art. 403:
"El juez o tribunal no podrá variar los autos ni las sentencias pero sí
aclarar algún concepto dudoso u oscuro, o suplir una omisión material,
de oficio o a instancia de parte, dentro de los tres días de la notifica-
ción. El error puramente numérico no perjudica; puede ser corregido
DERECHO PROCESAL PE

por el juez en cualquier término. También podrá hacer uso de es


facultades para resolver algún punto accesorio o secundario a la c
tión principal y que hubiere sido omitido al resolver sobre esta últ
El pedido de aclaratoria suspenderá el plazo que hubiere comenz
a correr para la deducción del recurso que fuera procedente. La
cisión aclaratoria formará parte del auto o sentencia a la que se refie
El segundo lo hace bajo el rubro de recurso de nclamción: "
recurso se otorgará a las partes al solo efecto de aclarar algún c
cepto dudoso u oscuro que pueda contener el auto o sentencia
decida algún incidente o termine definitivamente la causa.
Podrá también hacerse uso del mismo, para que se resuelva so
algún punto accesorio o secundario a la cuestión principal, y que
biere sido omitido al decidir sobre esta última" (art. 289). "Este
curso se resolverá sin más trámite y dentro de dos días, a contar d
la interposición, lo que suspenderá el término que hubiera empezad
a correr para la deducción de otros recursos" (art. 291). "La decis
que recaiga formará parte integrante del auto o sentencia a que se
fiera, en el caso de que aquélla contenga una aclaración o ampliacion'
(art. 292). "Dentro del plazo de tres días y sin petición de parte, e
juez o tribunal podrá aclarar o salvar cualquier error u omisión mate
rial, produciendo sus resoluciones el mismo efecto que si hubiese
sido provocadas por recurso de partes'' (art. 293).
Los códigos que siguen la línea del Código de Córdoba de 19
1940, sin perjuicio de prever normas particulares con referencia a
terminadas resoluciones, regulan la "rectificación" al referirse e
general a las resoluciones como actos procesales, aunque refiriend
la misma como "instancia de aclaración" cuando se produce a pedid
de parte: "Dentro del término de tres días de dictadas las resolucione
el tribunal podrá rectificar, de oficio o a instancia del fiscal, o las pa
tes, cualquier error u omisión material de aquéllas, siempre que est
no importe una modificación esencial. La sentencia de aclaración su
penderá el término para interponer los recursos que procedan" (
133, Cód. de Córdoba; ver también, art. 109, Cód. del Neuquén; art. 127,
Cód. de Entre Ríos; art. 126, Cód. Proc. Penal de la Nación; art.
145, Cód. de Córdoba -ley 8123-, etcétera).

K) RECURSOS
CONTRA LOS AUTOS QUE PONEN FIN
AL PROCESO O LO PARALIZAN

135. REVOCATORIA O R E P O S I C I ~ N . E X T E N S I DE
~ NOTROS RE-
CURSOS A ACTOS PROCESALES QUE NO SON SENTENCIAS. - Por lo general,
G ~Y R E V~
I S I ~ NDE~LA ~
SENTENCIA ó ~ 183
rincipi~de que las resoluciones judiciales, que no tienen el ca-
er de sentencia que pone fin al proceso luego del juicio, tienen
e ser atacadas previamente, ante el mismo juez o tribunal que las
tó, mediante el particular recurso de revocatoria o reposición, pa-
que proceda un recurso ante tribunales de grado superior, está
a g a d ~de excepciones mediante normas que expresamente acuer-
n estos recursos (apelación, casación) de modo directo, con rela-
n a múltiples resoluciones, especialmente contra aquéllas que no
ndo "sentencias" en el sentido indicado precedentemente, extin-
en con anticipación el proceso o lo paralizan temporalmente sin
mino final determinado. Esta temática será tratada cuando nos re-
amos a los actos procesales.
IX
CAPITULO
E J E C U C I ~ NDE LA SENTENCIA PENAL

3 136. JUEZ O "JUEZ DE EJECU-


TRIBUNAL DE LA E J E C U C I ~ N .
I ~ N " .- Generalmente, la ejecución de la sentencia penal queda a
asgo del juez o tribunal del juicio (es decir, el que producirá sen-
tencia en "primer grado"), aunque últimamente ha ganado espacio
en algún derecho local la idea de atribuir ese cometido, cuando se
trata de penas privativas de libertad, a un juez de ejecución como
organismo jurisdiccional autónomo.
Recordemos que en el derogado Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación, la ejecución de la sentencia siempre co-
rrespondía "al juez que haya conocido en el juicio de primera instan-
cia" (art. 557). En el de Buenos Aires, en cuyo sistema pueden existir
sentencias dictadas por un juez del juicio o por tribunales de juicio
que son las cámaras de apelación en el juicio oral, la ejecución de las
sentencias dictadas por aquél, tal como quedan formuladas por el tri-
bunal de alzada si mediaron recursos, están a cargo del juez de primera
instancia ("juez del crimen"), pero quedan a cargo de la cámara res-
pectiva cuando la misma hubiese dictado sentencia en el juicio oral
("en única instancia"; ver art. 369, Cód. de Proc. Penal de Buenos
Aires).
Los códigos que siguen el sistema del juicio oral como juicio "co-
mún" disponen que "las resoluciones judiciales serán ejecutadas por
el tribunal que las dictó en primera o única instancia, el que tendrá
competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se
susciten durante la ejecución y hará las comunicaciones dispuestas por
la ley. La cámara que debe ejecutar la sentencia podrá comisionar a
un juez a esos fines y su presidente despachará las cuestiones de mero
trámite ejecutivo" (art. 508, Cód. de Entre Ríos; ver también, art. 536,
Cód. de Mendoza; art. 448, Cód. del Neuquén; arts. 525 y 526, Cód.
de Corrientes, etcétera).
186 DERECHO PROCESAL PE

El Código de Córdoba, reformado por ley 5989, teniendo en cu


ta la adhesión de la provincia a la ley penitenciaria federal (decr.
412158, ley 14.467), modificó la anterior redacción suplantándola
la siguiente: "Las sentencias condenatorias que impongan penas
vativas de libertad, serán ejecutadas por la autoridad administra
competente y conforme a la ley penitenciaria nacional y el tribu
que las impuso será el juez de la causa a que dicha ley se refiere.
demás resoluciones judiciales no comprendidas en el párrafo ante
serán ejecutadas, salvo las excepciones expresas de la ley, por el t
bunal que las dictó. Durante la ejecución el tribunal tendrá co
tencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susci
y hará las comunicaciones que por ley corresponda" (art. 522;
fórmula se repite en el art. 500, Cód. de Córdoba -ley 8123-).
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, al institucionali
un "juez de ejecución", lo introduce en el esquema reglamentario
la respectiva competencia: "Las resoluciones judiciales serán ejecu
das por el tribunal que las dictó o por el juez de ejecución. según
caso, el que tendrá competencia para resolver todas las cuestiones
incidentes que se susciten durante la ejecución y harán las comunica
ciones dispuestas por la ley" (art. 490). La norma del art. 30 del Có-
digo puede llegar a ser algo confusa, pues si bien su rubro es el de
"competencia del juez de e j e c ~ c i ó n ' ~en, su texto se refiere al "tribunal
de ejecución", el que "conocerá los asuntos establecidos en el Libro
V del Código Procesal Penal", pero las dudas quedan despejadas en la
ley 24.050, referida a la institucionalización del "juez de ejecución",
y más claramente por la ley 24.121, que crea tres juzgados nacionales
de ejecución penal en la Capital Federal, disponiendo que las funcio-
nes que establece el Código Procesal Penal de la Nación para el juez
de ejecución penal serán ejercidas por el tribunal (juez) que se crea
por esta ley (art. 72) y que esas funciones serán desempeñadas en el
interior del país, por un juez del tribunal oral respectivo, conforme lo
determine el órgano judicial competente (art. 75). Por otro lado, esa
institucionalización ya había sido adelantada por el Código al regular
la competencia del juez de ejecucióiz en el art. 493: "lo)controlar que
se respeten todas las garantías constitucionales y tratados internacio-
nales ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los
condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad; 2")
controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones
e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del procedi-
miento a prueba (art. 293); 3") controlar el cumplimiento efectivo de
las sentencias de condena dictadas por el Poder Judicial de la Nación;
4") resolver todos los incidentes que se susciten en dicho período; 5")
colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente".
CIÓN DE LA SENTENCIA PENAL 187
La ley santafesina contempla un juez de ejecuciólz penal para las
penas privativas de libertad, cuya competencia determina: "Con exclu-
sión de toda otra autoridad, les compete [a los jueces de ejecución
penal]: 1") vigilar y definir la ejecución de las penas privativas de li-
bertad. A. tal fin le son enviados todos los procesos en los cuales
existe condena firme y ejecutoriada; 2") resolver acerca de la suspen-
sión, aplazamiento o cesación de medidas de seguridad y acerca de
todos los conflictos suscitados ante la Administración y los internos;
3") vigilar estrechamente el tratamiento personal de los condenados y
su correspondencia con las normas legales específicas; 4") mantener
adecuado control de la salud de los condenados y de su alimentación,
provisión de ropas, condiciones, etc.; 5") dictaminar acerca de la con-
cesión de indultos en materia de reducción de penas; 6") tramitar y
decidir acerca de pedidos de unificación de penas y de libertad con-
dicional; 7") controlar el traslado de detenidos de una unidad carcela-
ria a otra; 8") efectuar inspecciones periódicas a establecimientos car-
celario~"(art. 105, ley 10.160).

3 137. CÓMPUTO DE PENAS. - Tratándose de una sentencia con-


denatoria, la primera tarea de la ejecución (más bien es un paso pre-
vio) es la de establecer el cólnputo de las penas temporales o de
sanciones con montos no fijos (p.ej., art. 262, Cód. Penal), si es que
él no ha sido establecido ya en la misma sentencia, estableciendo la
fecha de vencimiento cuando se trate de penas privativas de libertad
o de inhabilitación temporales, previa deducción del tiempo de pri-
sión preventiva que ha sufrido el condenado durante el proceso (art.
24, Cód. Penal), y concretando el monto de la multa que éste tenga
que oblar cuando la ley lo dictamine en un porcentaje, efectuando
también las deducciones correspondientes si ha cumplido prisión pre-
ventiva (p.ej., cuando el delito imputado tiene una pena privativa de
libertad, pero la sentencia cambia la calificación condenando por
otro que tiene pena de multa).
La decisión del juez o tribunal sobre el cómputo puede ser re-
visada por un tribunal de grado superior, ante el cual será posible
formalizar oposición al practicado.
"El tribunal mandará a practicar por secretaría el cómputo de la
pena, fijando la fecha de vencimiento o su monto. Dicho cómputo
será notificado al ministerio fiscal y al interesado, quienes podrán
observarlo antes de los tres días. Si se dedujera oposición ..." se re-
solverá la cuestión en incidente, "en caso contrario el cómputo se apro-
bará y la sentencia será ejecutada inmediatamente" (art. 51 1, Cód. de
188 DERECHO PROCESAL PE

Entre Ríos; ver, entre otros, art. 540, Cód. de Mendoza; art. 45 1, Có
del Neuquén; art. 524, Cód. de Corrientes; art. 493, Cód. Proc. Penal
la Nación). Los códigos de Córdoba disponen que el cómputo se
practicado directamente por el juez o por el presidente del tribun
juicio (art. 526, Cód. de Córdoba, según ley 5989; art. 504,
de Córdoba -ley 8 123-).
"En los casos en que la sentencia no contenga el cómputo de
pena, el juez o el presidente del tribunal practicará el mismo, fijan
la fecha de su vencimiento o su monto notificándose al intere
al ministerio fiscal. Contra el decreto dictado por el primero,
derá recurso de apelación y, si proviene del segundo, el de reposici
ante el tribunal" (art. 554, Cód. de Santa Fe).
En otros códigos, la recurribilidad está contemplada en la re
lación del trámite del incidente de ejecución, al que luego nos ref
remos.

3 13 8. E J E C U C I ~DEN SENTENCIAS ABSOLUTORIAS. - ES comú


que las leyes contengan normas relativas a la ejecución de las sen
tencias absolutorias.
"La sentencia absolutoria se ejecutará inmediatamente aunque sea
recurrida" (art. 534, Cód. de Mendoza; ver también, art. 450, Cód. del
Neuquén; art. 492, Cód. Proc. Penal de la Nación) o "recurrible" (art.
525, Cód. de Córdoba; además, art. 503, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
art. 528, Cód. de Corrientes), "a menos que contra ella fueren posibles
recursos con efecto suspensivo, en cuyo caso se ejecutará vencido o
renunciado el término para interponerlos" (art. 510, Cód. de Entre
Ríos -ley 4843-). Muchas de las leyes hacen referencia a la inme-
diata disposición de la libertad del procesado que estuviese privado
de libertad y a la cesación de las medidas cautelares que pesan sobre
éste (art. 525, Cód. de Córdoba; art. 503, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 528, Cód. de Corrientes). Cabe indicar que al ser refor-
mado el art. 510 del Cód. de Entre Ríos por la ley 8326 trajo una
norma parecida, pero no del todo similar: "Cuando la sentencia sea
absolutoria el juez o tribunal podrá ejecutarla inmediatamente, dispo-
niendo la libertad del imputado que estuviese detenido y la suspensión
de las medidas cautelares vigentes, aunque ambas disposiciones fue-
sen recurribles, en cuyo caso quedarán facultados para imponer las
restricciones preventivas que estimen necesarias".
El Código de Santa Fe contiene una referencia normativa a la sen-
tencia absolutoria en la regulación del juicio: "Si el procesado estu-
viera privado de libertad y la sentencia fuera absolutoria, [se] dispondrá
la libertad bajo caución hasta tanto quede firme" (art. 402, inc. 4").
CIÓN DE LA SENTENCIA PENAL 189
ta última referencia es común en casi todas las leyes al regu-
icio, pero se debe aclarar que no se trata de una reiteración,
que regulan dos cosas distintas: la mentada norma lo hace
to del, contenido de la sentencia; las relativas a la ejecución
n el modo de llevar a la práctica esas disposiciones.

139. E J E C U C IDE
~ NPENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. - Cuando
se ejecuta es una pena privativa de libertad deberán remitirse
toridad administrativa (penitenciaria) que se encuentre a car-
deba recibir el condenado, testimonios de la sentencia y del
uto. Pero si aquél no se hallase ya internado (por estar cum-
prisión preventiva o pena en otra causa) tendrá que ordenar-
tención por la fuerza pública, salvo que la ley disponga ex-
resamente otro procedimiento.
Esta excepción está generalmente prevista para las condenas que
imponen penas de hasta seis meses de prisión y no mediare "sospecha
de fuga", en cuyo caso se notificará al condenado para que se "cons-
tituya detenido" en un plazo determinado (art. 527, Cód. de Córdoba;
ver art. 494, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 505, Cód. de Cór-
doba -ley 8 123-; etcétera).
En ciertos casos, la ley procesal autoriza la suspensión del en-
carcelamiento como comienzo de ejecución de la pena privativa de
libertad.
"La suspensión de una pena privativa de libertad podrá ser di-
ferida [dispuesta] en los siguientes casos: lo) cuando deba cumplirla
una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses; 2")
si el condenado se encontrase gravemente enfermo y la inmediata eje-
cución pusiere en peligro su vida, según el dictamen de peritos ...
Cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediata-
mente" (art. 528, Cód. de Córdoba; ver además, art. 512, Cód. de En-
tre Ríos; art. 53 1, Cód. de Corrientes; art. 542, Cód. de Mendoza; art.
453, Cód. del Neuquén; art. 556, Cód. de Santa Fe; art. 495, Cód.
Proc. Penal de la Nación -que señala que el hijo menor de seis meses
lo tiene que tener "al momento de la sentenciaw-; art. 506, Cód. de
Córdoba -ley 8 123-).
También se regula el cumplimiento de la pena privativa de li-
bertad mediante internación domiciliaria, en los casos previstos por
"La prisión domiciliaria ... se cumplirá bajo vigilancia de la aut
ridad penitenciaria provincial ... Si el detenido quebrantare la me
da, el tribunal ordenará su captura para el cumplimiento en el estab
cimiento que corresponda" (art. 535, Cód. de Córdoba; ver tambie
art. 512, Cód. de Córdoba -ley 8123-, etc.); otros códigos encarg
el cometido de vigilancia a la autoridad policial (art. 583, Cód.
Santa Fe; art. 504, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
El juez que entiende en la ejecución de la pena privativa
libertad interviene en todos los aspectos de su cumplimiento m
diante internación, ejerciendo el control de ésta, según las dispo
ciones del régimen ~enitenciariofederal (decr. ley 41 2/58, ratifica
por ley 14.467), que es derecho aplicable en casi todas las provi
cias argentinas por expresas disposiciones de las leyes locales.
"Las sentencias condenatorias que impongan penas privativas
libertad, serán ejecutadas ... conforme a la ley penitenciaria naciona
(art. 522, ley 5989; también art. 500, Cód. de Córdoba -ley 8123
etcétera). "Con referencia a la ejecución de sanciones penales, se
cumplimentarán las disposiciones de la ley penitenciaria nacional
sin perjuicio de lo dispuesto por este Código" (art. 597, Cód. de San-
ta Fe).
No deja de llamar la atención que el Código Procesal Penal de
la Nación, además de regular situaciones particulares que pueden
quedar fuera de los alcances de la ley penitenciaria, como lo hacen
generalidad de las leyes locales (salidas transitorias para atender d
beres morales, art. 496; enfermedad sobreviniente durante la eje
ción, art. 497), regula aspectos que pertenecen propiamente a la
específica de ejecución de la pena privativa de libertad, como es el
de las visitas íntimas (art. 497, párr. 2", cláusula final).

3 140. LIBERTAD CONDICIONAL Y E X T I N C I O N DE LA PENA. - Nor-


malmente es también el juez encargado de la ejecución el que decide
sobre la libertad corzdicioízal, previo trámite regulado por la misma
ley procesal, el que puede alcanzar carácter de contradictorio con
intervención del ministerio fiscal y la defensa. Como se trata de
un incidente de la ejecución, si la ley no prevé durante su transcurso
la continuidad del defensor técnico que intervino en el proceso, el
condenado tiene derecho a designar uno de su confianza, pero, de
cualquier modo, será necesario proveer a su defensa en dicho inci-
dente.
C ~DE LA~ SENTENCIA
~ óPENAL~ 191
Cabe advertir que- algunos códigos otorgaban competencia en
incidente de libertad condicional a jueces o tribunales distintos
10s que llevan a cabo la ejecución.
Esto 'último ocurría en el derogado Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación y en el Código de Santa Fe en su primitiva
versión (el código mencionado está modificado por la ley 10.160 que
hemos citado) asignaban la competencia a un tribunal de alzada (cá-
mara de apelación), pero la tendencia actual es dejar el cometido al
mismo juez de la ejecución, trátese del que dictó la sentencia (p.ej.,
art. 538, Cód. de Córdoba; además, art. 516, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 522, Cód. de Entre Ríos) o de un juez de ejecución autónomo
(arts. 493, inc. 4O, 506 y concs., Cód. Proc. Penal de la Nación).
Los códigos hacen expresa mención a la facultad del condenado
de designar "un defensor para que actúe en el trámite" (art. 505, Cód.
Proc. Penal de la Nación; ver también, art. 515, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 537, según ley 5859, Cód. de Córdoba, etcétera). El trá-
mite de la libertad condicional es el de los incidentes de ejecución al
que luego nos referiremos.
Desde luego que es también el juez o tribunal que interviene
en la ejecución quien lo hace en toda cuestión que se suscite sobre
la extinción de la pena.

1 4 1. E J E C U C I ~ NDE L A I N H A B I L I T A C I ~ N . REHABILITACI~N.
-
Cuando se trate de penas que impongan inhabilitaciones, en forma
principal o accesoria (art. 12, Cód. Penal), especiales o absolutas
(art. 19, Cód. Penal), se deberán efectuar las comunicaciones a las au-
toridades que controlan las actividades relacionadas con el derecho
cuyo ejercicio se suspende (p.ej., autoridad electoral, autoridad que
habilita la conducción de automotores, etcétera). Es el mismo juez
o tribunal el que interviene en el incidente de rehabilitación (art. 20
ter, Cód. Penal).
"Cuando la pena privativa de libertad importe además la accesoria
del art. 12 del Cód. Penal, el tribunal ordenará las inscripciones, ano-
taciones y demás medidas que correspondan" (art. 531, Cód. de Cór-
doba; además, art. 516, Cód. de Entre Ríos; art. 457, Cód. del Neu-
quén; art. 545, Cód. de Mendoza; art. 534, Cód. de Corrientes; art.
559, Cód. de Santa Fe).
"La parte resolutiva de la sentencia que condena a inhabilitación
absoluta se hará publicar en el Boletín Oficial, y se cursará la comu-
nicación a la junta electoral y a las reparticiones o poderes que co-
rresponda, según el caso" (arts. 532, Cód. de Córdoba; además, a
517, Cód. de Entre Ríos; art. 458, Cód. del Neuquén; art. 456, C
de Mendoza; art. 560, Cód. de Santa Fe; art. 500, Cód. Proc. Penal
la Nación; art. 508, Cód. de Córdoba -ley 8123-; etcétera). "Cu
do la sentencia imponga inhabilitación especial, se harán las c
caciones pertinentes" (art. 533, Cód. de Córdoba). "Si [la in
tación especial] se refiere a alguna actividad privada, se comunic
a la autoridad policial o pública que la autorice o reglamente" (art. 5
Cód. de Entre Ríos; art. 458, Cód. del Neuquén; art. 456, Cód.
Mendoza; art. 536, Cód. de Corrientes; art. 500, Cód. Proc. Pen
de la Nación; arts. 509 y 510, Cód. de Córdoba -ley 8123-, etcéter
El Código de Santa Fe regula la inhabilitación especial del mismo
do, pero agregando: "Si la inhabilitación fuere para realizar
vidades que exijan registraciones especiales, procederá además el
secuestro de los documentos que acrediten la inhabilitación para
realizarlas" (art. 56 1).
"Si la pena fuere de inhabilitación absoluta, deberá publicarse 1
sentencia en el Boletín Oficial y se comunicará al Registro Electora
y al Registro de las Personas, cosa que también se hará en los casos
del art. 12 del Cód. Penal.
Si el procesado estuviese ejerciendo un cargo o empleo público,
aunque proceda de elección popular, se comunicará al cuerpo, autori
dad o jefe respectivo" (art. 372, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
"Si la inhabilitación fuese especial, se hará sólo la comunicació
de que habla el artículo anterior, haciéndose presente que el condenad
ha quedado privado del empleo que desempeñaba e incapacitado pa
obtener empleos del mismo género, dentro del tiempo de la condena
(art. 373, Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires).
Por supuesto que la inhabilitación temporal cesa de pleno de
recho cuando se ha cumplido el término de la condena, pero, como
se sabe, el art. 20 ter del Cód. Penal contempla una rehabilitación
anticipada, que vendría a hacer en la pena de inhabilitación lo que
significa la libertad condicional en las penas privativas de libertad.
El Código de Córdoba (ley 8123) contiene una regulación espe-
cífica sobre el procedimiento de rehabilitación:
"Cuando se cumplan las condiciones prescriptas por el art. 20 ter
del Cód. Penal, el condenado a inhabilitación absoluta o relativa podrá
solicitar al tribunal que lo ejecutó, personalmente o mediante un abo-
gado defensor, que se lo restituya en el uso y goce de los derechos o
capacidades de que fue privado, o su rehabilitación. Con el escrito
deberá presentar copia auténtica de la sentencia respectiva y ofrecer
UCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL 193

una prueba de dichas condiciones, bajo pena de inadmisibilidad" (art.


526). "Además de ordenar la inmediata recepción de la prueba ofre-
cida, el tribunal podrá ordenar la instrucción que estime oportuna. A
tales fines podrá actuar un vocal-de la cámara, librarse las comunica-
ciones necesarias y encomendarse información, a la policía judicial"
(art. 527). "Practicada la investigación y previa vista al Ministerio
Público y al interesado, el tribunal resolverá por auto. Contra este
sólo procederá recurso de casación" (art. 528). "Si la restitución de
la rehabilitación [de la habilitación] ftiere condicionada, se harán las
anotaciones y comunicaciones necesarias para dejar sin efecto la san-
ción" (art. 529). Esta misma regulación la hace el Código de Córdo-
ba anterior reordenado para adecuarse a la ley 21.338 (art. 548 y si-

§ 142. E J E C U C IDE
~ NLA PENA DE MULTA. - Con relación a las
penas de multa, las leyes procesales reglamentan los procedimientos
para lograr su efectivización, siendo el mismo juez o tribunal de la
ejecución el que tiene que disponer, en el caso, la conversión en
prisión (art. 21, Cód. Penal).
En Buenos Aires, "la condenación al pago de multa ... se hará efec-
tiva según las reglas establecidas por las leyes de procedimiento civil
para la ejecución de la sentencia" (art. 374). "Si el condenado a la
pena de multa no pudiere o rehusare pagarla, se dictarán las órdenes
necesarias para la aplicación de la pena equivalente, con arreglo a lo
que se prescribe en el Código Penal" (art. 375).
"La multa será abonada en papel sellado dentro de los diez días
desde que la sentencia quede firme. Vencido este término, el tribunal
procederá con arreglo a los arts. 21 y 22 del Cód. Penal. La sentencia
se ejecutará a iniciativa del ministerio fiscal, por el procedimiento que
a ese fin establece el Código Procesal Civil" (art. 534, Cód. de Cór-
doba; ver art. 537, Cód. de Corrientes; similar al art. 511, Cód. de
Córdoba -ley 8123-). El nuevo Código de la Nación elimina la exi-
gencia de que el pago de la multa se efectúe en "papel sellado", y
dispone la remisión de los antecedentes al ministerio fiscal, para que
proceda a la "ejecución de sentencia, pudiendo hacerlo, en su caso,
ante los jueces civiles" (art. 501), pero no se prevé específicamente el
caso de conversión en privación de libertad, la que sólo podrá ser rea-
lizada por el juez o tribunal de la ejecución. El Código de Santa Fe
dispone un procedimiento distinto: "El importe de las multas será de-
positado a la orden del juzgado o tribunal de la causa, dentro del plazo
que aquél señale. Vencido el mismo, sin que el depósito se hubiere
efectuado, se remitirán los antecedentes al ministerio fiscal el que ...

13. Creus, De!: proc. lxtinl.


DERECHO PROCESAL PEN

procederá por vía de apremio ante el juez o tribunal de la cau


Siendo imposible el pago, éstos procederán con arreglo a los arts.
y 22 del Cód. Penal" (art. 562).

8 143. MEDIDAS DE SEGURIDAD. - Cuando la sentencia ha d


puesto una medida de seguridad, el juez o el tribunal de la ejecuc
son los que tienen que determinar el lugar de internación, dar
instrucciones para que ella se lleve a cabo y disponer su cesac
con intervención del fiscal y, en su caso, incluso con la del cura
del internado si lo tuviese.
"La ejecución provisional o definitiva de una medida de segu
dad será vigilada por el tribunal que la dictó" (art. 543, Cód. de C'
doba; ver también, art. 527, Cód. de Entre Ríos; art. 473, Cód.
Neuquén; art. 556,.Cód. de Mendoza; art. 521, Cód. de Córdoba -
8123-; etc.); "las autoridades del establecimiento o lugar en que
cumple le informará periódicamente sobre ello, o en su caso lo q
corresponda" (art. 527, Cód. de Entre Ríos; art. 556, Cód. de M
doza; art. 473, Cód. del Neuquén; art. 51 1, Cód. Proc. Penal de
Nación).
"Cuando disponga la aplicación de la medida que prevé el art
34, inc. lo, del Cód. Penal, el tribunal ordenará especialmente la ob
servación psiquiátrica del sujeto" (art. 545, Cód. de Córdoba; art. 523
Cód. de Córdoba -ley 8123-; el art. 560, Cód. de Mendoza, y e
art. 570, Cód. de Santa Fe, prácticamente repiten todas las exigencia
del art. 34, inc. lo, Cód. Penal).
Para ordenar la cesación de una medida de seguridad, el tribuna
deberá oír al ministerio fiscal y al interesado; cuando éste sea incap
a quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela. Además, en
casos del art. 34, inc. lo, del Cód. Penal, se procederá conforme
dispone la norma sustantiva pertinente en cuanto al dictamen de los
peritos, a lo que se agregará el informe técnico oficial del estableci
miento en que la medida se cumple (art. 531, Cód. de Entre Ríos; art
550, Cód. de Corrientes); el art. 547 del Cód. de Córdoba requiere e
dictamen de por lo menos dos peritos, al igual que el art. 525 del Cód
de Córdoba -ley 8123- el cual, además, agrega "en su caso" la audien
cia del "Consejo Nacional de Protección al Menor". Los códigos de
Neuquén (art. 476) y Nación (art. 514) traen una norma más genéric
(similar a la del párr. lo del art. 560, Cód. de Mendoza): "Para ordena
la cesación de una medida de seguridad de tiempo absoluta o relati
vamente indeterminado, el tribunal deberá oír al ministerio fiscal,
interesado, o cuando éste sea incapaz, a su representante legal y,
su caso, el dictamen de peritos".
C ~DE LA~ SENTENCIA
~ óPENAL~ 195
El curador al que. refieren los artículos anteriores es el que re-
senta al incapaz en defecto de otros representantes; no es el de-
ado en los términos del art. 12 del Cód. Penal, el que sólo tiene
presentación del condenado en los actos civiles comprendidos
norma, pero no su representación en los actos del proceso pe-
, incluida la ejecución de la sentencia.

9 144. REGULACIONES ESPECIALES. - La generalidad de las le-


es regulan situaciones especiales relacionadas con la ejecución, co-
o es el modo de proceder en los supuestos de falsedades documen-
ales y el destino de los objetos que han sido instrumentos del delito.
Ejemplos: "Cuando una sentencia declare falso un instrumento
público, en todo o en parte, ordenará que sea reconstituido, suprimido
o reformado" (art. 565, Cód. de Santa Fe; art. 376, Cód. de Proc. Penal
de Buenos Aires; art. 543, Cód. de Entre Ríos, etcétera).
"Cuando la sentencia importe decomiso en algún objeto, el juez
o tribunal le dará el destino que corresponda" (art. 534, Cód. de Entre
Ríos; art. 571, Cód. de Santa Fe, etcétera).

3 145. INTERVENCI~N DEL CONDENADO EN EL INCIDENTE DE EJE-


c u c ~ ó-~En
. el curso de la ejecución el condenado o internado por
medidas de seguridad o correctivas, tiene derecho a ser oído ejer-
ciendo actos de defensa. Sea en ese caso o en otros de distinto ori-
gen, los actos de la ejecución pueden suscitar controversias que se
debaten en irzcidentes, con tramitaciones especiales y con decisiones
que pueden ser objeto de impugnaciones.
"Los incidentes de ejecución se resolverán previa vista al minis-
terio fiscal y a los interesados o SLIS defensores, en el término de cinco
días" (art. 509, Cód. de Entre Ríos; art. 538, Cód. de Mendoza).
"Los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el minis-
terio fiscal, el interesado o su defensor, y serán resueltos, previa vista
a la contraria, en el término de cinco días (art. 550, Cód. de Santa Fe;
art. 484, Cód. del Neuquén; art. 527, Cód. de Corrientes; art. 524,
según ley 5859, Cód. de Córdoba; art. 502, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 491, Cód. Proc. Penal de la Nación, éste excluyendo ex-
presamente al querellante de esa intervención).
"Contra la resolución sólo procederá el recurso de casación, pero
éste no suspenderá la ejecución a menos que así lo disponga el tribunal"
(art. 509. Cód. de Entre Ríos; ver también, art. 538, Cód. de Mendoza;
ast. 4-19. C'tict. tlel Neuquén; art. 327, Cód. de Corrientes; art. 502,
196 DERECHO PROCESAL PEN

Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 524, según ley 5859, Cód. de Co
doba; art. 491, Cód. Proc. Penal de la Nación).
El Código de Santa Fe regula la impugnación de modo particula
dada la estructura de su procedimiento: "Contra el auto que resue
dichos incidentes procederá el recurso de apelación o el de reposici
según tramite en primera o en única instancia" (art. 551); esto últi
hace alusión a la sentencia pronunciada en juicio oral.

3 146. I N T E R V E N C ZDEL
~ N DEFENSOR. - La sola mención de
intervención del defensor en los incidentes de la ejecución hace pe
sar que la defensa es continuada en ella por el profesional que
desempeñó en el juicio, salvo que el condenado designe expresaine
te a otro para intervenir en aquéllos. No es, sin embargo, un
solución uniforme: hay códigos, como los cordobeses, que parece
partir de la idea de que la tarea del defensor técnico que actuó e
el juicio cesa una vez que en el mismo ha recaído sentencia firm
lo cual se deduce de la conjunción de normas.
En el incidente de ejecución "se proveerá a la defensa técnica de
condenado conforme al art. 108" (art. 524, Cód. de Córdoba; art. 502,
Cód. de Córdoba -ley 8123- aunque este último haciendo referencia
a su art. 121). Aquel art. 108 dice: "Cuando el imputado no e
oportunamente defensor, el tribunal nombrará en tal carácter al ase
de pobres, salvo que lo autorice a defenderse personalrnente"; práct
catnente la misma disposición contiene el art. 121 del Cód. de Cór
ba -ley 8123-, salvo que la expresión de "asesor de pobres" ha si
suplantada por la de "asesor letrado".
Cabe consignar que el proyecto del Poder Ejecutivo de 198
1987 expresamente disponía la continuación de la defensa técnica de
juicio durante la ejecución (art. 383).

3 147. I N T E R V E N C ZDEL
~ N JUEZ DE E J E C U C Z ~ NEN LA S U S P E N S Z ~ N
A PRUEBA. -En el Código Procesal Penal de la Nación, el Capítul
IV del Tít~ilo11 del Libro V, que consta de un artículo (el 515), re-
gulando la actividad del juez de ejecución hace referencia a la sus
pensión del proceso n pla~ebn. El Código había regulado un pr
dimiento para los casos en que la ley penal "permita la suspens
de la persecución"; ese procedimiento, regulado por el art. 293, que-
dó prácticamente derogado por la ley 24.3 16 ("suspensión del juicio
a prueba"), no así el art. 515 que por su naturaleza queda vigente
al menos en los aspectos de control por parte del juez de ejecución.
X
CAPÍTULO

PROCESOS ESPECIALES

3 148. PROCESOCOMÚN Y PROCESOS ESPECIALES. - El proceso


que hemos detallado precedentemente puede ser considerado -en
de sus dos versiones: con juicio escrito o con j ~ ~ i c oral-
io
como proceso cor?zúrz, en el sentido que se aplica para el juzgamien-
to de la mayor parte de los delitos previstos en los elencos penales.
Sin embargo, dicho régimen común cede lugar a otros tipos de
procesos cuando se trata del juzgamiento de ciertos delitos, sea por-
que las características de éstos (incluida la de la sanción) permiten
pensar en el cumplimiento de los mismos fines con procediinientos
más abreviados y reglamentaciones menos exigentes, sea porque la
naturaleza de la acción procesal penal que corresponde descarta la in-
tervención de uno de los sujetos que interviene con carácter nece-
sario en el proceso común (el ministerio fiscal) y tiene que preverse
una regulación acorde con el principio de disponibilidad de esa ac-
ción por quien es el titular de su ejercicio (acción privada), lo que
requiere preceptos distintos (más parecidos a los del proceso civil)
de los que rigen el proceso común que, como hemos visto, se desa-
rrolla sobre delitos regidos por la acción penal pública (sea de oficio
o dependiente de instancia privada) indivisible e irrenunciable por
su titular (el ministerio fiscal).
Esos procesos son el correccio~zaly el proceso por delitos de
acción privada.
La aplicación del trámite de esos procesos se impone obligato-
riamente cuando se dan los presupuestos de procedencia: ni el juez
puede dejarlo de lado para seguir el del proceso común, ni las partes
elegir ser juzgados por este último. Tampoco pueden las partes ele-
gir el trámite del proceso especial para que se juzgue un delito que
lo tiene que ser por el común.
198 DERECHO PROCESAL PEN

Sin embargo, en el derecho comparado encontramos sistem


que otorgan al imputado una cierta libertad para elegir el régime
de su juzgamiento por medio de procedimientos especiales, media
do particulares circunstancias, por lo general requiriéndose la co
formidad de las otras partes, aunque quedando en manos del ju
admitir o no la procedencia de dicha elección. Esta posibilidad fu
propuesta como innovación en el proyecto del Poder Ejecutivo d
1986-1987 y asimismo en el proyecto de Santa Fe de 1993; aunqu
se trata de una elección indirecta; pero legislativamente se consagr
en el Código de Córdoba (ley 8123), como veremos.

5 149. AMBITO
DE A P L I C A C I ~ N . JUEZCOMPETENTE. - En nuestro
sistema, el proceso correccional se destina a regular el juzgamiento
de delitos a los que la ley asigna una pena privativa de libertad (de
prisión no de reclusión) no mayor de dos o tres años (según los dis-
tintos códigos) o exclusivamente con penas de multa o inhabilita-
ción, o de éstas cuando aparezcan como conjuntas con la de prisión
que no exceda aquel tiempo.
En general se caracteriza por una abreviación de plazos y, en
la mayoría de las leyes, por una composición distinta del órgano
jurisdiccional que interviene.
En los sistemas en que el proceso común se pone en manos (en
sus distintos estadios) de jueces de instrucción y jueces del juicio,
normalmente ambos cometidos se unifican en las de un juez (el juez
correccional). En aquellos que otorgan competencia en aquel pro-
ceso a un juez de instrucción y a tribunales de composición colegia-
da para el juicio, en algunos regímenes el primero es reemplazado
por el fiscal, en otros por un juez unipersonal.

3 150. EL PROCESO CORRECCIONAL EN EL SISTEMA DE JUICIO ES-


CRITO. - Aunque fuera de las circunstancias antes apuntadas, el pro-
ceso correccional sigue, en principio, la línea estructural del proceso
común, con algunas modificaciones en la etapa instructoria (p.ej.,
simplificación de las resoluciones instructorias que se dictan en casi
todos los casos por decreto y no por auto; no obligación de juridizar
(-ESOS ESPECIALES 199

testimonios recibidos por la prevención, como ocurre en el Có-


de Santa Fe; prohibición del secreto del sumario y de la inco-
nicación del imputado; posibilidad del imputado de conformarse
la calificación del delito y pena.solicitados por el fiscal debien-
entonces pronunciarse sentencia de inmediato, como pasa en el
ódigo de Procedimiento Penal de Buenos Aires) y en los procedi-
ientos recursivos (p.ej., posibilidad de expresar agravios ante el
smo juez correccional al interponer recursos, como dispone el Có-
o de Santa Fe). De más está aclarar que la etapa intermedia en
roceso correccional tiene que adquirir una conformación distinta
a del común cuando en aquél la instrucción y el juicio los lleve
cabo el mismo juez.
Cabe apuntar de qué manera algunas leyes para cuyo proceso
omún se aplicaban las normas del juicio escrito, pero promociona-
an la oralidad para el juicio correccional, convirtieron a este último
en escrito en ulteriores reformas. Así ocurrió en el derogado Có-
digo de Procedimientos en Materia Penal de la Nación (art. 569 y
SS.)y en el Código de Santa Fe (art. 497 y SS.),que instrumentaron
un juicio "correccional" escrito con las particularidades que vimos
precedentemente. La misma línea sigue el Código de Procedi-
miento Penal de Buenos Aires (art. 420 y SS. -ley 10.358-), que
ajusta el proceso correccional "a las reglas que establece el Código
para las causas graves", con las modificaciones apuntadas.

8 151. EL PROCESO CORRECCIONAL E N LOS SISTEMAS DE JUICIO


ORAL. - La adecuación del proceso correccional a las reglas del pro-
ceso oral común en la etapa del juicio, es, si se quiere, aun más
estricta. Las diferencias más notables en esa etapa refieren a la
abreviación de los plazos y al reemplazo del tribunal de juicio por
un juez unipersonal.
"El juicio correccional se realizará de acuerdo a las normas del
juicio común, salvo lo que se establezca en este Capítulo, y el juez en
lo correccional tendrá las atribuciones propias del presidente y de la
cámara en lo criminal" (art. 43 1, Cód. de Corrientes; ver también, art.
3'70, Cód. del Neuquén; art. 432, Cód. de Córdoba; art. 414, Cód. de
Córdoba -ley 8 123-; art. 405, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
Sin embargo, la regulación de otras etapas del proceso y su re-
lación con el juicio no es exactamente igual en todas las leyes. Un
código corno el de Córdoba (ley 8 123) en el cual la instrucción "for-
200 DERECHO PROCESAL PEN

mal" es de competencia del fiscal (salvo excepciones, como vimo


el juez correccional no tiene otra intervención que en la del ju
Pero algunos códigos con juicio oral que mantienen al juez de i
trucción, unifican a éste en el juez de juicio, como ocurre en el n
vo Código Procesal Penal de la Nación.
"El juez correccional juzgará en única instancia: lo) de los d
de acción pública que estuvieren reprimidos con prisión no mayor
tres años o pena no privativa de la libertad; 2") de los delitos de ac
privada" (art. 37, Cód. de Córdoba -ley 8 123-).
"El juez en lo correccional investigará y juzgará en única inst
cia: lo) en los delitos reprimidos con pena no privativa de libertad,
su competencia; 2") de los delitos reprimidos con pena privativa de
libertad cuyo máximo no exceda de tres años" (art. 27, Cód. Pro
Penal de la Nación).

3 152. LA C I T A C I ~ NDIRECTA. - Buena parte de los códigos


adoptando el régimen oral para el juicio, dejan la instrucción '
mal" en el proceso común dentro de la competencia de un juez d
instrucción, en el proceso correccional reemplazan a éste por el fi
cal, previendo lo que denominan citacióiz directa. Esta denomin
ción se debe a que la instrucción formal es reemplazada por u
iizfornzacióiz szlnzaria que practica el fiscal (observando las garant
consagradas para el imputado y bajo el control del juez de instru
ción que interviene necesariamente en ciertos actos, como son lo
irreproductibles), pero disponiendo -con algunas excepciones-
las mismas facultades que el juez instructor, aunque no en dec
nes f~indamentalescomo las que paralizan o extinguen anticipa
mente el proceso, y una vez completada aquella información sum
ria si el fiscal estima que el proceso tiene que continuar en el juic
formula requisitoria de elevación al juez correccional, citando al i
putado para que comparezca en aquél.
El procedimiento de citación directa fue introducido en el dere
cho procesal argentino por el Código de Córdoba de 1939-1940, po
demos tomar su regulación a título de ejemplo dejando de lado 1
enunciación de los casos en que ella procede, que no es similar e
otros regímenes.
"E1 imputado podrá objetar la procedencia de la citación direct
ante el juez de instrucción, quien requerirá las actuaciones y resolver
s;n sustanciación y sin recurso. Si a este respecto discrepasen e
ESOS ESPECIALES 20 1
agente fiscal y el juez, el incidente será resuelto por la Cámara de
Acusación [o por otro tribunal de alzada], sin trámite ni recurso algu-
no, en el término de veinticuhtro horas" (art. 420).
"Cuando corresponda citación directa, el agente fiscal practi-
cará una información sumaria. .., actuando por .iniciativa propia, en
virtud de denuncia o de actos de la policía, para reunir los elemen-
tos que servirán de base a su requerimiento; pero el de citación a juicio
[que equivale al de elevación a juicio] podrá fundamentarse en el su-
mario de prevención7' (art. 421, párr. lo),aunque será indispensable
haberle recibido declaración al imputado "bajo pena de nulidad"

En otras palabras: el fiscal puede practicar la información suma-


, tal como la puede realizar la policía judicial -salvo las limita-
es que luego veremos- para fundar su requerimiento, o simple-
ente remitirse a los datos proporcionados por el sumario realizado
a, aunque para formularlo hay que recibir declara-

Los actos de la información sumaria "podrán cumplirse sin nece-


sidad de observar las normas de la instrucción, excepto la declaración
del imputado, las inspecciones, requisas personales y secuestros" (art.
421, párr. 2"); además, "si el fiscal ordenare actos definitivos o irre-
productibles, éstos deberán ser practicados por el juez, bajo pena de
nulidad" (art. 422). Dentro de sus facultades "el agente fiscal podrá
citar, detener, interrogar y conceder excarcelación al imputado", pero
"cuando la detención se prolongare más de cuarenta y ocho horas, el
detenido podrá pedir al juez su libertad" (art. 423).
El fiscal está obligado a proveer "a la defensa del imputado" (art.
424).
La información sumaria sólo puede durar quince días a contar del
momento de la detención del imputado o un mes desde que comenzó
si no estuviese detenido (art. 426), aunque puede el fiscal solicitar
prórroga que no puede exceder los diez días (art. 426). Vencidos esos
tiempos la causa pasa a convertirse en instrucción formal (art. 427),
aunque en ella conservan validez los actos practicados por el fiscal
(art. 428).
En caso que el fiscal "estirnare que carece de fundamento para
requerir la citación a juicio pedirá al juez el sobreseimient
"proceda por instrucción" formal (art. 431).
Éste es el régimen que siguen otros códigos, como el de
(art. 371 y SS.), o el de Entre Ríos (art. 440 y SS.), au
provincia la citación directa fue dejada en suspenso (ley
153. RENUNCIA A LA PRUEBA O A OTROS TRAMITESDEL JU
Algunas leyes, tanto en el sistema de juicio escrito cuanto en el
dentro del proceso correccional prevén la posibilidad de que las
tes abrevien el procedimiento, evitando el debate propio del j
en procura de que la causa llegue de inmediato al estado de sente
cia. Ello ocurre cuando el imputado reconoce su intervención e
el delito; en tal caso puede omitirse la recepción de prueba, media
do conformidad de las otras partes.
Algunas leyes, en esa hipótesis, limitan las facultades deciso
rias del juez, cuya sentencia tiene que atenerse a la calificación qu
el imputado haya aceptado y la pena no podrá exceder la peticionad
por el fiscal.
Otras admiten en ese caso la omisión de la recepción de prueba
y el debate, pero no imponen al juez tales limitaciones.
Ejemplo del primero de esos regímenes lo tendríamos en el Có-
digo de Procedimiento Penal de Buenos Aires: "En cualquier estado
del juicio, el procesado podrá manifestar su conformidad con la cali-
ficación del delito y pena pedida por el fiscal, expresándose además
por el defensor, si no obstante esto, conceptúa necesaria la continua-
ción del juicio" (art. 420, inc. lo, según ley 10.358). "En el caso del
artículo anterior, inciso lo, el juez, previa ratificación del procesado,
dictará sin más trámite la sentencia que proceda, según la calificación
mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la so-
licitada" (art. 421, según ley 10.358).
Ejemplo del segundo lo tenemos en el Código de Córdoba: "Si
el imputado confesare lisa y llanamente su culpabilidad, podrá omi-
tirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que
estuvieran de acuerdo el juez, el fiscal y el defensor" (art. 436). Este
ejemplo es seguido por un gran número de códigos, como los de Men-
doza (art. 441), Corrientes, (art. 435), Entre Ríos (art. 415), Neuquén
(art. 473), Nación (art. 408), etcétera.
No se necesita poner de relieve hasta qué punto el Código de
Procedimiento Penal de Buenos Aires, en las normas citadas, signi-
fica un avance hacia el reconocimiento pleno del principio acusato-
rio en el proceso penal; prácticamente admite la posibilidad de un
"acuerdo" entre fiscal y defensor que el juez no podrá desconocer
en el momento de dictar sentencia.

154. PROCESO ABREVIADO. - Indicamos precedentemente que


la posibilidad de elegir una determinada modalidad de proceso (aun-
(-ESOS ESPECIALES 203

e fuere indirectamente por la vía de la "confesión") por parte del


putado apareció como una suerte de innovación en algunos pro-
ctos argentinos y terminó concretándose en el Código de Córdoba
y 8123), con la reglamentación de un proceso abreviado, ya no
p l a d o dentro del proceso correccional, sino de manera autónoma.
Vamos a hacer referencia en primer lugar a los proyectos.
El proyecto del Poder Ejecutivo de 1986-1987 reguló lo que se
ó procedinziento monitorio que, en algunos aspectos, vino a re-
azar al proceso correccional (art. 371 y siguientes). Procedía
ra los delitos en los que el fiscal estimase suficiente -en el reque-
iento de apertura del juicio- penas de multa, de inhabilitación o
e prisión que no superase el año (aun cuando ésta fuere de aplica-
ión conjunta con las anteriores); se requería la conformidad del im-
putado como requisito de admisibilidad, pero el tribunal de juicio
podía pronunciarse sobre esta última conforme a su propio criterio.
En el procedimiento monitorio, el tribunal podía dictar sentencia sin
más trámite, fundándose en la prueba recogida en la etapa instruc-
toria y en las declaraciones que ante dicho tribunal hubiese prestado
el imputado, pero el mismo quedaba limitado en su decisión puesto
que si la sentencia era de condena la pena no podía superar la que
el fiscal había considerado suficiente. Si el procedimiento monito-
rio no se aplicó por falta de conformidad del imputado o porque el
tribunal no lo admitió, el juicio proseguía según las reglas comunes,
pero en el debate el fiscal quedaba vinculado en los límites de las
pretensiones expuestas en el pedido de apertura del juicio según el
procedimiento monitorio. El sistema fue reformado por la comi-
sión de la Cámara de Diputados que examinó el proyecto elevando
el tope de la pena de prisión a dos años, y requiriendo la conformi-
dad del imputado y su defensor técnico con respecto a la petición
del fiscal, no sólo con referencia al procedimiento, sino también al
hecho base de la acusación y la participación que en él se asigna a
dicho imputado.
Un avance más pujante hacia el sistema acusatorio está repre-
sentado por el proyecto (en realidad anteproyecto) de Santa Fe de
1993, en lo que denomina procedimiento abreviado. El mismo no
se limita por el carácter del delito o el monto de la pena y su apli-
cación depende de la solicitud que en forma conjunta tienen que
formular el fiscal y el defensor del imputado, durante la investiga-
ción penal preparatoria, al tribunal que la controla (art. 308), sin
perjuicio de otros requisitos de admisibilidad (art. 309 y siguien
Admitido, el tribunal de juicio convoca a las partes a una audie
pública en la que presta declaración el imputado y se le requier
ratificación de lo "acordado" por el fiscal y su defensor (art. 3
La sentencia no puede imponer otra pena que la "aceptada por
partes", aunque el "acuerdo" no impedirá que pronuncie sentenc
absolutoria (art. 312).
El Código de Córdoba (ley 8123) regula un juicio abrevia
que tampoco está limitado por la calidad del delito o el monto de
pena, en el que también se puede concebir la vigencia de una el
ción (indirecta) por parte del imputado: "Si el imputado confe
circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la r
cepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvier
de acuerdo el tribunal, el fiscal y los defensores". En tal supues
la sentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigaci
penal preparatoria y no se podrá imponer al imputado una sanción má
grave que la pedida por el fiscal (art. 415).

5 155. CARACTERÍSTICAS
BASICAS. - La circunstancia de qu
la acción procesal penal privada excluya la intervención del fiscal
requiera un debate que, en términos generales, es parecido al de 1
acción civil, indica que en la averiguación y el juzgamiento de lo
delitos correspondientes, las etapas instructoria e intermedia no tie
nen razón de ser: el juicio puede decirse que comienza prácticamen
te desde los actos iniciales del procedimiento (sin perjuicio de la
realización de medidas preparatorias) por lo que éste tiene que pro-
ponerse ante un juez "de sentencia" o un tribunal de juicio.
Las similitudes del debate no convierten a la querella por delito
de acción privada en un "juicio civil". Luego veremos sus diferen-
cias, pero la doctrina, intentando poner distancia, ha caracterizado
a aquélla como un proceso "semiacusatorio".

3 156. CONCEPTO. - El acto con el que se impulsa el desarro-


llo de la acción es la qzterella (que asume, en puridad, el significado
sos ESPECIALES 205

na demanda): presentación por escrito ante el juez o tribunal


iendo las pretensiones, para el que la ley requiere un conteni-
ormal" determinado (nombre y domicilio del querellante, cons-
ción de domicilio legal, nombre y domicilio del querellado o da-
ue sirvan para individualizarlo, relación y calificación legal del
o, etcétera). Dicho contenido es lo que en la vieja terminolo-
se conocía como "forma solemne", pues la ley lo prescribe "bajo
ción de inadmisibilidad" para el supuesto de omisión: el órgano
sdiccional no puede dar curso a la querella que no cumpla todos
requisitos exigidos.
Aunque algunos códigos regulan el tema de modo distinto, bue-
arte de ellos disponen que en el mismo escrito de querella o en
ento de su presentación, el querellante tiene que ofrecer la
con la que intentará fundamentar sus pretensiones, preclu-
endo desde ese momento el derecho de hacerlo.
"La querella será presentada por escrito, con una copia para cada
querellado, personalmente o por mandatario especial, y deberá expre-
sar, bajo pena de inadmisibilidad: lo)el nombre, apellido y domicilio
del querellante y en su caso, también del mandatario; 2") el nombre,
apellido y domicilio del querellado, o si se ignorasen, cualquier des-
cripción que sirva para identificarlo; 3") una relación clara, precisa y
circunstanciada del hecho, con indicación del lugar, fecha y llora en
que se ejecutó, si se supiese; 4") si se ejerciere la acción civil, la so-
licitud concreta de la reparación que se pretenda ...; 5") las pruebas
que se ofrezcan, acompañándose: a ) la nómina de los testigos con in-
dicación del nombre, apellido, profesión, domicilio y hechos sobre los
que deberán ser examinados; cuando la querella verse sobre calumnias
o injurias, el documento que a criterio del accionante las contenga, si
fuese posible presentarlo ...; 6") la firma del querellante, cuando se pre-
sentare personalmente, o si no supiere o pudiere firmar, la de otra per-
sona a su ruego, quien deberá hacerlo ante el secretario" (art. 450,
Cód. de Córdoba; similares: art. 51 1, Cód. de Santa Fe; art. 453, Cód.
de Mendoza; art. 420, Cód. de Entre Ríos; art. 499, Cód. de Corrien-
tes; art. 378, Cód. del Neuquén; art. 427, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
art. 418, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera). Muchos de estos
códigos traen una referencia especial a la querella por delito de adul-
terio que, como sabemos, ha desaparecido de nuestros elencos penales.

157. PERSONA J U R ~ D I C ACOMO QUERELLANTE. - Un tema que


ha preocupado a la doctrina es el relativo a la titularidad de la acción
privada, en el sentido de si sólo pertenece a la persona con existen-
cia física o puede ser ejercida por una persona de existencia id
ante la posibilidad de que ésta pueda ser ofendida por el delito (p
una sociedad civil a la que "se calumnia"). Cuando la ley se refie
indistintamente a que "toda persona con capacidad civil que se p
tenda ofendida por un delito de acción privada tendrá derecho a qu
rellar" (como lo hacen prácticamente todos los códigos; art. 4
Cód. de Córdoba; art. 424, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 417, Co
de Entre Ríos, etc.), pareciera que la amplia noción jurídica de "p
sona" incluye también a la persona jurídica. Sin embargo, apo
dose en el carácter de lo que constituye "ofensa por el delito",
ha excluido. En la última generación de códigos procesales, e
Neuquén (art. 375) abrió juicio sobre el tema incluyendo una disp
sición muy clara afirmando la posibilidad de la querella por p
de personas con existencia ideal: "Cuando fueren ofendidas pe
nas-de existencia ideal, podrán ejercer la acción quienes se en
traren facultados para representarlas en los litigios civiles". Sin
bargo, ese párrafo no fue incluido en el Código de Río Negro (ar
386), ni en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 415). Po
lo menos, desde el punto de vista de la ley el debate sig~ieabierto.

3 158. D E S E S T I ~ Z ADE
C I LA
~ NQUERELLA. - Precisamente la qu
rella puede ser desestimada (o "rechazada") -poniendo fin al p
ticular proceso, cosa que no ocurre cuando se demanda ante tri
nales civiles-, cuando el hecho atribuido al querellado no reviste
tipicidad penal que el querellante le asigna, o cuando se presente
obstáculos para proceder a los que nos hemos referido el hablar de
proceso común.
"La querella será desestimada por auto cuando el hecho relatad
no encuadre en la figura penal que el querellante invoca o cuando n
se pueda proceder" (art. 512, Cód. de Santa Fe y similares).
Pero en el primer supuesto, si el hecho, aunque no consti
tuyendo delito de acción privada, pueda tratarse de uno de acció
pública (p.ej., que en vez de ser injuria pueda constituir una ame
naza), si bien la querella no tendrá virtualidad como demanda im
pulsora del proceso penal de acción privada, funcionará como de
nuncia (o notitia criminis) y la desestimación de aquélla no obstar
a que el juez o tribunal ante la cual se presentó comunique el hech
al magistrado o funcionario que actúe como instructor en delitos d
acción pública.
cESOS ESPECIALES 207
"La querella será rechazada" cuando sea manifiesto que el hecho
imputado no encuadra en una figura penal, "pero si refiere un delito
de acción pública será remitida al fiscal" (art. 450, Cód. de Córdoba;
ver también, art. 427, Cód. de Córdoba -ley 8123-). "Si el juez re-
sultare incompetente para entender en el hecho relatado en la querella,
así lo declarará y remitirá todas las actuaciones al que considera com-
petente, o al fiscal, en su caso" (art. 513, Cód. de Santa Fe).
Estas previsiones no se encuentran en textos más modernos, lo
al en principio no significa prohibir esa actitud, puesto que siem-
e median la obligación de perseguir el delito y las normas proce-
les que imponen a los funcionarios públicos formular denuncias,
e superan la libertad de la persona privada (que no desea formular
nuncia por el delito de acción pública).
En el segundo supuesto (mediación de obstáculos para proce-
der), la desestimación de la querella no extingue la acción, con lo
que el querellante podría repetirla una vez superado el obstáculo, en
tanto aquélla no se haya extinguido (p.ej., por prescripción).
Conforme a las expresas disposiciones procesales, la querella
puede ser rechazada o desestimada cuando el hecho imputado no
encuadre en una figura penal; con ello quedarían excluidos los su-
puestos en los cuales, aunque el hecho encuadre en una figura penal,
medie una excusa absolutoria que impida su penalidad (p.ej., "inju-
rias en juicio" -art. 115, Cód. Penal-). Si tenemos presente que lo
que se pretende en la querella es la punición del eventual delito -de
modo principal- y ésta ab iizitio resulta imposible, sería pensable
que también en dicho supuesto podría rechazarse o desestimarse
aquélla.

159. INVESTIGACI~N PREPARATORIA. - Como vimos, en el pro-


ceso por delito de acción privada no existe instrucción. Las leyes
sólo permiten una limitada investigación preparatoria destinada a
individualizar al querellado, determinar su nombre y domicilio cuan-
do ellos se ignorasen o para traer al juicio documentos que no se
encuentren en poder del querellante en el momento de la presenta-
ción de la querella.
"Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra
quien se dirige la querella, o fuere necesario agregar documentos que
no se encuentran en poder del querellante, a requerimiento de éste el
juez ordenará una investigación preparatoria tendiente a su obtención"
208 DERECHO PROCESAL PE

(art. 520, Cód. de Santa Fe; asimismo, ver art. 421, Cód. de Ent
Ríos; art. 456, Cód. de Corrientes; art. 454, Cód. de Mendoza;.
386, Cód. del Neuquén y 426, Cód. Proc. Penal de la Nación aun
con otra fórmula; art. 433, Cód. de Córdoba -ley 8123-).

2) ELPRINCIPIO DISPOSITIVO EN LOS DELITOS


DE ACCIÓN PRIVADA

8 160. D ~ V ~ S ~ B ~YLR~E NDU NACDI A DE L A A C C I ~ N .- En


eSt
procesos -como en otros en que se desarrollan acciones no penale
rige el principio dispositivo en sus dos aspectos fundamentales:
divisibilidad y la renunciabilidad de la acción. En virtud de la
mera, el querellante puede dirigir su querella contra alguno o a
nos de los intervinientes en el delito, y no necesariamente co
todos ellos, salvo cuando lo contrario expresamente lo disponga 1
ley (como ocurría, antes de su derogación, con el delito de adulteri
del art. 74, Cód. Penal).
Por la segunda, el querellante puede renunciar en cualquier mo-
mento al ejercicio de la acción que hubiese impulsado por medio de
la querella, expresa o tácitamente, durante el desarrollo del juicio
(sin perjuicio de que por pacto anterior al proceso haya renunciado
a la acción), antes que la sentencia pronunciada en el mismo haya
pasado en autoridad de cosa juzgada si la renuncia se formula de
modo expreso; antes que se hubiese dictado sentencia si se trata de una
renuncia tácita.

8 161. DESISTIMIENTO. - El desistimiento expreso equivale


una renuncia a la acción (art. 59, inc. 4", Cód. Penal) y requiere una
manifestación en tal sentido del querellante ante el organismo juris-
diccional.
"El querellante podrá desistir en cualquier estado del juicio [otras
fórmulas dicen "del proceso"] pero quedará sujeto a las respon-
sabilidades por sus actos anteriores" (art. 452, Cód. de Córdoba; ade-
más, ver art. 451, Cód. de Corrientes; art. 424, Cód. de Entre Ríos;
art. 456, Cód. de Mendoza; art. 515, Cód. de Santa Fe; art. 340, Cód.
del Neuquén; art. 420, Cód. Proc. Penal de la Nación, etc.; varios de
estos códigos emplean la fórmula "el querellante podrá desistir expre-
samente de la acción").
"El desistimiento no podrá ser supeditado a condiciones, salvo el
derecho a hacer reserva de la acción civil emergente del delito cuando
CESOS ESPECIALES 209
la misma no haya sido promovida conjuntamente con la penal" (art.
515, Cód. de Santa Fe; además, ver art. 425, Cód. de Entre Ríos; art. 457,
Cód. de Mendoza; art. 391, Cód. del Neuquén; art. 421, Cód. Proc.
Penal de la Nación).
Dos cuestiones plantean estas normas, en orden a las respon-
ilidades a que queda sujeto el querellante que desiste, ellas son
to las de carácter penal (p.ej., presentación de un documento fal-
junto con el escrito), cuanto las de índole civil (reparación por
daños que haya causado la presentación); en orden al desisti-
iento condicionado, el acto se tiene que tener como desistimiento
mple en la esfera jurisdiccional (lo cual no impide que las partes,
ivadarnente, hayan llegado a un acuerdo que tendrá efectos en otras
des, como la civil).
El desistimiento tácito se produce en supuestos que pueden ca-
lificarse como "abandono" de la querella.
Los casos de desistimiento tácito que prevén las leyes procesales
pueden resumirse en los siguientes: paralización de la querella por
inactividad del querellante (los códigos establecen distintos plazos pa-
ra determinar dicho aspecto), inactividad de los herederos del quere-
llante fallecido en los casos en que están habilitados para proseguir la
querella (ver art. 453, Cód. de Córdoba; art. 426, Cód. de Entre Ríos;
art. 516, Cód. de Santa Fe; art. 382, Cód. del Neuquén; art. 452, Cód.
de Corrientes; arts. 459 y 461, Cód. de Mendoza; art. 422, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 430, Cód. de Córdoba -ley 8123-).
No puede caber duda que el desistimiento expreso, como ade-
lantamos, importa una renuncia a la acción que produce SLI extin-
ción, conforme al art. 74 del Cód. Penal; en su consecuencia, produci-
do aquél el querellado tendrá que ser sobreseído para poner fin al
proceso. El desistimiento tácito puede plantear dudas en cuanto a esa
consecuencia, que se han trasladado a la legislación ya que no todos
los códigos regulan sus efectos de la misma manera; unos, las equi-
paran a las del desistimiento expreso; otros, por el contrario disponen
que en ese caso la causa tiene que ser archivada (sin pronunciarse
sobreseimiento), con lo que eventualmente la querella podría ser rei-
terada en tanto no mediase la extinción de la acción por otra causa.
Se tiene que reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los
códigos unifican los efectos del desistimiento, sea el mismo expreso
o tácito: "Cuando el tribunal declare extinguida la pretensión [acción]
penal por desistimiento del querellante, sobreseerá en la causa" (art.

14. Creus, Del: proc. perlal.


210 DERECHO PROCESAL PENA

454, Cód. de Córdoba; asimismo, ver art. 427, Cód. de Entre Río
art. 460, Cód. de Mendoza; art. 453, Cód. de Corrientes; art. 431, C
de Córdoba -ley 8123-). Tanto el Código del Neuquén (art. 38
cuanto el de la Nación (art. 423) agregan a una norma semejante 1
siguiente cláusula (de dudosa compaginación con el principio de di
visibilidad): "El desistimiento de la querella favorecerá a todos lo
que hubiesen participado en el delito que la motivó".
El Código de Santa Fe distingue los efectos del desistimiento se
gún éste fuere expreso o tácito: "Si mediare desistimiento expreso
juez sobreseerá al querellado ... Cuando se declare abandonada
querella por desistimiento tácito, el juez dispondrá el archivo de la
actuaciones" (art. 5 17).
Las dudas en cuanto al efecto extintivo del desistimiento tácito
es un tema que ha sido profundamente debatido en nuestra doctrina
y jurisprudencia, planteándose opiniones absolutamente contradic-
torias, en lo cual, como vimos, un código como el de Santa Fe tomó
partido (dicha doctrina y jurisprudencia la encuentra citada el lector
en los comentarios de ~ ' Á l b o r ay de Donna - Maiza a los arts. 422
y 423, en obras que citamos en la bibliografía).

3) TRÁMITE DE LA QUERELLA

5 162. LA SECUENCIA PROCESAL. - Instada la querella con la


presentación formal que precedentemente expusimos, prácticamente
todas las leyes prevén un acto de trámite previo a las demás activi-
dades procesales: la llamada audiencia de conciliación, en la que es
necesaria la presencia personal de las partes, sin perjuicio de la asis-
tencia de los letrados. Esa presencia es obligatoria para el quere-
llante, puesto que -como vimos- si no comparece sin tener una cau-
sa que justifique su ausencia, la querella se tendrá que considerar
desistida. Por el contrario, la del querellado no lo es, ya que si él
no comparece sin justificación el procedimiento sigue su curso.
Por supuesto que el querellado tiene que llegar a esta audiencia
conociendo el contenido de la querella y la documentación que se
acompañare en su presentación, por lo que junto con la notificación
de la fijación de la audiencia de conciliación se le deben entregar
copias de lo uno y lo otro.
La audiencia de conciliación persigue el objetivo de avenir a
las partes procurando, en su caso, la renuncia de la acción por parte
OCESOS ESPECIALES 21 1

1 querellante, dando oportunidad a la retractación del querellado


caso de injurias y calumnias (art. 117, Cód. Penal) o que ofrezca
explicaciones satisfactorias" cuando se tratasen de las encubiertas
art. 112, Cód. Penal). Sin embargo, la retractación puede produ-
irse fuera de diclia audiencia hasta el momento de la contestación
e la querella y las explicaciones satisfactorias brindarse en cual-
uier estado del juicio, es decir, antes que la sentencia pase en au-
toridad de cosa juzgada; lo mismo puede ocurrir con la conciliación
por cualquier motivo. Cuando cualquiera de esos actos se produje-
sen y el j~iezo tribunal considerase cumplidas sus condiciones de
procedencia, pronunciará el sobreseimiento del querellado.
Algunos códigos -como ocurría con el derogado de la Nación-
reducían la procedencia de la audiencia de conciliación a la querella
por calumnias e injurias (art. 591, según ley 23.269), pero los actual-
mente vigentes se extienden a cualquier caso de querella por delito de
acción privada.
"Presentada la querella, el presidente [del tribunal] convocará a
las partes a una audiencia de conciliación [de reconciliación, dice el
Código de Mendoza] a la que podrán asistir los defensores, enviándo-
se al querellado una copia de aquélla. Cuando el acusado no concu-
rra, el proceso seguirá su trámite" (art. 455, Cód. de Córdoba; asimis-
mo, ver art. 428, Cód. de Entre Ríos; art. 461, Cód. de Mendoza; art.
454, Cód. de Corrientes; art. 384, Cód. del Neuquén; art. 424, Cód.
Proc. Penal de la Nación; con otra fórmula, art. 518, Cód. de Santa
Fe, etcétera).
"Cuando las partes se concilien en la audiencia o en cualquier
estado del juicio, se sobreseerá la causa si el querellado se retractare
en la audiencia o al contestar la querella, la causa será sobreseída ...
La retractación será publicada a petición del querellante" (art. 457,
Cód. de Córdoba; art. 429, Cód. de Entre Ríos; art. 462, Cód. de Men-
doza; art. 455, Cód. de Corrientes; art. 385, Cód. del Neuquén; con
fórmulas diferentes, art. 519, Cód. de Santa Fe; art. 423, inc. 8", Cód.
de Proc. Penal de Buenos Aires).
No deja de ser conflictiva la situación que se da cuando el que-
rellante, arbitrariamente, se niega a aceptar la retractación del quere-
llado. Es evidente que en ese caso no ha tenido éxito la audiencia
de conciliación y el querellante insiste en el desarrollo de la acción
privada de la que es titular, pero, por otra parte, el querellado, en
cuanto imputado, tiene el derecho a ser sobreseído si se retracta.
La ley requiere que se lleve a cabo la audiencia, pero no que se
llegue a una conciliación entre las partes; será pues el juez o el
bunal el que decida sobre la suficiencia o insuficiencia de la retr
tación procediendo en consecuencia.
Un tema que ha planteado discrepancias en las distintas ley
locales es el de si se debe o se puede recibir declaración al qu
rellado, puesto que lo que tenga que manifestar con relación al h
a su eventual calificación, a su intervención en él es el objeto
contestación de la querella y, eventualmente, de su intervenció
en el correspondiente debate. La mayor parte de los códigos admi
ten que se le reciba declaración en circunstancias especiales (p.ej
cuando se estimare procedente su prisión preventiva); otros no r
quieren que se den esas circunstancias, pero limitan las facultade
del juez en cuanto a la indagación, con lo que la declaración se li-
mita a una exposición del querellado. Distintas leyes obvian cali-
ficar esa declaración como "indagatoria", salvo algunas como la de
Entre Ríos.
Ejemplo de la primera tendencia legislativa lo hallamos en el Có-
digo de Córdoba: "El tribunal podrá ordenar la prisión preventiva del
querellado, previo una información sumaria y su declnrnción, sola-
mente cuando [habiendo elementos de convicción suficientes para es-
timar que existe un hecho delictuoso y que él es culpable como inter-
viniente en el mismo y se dan los presupuestos de aquélla] hubiese
motivos graves para creer que tratará de eludir la acción de la justicia"
(art. 458; conf. art. 387, Cód. del Neuquén; art. 435, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; art. 427, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
El Código de Santa Fe se aparta de esta tendencia con una norma
muy particular: "Si el querellado concurrió a la audiencia de concilia-
ción y ésta no se obtuvo, bajo sanción de nulidad, será invitado a de-
clarar sobre el hecho que se le imputa en cuanto considere necesario
y fuera pertinente para su defensa, con libertad de exponer y sin ser
interrogado, dejándose en el acta constancia de su exposición o nega-
tiva" (art. 521).
En los sisternns de juicio escrito, luego de realizada la audien-
cia de conciliación se da traslado de la querella al querellado, quien
al contestarla también tiene que ofrecer su prueba, precluyendo su
derecho a hacerlo pasada esa oportunidad. Una vez producida la
prueba las partes informan sobre ella (oralmente en audiencia o por
medio de memoriales escritos), se clausura el debate llamando a au-
tos y se dicta sentencia.
RoCESOS ESPECIALES 213

Sin embargo, corresponde señalar que algunas leyes prevén un


príodo especial (autónomo) para el ofrecimiento de pruebas, común
para ambas partes, puesto que remiten a la reglamentación del
roceso común.
Esto último era lo que ocurría en el derogado Código de Proce-
dimientos en Materia Penal de la Nación, que se limitaba a normar la
adecuación del trámite de la querella a las "reglas del plenario" (art.
591, párr. lo).
Pero, por lo general, los códigos en los que aún se mantiene un
juicio escrito, regulan en forma particular el trámite de la querella por
delito de acción privada. Así pasa en el Código de Santa Fe: "Una
vez practicado el acto [audiencia de conciliación] se correrá traslado
al querellado para que conteste la querella dentro de1 plazo de diez
días, ofreciendo la prueba" (art. 521).
"Contestada la querella o transcurrido el plazo para hacerlo y re-
sueltas las excepciones [si se han planteado] ... se recepcionará la prue-
ba ofrecida" (art. 526).
"Vencido el plazo de prueba, se decretará una audiencia, con in-
tervalo de cinco a diez días, en la cual las partes podrán informar oral-
mente sobre el mérito de la causa, o presentar, antes de la hora en que
deba celebrarse aquélla memoriales escritos, 110 teniendo en este últi-
mo caso derecho a ser oídas verbalmente" (art. 527). "Transcurrido
el día designado para la audiencia ... el juez llamará autos" (art. 528).
El Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires establece un
procedimiento de semioralidad: "el juez invitará a las partes a conci-
liarse; si no lo hacen, el querellado debe contestar la acusación en el
mismo acto, y ofrecer toda la prueba de que intente valerse ... el juez
mandará practicar la prueba que no sea posible recibir en su presen-
cia ... Recibida la prueba, las partes serán convocadas para alegar so-
bre la misma, en audiencia que se fijará dentro del tercer día ... Las
partes no podrán hacer uso de la palabra por más de media hora, sien-
do prohibido presentar alegatos escritos ... La sentencia se pronun-
ciará dentro de los diez días" (art. 423).
En los sistemas cuyo juicio es oral la línea general sería la si-
guiente: realizada la audiencia de conciliación, el juez o tribunal cita
a las partes a juicio; durante el plazo de la citación el querellado
puede ofrecer pruebas y oponer excepciones. Vencido el plazo de
citación y, en su caso, resueltas las excepciones, se convoca a la
audiencia de debate, en la que se produce la prueba (que no haya
debido anticiparse); concluida ésta se dicta sentencia.
214 DERECHO PROCESAL PE

"Si el querellado no concurriere a la audiencia de conciliaci


no se produjere ésta, será citado para que en el término de diez
comparezca a juicio y ofrezca prueba ... Durante el término prefij
el querellado podrá oponer excepciones ... incluso la falta de person
ría". "Vencido el término previsto ... o resueltas las excepciones ... [
cluso la falta de personería en el sentido de la prosecución del juici
se fijará día y hora para el debate...". ' E l debate se efectuará de ac
do a las disposiciones comunes. El querellante tendrá las fa
y obligaciones correspondientes al ministerio fiscal; podrá ser
gado, pero no se le requerirá juramento" (art. 459 y SS.,Cód. de C
doba; además, ver art. 430 y SS., Cód. de Entre Ríos; art. 388 y S
Cód. del Neuquén; art. 458 y SS.,Cód. de Corrientes; art. 463 y SS.,Co
de Mendoza; art. 436 y SS., Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 42
SS.,Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
Durante el trámite, al querellado no se le pueden imponer m
didas de coerción, como la prisión preventiva, salvo en circunsta
cias extraordinarias debidamente acreditadas.
"El tribunal podrá ordenar la prisión preventiva del querellado,
previa a una información sumaria y su declaración, solamente cuando
-además de concurrir los requisitos previstos en los arts. 304 [de pro-
cesamiento] y 309 [de prisión preventival- hubiere motivos graves pa-
ra creer que tratará de eludir la acción de la justicia" (art. 458, Cód.
de Córdoba). El Código de Entre Ríos agrega, como circunstancias
"la reiteración de hechos que se le imputan o por sus antecedentes'
para prever que "tratará de eludir la acción de la justicia" (art. 422).
La generalidad de los códigos siguen la misma línea (art. 455,
Cód. de Mendoza; art. 457, Cód. de Corrientes; art. 387, Cód. del Neu-
quén; art. 427, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 523, Cód. de Santa
Fe, etcétera).

3 163. LAS DISTINTAS REGULACIONES. - En las legislaciones


locales se siguen dos líneas distintas para regular el proceso de me-
nores: dejarlo en manos de leyes especiales, como ocurre en la pro-
vincia de Santa Fe o regularlo en los mismos códigos procesales
penales, línea ésta que sigue la mayoría de las legislaciones. El nue-
vo Código de Córdoba adopta un régimen que podríamos llamar
"mixto", pues en él dicho pr5ceso se regula aplicando las "normas
215

unes".-qüe no se opongan a las reglas específicas que se pre-


y además el llamado "Estatuto de la Minoridad" (ley 4873).
En esta materia será preciso tener presente reglas contenidas en
régimen penal de la minoridad .(ley 22.278, reformada por ley
.g03), que en muchos aspectos tienen incidencia procesal (como,
la escisión del juicio entre la declaración de la responsabilidad
y la determinación de la pena).
Las disposiciones particulares relacionadas con el proceso de me-
nores que traen los códigos que lo incluyen en su regulación, se re-
fieren fundamentalmente a la detención y alojamiento del menor im-
putado (art. 441, Cód. de Córdoba; art. 417, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 41 1, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 435, Cód. de Entre
Ríos, etc.), a la aplicación a éste de medidas tutelares (art. 442, Cód.
de Córdoba; arts. 436 y 437, Cód. de Entre Ríos; art. 418, Cód. de
Córdoba -ley 8123-, etcétera). Asimismo se prevén normas particu-
lares para el debate (art. 444, Cód. de Córdoba; art. 413, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 420, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 438,
Cód. de Entre Ríos, etcétera).
Es interesante señalar cómo los códigos procesales provinciales
se adelantaron a la ley 22.278, disponiendo lo que hemos llamado "es-
cisión del proceso"; así ocurrió en el Código de Córdoba (1939-1940),
cuyo art. 445 disponía que "el juez de menores podrá diferir su pro-
nunciamiento definitivo, en cuanto a la medida de seguridad o sanción
aplicable hasta por un año desde que hubiere comenzado la observa-
ción del menor".

D) NORMAS
PARTICULARES EN LOS PROCESOS
SOBRE DETERMINADOS DELITOS

164. REGULACIONES ESPEC~FICAS.-En gran parte de las le-


yes se regulan específicamente ciertos aspectos del proceso o de la
ejecución de la sentencia cuando ellos versan sobre determinados
delitos, como son las falsedades documentales o la querella por in-
jurias o calumnias.
Aunque parcialmente ya hicimos referencia a algunas de estas dis-
posiciones, no está de más recordar su profusión y la minuciosidad de
la reglamentación del derogado Código de Procedimientos en Materia
Penal de la Nación, con relación a los procesos sobre algunos delitos,
216 DERECHO PROCESAL PEN

como el de falsificación de documentos, respecto del cual las norma


específicas abarcaban desde el instamiento de la instrucción, la mis
regulación del juicio, las consecuencias de la condena, etc., y h
incluía reglas particulares sobre costas (art. 597 y siguientes).
Los códigos más modernos, aunque no tan reglamentaristas,
dejan de incluir este tipo de disposiciones; así, por ejemplo, ocurre e
el Código de Santa Fe: "Cuando la injuria o la calumnia se hubi
propalado por medio de la prensa en el territorio de la provincia..
juez o tribunal ordenará, si lo pidiese el ofendido, la publicación del pr
cedimiento a cargo del condenado, si es posible en el mismo medi
en el mismo lugar y con los mismos caracteres del artículo injurios
o calumnioso. Esta disposición también será aplicable en el caso d
retractación" (art. 532); normas estas que se presentan en varios de lo
códigos de nueva generación.
CAP~TTJLO
XII[
LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

165. LA R E P A R A C I ~ NDEL DELITO. - Un hecho catalogado por


ley penal como delito, además de su incidencia social -que jus-
ca la pena como respuesta retributiva con finalidades preventivas
la medida de seguridad atenida más directamente a la prevención
especial-, puede producir daños valuables económicamente que afec-
ten a las personas físicas o jurídicas en sus patrimonios, los cuales
tienen que ser reparados, sea restituyendo las cosas al estado en que
se encontraban antes de la perpetración del delito, sea indemnizando
al perjudicado cuando dicha restitución es material o jurídicamente
no viable.
Esa pretensión reparatoria se ejerce a través de una acción (de
carácter "privado") que tiene que ser promovida y sustentada por el
damnificado a raíz del delito, cuya sede "natural" es el fuero civil; sin
embargo, las leyes procesales permiten que aquélla sea hecha valer
en el mismo proceso penal en el que se investiga y juzga el delito.
En esta materia, como sabemos, se presentan dos tesis básicas:
la de la separación y la de la unificación. La una independiza es-
trictamente la acción civil reparatoria de la acción penal en cuanto
al proceso: la primera sólo puede proponerse en sede civil; ése era
el criterio del art. 1096 del Cód. Civil. La otra admite que dicha
acción civil sea insertada en un proceso penal, criterio que, en al-
guna medida, informó al art. 29 del Cód. Penal. El debate sobre si
esta última modificaba o no a aquél, ha sido suficientemente expues-
ta en nuestra doctrina, pero puede decirse superada con la actual
legislación procesal penal.

166. R E S T Z T U CSIN
Z ~ZN N PARTE. DEVOLUCZ~N
N T E R V E N C Z ~ DE
DE OBJETOS SECUESTRADOS. - Se pueden producir en el proceso penal
218 DERECHO PROCESAL PE

(en cuanto consecuencias evidentes de un hecho delictivo, que


necesitan debate) restituciones, sin necesidad de trámite alguno
intervención de partes, es decir, sin que sea necesaria derivación
ejercicio de la acción civil en el proceso penal. Tal ocurre con
devolución de objetos secuestrados en poder del autor del hecho
pertenecieren a terceros, que son efectos del delito, con la dev
ción de cosas requeridas como pruebas en el curso del proce
etcétera.
En tales casos, no mediando la existencia de pretensiones c
trapuestas, el retorno al estado anterior al hecho o la entrega de
cosas a aquel de cuya tenencia fueron sacadas, es una mera con
cuencia ejecutiva de la sentencia que no necesita de instamiento e
preso del eventual damnificado o del legítimo tenedor, por lo que
juez o tribunal pueden proceder de oficio y, en ciertos casos,
adelantar la restitución durante el curso del proceso, al menos c
carácter provisional.
La restitución luego de la sentencia y como eventual ejecuci
de ella está expresamente contemplada: "Las cosas secuestradas q
no estuvieren sujetas a confiscación, restitución o embargo serán de
vueltas a quienes se le secuestraron. Si hubieren sido entregadas
depósito antes de la sentencia, se notificará al depositario la entre
ga definitiva" (art. 565, Cód. de Córdoba; asimismo, ver art. 573, C
de Mendoza; art. 540, Cód. de Entre Ríos; art. 484, Cód. del Neuqué
art. 572, Cód. de Santa Fe; art. 523, Cód. Proc. Penal de la Nación; ar
543, Cód. de Córdoba -ley 8 123-; etcétera). "Si se suscitare contr
versia sobre la restitución o la forma de ella, se dispondrá que los
interesados ocurran a la jurisdicción civil" (art. 566, Cód. de Córdob
asimismo, ver art. 575, Cód. de Mendoza; art. 541, Cód. de Entre R
art. 485, Cód. del Neuquén; art. 573, Cód. de Santa Fe; art. 544,
de Córdoba -ley 8123-; art. 524, Cód. Proc. Penal de la Nación,
etcétera).
También regulan los códigos restituciones antes de la sentencia,
es decir, durante el curso del proceso. "Los objetos secuestrados que
no estén sometidos a confiscación, restitución o embargo, serán de-
vueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo po-
der se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse provisoriamente, en
calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de exhibir-
las. Los efectos sustraídos serán devueltos, en las mismas condicio-
nes y según corresponda, al damnificado o al poseedor de buena fe de
cuyo poder hubieran sido secuestrados" (art. 240, Cód. de Córdoba;
art. 217, Cód. de Córdoba -ley 8123-). Muchos códigos repiten el
CIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 219
imer párrafo de dicha norma, pero regulan de modo distinto la res-
ución de efectos sustraídos: "Los efectos sustraídos serán devueltos
damnificado ... salvo que el poseedor de buena fe, de cuyo poder
bieran sido secuestrados, se oponga a ello con fundamento que surja
la ley civil" (art. 242, Cód. de Mendoza; asimismo, art. 238, Cód. de
ntre Ríos; art. 213, Cód. del Neuquén; art. 238, Cód. Proc. Penal
de la Nación, aunque con fórmulas no idénticas). El Código del Neu-
quén regula sobre el destino de esos efectos cuando no se puede pro-
ceder en la forma prescripta por su art. 213 (art. 214).
El Código de Santa Fe también prevé la posibilidad de controver-
sia sobre la restitución durante el proceso, pero resuelve la cuestión
de modo explícito: "Si se suscitare controversia sobre la devolución
o la forma de ella, se dispondrá que el interesado ocurra a la jurisdic-
ción civil" (art. 231, párr. 3'). Asimismo, dicho Código amplía la
disposición sobre restitución durante el proceso con referencia a esta-
dos o situaciones: "Si no se causa perjuicio y las circunstancias lo
permiten [el juez o tribunal] podrá disponer provisionalmente las me-
didas del caso para que cese el estado antijurídico producido por el
hecho en las cosas o efectos" (art. 231, párr. 4').

3 167. CONTROL
DEL PROCESO PENAL POR EL DAMNIFICADO. - En
general, el damnificado (o quienes actúen por él) tiene que tener
derecho a intervenir en el proceso penal, puesto que la sentencia que
en él se pronuncie puede adquirir decisiva influencia sobre el resul-
tado de sus pretensiones civiles (arts. 1102 y 1103, Cód. Civil).
Tal intervención puede llevarse a cabo insertándose como parte
en la misma acción penal como querellante, pero, como sabemos,
no todos los códigos hoy vigentes contemplan esta figura y en aque-
llos que la contemplan no cualquier damnificado puede querellar.
La otra posibilidad de intervención es que el damnificado se inserte
en el proceso penal como actor civil.
Pero, para ampliar dicha intervención sin las cargas procesales
que conlleva el ejercicio de la acción civil, algunos códigos prevén
otras figuras como la del particcilar damnificado, en el Código de
Procedimiento Penal de Buenos Aires; o proveen facultades proce-
sales para la víctima.
En el de Buenos Aires, especialmente a partir de la ley 10.362,
se distingue nítidamente entre el actor civil (art. 86) y el particular
damnificado (art. 87) el cual, si bien posee un importante caudal de
facultades para intervenir en el proceso penal, "no reviste el carácter
220 DERECHO PROCESAL PE

de parte, sino al sólo objeto de su presentación y con los límites i


puestos por este Código" (art. 89).
Tanto el Código de Córdoba, ley 8123 (art. 96), cuanto el de
Nación (art. 80) traen regulaciones sobre la víctima, aunque con r
rencia a sus facultades de intervención en el proceso (sin constitu
en querellante o actor civil) no van más allá del derecho de reci
información sobre actos y resoluciones sobre la situación del imputa
Los últimos proyectos avanzan en la configuración de la víc
ma como sujeto del proceso. Es de estimar que la reglamentac
más exhaustiva la trae el anteproyecto Santa Fe de 1993 (art. 6
SS.), que no sólo otorga a la víctima el derecho a la informaci
sino a ser notificado de la audiencia constitutiva del juicio y a
se le comunique la sentencia y aun a "obtener la revisión de la
sestimación de la denuncia o el archivo", etcétera.
Conforme se ha visto, cuando la ley prescribe la intervenció
de un querellante (en los delitos de acción privada) o la admite como
parte en la acción procesal penal pública, al damnificado le otorga
la posibilidad de que asuma el carácter de actor civil en el mismo
proceso. En la acción privada puede sumar al necesario carácter de
querellante el de actor civil; en la pública y en la generalidad de los
códigos puede asumir ambos roles o constituirse únicamente como
actor civil, sin hacerlo como querellante.
Recordemos que en el derogado Código de Procedimientos en Ma-
teria Penal de la Nación sólo podía demandar civilmente en la causa
penal quien estaba constituido en ella como querellante (arts. 463 y
495, inc. 4O), pero el de Corrientes que, entre los códigos de la nueva
orientación legislativa, fue prácticamente el primero que introdujo al
querellante con las modificaciones de la ley 3310, regló en el sentido
de que no era necesario unir ambas calidades (arts. 81 y 84). Esta
misma solución se deduce de la estructura del Código de Córdoba (ley
8123) y surge claramente de la cláusula final del art. 82 del Cód. Proc.
Penal de la Nación.

8 168. CARACTER~STICA
DE LA A C C I ~ NCIVIL INSERTADA EN EL
PROCESO PENAL. - L a acción civil insertada en el proceso penal es,
en éste, eventual y accesoria. Eventual en cuanto puede o no pro-
moverse en el mismo; accesoria por cuanto está dependiendo de la
vigencia de la principal, esto es, de la acción penal, extinguida ésta
la acción civil ya no se puede proseguir en ese proceso (salvo en los
casos expresamente previstos por la ley) y, en todo caso, tendrá que
CCIQN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 22 1

reimplantada en sede civil. Por otro lado, esa accesoriedad li-


a en el proceso penal la introducción de normas propias del pro-
s~ civil (p.ej., la prueba de confesión del imputado-demandado),
, influye en otros aspectos del procedimiento.

5 169. PO~IBILIDAD
DEL EJERCICIO DE LA A C C I ~ NCIVIL EN EL
o c ~ s PENAL.
o EN PARTE. DEMANDA.
CONSTITUCI~N - Por supuesto
ue la acción civil, en cuanto acción de carácter privado, sólo se
uede insertar en el proceso penal a instancias de quien es su titular.
ero, para que tal cosa ocurra, para que la acción civil pueda irzser-
rse e n e l proceso p e n a l , tiene que existir un tal proceso en curso,
S decir que, por lo menos, se encuentre en la etapa de instrucción.
No se puede anticipar el planteamiento de la acción civil respecto
de un proceso penal que "se va a iniciar".
Si nos atuviésemos a las reglas del proceso civil, la forma de
instar la acción civil sería la de la d e m a n d a , la cual, junto con el
pedido que se le otorgue el carácter de parte al proponente, tiene
que contener la exposición de sus pretensiones, del apoyo fáctico de
éstas (exposición de los hechos) y del jurídico (invocación del de-
recho aplicable). Esta modalidad era requerida por algunas leyes
procesales penales como modo de insertar la acción civil en el pro-

Por ejemplo, en un código que contemplase la intervención de un


querellante conjunto y únicamente a él lo admitiese como actor civil
en el proceso penal, resultaba lógico que fuese la demanda la intro-
ductoria de aquélla y que pudiese plantearse hasta el momento en que
el querellante presentase su acusación en el "plenario", dando opor-
tunidad a la defensa del imputado-demandado para contestarla en su
respuesta al corrérsele el traslado correspondiente. Tal era la solu-
ción pretoriana que se había propuesto en la aplicación del derogado
Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, que de al-
guna manera obtuvo reconocimiento legislativo en la reforma que la
ley 22.383 introdujo en su art. 463.
Aunque plantee algunas dudas, éste sería también el régimen del
Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, en el cual la deman-
da puede plantearse hasta el momento en que se corre vista al fiscal
para "acusar" en el trámite de "conclusión del sumario" (arts. 86, 213
y 215). Aquella solución derivaría de la estructura de su art. 90, aun-
que cabe acotar que de él se desprende que quien pretende constituirse
como actor civil por medio de la demanda ya tendría que estar cons-
tituido como querellante o, cuando menos, como particular damni
cado en los términos del art. 87 (arg. arts. 89, 92 y concordantes
Cabe indicar que, en esta regulación, la demanda civil se tramita p
incidente separado de la causa principal (art. 40).
Pero en los sistemas cuyo juicio oral (sin perjuicio de que
misma regulación pueda aplicarse en los que siguen manteniendo
juicio escrito, como veremos), en el que la concreción de las pr
tensiones de las partes se lleva a cabo en la audiencia de debate
donde (para el actor civil) la anticipación de éstas tiene que prod
cirse o en la etapa intermedia o no más allá de los actos preliminar
del juicio, la inserción de la acción civil en el proceso penal tie
que haberse producido con anterioridad: el actor civil tiene que 11
gar al juicio ya constituido como tal. Entonces no se le puede ex
gir que, al instar su participación, lo haga con una "demanda" c
todos los requisitos que las leyes procesales requieren para ella (e
pecialmente cuando su completamiento puede estar dependiendo
resultados de la investigación que se está llevando a cabo).
Por tales razones, en esos sistemas, la inserción de la acción
civil se produce por medio de un acto procesal de constituciórz de
parte (constitución en actor civil), que es una petición formal -aun-
que con menores requisitos que la demanda- dirigida al juez, por
parte del titular de la acción "privada civil", para que se lo tenga
como tal (actor civil) en el proceso, reconociéndole las facultades
de intervención en él que las leyes le otorgan, acto que tiene que
llevarse a cabo antes que comience a desarrollarse el juicio.
"La instancia de constitución deberá formularse personalmente o
por mandatario en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibi-
lidad: el nombre y domicilio del accionante, a qué proceso se refiere,
los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter que
se invoca y el daño que se pretende haber sufrido, aunque no se pre-
cise el monto; la petición de ser admitido como parte y la firma" (art.
82, Cód. de Córdoba; ver también, art. 98, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 89, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 82, Cód. de Entre
Ríos; art. 72, Cód. del Neuquén; art. 101, Cód. de Santa Fe, etcétera).
"El pedido de constitución deberá formularse, cuando se procede
por instrucción, antes de la clausura. Cuando se procede por citación
directa, la instancia deberá presentarse antes del requerimiento respec-
tivo [de citación a juicio]" (art. 84, Cód. de Córdoba; art. 81, Cód. de
Entre Ríos, etcétera). "La constitución de parte civil podrá tener lu-
gar en cualquier estado del proceso con anterioridad al decreto de ci-
*CCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 223
tación a juicio. Pasada dicha oportunidad será rechazada sin más trá-
mite sin perjuicio. de accionar en la sede correspondiente" (art. 73,
Cód. del Neuquén). "La constitución de parte civil podrá tener lugar
en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción"
(art. 90, Cód. Proc. Penal de la Nación, con un segundo párrafo similar
al del Neuquén). "El pedido de constitución deberá presentarse antes
de la clausura de la investigación penal preparatoria" (art. 100, Cód. de
Córdoba -ley 8123-). "La constitución de las partes civiles podrá
tener lugar en cualquier estado de la instrucción mientras no se hu-
biese decretado la elevación a juicio" (art. 100, Cód. de Santa Fe).
La circunstancia de que la acción civil no sea ingresada en el
oceso penal por vía de la demanda, sino en la instancia de cons-
tución en parte, no le quita carácter en cuanto al impulso procesal
de la respectiva acción; por ello tiene virtualidad para interrumpir
el curso de su prescripción.
Siendo la acción civil una acción accesoria (de la penal) en el
proceso penal, resulta normal que el juez de ésta posea mayores fa-
cultades que el juez civil, con la finalidad de eliminarla del trámite,
inicialmente, cuando considere que resulta inviable, con lo que se
convertiría en una rémora para éste.
"Durante la instrucción o los actos preliminares del juicio, el tri-
bunal podrá rechazar o excluir de oficio, por decreto fundado, al actor
civil cuya intervención fuera manifiestamente ilegal, salvo que la par-
ticipación hubiese sido concedida al resolverse un incidente de opo-
sición" (art. 90, Cód. de Córdoba; además, ver art. 91, Cód. de Entre
Ríos, etcétera). El Código de Córdoba (ley 8123) sólo permite el re-
chazo o la exclusión de oficio "durante la investigación penal prepa-
ratoria" (art. 105). La misma solución trae el Código de Santa Fe,
puesto que otorga al 'Ljuezinstructor" la facultad de rechazar de oficio
(art. 106).
Esta facultad del juez o tribunal no está contemplada en códigos
como el del Neuquén y el de la Nación, con lo que la posibilidad de
excluir al actor civil queda en manos de las partes -incluido el fiscal,
desde luego- por vía de las excepciones.
Pero la generalidad de los códigos brinda a las partes un régi-
men especial para oponerse a la inserción de la acción civil en el
proceso penal sea a la figura del actor civil, o a la del tercero civil
demandado (quien debiendo responder por el demandado-imputado,
es también citado al proceso por el actor civil), previendo un debate
224 DERECHO PROCESAL p

entre las partes que es denominado oposición (régimen o inci


de oposición); debate que se lleva a cabo entre las partes con in
en la cuestión civil, del cual, por tanto, el fiscal queda excluid
El régimen de la oposición en la generalidad de los códigos
se inspiran en el de Córdoba de 1939-1940, sigue la misma línea
regulado por éste en su art. 86 y SS.:"Cuando se procede por in
ción, los demandados podrán oponerse a la intervención del actor
bajo pena de caducidad, dentro del término de cinco días a conta
su respectiva notificación, pero cuando al demandado civil [terc
civil responsable] se lo citara o interviniere con posterioridad po
hacerlo, dentro de dicho término, a contar de su citación o inter
ción" (art. 86). "La oposición seguirá el trámite de las excepci
pero si por el momento de ser interpuesta se retardare la claus
aquél podrá ser diferido para la etapa preliminar del juicio" (art.
"Cuando se procede por citación directa, la oposición se podrá ded
ante el tribunal de juicio, bajo pena de caducidad, dentro del térmi
de tres días de la notificación dispuesta por el art. 84, segunda par
(art. 88). "Cuando no se dedujere oposición en las oportunidades q
establecen los arts. 86 y 88, la constitución del actor civil será de
nitiva, sin perjuicio de la facultad conferida por el art. 90 [exclusi
de oficio]" (art. 89).
Luego regula la oposición a la citación o intervención espontán
del tercero civil responsable: "A la intervención forzosa o espon
tánea del demandado civil, podrán oponerse, según el caso: el cita
el que ejerce la acción civil, si no hubiere pedido la citación, o e
imputado" (art. 101). "Serán también aplicables al demandado c
los arts. 89 y 90" (art. 102). Ver también, arts. 87 y SS.,y 103, C
de Entre Ríos; arts. 102 y SS., y 114, Cód. de Córdoba -ley 8123-
arts. 80 y SS., y 96, Cód. de Mendoza; así como el art. 103, Cód.
Santa Fe.
Los códigos del Neuquén y de la Nación no regulan el régi
de la oposición, con lo que a las partes sólo les queda la vía de
excepciones. Volveremos sobre el tema al hablar de los sujetos de
proceso.
Hemos hecho referencia a la figura de un dernaizdado civil (ex
clusivamente civil). El actor civil dirige su acción contra el impu
tado, pero puede convocar a la causa a quien, según las leyes, tien
que responder (tercero civil responsable) por aquél a raíz del da
causado por el delito (p.ej., el propietario de la empresa de tran
porte en caso de lesiones culposas causadas por el conductor de un
vehículo de ésta), y ese responsable puede comparecer espontáne
CCJÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 225

nte al proceso, al cual podría ser convocado para que se lo tenga


tal carácter y se le dé la intervención que corresponda.
Aunque no todos los códigos ,aceptan claramente la inserción del
tercero civil responsable en el proceso penal (p.ej., el art. 90, párr. 3O,
Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, exige que debe "coincidir la
persona del imputado con la del demandado"), prácticamente la ma-
yoría la reconoce (art. 96 y SS., Cód. de Córdoba; art. 90 y SS., Cód.
de Mendoza; art. 109 y SS., Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 97 y
SS., Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 80 y SS., Cód. del Neuquén;
art. 97 y SS.,Cód. de Santa Fe; este último código agrega la figura del
citado en gararztia, lo que también hace el Código de Córdoba -ley
8123-, con relación al asegurador, art. 115 y siguientes).
Hemos visto que en la mayoría de los códigos hoy vigentes el
actor civil no introduce su acción mediante la demanda, sino en vir-
tud de un acto de constitución en parte. Cabe, entonces, pregun-
tarse cuándo concreta o produce la demanda en su completividad.
Prácticamente encontramos tres soluciones diferentes: lo hace en el
momento en que se le corre traslado para exponer en la audiencia
de debate; lo hace en el período de citación a juicio por parte del
tribunal de juicio; lo hace en oportunidad de la vista que se le corre
a las partes para que se expidan sobre el agotamiento de la instruc-
ción y la eventual clausura.
Ejemplo de la primera solución lo tenemos en el Código de Cór-
doba, cuya estructura no permite otra diferente y aparece corroborada
en el nuevo Código (ley 8123), cuyo art. 402, párr. 2", es terminante: en
la discusión final de la audiencia de debate "el actor civil concretará
su demanda con arreglo al art. 155 del Cód. de Procedimiento Civil y
Comercial y limitará sus alegatos a los puntos concernientes a la res-
ponsabilidad civil, conforme el art. 107".
Ejemplo de la segunda es el Código de Entre Ríos: "Realizadas
las comprobaciones previstas en el artículo anterior, el presidente ...
citará al ministerio fiscal y a las partes a fin de que en el término
común de quince días, comparezcan a juicio, examinen las actuacio-
nes, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e
interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. Dentro de los
tres primeros días de dicho plazo, el actor civil deberá formular su
demanda, bajo pena de tener por desistida su acción" (art. 360).
Ejemplo de la tercera es el Código Procesal Penal de la Nación:
"El actor civil deberá concretar su demanda dentro de tres días de
notificado de la resolución prevista en el art. 346 por escrito y con las
226 DERECHO PROCESAL PEN

formalidades exigidas en el Código Procesal en lo Civil y Comerc


de la Nación y será notificado de inmediato al civilmente demanda
(art. 93), quien debe contestarle en el término de seis días de esa n
tificación, con las mismas formalidades (art. 101). Recordemos
el art. 346 del Código prevé las vistas que .se corren a las partes c
do el instructor considera agotada la instrucción. Asimismo, el a
93 podrá plantear dificultades dogmáticas (Edwards).
Dentro de la particular estructura del sistema procesal santafe
no, la demanda tiene que ser formulada dentro de los diez días que
juez del juicio le da traslado al actor civil para que la formule
el inicio del trámite de aquél (art. 376).
No todos los códigos autorizan expresamente la reconvenció
por parte del demandado, sin embargo algunos lo hacen.
Así ocurre en los códigos del Neuquén (art. 84) y de la Naci
(art. 101) que taxativamente autorizan al civilmente demandado a r
convenir, aunque en ese caso la acción que impulsa la reconvención
es accesoria en cuanto a su subsistencia en el proceso, no sólo por su
naturaleza civil, sino porque depende de la voluntad del actor civil,
puesto que ambos códigos disponen que "el desistimiento del actor
civil hará caducar la intervención del civilmente demandado" (art. 83,
Cód. del Neuquén; art. 100, Cód. Proc. Penal de la Nación).
Pero el carácter accesorio de la acción civil insertada en el pro-
ceso penal influye, fundamentalmente, sobre su vigencia en dicho
proceso frente a los avatares de la acción penal. En principio, así
como la acción civil sólo puede proponerse en un proceso penal y
en curso, es decir, cuando la acción penal "se encuentra pendiente",
cuando la "pendencia" (permanencia) de ésta cesa por cualquier
causa, también se detiene el curso de la acción civil que, en su caso,
tendrá que ser replanteada por el actor en sede civil. Sin embar-
go, a diferencia de lo que pasa en la mayor parte del derecho com-
parado, nuestras leyes señalan excepciones adicho principio cuando
el proceso penal se encuentra en la etapa del juicio o en el trámite
de impugnaciones: si el juez o tribunal del juicio pronuncia senten-
cia penal absolutoria o declara extinguida la acción penal, no obs-
tante ello tiene que resolver la cuestión civil; ya ante el tribunal de
alzada que está entendiendo en la impugnación el mismo tiene que
resolver (autónomamente) la cuestión civil si durante la tramitación
del recurso se ha tenido que pronunciar el sobreseimiento del impu
tado, o cuando, habiendo quedado firme la sentencia en la faz pena
ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL 227

por tanto extinguida la respectiva acción), las partes intervinien-


es sobre la acción civil han recurrido de ella.
La estructura regulatoria referida nació entre nosotros en el Có-
digo de Córdoba de 1939-1940 y de allí se extendió prácticamente a
todos los que lo siguieron: "La acción resarcitoria podrá ser ejercida
en el proceso penal ... sólo cuando esté pendiente la acción principal,
pero la absolución del acusado no impedirá que el tribunal de juicio
se pronuncie sobre ella en la sentencia, ni la ulterior extinción de la
pretensión penal impedirá que el superior tribunal decida sobre la civil"
(art. 16, Cód. de Córdoba). "Si la acción penal no pudiere prose-
guir ... la civil podrá ser ejercida ante la jurisdicción respectiva" (art.
17). De este régimen participaron la mayor parte de los códigos pos-
teriores (ver arts. 17 y 18, Cód. de Entre Ríos; arts. 26 y 27, Cód. de
Córdoba -ley 8123-; arts. 16 a 18, Cód. de Santa Fe, aunque éste con
mayores precisiones en cuanto a las hipótesis, etc.), y con una norma
aún más terminante con referencia al tribunal que tramita la impug-
nación, el Código de Mendoza que, repitiendo aproximadamente la
primera regla y la última, dispone en su art. 16 que "ni la ulterior
extinción de la [acción] penal, cuando se interponga recurso de ca-
sación impedirá que la S~ipremaCorte decida sobre la misma [acción
civil]". La hipótesis sobre el recurso autónomo en cuanto a la cues-
tión civil se encuentra prevista expresamente como ocurre en el Có-
digo de Santa Fe (art. 17) o en las normas que regulan el trámite de
las impugnaciones, en los otros códigos citados.
Sin embargo, los códigos del Neuquén (art. 18) y de la Nación
(art. 16) sólo hacen referencia a que "la absolución del procesado no
impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sen-
tencia". Con todo, la amplitud de supervivencia de la acción civil en
estas leyes se encuentra de algún modo limitada por la negativa a con-
ceder recursos al actor civil en cuanto a la sentencia absolutoria (arts.
78 y 95, respectivamente).
El tema en que nuestro legislador ha innovado con relación al
derecho comparado (continental), es el que atañe a la posibilidad de
pronunciarse sobre la cuestión civil no obstante haber pronunciado
sentencia absolutoria en orden a la penal. Ni siquiera en la princi-
pal fuente del Código cordobés de 1939-1940 (el Código italiano de
1930) se mantenía dicho criterio: salvo en casos excepcionales (p.ej.,
en el de sobreseimiento durante el juicio) el tribunal sólo podía re-
solver lo atinente a la cuestión civil si condenaba penalmente, si
absolvía la cuestión tenía que ser trasladada a la sede respectiva, es
decir, a la civil. Aunque por otras razones (la reparación como in-
228 DERECHO PROCESAL PE

tegrativa de la misma sanción penal) ése había sido el criterio q


inspiró el art. 29 del Cód. Penal, ni tampoco era seguido por 1
códigos procesales finiseculares de nuestro país que -como lo hac
el derogado Código de Procedimientos en Materia Penal de la
ción- únicamente preveían que el juez penal proveyese a la r
ración cuando pronunciase sentencia condenatoria en base a la
ponsabilidad penal del imputado. Los redactores del Código
Córdoba variaron ese criterio, dando origen al que hoy impera
nuestra legislación procesal: aunque absuelva penalmente el juez
nal tiene que pronunciarse sobre la acción civil. Las razones y
dificultades que ello acarrea las hemos expuesto en otras obras.
Procurando superar estas últimas, el anteproyecto de Santa
de 1993 volvió (en su segunda redacción) al criterio anterior, pr
viendo que la cuestión civil se resolviese en un incidente promovib
luego de la sentencia sobre la acción principal (la penal) sólo e
caso que ella hubiese sido condenatoria (art. 237 y siguientes).
No deja de ser algo conflictiva la solución que traen los códigos
de la Nación y del Neuquén, puesto que, si por un lado, admite
expresamente que pese a pronunciar una sentencia penal absolutori
el tribunal penal puede ("no impedirá") pronunciarse sobre la cues
tión civil (art. 17, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 18, Cód. de
Neuquén), por otro niegan al actor civil la posibilidad de recurrir 1
sentencia (penal) absolutoria (art. 95, Cód. Proc. Penal de la Nación
art. 9'7, Cód. del Neuquén). Pero si examinamos con cuidado lo
sentidos literales de las normas, puede llegarse a la conclusión
que esta última limitación no implica la prohibición para el ac
civil de recurrir "el extremo civil" de la sentencia que pronunció
absolución penal (sobre ciertas otras dificultades que puede plante
el Código del Neuquén nos extenderemos luego).

170. E X T E N S IDE
~NLA ZNTERVENCZÓNDE LAS PARTES CIVILES EN
EL PROCESO PENAL. - Cuando la figura del actor civil se unifica con
la del querellante (conjunto o adhesivo), su funcionamiento como
parte civil en el proceso penal en cuanto a las pretensiones "proce-
sales" que puede hacer valer en él se sueldan más íntimamente a los
de la actividad como parte penal, aun cumpliendo recaudos formales
respecto de aquéllas en cuanto al resarcimiento que persigue, la
acreditación de la existencia del daño, carácter y monto de éste, et-
cétera. Pero cuando sólo puede adquirir en el proceso penal carác-
*CCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 229
de parte como actor civil, sus facultades y los límites de SLI in-
vención en él se ciñen con mayor estrictez a su interés reparato-
, que se concreta en producir la prueba útil para acreditar la exis-
cia del hecho y sus consecuencias dañosas y la responsabilidad
paratoria del imputado o del tercero civil demandado. Los mis-
os límites imperan, para oponerse a sus pretensiones, en la activi-
d de quienes, como demandados, son indicados en cuanto sujetos
sivos de la obligación reparatoria, aunque entonces las facultades
unifican en las que tiene el imputado para defenderse en la cues-
n civil. En otras palabras, las partes civiles no pueden ejercer
ctividad alguna que refiera a la cuestión penal, más allá de la re-
lativa a los elementos comunes que atañen a ambas acciones (p.ej.,
la participación del demandado en el hecho).
Las lacultades que se refieren a esa actividad pueden ser ejer-
citadas en todas las etapas del proceso a partir de la instrucción, en
igual medida para todas las partes civiles, aunque, como vimos,
algunos códigos limitan expresamente las excepciones previas que
pueden interponerse respecto de la acción civil (como lo hace el Có-
digo de Santa Fe).
"El actor civil podrá actuar en el proceso para acreditar el hecho
delictuoso, la existencia y extensión del daño pretendido y la respon-
sabilidad civil del demandado (art. 92, Cód. de Córdoba; con algunas
variantes de forma, art. 78, Cód. de Mendoza; art. 107, Cód. de Cór-
doba -ley 8123-; art. 85, Cód. de Entre Ríos; art. 74, Cód. del Neu-
quén; art. 91, Cód. Proc. Penal de la Nación; haciendo hincapié en las
facultades probatorias y en su extensión a lo largo del proceso, desde
la etapa instructoria, el art. 96, Cód. de Santa Fe).
"El demandado civil gozará, desde su intervención en el proceso
y en cuanto concierna a sus intereses civiles, de las facultades y ga-
rantías concedidas al imputado para su defensa" (art. 104, Cód. de
Córdoba; similares, aunque con otras referencias, art. 98, Cód. de Men-
doza; art. 99, Cód. de Santa Fe; art. 105, Cód. de Entre Ríos, etcétera).

171. RECURRZBZLIDAD. - Sin perjuicio de las limitaciones que


las partes civiles en cuanto a la recurribilidad de ciertas decisiones
que se pronuncian en el proceso (especialmente en las etapas ins-
tructoria e intermedia), como luego veremos, en lo que refiere a la
sentencia sus recursos poseen el mismo carácter y extensión de las
partes de la acción penal, restringidos, claro está, a sus pretensiones
reparatorias, los que pueden ejercer con autonomía respecto de los
230 DERECHO PROCESAL PEN

que caben sobre aquella acción (recurribilidad exclusiva sobre el


pecto civil de la sentencia) que, como ya dijimos, es en nuestro
tema una de las hipótesis de supervivencia de la acción civil en
proceso penal.

3 172. E X T I N C IANTICIPADA
~N DEL PROCESO EN LO ATINENTE
CAUSAS.
C U E S T I ~ NCIVIL. - En primer lugar encontramos las hipó
sis en que el proceso penal se paraliza por mediar obstáculos p
proceder, o se detiene con resoluciones que lo disponen por m
otras causales (archivo de las actuaciones) o se extingue en est
anteriores a la sentencia (sobreseimiento), en los cuales, en virtu
del principio de accesoriedad, que, según explicamos, requiere 1
"pendencia de la causa penal", la acción civil no puede prosegu
con autonomía en el mismo proceso, sino que, en su caso, tendr
que ser propuesta nuevamente en sede civil.
Pero su desarrollo también puede verse interrumpido por mot
vos que le son propios, vale decir, que le atañen particularmente
ella: la exclusión del actor civil (que implica la del tercero civil de-
mandado) a pedido de parte o por decisión oficiosa del juez o tri-
bunal; el desistimiento expreso o tácito del actor civil.
El desistinzierzto expreso importa una renuncia a la acción for-
malmente expresada por la parte al juez o tribunal. El desistirnien
to tdcito es el que se produce ante el incumplimiento de cargas de
la parte en determinados actos del proceso (p.ej., no producir la de-
manda en el "plenario", no comparecer ante el tribunal de juicio en
el plazo de la citación, no concurrir a la audiencia de debate si
cumplir los requisitos que le permiten ausentarse de ella).
En cuanto a las causas de paralización del proceso penal y su
influencia sobre el desarrollo de la acción civil, los códigos, por lo
general, se refieren taxativamente a los casos en que la causa no puede
proseguir por sobreseimiento, demencia o rebeldía del imputado (art.
18, Cód. de Santa Fe; art. 17, Cód. de Córdoba; art. 18, Cód. de Entre
Ríos, estos últimos refiriéndose sólo a la "rebeldía o locura" del im-
putado; la referencia a la "demencia" es a la producida durante el pro-
ceso), en cuyos supuestos el actor civil tendrá que reproponer la ins-
tancia ante los tribunales civiles. La misma solución cabe en otros
casos de paralización del proceso penal (aunque la ley guarde silencio
sobre ellos) como son los de archivo por mediar obstáculos para pro-
ceder, desestimación de denuncia o de la investigación de la preven-
ción, puesto que en ellos no puede decirse que existe un proceso penal
ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL 23 1
"en cur.so" dentro del .cual puede desarrollarse la acción civil. Aten-
diendo a estas circunstancias, las leyes más modernas se refieren a la
"suspensión del ejercicio" de la acción penal (art. 27, Cód. de Cór-
doba -ley 8123-), o lo hacen en -términos más comprensivos aún:
"Si la accion penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la
acción civil podrá ser ejercida en sede civil" (art. 17, Cód. Proc. Penal
de la Nación; similar, art. 18, Cód. del Neuquén).
Con referencia a las cargas que, incumplidas, originan el desisti-
miento tácito, los códigos ponen el acento sobre la no formulación de
la demanda en el momento en que ella debe completarse, trátese de la
misma audiencia de debate, de la contestación del traslado que a tal
efecto se le corre en el juicio escrito o de la oportunidad que para ello
se le concede en otras circunstancias del proceso. "Se considerará
desistida la acción cuando el actor civil, regularmente citado, no com-
parezca a la primera audiencia de debate, o no presente conclusiones,
o se aleje de la audiencia sin haberlos formulado oportunamente" (art.
94, Cód. de Córdoba). "Se considerará que el actor civil ha desistido
tácitamente de la pretensión cuando dentro del plazo establecido [para
formular la demanda en el plenario] no formulare la demanda" (art.
337, Cód. de Santa Fe). Las leyes que siguen el sistema de requerir
la formulación de la demanda antes del comienzo de la audiencia de
debate en el juicio oral unen ambas circunstancias de incumplimiento:
al actor civil "se lo tendrá por desistido cuando no concrete la deman-
da en la oportunidad fijada en el art. 93 o no comparezca al debate o
se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones" (art. 94,
Cód. Proc. Penal de la Nación). "Se tendrá por desistida la acción
civil cuando el actor no formule su demanda en el plazo legal esta-
blecido, o cuando debidamente citado no comparezca a la primera au-
diencia de debate, o no presente conclusiones, o se aleje de la audien-
cia sin haberlas concretado oportunamente" (art. 93, Cód. de Entre
Ríos).
Pese a que los actos decisorios sobre la paralización del proceso
o su extinción antes de la etapa del juicio acarrean el desplazamiento
de la acción civil que tiene que ser reinstalada en sede propia (civil),
normalmente las leyes no otorgan a las partes civiles (actor, tercero
eventualmente reconviniente) recursos ante tribunales de alzada para
impugnarlos. Sin embargo, algunas reconocen dicho recurso al ac-
tor civil limitándolo al agravio por el cese de la acción civil en el
proceso, lo que no deja de ser de dificultosa interpretación, puesto
que dicho agravio es prácticamente inconcebible sin que parta de un
ataque al sobreseimiento en sí mismo.
232 DERECHO PROCESAL PENA

Esto último ocurrió con el texto original del Código de Córdob


cuyo art. 340 recaló en varios otros que siguieron su modelo (p.
art. 337, Cód. de Entre Ríos): "El actor civil no podrá recurrir [
sobreseimiento] en cuanto a la cuestión penal resuelta pudiéndolo
cer en cuanto a sus intereses civiles referidos al cese de la acción civi
en el proceso penal". Pero dicha norma no fue seguida ni siquie
por la mano del mismo redactor del proyecto de Córdoba de 193
(Vélez Mariconde), que no la introdujo, en su proyecto para Mendoz
con una explicación terminante: "La enunciación del art. 342 exclu
la posiblidad que el actor civil pueda apelar, de tal modo que tam
se evita el problema de interpretación que se suscita en Córdoba"
posición de motivos), criterio que adoptó el nuevo Código de Cór
(ley 8123) en el art. 352.
Otros códigos no formulan distinción alguna en cuanto a los S
jetos que tienen la facultad de impugnación, como pasa, por ejempl
con el art. 293 del Cód. de Santiago del Estero: "El auto de sobresei-
miento es apelable en el término de tres días, pudiendo recurrir tam-
bién el defensor cuando se disponga la aplicación de una medida de
seguridad", aunque de su estructura se desprendería que las partes ci-
viles no poseen aquella facultad.
Algunos prefieren negar explícitamente la recurribilidad a las par-
tes civiles: "El actor civil carece de recursos contra el auto de sobre-
seimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que
pudieren corresponderle en sede civil" (art. 95, Cód. Proc. Penal de
la Nación); parece evidente que esta última reserva se restringe al so-
breseimiento, pues, como apuntáramos precedentemente, una norma
de esas características (interpretada en conjunción con la del art. 17
mismo Código), no excluiría la posibilidad de recurrir el "extremo
civil" de la sentencia que contiene la absolución penal. El art. 78 del
Cód. del Neuquén trae un agregado a la disposición que no deja de
plantear dificultad interpretativa: "siempre que aquellas resoluciones
[sobreseimiento, sentencia absolutoria] no se funden en la inexistencia
del hecho investigado o en la ausencia de autoría por parte del impu-
tado"; sin embargo, trátase ésta de una disposición dogmáticamente
lógica e intrínsecamente justa, pues en esas hipótesis el pronuncia-
miento penal hace cosa juzgada respecto de la cuestión civil (art. 1103,
Cód. Civil).
Los códigos de Corrientes y Santa Fe, aunque no conceden al
actor civil facultades recursivas en cuanto al sobreseimiento, le per-
miten abrir un mecanismo de control propiciando la intervención de
un tribunal de alzada, mediante la incitación de la actividad del mi-
nisterio fiscal: "Respecto del sobreseimiento instructorio el actor civil
podrá manifestar su disconformidad por escrito fundado, en el término
CCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 233
de tres .días; en tal caso si el agente fiscal no apelare, el juez pasará
el expediente al fiscal de cámara, quien podrá apelar" (art. 339, Cód.
de Corrientes, según ley 3310). Un régimen similar se presenta en
el Código de Santa Fe: "El auto [de'sobreseimiento] deberá notificarse
también al actor civil quien podrá manifestar disconformidad por es-
crito fundado en el término de cinco días, en tal caso, si el fiscal no
apelare, el juez pasará el expediente al fiscal de cámara quien po-
drá apelar dentro de los diez días fundando el recurso al interpo-
nerlo o consentir expresamente la resolución recaída" (art. 358, según
ley 8774).
Sí son admisibles, desde luego, las vías recursivas contra aque-
as resoluciones que, por motivos que les son propios, disponen el
splazamiento de la acción civil del proceso penal que sigue su
rso, por imperio de disposiciones de la ley misma, y en el hipo-
ico caso que ellas faltasen, por aplicación de los principios gene-
rales consagrados en torno a la recurribilidad.
En cuanto a previsiones especiales de las leyes a este respecto, ellas
aparecen taxativamente al regular el trámite de la oposición (p.ej., art.
106, Cód. de Santa Fe) o iinplícitamente mediante remisiones (p.ej.,
art. 87, Cód. de Córdoba, que remite al trámite de las excepciones).
Las consecuencias del bloqueo de la acción civil insertada, o
que se intentó insertar, en el proceso penal en los supuestos que aca-
bamos de ver son exactamente los mismos en todos ellos: la acción
civil sobrevive pero desplazada a la sede civil, en la cual puede ser
replanteada.
Replanteada y no transferida. Nuestro derecho procesal no con-
templa (como ocurre en otros regímenes en el derecho comparado),
una transferencia de la acción civil desplazada del proceso penal
para que ella sea "proseguida" en sede civil; en nuestro derecho no
se prevé una tal continuidad: la acción civil tiene que ser repro-
puesta, desde sus actos iniciales, en el correspondiente proceso civil.
No ocurre lo mismo con los efectos del desistimierzto por parte
del actor civil. Aunque algunos códigos establecen diferencias en
cuanto al expreso y al tácito, casi la mayoría asigna a ambos el de
extinguir la acción en sí misma, con lo que desaparecería para el
actor la posibilidad de renovarla, no sólo en la misma sede penal,
sino aun también en la civil, con lo que aquél se convertiría en cau-
sal de extinción de la acción reparatoria fundada en el hecho inves-
tigado como delictuoso.
234 DERECHO PROCESAL p

En este orden hemos de considerar aquellos códigos que m


nen el desistirniento tácito y los que lo excluyen. Entre los pri
los efectos del desistimiento expreso y tácito se regulan del
modo, aunque no con iguales expresiones: "El desistimiento i
renuncia de la acción civil" (art. 94, Cód-. de Entre Ríos; ademá
art. 77, Cód. del Neuquén; art. 94, Cód. Proc. Penal de la Nación).
desistimiento importa renuncia ... del pretendido derecho resarci
(art. 95, Cód. de Corrientes; art. 95, Cód. de Córdoba). El C
de Santa Fe menciona expresamente ambas formas de desistimi
"El desistimiento expreso o tácito del actor civil implica renuncia
pretensión hecha valer" (art. 107). Renunciar a la acción o a la
tensión viene a ser lo mismo: la pretensión sin la acción no se
hacer valer, la acción sin pretensión que la sustente está destin
fracaso.
El Código de Mendoza en su versión original contenía igual
tructura que el Código de Córdoba. El proyectista de aquél la ex
caba así en la Exposición de motivos: "No obstante algunas críti
persistimos en la solución del Código de Córdoba al apartarnos de
opinión muy defendida: la que permite que el actor civil desista si
plemente de la instancia y se reserve el ejercicio ulterior de la acció
(esta última era una opinión bastante común en la doctrina del derec
comparado: Garraud, Manzini, Stoppato; citada en aquella exposición)
Pero la ley 2608 derogó el párr. 2' del art. 86, que regulaba el desis
timiento tácito, con lo que el efecto de que "el desistimiento impo
renuncia de la acción civil" (art. 87, Cód. de Mendoza) queda reduci
al desistimiento expreso, que es el único que se considera en el tex
de la ley.
El nuevo Código de Córdoba (ley 8123) prevé ambas especies d
desistimiento (art. 108), pero no trae disposición alguna que regul
SUS efectos ("su valor sustancial" dice Cafferata Nores); en todo cas
tendrán que aplicarse, a su respecto, las normas procesales civiles.

$! 173. E J E C U C I DE
~ NLA SENTENCIA QUE RESUELVE LA A C C I ~
CIVIL.. - Es similar a la de cualquier sentencia civil, desde luego
pero la mayoría de los códigos procesales penales prefieren exclui
esa actividad de la competencia de los jueces y tribunales penale
para desviarlas a los civiles, salvo en hipótesis de escasa compleji
dad en las que la ejecución puede realizarse de modo directo (po
simple orden del juez) sin dificultad ni controversia (p.ej., restitu-
ción de un objeto secuestrado).
"La sentencia que condene a restitución, indemnización o repa-
ración del daño o el pago de costas, cuando no sea inmediatamente
ÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 235
ejecutada o no pueda serlo por simple orden del tribunal que la dictó,
se ejecutará por el interesado ante el juez civil que corresponda y con
arreglo al Código Procesal Civil" (art. 575, Cód. de Santa Fe; ver art.
532, Cód. de Entre Ríos; art. 555, Cód. de Corrientes; art. 561, Cód.
de Mendoza; art. 477, Cód. del Neuquén; art. 552, Cód. de Córdoba;
art. 516, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
COMPONENTES ESTRUCTURALES
DEL PROCESO PENAL
CAPÍTULOXII
LA ACCIÓN

Y A C C I ~ N A C C E S O R I A-. Como se sabe, a


Cj 174. ACCI~NPRINCZPAL
toda pretensión (aplicación de determinadas normas jurídicas a de-
terminados hechos) corresponde una acción, en cuanto facultad que
posee quien se presenta como titular de aquella pretensión para ins-
tar (demandar) ante la organización jurisdiccional el reconocimiento
de los hechos y la aplicación ejecutiva del derecho que pretende.
Según vimos, el proceso penal se articula sobre una acción prin-
cipal y necesaria, correspondiente a una pretensión penal (aplicación
o exención de la pena), que es la acción penal, pero puede recibir
en su seno otra acción de carácter "eventual" (porque siempre de-
pende en su ejercicio de la voluntad de su titular) y "accesoria" (atada
en principio a la subsistencia y a distintas modalidades de aquélla),
que corresponde a una pretensión civil: la acción civil reparatoria.

Cj 175. Acczd~PENAL PÚBLZCAY A C C I ~ NPENAL PRIVADA. - Den-


tro de la acción penal se distingue la pública de la privada.
El instamiento y la promoción del desarrollo de la acción pú-
blica queda en manos del Estado, aunque el derecho puede otorgar
intervención a sujetos privados (el querellante), pero que actúan
dentro de los esquemas de la propia actividad del Estado. La se-
gunda también es una acción "eventual", pero, a diferencia de la
acción civil reparatoria, es principal y no accesoria: queda en manos
del particular ofendido por el delito con exclusión del Estado en
cuanto a su instamiento y promoción.
240 DERECHO PROCESAL p

La distinción está reconocida y estructurada sobre la base del


digo Penal (art. 71 y siguientes). Únicamente el Código de Proc
miento Penal de Buenos Aires trae una norma genérica (art. 84)
hace referencia a la distinción de las dos especies de acción, sin
juicio -claro está- de la regulación específica de una y otra, com
toda la legislación procesal.

176. Acczó~PÚBLZCA PROMOVIBLE DE OFICIO. - Siguiendo


estructura regulativa del Código Penal, las leyes procesales lo hac
separando la acción penal pública ejercible (promovible) de ofi
de la acción penal pública dependiente de instancia privada. Aq
lla es ejercida por el ministerio fiscal, conforme al principio de
galidad procesal al que nos hemos referido en la Parte Primera,
su instamiento inicial y cuyos efectos continúan en la promoci
de su desarrollo, el cual no puede ser detenido por el representante
dicho ministerio, salvo en los casos expresamente dispuestos por
ley, como son los de los obstáculos para proceder, la demencia
breviniente del imputado o la suspensión del juicio a prueba (art.
bis y SS.,Cód. Penal, según ley 24.316).
"La acción penal pública será ejercida exclusivamente por el mi
nisterio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no depen
da de instancia privada ... Su ejercicio no podrá suspenderse, interru
pirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contra
(art. 5", Cód. de Córdoba; art. 5O, Cód. de Córdoba -ley 8123-;
6O, Cód. de Mendoza; art. 8O, Cód. de Santa Fe; art. 5O, Cód. P
Penal de la Nación; art. 6O, Cód. del Neuquén; art. 6O, Cód. de Entre
Ríos, etcétera). A una norma semejante el art. 5' del Cód. de Co
rrientes agrega: "También podrá ser ejercida por el querellante con
junto en la forma establecida por este Código". Recordemos que la
figura del querellante conjunto -aunque con particularidades en cuan-
to a su intervención- también es reconocida en códigos de moderna
factura, como el de San Juan y el de la Nación.

3 177. PRINCIPIO
DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD;
R E M I S I ~ N .- Ya
hicimos referencia en la Introducción al debate esta-
blecido en nuestra doctrina entre quienes opinan que el principio de
legalidad procesal es constitucionalmente necesario y quienes sos-
tienen que no es incompatible con dichas normas sostener la apli-
cabilidad del principio de oportunidad en nuestro derecho procesal
penal.
24 1

5 178. A C C I Ó N PENAL P ~ B L I C ADEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVA-


. - Mientras la acción penal pública ejercitable de oficio no está
rdinada en su instamiento a condición alguna, la deperzdierzte
nstarzcia privada (art. 72, Cód. Penal) sólo puede ser propuesta
el representante del ministerio fiscal en cuanto medie un acto
cífico de un particular que la generalidad de la doctrina deno-
a "acto de instancia".
El acto de instancia representa la voluntad del sujeto pasivo del
elito (expresada personalmente o por sus representantes en caso de
tarse de un incapaz) -es decir, de quien es titular del bien jurídico
otegido por la norma penal- de que el hecho sea penalmente per-
guido, Se formaliza por medio de la denuncia de éste o de la
erella (cuando la ley autoriza la intervención de un querellante en
procesos por delitos de acción pública con facultad para promo-
ver la acción). Hasta tanto dicho acto de instancia no se produce,
el fiscal no puede instar la acción, pero una vez que ello ocurre la
propuesta participa de todos los caracteres de la acción penal públi-
ca que vimos precedentemente.

3 179. CARACTER~STICAS Y EFECTOS DEL ACTO DE INSTANCIA. - El


acto de instancia es, pues, un acto dependiente de la voluntad del
sujeto pasivo del delito (generalmente denominado "ofendido" por
la ley), que puede expresarse por medio de sus representantes, los
que, en la ley penal, no coinciden estrictamente con los represen-
tantes legales enunciados por la ley civil; incluye, por ejemplo, al
"guardador" del incapaz (que es la figura que mayores dificultades
aportó al tema, por lo que algunos códigos optan por regularla cir-
cunstanciadamente).
Pero aun cuando la producción del acto de instancia depende
de la voluntad del ofendido, ni hace adquirir carácter de "privada"
a la acción penal, ni asume carácter privado: no es retractable, no es
tampoco divisible entre los distintos partícipes del delito cuando és-
tos son plurales; esta última característica (indivisibilidad) ha sido
prevista expresamente en algunas leyes.
"Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá
iniciarse si el ofendido por el delito, o en orden excluyente, sus re-
presentantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante au-
toridad competente para recibirla. Será considerado guardador quien

16. Creus, Del: proc. perro1


242 DERECHO PROCESAL PEN

tuviere a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor.


instancia privada se extiende de derecho a todos los partícipes del
lito" (art. 6O, Cód. de Córdoba; además, ver art. 6O, Cód. de Córd
-ley 8123-; art. 707 Cód. de Mendoza; art. 7O, Cód. de Entre Río
Otros códigos no contienen esta última cláusula (art. gO,Cód. de S
Fe; art. 6", Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 7O, Cód. del Neuq
El Código de Corrientes prevé la formalización del acto de inst
no sólo mediante la denuncia sino también mediante la presentació
de "querella ante el juez de instrucción" (art. 6').

63 180.
INTERÉS PROTEGIDO POR LAS REGLAS SOBRE ACCIONES P
NALES DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA. - Dada la regulación d
Código Penal, los principales problemas que plantea la acción pen
pública dependiente de instancia privada son tratados por la doctri
penal, a la cual remitimos. Nos limitamos a enunciar algunos
los principales.
Fuera de la configuración del concepto de "guardador" (p.ej
se ha discutido si lo posee el concubino de una menor) al que hemo
aludido, el tema más importante a examinar refiere al interés prote-
gido por la disposición del art. 72 de aquel Código, que si en su
texto original era exclusivamente la "privacidad" del ofendido (evi-
tación del strepitus foris), en el actual se acompleja con la inserción
de otros distintos (p.ej., en los supuestos de lesiones leves, art. 72,
inc. 2", Cód. Penal), ya que es evidente que la mediación del res-
pectivo interés o la preponderancia de alguno de los contemplados
es uno de los requisitos para catalogar al delito como perteneciente
a los de acción dependiente de instancia privada, lo cual es singu-
larmente conflictivo en los casos de concurso en que se conjugan
esos delitos con otros de acción pública ejercitable de oficio.

5 181. Acczó~PENAL PRIVADA. - En cuanto a la acciórz penal


privada, los códigos prácticamente se remiten a la regulación del
art. 73 del Cód. Penal, limitándose a señalar el régimen especial de
la querella para instar e impulsar su desarrollo.
"La acción penal privada se ejercerá por medio de querella, en 1
forma especial'que este Código establece" (art. 707 Cód. de Córdoba;
asimismo, ver art. 7O, Cód. de Corrientes; art. 807Cód. de Entre Ríos;
art. 8O, Cód. del Neuquén; art. 7O, Cód. Proc. Penal de la Nación; art.
8O, Cód. de Mendoza; art. 8O, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 10,
Cód. de Santa Fe, etcétera).
8 182. FINALIDADES DE LA A C C I ~ NCIVIL. - La regulación gene-
ral de las leyes procesales penales sobre la acción civil que even-
tualmente se puede insertar en el proceso penal, contempla sus obje-
tivos, sus titulares, quiénes pueden ser demandados en ella; además
algunas excluyen determinados procesos especiales de la posibilidad
de su radicación.
En cuanto a lo primero, la mayor parte de los códigos refieren
la finalidad de la acción civil a la restitución del objeto obtenido
por el imputado mediante el delito o, en su caso, la indemnización
del daño que él ha producido o su reparación de otro modo. Algu-
nos limitan el objetivo de la reparación a los daños causados "direc-
tamente" por el delito, para definir claramente los titulares de la ac-
ción, como luego veremos.
La acción civil estará "destinada a obtener la restitución del obje-
to material del delito o la indemnización del daño causado por el mis-
mo" (art. 14, Cód. de Córdoba; ver también art. 14, Cód. de Corrien-
tes; art. 24, Cód. de Córdoba -ley 8123-). El Código de Entre Ríos
(art. 15) agrega, como expresión más comprensiva, "o la reparación",
cosa que también hace el Código de Santa Fe (art. 16). Aun más
genérica es la fórmula de los códigos de la Nación (art. 14) y del Neu-
quén (art. 15): "restitución de la cosa obtenida por medio del delito y
la pretensión resarcitoria civil". El Código de Mendoza trae la refe-
rencia específica a la que aludimos: "restitución de la cosa obtenida
o la indemnización del daño causado directamente por el delito" (art. 14).

8 183. TITULARES
DE LA ACCIÓN CIVIL. DAMNIFICADOS DIREC-
TOS. - Desde luego que los titulares de esta acción son los damnifi-
cados por el hecho imputado como delito y sus herederos, éstos en
los límites de sus cuotas hereditarias. En lo que se discrepa es en la
tipificación de los damnificados: para una corriente doctrinal y le-
gislativa se trata de los damnificados directos, vale decir, quienes
han sufrido los daños a raíz de la acción del autor del delito, que-
dando excluidos de intentar la acción civil en el proceso penal quie-
nes han soportado esos daños por estar obligados a atenderlos, por
haberlo asumido contractualmente (p.ej., el asegurador) o por dis-
posición de la ley (p.ej., la empresa en la que presta sus servicios
244 DERECHO PROCESAL PE

la víctima en un accidente in itinere en el que se imputan lesi


culposas a un tercero); estos damnificados "indirectos" tendría
concurrir directamente a sede civil. Para otra corriente, al me
algunos de estos damnificados indirectos pueden introducir la
ción civil en el proceso penal.
Los códigos enrolados en la primera corriente emplean dos ca
nos distintos para restringir la titularidad de la acción civil ejercita
en el proceso penal: referirlo al carácter de los daños o calificar
presamente al sujeto activo de la acción. Lo primero lo hace,
ejemplo, el Código de Mendoza, mencionando que la "indemnizaci
a reclamar sólo puede referir, en el proceso penal, "al daño causa
directamente por el delito" (art. 14). El segundo es el camino q
elige el nuevo Código de Córdoba (ley 8123): "La acción civil ... só
podrá ser ejercida por el damnificado directo" (art. 24).
El código que se enrola en la segunda corriente es el de Córdob
al integrar al "asegurador" entre los posibles actores civiles en el pr
ceso penal (art. 14).
Pero la mayoría guarda silencio sobre la distinción, refiriéndos
únicamente a los "damnificados", dejando el tema en manos de la ju-
risprudencia y la doctrina, por vía de interpretación (art. 15, Cód. de
Entre Ríos; además, ver art. 14, Cód. de Santa Fe; art. 15, Cód. del
Neuquén; art. 14, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 14, Cód. de Co-
rrientes, etcétera).

$ 184. S o ~ u c r óINTERPRETATIVA.
~ EL COIMPUTADO COMO AC-
TOR CIVIL. - Al interpretar estas últimas leyes, la doctrina y la juris-
prudencia se ha pronunciado mayoritariamente, admitiendo única-
mente como actor civil en el proceso penal al damnificado directo.
Otra cuestión que dividió a la jurisprudencia fue la relativa a
que el coimputado pudiese actuar en el proceso como actor civil.
Por un lado, no es sencillo compatibilizar en un mismo sujeto la
doble calidad de imputado y de actor civil; por otro no existen ra-
zones de peso dogmático para negar que el coimputado que resultó
damnificado por el delito que también se le imputa a otro en la mis-
ma causa pueda demandar en ella la reparación (circunstancia bas-
tante común en delitos culposos ocurridos en el tránsito automotor);
con más razón cuando se trata de delitos distintos los imputados a
uno y 'otro.
Algunos códigos resuelven la cuestión de modo expreso: "La
acción civil podrá ser ejercida ... por el damnificado aun cuando sea
245
imputado en el mismo proceso" (art. 15, Cód. de Entre Ríos). "La
calidad de imputado no obsta,ese ejercicio [el de la acción civil] en
el mismo proceso" (art. 94, Cód. de Santa Fe).

fi 185. DAMNIFICADO
Y SUJETO PASIVO DEL DELITO. - En
princi-
queda claro que la persona del damnificado no siempre coincidirá
la del sujeto pasivo típico del delito. Aquél puede ser alguien
stinto de éste) sobre el que hayan recaído daños originados en el
ismo hecho catalogado como delictuoso, aunque en la relación es-
rictamente penal sea un tercero (p.ej., puede demandar el propieta-
io de la vidriera quebrantada sobre la cual impactó el cuerpo de la
íctima en un homicidio culposo producido en un accidente auto-
ovilístico).
El Código de Córdoba (ley 8123), no obstante que la referencia
al "damnificado" (no a la "víctima") muestra que se adhiere a dicha
solución, evita cualquier debate reglándola taxativamente. "La acción
civil ... podrá ser ejercida por el damnificado directo, aunque no fuere
la víctima del delito" (art. 24).

186. DEMANDADOS. IMPUTADO. CIVILMENTE RESPONSABLE.


En cuanto a los demandados que pueden ser convocados al proceso
para intervenir en el debate civil, desde luego que lo será, en primer
lugar, el imputado, vale decir, quien ha participado en el hecho (o
se le atribuye esa participación) como sujeto activo en cualquier ca-
rácter (autor, cómplice o instigador). Pero las leyes -salvo excep-
ciones muy restringidas- contemplan la posibilidad de convocar como
demandado al civilmente responsable, es decir, al tercero respec-
to de la acción penal, que tiene que responder, por imperio de la ley,
de los daños que ha causado el imputado (p.ej., el principal del impu-
tado que causó el daño desempeñando la actividad que presta aquél).
Algunos códigos -como advertimos en la Parte Primera- agre-
gan la figura del "citado en garantía".
Insistiremos luego en la "necesariedad" de dirigir la acción civil
contra el imputado.
Con respecto a las excepciones referidas a la posibilidad de con-
vocatoria del tercero civilmente responsable, la ley que nos permite
pensar en ellas es el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires,
cuyo art. 90 parece descartarla al requerir que debe "coincidir la per-
sona del imputado con la del demandado".
Aunque, fuera de ella, prácticamente la totalidad de los códi
modernos contemplan la posibilidad de dirigir el instamiento rep
torio contra el tercero civilmente responsable (art. 95, Cód. de Sant
Fe; además, ver art. 24, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 15
del Neuquén; art. 14, Cód. de Mendoza; art. 14, Cód. Proc. Penal
la Nación; art. 15, Cód. de Entre Ríos; art. 14, Cód. de Córdoba
etcétera). Este tercero, como expusimos, para que se pueda diri
contra él la acción civil en el proceso penal, tiene que ser quien, po
imperio de la ley (no por garantía contractualmente asumida)
responder por la conducta del imputado; algunas leyes expresa
disponen esa limitación: "la persona que conforme a las leyes S
tantivas responde por el daño que el imputado haya causado por e
hecho" (art. 95, Cód. de Santa Fe), aunque, a la vez, se admita qu
los obligados contractualmente puedan ser citados en garantía: "
asegurador del imputado o del tercero civilmente demandado po
ser citado en garantía por éstos o por el actor civil" (art. 97, C
Santa Fe).

187. F U N C I Ó N DEL CITADO EN G A R A N T ~ AEN EL PROCESO PENAL.


El citado en garantía es, por supuesto, convocado para que, cum-
pliendo funciones de control, no se vea atado sin defensa a circuns-
tancias debatidas y resueltas en el proceso penal que incidirán con
carácter de cosa juzgada en un eventual juicio civil posterior (arts.
1102 y 1103, Cód. Civil), pero no es uniforme la jurisprudencia res-
pecto a si corresponde o no condenarlo a la reparación en el mismo
proceso penal; aparentemente es mayoritaria la que se pronuncia ne-
gativamente. Para que aquella proceda será preciso instarlo en sede
civil oportunamente (observando el art. 1101, Cód. Civil).

S 188. DIVISIBILIDAD DE LA A C C I ~ NCIVIL EN EL PROCESO PENAL.


Indicábamos que la acción civil que se inserta en el proceso penal
participa de las características de toda acción de carácter privado:
el actor puede elegir contra quién la dirige cuando sean varios los
sujetos que pueden ser demandados (pluralidad de imputados). Pero
se hesita en torno a si dicho principio de divisibilidad permite al
actor civil dirigir su acción directamente contra el tercero civil res-
ponsable eludiendo al imputado. Si se tiene en cuenta la amplitud
con que éste puede actuar en su defensa dentro del proceso parece
muy difícil (por lo menos conflictivo) adoptar el criterio afirmativo.
El principio de divisibilidad se encuentra reconocido por los có-
digos al disponer que "si en el proceso hubiere varios imputados y
247
civilmente demandados, la pretensión resarcitoria podrá dirigirse con-
tra uno o más de ellos. Cuando el actor no mencionare a ningún im-
putado, se entenderá que se dirige contra todos" (art. 83, Cód. de Cór-
doba; asimismo, ver art. 83, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 88,
Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 76, Cód. de Mendoza; art. 71, Cód.
del Neuquén, etcétera). En cuanto al rol del imputado como deman-
dado "necesario", el Código de Santa Fe dispone que "la pretensión
civil deberá dirigirse siempre contra el imputado" (art. 95).

189. LIMITACIONE~ A LA POSIBILIDAD DE INSERTAR LA A C C I ~ N


CIVIL EN EL PROCESO PENAL. - Apuntábamos que no en todo proceso
penal se admite la posibilidad de insertar la acción civil reparatoria;
no son pocos los códigos que establecen expresamente esa limita-
ción en sus reglas generales.
Así ocurre, por ejemplo, en los códigos de Córdoba, que prohíben
la inserción en el proceso de menores (art. 16, Cód. de Córdoba; art.
26, Cód. de Córdoba -ley 8 123-).

190. A C T U A C IDE~ FUNCIONARIOS


N EN LA A C C I ~ NCIVIL. - Exis-
ten situaciones en las cuales, como actor civil, tiene que actuar un
funcionario público en representación del damnificado: cuando di-
cho damnificado es el Estado, cuando el damnificado ha delegado
su ejercicio al funcionario o cuando se trata de un incapaz que ca-
rece de representante legal.
Pero no todos los códigos resuelven de la misma manera esas in-
tervenciones. En cuanto al Estado como damnificado, por ejemplo,
el Código de Mendoza encarga la representación al Ministerio Público
fiscal (art. 15, inc. lo), en tanto que el de la Nación se la encarga "al
cuerpo de abogados del Estado" (art. 15). En los casos en que el
damnificado delega el ejercicio, o se trata de un incapaz sin repre-
sentación algunas leyes también asignan la actividad al ministerio fis-
cal (art. 15, incs. 2' y 3O, Cód. de Mendoza; art. 15, Cód. de Córdoba);
otras se la encargan a un "defensor oficial" (art. 16, Cód. de Entre
Ríos, que agrega a la hipótesis del "estado de pobreza") y unas terce-
ras al "ministerio pupilar" (art. 17, Cód. del Neuquén; art. 18, Cód.
de San Juan). El nuevo Código de Córdoba (ley 8123) lo hace en la
~ A P Í T U L OXIIH

SUJETOS QUE INTERVIENEN


EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL

9 19 1. DISTINCIBN
Y PARTICULARIDADES. - Como en otros tipos
de procesos, al juez (o jueces integrantes de un tribunal) que asume
en el penal funciones decisorias, pero en la etapa instructoria desa-
rrolla una actividad probatoria, se suman sujetos integrantes de yar-
tes pretensorns, es decir, que intervienen en el proceso bajo el signo
de una determinada pretensión con relación al derecho de fondo.
Pero el carácter de parte no asume el mismo significado que tiene
en el proceso civil, puesto que la igualdad entre ellas es relativa.
Aunque niveladas por garantías comunes, las distintas funciones que
cumplen en el proceso penal diferencian las facultades que las carac-
terizan. Lo cual explica la negativa de la doctrina a concebir al
fiscal como parte; pero hemos de reconocer que este funcionario, en
tanto que representante del Ministerio Público, plantea en el proceso
una pretensión, configurada en los límites de la "acción" que el de-
recho le reconoce y, en ese sentido, podemos catalogarlo como parte
pretensora.

1) EL FISCAL

3 192. LA FUNCIBN DEL FISCAL. - La función "natural y propia"


del fiscal (como representante del Ministerio Público y, por ende, del
Estado) es la de ejercer la acción penal, promoviéndola e impulsan-
do su desarrollo. Pero, además, las leyes le encargan otras funcio-
250 DERECHO PROCESAL PEN

nes que, aunque relacionadas con aquélla, no tienen estrictamen


un destino procesal, como es la dirección de la policía judicial cua
do está estructurada autónomamente; o funciones procesales pero
distinto carácter, como la de practicar la información sumaria en
procedimiento de citación directa y aun actuar como "instructor" (
la instrucción "formal"), según algunas reglamentaciones.
"El ministerio fiscal ejercerá la acción penal en la forma establ
cida por la ley, dirigirá la policía judicial, practicará la informac
sumaria previa a la citación directa y ejercerá la acción civil en
casos previstos" (art. 64, Cód. de Córdoba; art. 63, Cód. de En
Ríos; art. 64, Cód. de Corrientes; art. 62, Cód. de Mendoza, estos
últimos sin la referencia a la acción civil). Otros códigos eluden
esta fórmula general la asignación de distintas funciones espec
(p.ej., art. 57, Cód. del Neuquén; art. 65, Cód. Proc. Penal de 1
ción) y unos terceros directamente traen reglas particulares específica
como veremos a continuación.

193. ESTRUCTURA DEL MINISTERIO P ~ B L I C- OFISCALES.


. FIS-
CALES DE TRIBUNALES SUPERIORES, DE JUICIO Y DE ALZADA. - Sin perjui-
cio de regulaciones constitucionales locales o de las "leyes orgáni-
cas", los códigos hacen referencia a la estructura del Ministerio
Público, generalmente distinguiendo a los fiscales (que algunas le-
yes denominan "agentes fiscales") de losfiscales de cámara, que en
algunos regímenes actúan en instancia de alzada (como ocurre en
de juicio escrito o con el cometido de la "cámara de acusación"
el de juicio oral) y en otros como representante del Ministerio P
blico en el juicio con debate oral, pero de cualquier modo, en
generalidad de los casos, ubicándose en un plano jerárquicamente
superior respecto de aquéllos. Así, por ejemplo, aun cuando n
realicen su actividad ante tribunales de alzada, los fiscales de cá
ra ante tribunales de juicio, ejercen "poderes" jerárquicos sobre los
fiscales que actúan en la instrucción, como es decidir sobre la acti-
vidad del ministerio en caso de conflicto (p.ej., sobre la recurribili-
dad de resoluciones del juez), convocarlos a intervenir en el juicio
en particulares situaciones, etcétera.
Generalmente las constituciones locales y las leyes orgánicas
prevén que un funcionario que actúa ante los tribunales superiores
o cortes supremas ("procurador de corte", "procurador general", "fis-
cal general", según distintas denominaciones) ejerza la dirección del
Ministerio Público, actuando, además, en recursos "extraordinarios"
JETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 25 1
aun en algunos que pueden calificarse como ordinarios (como po-
ría ser el de casación, según vimos).
"Además de las funciones acordadas por la ley, el fiscal de cámara
actuará durante el juicio ante el tribunal respectivo y podrá llamar al
agente fiscal que haya intervenido en la instrucción ... en los siguientes
casos: lo)cuando se trate de un asunto complejo, para que le sumi-
nistre informaciones o coadyuve con él, incluso durante el debate; 2")
si estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal o
le fuere imposible actuar, para que mantenga oralmente la acusación"
(art. 65, Cód. de Córdoba; con igual sentido, art. 63, Cód. de Mendo-
za). El Código de Entre Ríos califica esta última circunstancia: cuan-
do al fiscal de cámara "le sea imposible actuar, por razones no pre-
vistas y10 tareas impostergables referidas a sus propias funciones"
(art. 64). El Código de Santa Fe -con referencia al juicio escrito en
particular- trae la siguiente enunciación de deberes y facultades del
fiscal de cámara: "1) proseguir la intervención que los fiscales hayan
tenido en primera instancia; 2) instar a los fiscales para que inicien o
continúen las gestiones de su incumbencia; 3) requerir, en la alzada,
el activo despacho de los procesos penales, deduciendo los reclamos
pertinentes; 4) actuar en el juicio oral, pudiendo requerir la colabo-
ración del fiscal que haya intervenido; 5) velar por el cumplimiento
de las reglas de procedimiento, ejecución de sentencias penales y leyes
que regulan la restricción de la libertad personal; 6 ) dictaminar en las
cuestiones de competencia" (art. 65).

194. ACTIVIDAD DEL FISCAL. -En cuanto al fiscal o agente


fiscal, la mayoría de los códigos se limitan a señalar la que desem-
peñan ante los jueces, actuando según los distintos regímenes o las
funciones que algunos de ellos le asignan como "instructor" de la
instrucción "formal", o en la citación directa o por delegación del
juez.
En tal sentido, ver art. 66, Cód. de Córdoba; además, arts. 59 y
68, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 59, Cód. del Neuquén; art. 65,
Cód. de Entre Ríos; art. 64, Cód. de Mendoza, etcétera. El Código
de Santa Fe trae una enunciación más detallada: " 1 ) Promover la ave-
riguación y enjuiciamiento de los delitos cometidos en su asiento te-
rritorial y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, pidien-
do para ello las medidas que considere necesarias, sea ante los jueces
o ante cualquier otra autoridad; 2) entrevistar, cuando fuere necesario,
al preventor de la instrucción, a la víctima y a los damnificados por
el hecho, así como a toda persona que pueda aportar elementos para el
252 DERECHO PROCESAL PE

eficiente ejercicio de la acción penal; 3) recibir a quien compareci


espontáneamente a la fiscalía para aportar alguno de los elemen
reseñados en el inciso anterior, reservando en la oficina el escrito p
sentado por el compareciente o el acta sucinta que se labrará al efec
si el ofrecimiento fuere verbal, correspondiendo a la discrecionalid
técnica del funcionario la estimación de la pertinencia del aporte;
velar para que el orden legal en materia de competencia sea estric
mente observado; 5) vigilar el cumplimiento de las reglas de proce
miento, ejecución de sentencias penales y leyes que regulan la restr
ción de la libertad; 6) requerir a los jueces penales el activo despac
de los procesos, deduciendo los reclamos pertinentes; 7) intervenir
el proceso con causas acumuladas, cuando le correspondiere hacer
en la atracción" (art. 66). Una enunciación parecida trae el Códig
de Corrientes (art. 66).

5 195. ESTRUCTURA
DEL MINISTERIO FISCAL EN EL C ~ D I G
DEOC ~ R
DOBA (LEY 8123). - E l nuevo Código de Córdoba, dado el sistema d
instrucción por el fiscal, regula la siguiente estructura del Ministerio
Público: el fiscal general que actúa ante el Tribunal Superior en "los
recursos extraordinarios", el fiscal de cámara que actúa en el juicio y
el fiscal en lo correccional con actuación en el pertinente proceso, el
fiscal de la cámara de acusación que, como lo adelantamos, es el tri-
bunal de alzada que interviene en las resoluciones dictadas durante e
curso del proceso y el fiscal de instrucción que es quien lleva a cab
la investigación (art. 71 y siguientes).

Ej 196. EXIGENCIAS
PARA LA A C T U A C I ~ NDEL FISCAL. FUNDAME
DICTAMENES.- La actuación del representante del
T A C I ~ NDE LOS
nisterio Público fiscal en el proceso tiene que observar las forma
prescriptas para los distintos actos en los que interviene; los código
traen reglas generales que lo prescriben expresamente, procurand
evitar que aquél se limite a dictaminar proponiendo soluciones si
fundamentarlas (p.ej., limitándose a expresar "V. S. puede hacer lu
gar") o remitiéndose a lo que el juez decida (p.ej., "queda a criteri
de V. S.") lo que no dejaba de ser bastante común en otras épocas.
"Los representantes del ministerio fiscal formularán motivada
específicamente sus requerimientos y conclusiones; nunca podrán re
mitirse, a las decisiones del juez; procederán oralmente en los debate
y por escrito en los demás casos" (art. 67, Cód. de Córdoba; además,
ver art. '65, Cód. de Mendoza; art. 66, Cód. de Entre Ríos; art. 67
Cód. de Corrientes; art. 69, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).
El Código de Santa Fe agrega una cláusula que ha despertado
resistencia: "En caso de duda, mantendrán una postura incriminadora,
calificándose como falta grave la omisión negligente del ofrecimiento
de la prueba de cargo estimable como-eficaz" (art. 67).

197. PODERCOERCITIVO DEL FISCAL. - Una de las caracterís-


ticas que distinguen al fiscal del carácter de "parte", en sentido puro,
es que dispone de una cuota de poder coercitivo que puede ejercer
directamente al cumplir sus funciones (sin intermediación del juez
0 tribunal), pudiendo requerir la intervención de la fuerza pública
para la ejecución de los actos que ordene dentro de los límites de
sus atribuciones. Trátase, al fin, del mismo poder coercitivo del que
dispone el juez, aun cuando no reemplace a éste en determinadas
actividades del proceso (como ocurre en algunos regímenes con la
e instrucción).
La mayoría de los códigos otorgan dicho poder coercitivo al fiscal
remitiéndose al acordado al juez o tribunal; por ejemplo: "En el ejer-
cicio de sus funciones, el ministerio fiscal dispondrá de los poderes
acordados al juez" (art. 68, Cód. de Córdoba; además, ver art. 61, Cód.
del Neuquén; art. 66, Cód. de Mendoza; art. 68, Cód. de Corrientes;
art. 70, Cód. Proc. Penal de la Nación, etcétera).

5 198. S E P A R A C IDEL
~ N FISCAL DEL PROCESO ( E X C U S A C I ~ NY RE-
. Justamente aquella característica, sumada a otras que
C U S A C I ~ N )-
las demás partes no poseen (p.ej., a su respecto no rige el "secreto
del sumario"), apartan al fiscal -como dijimos- del concepto puro de
"parte", lo que ha conducido a las leyes a regular la posibilidad
de la separación de la causa de un determinado representante del
Ministerio Público, por su propia voluntad (excusación) o a pedido
de parte (recusación).
Aunque el fiscal es un funcionario que no se caracteriza por la
imparcialidad de su actuación en el proceso, como ésta le requiere
aplicar la ley conforme a su discrecionalidad técnica, pero con la
mayor objetividad posible, se prevé dicha separación a instancias
del mismo funcionario o de alguna de las otras partes, como dijimos,
aunque algunos códigos dejan dudas a este respecto.
Prácticamente casi todos los códigos prevén ambos procedi-
mientos de separación (art. 69, Cód. de Córdoba; art. 62, Cód. del
Neuquén; art. 68, Cód. de Entre Ríos; art. 71, Cód. Proc. Penal de la
254 DERECHO PROCESAL PE

Nación; arts. 60 y 61, Cód. de Santa Fe; art. 78, Cód. de Córdoba -
8123-, etc.); el que puede dejar dudas es el de Buenos Aires que, a
rentemente, se reduce a prever la "excusación" del fiscal (art. 37)

199. CAUSALES DE S E P A R A C I ~ NDEL FISCAL. - La causa o


tivos de separación del fiscal son los mismos que para los jue
(que enunciaremos al tratar la figura de éste), pero se excepcio
de ellos determinados supuestos que fundamentalmente son dos:
el fiscal hubiese sido "denunciante o acusador" de alguno de
interesados en el proceso antes que éste hubiese comenzado; q
el fiscal hubiere dado consejos u opinado extrajudicialmente sobre
mismo. Pero no todos los códigos excluyen ambas hipótesis.
La mayoría de ellos se refiere a ambas (art. 69, Cód. de Córdob
art. 62, Cód. del Neuquén; art. 68, Cód. de Entre Ríos; art. 71, Có
Proc. Penal de la Nación; art. 64, Cód. de Corrientes, etc.), pe
el Código de Santa Fe sólo excluye la causal de "haber dado rec
mendación u opinión extrajudicial sobre el proceso", al menos
motivo de recusación (art. 60), y el Código de Córdoba (ley
sólo excluye la de "haber sido denunciante o acusador" en alguno de
los interesados (art. 78). Así quedaría incluida la excusación por "vio-
lencia moral" en los casos que la prevea la reglamentación para la
separación de los jueces.

200. TRIBUNAL COMPETENTE Y TRAMITEDE LA S E P A R A C I ~ NDE


FISCAL. - El juez o tribunal competente para decidir sobre la separa
ción del fiscal es aquél donde el mismo está actuando y el trámit
es el previsto para la separación de los jueces; pero algunos código
prefieren disponer reglas particulares, las que, por lo general, refie
ren a la recusación.
Por ejemplo, los códigos del Neuquén (art. 62) y de la Nación
(art. 71) disponen que la decisión se adopte en "juicio oral y sumario".
El de Santa Fe regula que el juez o tribunal ante el cual se plantea la
recusación la ponga en conocimiento del funcionario; si éste acepta
la causal invocada aquél "resolverá lo que corresponda", si la recha-
zase (es decir, negase la existencia de aquella causal) resuelve previa
audiencia, en la cual recibirá la prueba si alguna se hubiese propuesto:
pero en uno o en otro caso la resolución será irrecurrible (arts. 60 a
62). El de Corrientes también trae un régimen particular, pero la irre-
curribilidad sólo refiere a la resolución cuando ésta es dictada por un
tribunal colegiado, no por un juez unipersonal (art. 68).
1 20 1. LA FIGURA DEL QUERELLANTE. - La figura del querellan-
, es decir, de-la víctima-sujeto pasivo del delito que hace valer sus
retensiones en el proceso por medio de la acción penal pública,
nto con el fiscal, común en los códigos argentinos finiseculares,
ero que fue eliminada en el Código de Córdoba de 1939-1940 y,
uiendo su ejemplo, a medida que avanzaba la reforma procesal
enal en el país, en los sistemas legislativos donde los códigos pro-
esales penales fueron siendo reemplazados por los inspirados en la
corriente inaugurada por aquel Código. En ese entonces se mantu-
vo la figura en los códigos que sobrevivieron a la reforma, como el
de la Nación -hoy derogado- y el de Buenos Aires.

3 202. REINSTALACI~N
DE LA FIGURA DEL QUERELLANTE EN LA
. Distintas
A C C I ~ NPENAL P ~ B L I C A- circunstancias (la moderna co-
rriente "victimológica", el agobio del ministerio fiscal para atender
a la persecución, etc.) han motivado la reacción contraria a esa eli-
minación. Legislativamente, ésta se instaló inicialmente insertán-
dose en un código que había seguido la línea del de Córdoba (su
redacción original se debía al mismo proyectista de éste, Vélez Ma-
riconde), el de Corrientes al ser reformado en 1976 (ley 3310). La
tendencia se venía acentuando en distintos proyectos y fue adqui-
riendo preponderancia en los más actuales (el del Poder Ejecutivo
de la Nación de 1986-1987, el de Córdoba, de 1990, y el antepro-
yecto de Santa Fe) y cristalizó en códigos de nuevo cuño: el de Cór-
doba (ley 8123), el de Tucumán (ley 6203), el de San Juan (ley
6140) y en el de la Nación (ley 23.984), este último desconociendo
los esquemas de sus antecedentes más inmediatos (proyecto de Có-
digo Tipo, códigos de La Pampa y del Neuquén).

3203. ~ " R A N S F O R M A C I ~DE QUE-


N LA FIGURA DEL QUERELLANTE.
RELLANTE CONJUNTO Y QUERELLANTE ADHESIVO. - Sin embargo, no se
puede decir que la figura del querellante, tal como se presentaba en
las viejas leyes, sea igual a la que contemplan las nuevas. En aqué-
llas se trataba del querellante conjunto, que se constituía como parte
en el proceso penal "con facultades persecutorias autónomas a lo
largo de todos los estadios del proceso. Su actividad no dependía
de los límites que el fiscal imponía a la acción penal. Sus facultade
recursivas eran plenas. Incluso en la generalidad de las reglame
taciones de fines y principios de siglo se le otorgaba injerencia
aspectos coercitivos (p.ej., se le daba intervención en el incide
sobre libertad provisional). Tratábase de un 'acusador autóno
al que se le retaceaban muy pocos de los poderes de acción propio
del Ministerio Público" (Creus, Responsabilidad por los daños).
El querellante que se admite en la nueva legislación (aunq
sin mucha uniformidad, como veremos) es el que comúnmente
denomina querellante adlzesivo, "el cual, si bien ejerce la acción pe
nal (pública), lo hace con un carácter que podemos calificar de 'a
cesorio'. Si bien ... mantiene algunas facultades persecutorias auto
nomas respecto del ejercicio de ellas por el fiscal (p.ej., en mate
probatoria), en distintos actos fundamentales del proceso deper-i
de la actividad de éste y de los límites que el mismo impone a
acción penal: no puede instarla, sólo puede plegarse a la instada p
el fiscal; no puede demandar por sí sólo la apertura del juicio
recurrir la decisión jurisdiccional, pues únicamente posee el reme
de poner en marcha sus controles jurisdiccionales o los que se
citan dentro de la escala jerárquica del Ministerio Público (convo-
cando a intervenir al superior del fiscal) para promover el acceso de
la causa al estadio del juicio o al de los recursos" (Creus, Respon
sabilidad por los daños).
Hemos sostenido que en dos aspectos principales radica la di
tinción entre el querellante conjunto y el adhesivo: en la posibilid
de instar o no inicialmente la persecución y en la posibilidad
recurrir o no con autonomía respecto del Ministerio Público.
A partir de estos aspectos no es posible sostener que los códig
de la nueva generación propongan, de modo uniforme, una figura
querellante de líneas nítidas.
Los códigos de Córdoba (ley 8123) y Tucumán (ley 6203) confi-
guran lo que podemos denominar querellarzte adhesivo puro: con 1
querella no se puede provocar la persecución penal, puesto que aquél1
sólo puede deducirse "una vez iniciada la persecución" (art. 82, C
de Córdoba; art. 82, Cód. de Tucurnán); aunque se le acuerda al q
rellante el derecho a recurrir las resoluciones contrarias a su prete
sión (art. 446, Cód. de Córdoba; art. 446, Cód. de Tucumán), el pr
greso de su recurso queda condicionado a la circunstancia que S
mantenido por el Ministerio Público ante el tribunal ad querlz (ar
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 257
334, 352,471 y 474, Cód. de Córdoba; arts. 334, 352,471 y 474, Cód.
de Tucumán). Aunque con algunas diferencias puede decirse que
también éste sería el criterio del Código de San Juan: con la querella
no se puede instar el comienzo dé1 proceso, sino que ella tiene que
insertarse en un proceso ya en marcha (art. 8' y, particularmente, art.
77: "La instancia podrá formularse a partir de iniciada la investigación
y hasta su clausura"); el querellante "sólo podrá recurrir de las reso-
luciones jurisdiccionales cuando lo hiciere el ministerio fiscal, salvo
que le acuerde expresamente tal derecho" (art. 413), como ocurre, por
ejemplo, en hipótesis de sobreseimiento (art. 330).
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación parece, por el con-
trario, proponer unafigt~rainzpura de querellnrzte coizjunto, ya que si
bien éste carecería de potestad para provocar la persecución, se lo pro-
vee de facultades recursivas autónomas, incluso con relación a la si-
tuación procesal del imputado en la etapa de instrucción (p.ej., recurrir
el auto de falta de mérito, -art. 311-). En cuanto a lo primero, si
bien la regulación aparenta sentar un principio distinto ("Toda persona
con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción
pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal
impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumen-
tar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se esta-
blezcan" -art. 82, párr. lo-), el art. 84 dispone que "la constitución en
parte querellante se regirá por lo dispuesto en el art. 90" y esta norma
-que regula la constitución como actor civil-, dispone que dicha cons-
titución "podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la
clausura de la instrucción", lo que estaría indicando que el querellante,
para constituirse como tal en el proceso por delito de acción pública,
tiene que hacerlo cuando ya el mismo está iniciado. En cuanto a lo
segundo, la aparente restricción que surgirá en cuanto a las hipótesis
recursivas del art. 435 ("La parte querellante podrá recurrir de las re-
soluciones judiciales sólo en los casos expresamente previstos en este
Código"), se contrabalancea con la amplitud impugnativa que se le
otorga al querellante en el principal recurso del sistema de juicio oral,
esto es, el de casación: "La parte querellante podrá recurrir en los mis-
mos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal" (art. 460).
La figura del querellante en el Código de Corrientes (que siempre
se refiere a él nominándolo "querellante conjunto", pero para distin-
guirlo del querellante en delito de acción privada) es también unafi-
gura irnpurn de querellaizte co?zjurzto, pero por otras razones, pues si
bien puede instar inicialmente la persecución (art. 8 1, según ley 33 lo),
en la faz recursiva queda atado a la actividad del Ministerio Público,
poseyendo sólo la facultad de incitar a sus representantes a formular
la impugnación (arts. 338 y 397).

17. Creus, De>: proc. perla1


258 DERECHO PROCESAL PEN

5 204. EL QUERELLANTE ADHESIVO EN LOS PROYECTOS. - Ya


el regreso del querellante a los elencos legislativos se ha reinstal
en la atención de nuestra doctrina, es conveniente dar cuenta de có
ha sido tratado el tema en los últimos proyectos que no han alc
zado a concretarse en ley.
El proyecto del Poder Ejecutivo de 1986-1987 adoptó el criter
de proponer un querellante adhesivo impuro: puede provocar la p
secución penal o insertarse en la ya iniciada (art. 78), pero care
de autonomía recursiva, ya que sus agravios no pueden ir más allá
los propuestos por el Ministerio Público; puede incitar a su rep
sentante a que impugne o amplíe los agravios que hubiese expre
do, pero la cuestión se resuelve dentro de la jerarquía del mis
Ministerio Público (art. 339).
El que propone un querellante adhesivo puro es el anteproyec
de Santa Fe de 1993. El querellante no puede provocar la persec
ción penal pública, sino sólo "adherirse" a la acción promovida p
el Ministerio Público (art. 81); no puede recurrir por sí, tiene qu
limitarse a instar a dicho Ministerio a que lo haga provocando 1
intervención del superior jerárquico del fiscal en caso de disparidad
de criterios (art. 358). Pero el anteproyecto aún va más allá
su deseo de alejar al querellante adhesivo del dominio de la acci
penal, regulando su intervención en la causa con alcance limitado
subordinado: "El querellante adhesivo no será parte en el proced
miento penal pero podrá colaborar con el Ministerio Público fisc
en la investigación penal preparatoria y en su caso en el juicio, pa
acreditar el hecho afirmado como delictivo y la extensión del da
causado.. . En las audiencias podrá proponerle reservadamente al fis
cal las preguntas a formular. Elevará al fiscal de distrito dentro del
plazo que éste le acuerde un proyecto de acusación ... o en su defecto
la manifestación expresa de que desiste de su intervención como que-
rellante adhesivo" y concluye al decir que "a tales fines, recibirá a
su solicitud, información sobre la tarea cumplida durante la investi-
gación penal preparatoria" (art. 84) por aquel que, en el régimen del
anteproyecto, al igual que en los códigos de Córdoba (ley 8123) y
Tucumán (ley 6203), actúa como instructor.

5 205. SUJETOS QUE PUEDEN PROPONERSE COMO QUERELLANTES.


Quien puede asumir el carácter de querellante en el proceso en que
se averigua y juzga un delito de acción pública es, en primer lugar,
sujeto pasivo típico del delito que, generalmente, es el titular del
en jurídico protegido por la norma penal. Pero existen hipótesis
disfunción en las que el sujeto pasivo típico no coincide necesa-
iamente con el "ofendido" por el delito y las leyes asignan la po-
ilidad de constituirse en querellante a este último, contemplando
una de esas hipótesis de disfuncionalidad. No estamos, enton-
, ante una situación similar a la de la querella por delito de acción
rivada en la que el "ofendido" tiene que coincidir con el sujeto
sivo típico del delito.
Todos los códigos que han reinstalado la figura del querellante
en delitos de acción pública, lo hacen otorgando esa intervención al
"ofendido por el delito" (art. 7", Cód. de Córdoba -ley 8123-; además,
ver art. 82, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 81, Cód. de Corrientes
-ley 3310-; art. 8O, Cód. de San Juan).
Las hipótesis de disfuncionalidad que esos códigos prevén se re-
fieren -normalmente- a aquellos delitos contra las personas que im-
posibilitan al sujeto pasivo típico para actuar en el proceso, aunque
no todos los códigos lo hacen con idéntica extensión. El Código de
la Nación se refiere a la muerte del ofendido: "Cuando se trate de un
delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrán ejercer este
derecho el cónyuge supérstite, sus padres, sus hijos o su último repre-
sentante legal" (art. 82), sea éste tutor o curador.
Pese a su generalización, parece ser la misma idea del legislador
cordobés de la ley 8123, cuando se refiere a los "herederos" del ofen-
dido (art. 7") o a sus "herederos forzosos", como lo hace el de San
Juan (art. 8"). El Código de Corrientes trae una norma que puede
suscitar dudas: "Si la persona directamente ofendida se encontrare im-
posibilitada por razón del mismo delito, podrán ejercer la acción penal
sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano" (art. 81); si este
Código -como los demás- expresamente ha previsto la intervención
del representante legal del p incapacitad^'^ por el delito cometido, es
evidente que cuando se vea "imposibilitado" (salvo en el supuesto de
su muerte) tienen que actuar dichos representantes; si se toma la nor-
ma citada en su literalidad ella parecería crear una categoría especial
de representantes en casos de "incapacitación", o de "herederos" que
pueden accionar en supuesto de muerte; lo uno resultaría inútil; lo
otro, constitucionalmente inaceptable.
Los códigos, sin embargo, califican de modo particular al ofen-
dido al que se refieren: el de Corrientes alude a "la persona directa-
mente ofendida" por el delito; el de la Nación a "toda persona par-
ticularmente ofendida"; el de Córdoba (ley 8123) alude al "ofendido
penalmente", como también lo hace el de San Juan.
5 206. LASPERSONAS J U R ~ D Z C A SCOMO QUERELLANTES. - Se
de pensar que lo que las leyes pretenden con estas calificacion
poner de manifiesto que la referencia "ofendido" no importa u
remisión indistinta al simple damnificado. Éste es todo aquel
cual el delito irroga un daño en un bien jurídico que le perten
pero el "ofendido", en el sentido antes expuesto, es el titular
bien jurídico directamente protegido. Es decir, la calidad de of
dido que habilita para ser querellante atañe tanto a aquel que es S
to pasivo típico del delito, cuanto a quien, sin serlo, es agravi
por el delito en un bien propio "dependiente" de aquel otro y
simplemente sufre las consecuencias dañosas -objetivamente caus
das- a raíz del delito. Ejemplo paradigmático es el del homicidi
también lo puede ser el de la estafa cuando el ardid o engaño reca
sobre una persona determinada, pero el "perjuicio" indispensable pa
ra el tipo penal recae sobre un tercero.
En este sentido es ilustrativa la sentencia (2012187) de la Casa
ción italiana: "La noción de parte ofendida por el delito no coincide
con la de cinmízijicado ... la primera aparece como un elemento que
pertenece a la estructura del delito ... en tanto la segunda refleja la
consecuencia privatística del ilícito penal, con la consecuencia de
que sólo la persona ofendida es titular del derecho de querella, mien-
tras que el damnificado (el simple damnificado) está legitimado para
ejercitar la acción civil en el proceso penal".
Esto conduce a la interpretación de las reglas, a las que aludi-
mos, como que rzo son prohibitivas de que las personas jurídicas
puedan peticionar su intervención como querellantes en delitos de
acción pública.
Sobre este último tema -aunque de modo relativamente restrin-
gido- el Código de Corrientes acuña una particular norma en su art.
8 1, párr. 3': "Asimismo, el Estado provincial por intermedio de su re-
presentante legal, podrá asumir el rol de querellante conjunto en los
supuestos de delitos de acción pública cuando fuere particularmente
ofendido por el mismo, es decir cuando resultara ser el titular del bien
penalmente tutelado que el hecho delictivo ataca o pone en peligro".
Adviértase cómo esta norma reduce el concepto de ofendido hacién-
dolo coincidir con el de sujeto pasivo típico del delito.

5 207. QUERELLAY DELITOS CONTRA BIENES COMUNITARIOS. -


Cabe señalar que existen delitos contra bienes comunitarios donde
ETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 261
se puede ubicar en ese carácter al Estado. En ellos, en todo
so, el sujeto pasivo típico es la comunidad. El Estado puede ser-
por ejemplo, en delitos contra el orden constitucional, pero no
delitos contra la seguridad común, contra la fe pública, contra el
dio ambiente, etc., donde la noción de "ofendido" (en cuanto
quisito para ser querellante) excede la de sujeto pasivo típico de
elite, pero sin alcanzar la nota de simple damnificado.
Una tendencia -que no dejó de encontrar apoyo en alguna doc-
rina y jurisprudencia- ha negado la posibilidad que en procesos se-
uidos por estos delitos puede funcionar el querellante. Pero si
sumimos en su correcta extensión la noción de "ofendido" veremos
ue éste puede existir "personalizadamente", pese al carácter comu-
itario del bien jurídico protegido (como ejemplo hemos señalado
posibilidad de querellar por parte de quien estuvo internado en
n manicomio a raíz de un falso certificado médico -art. 295, párr.

Para evitar conflictos en delitos que atacan bienes comunitarios


(particularmente si son de peligro y no de lesión), la tendencia de
la moderna legislación en el derecho comparado es habilitar la po-
sibilidad de ser querellante a cualquier miembro de la comunidad o
a asociaciones que tengan la finalidad de preservar aquellos bienes.

208. EL QUERELLANTE COMO ACTOR CIVIL. - La función de


querellante en el proceso penal por delito de acción pública no es
excluyente de otra que la misma persona puede asumir, como es la
de actor civil. Se pueden sumar ambas sin impedimento alguno, tal
como ocurre en la querella por delito de acción privada.
La admisión de esa doble calidad en el proceso penal está expre-
samente reconocida por las leyes: "Si el querellante particular se cons-
tituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, ob-
servando los requisitos para ambos institutos" (art. 82, Cód. Proc.
Penal de la Nación); normas similares encontramos en otros códigos
(art. 82, inc. 3O, Cód. de Corrientes; art. 7O, Cód. de Córdoba -ley
8123-).

209. FACULTADES Y CARGAS OBLIGATORIAS DEL QUERELLANTE.


Dentro de los límites del particular sistema adoptado por cada ley
conforme al "tipo" de querellante que hubiese conformado, su co-
metido en el proceso es promover el reconocimiento de sus preten-
262 DERECHO PROCESAL PENAL

siones acreditando la existencia del hecho y la responsabilidad penal


del imputado con relación al mismo, para lo cual ejerce las faculta-
des que refieren al aporte de pruebas, intervención en los debates
sobre el mérito de las producidas y, en el cuadro de aquellos límites,
impugnar o incitar la impugnación por parte del ministerio fiscal las
resoluciones del juez o tribunal. Pero la circunstancia de estar cons-
tituida en querellante no exime a la persona de las cargas públicas
que debe cumplir en el proceso (como la de declarar en carácter de
testigo).
"El querellante particular podrá actuar en el proceso para acredi-
tar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado en la
forma que dispone este Código. La intervención de una persona
como querellante particular no lo exime del deber de declarar como
testigo" (art. 94, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 79, Cód. de San
Juan).
"Toda persona ... particularmente ofendida por un delito de acción
pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal
impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argurnen-
tar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se esta-
blezcan" (art. 82, Cód. Proc. Penal de la Nación). "La intervención
de una persona como querellante no la exime de la obligación de de-
clarar como testigo en el proceso" (art. 86, Cód. Proc. Penal de la
Nación).

$ 210. FORMADE C O N S T Z T U C Z ~ N-. La constitución como que-


rellante se deberá instar por escrito, personalmente o por mandata-
rio. El escrito tiene que contener determinadas enunciaciones para
que el juez admita aquella constitución: datos personales y domici-
lio de quien pretende constituirse, relación del hecho en virtud del
cual lo hace, individualización de los imputados si fueren conocidos,
acreditación de la personería si se tratase de presentación por man-
datarios, el pedimento de forma y la firma.
"Las personas mencionadas ... podrán instar su participación en el
proceso -salvo en el iniciado contra menores- como querellante par-
ticular. Los incapaces deberán actuar debidamente representados, au-
torizados o asistidos del modo prescripto por la ley. La instancia de-
berá formularse personalmente o por representante con poder general
o especial, que podrá ser otorgado 'aput acta', en un escrito que con-
tenga, bajo pena de inadmisibilidad: lo)nombre, ape¡lido y domicilio
del querellante particular; 2") una relación sucinta del hecho en que
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 263
se funda; 3") nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere;
4") la petición de ser tenido como parte y la firma" (art. 91, Cód. de
Córdoba -ley 8123-; ver también art. 76, Cód. de San Juan).
El Código Procesal Penal de la Nación (art. 83) requiere similares
requisitos, pero no admite en la actuación por mandatario que éste
invoque poder general; tiene que haber sido designado mediante poder
especial cuyo testimonio debe agregarse al escrito de presentación de
la querella.
El Código de Corrientes (art. 82) exige que el querellante cumpla
con las enunciaciones que tiene que contener el requerimiento de ins-
trucción del fiscal. Según el art. 195 de dicho Código se trata de la
enunciación de las condiciones personales del imputado, o si se igno-
raren, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer; la relación
circunstanciada de los hechos, con indicación, en lo posible, del lugar,
tiempo y modo de ejecución y de la norma penal que considere apli-
cable; la indicación de las diligencias útiles para la averiguación de
la verdad.

3 2 11. RECHAZO DE LA C O N S T I T U C I ~ NCOMO QUERELLANTE. - La


petición de constitución puede ser rechazada por el juez (o por el
fiscal instructor), sea por aplicación de la inadmisibilidad dispuesta
por la ley en caso de defectos de requisitos formales, pero también por
otras razones: falta de legitimación del compareciente (que no reúna
la calidad de "ofendido" por el delito), ausencia de tipicidad penal
del hecho expuesto como base del instamiento o cuando el proceso
no puede tener andamiento por circunstancias objetivas. Además,
como luego veremos, en virtud de caducidad. Lo que los códigos
no resuelven de modo uniforme es la eventual recurribilidad de la
resolución por la cual se rechaza la constitución.
El Código de Corrientes (art. 82) contiene una norma general que
dispone que "el juez rechazará por auto la querella, cuando la inter-
vención del querellante conjunto fuere manifiestamente ilegal"; dentro
de esa ilegalidad (que comprende, claro está, las situaciones de inad-
misibilidad), se agregan las circunstancias enunciadas en el art. 204
al cual aquella norma general se remite: "El juez rechazará ... la que-
rella ... por auto, cuando el hecho imputado no encuadre en una figura
penal, o no se pueda proceder". La resolución es apelable según el
artículo citado en primer término. Esta apelabilidad también es la so-
lución del Código de San Juan: "Si el juez de instrucción [aparente-
mente no existe en su sistema otra posibilidad] rechazare el pedido de
participación, el querellante particular podrá apelar" (art. 78).
264 DERECHO PROCESAL PENAL

El Código de Córdoba (ley 8123), sin exponer los eventuales mo-


tivos de rechazo, distingue -en su particular sistema para la instruc-
ción- el que decide el fiscal instructor, del que produce el juez de
instrucción cuando la instrucción está a su cargo: en el primer caso,
el instante puede impugnar la decisión del fiscal ante el juez de ins-
trucción, pero la que éste pronuncie "no será apelable"; en el segundo,
"el instante podrá apelar la resolución" (art. 93).
Aunque el Código Procesal Penal de la Nación no resuelve ex-
presamente la cuestión en su art. 84, de acuerdo a sus normas gene-
rales su régimen no es muy distinto: el juez puede o no admitir la
constitución como querellante mediante auto o decreto fundado, reso-
lución que es apelable.

3 2 12. RECHAZO A PEDIDO DE PARTE. - Las reglas que acabamos


de transcribir presuponen, desde luego, un actuar de oficio del juez,
pero ello no imposibilita que las partes (defensa, fiscal) insten el
rechazo.
En este sentido se destaca, en el panorama legislativo, el Código
de Corrientes que otorga a la "parte contraria" (es decir, al imputado
o a quien es señalado como tal, o sea, al "querellado"), la facultad de
oponerse "a la intervención del querellante" con un régimen similar
al de la oposición a la de las partes civiles (art. 91).
En principio, las partes civiles (que sólo revisten esta calidad)
no podrían oponerse a la constitución del querellante, pero no se
trata de una solución uniforme.
El Código de Corrientes, al unificar el régimen de la oposición
de las partes civiles con las del querellante, permite a aquéllas opo-
nerse a la intervención de éste: "Los querellados o los demandados
podrán oponerse a la intervención del querellante conjunto ... bajo
pena de caducidad, dentro de los cinco días a contar de su respectiva
notificación" (art. 9 1).

8 213. OPORTUNIDAD. CADUCIDAD. - Otro motivo de rechazo


de la querella es la caducidad, es decir, la producción del instamien-
to fuera de la oportunidad prescripta por la ley. Dicha oportunidad
es la etapa de instrucción (o investigación preliminar); su término
final es, pues, el de su clausura.
"La instancia podrá formularse a partir de iniciada la investiga-
ción y hasta su clausura" (art. 92, Cód. de Córdoba -ley 8123-; ade-
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 265
más, ver art. 77, Cód. de San Juan). El de la Nación no resuelve la
cuestión de modo distinto, ya que su art. 84 remite al art. 90 ("La
constitución en parte querellante se regirá por lo dispuesto en el art.
90'7, el cual, al regular la constitución como parte civil, dispone que
ella puede "tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clau-
sura de la instrucción".
En el Código de Corrientes -aunque no se encuentren normas ta-
xativas como las enunciadas- no es posible otra solución, ya que del
plexo normativo surge que el querellante debe estar constituido como
tal antes de comenzar el juicio.

3 2 14. RENUNCIA
O DESISTIMIENTO DEL QUERELLANTE. - Una vez
constituido como tal en el proceso, el querellante puede desistir (re-
nunciar) de proseguir con su intervención. No es dudoso que algu-
nos códigos prevean tanto el desistimiento expreso cuanto el tácito,
pero otros pueden originar dudas interpretativas.
Bajo el rótulo de rerzuncin, el Código de Córdoba (ley 8 123) con-
templa ambas posibilidades: "El querellante particular podrá renunciar
a su intervención en cualquier estado del proceso, quedando obligado
por las costas que su intervención hubiese causado. Se considerará
que ha renunciado a su intervención cuando, regularmente citado, no
compareciera a la primera audiencia de debate o no presentara con-
clusiones" (art. 95). Similar es el régimen del Código de San Juan
(art. 80), pero el mismo no especifica que se trata de la inasistencia a
la primera audiencia "de debate", sino que se refiere a la "primera
audiencia", con lo que quedaría la posibilidad de contemplar la ina-
sistencia a una audiencia a la que fuese convocado antes de la del
debate.
En el de la Nación encontramos una norma de remisión muy es-
cueta: "Serán aplicables los arts. 416, 419 y 420" (art. 85). Como
vimos, dichos artículos integran la regulación de la querella por delito
de acción privada. Descartados el art. 416 (que refiere a la unifica-
ción de representación de varios querellantes con identidad de intereses
en el mismo proceso) y el art. 419 (que refiere a las responsabi-
lidades procesales del querellante), el art. 420 contempla el desisti-
miento expreso de la acción; pero aquel art. 85 no se remite al art.
422, que es el que prevé el desistimiento tácito, de lo cual podría in-
ferirse que éste no cabe respecto de la acción penal ejercida por el
querellante en los delitos de acción pública.
El Código de Corrientes unifica la regulación de este aspecto en
normas que no tienen distintas consecuencias que las del Código de
266 DERECHO PROCESAL PENAL

Córdoba (ley 8123). El querellante "conjunto" puede desistir expre-


samente de su acción en cualquier estado del proceso y "se conside-
rará desistida la acción cuando el querellante conjunto ..., regularmen-
te citado, no compareciere al debate, o no presentare conclusiones, o
se aleje de la audiencia sin haberlas formulado oportunamente" (art.
94). El desistimiento, en cualquiera de esos casos, importa "renuncia
de la acción penal" (art. 95).

$ 215. DESZSTZMZENTO DE LA QUERELLA Y A C C Z ~ NCIVIL. - El


querellante pudo haber promovido, junto con su instamiento, la ac-
ción civil reparatoria. Vimos que en la querella por delito de acción
privada su cuestionamiento arrastra el de la acción civil al extinguir-
se el proceso, aunque el querellante puede expresar reserva de re-
proponer la acción civil en la sede respectiva en ciertos casos (p.ej.,
art. 421, Cód. Proc. Penal de la Nación).
Pero cuando se trata de una querella por delito de acción públi-
ca, pese al desistimiento o renuncia del querellante el proceso sigue
desarrollándose. Si tenemos presente que no existe dependencia en-
tre ambas calidades (la de querellante y la del actor civil), parece
lógico sostener que el querellante puede renunciar al ejercicio de la
acción penal manteniendo su carácter de actor civil. Mas ello sería
imposible dándose el desistimiento tácito, puesto que éste coincide
en sus circunstancias con el desistimiento tácito de la acción civil.

2 16. RESPON~ABZLZDADES DEL QUERELLANTE. - LOS códigos


contienen menciones sobre las responsabilidades del querellante en
normas genéricas, que no siempre son de fácil interpretación.
"El querellante ... quedará sometido a la jurisdicción del tribunal,
en todo lo referente a la acción por él promovida y a sus consecuencias
legales" (art. 83, Cód. de Corrientes; ver, art. 419, Cód. Proc. Penal
de la Nación por remisión del art. 85).
Es obvio que el querellante queda sometido a la jurisdicción
del juez o tribunal del proceso en cuanto es parte en el mismo. Con
referencia a las consecuencias, indican los comentaristas que aqué-
llas se dan "en el orden procesal (costas) como en el orden penal
(calumnia) o civil (resarcimiento)" (Donna - Maiza). Pero es pre-
ciso tener cuidado cuando este comentario se traslada a la querella
por delito de acción privada (al comentar el art. 419, Cód. Proc.
Penal de la Nación), ya que, como sabemos, la calumnia sólo puede
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 267
responder a la falsa imputación de un delito de acción pública (el
comentario, pues, cabe en el art. 85 del Código citado, pero no en
su art. 419).

3) ]EL IMPUTADO Y SU DEFENSA

217. N O C I ~DEN IMPUTADO. - Imputado es toda persona de


existencia física que es indicada, en un acto del proceso, como par-
tícipe en el hecho que se investiga o se va a investigar, nominándola
o individualizándola de otro modo (p.ej., proporcionando datos in-
dividualizadores aunque no se conozca su nombre) en los actos ini-
ciales (denuncia, querella) o disponiendo contra ella medidas de
coerción (p.ej., detención, citación). Bastará dicha indicación para
que la persona de que se trate pueda comparecer en la causa (per-
sonalmente o de otra manera) para ejercer los derechos que la ley
otorga al imputado reclamando las garantías que lo amparan en el
proceso.
"Los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos va-
ler, hasta la terminación del proceso, la persona que fuere detenida
como partícipe de un hecho delictuoso, o indicada como tal en cual-
quier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra" (art. 70,
Cód. de Córdoba; ver, art. 68, Cód. de Mendoza; art. 72, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 63, Cód. del Neuquén; art. 70, Cód. de Co-
rrientes; art. 69, Cód. de Entre Ríos; art. 69, Cód. de Santa Fe); vale
decir "desde el primer momento de la persecución penal dirigida en
su contra" (art. 86, Cód. de Córdoba -ley 8123-).

2 18. ~ D E N T I F I C A C I ~DEL
N IMPUTADO. - El paso indispensable
para determinar la calidad de imputado en el proceso es, por consi-
guiente, el de su identificación, de modo que la persona indicada
como tal sea realmente aquella contra la cual se están dirigiendo
efectivamente los actos del procedimiento.
Dicha identificación se lleva a cabo mediante la corroboración
de los datos que proporciona la misma persona, por parte de las ofi-
cinas técnicas. Pero si esos datos resultasen falsos o aquélla se hu-
biese negado a proporcionarlos, se puede acudir a otros procedi-
mientos (reconocimiento por testigos, exhibición de fotografías),
con lo cual bastará con la identificación física para que el proceso
pueda ser continuado en contra de ella, pese a la disparidad que pue-
268 DERECHO PROCESAL PENA

de existir entre los datos proporcionados y las verdaderas circuns-


tancias personales o la ignorancia o ausencia de aquellos datos.
"'La identificación del imputado se practicará, mediante la oficin
técnica respectiva, por sus datos personales, impresiones digitales y
señas particulares. Si se negare a dar esos datos o los diere falsa-
mente, se procederá a la identificación por testigos, en la forma pres-
cripta para los reconocimientos, o por otros medios que se estimaren
útiles" (art. 71, Cód. de Córdoba; además, ver art. 69, Cód. de Men-
doza; art. 81, Cód. de Córdoba -ley 8 123- que agrega "fotografías"
art. 65 Cód. del Neuquén; art. 71, Cód. de Corrientes; art. 74, Cód
Proc. Penal de la Nación; art. 71, Cód. de Entre Ríos; art. 69, Cód. d
Santa Fe).
"Cuando sea cierta la identidad física de la persona imputada, las
dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alterará el curso
del proceso, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado del
mismo o durante la ejecución" (art. 72, Cód. de Córdoba; ver también,
art. 70, Cód. de Mendoza; art. 82, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art.
75, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 66, Cód. de Corrientes; art. 72,
Cód. de Entre Ríos; art. 70, Cód. de Santa Fe).

5 2 19. I N T E R V E N C IDEL
~N IMPUTADO EN EL PROCESO.CAPACI-
DAD. - Ahora bien, no siempre quien ha sido determinado como impu-
tado en el proceso puede asumir intervención en él. Esa interven-
ción depende de su capacidad para actuar en éste y de su presencia
("física") en la causa.
Ante la incapacidad que proviene de insania, sin perjuicio de
las medidas de seguridad preventivas que puede disponer el juez en
determinadas circunstancias (internación), las leyes prevén la repre-
sentación del imputado, sea la legal preexistente o la que desempeña
un funcionario que la ejerce ante los estrados judiciales por desig-
nación en la órbita del Poder Judicial.
''Si se presumiere que el imputado en el momento de cometer el
hecho padecía de alguna enfermedad mental que le hace inimputable,
podrá disponerse provisoriamente su internación en un establecimien-
to especial si su estado lo tornara peligroso para sí o para los terceros.
En tal caso sus derechos de parte serán ejercidos por el curador o, si
no lo hubiere, por el defensor oficial" (art. 67, Cód. del Neuquén;
además, ver art. 76, Cód. Proc. Penal de la Nación; prácticamente la
norma es semejante en los restantes códigos: art. 73, Cód. de Córdoba;
art. 77, Cód. de Entre Ríos; art. 73, Cód. de Corrientes; art. 83, Cód.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 269
de Córdoba -ley 8123-; etc., aunque varíe la denominación del fun-
cionario). El Código de Santa Fe dispone que no existiendo repre-
sentante legal del insano, el defensor oficial interviniente en la causa
(como "defensor") "proveay7(es decir, tramite) la representación del
mismo (art. 73, según ley 10.772).

8 220. CONTINUIDAD
DE LOS DEFENSORES YA DESIGNADOS EN LA
CAUSA. - Pueden existir designados en la causa con anterioridad al
planteo de la "presunción" de insania. Los códigos que hemos citado
prevén esa situación, sin perjuicio de convocar a los representantes
legales o de proveer a dicha representación, admiten la continuación
de dichas defensas. La solución puede plantear algunas dudas cuan-
do aquellos defensores hayan sido designados por el propio impu-
tado cuya incapacidad se presume, pero la taxatividad de la ley no
permite otra hasta tanto los representantes legales no cambien la de-
signación.

3 221. REPRESENTACI~N E N EL PROCESO DE MENORES. - Cuando


la incapacidad del imputado provenga de su minoridad (menos de
dieciocho años), la representación de éste podrá ser ejercida por sus
representantes (padres, tutores), conforme lo resuelven las normas
que hemos citado, con referencia, claro está, al "proceso de menores".

222. ~ U N C ~ O N A R Z ENCARGADOS
OS DE L A ASISTENCIA A INCAPA-
CES. - Como hemos advertido, el funcionario al que se refieren los
artículos que hemos citado precedentemente, generalmente está en-
cuadrado dentro del personal del Poder Judicial, precisamente para
desempeñar aquellos cometidos cuando el imputado carece de re-
presentación legal, o desempeñar su defensa cuando aquél carece de
la asistencia de un defensor particular, sea por su imposibilidad eco-
nómica para proveerse de una defensa técnica de esas características
o por otras circunstancias que luego enunciaremos.
Las leyes orgánicas lo nominan de distintas formas: "asesor de
pobres" (designación que se ha ido abandonando), "defensor ofi-
cial", "defensor general", "asesor letrado", etcétera.
En algunos sistemas -incongruentemente- se los inserta en el
Ministerio Público, junto con los fiscales (p.ej., Santa Fe), en otros,
aunque sin dejar de estar encuadrados en el Poder Judicial, se los
dota de autonomía jerárquico-funcional.
270 DERECHO PROCESAL PENA

La tendencia en el derecho comparado es encargar la actividad


a defensores provistos por los colegios profesionales, cuyos hono-
rarios son atendidos por el Estado.

8 223. EXAMENMENTAL DEL IMPUTADO. - En previsión de qu


ocurra la circunstancia a la que hemos aludido, las leyes regulan, e
determinados casos (atendiendo a la edad, al carácter del delito, 1
magnitud de la eventual pena o la naturaleza de la medida de seg
ridad que puede ser procedente), la realización del examen ment
del imputado, especialmente cuando se puede llevar a cabo con cie
ta inmediatez respecto del hecho. Algunos códigos contemplan
cho examen como obligatorio, otros lo dejan librado al arbitrio
juez. Unos terceros agregan, como motivo de realización, circuns-
tancias que no refieren a la posible insania del imputado (p.ej., que
haya actuado en estado de emoción violenta o intoxicado).
"Si el imputado fuere aprehendido con breve intervalo de tiempo
después de cometido el hecho, será sometido de inmediato a examen
médico, para apreciar su estado psíquico o si sufre de intoxicación por
ingestión alcohólica o uso de sustancias toxicomanígenas o alucinó-
genas, salvo que el delito de que se trate no justifique dicho examen"
(art. 76, Cód. de Santa Fe). Generalmente los códigos enuncian cir-
cunstanciadamente los supuestos en los que se debe proceder al exa-
men psíquico: "El imputado será sometido a examen mental siempre
que fuere menor de dieciocho años, mayor de setenta o sordomudo, o
cuando el delito que se atribuye sea de carácter sexual o estuviere
reprimido con pena no menor de diez años de prisión, o si fuera pro-
bable la aplicación de la medida de seguridad prevista por el art. 52
del Cód. Penal" (art. 75, Cód. de Córdoba; además, ver art. 75, Cód.
de Entre Ríos; art. 75, Cód. de Corrientes; art. 69, Cód. del Neuquén;
art. 78, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 85, Cód. de Córdoba -ley
8123-). El Código de Santa Fe, como hemos visto, no sólo impone
el examen en estos casos sino también en los supuestos de "aprehen-
sión inmediata", en su art. 76.
"En todos los casos en que a una persona se le impute un delito,
el instructor ordenará inmediatamente el examen médico del imputado
si tiene motivo para creer que concurren algunas de las circunstancias
del art. 34, inc. lo, o art. 81, inc. lo, ap. a, del Cód. Penal" (art. 143,
Cód. de Proc. Penal de Buenos Aires, según ley 10.358).

8 224. INCAPACIDAD
SOBREVINIENTE DEL IMPUTADO DURANTE EL
PROCESO. - L O que acabamos de ver refiere a la "incapacidad men-
tal" preexistente al suscitamiento del proceso (la que pudo existir
en el momento del hecho, esto es, cuando el imputado llevó a cabo
su conducta, actuando u omitiendo), no a la que sobreviene durante
el proceso, a la cual hemos mencionado en la Parte Primera como
hipótesis de paralización de la causa.
Esta incapacidad sobreviniente, si bien impide la posibilidad de
indagar al imputado (o, en su caso, de ampliar las declaraciones que
hubiese prestado) no detiene el curso de la investigación, pero im-
pide la prosecución de la causa en la etapa del juicio. La misma
únicamente podrá proseguir cuando se acredite que la insania ha
desaparecido, según los informes médicos periódicos a los que el
imputado tendrá que ser sometido, pudiendo el juez disponer su in-
ternación en institutos adecuados si significase peligro (para él o
terceros).
"Si durante el proceso sobreviniere la enfermedad mental del impu-
tado, excluyendo su capacidad de entender o de querer, el tribunal or-
denará por auto la suspensión del trámite hasta que desaparezca la
incapacidad. Ésta impedirá la declaración del imputado y el juicio,
pero no que se averigüe el hecho o que continúe el procedimiento con
respecto a los coimputados. También se dispondrá la internación del
incapaz en un establecimiento adecuado, cuyo director informará se-
mestralmente sobre el estado mental del enfermo, pero podrá ordenar
su libertad, dejándolo al cuidado de sus padres, tutor o guardador,
cuando no exista peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.
En este caso el enfermo será examinado semestralmente por los peri-
tos que el tribunal designe" (art. 74, Cód. de Córdoba, que es seguido
por varios otros, aunque con redacciones que no contemplan la última
parte: art. 74, Cód. de Corrientes; art. 84, Cód. de Córdoba -ley
8123-; arts. 74 y 75, Cód. de Santa Fe, algunos de los cuales prescri-
ben expresamente que "si el imputado curare" la causa "proseguirá ...
a su respecto", como ocurre en el art. 74, Cód. de Entre Ríos; art. 68,
Cód. del Neuquén; art. 77, Cód. Proc. Penal de la Nación). El de
Buenos Aires contiene una norma similar: "La locura ... del procesado,
sobrevenida en sumario, no paraliza la investigación judicial, salvo
respecto de la indagatoria, pero suspende el plenario con relación al
insano" (art. 390).

8 225. DECLARACI~N DE REBELDÍA. - El otro requisito para que


el imputado pueda hacer valer sus derechos y garantías con plenitud
en el proceso es -dijimos- su presencia personal ("física") en él (en
sus actos). Cuando ésta no se concreta procede la declaraciórz de
rebeldía por medio de un auto en que se especifique su motivo, den-
tro del espectro de los que prevé la ley, que no es muy diferente en
los distintos sistemas locales: la incomparecencia del imputado ante
el requerimiento que se le formulare, sea para que ingrese como tal
en la causa o para cualquier otro acto en el que sea necesaria su
presencia cuando ya ha ingresado en ella y se encuentre gozando de
libertad; la fuga del establecimiento donde esté recluido en deten-
ción o en prisión preventiva; la constatación de su ausencia en el
lugar que el juez le hubiere asignado como residencia al concederle
libertad provisional.

<i 226. CONSECUENCZAS.


- La declaración de rebeldía acarrea
consecuencias con relación a la causa en sí y con relación a la per-
sona del declarado rebelde: aunque no suspende la investigación, sí
lo hace con el juicio, que no se puede proseguir o no se puede iniciar
respecto del imputado rebelde. Si éste en el momento de la decla-
ración se encuentra gozando de libertad provisional, ella tiene que
ser revocada impartiéndose orden de detención. La posibilidad de
que dicho imputado pueda hacer peticiones en el proceso queda li-
mitada a determinados actos y algún código pretende anular total-
mente dicha facultad.

<i 227. C E S A C ZDEL


~ N "ESTADO DE REBELD~A". - El estado de re-
beldía cesa en el momento en que el imputado comparece o es traído
coercitivamente ante la autoridad jurisdiccional que está a cargo de
la causa. Entonces ésta continúa a partir del estado en que había
sido suspendida.
Si al comparecer voluntariamente o ser traído coercitivamente,
el imputado justifica que su ausencia se debió a circunstancias que
no pudo evitar o superar, la declaración de rebeldía tendrá que ser
revocada, volviéndose al estado anterior, manteniéndose, por ejem-
plo, la libertad provisional de la cual gozaba antes de ser declarado
rebelde, dejando sin efecto la orden de prisión impartida en su contra.

3 228. LEGISLACI~N LOCAL. - "Será declarado rebelde: 1") el pro-


cesado [imputado] que no cornpareciere a la citación judicial; 2") el
que fugare del establecimiento donde se hallare preso o se ausentase
sin licencia del juez, del lugar que se le hubiere fijado para su resi-
dencia; 3") el que hallándose en libertad provisoria dejare de concurrir
a la citación judicial sin causa justificada" (art. 393, Cód. de Proc.
Penal de Buenos Aires; aunque con diferencias de redacción: art. 76,
Cód. de Córdoba; art. 166, Cód. de Mendoza; art. 288, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 264, Cód. del Neuquén; art. 76, Cód. de Co-
rrientes; art. 76, Cód. de Entre Ríos; art. 79, Cód. de Santa Fe). En
cualquiera de esos casos, "el tribunal declarará por auto la rebeldía y
expedirá orden de detención si antes no se hubiere dictado" (art. 77,
Cód. de Córdoba; art. 167, Cód. de Mendoza; art. 87, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; art. 289, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 265, Cód.
del Neuquén; art. 77, Cód. de Entre Ríos; art. 77, Cód. de Corrientes;
art. 79, Cód. de Santa Fe).
"La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instruc-
ción. Si fuere declarada durante el juicio, éste se suspenderá con res-
pecto al rebelde y continuará para los demás imputados presentes.
Declarada la rebeldía se reservarán las actuaciones y los efectos, ins-
trumentos o piezas de convicción que fuere indispensable conservar.
Cuando el rebelde comparezca ['por propia voluntad o por la fuerza',
señala el art. 168, Cód. de Mendoza], la causa continuará según su
estado" (art. 78, Cód. de Córdoba; art. 88, Cód. de Córdoba -ley
8123-; art. 290, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 266, Cód. del
Neuquén; art. 78, Cód. de Corrientes; art. 78, Cód. de Entre Ríos; art.
80, Cód. de Santa Fe).
"La declaración de rebeldía ... implicará la revocatoria de la ex-
carcelación" (art. 79, Cód. de Córdoba; además, ver art. 169, Cód. de
Mendoza; art. 89, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 291, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 267, Cód. del Neuquén; art. 79, Cód. de Co-
rrientes; art. 79, Cód. de Entre Ríos; art. 82, Cód. de Santa Fe).
"Si el imputado se presentara con posterioridad a su rebeldía [o
se lo condujera de otro modo ante el juez] y justificase que no con-
currió debido a un grave y legítimo impedimento, aquélla será revo-
cada y no producirá los efectos previstos" (art. 80, Cód. de Córdo-
ba; asimismo, ver art. 170, Cód. de Mendoza; art. 90, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; art. 292, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 268, Cód.
del Neuquén; art. 80, Cód. de Corrientes; art. 80, Cód. de Entre Ríos;
art. 83, Cód. de Santa Fe).

229. LIMITACIONES DEL REBELDE PARA PETICIONAR Y LIBERTAD


PROVISIONAL. - En principio, como vimos, el rebelde no puede formu-
lar pedimentos mientras permanezca en ese estado, salvo los que se
refieran a su libertad provisional y a otras circunstancias que pueden

18. Creus, De>:pi-oc. perrnl.


hacerle perder su condición de imputado por agotamiento del pro
ceso (extinción de la acción).
"La persona contra quien estuviere pendiente una orden de
tención o de prisión, no podrá ser oída si no la acatase, salvo los ca
de eximición de prisión o prescripción" (art. 179, Cód. de Proc. Pe
de Buenos Aires).
Los códigos que contemplan la eximición de prisión, aun
no dejan a salvo su pedimento de la limitación impuesta al rebe
por la propia regulación de aquélla, se impone como excepción. Pe
encontramos códigos que no la contemplan que traen reglas estric-
tas, sin excepciones.
Así ocurre en el Código de Santa Fe: "Ni el imputado rebelde ni
su defensor podrán hacer peticiones en el proceso mientras aquél se
mantenga ausente" (art. 8 1).

5 230. PEDIDODE E X T I N C I ~ NDE LA A C C I ~ N .- Pero


tanto ante
una regla tan terminante como la que acabamos de ver, como en los
demás códigos que no traen referencias sobre las limitaciones a es-
cuchar al rebelde, éste, pese a su rebeldía, podría instar la declara-
ción de extinción de la acción penal (su prescripción) que, desde
luego, implicaría su sobreseimiento; como se trata de una decisión
que el juez tiene que pronunciar de oficio, en realidad aquel pedi-
mento nada agregará a la relación procesal. Lo dudoso es que, a
falta de una disposición expresa como la del Código de Procedi-
miento Penal de Buenos Aires, tenga que dársele intervención en la
respectiva incidencia al rebelde y que éste tenga la facultad de re-
currir.

23 1. REBELD~A Y ACTOS IRREPRODUCTIBLES. - La otra cues-


tión que en este orden se plantea es la relativa al control de los actos
de prueba irreproductibles. El Código de Córdoba se refiere a ello
en caso de ausencia de defensor particular designado. "Si el impu-
tado no estuviere individualizado o fuere imposible lograr su com-
parendo, se designará al asesor letrado como su defensor" a ese
efecto (art. 118). Esta norma correspondería (en la expresión "fue-
re imposible lograr el comparendo") al rebelde, pero si éste tiene ya
defensor particular no se ve objeción para que sea al mismo a quien
se convoque para que asista al acto.
UJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 275

b) DEFENSA
DEL IMPUTADO

8 232. MOMENTO DE LA NECESIDAD DE DEFENSA. - El arranque


e la defensa en juicio radica en la designación de defensor; es de-
ir, en el derecho del imputado a proveer a su defensa en el proceso,
erecho cuya vigencia la autoridad que está interviniendo tiene que
oner en conocimiento del imputado en la primera oportunidad
ue tenga contacto con él. Y es él quien puede elegir entre ser de-
endido por un defensor particular ("defensor de confianza") -que
tiene que ser un abogado inscripto en la matrícula respectiva- o por
el funcionario público que ejerce la defensa "promiscua" de los impu-
tados.
La posibilidad de elección de abogado defensor "de confianza",
o que su defensa sea ejercida por el funcionario público correspon-
diente, y el deber de hacer conocer ese derecho suyo al imputado con
la mayor anticipación posible, está prevista en todos los códigos (art.
105, Cód. de Córdoba; art. 118, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 99,
Cód. de Mendoza; art. 104, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 87, Cód.
del Neuquén; art. 106, Cód. de Corrientes; art. 106, Cód. de Entre
Ríos, etcétera).

3 233. PROVEIMIENTO
DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO PRIVADO DE
LIBERTAD. DESIGNACI~N POR TERCEROS. - Como aquel derecho tiene
(o puede) hacerse valer desde el inicio de la actividad procesal (aun
"preprocesal", en la terminología de algunos tratadistas, para la de
la policía judicial), los códigos contemplan especialmente la situa-
ción del imputado que se encuentra privado de libertad, tanto más
si se hallare incomunicado.
Se presentan dos soluciones en la legislación: las leyes que re-
suelven la cuestión a través de una norma general que facilita la
comunicación del detenido con el juez por intermedio de la autori-
dad que ejerce su custodia, que puede comprender la finalidad de
ejercer aquel derecho, o que le permite hacerlo "por cualquier otro
medio" (comunicaciones escritas, telefónicas, etc.); otras que admi-
ten que terceros (relacionados con el imputado) puedan proponer un
defensor particular, en cuyo caso el juez tiene que hacer comparecer
al imputado para comunicarle dicha designación, a fin de que la ra-
tifique o rectifique, o, cuando menos, tiene que comunicárselo antes
que comience a exponer en su declaración indagatoria, momento e
el que indispensablemente tiene que proveerse a su defensa.
Fuera de normas como la del art. 104 del Cód. Proc. Penal de la
Nación ("El imputado podrá designar defensor aun estando incomu-
nicado y por cualquier medio"), una gran parte de los códigos prevé
la posible designación de defensores particulares por terceros "si
imputado estuviere privado de su libertad" [incomunicado], en cuy
caso "cualquier persona que tenga con él relación de parentesco
amistad [relación que no tiene que ser probada, bastando su invoca
ción]" podrá proponerlos; pero mientras algunos de esos códigos pr
vén una específica convocatoria del imputado para comunicarle dicha
circunstancia a fin de que él ratifique o rectifique la designación (p.ej.,
art. 105, Cód. de Córdoba; art. 118, Cód. de Córdoba -ley 8123-),
otros disponen que la comunicación le sea efectuada como acto previo
a la indagatoria (p.ej., art. 85, Cód. de Santa Fe).
Además de la intervención que el defensor puede asumir en la
investigación prevencional, el Código de Entre Ríos dispone que pro-
ducida la proposición de defensor por terceros "el juez comunicará a
la autoridad prevencional que se abstenga de recibir declaración hasta
tanto se haga comparecer al imputado ... a los fines de la ratificación
de la propuesta" (art. 106, según ley 8326).

234. DEFENSA "PERSONAL" DEL IMPUTADO. - La otra posibili-


dad es que el imputado ejerza el derecho a defenderse por sí mismo,
sin el auxilio de defensores técnicos, derecho que las leyes le otor-
gan al menos en lo que refiere a la acción penal. La facultad que
concreta ese derecho se encuentra, sin embargo, limitada por la pre-
visión (no necesariamente la demostración) de factores que pueden
influir negativamente tanto en la efectividad de la defensa cuanto
en la marcha normal del proceso, menoscabando aquélla u obstacu-
lizando éste. Previendo que ello ocurra el juez podrá disponer que,
pese a la elección formulada por el imputado de defenderse por sí
mismo, éste designe defensor técnico y, si no lo hiciere, provea a su
defensa por un funcionario público (defensor de oficio).
El imputado "podrá defenderse personalmente, siempre que ello
no perjudique la eficacia de la defensa y no obste la normal sustan-
ciación del proceso" (art. 105, Cód. de Córdoba; además, art. 118,
Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 105, Cód. de Corrientes; art. 99, Cód.
de Mendoza, etcétera). Dándose esta última circunstancia, "el tribu-
nal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres días, bajo
apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial" (art. 104,
Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 87, Cód. del Neuquén).
Algunos códigos, para evitar las complejidades que puede aca-
rrear la defensa personal en distintos aspectos del proceso, sólo la per-
miten cuando el imputado sea "abogado de la matrícula" (art. 106,
Cód. de Entre Ríos, según ley 8326). Otros cuidan de indicar que la
defensa personal no es admisible respecto de la cuestión civil (art. 84,
Cód. de Santa Fe).
Estas dos últimas restricciones no dejan de plantear dificulta-
des. Limitar la defensa personal a los abogados de la matrícula sig-
nifica, directamente, no aplicar el principio que inspira la admisión
de dicha opción, puesto que pueden darse circunstancias en que el
imputado que no sea abogado inscripto puede ejercerla sin entorpe-
cimientos (p.ej., el imputado que es abogado, pero no está inscripto
en la matrícula por no estar ejerciendo la profesión, o está inscripto en
matrícula de otra provincia, etcétera).
Requerir que necesariamente intervengan defensores técnicos
cuando medie la cuestión civil insertada en el proceso -aunque fuere
una disposición derivada de normas procesales civiles que son es-
trictas en tal sentido- puede plantear conflictos en cuanto a la rea-
lización de ciertos actos que suponen su unidad al referirse a moti-
vaciones comunes (p.ej., defensa penal -contestación de la demanda
civil-), que pueden conducir a interpretaciones que restrinjan las po-
sibilidades de la defensa personal (p.ej., que se interprete que siem-
pre que medie la acción civil esa 'defensa no puede ser admitida).

235. DESIGNACZ~N "DE OHCIO" DEL DEFENSOR. - La designa-


ción "de oficio" de defensor llena cualquier omisión en la designación
de defensor "de confianza". Dejando de lado el supuesto en que el
juez admite que el imputado se defienda personalmente, si éste no
designa defensor en la oportunidad en que tiene que hacerlo para
no quedarse sin defensa en algún estadio del proceso, el juez tiene
que convocar al funcionario público correspondiente para que la
ejerza, sin perjuicio de cesar en ella cuando el imputado produzca
la designación. Y aun existen códigos que adelantan actos de de-
fensa -como hemos visto- antes que el imputado comparezca vo-
luntariamente o haya sido hecho comparecer al proceso.
La "defensa de oficio" como necesaria (y automática) está for-
mulada por el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires: "Todo
DERECHO PROCESAL PEN

imputado será defendido por el defensor oficial, quien intervendrá


el proceso hasta que sea sustituido por el abogado de la matrícula q
propusiere aquél" (art. lo, según ley 10.358). Los restantes código
prevén esa intervención cuando el imputado no designare defens
"oportunamente", es decir, por lo menos en los preliminares de la i
dagatoria (art. 108, Cód. de Córdoba; art. 121, Cód. de Córdoba -1
8123-; art. 108, Cód. de Corrientes; art. 102, Cód. de Mendoz
art. 107, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 90, Cód. del Neuquén; ar
109, Cód. de Entre Ríos; art. 90, Cód. de Santa Fe, etc.), sin perjuic
que, cuando aquél prefiera, lo defienda el "defensor oficial".
En cuanto a la posibilidad de adelantar actos de defensa aun S
la presencia del imputado en el proceso, no necesariamente por su r
beldía sino por falta de individualización o por imposibilidad de lograr
su comparendo, encontramos un ejemplo en el Código de Córd
(ley 8123): "Si el imputado no estuviere individualizado o fuere
posible lograr su comparendo, se designará el asesor letrado como su
defensor al sólo efecto de los arts. 308 y 309" [actos definitivos e
irreproductibles] (art. 118).

236. C O N S T Z T U C I ~ NDEL ABOGADO COMO DEFENSOR DE CON-


FIANZA. - La intervención del funcionario público que ejerce la de-
fensa "de oficio" en el proceso cesa cuando el imputado designa
un "defensor de confianza" (particular) y éste se constituye como
tal en dicho proceso. En lo que discrepan las leyes es en el proce-
dimiento de constitución, es decir, en las formalidades que se ne-
cesitan cumplir para que se lo pueda considerar constituido como
defensor. La mayoría de los códigos requieren que el defensor de-
signado acepte expresamente el cargo fijando domicilio; pero algunos
no requieren indefectiblemente ese procedimiento, admitiendo que
se lo tenga por constituido también cuando hubiese cumplido cual-
quier acto de defensa, aun sin cumplir con aquella formalidad, cuan-
do hubiese sido designado.
"La designación de defensor de oficio no perjudica el derecho del
imputado a elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la sustitu-
ción no se considerará operada hasta que el designado acepte el cargo
y fije domicilio" (art. 109, Cód. de Córdoba; además, ver art. 103,
Cód. de Mendoza; art. 122, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 108, Cód.
Proc. Penal de la Nación; art. 91, Cód. del Neuquén; art. 110, Cód. de
Entre Ríos; art. 109, Cód. de Corrientes; art. lo, Cód. de Proc. Penal
de Buenos Aires, según ley 10.358; art. 112, Cód. de San Juan, etcé-
tera). El Código de Santa Fe dispone que el designado será tenido
JETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 279
como defensor "desde el momento que aceptare el cargo o realizare
actos de defensa" (art. 93).

8 237. ACEPTACI~N
DEL CARGO Y OBLIGATORIEDAD DE SU EJERCI-
CIO. - En general, la aceptación del cargo por parte del defensor de-
signad~por el imputado no es obligatoria, salvo que lo hubiese sido
para reemplazar al funcionario público que normalmente ejerce la
('defensa de oficio". Esto último ocurre en distintas circunstancias
en que no existe o no está actuando dicho funcionario en la sede
donde se lleva a cabo el proceso, o el que se encuentra en funciones
no puede actuar en dicho proceso (sea por no estar prevista en la
respectiva ley orgánica ese cargo en la sede, por vacancia, por estar
desempeñando el defensor "de oficio" en el mismo proceso una de-
fensa incompatible como puede ser la de un coimputado cuyos in-
tereses sean opuestos al del imputado en cuya defensa tendría que
actuar, etcétera). En esos casos, el ejercicio de la defensa de oficio
se asigna a los "abogados de la matrícula" como carga pública, los
que no pueden, por tanto, renunciar a ella, salvo que medie una ex-
cusa justificatoria para no actuar (p.ej., defensa jncompatible con
otra que ya se está desempeñando, razones de salud, etcétera). Los
procedimientos para seleccionar los abogados que ejercerán la de-
fensa de oficio de entre los inscriptos en la "matrícula", varían en
los distintos sistemas (sorteo, "turno de oficio", etcétera).
Ahora bien, una vez aceptado el cargo por parte del defensor
designado, el ejercicio de la defensa es obligatorio para él, aunque
podrá renunciar a continuar en la misma "por razones atendible?
que, en general, no atañen a las circunstancias a que nos hemos re-
ferido precedentemente. Pero en esos casos (de renuncia ulterior)
no puede abandonar la defensa antes que otro defensor asuma el car-
go o se haya provisto la defensa por el funcionario público o el
abogado de la matrícula que lo reemplace, salvo, por supuesto, im-
posibilidad física insuperable.
La regulación cuyo esquema acabamos de exponer es práctica-
mente común a todas las leyes locales (art. 107, Cód. de Córdoba; art.
106, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 107, Cód. de Corrientes; art. 102
Cód. de Mendoza; art. 108, Cód. de Entre Ríos; art. 89, Cód. del Neu-
quén, etcétera). El Código de Santa Fe contempla expresamente la
continuación del ejercicio de la defensa por parte del defensor renun-
ciante hasta ser suplantado: "El defensor en caso de renuncia, está
obligado a continuar en su desempeño hasta que el imputado proponga
280 DERECHO PROCESAL PENAL

otro o le haya sido designado de oficio", aclarando que "los plazos no


se suspenderán en ningún caso" (art. 89).

238. CONCENTRACI~N DE LA DEFENSA. LIMITACION DEL NU-


MERO DE DEFENSORES. - Para que la defensa no se desperdigue en una
reiteración de actos que pueden llegar a entorpecer la marcha del
proceso, las leyes procuran su concentración personal, impidiendo
la multiplicidad de defensores para un mismo imputado, limitando su
número y facilitando la defensa común de la pluralidad de coimputados
en un mismo proceso.
"El imputado no podrá ser defendido simultáneamente por más
de dos abogados. Cuando intervengan dos defensores, la notificación
hecha a uno de ellos valdrá respecto de ambos, y la sustitución de uno
por el otro no alterará trámites ni plazos" (art. 106, Cód. de Córdoba;
ver además, art. 105, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 119, Cód. de
Córdoba -ley 8123-; art. 88, Cód. del Neuquén; art. 177, Cód. de En-
tre Ríos; art. 106, Cód. de Corrientes; art. 100, Cód. de Mendoza).
Muchas veces la designación de un nuevo defensor, que se suma
al que ya estaba actuando, ha sido empleada para procurar la sepa-
ración del juez que está interviniendo, cuando aquél se encuentre en
circunstancias que fueren motivos de excusación o recusación de éste.
Por esa razón, algunos códigos limitan aún más la posibilidad de
designar a determinados profesionales.
Así lo hace el Código de Santa Fe el cual prescribe que "la ac-
tuación simultánea sólo podrá producirse cuando la intervención de
uno de ellos no signifique un motivo de apartamiento del juez o de un
miembro del tribunal o de un funcionario del ministerio fiscal" (art. 86).
En cuanto a la unificación de la defensa de coimputados, la so-
lución es prácticamente uniforme: "La defensa de varios imputados
podrá ser confiada a un defensor común siempre que no exista incom-
patibilidad. Si ésta fuere advertida, el tribunal proveerá aun de oficio
a las sustituciones necesarias" (art. 110, Cód. de Córdoba; además,
ver art. 109, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 123, Cód. de Córdoba
-ley 8123-; art. 92, Cód. del Neuquén; art. 111, Cód. de Entre Ríos;
art. 110, Cód. de Corrientes; art. 104, Cód. de Mendoza, etcétera).
La sustitución puede operarse mediante una nueva designación o, si
ello no ocurriese, por medio de un defensor de oficio. En principio,
el coimputado que tiene que proveer a la sustitución es el que designó
al defensor en último término, puesto que es entonces que se mani-
fiesta la incompatibilidad.
2 3 9 . REPRESENTACI~N Y ACTOS PERSONALES DEL IMPUTADO. -
En el proceso penal existen una serie de actos "personales" del impu-
tado, pero algunas leyes (fuera de las hipótesis de representación
necesaria que hemos visto) distinguen, dentro de aquéllos, actos
delegables y actos indelegables (como la declaración indagatoria,
prestarse a un reconocimiento, etc.), permitiendo que, en los que no
pertenezcan a esta última categoría, el imputado pueda actuar por
intermedio de mandatario, al menos en ciertas especies de procesos
penales, sin perjuicio de las facultades del juez para requerir su pre-
sencia en los actos que considere necesario. Otras leyes, por el
contrario, ante las dificultades de distinguir unos de otros, han pre-
ferido prohibir dicha representación, sin perjuicio, por supuesto, de
la actuación autónoma del defensor en una serie de actos de defensa
de carácter técnico (escritos de instamiento, control de pruebas en
la instrucción, etcétera).
Dentro de la primera tendencia encontramos una disposición co-
mún a distintos códigos: "En las causas por delitos reprimidos sólo
con multa e inhabilitación, el imputado podrá hacerse representar para
todos los efectos por un defensor con poder especial. El tribunal,
no obstante, podrá requerir la comparecencia personal" (art. 111, Cód.
de Córdoba; art. 105, Cód. de Mendoza; art. 124, Cód. de Córdoba
-ley 8123-, etcétera). La segunda tendencia está representada por
los códigos del Neuquén y de la Nación: "En ningún caso el impu-
tado podrá ser representado por apoderado" (arts. 87 y 104, respecti-
vamente).

9 240. DESIGNACI~N DE DEFENSOR SUSTITUTO. - La mayoría de


los códigos otorgan a los defensores actuantes en el proceso la fa-
cultad de designar un sustituto para que los reemplace en la defensa,
en el caso que tuvieren un impedimento que no les permita conti-
nuarla, frente a la aparición del mismo o con carácter preventivo
para el caso que éste se produjese en el futuro (aunque en general
las leyes no distinguen una y otra circunstancia).
"Los defensores podrán designar un sustituto para que intervenga
si tuvieren impedimento legítimo" (art. 113, Cód. de Córdoba; ade-
más, ver art. 113, Cód. de Entre Ríos; art. 113, Cód. de Corrientes;
art. 107, Cód. de Mendoza; art. 94, Cód. del Neuquén).
Desde luego que una norma semejante, aplicada sin distinción
alguna, puede llegar a vulnerar el derecho del imputado a designar
282 DERECHO PROCESAL PENA

defensor "de confianza", por ello se le debe reconocer la facultad d


oponerse a dicha designación, la cual será preciso comunicarle.
Advirtiéndolo, el Código Procesal Penal de la Nación requie
que la designación del sustituto se realice "con consentimiento del acu
sado" (art. 111).

fS 241. DEFECTOS
EN EL EJERCICIO DE LA DEFENSA. ABANDONO.
Los defensores actuantes pueden cometer faltas o incurrir en defec-
tos que perjudiquen la eficacia de la defensa, de distinta graved
El más grave es el abandono de la defensa, pero también las ley
consideran situaciones de mera dejación que no alcanzan aquel ca
rácter para sancionarlas procesalmente. Esto último (la mera deja-
ción) ocurre cuando el defensor deja la defensa, pero existe un sus-
tituto designado que se hace cargo de ella; las leyes se refieren a
dicha circunstancia para disponer que el proceso prosiga normal-
mente en manos del defensor sustituto, aunque rubricándola también
como "abandono".
"En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asu-
mirá las obligaciones del defensor, y no tendrá derecho a prórroga de
plazos o audiencias" (art. 113, Cód. de Córdoba; además, ver art. 113,
Cód. de Entre Ríos; art. 113, Cód. de Corrientes; art. 107, Cód. de Men-
doza; art. 94, Cód. del Neuquén; art. 111, Cód. Proc. Penal de la Na-
ción, etcétera).
En estos supuestos, el defensor que ha dejado la defensa siendo
reemplazado en ella por el sustituto no sufre las sanciones procesa-
les aplicables al abandono (en sentido propio), sin perjuicio que le
puedan caber las correspondientes al "incumplimiento injustificado"
de sus obligaciones (p.ej., en caso de omisión intempestiva de actos de
defensa).
El abandono, en sentido propio, se presenta cuando, faltando
un sustituto designado, el defensor se aparta de la defensa dejando
"a su cliente sin abogado", sea colocándose voluntariamente en si-
tuación de no poder ejercer la defensa (p.ej., viajando al exterior por
tiempo más o menos prolongado sin advertirlo al juez y sin designar
sustituto) u omitiendo actos fundamentales de defensa (no contestar los
agravios del fiscal en recursos, no comparecer a la audiencia de de-
bate, no responder a la acusación en el plenario del juicio escrito),
aun habiendo renunciado al cargo, en tanto no se hubiese provisto
su reemplazo. En tales casos, el juez tendrá que proveer "de inme-
SUJETOS QUE INTERVIENEN E N LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 283

diato" a asegurar la defensa del imputado poniéndolo a cargo del


funcionario que ejerce la "de ,oficiow,hasta tanto aquél designare
otro defensor de confianza.
"Si el defensor del imputado abandonare ladefensa y dejare a su
cliente sin abogado, se proveerá a su inmediata sustitución" por el
defensor de oficio (defensor general, asesor, asesor de pobres, etc.) y
"no podrá ser nombrado de nuevo en el proceso" (art. 114, Cód. de
Córdoba; ver también, art. 114, Cód. de Entre Ríos; art. 88, Cód.
de Santa Fe, etcétera).
En este aspecto plantea dificultades la norma del art. 95 del Có-
digo neuquino (repetida en el art. 112 del de la Nación), la cual dis-
pone que si el defensor del imputado abandonare la defensa "se pro-
veerá a su inmediata sustitución por el defensor oficial", agregando la
siguiente disposición: "Hasta entonces estará obligado a continuar en
el desempeño del cargo y no podrá ser nombrado de nuevo en la mis-
ma causa". Si el defensor abandonó la defensa y "dejó a su cliente
sin abogado" no se entiende cómo puede continuar en el ejercicio de
la defensa que abandonó. Esta disposición ha sido tomada de las pre-
visiones sobre "renuncia" de la defensa, pero no está correctamente
incluida en la reglamentación sobre el abandono, en la que es rnate-
rialmente impracticable.

3 242. COA~ECUENCIAS
SOBRE EL PROCESO. SANCIONES. - La
situación de abandono de la defensa puede influir sobre la marcha
del proceso y acarrea sanciones específicas para el defensor que in-
curre en ella.
Sobre lo primero, si el abandono se produce en la etapa instruc-
toria o en los actos preliminares del juicio (en el sistema del juicio
oral), el proceso no detiene su marcha normal, con el defensor de
oficio a cargo de la defensa o con el nuevo defensor designado por
el imputado que, como sabemos, excluye la de aquél; pero si se pro-
duce inmediatamente antes ("poco antes") de la audiencia de debate
o en su transcurso, el defensor designado en reemplazo puede soli-
citar prórroga de la audiencia, pero entonces su intervención ya no
excluye la del defensor de oficio, que seguirá ejerciendo la defensa
simultáneamente con el otro.
En cuanto a lo segundo, el defensor que abandonó la defensa
es separado de la causa y no podrá ser designado nuevamente por
el imputado para seguir interviniendo en ella, sin perjuicio de la im-
posición de costas o de otras sanciones procesales que las leyes pre-
284 DERECHO PROCESAL PE

vean para los supuestos de incumplimiento injustificado de los


beres del cargo, que veremos en el parágrafo siguiente.
"Cuando el abandono ocurriera poco antes o durante el deba
el nuevo defensor podrá solicitar una prórroga máxima de tres día
para la audiencia. El debate no podrá suspenderse otra vez por 1
misma causa. La intervención de otro defensor particular no excluirá
la del oficial" (art. 114, Cód. de Córdoba; además, ver art. 113, Cód.
de Corrientes; art. 126, Cód. de Córdoba -ley 8123-; art. 112, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art. 45, Cód. del Neuquén; art. 114, Cód. de Entre
Ríos; art. 108, Cód. de Mendoza, etcétera).
"El abandono constituye falta grave y obliga al que incurriere e
él a pagar las costas de la sustitución sin perjuicio de otras sanciones',
además de no poder ser nuevamente nombrado en la causa, como vi-
mos (art. 115, Cód. de Córdoba; asimismo, ver art. 115, Cód. de Co-
rrientes; art. 109, Cód. de Mendoza; art. 96, Cód. del Neuquén; art.
113, Cód. Proc. Penal de la Nación; etcétera).

5 243. FALTAS DE LA DEFENSA QUE NO CONSTITUYEN ABANDONO.


Acabamos de ver cuáles son las sanciones específicas para el defen-
sor que hace abandono de la defensa, pero existen otras hipótesis
que, sin alcanzar tales características, perjudican su eficacia (demo-
ras en contestar traslados en incidentes, falta de control de actos de
prueba, omisiones en la asistencia debida al imputado -p.ej., no es-
tar presente en el acto de la indagatoria-, instamientos infundados
que demoran el proceso o producen inútil desgaste de la actividad
jurisdiccional, etcétera).
Para algunas leyes, la gravedad que pueden asumir estas con-
ductas del defensor autorizaría también al juez o tribunal a disponer
su separación de la causa, además de otras sanciones, como pueden
ser la de multa o la inhabilitación temporaria para el ejercicio pro-
fesional.
Cuando la custodia de la disciplina profesional (no de lo estric-
tamente procesal) está en manos de entes públicos se puede disponer
la comunicación a ellos de los hechos y sanciones impuestas, y al-
gún código asigna a esos entes la aplicación de las sanciones que
no sean la de separación de la causa.
Códigos como los de Santa Fe (art. 88), Entre Ríos (art. 114),
Neuquén (art. 95), Nación (art. 113) y otros prevén expresamente, en
estos casos, la posibilidad de separar al defensor y sumar a dicha
sanción la aplicación de una multa (Código de Santa Fe) y aun la in-
habilitación temporaria para el ejercicio profesional -en magnitudes
variables- las que en su caso tendrán que ser comunicadas al ente pro-
fesional (Colegio Público de Abogados).
Otros códigos parecen distinguir estas sanciones (p.ej., la multa)
como las únicas aplicables al incumplimiento injustificado de las obli-
gaciones de la defensa, que si constituye abandono se pueden sumar
a la específica de separación de la causa, debiéndose comunicar dichas
sanciones al ente profesional; por ejemplo: "A1 quedar firmes serán
comunicadas al tribunal de conducta del foro de abogados" (art. 117,
Cód. de San Juan).
La separación de la causa es una sanción estrictamente procesal
que, a raíz de esa naturaleza, tiene que ser dispuesta por el juez o
tribunal interviniente; pero la mayoría de los códigos -como acabamos
de ver- también deja en sus manos la aplicación de las otras sanciones
con trascendencia profesional (multa, suspensión temporal en el ejer-
cicio profesional); sin embargo, el nuevo Código de Córdoba (ley 8123)
prefiere dejar el juzgamiento de las faltas que pueden motivar estas
sanciones a la entidad profesional de carácter público: "El incumpli-
miento injustificado de sus obligaciones por parte de defensores y
mandatarios, será comunicado al Tribunal de Disciplina de Abogados
y al Colegio de Abogados correspondiente" (art. 127).

244. JUSTZFZCACZ~N. RECURSOS. - Por supuesto que las san-


ciones sólo son aplicables en caso de abandono u omisiones injus-
tificadas. En esta temática de la justificación, procedencia de la
sanción, quantum de la misma, etc., las respectivas resoluciones pue-
den ser objeto de impugnación, aunque las leyes no se pronuncian
uniformemente. Si bien la impugnación se resuelve en un recurso
de apelación en todas ellas, no pocas la admiten únicamente contra
las resoluciones de jueces unipersonales (jueces de instrucción y
jueces correccionales), es decir, no las adoptadas por un tribunal co-
legiado (aunque fuese el tribunal de juicio); otras no formulan dis-
tinciones, y unas terceras expresamente se refieren a la recurribili-
dad de sanciones impuestas por "tribunales", lo que abarca tanto a
los jueces unipersonales como a los tribunales colegiados.
En el primer sentido se pronuncian -entre otros- códigos como
los de Córdoba (art. 115), Entre Ríos (art. 115), Neuquén (art. 96) y
Nación (art. 113).
El Código de San Juan (art. 117) no formula distinciones.
El de Corrientes (que sólo habilita al Superior Tribunal para dis-
poner suspensiones en el ejercicio profesional) dispone que "las mul-
tas que irnpusieren los tribunales inferiores serán recurribles dentr
de tres días ante el Superior Tribunal, el que previa vista fiscal resol-
verá lo que corresponda" (art. 115, según ley 3310).

245. LIBERTAD DE DEFENSA. -El Código de Santa Fe trae


una declaración, que no dejaba de ser corriente en códigos de viej
cuño: "La defensa es completamente libre sin más restricciones qu
las impuestas por la moral, por el respeto debido a los jueces y 1
observancia de los trámites legales" (art. 87).
Desde el punto de vista práctico -y al margen de disposiciones
particulares- permite eliminar toda traba procedente de un ori
distinto al de la misma ley procesal que entorpezca la defensa
imputado (p.ej., imposiciones tributarias como requisitos previos, im-
posición de un vestuario determinado para intervenir en los actos
procesales, más allá del decoroso, etcétera).

C) INGRESO
DEL IMPUTADO EN EL PROCESO

3 246. MODALIDADES.
- Explicaremos a continuación de qué
modos el imputado ingresa, como tal, en el proceso. Fundamental-
mente, las leyes prevén dos modalidades que podemos distinguir en
orden a la libertad de quien comparece: la comparecencia sin res-
tricciones a la libertad ambulatoria y la comparecencia mediando
restricciones a dicha libertad.

3 247. PRESENTACI~N
ESPONTANEA.- Dentro de la primera se
puede dar una comparecencia voluntaria plena (espontánea) o rela-
tiva (obediencia a la convocatoria del juez).
La persona que conoce que ha sido indicada en un proceso co-
mo imputado puede presentarse ante el juez pidiendo declarar, dan-
do su versión del hecho y, en su caso, indicando las pruebas que
podrían corroborarla, cosa que puede hacer acompañada de su abo-
gado defensor, al que designará en el mismo acto.
El juez a cargo de la instrucción tiene que recibirle declaración;
si en ella se observan las modalidades de la indagatoria tendrá valor
de tal en la causa. Sin embargo, esta presentación espontánea no
impedirá que el magistrado disponga la detención del comparecien-
te, si correspondiere.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 287
Algunos códigos admiten que esa presentación puede efectuar-
se aun cuando el juez no esté ya avocado a la investigación (p.ej.,
que ésta aún se encuentre en manos de la policía judicial); otros
admiten que puede realizarse ante la simple noticia que tuviese el
sujeto de que está por iniciarse un proceso en el cual puede ser in-
dicado como imputado.
"La persona contra la cual se hubiere iniciado un proceso, podrá
presentarse ante el juez a fin de declarar. Si la declaración fuere re-
cibida en la forma prescripta para la del imputado, valdrá como tal a
cualquier efecto. La presentación espontánea no impedirá que se or-
dene la detención cuando corresponda" (art. 282, Cód. de Córdoba;
asimismo, ver art. 279, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 284, Cód.
de Mendoza; art. 255, Cód. del Neuquén; art. 281, Cód. de Corrientes;
art. 294, Cód. de Santa Fe; art. 281, Cód. de San Juan, etcétera). El
Código de Entre Ríos amplía la posibilidad de la presentación espon-
tánea a la "persona contra la cual ... esté por iniciarse una actuación
prevencional o un proceso" (art. 279) y el Código de Santa Fe, bajo
el rubro de comparecencia anticipada, resuelve el supuesto en que la
causa no se encuentre todavía a disposición efectiva del juez: "Cuando
una persona indicada en un acto inicial de la instrucción comparezca
espontáneamente ante el juez antes de que éste se haya avocado al
conocimiento de la causa, se le recibirán las explicaciones y pruebas
que quiera proporcionar, sin formalidad alguna y con el único fin de
valorar el requerimiento fiscal o la prevención policial" (art. 300), con lo
cual queda claro que dicha exposición carecerá de valor de indagatoria.
Se advertirá que no pocos códigos traen regulaciones parecidas
en distintos lugares; allí donde se refieren al imputado como sujeto
del proceso, y donde lo hacen a la situación de aquél en éste (p.ej.,
arts. 73 y 279, Cód. Proc. Penal de la Nación), lo cual ha conducido
a algunos autores a esforzarse por distinguir, como institutos dife-
renciados, una y otra regulación (Edwards), lo que no es del todo
exacto. Lo que ocurre es que una regulación se destina a enunciar
desde qué momento el imputado puede hacer valer sus derechos de
tal y la otra cómo puede ingresar en el proceso haciendo valer esos
derechos (por eso la similitud de contenidos), pero ambas forman un
plexo dogmáticamente uniforme, en el cual una no es más que aplica-
ción de la otra, vale decir, una consecuencia específica de la otra.

3248. CONVOCATORIA POR SIMPLE C Z T A C Z ~ N .D I S T I N CDE


I ~LA
N
"DECLARACI~NAL SOLO EFECTO INFORMATIVO". - Otra forma de ingreso
del imputado en el proceso -que implica coerción, pero no la re
tricción de su libertad ambulatoria- es su convocatoria por simp
citación.
Se trata de un procedimiento que se lo debe distinguir de
que, en algunas leyes derogadas, era la convocatoria a prestar "d
claración al solo efecto informativo" que el juez podía requerirle
una persona -sobre cuyo carácter de imputado existiesen dudas-
sin que ello significase someterla a proceso. Por el contrario, 1
citación de la cual hablaremos a continuación importa dicho some
timiento, ya que está dirigida concretamente a quien se asigna cali-
dad de imputado.
No obstante, algunos códigos de moderna factura mantienen la
convocatoria a "simple declaración informativa". Aunque ubicando
la regla en un lugar donde puede suscitar algunas confusiones inter-
pretativas; el Código del Neuquén (art. 64) contempla esa posibilidad:
"El tribunal, por su parte, puede asimismo citarla a dar explicaciones
no juradas, sin que ello importe su procesamiento" (más propiamente:
someterla a proceso).
La convocatoria por simple citación implica el sometimiento al
proceso, ya que, como dijimos, recae sobre el imputado; en otras
palabras, sobre la persona a la cual sería procedente recibirle decla-
ración indagatoria, o sea, el sospechado de haber tenido interven-
ción como sujeto activo en el hecho que se investiga como delito.
Existe un acentuado paralelismo entre las posibilidades de con-
vocar al imputado por simple citación y el régimen de procedencia
de la excarcelación (es decir, del mantenimiento de la libertad pro-
visional).
El juez puede convocar al proceso por simple citación cuando
no fuere procedente la detención por tratarse de un delito que no
tiene pena privativa de libertad (que sólo está reprimido con multa
e inhabilitación) a lo que algunos códigos agregan el supuesto en
que aquella pena es "alternativa con la de multa" (p.ej., art. 94, Cód.
Penal), o cuando siendo procedente la detención por tratarse de un
delito reprimido con pena privativa de libertad se presenta la posi-
bilidad que proceda una condena de ejecución condicional (art. 26,
Cód. Penal), o se trate de un delito "excarcelable" (que, en el caso
concreto, permitiese la excarcelación). En resumen, la simple cita-
ción del imputado es procedente puesto que, en virtud de la pena
típica del delito investigado, no se podrá privarlo de su libertad am-
buíatoria, y, de darse la posibilidad de dicha privación, tendría ella
que cesar inmediatamente por aplicación del procedimiento excar-
celatorio.
Pero aun cuando se presenten tales supuestos de procedencia
existen situaciones en las cuales la simple citación o no puede ser
aplicada o, como principio, puede ceder, limitándola. Así, lo pri-
mero ocurre cuando el imputado es detenido en flagrancia y en esa
condición es presentado al juez; lo segundo, cuando circunstan-
cias objetivas o personales pueden poner en peligro la efectividad
de la investigación o el cumplimiento de la convocatoria por parte del
citado.
Normalmente, el juez fijará un plazo (p.ej., de cinco días), o un
término ("el día tal a tal hora") para que se presente ante él quien
hubiese sido convocado. Si el mismo no cumpliere con la convo-
catoria -salvo que justificase la imposibilidad de hacerlo- el magis-
trado ordenará la detención para que ingrese al proceso como impu-
tado, sin perjuicio de la declaración de rebeldía.
"Cuando hubiere fundamento para recibir declaración al imputa-
do, se ordenará su comparecencia por simple citación -salvo los casos
de flagrancia- toda vez que al delito atribuido no le corresponda pena
privativa de libertad o aparezca procedente condena condicional. Sin
embargo se dispondrá la detención del imputado cuando hubiere mo-
tivos para presumir que no cumplirá la orden, o intentará destruir los
rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o indu-
cirá a falsas declaraciones. Podrá procederse del mismo modo cuan-
do se investigue un delito que permite la excarcelación del imputado.
Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare
un impedimento legítimo, se ordenará su detención" (art. 285, Cód.
de Córdoba; además, ver art. 287, Cód. de Mendoza; art. 284, Cód. de
Corrientes; art. 282, Cód. de Entre Ríos). Otros códigos reducen los
casos de procedencia refiriéndose sólo a los delitos que no tienen
penas privativas de libertad o cuando no exista la posibilidad de una
condenación condicional, excluyendo la de eventual procedencia de la
excarcelación (art. 282, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 258, Cód.
del Neuquén; art. 301, Cód. de Santa Fe, aunque este último agrega
como hipótesis de simple citación la de delitos que tuvieren pena pri-
vativa de libertad "alternativa con la de multa").
Se advierte que en la redacción de las normas que hemos trans-
cripto, la "simple citación" es presentada como hipótesis de excepción
al ingreso del imputado en el proceso por vía de su detención. El
Código de Córdoba (ley 8123) adopta un criterio distinto: la compa-

19. Creus, Der: proc. perml.


recencia del imputado se dispone (como regla) por simple citació
salvo que se tratare de un delito respecto del cual no se pueda esti
la posibilidad de procedencia de condenación condicional, o sie
pensable esta posibilidad, "hubiere vehementes indicios de que el i
putado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su inve
tigación" (arts. 271, 272 y 281).
La simple citación es denominada "comparendo compulsivo" e
el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, el que se declar
procedente "cuando al hecho imputado le corresponda una pena
no supere, en su término medio, entre el mínimo y el máximo am
zado, la de tres años de privación de libertad, o tratándose de un co
curso de delitos, ninguno de ellos supere dicho tope", pero excluy
de aquella especie de comparendo al delito de hurto, en cuyo caso,
fuere cual fuese la pena "en todos los casos procederá la detención"
(arts. 180 y 181).

Fj 249. ANTICIPACIONES DE JUZGAMIENTOS EN EL PROCESO PE-


NAL. - En las normas citadas, como en otras ubicadas en distintos sec-
tores de las leyes procesales, pero particularmente en las destinadas
a regular la libertad del imputado durante el proceso, encontramos
repetidas referencias a juzgamientos "anticipados" empleando expre-
siones como las de prima facie (a primera vista), "aparezca proce-
dente", etcétera. Tales juzgamientos anticipados refieren a situacio-
nes que, de modo definitivo, sólo pueden ser meritadas y resueltas
en resoluciones que oportunamente tendrán que producir efectos de
cosa juzgada, pero que a los fines de una inmediata solución "pro-
visional" requerida por determinadas incidencias, se autoriza el ade-
lantamiento del juicio del juez sobre la base de los datos que en el
devenir de la causa, éstos pueden motivar rectificaciones que lo mo-
difiquen o soluciones totalmente distintas al resolver en definitiva
(p.ej., haber concedido una excarcelación por estimar prinza facie
que procederá condenación condicional y al dictar sentencia negar
dicho beneficio). Son hipótesis en las que la ley prácticamente au-
toriza una especie de "prejuzgamiento".

Fj 250. D E T E N C IDEL
~ N IMPUTADO. - Cuando no fuere proce-
dente el ingreso del imputado al proceso por el procedimiento de la
simple citación, el juez acudirá a introducirlo en él ordenando su
deterzción. Esta privación de la libertad ambulatoria sólo puede re-
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIONES DEL PROCESO PENAL 29 1
caer sobre quien se encuentra indicado como imputado en la causa,
uya investigación ya se ha iniciado de alguna manera en sede pre-
encional o estuviese radicada en sede judicial.
Si bien este requisito de procedencia está indicado de modo ge-
nérico en gran parte de los códigos ("el juez podrá ordenar que el
imputado sea detenido"), otros prefieren circunstanciar la calidad
describiendo al imputado como el "sospechado" de haber partici-
pado en el hecho eventualmente punible en cuanto sujeto activo (sea
catalogándolo así directamente, sea refiriendo que se trata de la per-
sona respecto de la cual hay "motivos para recibirle declaración in-
dagatoria" que, como veremos, es la dimensión procesal de la sos-
pecha).
La sospecha es un mínimo exigible puesto que, como veremos,
en los supuestos en que se la trasciende, cuando se alcanza un mayor
grado de certidumbre, un mejor acercamiento a la "certeza" -aunque
no sea terminante- sobre la intervención de una persona en el hecho
como autor o partícipe de otro carácter, los requisitos de la privación
de libertad en el proceso asumen otras características formales y mo-
dales (procesamiento-prisión preventiva).

3 25 1. ORDENDEL JUEZ. - La detención del imputado tiene


que ser ordenada por el juez. En principio no puede ser ejecutada
por otra autoridad si no media dicha orden, la que tiene que ser im-
partida por escrito, individualizando el hecho que se investiga e iden-
tificando -en la medida que fuere posible- al imputado sobre el cual
recae. Pero algunos códigos prevén que, en casos de urgencia, la
orden puede ser impartida verbalmente por el juez, directamente o
por medios técnicos (telefónico, radial, telegráfico, etc.), dejándose
la debida constancia de ella (por escrito) en el expediente que se está
formando; otros códigos agregan que, en ese caso, la orden tendrá
que ser ratificada a la brevedad por comunicación escrita.
Hay códigos que requieren que en el contenido de la orden se
especifique si al ser detenido el imputado se lo deberá mantener o
no incomunicado.
Por lo tanto, "el juez podrá ordenar que el imputado sea detenido
y llevado a su presencia para recibirle declaración. La orden será es-
crita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan
para identificarlo y la indicación del hecho que se atribuye; deberá ser
notificado en el momento de ejecutarse o inmediatamente después"
292 DERECHO PROCESAL PENAL

(art. 286, Cód. de Córdoba; además, ver art. 288, Cód. de Mendoza;
art. 285, Cód. de Corrientes, etcétera). "Sin embargo, en casos de
suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o telegráfica-
mente, haciéndolo constar" (art. 283, Cód. Proc. Penal de la Nación;
art. 288, Cód. de Mendoza; art. 259, Cód. del Neuquén; art. 302, Cód.
de Santa Fe), "remitiendo a la brevedad la ratificación escrita" (art.
283, Cód. de Entre Ríos). "La orden dispondrá asimismo, si debe o
no hacerse efectiva la incomunicación" (art. 302, Cód. de Santa Fe).

3 252. D E T E N C ISIN
~ NORDEN. FLAGRANCIA Y OTROS SUPUESTOS.
Pero la autoridad policial podrá proceder a la detención del impu-
tado sin haber recibido la orden del juez en distintos supuestos en
que el carácter de la persona que se aprehende no deje dudas, medie
urgencia en evitar que ella eluda o entorpezca la actividad de ave-
riguación del delito, o la intervención de la autoridad se reclama
para impedir la consumación de un hecho delictuoso.
Se trata de los casos deflagrancia, de quien intentare la comi-
sión de un delito y que es aprehendido en el momento en que se
dispone a cometerlo; del que fugare estando legalmente privado de
libertad (como procesado o condenado); de quienes surjan datos pre-
cisos (difícilmente controvertibles) sobre su participación en el hecho
delictivo (circunstancia calificada como de procedencia "excepcio-
nal" de la detención sin orden), mediando características especiales
del delito y de los entorpecimientos que puede suscitar para la per-
secución el mantenimiento de la libertad del imputado. En todos
ellos, la autoridad policial que haya procedido a la aprehensión ten-
drá que poner al detenido (inmediatamente) a disposición del juez.
Las leyes cuidan de describir cuáles son las situaciones que
consideran de flagrarzcia, y de regular el procedimiento a seguir
cuando el delito no sea de acción pública ejercitable de oficio, sino
dependiente de instancia privada, y el aprehendido lo haya sido en
aquellas circunstancias.
"Los oficiales y auxiliares de la policía judicial tendrán el deber
de aprehender a quien ha sorprendido infingarzti (en flagrancia) en la
comisión de un delito de acción pública ["y de carácter doloso", agre-
ga el Código de Mendoza] que merezca pena privativa de libertad" (art.
287, Cód. de Córdoba; además, ver art. 286, Cód. de Corrientes; art. 303,
CÓd. de Santa Fe; art. 284, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 289, Cód.
de Mendoza; art. 284, Cód. de Entre Ríos; art. 275, Cód. de Córdoba
-ley 8 123-).
"Se considerará que hay flagrancia cuando el autor del hecho es
sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después;
o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor
público; o mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presu-
mir vehementemente que acaba de participar en un delito" (art. 288,
Cód. de Córdoba; ver art. 285, Cód. Proc. Penal de la Nación; art.
290, Cód. de Mendoza; art. 285, Cód. de Entre Ríos; art. 276, Cód.
de Córdoba -ley 8123-; art. 287, Cód. de Corrientes; art. 304, Cód. de
Santa Fe).
Igual deber tiene la autoridad policial en estos otros supuestos:
"al que intentare un delito en el momento de disponerse a cometerlo",
o "al que fugare estando legalmente privado de su libertad". A estos
casos de nprehensiórz siiz orden, en los que lo decisivo son las circuns-
tancias objetivas en que se encuentra un imputado o quien es indicado
como tal, las leyes agregan otros cuya constatación depende de la in-
vestigación que se está llevando a cabo por parte de aquella autoridad
(situación que algunos califican de "excepcional", como lo hace el Có-
digo de Córdoba): "a la persona contra la cual existen elementos de
convicción suficientes de participación en un hecho delictivo que pue-
de dar lugar a prisión preventiva, siempre que exista peligro inini-
nente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación y al sólo
efecto de conducirlo de inmediato ante el juez competente para que
decida sobre su detención" (art. 289, Cód. de Córdoba; ver también,
art. 284, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 277, Cód. de Córdoba
-ley 8 123-), aunque algunas leyes obvian aquellos requisitos -peligro
de fuga o de entorpecimiento- (arts. 291 y 299, Cód. de Mendoza;
art. 303, Cód. de Santa Fe; art. 286, Cód. de Entre Ríos) o reclaman
otros distintos; por ejemplo, se refieren "a la persona contra la cual
hubiere vehementes indicios de culpabilidad, salvo que fuere menor
de dieciocho años, siempre que ello resulte del sumario de preven-
ción" (art. 291, Cód. de Mendoza; art. 288, Cód. de Corrientes). El
Código de Entre Ríos requiere que de esta circunstancia se deje "cons-
tancia expresa" (art. 286, según ley 8326).
Todos estos supuestos están referidos a los delitos de acción pú-
blica ejercitable de oficio; cuando se tratare de uno dependiente de<