Está en la página 1de 542

Sin 

nombre

Sin nombre
Tratado de Derecho Procesal Penal ­ Tomo II
Tratado de Derecho Procesal Penal ­ Tomo II
0
TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL
TOMO II

MIGUEL ÁNGEL ALMEYRA JULIO CÉSAR BÁEZ
(Directores)

ADRIÁN R. TELLAS

(Coordinador)

GUIDO AGUIRRE ­ AGUSTINA COMENDEIRO

ROQUE G. FUNES ­ SEBASTIÁN GHERSI

MARIANO R. LA ROSA ­ EZEQUIEL B. MARADEO

JOSÉ MARÍA ORGEIRA

GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD

NICOLÁS PLO

(Autores)

© Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez, 2015
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

 Todos los derechos reservados 
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.

 All rights reserved 
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.

 ISBN 978­987­03­2879­7 (Tomo II) 
ISBN 978­987­03­2877­3 (Obra completa)
SAP 41805296
ARGENTINA

 Almeyra, Miguel Ángel y Báez, Julio César
Tratado de derecho procesal penal / dirigido por Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez. ­ 1a ed. ­ Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2015. 
v. 2, 720 p.; 24x17 cm. 
ISBN 978­987­03­2879­7
1. Derecho Procesal Penal. I. Almeyra, Miguel Ángel, dir. 
CDD 347.05
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
Capítulo 4 ­ Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
0

CAPÍTULO 4 ­ EXCEPCIONES Y OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL. POR AGUSTINA
COMENDEIRO Y SEBASTIÁN GHERSI

4.1. EXCEPCIONES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

4.1.1. Excepciones. Introducción

En  lo  relativo  a  las  excepciones,  entendidas  éstas  como  el  reverso  de  los
presupuestos  del  debido  proceso  que  operan  sobre  el  desarrollo  de  la  persecución
penal como mecanismos de defensa, tendientes a oponer a la acusación la existencia
de  hechos  impeditivos  o  extintivos(1),  el  nuevo  Código  contiene  una  redacción  casi
idéntica  a  su  antecesor.  Es  decir,  constituyen  uno  de  los  medios  de  defensa  más
importantes  con  los  que  cuentan  las  partes,  con  el  propósito  de  ponerle  fin  a  la
investigación abierta o bien para regularizar su tramitación.

Sin  embargo,  algunos  de  los  nuevos  institutos  hacen  variar  el  contenido  y
significado de las tradicionales ahora previstas en el art. 37, integrante de la sección
4ª del capítulo 1, del título II del digesto.

4.1.2. Clasificación y efectos

Por  un  lado  se  mantiene  la  división  tripartita  de  la  excepciones  en  cuanto  a  su
motivo originante: falta de jurisdicción o competencia, falta de acción y extinción de la
acción.

En lo relativo a la caracterización de las segundas y las últimas como dilatorias —
solamente retardan el trámite del proceso(2)— y perentorias —acaban con el proceso
en forma definitiva(3)—,  si  bien  este  nuevo  Código  no  lo  hace  expresamente,  como
antes  lo  hacían  los  arts.  343  y  344  del  Código  Levene,  se  mantiene  tal  clasificación
por los efectos que se indica que generan las causales en cuestión.

Así, el nuevo art. 39 prevé, para el caso de que se trate de excepciones por la falta
de  acción  que  se  archivará,  salvo  que  el  proceso  pueda  proseguir  respecto  de  otro
imputado.

El  carácter  dilatorio  del  archivo  por  no  poder  proceder,  contenida  como  tercera
hipótesis del art. 217, se encuentra indicado en el segundo párrafo del mismo artículo
que dispone que el archivo no impedirá que se reabra la investigación si desaparecen
los impedimentos en cuestión. Vale aclarar que con el nuevo ordenamiento de forma,
el archivo lo dispone el Ministerio Público Fiscal y no el órgano jurisdiccional como en
el primero, otorgándosele a la víctima el derecho a recurrir ante el fiscal con función
de revisión, es decir, que tampoco en este caso se prevé el control jurisdiccional.

A  su  vez,  las  excepciones  por  falta  de  acción  dependiendo  de  la  causal  particular
que las genere, pueden fundarse en que aquélla no pudo promoverse, no fue iniciada
legalmente o no puede proseguirse.

Mientras tanto, para el supuesto en que se admita la excepción por extinción de la
acción  penal  —de  carácter  perentorio—  se  decretará  el  sobreseimiento  o  se
rechazará la demanda, según corresponda.

En cambio, sobre los efectos que produce la procedencia de la excepción de falta
de  jurisdicción  o  de  competencia,  se  indica  que  el  juez  remitirá  las  actuaciones  al
órgano jurisdiccional correspondiente.

4.1.2.1. Falta de jurisdicción y competencia

4.1.2.1.1. Excepción por incompetencia

El nuevo Código eliminó la engorrosa doble vía prevista en el anterior ordenamiento
en  materia  de  competencia,  suprimiendo  la  inhibitoria,  por  la  cual  un  tribunal  que
consideraba  que  una  investigación  era  materia  de  su  competencia  solicitaba  a  otro
que  se  inhiba  de  seguir  entendiendo  y  se  la  remita.  Es  decir,  que  con  el  Código  ley
27.063,  las  partes  solamente  podrán  pedir  la  declinatoria  ante  el  tribunal  que  se
encuentre  avocado  al  proceso  para  que  lo  remita  al  órgano  jurisdiccional  que  se
estime competente.

Ante  tal  panorama,  resulta  de  vital  trascendencia  la  excepción  por  incompetencia
como salvaguarda de la garantía de juez natural, ahora prevista en el art. 7º.

Esta  excepción  podrá  interponerse  tanto  por  falta  de  competencia  material  como
territorial.

4.1.2.1.2. Falta de jurisdicción por litispendencia

Se trata de los casos donde exista un segundo proceso entre las mismas partes y
por el mismo objeto.

Se  encuentra  implicado  aquí  el  principio  de  prohibición  de  persecución  penal
múltiple  ahora  contemplado  en  el  art.  5º  —ne  bis  in  idem  o  double  jeopardy  del
derecho  anglosajón—,  por  lo  cual  tan  solo  uno  de  los  procesos  debe  llevarse
adelante.

Posee  carácter  dilatorio,  dado  que  si  ambos  procesos  se  encuentran  abiertos,
corresponde unificar las causas ante un mismo juez. Si una de las investigaciones ya
tuviera resolución definitiva, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada.

4.1.2.2. Falta de acción

Definida como la ausencia temporal o definitiva del poder de ejercicio de la acción
penal  con  relación  a  determinado  proceso(4),  con  sus  tres  diferentes  hipótesis:
imposibilidad  legal  de  que  se  promueva  la  acción,  falta  de  inicio  o  promoción
adecuada de la acción e imposibilidad de proseguir por obstáculos procesales.

4.1.2.2.1. Falta de acción por litispendencia

Se  trata  de  una  de  la  excepciones  de  falta  de  acción  por  imposibilidad  de
prosecución.  La  fórmula  prevista  por  el  nuevo  art.  28,  que  en  su  segundo  párrafo
refiere: "Si la existencia de un proceso penal dependiera de la resolución de otro, el
ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en el otro proceso
recaiga sentencia firme", resulta más amplia que la prevista en el Código Levene(5),
pues ya no se hace referencia a que la cuestión prejudicial deba estar establecida por
la  ley,  sino  que  basta  con  que  un  proceso  dependa  de  la  resolución  de  otro.  La
anterior limitación implicaba, en acertadas palabras de Báez y Subías, una necesaria
creación del legislador(6). Dicha modificación conduce a que la necesidad de contar
con  la  resolución  de  otro  proceso  haga  plausible  la  excepción  de  falta  de  acción
porque  la  acción  no  puede  proseguirse,  contenida  en  el  art.  37,  inc.  b),  última
hipótesis.  Estimamos  que  ése  podría  ser  el  caso  de  las  investigaciones  por  falso
testimonio,  que  requieren  de  una  sentencia  firme  en  otro  proceso  que  establezca  la
verdad  real  de  lo  ocurrido.  Sin  ello,  existe  la  posibilidad  de  que  dos  procesos
diferentes establezcan dos "verdades" divergentes.

4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada
4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada

Se  trata  de  una  excepción  de  carácter  perentorio  íntimamente  relacionada  con  la
prohibición de doble persecución, ne bis in idem. Podrá generar la excepción por falta
de  acción  por  imposibilidad  de  promoción  de  la  acción  o  por  imposibilidad  de
prosecución dependiendo de que ya exista una sentencia firme al intentar iniciarse el
proceso o que ésta se dé luego de iniciada.

El  art.  216  zanja  la  discusión  generada  con  el  Código  Levene  respecto  a  si  la
desestimación por inexistencia de delito constituía cosa juzgada material o formal. En
este  último  caso,  se  entiende  que  puede  volver  a  presentarse  una  denuncia  por
idénticos  hechos  sobre  la  base  de  elementos  distintos.  La  opción  del  nuevo  digesto
por la cosa juzgada formal descarta la posibilidad de la excepción de falta de acción
perentoria por cosa juzgada, en razón de una desestimación anterior(7).

4.1.2.2.3. Falta de acción por falta de instancia

Para los casos de los delitos de acción pública, pero de instancia privada, previstos
en el art. 72 del Cód. Penal(8), y en los cuales no se dieran las hipótesis de excepción
contempladas en los dos últimos párrafos de dicho artículo, la investigación no podrá
iniciarse sin que la parte manifieste "expresamente" su voluntad de que el hecho se
investigue.

Esta  circunstancia  no  obsta  a  la  realización  de  los  actos  urgentes  que  impidan  la
consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de
prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima. El
nuevo art. 26 descarta la instancia tácita de la víctima al establecer que ésta no pude
derivarse  de  ningún  acto  procesal.  Con  lo  cual,  si  el  Ministerio  Público  iniciara  una
investigación  sin  la  debida  instancia,  podrá  operar  el  archivo  por  medio  de  la
excepción por falta de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.

También  se  aclara  que  la  instancia  se  refiere  al  hecho  en  sí  y  no  se  requiere  que
sea respecto de cada uno de los intervinientes.

Menos aún podrá el Ministerio Público iniciar una investigación por algunos de los
delitos de acción privada previsto en el art. 73 del Cód. Penal(9).

4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar
4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar

Si  se  iniciara  una  investigación  por  medio  de  la  denuncia  de  alguno  de  los
mencionados  en  el  art.  205  —ascendientes,  descendientes,  cónyuge,  conviviente  y
hermanos  del  imputado,  salvo  que  el  delito  se  haya  cometido  en  su  contra  o  de  un
pariente de grado igual o más próximo—, podrá ser interpuesta la excepción por falta
de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.

4.1.2.2.5. Falta de acción de la querella

La excepción de falta de acción por ausencia de legitimación activa de la querella,
para  poder  proseguir  impulsando  la  causa,  es  el  medio  adecuado  para  plantear  la
separación del acusador particular.

Si bien se trata de una excepción de carácter dilatorio en los procesos por delitos
de acción pública, en los seguidos por delitos de acción privada propiamente dichos
previstos por el art. 73 del Código Penal, así como también en los delitos de acción
pública,  en  los  que  la  víctima  hubiere  optado  por  la  conversión  de  la  acción  que
prevén los arts. 33 y 219, la excepción tendrá carácter perentorio, dado que no podrá
continuarse con el proceso. El mismo resultado tendrá si se interpusiera la excepción
por el abandono de la querella previsto por el art. 87(10).

Si  bien  compartimos  la  idea  de  que  en  el  código  de  forma  impuesto  por  la  ley
23.984, el Ministerio Público Fiscal no está habilitado para presentar esta excepción
contra  la  parte  querellante  para  propiciar  su  alejamiento(11),  en  el  nuevo  digesto  el
art.  83  faculta  al  acusador  público  a  cuestionar  la  legitimación  activa  del  presunto
querellante,  razón  por  la  cual  estimamos  se  encuentra  ahora  autorizado  para
interponer la mentada excepción.

4.1.2.3. Extinción de la acción penal

Las  excepciones  por  extinción  de  la  acción,  como  su  nombre  lo  indica,  son  de
carácter perentorio y concluyen definitivamente el proceso.
4.1.2.3.1. Extinción por prescripción de la acción penal

Esta  causal  de  extinción  de  la  acción  plausible  de  interponerse  vía  excepción,
resulta realmente afectada por la sanción del nuevo digesto. Debe resaltarse que el
instituto  de  la  prescripción,  si  bien  por  su  naturaleza  se  trata  de  un  instituto  de
forma(12), se ha optado por su inclusión en el código de fondo, a efectos de unificar
su uso en todo el territorio argentino. Sin embargo, la previsión contenida en el art. 67
del Código Penal, hace remisión a las normas procesales provinciales —y nacional—
al  establecer  como  uno  de  los  actos  interruptivos  de  la  prescripción:  "El  primer
llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle  declaración  indagatoria  por  el  delito  investigado",  acto  procesal  que  no  se
encuentra contemplado en el nuevo Código.

A  diferencia  de  las  otras  causales  internas  de  interrupción  del  proceso (13),  éstas
son,  el  requerimiento  acusatorio  de  apertura  o  elevación  a  juicio  "efectuado  en  la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente" que puede asimilarse
a  la  acusación  prevista  ahora  en  el  art.  241;  el  auto  de  citación  a  juicio  "o  acto
procesal equivalente" que resulta satisfecho con la citación establecida en el art. 248,
inc. c); y el dictado de sentencia condenatoria que se encuentra contemplado a partir
del  art.  271;  el  nuevo  Código  no  solamente  no  prevé  la  convocatoria  compulsiva  a
prestar declaración indagatoria que ordena el art. 294 del Código Levene, sino que en
su art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado
no  tendrán  por  finalidad  obtener  una  declaración  sobre  el  hecho  que  se  le  imputa,
pero éste tendrá la libertad de declarar cuantas veces quiera". Tampoco corresponde
interpretar  en  forma  analógica  la  citación  a  la  defensa  prevista  en  el  art.  244,
respectando  el  principio  de  estricta  legalidad  penal  que  siempre  debe  privar  en  el
proceso.

Así, ha desaparecido una de las causales de interrupción del conteo del plazo para
la  prescripción.  De  otro  modo,  interpretar  que  la  libertad  de  prestar  declaración  del
nuevo ordenamiento pueda asimilarse al llamado a prestar declaración indagatoria del
anterior  digesto,  que  implicaba  como  requisito  previo  que  "hubiere  motivo  bastante
para  sospechar  que  una  persona  ha  participado  en  la  comisión  de  un  delito",
implicaría  una  interpretación  in  malam  partem  contraria  al  in  dubio  pro  imputado
declarado por el art. 11 de este nuevo Código.

Vale  decir  que  la  duración  máxima  del  proceso  y  de  la  investigación  preparatoria,
establecidos por los arts. 113 y 232, no constituyen causales de extinción de la acción
penal  por  prescripción,  sino  plazos  ordenatorios  similares  a  lo  que  prevé  el  art.  207
del Código Levene, del procedimiento con meras consecuencias sancionatorias para
fiscales y jueces para el caso de incumplimiento.
4.1.2.3.2. Extinción por suspensión del proceso a prueba

El art. 35 consagra la interpretación amplia respecto del instituto de la suspensión
de  juicio  a  prueba  que  impusiera  el  precedente  de  la  Corte  Suprema  "Acosta"(14),
que  conducen  al  dictado  del  sobreseimiento  ante  el  cumplimiento  de  la  actividad
comprometida. Así como señalan con acierto Báez y Subías (15), ante el intento de la
parte acusadora de proseguir con el proceso, bien podría plantearse la excepción de
extinción  de  la  acción  por  imposibilidad  de  prosecución.  También  procederá  en  el
supuesto de que cumplida la tarea impuesta no se dicte resolución jurisprudencial.

4.1.2.3.3. Extinción por aplicación de un criterio de oportunidad

Esta  nueva  causal  de  extinción  de  la  acción  es  una  verdadera  novedad,
cristalización del principio de oportunidad procesal, que reemplaza al de legalidad de
forma  del  Código  Levene.  Las  cuatro  causales  mencionadas  en  el  art.  31(16),
inspiradas  en  los  principios  de  falta  de  lesividad,  insignificancia  y  pena  natural  —
siempre  que  el  fiscal  revisor  no  obligue  al  fiscal  a  investigar  o  la  víctima  opte  por
hacer  efectiva  la  conversión  de  la  acción  a  privada  conforme  lo  establecido  por  los
arts.  33  y  219  a  la  que  ya  se  aludiera  más  arriba—,  producirán  la  extinción  de  la
acción  penal  respecto  de  una  persona  o  de  la  totalidad  de  los  intervinientes,  con  el
consiguiente sobreseimiento.

Por  ello,  al  igual  que  en  el  caso  de  la  probation,  una  nueva  investigación  por  los
mismos hechos y personas por los que declaró extinguida la acción, harán pasible la
interposición de una excepción por extinción de la acción.

4.1.2.3.4. Extinción por desistimiento en los delitos de acción privada

El  desistimiento,  como  causal  de  extinción  de  la  acción  por  imposibilidad  de
prosecución,  afectará  no  solamente  a  los  delitos  de  acción  privada  propiamente
dichos previstos por el art. 73 del Código Penal, sino también como ya se dijo a los
delitos de acción pública —incluidos los de instancia privada—, en los que la víctima
hubiere optado por la conversión que prevén los arts. 33 y 219.

Tanto la existencia del desistimiento expreso del art. 286, como el tácito del art. 87,
traerán aparejado el sobreseimiento de los involucrados por la extinción de la acción
penal por desistimiento, conforme a lo previsto por el art. 287.

Una  nueva  denuncia  o  investigación  justificará  la  presentación  de  excepción


perentoria  de  extinción  de  la  acción,  al  igual  que  en  el  caso,  donde  operado  el
desistimiento, no se dicte resolución jurisprudencial.

4.1.2.3.5. Extinción de la acción por conciliación

Otra  de  las  novedosas  causales  de  extinción  de  la  acción,  que  se  encuentra
prevista  en  el  nuevo  art.  34,  corresponde  solamente  para  los  delitos  con  contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos
si  no  existieran  lesiones  gravísimas  o  resultado  de  muerte.  En  estos  casos,  la
homologación del acuerdo y su cumplimiento extinguen la acción. Si luego de dicho
cumplimiento,  no  se  dictara  el  sobreseimiento  —conforme  a  lo  dispuesto  por  el  art.
236,  apart.  g)—  o  se  iniciara  una  nueva  denuncia  o  investigación,  ello  justificará  la
presentación de la excepción perentoria de extinción de la acción.

4.1.2.3.6. Extinción por inexistencia de delito

Dado que el apart. b) del art. 236, mantiene como causal de sobreseimiento que el
hecho  investigado  no  encuadre  en  una  figura  legal  penal,  se  mantiene  incólume  la
posibilidad  de  plantear  la  excepción  de  extinción  de  la  acción  penal  por  inexistencia
de delito por atipicidad de la conducta, aunque resulta de carácter excepcional para
cuando esa atipicidad resulta claramente manifiesta(17).

Resulta  cristalización  de  la  manda  del  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  donde
establece  el  principio  de  legalidad  penal,  que  implica  que  nadie  puede  siquiera  ser
perseguido  si  una  ley  anterior  no  define  el  comportamiento  que  se  le  atribuye  como
delito(18).

Estimo, por otro lado, que tampoco existe óbice para que por vía de esta excepción
por inexistencia de delito se plantee el caso donde resulte evidente que el hecho en
cuestión no se ha cometido —art. 236, apart. a)—, v.gr., si se denunciara el homicidio
de una persona que resulta evidente que se encuentra con vida.

4.1.2.3.7. Extinción de la acción civil por desistimiento

A diferencia de su antecesor, el nuevo Código Procesal establece expresamente la
excepción  por  extinción  de  la  acción  civil  —art.  37,  apart.  c),  última  hipótesis—.
Corresponde  para  el  supuesto  del  desistimiento  de  la  acción  civil  previsto  en  el  art.
96, que implica la renuncia de ésta y por lo tanto la extinción de la acción. Más allá de
la posibilidad de desistimiento expreso, se tendrá por tácito cuando: no concretara su
demanda en la oportunidad procesal prevista; regularmente citado, no compareciera a
la  audiencia  de  control  de  la  acusación  sin  causa  justificada;  no  concurriera  a  la
audiencia del juicio oral o no presentare conclusiones, o se ausentara de la audiencia
del juicio oral sin autorización de los jueces.

Por otra parte, vale decir que en lo relativo de otras causales de excepción como la
amnistía, indulto, arraigo y minoridad del autor, bien descriptas por Báez y Subías(19),
no fueron alteradas respecto del digesto precedente, por lo que continúan igualmente
vigentes.

4.1.2. Trámite

En  lo  atinente  al  trámite,  el  art.  38  determina  su  deducción  vía  oral  en  las
audiencias,  colocando  la  carga  de  la  prueba  en  la  parte  que  la  haya  ofrecido.  Los
jueces  se  verán  limitados  para  resolver  únicamente  a  aquella  presentada  en  la
oportunidad.

Si  concurren  dos  o  más  excepciones,  deberán  interponerse  conjuntamente,  por  lo


cual,  si  luego  de  interpuesta  la  primera  aisladamente,  se  intentara  una  distinta,
resultará  inadmisible.  Ello  con  el  objeto  de  limitar  las  dilaciones  innecesarias  dentro
del proceso, como suele ocurrir en el anterior digesto.

El art. 246 establece que como cuestión preliminar el defensor y el imputado podrán
oponer excepciones en la audiencia de control de la acusación.

4.1.3. Recurso
4.1.3. Recurso

El art. 309 establece expresamente, entre las decisiones impugnables, las relativas
a las excepciones. Asimismo, los arts. 306 y 308 legitiman a la querella y al Ministerio
Público  para  impugnar  las  "resoluciones  que  pongan  fin  a  la  acción  o  a  la  pena  o
hagan  imposible  que  continúen  las  actuaciones".  Sin  embargo,  no  ocurre  lo  mismo
con el imputado, dado que el art. 305 no menciona la resolución de las excepciones
entre las decisiones que le legitima a impugnar, vedando de ese modo la posibilidad
de  revertir  un  fallo  que  evidentemente  le  causa  agravio.  El  principio  de  igualdad
procesal,  derivado  del  art.  16  de  la  Constitución  Nacional,  justifica  la  posibilidad  de
recurrir la denegatoria de dichas decisiones.

4.1.4. Conclusión

El espíritu práctico y dispositivo que recorre todo el ordenamiento resulta sin lugar a
dudas un avance tendiente a mejorar el letargo procesal que suponía el conjunto de
normas del anterior digesto, maguer que en algunos casos, dicha simplificación puede
atentar contra la efectiva realización de los derechos de las partes.

Claro  ejemplo  de  ello,  resulta  lo  recientemente  señalado,  acerca  de  la  falta  de
contemplación  de  la  posibilidad  recursiva  del  imputado  al  no  concederle  las
excepciones que pudiera interponer.

4.2. OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS

4.2.1. Introducción

Los  llamados  obstáculos  al  ejercicio  de  la  acción  resultan  de  un  régimen  especial
previsto por nuestra Constitución Nacional, para las personas que ocupan o ejercen
una de las tres funciones del Estado.

Consiste  en  una  protección  jurídica  a  determinados  servidores  públicos,  a  fin  de


mantener  el  equilibrio  entre  los  órganos  estatales  en  los  regímenes  democráticos  y
salvaguardarlos de eventuales acusaciones sin fundamento.

Así,  los  sujetos  imputados  de  un  delito  que  ostentan  estos  privilegios
constitucionales  gozan  de  una  "inmunidad"  que  es  estrictamente  funcional,  pensada
para  proteger  la  función  específica  que  como  representantes  de  la  sociedad
desempeñan, no personal, destinada a garantizar el normal desenvolvimiento de los
órganos estatales y el libre ejercicio del cargo o función respectiva.

Es decir, es la propia Constitución Nacional la que establece una serie de requisitos
procesales  para  juzgar  a  ciertas  personas  en  razón  de  la  función  que  desempeñan.
En este sentido, cabe señalar, que si bien se ha planteado en diversas oportunidades
disconformidad respecto de determinados privilegios, pues atentan contra la igualdad
republicana,  teniendo  en  cuenta  el  principio  general  de  igualdad  en  cuanto  a  no
discriminación  establecido  en  el  art.  16  de  la  Ley  Fundamental  "...todos  sus
habitantes son iguales ante la ley...", son necesarios tal y como se viene adelantando,
para asegurar el pleno ejercicio de esa ocupación(20).

4.2.2. Inmunidades procesales

4.2.2.1. Desafuero ­ juicio político ­ jurado de enjuiciamiento

Previo  al  tratamiento  de  la  normativa  prevista  en  esta  sección,  vale  aclarar,  que
tanto  el  procedimiento  del  desafuero,  como  el  de  los  otros  dos  institutos  llamados
"antejuicios",  constituyen  el  trámite  previo  necesario  para  que  el  respectivo
funcionario pueda ser penalmente juzgado. Enseña Germán J. Bidart Campos "No es
un  juicio  penal.  En  el  no  se  persigue  castigar  sino  separar  del  cargo;  no  juzgar  un
hecho como delictuoso sino como inconveniente para el Estado".

Sin  embargo,  existe  una  diferencia  sustancial  entre  el  primero  y  los  segundos.  El
instituto del desafuero —aplicable a los miembros del órgano parlamentario— implica
sólo suspender la inmunidad que posee el legislador con el objeto de ser sometido a
un  proceso  penal,  pero  no  involucra  la  destitución  ni  la  suspensión,  eventualmente
esta  última,  sólo  en  forma  transitoria.  De  hecho,  en  caso  de  ser  absuelto  por  el
tribunal, el legislador recupera inmediatamente su inmunidad.

En  cambio,  los  funcionarios  sujetos  al  antejuicio  —aplicable  a  los  miembros  de
otras funciones del Estado (Poder Ejecutivo y Poder Judicial)— en el caso de que el
órgano  competente  decida  la  conveniencia  de  someterlos  a  la  jurisdicción,  no  es  la
suspensión lo que procede, sino la destitución del funcionario o magistrado, pues en
él se juzga la conveniencia institucional de la continuidad del acusado en su cargo.

En la materia, la única norma prevista en la sección del  título  I  del  nuevo  Código,


sancionado por la ley 27.063, "Principios y garantías procesales", es la contenida en
el  art.  36  que  dispone:  "En  los  casos  en  que  el  representante  del  Ministerio  Público
Fiscal  decida  formalizar  la  investigación  preparatoria  en  contra  de  un  legislador,
funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,  remoción  o  juicio  político,  se  debe
proceder de conformidad con lo previsto en las leyes sancionadas a tales efectos".

Por otro lado, se presenta en el caso el interrogante acerca de la imposibilidad o no
de  presentar  querella  ante  un  legislador,  funcionario  o  magistrado;  tal  y  como  se
desprende  de  la  norma  recientemente  citada  se  mantuvo  silencio  al  respecto,  dado
que prevé únicamente los procesos en los que participa el acusador público, sin hacer
mención  alguna  a  los  de  acción  privada,  ni  a  los  de  acción  pública,  en  los  que  la
víctima  hubiere  optado  por  la  conversión  de  la  acción  que  prevé  el  art.  219  en  los
casos de archivo o desestimación solicitados por el fiscal.

Sin  embargo,  debe  resaltarse  que  el  nuevo  ordenamiento  cuando  faculta  al
Ministerio Público Fiscal a disponer de la acción penal pública en caso de aplicación
de  criterios  de  oportunidad,  conversión  de  la  acción,  conciliación  o  suspensión  del
proceso  a  prueba,  le  veda  en  el  último  párrafo  del  art.  30  prescindir  total  o
parcialmente "del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público
y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo", por lo que
no podrá abandonar por tales razones la acusación.

La  omisión  en  la  redacción  del  artículo  parece  sugerir  que  en  estos  casos,  los
funcionarios  públicos  en  cuestión  se  verán  sujetos  al  trámite  común,  sin  requerirse
previo desafuero o antejuicio. En el mismo sentido Asturias y Ventura Bustos(21).

Ahora bien, previo a la sanción de esta ley que deroga el código de procedimientos
anterior,  donde  únicamente  subsistía  el  art.  192,  que  hacía  alusión  al  supuesto  de
encontrarse  ante  varios  imputados  y  que  sólo  algunos  de  ellos  gozaran  de  un
privilegio  constitucional,  autorizaba  a  formar  el  proceso  y  seguirlo  respecto  de  los
otros. En tanto, en lo relativo a los arts. 189, 190 y 191 fueron derogados por la ley
25.320. También llamada "Ley de fueros", aún vigente.

Ya en esa oportunidad, el director de esta obra y sus colaboradores efectuaron un
análisis de aquélla, resaltando el acierto en la reforma, pues representó un avance en
pos  de  reglamentar,  en  lo  que  hace  al  proceso  penal,  las  disposiciones  penales
vigentes  para  posibilitar  el  sometimiento  a  juicio  de  los  integrantes  de  las  tres
funciones del Estado(22).

En  su  art.  1º  determina:  "Cuando  por  parte  de  juez  nacional,  provincial  o  de  la
ciudad autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la
comisión  de  un  delito  a  un  legislador,  funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,
remoción  o  juicio  político,  el  tribunal  competente  seguirá  adelante  con  el
procedimiento  judicial  hasta  su  total  conclusión.  El  llamado  a  indagatoria  no  se
considera  medida  restrictiva  de  la  libertad  pero  en  el  caso  de  que  el  legislador,
funcionario  o  magistrado  no  concurriera  a  prestarla  el  tribunal  deberá  solicitar  su
desafuero,  remoción  o  juicio  político.  En  el  caso  de  dictarse  alguna  medida  que
vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador
funcionario  o  magistrado  sujeto  a  desafuero,  remoción  o  juicio  político  no  sea
separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su
total  conclusión.  El  tribunal  solicitará  al  órgano  que  corresponda,  el  desafuero,
remoción  o  juicio  político,  según  sea  el  caso,  acompañando  al  pedido  las  copias  de
las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será
obstáculo  para  que  el  legislador,  funcionario  o  magistrado  a  quien  se  le  imputare  la
comisión  de  un  delito  por  el  que  se  está  instruyendo  causa  tenga  derecho,  aun
cuando  no  hubiere  sido  indagado,  a  presentarse  al  tribunal,  aclarando  los  hechos  e
indicando  las  pruebas  que,  a  su  juicio,  puedan  serle  útiles.  No  se  podrá  ordenar  el
allanamiento  del  domicilio  particular  o  de  las  oficinas  de  los  legisladores  ni  la
intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización
de la respectiva cámara".

El  art.  2º  dispone  que  "La  solicitud  de  desafuero  deberá  ser  girada  de  manera
inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente,
la  que  deberá  emitir  dictamen,  en  un  plazo  de  60  días.  La  cámara  deberá  tratar  la
causa,  dentro  de  los  180  días  de  ingresada,  aun  cuando  no  exista  dictamen  de
comisión".

Art. 3º: "Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el art.
69  de  la  Constitución  Nacional,  el  tribunal  pondrá  inmediatamente  en  conocimiento
del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de
los  votos,  en  sesión  que  deberá  realizarse  dentro  de  los  10  días,  si  procede  el
desafuero. En este caso se actuará conforme el art. 70 de la Constitución Nacional.
Para  el  caso  de  denegar  la  Cámara  el  desafuero,  el  juez  dispondrá  la  inmediata
libertad del legislador".

Art.  4º:  "si  fuera  denegado  el  desafuero,  la  suspensión  o  remoción  solicitada,  el
tribunal  declarará  por  auto  que  no  puede  proceder  a  la  detención  o  mantenerla,
continuando  la  causa  según  su  estado".  En  cualquier  caso  regirá  la  suspensión  del
curso de la prescripción prevista en el art. 67 del Código Penal.

Art. 5º: "En el caso del art. 68 de la Constitución Nacional, se procederá al rechazo
in limine de cualquier pedido de desafuero".
Por otra parte, en su art. 6º dispuso la derogación de los arts. 189, 190 y 191 del
anterior Código Procesal Penal de la Nación.

4.2.2.2. Desafuero

Como aporte fundamental y en armonía con el art. 70 de la Constitución Nacional,
que dispone: "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier  senador  o  diputado,  examinado  el  mérito  del  sumario  en  juicio  público,
podrá  cada  cámara,  con  dos  tercios  de  los  votos,  suspender  en  sus  funciones  al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento", esta ley
determina el preciso momento en el que debe pedirse el desafuero del legislador.

Con  ello,  el  originario  concepto  de  que  para  interrogar  a  un  legislador,  los  jueces
debían requerir el "desafuero", fue desechado, en tanto la inmunidad de la que gozan
ciertos  funcionarios  no  impide  el  avance  de  la  investigación  de  un  delito,  sino  más
bien la detención preventiva "inmunidad de arresto" o la imposición de la pena.

Es decir, nada impide que el proceso contra un legislador continúe hasta el final, en
tanto  el  llamado  a  indagatoria  del  Código  Levene  no  se  considera  una  medida
restrictiva de la libertad y sólo es procedente solicitar el desafuero cuando se requiere
la  detención  del  legislador  para  la  sustanciación  de  una  causa  o  la  ejecución  de  la
sentencia.  Claro  está,  que  en  lo  supuestos  de  flagrancia  ahora  contemplados  en  el
art. 184(23), se requiere necesariamente el desafuero por aplicación de lo establecido
por art. 3º de la ley de fueros.

Menos aún, con la actual redacción del nuevo digesto formal, en cuanto suprime el
acto de la indagatoria reemplazándolo por la simple facultad del imputado a declarar,
si así lo considerase necesario, y de hacerlo cuantas veces quiera. Ello conforme a lo
dispuesto por el nuevo art. 69(24).

No obstante, la ley no aporta precisiones a partir de las cuales sí resulta necesario
para seguir avanzando en el proceso. En el punto, la doctrina se divide respecto de la
interpretación  de  "hasta  su  total  conclusión",  en  tanto  para  algunos,  bien  podría  ser
hasta  el  dictado  de  la  sentencia,  siempre  que  no  exista  la  posibilidad  de  limitar  la
libertad  ambulatoria  del  sujeto,  no  se  podría  avanzar  mucho  más  allá  de  la
indagatoria,  para  otros,  que  como  ya  mencionamos,  ahora  no  prevista  en  el  nuevo
códice,  o  bien,  será  el  tribunal  de  juicio  quien  deberá  requerir  el  desafuero,  con  las
formalidades previstas en la ley de fueros previo a dar cumplimiento a lo establecido
en el art. 354 del anterior Código Procesal de la Nación, ahora previsto en el art. 248,
apart. c) del nuevo ordenamiento de forma(25).

Sobre  el  punto  cabe  preguntarse  acerca  de  las  nuevas  medidas  de
coerción(26)insertas en el nuevo digesto respecto de la posibilidad de su aplicación a
los  legisladores,  y  para  el  caso,  si  es  necesario  su  desafuero,  puesto  que  la  ley  de
marras  únicamente  prevé  la  inmunidad  de  arresto  como  medida  de  coerción.
Estimamos  que  al  no  estar  vedada  expresamente  su  imposición,  el  tribunal
correspondiente podrá hacer uso de ellos, excepto por los previstos en los incs. j) y k),
es decir, "el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con
la  que  el  juez  disponga"  y  obviamente  "la  prisión  preventiva,  en  caso  de  que  las
medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados".

Por  otra  parte,  el  art.  1º  de  la  ley  en  trato  veda  la  posibilidad  de  realizar
allanamientos,  la  intervención  de  líneas  telefónicas  o  la  interceptación  de
correspondencia  dirigida  a  los  legisladores  que  únicamente  cede  frente  a  la
autorización  que  otorgue  la  respectiva  Cámara,  en  tanto  podrían  vulnerar  la
inmunidad del imputado. Sobre el verdadero alcance de esa vulnerabilidad, hay que
recordar que el privilegio es funcional y no personal, por lo que perfectamente cabría
la  posibilidad  de  allanar  una  oficina  o  local  particular.  Lo  mismo  sucedería  con  las
escuchas  telefónicas,  pues  nada  impide  que  se  efectúen  respecto  de  terceras
personas  con  relación  directa  a  él,  que  no  se  encuentren  alcanzados  por  la
inmunidad.

En  relación  a  ello,  el  nuevo  códice  formal,  en  su  art.  134,  prevé  que  las
regulaciones  respectivas  al  allanamiento  "no  regirá  para  los  edificios  públicos  y
oficinas  administrativas...  En  estos  casos  deberá  darse  aviso  a  las  personas  a  cuyo
cargo estuvieran los locales, salvo que ello fuera perjudicial para la investigación", y
que especialmente "para la entrada y registro en el Honorable Congreso de la Nación,
el juez deberá dar aviso al presidente de la Cámara respectiva".

Desde  otro  lado,  "la  inmunidad  de  opinión"  que  tiene  su  fundamento  en  que  el
ejercicio  de  la  función  legislativa  debe  estar  exento  de  coacciones,  debe  señalarse
que la jurisprudencia entendió que "la protección abarca a las opiniones vertidas por
el  legislador  en  el  desempeño  de  su  actividad,  sobre  cuestiones  referidas  a  sus
funciones  o  cuestiones  de  interés  político  en  general"  (CCiv.  Com.  Fed.,  sala  II,  LA
LEY, 1991­B, 383), asegurándose de tal modo el libre ejercicio de la tarea legislativa
para que la función se ejerza sin presiones ni temores.­

En  armonía  con  ello,  el  nuevo  digesto  formal  en  análisis  establece  expresamente
en el apart. c) del art. 185 que la prisión preventiva no procederá cuando "Cuando se
trate  de  hechos  cometidos  en  el  ejercicio  de  la  libertad  de  expresión  o  como
consecuencia de la crítica en cuestiones públicas".

4.2.2.3. Juicio político

Respecto  del  instituto  en  trato,  vale  recordar  que  es  competencia  del  Congreso
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
jueces  que  integran  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  desempeñan  sus
funciones correctamente.

Las normas que regulan el procedimiento del juicio político se hallan contenidas en
la Constitución Nacional, en el reglamento interno de cada Cámara del Congreso y los
reglamentos internos de las respectivas comisiones.

Así, el art. 53 de la Ley Fundamental dice que es la Cámara de Diputados la que
"...ejerce el derecho de acusar ante el senado al presidente, vicepresidente, al jefe de
gabinete  de  ministros  y  a  los  miembros  de  la  Corte  suprema,  en  las  causas  de
responsabilidad  que  se  intenten  contra  ellos,  por  mal  desempeño  o  por  delitos  en
ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de
ellos  y  declarado  haber  lugar  a  la  formación  de  la  causa  por  la  mayoría  de  las  dos
terceras partes de sus miembros presentes".

El art. 59 asigna al Senado de la Nación la tarea de: "...juzgar en juicio político a los
acusados  por  la  Cámara  de  Diputados,  debiendo  sus  miembros  prestar  juramento
para  este  acto.  Cuando  el  acusado  sea  el  presidente  de  la  Nación  el  Senado  será
presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable si
no a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes".

Por  último  el  art.  60  dispone  que  "Su  fallo  no  tendrá  más  efecto  que  destituir  al
acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o
a  sueldo  de  la  Nación.  Pero  la  parte  condenada  quedará,  no  obstante  sujeta  a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios".

Es así que el procedimiento establecido para este instituto comprende una primera
etapa  en  la  que  se  analiza  la  denuncia  presentada,  en  cuanto  a  si  se  reúnen  las
condiciones objetivas y subjetivas de la cuestión planteada y con ello se decide si se
inicia la apertura del sumario. Para el caso de corresponder, la segunda consiste en la
confección  de  un  dictamen  que  le  permita  a  la  Cámara  de  Diputados  decidir  si
formulará la pertinente acusación ante el Senado de la Nación.

El procedimiento finaliza con la decisión de fallo, pues su función es de naturaleza
política y no judicial. Por lo tanto, el fin del juicio político es remover al funcionario del
cargo  que  ostenta.  Independientemente  de  las  acciones  penales  y/o  civiles  que  se
realicen con posterioridad a la remoción de aquél.

En cuanto a la ley de fueros y su relación con el tópico en estudio, nos remitimos a
lo  ya  sostenido  en  el  punto  anterior  —4.2.2.2.  Desafuero—,  respecto  del  llamado  a
indagatoria,  y  dicho  sobre  la  continuidad  del  proceso  hasta  su  total  conclusión,  de
manera independiente al funcionario desaforado.
4.2.2.4. Declaraciones especiales

El art. 159 prevé que el presidente y vicepresidente de la Nación, los gobernadores,
vicegobernadores  de  las  provincias,  el  jefe  de  gobierno  de  la  Ciudad Autónoma  de
Buenos  Aires,  los  ministros  y  legisladores,  jueces,  defensores  y  fiscales,  tanto
nacionales,  provinciales  como  porteños,  podrán  declarar  por  escrito. A  la  vez  el  art.
153, les veda declarar a los funcionarios públicos sobre secretos de Estado.

Esto último podría considerarse causal de mal desempeño en sus funciones.

4.2.2.5. Jurado de enjuiciamiento

En  lo  relativo  a  la  remoción  de  los  miembros  de  los  tribunales  inferiores  de  la
Nación, cabe remitirse a lo establecido en el art. 115 de la Constitución Nacional que
reza  "Los  jueces  de  los  tribunales  inferiores  de  la  Nación  serán  removidos  por  las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal".

"Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero
la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme
a las leyes ante los tribunales ordinarios".

"Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido,
si  transcurrieren  ciento  ochenta  días  contados  desde  la  decisión  de  abrir  el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo".

"En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado"

A la vez, el art. 114 crea el denominado Consejo de la Magistratura cuya integración
y funcionamiento se encuentra reglada por la ley 26.080, modificatoria de la 24.937.

4.2.2.6. Faltas graves y mal desempeño
Cabe poner de resalto que el nuevo digesto formal establece en varias secciones,
expresamente, ciertas conductas de los magistrados —tanto del Poder Judicial como
del  Ministerio  Público—  que  serán  consideradas  faltas  graves  y  causales  de  mal
desempeño.

En  tal  sentido,  en  el  art.  62  determina  que  así  serán  consideradas  en  materia  de
inhibición  y  recusación,  la  omisión  del  juez  de  apartarse  cuando  exista  motivo  para
hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.

También  serán  entendidas  como  faltas  graves  y  causales  de  mal  desempeño  del
fiscal  y  del  juez,  el  incumplimiento  de  los  plazos  máximos  del  procedimiento  de
acuerdo  con  lo  normado  por  el  art.  113,  y  respecto  solamente  de  los  magistrados
judiciales,  las  demoras  relativas  a  medidas  privativas  de  la  libertad,  tal  cual  lo
establece el art. 194.

4.3. CONCLUSIÓN

Analizada la temática asignada, entendemos que no hubo grandes modificaciones
respecto del contexto que regía el Código Levene.

Compartimos  en  un  todo  los  argumentos  esgrimidos  por  el  director (27)de  la  obra
en  cuanto  a  que  resultó  una  mejora,  aunque  como  se  dijo  en  aquella  ocasión,  la
celeridad  por  la  sanción  del  nuevo  ordenamiento  dejó  en  evidencia  ciertos  aspectos
en  la  que  hubiera  sido  necesaria  una  discusión  doctrinaria  más  profunda  del  tan
esperado cambio normativo.

Es  así,  que  hubiera  resultado  conveniente  respecto  de  los  obstáculos
constitucionales un mayor desarrollo sobre el tema y no una mera remisión a las leyes
ya existentes. Sí se destaca la mención expresa a las faltas graves y causales de mal
desempeño que fueron consideradas en este digesto.
 

(1)ALMEYRA, M IGUEL  Á.  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  ­  TELLAS ADRIÁN  (coords.),  Tratado  jurisprudencial  y
doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 777.

(2)Ibídem, p. 783.

(3)Ibídem, p. 783.

(4)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE, Tratado de derecho penal, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 569.
(5)Art. 10.— "Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley,
el  ejercicio  de  la  acción  penal  se  suspenderá  aún  de  oficio,  hasta  que  en  la  otra  jurisdicción  recaiga
sobre ella sentencia firme".

(6)ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.),Código  Procesal  Penal  de  la  Nación:
Comentado y anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 10.

(7)En favor de que la desestimación hace cosa juzgada en el Código Levene, CFed. Casación Penal,
sala III, "Mallo, Martín...", c. 13.553, registro 1615.11.3, rta. 28/10/2011;  en  contra  CNCrim.  y  Correc.,
sala VI, "Citibank N.A.", c. 25.069, rta. 26/11/2004.

(8)Art. 72.— "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1º. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º. Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad  o  interés  público.  3º.  Impedimento  de  contacto  de  los  hijos  menores  con  sus  padres  no
convivientes.  En  los  casos  de  este  artículo,  no  se  procederá  a  formar  causa  sino  por  acusación  o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere  por  uno  de  sus  ascendientes,  tutor  o  guardador.  Cuando  existieren  intereses  gravemente
contrapuestos  entre  alguno  de  éstos  y  el  menor,  el  fiscal  podrá  actuar  de  oficio  cuando  así  resultare
más conveniente para el interés superior de aquél".

(9)Art. 73.— "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 2º. calumnias e injurias;
3º.  violación  de  secretos,  salvo  en  los  casos  de  los  artículos  154  y  157;  4º.  concurrencia  desleal,
prevista en el artículo 159; 5º. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge".

(10)a)  Si  el  querellante  no  instara  el  procedimiento  durante  treinta  (30)  días;  b)  Si  el  querellante  no
concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa; c) Si fallecido o incapacitado el querellante, no
concurriera  a  proseguir  el  procedimiento  quien  esté  autorizado  para  ello  según  la  ley,  dentro  de  los
sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad.

(11)BÁEZ, J ULIO C., "Nuevas aristas en la admisión y separación del querellante del proceso criminal",
LA LEY, 2004­C, 680.

(12)GHERSI,  SEBASTIÁN,  "Prescripción  de  la  acción  penal",  LA  LEY,  2005­F,  1114,  La  Ley  Online:
AR/DOC/3226/2005.

(13)La externa la constituye la comisión de un nuevo delito, cfr. GHERSI, SEBASTIÁN, "Prescripción de la
acción penal", etc.

(14)CSJN, "Acosta", Fallos: 331:858.

(15)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit., t. III, p. 21.

(16)"a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público;

"b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de
multa, inhabilitación o condena condicional;

"c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara
innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
"d)  Si  la  pena  que  pudiera  imponerse  por  el  hecho  careciera  de  importancia  en  consideración  a  la
sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u
otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero".

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit., t. III, p. 18.

(18)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR ­ TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado  jurisprudencial...,


cit., t. I, p. 784.

(19)Ibídem, p. 12.

(20)Más aún, teniendo en consideración que nuestro más Alto Tribunal de justicia ha interpretado que
la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los
casos  ocurrentes  según  sus  diferencias  constitutivas,  de  tal  suerte  que  no  se  trata  de  la  igualdad
absoluta  o  rígida  sino  de  la  igualdad  para  todos  los  casos  idénticos,  lo  que  importa  la  prohibición  de
establecer excepciones que excluyan a unos de
los que se les concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149) pero no impide
que  el  legislador  establezca  distinciones  valederas  entre  supuestos  que  estime  diferentes,  en  tanto
aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094 —LA LEY, 1980­A, 612—;
304:390).

(21)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit., t. II, p. 84.

(22)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit., t. II, p. 75.

(23)Art. 184.— "Flagrancia. Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de
intentarlo,  cometerlo,  inmediatamente  después,  si  fuera  perseguido  o  tuviera  objetos  o  presentase
rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito".

(24)El art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado no tendrán
por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa, pero éste tendrá la libertad de
declarar cuantas veces quiera"

(25)"Corresponde pedir el desafuero del legislador provincial acusado en orden al delito previsto en el
art. 55, parr. 1º de la ley 24.051, toda vez que el proceso penal se encuentra en el momento previo a la
citación  de  las  partes  a  juicio  —art.  354,  Cód.  Proc.  Penal—,  por  lo  que  resulta  necesario  que  el
imputado se encuentre a disposición del tribunal para su juzgamiento de conformidad con el art. 70 in
fine de la Constitución" (TOral Crim. Fed. Tucumán, 3/11/2005, LLNOA, 2006­93, y Rep. LA LEY, 2006­
1545, nro. 1).

(26)El  art.  177  las  enumera:  "a)  La  promesa  del  imputado  de  someterse  al  procedimiento  y  de  no
obstaculizar  la  investigación;  b)  La  obligación  de  someterse  al  cuidado  o  vigilancia  de  una  persona  o
institución  determinada,  en  las  condiciones  que  se  le  fijen;  c)  La  obligación  de  presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; d) La prohibición de salir sin autorización
previa del ámbito territorial que se determine; e) La retención de documentos de viaje; f) La prohibición
de  concurrir  a  determinadas  reuniones,  de  visitar  ciertos  lugares,  de  comunicarse  o  acercarse  a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g) El abandono inmediato del
domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; h) La
prestación  por  sí  o  por  un  tercero  de  una  caución  real  o  personal  adecuada,  que  podrá  ser
voluntariamente  suplida  por  la  contratación  de  un  seguro  de  caución,  a  satisfacción  del  juez;  i)  La
vigilancia  del  imputado  mediante  algún  dispositivo  electrónico  de  rastreo  o  posicionamiento  de  su
ubicación física; j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el
juez  disponga;  k)  La  prisión  preventiva,  en  caso  de  que  las  medidas  anteriores  no  fueren  suficientes
para asegurar los fines indicados".

(27)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal  de
la Nación", LA LEY, 2014­F, 3, suplemento Penal, cita online: AR/DOC/4079/2014.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
Capítulo 5 ­ Jueces. Por Sebastián Ghersi
0

CAPÍTULO 5 ­ JUECES. POR SEBASTIÁN GHERSI

5.1. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN EL CÓDIGO LEY 27.063

5.1.1. Introducción

El presente artículo tiene como finalidad analizar —sin pretender agotar el tema—
el nuevo articulado del Código Procesal Penal de la Nación sancionado mediante la
ley  27.063,  en  relación  con  la  actividad  jurisdiccional  descripta  en  los  diferentes
capítulos  del  título  primero  de  su  segundo  libro,  y  específicamente  verificar  qué
cambios sustanciales han operado en el sistema y sus consecuencias inmediatas.

5.1.2. Jurisdicción y competencia

En lo atinente a la jurisdicción el nuevo Código, en su art. 43, remite igual que su
antecesor, al principio del juez natural previsto en el art. 7º. Si bien este último define
como jueces a los "tribunales designados de acuerdo con la Constitución e instituidos
por ley con anterioridad al hecho objeto del proceso", el art. 43 resulta más extensivo
pues  expresa  que  "La  jurisdicción  penal  se  ejerce  por  órganos  jurisdiccionales  que
instituyen la Constitución Nacional y las leyes que se dicten al respecto". Es decir, que
si bien resulta claro que se hace referencia a los jueces nombrados de acuerdo con
los  mecanismos  instituidos  en  la  Constitución  Nacional,  la  referencia  en  la  ley  deja
contemplada también la situación de los conjueces y jueces subrogantes. Hasta que
entre en vigencia la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal
y  Nacional,  se  adecue  el  actual  esquema  de  tribunales  y  se  efectúen  los
nombramientos  de  los  juzgados  vacantes,  seguirá  vigente  tanto  el  régimen  de
subrogancias impuesto por la ley 26.376, como las designaciones anteriores a ella. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció su validez, primero con lo decidido
en  el  fallo  "Rosza"(1),  y  luego  extendiendo  indefinidamente  el  plazo  allí  fijado  por
medio de la acordada 10/2008(2).

Por otra parte, ya se anticipa en el último párrafo del art. 248 que la próxima Ley de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  a  sancionarse
establecerá un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios en los que el debate se prolongue por más de 20 días.

El  legislador  ha  mantenido  en  este  nuevo  Código  de  forma  la  diferenciación  entre
jurisdicción  y  competencia,  en  su  relación  de  género  y  especie.  La  jurisdicción  es
entendida como la función del Estado —junto con la legislación y la administración(3)
— de ejecutar la ley, que lo posibilita a utilizar su poder coercitivo (carácter autoritario)
y lo obliga a actuar ante los sucesos expresamente legislados —bajo el principio de
legalidad  procesal  elegido  por  el  Código,  no  sin  poca  controversia—  y
específicamente la jurisdicción penal referida al poder del Estado de aplicar penas(4).
Mientras tanto, la competencia resulta ser el ámbito legalmente establecido, en el cual
los  órganos  judiciales  deben  cumplir  con  esa  función  de  aplicar  las  penas,  es  decir,
que  la  segunda  es  la  limitación  de  la  primera.  La  jurisdicción  es  la  capacidad
abstracta, mientras que la competencia es la capacidad concreta de ejercer la función
jurisdiccional(5).
La competencia tiene la misión de "poner en orden"(6)el ejercicio de la jurisdicción.
Asimismo,  por  ser  la  magistratura  una  función  horizontal,  todos  los  jueces  son
equivalentes  en  el  sentido  del  ejercicio  de  su  función,  es  decir,  tienen  una
competencia funcional diferente, pero no más jurisdicción(7).

Se caracteriza a la jurisdicción como improrrogable para todos los casos donde se
aplica la ley argentina. Ello implica, que a diferencia de lo que ocurre con el derecho
privado, las partes no pueden pactar el juzgamiento en una jurisdicción diferente a la
vernácula.  Indirectamente  se  hace  alusión  al  principio  de  territorialidad,  pero  en
manera  más  amplia  que  su  antecesor,  que  hacía  expresos  los  casos  de  aplicación
extraterritorial, ahora los incluye tácitamente. Entre ellos quedan abarcados los delitos
cometidos  en  el  extranjero  por  agentes  o  empleados  de  autoridades  argentinas  en
desempeño  de  su  cargo,  conforme  a  lo  previsto  en  el  art.  2º  del  Cód.  Penal  y  las
excepciones  previstas  en  el  artículo  27  de  la  Convención  de  las  Naciones  Unidas
sobre el Derecho del Mar(8),  para  los  delitos  cometidos  en  buques  argentinos  en  el
exterior.

Con  tal  afirmación  genérica  contenida  en  la  última  parte  del  art.  43,  quedan
incluidos  los  delitos  de  lesa  humanidad  cometidos  en  el  exterior.  A  partir  de  la
aprobación de los tratados internacionales sobre derechos humanos y especialmente
del estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional —ley 25.390—, el principio de
territorialidad  cede  para  dar  lugar  al  de  universalidad,  que  otorga  jurisdicción  a
cualquier  país  para  el  juzgamiento  de  estos  aberrantes  crímenes.  Esta  jurisdicción
universal  fue  soberanamente  cedida  a  los  Estados  al  ratificar  los  tratados
internacionales y busca evitar que actos de tales características queden impunes.

En  tal  sentido,  resulta  esclarecedor  el  voto  del  Dr.  Zaffaroni,  pronunciado  en  la
causa  17.768,  al  decir  que  "...las  normas  que  obligan  a  la  república  en  función  del
ejercicio  que  hizo  de  su  soberanía  al  ratificar  los  tratados  internacionales  que  la
obligan  y  la  norma  que  la  sujeta  a  la  competencia  de  la  Corte  Interamericana,  le
imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia soberanía, so pena de
que  ésta  sea  ejercida  por  cualquier  competencia  del  planeta,  o  sea,  que  si  no  la
ejerce  en  función  del  principio  territorial  entra  a  operar  el  principio  universal  y
cualquier país puede ejercer su jurisdicción y juzgar los crímenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la república"(9).

Ya no se hace referencia como excepción a los delitos de la justicia militar, pues a
partir de la sanción de la ley 23.049 se redujo notablemente la jurisdicción militar en
tiempos de paz, a las infracciones de contenido evidentemente disciplinario.

El nuevo ordenamiento mantiene tres campos de competencia, la territorial —litigios
ocurridos  en  determinado  territorio  delimitado—,  la  material  —en  función  de
determinado tipo de delitos— y la funcional —respecto de la instancia del proceso en
la que intervienen—(10).
5.1.3. Incompetencia

Del juego armónico de los arts. 44 y 48 se deduce que tanto la incompetencia por
razón de la materia como la territorial deberá ser declarada, aun de oficio en cualquier
estado  del  proceso,  reeditando  como  límite  temporal  el  previsto  en  el  anterior
ordenamiento  en  los  arts.  35  y  46,  es  decir,  la  fijación  de  la  fecha  de  debate.  Sin
embargo,  dicho  límite  no  resulta  aplicable  a  los  tribunales  con  competencia  para
delitos  leves  respecto  de  los  delitos  más  graves,  sobre  los  cuales  corresponderá
inhibirse aun durante el juicio.

La  razón  para  mantener  incólume  la  declaración  oficiosa  de  incompetencia
constituye la cristalización del principio de juez natural emanado del art. 18 de la CN y
de la garantía de imparcialidad en el juzgamiento. Por ello, ni bien sea advertida por el
tribunal, alguna circunstancia que determine su falta de competencia para investigar o
juzgar en caso, debe inmediatamente declarar la incompetencia. La necesidad de que
los  tribunales  juzguen  los  casos  determinados  por  la  ley  y  no  aquellos  que  quieran
juzgar,  evita  la  arbitrariedad  y  discrecionalidad  de  la  advocación  que  "implica  la
negación de esa justicia imparcial e igual para todos los habitantes"(11).

Es asimismo la efectivización de la regla iura novit curia, que implica que los jueces
tienen  no  sólo  la  facultad  sino  también  el  deber  de  dirimir  los  conflictos  según  el
derecho  vigente,  calificando  autónomamente  la  realidad  fáctica  y  subsumiéndola  en
las normas que la rigen, con prescindencia de los argumentos jurídicos que enuncien
las  partes(12).  El  límite  a  la  declaración  oficiosa  lo  impone  el  art.  128,  inc.  c),  que
señala  que  los  jueces  no  podrán  de  oficio  incorporar  prueba  alguna,  ni  siquiera  la
relacionada  con  elementos  que  tengan  que  ver  con  la  determinación  de  la
competencia material o territorial.

Las  partes  podrán  solicitar  la  declinatoria  de  competencia  a  través  de  la
interposición  de  las  excepciones  de  falta  de  jurisdicción  y  competencia  previstas  en
apart.  a)  del  art.  37.  Se  entiende  que  se  encuentran  facultadas  para  ello  como
"partes", el Ministerio Público, el imputado y el querellante particular, dado que no se
trata de una de las facultades otorgadas expresamente a la víctima.

También  se  mantiene  la  obligación  de  los  tribunales  de  poner  a  disposición
inmediata los detenidos, cuando se remite la causa al juez en cuyo favor se declina la
competencia.  Dicha  disposición,  ya  proveniente  del  ordenamiento  anterior,  se
contrapone con lo dispuesto por el actual art. 237 del Reglamento para la Jurisdicción
en lo Criminal y Correccional —cuya redacción fue pensada para el Código ley 23.984
—  que  indica  que  no  se  dispondrá  la  detención  de  los  detenidos  hasta  que  quede
dirimida la cuestión de turno. Claro está que las cuestiones de turno, entre juzgados
del mismo fuero, no tienen que ver con la competencia de los tribunales sino con la
distribución administrativa del trabajo de los mismos(13).

En cuanto a las reglas para la determinación de la competencia territorial, entendida
como  "la  distribución  de  las  tareas  entre  los  distintos  tribunales  de  la  misma  clase,
espacialmente  ubicados  en  distintos  lugares"(14),  el  art.  45  mantiene  los  cánones
antes previstos por los arts. 37 y 38 del Código anterior, excepto por la referida a la
determinación de la competencia en caso de tentativa.

El  apart.  a)  contiene  el  principio  general  que  indica  que  es  competente  el  tribunal
del lugar donde se cometió el delito, siguiendo el adagio latino forum delicti commissi.
El  art.  118  de  la  Constitución  Nacional  refiere  expresamente  que  "La  actuación  de
estos  juicios  se  hará  en  la  misma  provincia  donde  se  hubiera  cometido  el  delito".  El
fundamento de dicha pauta radica, además, en que el juzgado o tribunal estará más
cerca  del  lugar  de  los  hechos  y  por  consiguiente  del  sitio  donde  se  producirán  las
pruebas,  lo  cual  constituye  una  garantía  para  el  imputado  de  "no  ser  sometido  a
limitaciones  en  su  defensa,  por  el  hecho  de  ser  juzgado  fuera  del  lugar  donde  está
disponible la prueba, los testigos, los elementos materiales, los vestigios del delito y
muchas  veces  también  su  asiento  personal"(15).  Para  eso  el  territorio  de  la  Nación
está dividido en distintos departamentos judiciales.

Debe entenderse por lugar de comisión del delito, el sitio donde se ven realizados
en su totalidad los elementos del tipo penal correspondiente al delito en cuestión. Es
decir, tanto la acción típica como su resultado, cuando el tipo en particular lo requiere.
Para su concreta determinación deben analizarse las características de cada delito en
particular.

Expresó  la  Corte  Suprema  que  "Tanto  el  lugar  donde  se  desarrolla  el  ardid  propio
de  la  estafa  como  aquel  en  el  que  se  verifica  la  disposición  patrimonial  deben  ser
tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial"(16).

En  los  llamados  "delitos  a  distancia",  en  los  cuales  los  diferentes  pasos  del  iter
criminis  se  producen  en  lugares  distintos,  debe  tenerse  por  cometido  en  todos  los
sitios donde se realizaron parte de la acciones típicas y el resultado. En estos casos,
para determinar el tribunal competente se atenderá a razones de economía procesal,
que lleven a asegurar el buen éxito de la investigación y el debido cumplimiento de las
garantías  constitucionales,  especialmente  la  defensa  del  imputado  —teoría  de  la
ubicuidad(17)—.  Para  ello  deberán  tenerse  en  cuenta  elementos  como,  el  lugar  de
detención del imputado, sitio de residencia de los testigos y dónde se producirán las
probanzas, entre otras circunstancias.

A  fin  de  determinar  el  lugar  de  comisión  debe  atenderse  a  todas  las  cuestiones
fácticas  de  la  causa  que  ayuden  al  magistrado  a  concretar  las  características  del
hecho  y  su  lugar  efectivo  de  ocurrencia.  También  podrá  tener  en  consideración  los
dichos  del  propio  encausado,  mientras  no  se  contradigan  flagrantemente  con  las
demás constancias de las actuaciones.

Al  respecto  dijo  el  más  Alto  Tribunal  que  "La  declaración  del  imputado  debe  ser
tenida en cuenta a los efectos de determinar la competencia territorial, en la medida
en que no sea contradicha por otras constancias de la causa"(18).

El  apart.  b)  aclara  que  tanto  en  el  caso  de  los  delitos  permanentes  como  en  los
continuados, resulta competente el tribunal del lugar donde cesó la continuación o se
produjo  la  última  acción  que  agotó  la  permanencia.  Sin  que  éste  sea  el  caso  de  los
delitos instantáneos con efectos permanentes, donde los efectos no son parte de los
elementos  típicos,  sino  solamente  su  consecuencia,  los  cuales  se  regirán  por  las
pautas del párrafo primero.

"Por  imperativo  constitucional,  a  los  efectos  de  determinar  la  jurisdicción  territorial
debe tenerse en cuenta, prioritariamente, el lugar en el cual se consumó el delito, lo
que no debe confundirse con el lugar en el que se produzcan efectos extratípicos del
hecho ilícito"(19).

El último apartado del art. 45 contiene la regla subsidiaria antes prevista por el art.
38 del Código sancionado por la ley 23.984, en cuanto a que si se ignora o duda en
qué circunscripción se cometió el delito, será competente el tribunal que prevenga en
la causa.

Se  trata  con  ello  de  evitar  contiendas  sin  sentido  que  aletarguen  el  proceso,
atentando  así  contra  el  debido  proceso  y  la  debida  celeridad  procesal.  Queda  claro
que si luego de que las partes hayan reunido más probanzas del hecho en cuestión,
surge  en  forma  evidente  que  la  comisión  ocurrió  en  extraña  jurisdicción  y  deberá
proceder  a  declarar  su  incompetencia.  Por  el  contrario,  deberá  mantener  su
competencia  hasta  el  final,  si  la  determinación  del  sitio  de  comisión  resultare
imposible.

En atención a ello dijo la Corte que "Si de las probanzas del expediente no surge
dónde se cometió la infracción —supresión de la numeración de un objeto registrado
de  acuerdo  a  la  ley—,  corresponde  investigarla  al  magistrado  local,  que  previno,  en
cuyo  ámbito  de  competencia  territorial  se  comprobó  la  anomalía  y  se  secuestró  el
rodado con la chapa identificatoria cambiada, sin perjuicio de lo que surja del trámite
ulterior".

Ello  implica  que  toda  declinación  de  la  competencia  debe  estar  precedida  de  una
investigación  mínima  —ahora  enteramente  a  cargo  del  Ministerio  Público—  que
permita, aunque sea en forma provisoria, determinar la calificación del ilícito —por la
competencia material— y su lugar de ocurrencia, salvo que ello resulte evidente. Una
vez establecidos dichos extremos deberá procederse, sin más, con la declaración de
incompetencia.

Finalmente,  debe  decirse  que  la  pauta  establecida  por  el  artículo  no  puede  ser
interpretada  de  modo  absoluto,  sino  que  debe  ser  flexible,  atendiendo  a  las
necesidades  de  economía  procesal  y  sobre  todo  a  asegurar  el  debido  ejercicio  del
derecho de defensa por parte del imputado.

No  se  advierte  la  razón  para  haber  eliminado  la  regla  referida  a  los  delitos  que
quedan  en  grado  de  conato,  antes  determinada  por  el  lugar  donde  se  cumplió  el
último acto de ejecución, más allá de que analógicamente se deduce de las otras dos
reglas.  O  sea,  en  la  tentativa  acabada,  el  lugar  donde  se  materializó  toda  la  acción
típica  y  en  la  tentativa  inacabada  donde  los  autores  realizaron  su  último  acto
ejecutivo. La mencionada omisión, como otras tantas, en este nuevo Código parece
obedecer a que en la redacción se ha ponderado la adopción de fórmulas normativas
que engloben la mayor cantidad de supuestos posibles dentro de una única cláusula,
evitándose de esta forma la extensión innecesaria en el articulado(20).

Por  otro  lado,  debe  tenerse  en  cuenta  que  una  vez  tratada  la  cuestión  de
competencia  por  un  tribunal  de  revisión,  no  podrá  volverse  a  declarar,  salvo  que
cambien las circunstancias fácticas que así lo ameriten.

5.1.4. Prioridad de juzgamiento

Aunque  con  diferente  redacción  del  art.  19  del  Código  Levene,  el  actual  art.  46,
sigue manteniendo la prelación de la justicia federal para el juzgamiento del imputado
cuando  existan  pluralidad  de  procesos  ante  jueces  diferentes,  aunque  esta  vez  ello
ocurrirá ante una única excepción, ésta es cuando el procedimiento simultáneo afecte
el derecho de defensa, de otra forma deberán tramitar al mismo tiempo.

Dada la redacción genérica del artículo, en la multiplicidad de jueces a que se hace
referencia  en  eventuales  procesos  simultáneos,  parece  incluir  no  solamente  a  los
juzgados  nacionales  y  federales,  sino  también  a  los  tribunales  locales  de  la  Ciudad
Autónoma  de  Buenos  Aires  y  de  las  provincias.  En  este  sentido  la  reforma  parece
acertada  ya  que  anteriormente  el  art.  20  del  ordenamiento  procesal  previo  daba
prioridad  para  el  juzgamiento  —ante  ciertos  casos—  a  los  tribunales  nacionales  —
ordinarios— de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los provinciales, lo cual vulneraba
el  principio  federal  de  gobierno  y  la  autonomía  provincial  para  el  dictado  de  sus
respectivos códigos de forma como una competencia no delegada al gobierno federal,
conforme a lo establecido por los arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional.

El Código realiza una clara distinción entre las jurisdicciones nacional y federal —
Criminal  y  Correccional  y  Penal  Económico—,  estableciendo  esta  última  como  fuero
de excepción, aunque en su art. 47 supedita el alcance de cada uno de dichos fueros
a la sanción de la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional.  Como  bien  señala  Almeyra,  dicha  remisión  al  futuro  no  puede  dejar  de
generar  alguna  dificultad  en  la  comprensión  general  del  ordenamiento  respecto  a
cómo  habrá  de  implementarse  esa  indispensable  norma(21).  Más  allá  de  que  la
nueva  norma  a  sancionar  reemplazará  el  art.  33  del  Código  sancionado  por  la  ley
23.984, que determina la competencia genérica de los juzgados federales, lo cierto es
que la atribución de competencia al fuero de excepción está expresamente contenida
en las distintas leyes especiales, por lo que resulta complicado pensar que todas ellas
serán ahora modificadas. En este punto es dable también mencionar que luego de la
sanción del nuevo Código Procesal, se sancionó la ley 27.097(22),  que  establece  la
absorción  en  la  órbita  de  los  Juzgados  Federales  en  lo  Penal  Económico,  de  la
competencia  antes  asignada  a  la  justicia  federal  en  lo  Penal Tributario,  lo  que  haría
pensar en su manutención.

Vale  decir,  que  de  la  misma  forma  que  el  ordenamiento  de  forma  anterior,  la
simultaneidad  o  no  de  los  procesos  produce  numerosas  variables  con  resultados
disímiles. No resulta lo mismo, al momento de analizar si se dicta la prisión preventiva
de  un  imputado,  que  éste  haya  sido  ya  condenado,  o  que  por  el  contrario,  posea
solamente  una  causa  en  trámite.  En  el  mismo  sentido,  el  trámite  de  la  prescripción
variará. Para quien investigue el delito primeramente cometido, una condena respecto
del  segundo  ilícito,  significará  un  acto  interruptivo  del  curso  de  la  prescripción  —la
comisión de un nuevo delito—.

El art. 47 en su parte final hace la salvedad respecto a que la sanción de la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional, determinará la
competencia  por  materia  solamente  de  aquellos  delitos  que  no  hayan  sido
transferidos a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta manera se
avizora  que  mantendrán  vigencia  las  transferencias  de  competencias  operadas  por
las  leyes  25.752(23)y  26.357(24).  Queda  en  cambio  la  duda  respecto  de  los  delitos
transferidos  por  el  tercer  convenio  previsto  por  la  ley  26.702(25),  que  en  su  art.  8º
supeditó  su  vigencia  a  "la  entrada  en  vigencia  de  la  ley  de  la  Ciudad Autónoma  de
Buenos  Aires  que  acepte,  sin  limitaciones  ni  reservas,  las  disposiciones  de  la
presente ley", lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

Distinto  es  el  caso  cuando  los  delitos  ahora  contravencionales  no  ocurren
autónomamente sino en concurso ideal con otro hecho, cuando corresponde que sea
el  mismo  tribunal  el  que  se  ocupe  de  investigar  ambos  delitos,  por  lo  que  no
corresponde la intervención contravencional, sino el de más amplia competencia(26).

Tiene  dicho  la  Corte  Suprema  a  ese  respecto  que  "Es  competente  la  justicia
nacional  y  no  la  contravencional  y  de  faltas  de  la  Ciudad  de  Buenos  Aires  para
conocer en la causa iniciada con motivo del secuestro de un revólver calibre veintidós
en un local comercial en donde minutos antes una persona habría cometido el delito
de robo mediante su uso, pues considerando la estrecha vinculación que existe entre
la portación ilegítima de armas y el robo calificado, separar la continencia de la causa
perjudicaría la mayor celeridad y eficiencia de las decisiones"(27).

5.1.5. Contiendas

Las  cuestiones  de  competencia  tenían  en  el  Código  anterior  dos  formas
excluyentes  de  materializarse,  por  inhibitoria,  cuando  un  tribunal  se  consideraba
competente respecto de un proceso sustanciado por ante otra sede y lo solicitaba, o
por declinatoria, cuando un tribunal que se consideraba incompetente respecto de un
proceso propio, lo remitía a otra jurisdicción.

El  nuevo  Código  eliminó  esta  engorrosa  doble  vía  suprimiendo  la  inhibitoria,  que
resultaba poco práctica y por demás burocrática, puesto que un tribunal que muchas
veces  ni  siquiera  había  intervenido  en  una  causa,  debía  pedir  constancias  de  ella,
interiorizarse de un proceso ajeno y luego pedir su remisión.

Se  encuentra  implicado  aquí  el  principio  de  prohibición  de  persecución  penal
múltiple ahora contemplado en el art. 5º —ne bis in idem—, en relación con el instituto
de la litispendencia, supuesto en el cual durante el curso de un proceso se inicia otro
relativo  al  mismo  hecho  ilícito,  duplicándose  el  riesgo  —nada  menos  que  el  double
jeopardy  del  derecho  anglosajón—,  por  lo  cual  tan  solo  uno  de  los  procesos  debe
llevarse adelante unificando las causas ante un mismo juez.

Ante tal panorama actual, solamente pueden suscitarse entre tribunales contiendas
negativas  de  competencia  tanto  por  razones  de  territorio  como  por  cuestiones  de
materia,  es  decir  que  dos  sedes  judiciales  nieguen  ser  competentes  respecto  de  un
determinado  legajo.  Si  ante  la  declinatoria  de  un  tribunal,  el  receptor  de  la  causa
niega  también  avocarse  a  ella,  debe  elevar  las  actuaciones  al  juez  de  revisión
correspondiente.  La  actuación  de  los  tribunales  de  revisión  en  las  cuestiones  de
competencia  se  halla  determinada  por  el  apart.  b)  del  art.  53,  aunque  su
denominación  concreta  deberá  esperar  a  la  sanción  de  la  Ley  de  Organización  y
Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional.  Se  trata  sin  duda  de  las
diferentes Cámaras de Apelaciones y de Casación, cuya actuación dependerá de los
que determine la norma y de la etapa del proceso en la que se suscite la contienda.

En el caso en el cual el superior jerárquico de revisión de los tribunales en disputa
fuera común, será éste quien resuelva la contienda. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
ambos tribunales contendientes sean nacionales o ambos federales.

Por otra parte, cabe advertir que el art. 44 del anterior código de forma, establecía
que el conflicto entre juzgados nacionales y federales, o entre federales de diferentes
provincias,  debía  ser  resuelto  por  la  Cámara  de  Apelaciones  superior  del  juez  que
previno. Ello implicaba que el juez receptor de una declinatoria que negaba también
ser  competente  debía  devolver  el  legajo  al  tribunal  que  conoció  primero  y  éste  lo
elevaba a su superior jerárquico.

El nuevo ordenamiento acotó el procedimiento suprimiendo la devolución al juzgado
preventor. Así, el tribunal que recibe el legajo de otro juez y no acepta avocarse a él,
lo  eleva  directamente  al  tribunal  con  función  de  revisión,  conforme  al  procedimiento
dispuesto en el segundo párrafo del art. 48. Sin embargo, dicho artículo no aclara si
se  trata  del  tribunal  de  revisión  del  juez  receptor  o  del  que  previno.  Teniendo  en
cuenta que se ha buscado con el nuevo procedimiento agilizar el sistema, parece más
práctico  que  se  avoque  el  superior  del  tribunal  receptor,  por  motivos  de  cercanía.
Posiblemente dicha circunstancia pueda clarificarse una vez que vea la luz la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional.

Finalmente,  cuando  los  tribunales  en  cuestión  carezcan  de  superior  común  y  no
exista  acuerdo  de  cooperación  celebrado  entre  dichas  jurisdicciones  por  el  Consejo
de  la  Magistratura,  será  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  quien  dirima  la
contienda. Ello ocurre en el caso de la contienda entre un juzgado nacional o federal y
uno local de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se  trata  de  uno  de  los  supuestos  de  competencia  ordinaria  previsto  por  el  art.  24
del decreto­ley 1285/1958, que en su inc. 7º establece que el Alto Tribunal se ocupará
"De  las  cuestiones  de  competencia  y  los  conflictos  que  en  juicio  se  planteen  entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que
deba resolverlos".

La  intervención  de  la  Corte  Suprema  sobre  el  juez  competente  resulta
indispensable  para  evitar  una  efectiva  privación  de  justicia,  lo  cual  da  la  pauta
respecto  a  que  puede  avocarse  incluso  cuando  no  existe  una  traba  formal  de  la
contienda entre los tribunales y puede decidir la intervención de una judicatura que no
haya  tomado  intervención  en  la  contienda  en  cuestión  o  un  tribunal  que  ni  si  quiera
haya intervenido en la causa. A tal efecto tomará en cuenta cuestiones de economía
procesal  y  sobre  todo  las  que  tiene  que  ver  con  el  ejercicio  pleno  del  derecho  de
defensa del imputado.

Así,  dijo  el  más  Alto  Tribunal  que  "La  Corte  está  facultada  para  otorgar  el
conocimiento  de  las  causas  a  los  jueces  realmente  competentes  para  entender  en
ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda"(28).

La  otra  posibilidad  de  que  el  legajo  se  eleve  al  tribunal  con  función  de  revisión
ocurre cuando un tribunal declina la competencia y dicho decisorio es impugnado por
alguna  de  las  partes  del  proceso.  Resulta  importante  señalar  que  si  bien  la
declaración de incompetencia figura entre las decisiones impugnables, conforme a lo
previsto  en  el  art.  309,  al  enumerarse  las  decisiones  que  cada  una  de  las  partes
posee  legitimación  para  impugnar  —arts.  305  a  308—  la  declinatoria  nunca  se
menciona.  Dicha  inexplicable  omisión  obliga  a  una  interpretación  restrictiva  de  los
sujetos  procesales  con  facultades  recursivas,  limitándolos  al  Ministerio  Público,  el
imputado  y  el  querellante  particular.  No  así  la  víctima  cuyas  facultades  deben  estar
expresamente contempladas.

Las  cuestiones  de  competencia  no  tendrán  efecto  suspensivo  durante  la


investigación preparatoria ni el trámite de la audiencia de control de la acusación, es
decir,  que  la  investigación  debe  continuar  mientras  la  contienda  de  competencia  se
determine vía incidental.

Claro está que cuando se halle trabada la contienda negativa de competencia entre
dos  tribunales,  solamente  uno  debe  continuar  con  la  investigación,  a  efectos  de  no
vulnerar  la  prohibición  de  doble  persecución.  Si  bien  el  anterior  código  de  forma
otorgaba prelación para continuar el trámite al tribunal que primero hubiera conocido
en  la  causa,  y  cuando  ambos  habían  tomado  conocimiento  en  la  misma  fecha,  se
optaba  por  el  tribunal  requerido  de  inhibición,  el  silencio  del  nuevo  ordenamiento  al
respecto hace dudar sobre dicho criterio.

Es así, dado que como ya se expresara más arriba, el segundo párrafo del art. 48
eliminó  la  devolución  de  la  investigación  preparatoria  al  tribunal  originariamente
declinante e impone la elevación al tribunal de revisión. Por ello, el tribunal receptor
que no acepta la competencia atribuida es el último en tomar conocimiento previo a la
remisión  a  la  alzada  y  sería  quien  debe  continuar  con  el  control  de  la  investigación
mientras se resuelve la disputa de competencia vía incidental.

Sin embargo, en el caso de falta de competencia material de un tribunal de menor
competencia respecto de delitos más graves, la intervención jurisdiccional debe cesar
a efectos de evitar posibles nulidades. Ello se deduce primeramente en forma tácita
—dado  que  ya  no  consta  manifiesto  como  sí  lo  estaba  en  al  art.  36  del  Código
Procesal  Levene—  de  lo  dispuesto  por  el  segundo  párrafo  del  art.  49,  que
expresamente  otorga  validez  solamente  a  los  actos  cumplidos  en  la  investigación
preparatoria previos a la declaración de incompetencia territorial.

En  segundo  lugar,  resulta  consecuencia  de  los  principios  generales  sobre  la
invalidez de los actos procesales contenidos en el art. 122, que establece la nulidad
de  los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  las  garantías  previstas  por  la
Constitución  Nacional.  En  estos  casos,  el  tribunal  de  menor  competencia  estaría
actuando con observancia de las disposiciones concernientes a su falta de capacidad
objetiva,  resultando  ello  violatorio  del  principio  del  juez  natural.  Sin  perjuicio  del
saneamiento de los actos reproducibles por renovación, conforme a lo previsto por el
art. 123.

Ya no se encuentra legislada como en el anterior ordenamiento la excepción de la
invalidez respecto de lo actos irreproducibles, que por su naturaleza no permitan ser
repetidos por haberse consumido ya la prueba.

Contrariamente, son absolutamente válidos los actos efectuados por el tribunal de
mayor competencia que haya actuado en causas por delitos menores, por lo que ante
la duda debe optarse siempre por el de mayor competencia(29).

Como ya se expresara, en lo atinente a la competencia territorial, de acuerdo con lo
establecido por el segundo párrafo del art. 49 del nuevo Código que hace operativo el
art.  7º  de  la  Constitución  Nacional,  son  válidos  todos  los  actos  previos  a  la
declinatoria del juez incompetente.

De todas formas, en ningún caso podrán dejar de practicarse las medidas urgentes
que no admiten dilación. Para el caso de la justicia criminal y correccional nacional el
actual reglamento para la jurisdicción las enumera en el tercer párrafo de su art. 81,
aunque ya muchas de ellas no se compadecen con el nuevo ordenamiento(30).

En lo relativo a la causas de conexión entre procesos de un mismo fuero, pero por
delitos  cometidos  en  diferentes,  el  art.  50  establece  una  sola  causa  genérica  para
radicar  las  investigaciones  ante  un  solo  juez.  La  fórmula  tiene  que  ver  con  que
"Ministerio Público Fiscal investigue delitos cometidos en distintos distritos judiciales".
Si  bien  la  vaga  referencia  al  Ministerio  Público  parece  demasiado  amplia,  debe
entenderse que se hace alusión a las investigaciones —dos o más— que uno o varios
fiscales  de  un  mismo  fuero  llevan  adelante,  es  decir,  que  la  conexidad  solamente
podrá plantearse entre legajos de un mismo fuero jurisdiccional(31).

En lo que respecta a los distritos judiciales, actualmente se encuentran delimitados
en el art. 3º de la ley 24.050, entendidos estos por las diferentes divisiones regionales
en  los  que  se  divide  el  territorio  argentino.  A  su  vez,  el  territorio  de  la  Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se subdivide también para la justicia nacional en distritos
judiciales(32). La Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional que se sancione deberá confirmar o modificar dichas delimitaciones.

La conexidad es un instituto por el cual dos investigaciones preparatorias iniciadas
en  forma  independiente  pasan  a  tramitar  ante  un  mismo  tribunal.  Tiene  su
fundamento en la economía procesal y en el derecho de defensa del imputado, que
tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo tribunal.

La amplitud del nuevo Código no especifica las razones por las cuales el Ministerio
Público puede investigar en forma conjunta una pluralidad de delitos, lo que le otorga
cierta  discrecionalidad  al  respecto.  Tampoco  resulta  claro  si  necesariamente  las
distintas  investigaciones  deben  estar  a  cargo  de  un  solo  fiscal  o  si  también  se
contempla el caso de que intervenga una fiscalía ordinaria o distrital en colaboración
con una fiscalía temática —v.gr., dedicada a los delitos sexuales—. Precisamente la
teleología  del  precepto  parece  estar  dirigida  a  la  atomización  de  las  investigaciones
por razones de especialidad temática como lo desliza la parte final del art. 88.

Dicha  circunstancia  conduce  a  pensar  que  los  motivos  de  conexión  exceden  la
conexidad  objetiva  y  subjetiva  que  establecía  el  anterior  art.  41  para  abarcar  otras
razones,  v.gr.,  un  mismo  modus  operandi  repetido  en  la  perpetración  de  distintos
hechos.
hechos.

En  cuanto  al  juez  que  entenderá  en  las  múltiples  investigaciones  que  continuará
llevando adelante en forma conjunta el Ministerio Público, se establecen dos causas
de determinación. Al igual que en el Código anterior la primera de ellas tiene que ver
con el hecho más grave.

Para la determinación de la gravedad del delito, el nuevo ordenamiento de forma no
prevé las pautas interpretativas antes contenidas en el art. 34 del Código Levene. Sin
embargo, considero que corresponde tomar en cuenta el tipo de pena, para luego, en
caso  de  que  ambos  delitos  establezcan  la  misma,  la  pena  máxima  mayor,  y  si  a  su
vez la pena máxima es la misma, se tomará en cuenta el mínimo mayor. El silencio
sobre  el  grado  consumativo  del  delito  como  pauta  conduce  a  tomar  en  cuenta  la
tentativa.

El otro patrón lo constituye la existencia de una investigación principal. Ello trae a
colación  dos  obstáculos  interpretativos.  Primeramente,  que  ambas  pautas  de
atribución  se  encuentran  separadas  por  una  conjunción  disyuntiva  —o—,  lo  cual
indica  que  existe  alternativa  entre  ambas  y  no  prelación,  lo  que  aporta  aún  más
discrecionalidad al sistema y poca certidumbre.

El segundo problema se relaciona con la terminología misma del patrón elegido —
investigación  principal—.  El  Código  no  especifica  si  se  trata  de  la  primera
investigación iniciada, la que pesquisa el primer delito cometido, si se hace referencia
a la más voluminosa o a la que se le sigue a mayor cantidad de imputados.

Ambos escollos, con los que sin duda se buscó hacer más flexible la determinación
de  las  conexidades,  otorgan  incertidumbre  al  sistema  en  donde  no  debería  haberla.
Piénsese en la ya profusa intervención actual de las diversas cámaras de apelaciones
por contiendas de conexidad, aun ante la existencia de pautas muchos más objetivas
y rígidas como las actuales que las que contiene el nuevo Código. Tal laxitud traerá
seguramente aparejada la necesaria intervención de los tribunales de revisión —sea
cual fuere la denominación que la Ley de Organización y Competencia de la Justicia
Penal  Federal  y  Nacional  les  dé—  ante  cada  uno  de  los  casos  de  investigaciones
vinculadas,  con  la  consiguiente  discrecionalidad,  burocratización  del  sistema,
desgaste  jurisdiccional  innecesario  y  retardo  para  las  investigaciones,  tornando  así
inoperante el sistema que buscó precisamente ser más operativo.

Las  excepciones  para  la  unificación  de  las  investigaciones  fiscales,  ante  la
intervención de un mismo magistrado, están dadas cuando ello produjera un retardo
procesal o cuando el imputado se opusiera por haberse obstaculizado el ejercicio de
su  defensa.  Este  último  criterio  es  el  que  debe  prevalecer  siempre  en  cualquier
determinación, tanto de la competencia como de las cuestiones de conexidad, pues el
ejercicio constitucional del derecho de defensa es el horizonte necesario en cualquier
análisis sobre el tema.

La incorporación de la oposición del imputado como excepción, sí resulta un acierto
del nuevo ordenamiento, pues implica que esas decisiones requieren la notificación al
imputado,  cuando  tradicionalmente  se  había  considerado  que  las  cuestiones  de
conexidad  no  causaban  gravamen  irreparable  y  por  ende  no  eran  susceptible  de
apelación, dado que no puede descartarse per se que aunar varias investigaciones —
muchas veces voluminosas y de diferente contenido— pueda dificultar las defensa de
los intereses de los acusados.

Finalmente,  si  bien  las  reglas  mencionadas  abarcan  tanto  a  los  delitos  de  acción
pública  como  privada,  no  se  permite  que  se  mezclen  entre  sí  y  sólo  se  podrán
acumular cuando ambos sean de acción pública o ambos de acción privada, excepto
cuando  medie  entre  ambos  concurso  ideal,  cuando  sí  podrán  unificarse  ante  un
mismo magistrado procesos de diferente naturaleza, conforme lo sugiere el nuevo art.
284.

En lo relativo a la unificación de los juicios, se establece que éstos se realizarán en
el  distrito  judicial  donde  se  produjeron  los  hechos,  aunque  a  pedido  de  parte  —
defensa,  querella  y  Ministerio  Público—  se  permite  la  unificación  de  los  distintos
juicios, es decir, que se excluye la unificación de oficio, ocasión en la que el tribunal
resolverá  sobre  la  realización  conjunta  o  separada,  tomando  como  parámetros  la
evitación  del  retardo  procesal  y  la  facilitación  del  ejercicio  de  la  defensa.  Ello  sin
perjuicio de que al dictarse la última sentencia de las varias causas conexas donde el
nexo de atracción lo constituya la identidad de un imputado (conexidad subjetiva), el
tribunal debe unificar la pena conforme a lo establecido en los arts. 58 del Cód. Penal
y 329 de este nuevo Código de forma.

5.2. LOS TRIBUNALES

El Código describe como "órganos jurisdiccionales" (art. 52): los jueces con función
de revisión, los jueces con función de juicio, los tribunales de jurados, los jueces con
funciones de garantías y los jueces con funciones de ejecución. Realiza una somera
descripción de las funciones de cada uno de ellos, a la espera de la sanción de la Ley
de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  que
reemplace  o  modifique  severamente  la  ley  24.050  de  "Organización  y  Competencia
del Poder Judicial de la Nación" y el dec.­ley 1285/1958 —ratificado por la ley 14.467
— transformando el actual esquema de tribunales de la justicia nacional y federal.

A los jueces con función de revisión el art. 53 les adjudica competencia material: a)
En la sustanciación y resolución de las impugnaciones, de acuerdo con las normas de
este  Código;  b)  En  los  conflictos  de  competencia;  c)  En  el  procedimiento  de
excusación o recusación de los jueces; d) En las quejas por retardo de justicia; e) En
la revisión de sentencias condenatorias firmes.

Se  trata  de  los  tribunales  de  alzada  y  a  cuál  de  ellos  le  corresponda  intervenir
dependerá  de  cuál  sea  el  tribunal  inferior  que  haya  actuado  precedente.  En  la
actualidad, conforme a la ley 24.050, los tribunales en función de revisión son la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su función originaria respecto de las cuestiones
competencia(33)y  en  su  función  delegada  por  apelación  —ordinaria  y  extraordinaria
—, la Cámara Federal de Casación Penal, la flamante Cámara Nacional de Casación
en  lo  Criminal  y  Correccional  de  la  Capital  Federal  —ambas  como  órganos
intermedios  necesarios  con  facultades  amplias  de  revisión(34)—,  las  Cámaras
Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Económico, en
lo  Criminal  y  Correccional  Federal  de  la  Capital  Federal  y  Cámaras  Federales  de
Apelaciones con asiento en las provincias.

El  art.  54  divide  a  los  jueces  con  función  de  juicio  en  dos  tipos  de  tribunales,  los
unipersonales y los tripartitos, según el tipo de delitos que les corresponde juzgar, en
concordancia  con  la  tradicional  división  de  los  delitos  entre  correccionales  y
criminales.  De  modo  similar  a  como  el  derecho  anglosajón  diferencia  entre  felony  y
misdemeanours. Sin embargo prevé dos diferencias sustanciales respecto del Código
Levene. La primera tiene que ver con el límite divisorio entre ambos tipos de delitos,
el cual se eleva a los seis años de prisión.

La segunda diferencia sustancial tiene que ver con que dicha delimitación no tiene
ya que ver con la penalidad máxima en abstracto que prevén los delitos previstos en
el Código Penal y las leyes especiales, sino con el requerimiento de pena en concreto
efectuado por el Ministerio Público Fiscal.

A  los  tribunales  unipersonales  se  les  adjudica  competencia  material:  a)  en  la
sustanciación  del  juicio  en  los  delitos  de  acción  privada  y  en  todos  aquellos  que  no
estén reprimidos con pena privativa de libertad; b) en aquellos delitos reprimidos con
pena privativa de libertad, si el representante del Ministerio Público Fiscal pretendiera
una pena inferior a los tres años; c) en aquellos delitos reprimidos con pena privativa
de  libertad,  si  el  requerimiento  de  pena  del  Ministerio  Público  Fiscal  estimado  fuera
superior  a  3  años  e  inferior  a  6,  y  el  imputado  no  solicitara  la  intervención  de  tres
jueces.

La  nueva  Ley  de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y
Nacional  tendrá  que  adaptar  los  tribunales  unipersonales  que  en  el  sistema  del
Código Levene juzgaban los delitos correccionales conforme al art. 2º inc. f) de la ley
24.050, es decir, los Juzgados Nacional en lo Correccional, los Tribunales de Menores
y los Juzgados Criminales y Correccionales Federales.

En cambio, los tribunales tripartitos se avocarán a realizar el juicio oral cuando: a) el
representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  requiriera  una  pena  superior  a  6  años,  y
cuando el requerimiento de pena estimado fuera superior a 3 años e inferior a 6 y el
imputado solicite la intervención de tres jueces.

Asimismo, conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 248, la próxima Ley de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional  deberá
establecer un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios orales en los que el debate se prolongue por más de 20 días.

En  este  caso  la  ley  deberá  designar  los  tribunales  compuestos  por  tres  vocales
para  el  juzgamiento  de  los  delitos  criminales  que  en  el  sistema  de  la  ley  24.050  se
encuentran nominados en el inc. d) del art. 2º, los Tribunales Orales en lo Criminal, en
lo  Penal  Económico,  de  Menores,  en  lo  Criminal  Federal  de  la  Capital  Federal  y
Federales con asiento en las provincias.

La  mayor  innovación  del  nuevo  Código,  sancionado  mediante  la  ley  27.063  en
materia  de  órganos  jurisdiccionales,  resulta  ser  el  reemplazo  de  los  juzgados  con
función investigativa instructora por los jueces con funciones de garantías. Se trata de
la cristalización del proceso acusatorio descripto por el art. 2º de este nuevo digesto,
que deja atrás el emparchado proceso mixto del Código Levene por el que tanto se ha
bregado(35).

El  resabio  del  sistema  inquisitivo  del  vetusto  ordenamiento  permitía  al  juez  llevar
adelante  la  investigación  —o  reasumirla  discrecionalmente  en  cualquier  momento—
produciendo  un  claro  desequilibrio  entre  los  actores  del  proceso  que  afecta  el
principio de igualdad por su intromisión en atribuciones propias del Ministerio Público,
lesionando  los  parámetros  de  división  de  funciones  de  los  arts.  116  y  120  de  la
Constitución  Nacional  y  convirtiendo  a  los  jueces  en  verdaderos  acusadores  con  el
consiguiente cuestionamiento a su imparcialidad.

Recuérdese,  por  ejemplo,  que  el  art.  26  del  Código  Levene  realiza  la  salvedad
respecto a que la instrucción se llevará adelante en los Juzgados de Instrucción, salvo
en los casos en los cuales éstos no hagan uso de su facultad de delegar la causa al
Ministerio  Público.  Entendiéndose  por  lo  tanto  que  dicha  delegación  depende
enteramente  de  la  voluntad  del  juez  instructor,  aportando  un  pequeño  sesgo  del
sistema acusatorio al sistema inquisitivo reformado, que confunde en un mismo sujeto
al  investigador  —cuasi  acusador—  y  a  quien  controla  las  garantías  y  adopta  las
decisiones  "imparciales"  de  mérito  del  proceso,  con  graves  consecuencias  para  la
salud de la garantía de imparcialidad.

No sólo el nuevo digesto cambia la denominación de los tribunales actuantes en la
etapa de la investigación preliminar y limita su actuación al control de la investigación
y del proceso, sino que en su art. 9º determina expresamente la necesaria separación
de funciones y prohíbe sin cortapisas a los jueces la realización de cualquier acto de
investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal. Es más, el art. 197
prevé la "pertenencia" del legajo de investigación al Ministerio Público Fiscal y que "en
ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional".

Así,  el  art.  55  establece  que  los  jueces  con  funciones  de  garantías  serán
competentes  para  conocer:  a)  En  el  control  de  la  investigación  y  de  todas  las
decisiones  jurisdiccionales  que  se  deban  tomar  durante  la  etapa  preparatoria,  así
como  en  el  control  de  la  acusación;  b)  En  el  procedimiento  abreviado  cuando  se
presenten  acuerdos  plenos;  c)  En  la  suspensión  del  proceso  a  prueba.  Aclarando
luego  en  el  art.  199,  que  la  actuación  jurisdiccional  durante  la  investigación
preparatoria  debe  dirigirse  a  controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y  garantías
procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera,
resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa.

Más allá de lo que la futura Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal
Federal  y  Nacional  determine  respecto  de  la  transfiguración  de  los  tribunales  hasta
hoy encargados de la etapa preliminar del proceso conforme al inc. f) del art. 2º de la
ley 24.050 —los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales,
en  lo  Penal  Económico,  de  Menores,  en  lo  Criminal  y  Correccional  Federal  de  la
Capital  Federal  y  federales  con  asiento  en  las  provincias—  y  de  las  funciones
específicas que les otorgue, la definición del art. 55 representa per se una ampliación
de las funciones de los tribunales de la etapa inicial.

El nuevo proceso abreviado previsto por el art. 288 y sigtes. del Código queda en
manos  de  los  jueces  de  Garantías  en  el  caso  de  acuerdos  plenos  ampliando  así  la
competencia material de los magistrados de la etapa preliminar, ahora con verdadera
potestad  condenatoria,  mientras  que  en  el  Código  Levene,  esa  función  se  halla  en
manos de los tribunales de juicio.

En  el  caso  de  la  suspensión  a  juicio  a  prueba  ahora  prevista  por  el  art.  35,  se  la
incluyó también entre las facultades de los jueces con función de garantías, limitando
incluso la propuesta de suspensión por parte del imputado hasta la finalización de la
etapa  preparatoria.  Dicha  circunstancia  cristaliza  la  actual  práctica  casi  generalizada
que vienen llevando adelante los jueces instructores previstos por la ley 24.050, aun
cuando oportunamente sostuve que estos últimos carecían de competencia material y
funcional para ello(36).

Respecto  de  los  jueces  con  función  de  ejecución  el  art.  56  coloca  a  su  cargo:  a)
controlar  que  se  respeten  todas  las  garantías  constitucionales  e  instrumentos
internacionales  de  derechos  humanos  en  el  trato  otorgado  a  los  condenados  y
personas  sometidas  a  medidas  de  seguridad.  En  los  casos  en  que  tuviere
conocimiento  de  la  violación  de  una  garantía  en  relación  a  una  persona  sometida  a
prisión  preventiva,  pondrá  de  inmediato  la  situación  a  conocimiento  del  juez  que
ordenó la medida; b) controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena;
c)  resolver  todos  los  planteos  que  se  susciten  durante  la  ejecución  de  las  penas  y
medidas curativas o educativas, así como los referidos a la expulsión de condenados
extranjeros  en  situación  irregular  en  el  país;  d)  resolver  las  impugnaciones  que  se
presenten  contra  las  decisiones  de  la  administración  penitenciaria;  e)  visitar
periódicamente  los  establecimientos  donde  se  encuentren  personas  privadas  de  su
libertad, a su disposición; f) dejar sin efecto una pena o modificar las condiciones de
su  cumplimiento  cuando  entre  en  vigencia  una  ley  penal  más  benigna;  g)  realizar  la
unificación de condenas o penas que se adviertan durante la ejecución de la pena.
La  figura  de  los  jueces  de  ejecución  penal,  tuvo  por  finalidad  "judicializar"  la
ejecución de la pena, alejando dicha función de la administración penitenciaria. Debe
coincidirse  al  respecto  con  Nicolás  Schiavo,  en  que  un  sistema  de  control  de  la
ejecución de las penas respetuoso del art. 18 de la Constitución Nacional impone que
deban  ser  adoptadas  por  un  juez  independiente  de  la  administración  penitenciaria
"todas  aquellas  decisiones  que  importen  alterar  la  determinación  de  la  pena  (en
particular, en la forma de cumplimiento)". Les incumbe por lo tanto, no solamente las
cuestiones decisorias, sino además el control permanente de las decisiones tomadas
por la autoridad penitenciaria, a fin de asegurar los derechos de los internos, corregir
los  abusos  y  garantizar  un  trato  humano  y  digno  de  acuerdo  con  los  tratados
internacionales  y  la  Constitución  Nacional  que  en  su  art.  18  recepta  el  principio  de
legalidad ejecutiva, como extensión del principio de legalidad.

La  futura  Ley  de  Organización  de  la  Justicia  Federal  y  Nacional  deberá  aclarar  si
siguen  quedando  excluidas  de  las  funciones  de  los  jueces  de  ejecución  todo  lo
relativo a las causas de menores, que en el Código Levene quedan bajo la órbita de
la secretaría tutelar respectiva. Así como si en las provincias la función de ejecución
permanecerá en cabeza de los jueces del tribunal oral federal.

La novedad del nuevo Código, ley 27.063, en lo relativo a los jueces de ejecución
penal tiene que ver con que debe poner de inmediato en conocimiento del juez que
ordenó  la  prisión  preventiva  cuando  tuviere  conocimiento  de  la  violación  de  una
garantía, aun cuando el control de la misma no se encuentra a su cargo. Ello más allá
de  la  obligación  de  denunciar  los  delitos  de  acción  pública  que  conozcan  por  el
ejercicio  de  sus  funciones  que  le  impone  el  art.  204  de  este  mismo  digesto,  sin
perjuicio  de  incurrir  en  el  delito  previsto  por  el  art.  144,  inc.  3º  del  Código  Penal.
También pone entre sus novedosas funciones la de resolver los planteos referidos a la
expulsión de condenados extranjeros en situación irregular en el país. Más allá de la
posible  vulneración  del  principio  de  igualdad  en  cuanto  a  no  discriminación  previsto
por  el  art.  16  de  la  Carta  Magna  que  podría  significar  la  expulsión,  podría
argumentarse que no es la condición de extranjero lo que motiva la deportación, sino
su situación migratoria irregular.

Dicha función no debe confundirse con los casos de expulsión previstos por art. 35
de este digesto, en los casos de suspensión del proceso a prueba, pues el control del
cumplimiento  de  las  reglas  de  conducta  para  la  probation  estará  a  cargo  de  una
oficina judicial específica creada al efecto, como lo sugiere más adelante ese mismo
artículo.

Si  bien  el  inc.  c)  del  art.  52  designa  también  como  órganos  jurisdiccionales  a  los
tribunales  de  jurados,  posteriormente  no  se  indica  sus  atribuciones,  funciones
específicas, ni de qué tipo de jurado se trata —tradicional o escabinado—. Recién el
art.  249  efectúa  una  remisión  a  la  ley  de  juicios  por  jurados  aún  no  sancionada,
indicando  que  en  ella  se  establecerá  la  composición,  integración,  constitución,
sustanciación  y  deliberación  del  juicio  en  el  que  deba  participar  un  tribunal  por
jurados.
Tal  inclusión,  aunque  sea  provisoria,  hasta  el  eventual  dictado  de  la  ley  de
implementación, más allá de ser cumplimiento de la manda constitucional prevista por
los arts. 24, 118 y 75, inc. 12, no resulta, a mi juicio, un adelanto innovativo, dado que
dicho modelo puede ser claramente superado en cuanto a la tutela de las garantías
individuales  por  un  sistema  de  jueces  profesionales  —obviamente  con  buen
funcionamiento—. En tal sentido opina Agnoli (37). Así, previo a la reforma me permití
sugerir de lege ferenda que la participación popular no debía estar en el ejercicio de la
función  jurisdiccional,  sino  en  el  control  de  la  acusación,  al  estilo  del  Kensatsu
Shinsakai del sistema acusatorio japonés(38).

Otro de los aciertos del nuevo ordenamiento formal resulta sin duda la creación de
la  Oficina  Judicial  prevista  por  el  art.  57.  La  misma,  aun  cuando  su  composición  y
funcionamiento  será  definido  por  la  ya  a  esta  altura  tan  pregonada  Ley  de
Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional,  tendrá  por
función  asistir  a  los  jueces  organizando  las  audiencias,  todas  las  cuestiones
administrativas relativas a los jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar las
comunicaciones,  custodiar  los  objetos  secuestrados  en  los  casos  que  corresponda,
llevar  al  día  los  registros  y  estadísticas,  dirigir  al  personal  auxiliar,  informar  a  las
partes y colaborar en todos los trabajos materiales que los jueces le requieran.

Ello  es  sin  duda  un  enorme  paso  para  la  desburocratización  del  sistema  judicial,
que  permitirá  separar  las  funciones  meramente  administrativas  de  las  jurídicas  —se
prohíbe  expresamente  la  delegación  de  funciones  jurisdiccionales  a  la  nueva
dependencia,  tornando  inválidas  las  actuaciones  de  este  tenor  realizadas  y
estableciendo  ello  como  falta  grave  y  causal  de  mal  desempeño—,  agilizando  el
proceso  y  posibilitando  la  concentración  de  los  esfuerzos  y  de  los  recursos  en  los
temas trascendentes(39), como implica el velar por el cumplimiento de las garantías
del  bloque  constitucional  y  de  la  efectivización  de  los  derechos  de  los  habitantes,
dado que además, se indica, la oficina actuará bajo el principio de desformalización;
léase practicidad.

No  puede  dejar  de  advertirse  que  más  allá  del  incuestionable  avance  de  las
innovaciones  tecnológicas  implementadas  en  el  poder  judicial,  v.gr.,  informatización
de  las  causas  penales,  sistemas  de  citaciones  por  correo  electrónico,  obtención  de
informes  por  la  web,  etc.,  ello  ha  conllevado  la  notable  recarga  del  trabajo  de  los
empleados  judiciales  y  el  aumento  de  sus  jornadas  laborales,  dado  que  los  nuevos
instrumentos  no  vinieron  acompañados  de  nuevos  puestos  de  trabajo,  por  lo  que
resulta indispensable que la nueva Oficina Judicial palee dicha situación, que al fin y
al  cabo,  no  es  otra  cosa  que  contribuir  a  brindar  una  mejor  y  más  pronta
administración de justicia.
5.3. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

5.3.1. Recusación

En una primera aproximación sobre el tema puede advertirse que en comparación
con  el  Código  procedimental  anterior,  el  nuevo  ordenamiento  impuesto  por  la  ley
27.063,  ha  invertido  el  tratamiento  de  los  dos  institutos  salvaguarda  de  la
imparcialidad  judicial,  y  ello  no  parece  haber  ocurrido  al  azar,  sino  que  se  aprecia
como  una  corrección  del  sistema  anterior  cuya  interpretación  restrictiva  conducía  al
entendimiento  de  que  lo  que  se  deseaba  preservar  era  más  la  honorabilidad  de  los
propios  magistrados  que  el  derecho  de  las  partes  a  ser  juzgados  sin
condicionamientos.  Como  bien  señalaba  Bovino,  ocurría  en  el  anterior  digesto  que
"frente a su propia imparcialidad ente el caso, por definición, es el juez quien resulta
el  más  capacitado  juzgador.  En  tanto,  la  opinión  de  quien  se  enfrenta  al  temor  de
parcialidad resulta irrelevante"(40).

En  tal  sentido,  sólo  basta  comparar  la  redacción  del  nuevo  art.  58  referido  a  la
recusación,  con  su  antecesor,  que  llevaba  idéntica  numeración.  Dice  el  Código
Levene  "Las  partes,  sus  defensores  o  mandatarios,  podrán  recusar  al  juez  sólo
cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55".

Mientras  que  el  art.  58  del  nuevo  Código,  ley  27.063,  reza  "Las  partes  podrán
recusar al juez si invocaren algún motivo serio y razonable que funde la posibilidad de
parcialidad. Las partes también podrán invocar alguno de los motivos previstos en el
artículo 59 u otros análogos o equivalentes".

Sin dudas, ha virado diametralmente el entendimiento del concepto del instituto de
la recusación. Se ha eliminado el establecimiento de un numerus clausus de razones
por  las  que  las  partes  pueden  solicitar  el  apartamiento  de  un  tribunal,  y  es  que  no
resultaba  razonable  que  la  importancia  de  la  vigencia  de  una  garantía  como  la  de
imparcialidad, piedra angular de todo proceso judicial, sin la cual no resulta posible el
derecho de defensa, sea salvaguardada a través de un número determinado a priori
de causales contempladas por el legislador sin conocer la situación en concreto que
genera la inquietud de las partes.

Este  cambio  de  concepción  resulta  indudablemente  positivo  y  por  él  veníamos
bregando tiempo atrás cuando comentábamos críticamente el Código anterior(41).

La importancia de la garantía de imparcialidad del juez, con jerarquía constitucional
a  partir  del  art.  75,  inc.  22  (art.  26  de  la  Declaración  Americana  de  Derechos  y
Deberes  del  Hombre,  8.1  de  la  Convención Americana  sobre  Derechos  Humanos  y
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), exigía una revisión del
criterio  anterior,  reemplazarlo  por  un  sistema  como  el  actual,  donde  debe  realizarse
un  análisis  de  cada  caso  concreto  que  permita  determinar  si  existe  una  afectación
cierta  del  principio,  ocasionada  no  solamente  por  la  existencia  de  la  parcialidad
propiamente dicha, sino también por un verificable "temor de parcialidad" de parte de
los sujetos procesales involucrados que ponga en duda la legitimidad de la decisión y
del sistema judicial en su conjunto.

La  finalidad  de  ambos  institutos  —recusación  y  excusación—  tiene  que  ver,  como
se dijo, con salvaguardar la garantía de juez imparcial plasmada ahora también en el
art.  8º  del  nuevo  digesto  formal,  y  específicamente  la  imparcialidad  intrajuicio,  el
derecho de defensa y la transparencia necesaria e inherente al debido proceso legal.
Es  decir,  asegurarle  a  las  partes  que  el  magistrado  que  entenderá  en  el  trámite  y
resolución  del  sumario  valorará  a  efectos  de  dictaminar,  solamente  las  probanzas
acumuladas  en  la  etapa  del  proceso  en  la  que  le  toca  intervenir,  dejando  de  lado
cualquier otra motivación que pudiera decidir la cuestión a favor o en contra de alguno
de  los  actores  del  proceso,  ya  sea  con  o  sin  intencionalidad  de  su  parte,  "implica  la
objetividad  de  la  actividad  jurisdiccional,  el  apego  estricto  a  la  ley,  para  posibilitar  la
realización  de  un  juicio  justo"(42).  Por  otro  lado,  la  necesidad  de  justificación  del
apartamiento protege la garantía de juez natural.

En  palabras  de  Roxin,  "la  idea  de  un  juez,  cuya  objetividad  en  un  proceso
determinado está puesta en duda, no debe resolver en el proceso, tanto en interés de
las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración
de justicia"(43).

Siguiendo  a  Bovino,  debe  entenderse  la  garantía  de  imparcialidad  como  una
"megagarantía" que "abarca tres principios que, si bien gozan de cierta autonomía —
juez  natural,  independencia  e  imparcialidad  en  el  caso  concreto—,  sólo  actúan,  en
realidad,  como  principios  instrumentales  de  aquélla",  la  cual  se  constituye  como  un
"presupuesto  esencial  para  la  operatividad  de  todos  los  demás  mecanismos  de
protección de los derechos y libertades del ser humano"(44).

La  recusación  constituye  el  ejercicio  de  un  derecho  de  las  partes  y  de  especial
importancia  sobre  todo  para  el  imputado,  en  busca  de  la  garantía  de  imparcialidad
necesaria en un Estado de derecho, lo cual autoriza a una interpretación amplia sobre
las posibles causales de apartamiento, limitadas solamente por su razonabilidad.

Las  posibles  causales  podrán  ser  objetivas  o  subjetivas.  Al  respecto,  la  Corte
mencionó  en  el  fallo  "Llerena"  que  la  imparcialidad  puede  verse  "desde  dos  puntos
distintos, uno objetivo y uno subjetivo: el primer enfoque ampara al justiciable cuando
éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin
cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que
se  trate,  mientras  que  el  segundo  involucra  directamente  actitudes  o  intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito"(45).

Ello  mismo  ya  había  sido  reconocido  por  el  Tribunal  Europeo  de  Derechos
Humanos  en  el  caso  "Piersack",  resuelto  el  1  de  octubre  de  1982,  entendiendo  a  la
imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía
valorarse tanto subjetiva como objetivamente; mientras que la primera se vincula a la
averiguación  sobre  la  convicción  personal  del  juez  en  un  caso,  la  segunda  se
relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes
para excluir cualquier duda razonable(46).

Todo  lo  dicho  no  conduce  a  aceptar  cualquier  causa,  sino  que  por  el  contrario  "la
recusación  debe  apoyarse  en  argumentos  sólidos  y  serios"(47),  que  constituyan
motivos  concretos  y  específicos  que  conduzcan  a  acreditar  la  imparcialidad  del
juzgador,  o  por  lo  menos  un  serio  y  razonable  temor  de  parcialidad  como  ahora
explicita  el  art.  58,  a  efectos  de  salvaguardar  el  principio  de  improrrogabilidad  de  la
competencia  penal  y  la  garantía  de  juez  natural,  que  exigen  que  no  se  trate  de  un
mero  mecanismo  para  alejar  a  un  magistrado  por  el  circunstancial  inconformismo
generado por una decisión judicial desfavorable.

En este sentido, además, a efectos de evitar planteos injustificados e irrazonables,
el  párrafo  final  del  art.  62  establece  que  las  presentaciones  recusatorias
manifiestamente infundadas o dilatorias serán consideradas falta profesional grave, y
se conmina a los magistrados a su comunicación inmediata al superior jerárquico o al
Colegio de Abogados que correspondiere. Aunque tal comunicación que se estableció
en  forma  alternativa  debió  legislarse  como  obligación  de  comunicación  conjunta,
podría resultar un instrumento útil para el fin dispuesto y sólo la práctica futura podrá
arrojar  certeza  sobre  lo  acertado  de  su  inclusión.  Estimo  sin  embargo,  que  podría
haberse previsto otro tipo de sistema para penar la inconducta procesal de las partes,
como  podría  ser  la  imposición  de  costas  extraordinarias,  más  gravosas  que  las
genéricas  contenidas  ahora  en  el  art.  338,  no  solamente  para  el  rechazo  de  la
recusación  infundada  sino  también  de  otras  presentaciones  que  insuflen  en  forma
desmedida la actividad jurisdiccional —y que no existe razón para pensar que con el
nuevo  ordenamiento  no  lo  seguirán  haciendo—,  v.gr.,  querellas  sin  ningún  tipo  de
fundamento  jurídico  presentadas  a  los  solos  efectos  de  ejercer  presión  en  la
negociación  llevada  adelante  en  otro  fuero,  cuyo  rechazo  no  trae  aparejada  otra
consecuencia que el pago de una nimia tasa de justicia.

Por supuesto que ni la consecuencia prevista en el nuevo ordenamiento, ni la aquí
propuesta  pueden  derivarse  del  ejercicio  funcional  de  un  derecho  o  prerrogativa
procesal que nunca puede jugar en contra de la situación de quien la ejerce(48). Sino
que  debe  efectuarse  una  concienzuda  valoración  de  la  conducta  procesal  de  las
partes en su presentación, conforme a los principios procesales de lealtad, probidad y
buena fe, y sólo penalizar su actuación ante una grosera y manifiesta improcedencia.
En  tal  sentido,  puede  pensarse  en  la  adopción  de  criterios  de  análisis  como  los
establecidos  para  otros  ámbitos  como  la  "real  malicia",  es  decir,  cuando  se  esgrime
un  motivo  de  recusación  "con  conocimiento  de  la  falsedad  o  una  grosera
despreocupación al respecto"(49).

Criterio  similar  se  ha  adoptado  con  buen  criterio  al  establecer  la  posibilidad  de
imponerle  costas  al  denunciante,  de  acuerdo  con  lo  previsto  en  el  art.  206,  ante  la
interposición de una denuncia falsa o temeraria.

5.3.2. Inhibición o excusación

En materia de recusación, también se optó por un número abierto de causales en
las  cuales  el  magistrado  debe  inhibirse,  dado  que  si  bien  el  art.  59  enumera  seis
razones específicas para su apartamiento (a], b], c], d], e] y f]), adiciona otra causal
genérica (g]) que permite abarcar cualquier otro motivo seriamente fundado. En este
caso se hace mención a que "mediaren circunstancias que, por su gravedad, afecten
su independencia e imparcialidad".

En  este  orden  de  cosas,  la  enumeración  del  artículo  en  estudio  tiene  la  única
utilidad de agilizar el trámite del apartamiento fundado en las causales expresas, para
las que se requerirá menor prueba, pero de ninguna forma pueden interpretarse como
las únicas causales posibles, sino que en cada caso donde no se dé ninguna de las
seis causales expresas, deberá concretarse específicamente la situación que permite
su adecuación a la fórmula prevista en el apart. g).

Se encuentran incluidas, a mi juicio, a través de dicha fórmula —que no se agota en
ellas—, las dos causales genéricas de temor de parcialidad y violencia moral, que en
el  Código  Levene  han  funcionado  como  dos  causales  genéricas  no  escritas,  que
permiten el apartamiento del magistrado por cualquier otra circunstancia no explícita,
pero valedera, que pueda poner en duda la objetividad y/o subjetividad del juzgador.
En  palabras  de  Maier,  el  temor  de  parcialidad  se  configura  cuando  "su  situación
personal [la del juez] respecto del caso —de sus protagonistas, de su objeto— puede
instalar en él, con o sin su concurso voluntario, intereses, prejuicios, o conocimientos
especiales...  La  sospecha  y  no  la  seguridad  de  que  ello  sucede  conforme  a  la
situación  especial  del  juez  frente  al  caso  —situación  que  sí  debe  ser  conocida
perfectamente—, es aquello que funda la exclusión"(50).

Por  otro  lado,  la  violencia  moral  tiene  que  ver  con  "todas  aquellas  circunstancias
que  hacen  que  por  la  historia,  personalidad,  las  características  personales,  la
ubicación, las relaciones con las partes y/o el litigio, el juez no pueda abordarlo con la
necesaria  imparcialidad  que  la  ley  pretende  de  los  órganos  jurisdiccionales"(51).
Dicha causal resulta valedera, a efectos de no obligar a un magistrado que declara él
mismo su imposibilidad de encarar el proceso en forma imparcial, siempre y cuando,
como  ya  se  dijo,  los  argumentos  ciertos  que  fundan  esa  violencia  moral  sean
expresados  en  forma  concreta,  superando  claramente  los  meros  motivos  de
delicadeza.

Debe  recordarse  que  los  jueces  están  obligados  a  avocarse  a  las  causas  que
correspondan  a  su  competencia  y  su  inhibición  debe  estar  motivada  en  una  causal
cierta y concreta, a efectos de no lesionar la garantía de juez natural, descartando los
motivos  de  "delicadeza"  por  no  ser  una  facultad  del  magistrado  entender  en  las
causas.

Expresó la Cámara Federal de Casación que la excusación no puede motivarse con
"un  simple  estado  de  ánimo  de  los  jueces  que  sólo  demuestre  un  exceso  de
susceptibilidad o razones de mera delicadeza, sino que el apartamiento debe fincarse
en motivos lo suficientemente graves como para justificarlo... circunstancia alguna de
entidad  suficiente  para  producir  menoscabo  a  las  garantías  de  ecuanimidad  de
imparcialidad inherentes a la función jurisdiccional"(52).

Dijo la Corte Suprema en el trascendente fallo "Llerena" que "El juez, que no debe
gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los
sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera
alberguen,  el  temor  de  llegar  a  tener  un  juez  enemigo  o  de  cualquier  modo  no
imparcial"(53).

La pretendida puja entre las garantías de juez natural e imparcialidad no resulta ser
tal,  dado  que  aceptada  la  inhibición  o  la  recusación,  el  nuevo  magistrado  será
designado por medio del sistema de turnos y sorteos previamente establecido.

Es  decir  que  los  jueces  tienen  la  obligación  de  avocarse  a  las  causas  que  se
encuentran bajo su competencia, pero a la vez tienen la obligación de inhibirse ante la
existencia  de  cualquier  causal  seria  que  ponga  en  duda  su  imparcialidad  o
independencia.  Así,  el  art.  61,  en  su  antepenúltimo  párrafo,  expresa  que  el  juez
comprendido en alguno de los motivos contenidos en los incs. a), b), c), d), e) y g) —
es decir en este último caso la causal genérica— deberá denunciarlo inmediatamente,
no  bien  conozca  su  situación  respecto  del  caso,  y  apartarse  del  conocimiento  y
decisión  del  proceso  respectivo.  Luego,  el  segundo  párrafo  del  art.  62,  decreta  que
incurrirá  en  falta  grave  y  causal  de  mal  desempeño  el  juez  que  omitiera  apartarse
cuando existiera un motivo para hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.

Respecto  de  las  seis  causales  específicas  expresas  referidas,  el  art.  59  las
enumera como: a) Si intervino en él como acusador, defensor, representante, perito o
consultor  técnico,  si  denunció  el  hecho  o  lo  conoció  como  testigo,  o  si  dio
recomendaciones  o  emitió  opinión  sobre  el  caso  fuera  del  procedimiento;  b)  Si
intervino durante la investigación preparatoria o en el procedimiento de control de la
acusación,  no  podrá  intervenir  en  el  juicio;  si  pronunció  la  decisión  impugnada  no
podrá intervenir en el procedimiento que sustancia la impugnación, ni en su decisión;
c) Si en el caso intervino o interviene su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro
del tercer grado de consanguinidad o por adopción, y segundo de afinidad, quien ha
sido su tutor, curador o guardador o quien está o ha estado bajo su tutela, curatela o
guarda;  d)  Si  él  o  alguna  de  las  personas  mencionadas  en  el  inc.  c)  estuvieren
interesados en el caso o tuvieren juicio pendiente, comunidad o sociedad con alguno
de  los  interesados,  salvo  que  se  tratare  de  una  sociedad  anónima  cuyas  acciones
coticen en el mercado de valores; e) Si él o alguna de las personas mencionadas en
el inc. c) recibieron o reciben beneficios de importancia o son acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de instituciones estatales o
de  entidades  financieras  o  si,  después  de  comenzado  el  procedimiento,  el  juez
hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los interesados, aunque fueren de
escaso valor; f) Si, antes de iniciado el procedimiento tuvo amistad íntima o enemistad
manifiesta con alguno de los interesados, si denunció o acusó a alguno de ellos o fue
acusado o denunciado por alguno de ellos, incluso conforme al procedimiento para el
desafuero o la destitución, salvo que circunstancias posteriores demuestren armonía
entre ambos.

Las  causales  descriptas  en  el  nuevo  art.  59  se  corresponden  sin  demasiadas
modificaciones  sustanciales  —salvo  por  la  del  apart.  b)—  con  las  antes  taxativas
contenidas  en  el  art.  55  del  anterior  ordenamiento,  aunque  en  algunos  casos
agrupadas ahora en forma conjunta —de once causales se pasó a sólo siete—.

Con  buen  tino  se  agregó  en  el  caso  de  la  excepción  prevista  en  el  apart.  d),
respecto de las sociedades anónimas conformadas por el juez o sus relativos con los
interesados en el proceso, que la misma debe cotizar en el mercado de valores, pues
la sola denominación societaria no aseguraba la despersonalización del vínculo entre
los  socios,  tal  como  oportunamente  mencionáramos  al  realizar  el  comentario  crítico
del anterior digesto(54). En cambio se amplió la excepción prevista a continuación —
e)—, reemplazando de la fórmula a los "bancos oficiales o constituidos bajo la forma
de  sociedades  anónimas",  por  "instituciones  estatales  o  de  entidades  financieras",
mucho más general.

La innovación necesaria del ordenamiento impuesto por la ley 27.063, es la nueva
causal objetiva contenida en el apart. b), receptando la doctrina de la Corte Suprema
desarrollada  en  el  ya  referido  precedente  "Llerena"(55),  en  cuanto  a  que  la
intervención precedente de un órgano judicial en la investigación preparatoria o en el
procedimiento  de  control  de  la  acusación,  le  impide  intervenir  en  el  juicio.  Vale
recordar  que  una  disposición  similar  se  hallaba  incluida  en  el  Código  Levene  hasta
ser suprimida por la modificación realizada por la ley 24.121.

Ello  así,  dado  que  como  se  reitera,  el  principio  de  imparcialidad  obliga
necesariamente a que en las dos etapas intervengan dos magistrados distintos, a fin
de asegurar que el juez "contaminado" con todas las pruebas y medidas producidas
en  la  etapa  investigativa,  no  vea  afectada  sus  decisiones  durante  el  juicio  y  se  ciña
estrictamente a las probanzas allí efectuadas(56).

El fallo mencionado fue motivado por una situación aún más cara a la garantía de
juez imparcial, que tenía que ver con la actuación de los jueces correccionales, que
en  muchos  casos  actuaba  en  la  etapa  instructora  prevista  en  el  Código  Levene  y
luego  de  ello,  también  realizaban  el  debate  oral  y  sentenciaban.  Pero  no  sólo  eso,
sino que conforme a los rasgos inquisitivos de ese ordenamiento, el juez correccional
podía materializar él mismo la investigación. Ante dicha anómala situación el más Alto
Tribunal resolvió que "el juez correccional que llevó adelante la instrucción y elevó la
causa  a  juicio,  se  encuentra  impedido  para  realizar  el  juicio  y  dictar  sentencia  con
respecto  al  mismo  hecho,  y  por  ende  debe  elevar  las  actuaciones  al  superior
jerárquico  para  que  por  algún  medio  se  las  remita  a  otro  juez  correccional  para  su
juzgamiento,  y  en  caso  de  que  no  lo  haga,  habrá  motivo  de  recusación  para  el
imputado por temor de parcialidad"(57). Ello motivó luego, la modificación del artículo
reglamentario  en  la  justicia  Criminal  y  Correccional  que  desinsaculaba  los
magistrados correccionales para el juicio oral(58).

Aun cuando no contamos todavía con la Ley de Organización y Competencia de la
Justicia Penal Federal y Nacional, aquella situación extrema no puede darse con este
nuevo ordenamiento. Primeramente, por su corte claramente acusatorio que impide a
los  órganos  jurisdiccionales  realizar  tareas  investigativas,  conforme  a  lo  explicitado
por  la  división  de  funciones  impuesta  por  el  art.  9º.  Pero  además,  porque  con  buen
criterio se estableció la causa de inhibición del apart. b) del art. 59 antes referida, que
impide que un mismo magistrado intervenga en ambas etapas del proceso.

En igual sentido y con mismo fundamento, el art. 198 establece que las actuaciones
de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena, el art. 248,
en  su  párrafo  segundo,  determina  que  el  órgano  jurisdiccional  de  juicio  no  podrá
tomar conocimiento ni solicitar a la Oficina Judicial ni siquiera el auto de apertura, o
las demás constancias de aquélla o del Ministerio Público, reforzando ello la idea de
no contaminación en el juicio con las probanzas de la etapa investigativa.

En  lo  relativo  a  la  técnica  legislativa,  estimo  que  hubiera  sido  preferible  al
agrupamiento  casi  agolpado  de  causales  escogido,  la  división  de  las  mismas,  en
causales objetivas y causales subjetivas, dada su naturaleza.

5.3.2.1. Causales objetivas

Las causales objetivas han sido ubicadas en los aparts. a) y b), relacionadas con la
intervención  anterior  en  el  proceso  del  magistrado.  Se  busca  evitar  que  el
conocimiento del caso que el magistrado tuviera antes de intervenir como juez en el
proceso,  influya  en  su  valoración  de  los  hechos.  Se  busca  evitar  que  la  idea
preconcebida que posee del asunto se torne relevante a la hora de resolver, es decir,
el juicio que ya se ha formado internamente. No se trata de evadir una intencionalidad
encubierta del juzgador, sino impedir que una circunstancia objetiva, determinada por
la percepción experimentada en la situación anterior del juez, actúe en la subjetividad
del magistrado, sin que sea su voluntad al resolver. Su intervención precedente en el
proceso,  en  la  persona  de  cualquiera  de  los  sujetos  descriptos  o  como  órgano
jurisdiccional en la etapa preparatoria, suponen un conocimiento del asunto ajeno al
que un juez debe tener de acuerdo con su rol imparcial.

Entiendo  que  no  debería  haberse  incluido  al  prejuzgamiento  en  la  parte  final  del
apart. a), dado que aun de similares características, se trata de una causal subjetiva.

5.3.2.2. Causales subjetivas

Así las causales subjetivas pueden dividirse metodológicamente en tres grupos.

5.3.2.2.1. Prejuzgamiento

Contenida ahora, como se dijo, en la parte final del apart. a), se configura cuando
"el  juez  formula,  con  anticipación  al  momento  de  la  sentencia,  una  declaración  en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones
permiten  deducir  su  actuación  futura  por  haber  anticipado  su  criterio,  de  manera  tal
que  las  partes  alcanzaban  el  conocimiento  de  la  solución  que  dará  al  litigio  por  una
vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos"(59).

Es decir que no se trata de una situación objetiva ajena a la acción del magistrado,
sino,  por  el  contrario,  de  una  manifestación  inoportuna  de  la  subjetividad  del  juez,
cuando  el  trámite  del  proceso  no  requiera  esa  exteriorización  de  su  opinión.  Ocurre
cuando  "el  juzgador,  sin  que  el  estado  del  proceso  lo  exigiera,  anticipara
indebidamente  su  opinión  sobre  el  fondo  de  la  causa  realizando  consideraciones
prematuras,  o  bien,  que  excedan  el  marco  del  contenido  de  la  cuestión.  No  así
cuando  se  expresan  consideraciones  de  carácter  necesario  para  decidir  cuestiones
introducidas por las partes"(60).
En otras palabras, el juez no se acota a la cuestión a resolver y adelanta su parecer
respecto de un asunto no sometido, en esa oportunidad, a su consideración.

Por  el  contrario  no  serán  causal  de  prejuzgamiento  "Las  opiniones  dadas  por  los
jueces como fundamento de sus decisiones"(61).

En este caso no se trata de la objetividad del magistrado en su carácter funcional
como  ocurre  con  las  causales  objetivas,  sino  de  su  objetividad  personal  frente  al
asunto  al  que  debe  avocarse.  Si  bien  es  cierto  que  no  es  posible  que  el  juez  actúe
con absoluta asepsia frente al conflicto que debe resolver, dado que resulta imposible
que se desprenda de todas sus experiencias como individuo e ideas preconcebidas,
si  se  espera  de  él  que  actúe  con  "honesta  subjetividad",  evitando  que  su
características  particulares  —v.gr.,  estrato  sociocultural,  ideas  políticas,  vivencias
personales,  etc.—,  tomen  relevancia  a  la  hora  de  resolver  por  encima  de  las
constancias materiales del proceso.

5.3.2.2.2. Interés

Los  aparts.  c),  d)  y  e),  son  los  que,  en  sus  diferentes  variantes,  contemplan  las
causales relacionadas con el interés que el propio magistrado, sus relativos o quienes
se  encuentran  a  él  vinculados  por  negocios  o  societariamente,  pueden  tener  en  el
proceso.

Se  busca  dar  transparencia  al  proceso,  no  sólo  por  el  hecho  de  evitar  algún
comportamiento indebido de algún magistrado que resuelva conforme a fines distintos
de los legítimos, sino además para evitar que aun cuando el juez resuelva conforme a
derecho,  se  genere  en  las  partes  un  temor  de  parcialidad.  Se  trata  en  realidad  de
casos expresamente incorporados que por su obviedad suelen suponer un temor de
parcialidad en las partes. Como bien señala Maier, "Nadie puede decir, por anticipado,
que  un  padre  determinado  no  puede  ser  el  mejor  juez  de  su  hijo...  pero  lo  cierto  es
que esa posición respecto del justiciable establece la posibilidad de ciertos prejuicios,
de ciertos conocimientos especiales por fuera del juicio, que en un extraño no pueden
ser afirmados"(62).

Al  igual  que  en  el  Código  anterior,  el  final  del  apart.  e)  prevé  la  excusación  por  la
comisión  de  un  delito,  éste  es  la  recepción  de  dádivas,  reprimida  por  el  art.  259  del
Código Penal, cuyo bien jurídico protegido resulta similar a la intención que persigue
el instituto en estudio, es decir, otorgar transparencia al proceso, ya que la dádiva no
supone una contraprestación ni una devolución de favores.

El  interés  tiene  que  ver  con  la  búsqueda  de  algún  tipo  de  beneficio  directo  o
indirecto,  no  solamente  económico,  sino  de  cualquier  tipo  que  el  proceso  pueda
generar,  pero  el  mismo  debe  ser  concreto  y  específico.  En  este  sentido,  "Resulta
generar,  pero  el  mismo  debe  ser  concreto  y  específico.  En  este  sentido,  "Resulta
manifiestamente  improcedente  la  recusación  articulada  con  fundamento  en  que
'existe en cabeza de todos los Magistrados que efectivamente ejercen su función en
la actualidad un manifiesto 'interés' en que comportamientos como los endilgados a la
accionada  no  puedan  ser  efectiva  e  idóneamente  juzgados  por  parte  del  Poder
Judicial',  ya  que  se  omite  señalar  cuál  es  el  interés  personal  en  el  pleito  de  los
miembros  del  Tribunal,  máxime  cuando  dicha  causal  se  refiere  a  intereses
económicos o pecuniarios y no se invoca esa circunstancia"(63).

5.3.2.2.3. Amistad y enemistad

Con buen criterio, el apart. f) del art. 59 engloba las causales antes contenidas en
los  incs.  8º,  9º  y  11  del  art.  55  del  Código  Levene,  que  tienen  que  ver  con  las
relaciones  personales  del  juez  con  alguno  de  los  interesados.  Se  encuentra
involucrada concretamente la imparcialidad propia del juzgador, es decir que éste no
se encuentre comprometido con las partes(64).

Primeramente,  el  juez  no  podrá  haber  sido  denunciante  de  alguno  de  los
interesados,  ni  haberse  constituido  como  parte  querellante  en  su  contra,  en  un
proceso  penal  o  contravencional  anterior.  Tampoco  el  magistrado  pudo  haber  sido
denunciado,  ni  querellado  por  uno  de  los  interesados,  ni  promovido  su  desafuero  o
destitución.

La  amistad  entre  el  juez  y  alguno  de  los  interesados  debe  ser  íntima,  es  decir,
sobrepasar el simple conocimiento amistoso, y debe constar debidamente, exigiendo
que "tales estados anímicos se manifiesten a través de actos directos y externos, ya
que están en juego tanto el interés público como el particular"(65).

Resulta  cuestionable  que  en  la  nueva  redacción  tampoco  se  haya  incluido  como
causal  la  íntima  amistad  del  juez  con  los  letrados  de  las  partes,  dado  que  ello  hace
también a la transparencia del sistema y a la búsqueda de una mayor objetividad, por
lo que debe admitirse como causal excepcionalmente. En este punto, no caben dudas
que  la  íntima  amistad  del  magistrado  con  los  letrados  de  las  partes  puede  generar
suspicacias  en  los  demás  sujetos  procesales,  que  debe  suprimirse  con  el  remedio
previsto por este instituto, a efectos de eliminar todo temor de parcialidad que ponga
en  tela  de  juicio  la  transparencia  del  proceso,  sin  que  ello  constituya  un
cuestionamiento a la honestidad del juez, sino por el contrario, una medida destinada
a proteger la honorabilidad de su investidura.

En cuanto a la enemistad, se requiere una manifiesta y concreta relación conflictiva
precedente entre el magistrado y uno de los interesados, no resultando suficiente su
mutua aversión no exteriorizada, ni tampoco será bastante la circunstancia de que, en
el  pasado,  el  interesado  haya  sufrido  otros  reveses  judiciales  en  causas  tramitadas
con anterioridad por el mismo juez.

Respecto  de  la  enemistad  con  los  letrados,  resulta  adecuado  lo  mencionado
respecto  de  la  amistad.  Tiénese  presente  lo  dicho  por  la  Cámara  de  Casación  al
respecto  en  cuanto  a  que  "La  circunstancia  de  que  la  señora  juez  inhibiente  haya
iniciado una querella en contra del abogado del imputado reviste suficiente gravedad
para hacer viable el apartamiento pretendido con invocación de razones de violencia
moral"(66).

Sí  se  han  incorporado  dos  excepciones  para  el  apartamiento  previsto  en  este
apartado. Primeramente, para el caso concreto de enemistad manifiesta, la relativa a
que  luego  del  conflicto  en  cuestión  con  el  interesado,  las  circunstancias  posteriores
demuestren armonía entre ambos.

En  segundo  lugar  y  en  forma  genérica  se  supedita  el  apartamiento  del  juez,
dejándolo a su exclusivo criterio —tanto en caso de amistad o enemistad manifiesta o
por  denuncia—  omitir  su  excusación,  sin  perjuicio  de  informar  a  los  intervinientes
sobre la situación en que se halla. Estimo en este punto, que más allá de que debe
dar a conocer la situación, la nueva inclusión no aporta transparencia a la actuación
jurisdiccional.

5.3.3. Trámite, oportunidad y efectos

En  lo  relativo  al  trámite  de  la  excusación,  el  art.  60  mantiene  casi  idéntica  la
redacción del art. 57 del anterior digesto. Los magistrados deben inhibirse por escrito,
mediante  resolución  fundada  —antes  se  requería  decreto—,  ordenando  la  remisión
de las actuaciones de excusación a su par que corresponda.

Si  el  nuevo  juez  acepta  los  fundamentos  del  magistrado  inhibido,  continuará
interviniendo en la causa, mientras que si considera infundado el apartamiento debe
elevar  la  causa  al  tribunal  con  función  de  revisión  correspondiente  a  su  fuero  y  a  la
etapa en la que se halle el proceso en cuestión.

También en el caso de la recusación se mantiene la misma forma antes prevista, es
decir,  bajo  pena  de  inadmisibilidad,  por  un  escrito  que  indique  los  motivos  y  los
elementos de prueba ante el magistrado cuyo apartamiento se pretende.

Al  establecerse  la  inadmisibilidad,  deben  rechazarse  in  limine  las  presentaciones
que  no  se  hagan  por  escrito,  o  las  que  aun  siendo  escritas  no  indiquen  los  motivos
concretos que la fundan. Sin perjuicio de que el rechazo formal de la presentación por
esos motivos no implica que la recusación no pueda volver a intentarse en el futuro,
cumpliendo los requisitos señalados.

Sí ha variado lo relativo a la oportunidad para recusar, restringiéndola mucho más
que  en  el  Códice  antecesor.  En  el  nuevo  ordenamiento,  la  recusación  deberá
formularse  dentro  de  los  tres  días  de  conocerse  los  motivos  en  que  se  funda,  salvo
que  se  advierta  durante  las  audiencias,  en  cuyo  caso  deberá  plantearse  en  ese
mismo  acto.  En  todo  caso,  el  planteo  será  sustanciado  y  resuelto  en  audiencia.  Los
nuevos  límites,  más  acotados,  resultan  mucho  más  operativos  para  el  proceso  y
acordes a los principios de preclusión y progresividad de los actos procesales(67), por
lo  que  si  se  interpone  tardíamente,  resulta  inadmisibile,  es  decir,  que  caduca  el
derecho.

Sin embargo, dicho acierto se contrapone a la previsión del anteúltimo párrafo del
art. 61 que prevé la posibilidad de reeditar la cuestión al admitir que la resolución de
la excusación no impedirá el trámite de la recusación por el mismo motivo. Cuando la
excusación dio lugar a la intervención del tribunal con facultades de revisión —por no
haber  aceptado  su  intervención  el  juez  receptor—,  no  resulta  práctico  aceptar  la
recusación por idénticos motivos.

En cuanto al trámite, se mantiene el previsto por el Código anterior. Cuando el juez
admitiere la recusación se procederá con arreglo a lo dispuesto para la inhibición. Sin
embargo,  cuando  no  la  admitiera,  se  remitirá  el  escrito  de  recusación  al  tribunal  de
revisión  —de  cuál  se  trate  dependerá  de  la  competencia  material  y  funcional  del
órgano  judicial  cuestionado—,  mas  en  lugar  de  enviarlo  junto  al  informe  que
establecía  el  digesto  anterior,  ahora  se  adjuntará  la  resolución  negativa.  Vale  decir
que en los hechos, debido a la práctica judicial, ello ya sucede sin que haya entrado
en vigencia la ley 27.063. Por otro lado, se suprimió la audiencia previa a la resolución
del  tribunal  de  alzada,  al  que  además  se  le  extendió  un  día  más  el  término  para
decidir la cuestión —72 horas—.

Como  ya  no  se  hace  específica  alusión,  como  caso  diferenciado,  a  la  inhibición  o
recusación  de  un  miembro  de  un  tribunal  colegiado  —que  había  traído  cierta
controversia  en  el  digesto  anterior—,  debe  entenderse  que  será  también  el  tribunal
con  función  de  revisión  el  que  resuelva  la  cuestión  y  no  los  demás  integrantes  del
mismo  tribunal.  Una  vez  entrado  en  vigencia  el  nuevo  procedimiento,  habrá  que
esperar  al  reflejo  de  la  norma  en  la  jurisprudencia,  dado  que  en  la  actualidad,  por
ejemplo, conforme a la acordada 1/1997, la Cámara Federal de Casación Penal no es
competente  para  resolver  las  recusaciones  formuladas  respecto  de  los  magistrados
integrantes de las cámaras de apelaciones(68).

Si bien la actual redacción no aclara que respecto de la resolución del tribunal de
alzada no corresponde recurso alguno, teniendo en cuenta que tampoco se encuentra
entre las decisiones impugnables previstas en el art. 309, la solución es la misma.
Dicha  falta  de  recurso  resulta  altamente  cuestionable,  teniendo  en  cuenta  la
importancia  de  la  garantía  de  juez  imparcial  que  se  encuentra  en  juego,  y  si  bien  la
Corte  solía  admitir  su  intervención  en  forma  excepcional,  solamente  en  casos  de
"gravedad institucional", con la vaguedad propia que trae aparejado dicho concepto —
que como bien señalan Vigezzi y Bovino(69)—, puede tratarse de cualquier cuestión
sometida  a  debate  referida  a  las  reglas  del  procedimiento  penal,  actualmente  se
admite, con acierto, más ampliamente. Dijo el más Alto Tribunal al respecto que "La
sentencia impugnada, si bien no es definitiva —puesto que no pone fin al juicio, ni se
pronuncia de modo final sobre el hecho imputado— resulta equiparable a tal en tanto
produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la
imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por
su  naturaleza  exige  una  consideración  inmediata  en  tanto  constituye  la  única
oportunidad para su adecuada tutela"(70).

Finalmente,  en  lo  relativo  a  los  efectos,  si  bien  la  redacción  resulta  distinta  el
sentido es similar al del Códice anterior, dado que permite que el órgano cuestionado
continúe  su  avocación  si  no  acepta  su  recusación.  Aunque  resulta  razonable,
teniendo en cuenta la relevancia de la garantía en juego, la suspensión del proceso
hasta que el tribunal con función de revisión resuelva, a no ser por los actos urgentes
de instrucción que no admitan demora. Por otro lado, si fuera aceptada por la alzada
la  recusación,  dichos  actos  no  podrán  ser  tomados  en  cuenta  para  fundar  ninguna
decisión  judicial  conforme  a  lo  establecido  por  el  art.  122.  Menos  aún  los  actos
realizados luego de haberse aceptado la recusación o producida la excusación.

Finalmente  se  aclara,  haciendo  alusión  al  principio  de  la  estabilidad  de  la
competencia,  que  aunque  posteriormente  desaparezcan  los  motivos  que
determinaron  las  excusación  o  la  recusación,  la  intervención  de  los  nuevos  jueces
será definitiva(71).

Se ha erradicado la recusación de secretarios y auxiliares antes prevista en el art.
63  del  anterior  digesto.  La  teleología  de  dicha  supresión  parece  obedecer  a  la
prohibición  de  delegación  de  funciones  en  funcionarios,  empleados  y  en  la  oficina
judicial, conforme a lo establecido por los nuevos arts. 9º y 57.

Debe  tenerse  en  cuenta  que  los  únicos  que  resuelven  en  las  causas  son  los
magistrados,  por  lo  cual  la  anterior  inclusión  de  tal  causal  de  apartamiento  no  se
encontraba dirigida a salvaguardar la imparcialidad del tribunal, sino solamente a dar
transparencia al procedimiento, evitando generar virtuales susceptibilidades entre las
partes,  por  lo  cual  nada  impide  que  ello  ocurra  por  disposición  reglamentaria.  En  el
caso  de  recusación  del  secretario  del  tribunal,  el  art.  56  del  RJCC  determina  que
deberá  ser  reemplazado  por  algún  empleado  de  la  misma  Secretaría  que  sea
abogado,  quien  será  designado  ad  hoc  (apart.  a),  o  si  no  hubiere  abogados  o  se
considere que no se encuentran en condiciones, el nuevo secretario se determinará
por el sorteo en la Oficina de Sorteos de la Cámara correspondiente (apart. b), pero si
el juzgado tuviere dos Secretarías se radicará el sumario en la restante (apart. c).
5.4. A MODO DE COLOFÓN

Como primera aclaración, antes de analizar lo específico del capítulo, cabe recordar
que  como  tantas  veces  se  había  remarcado  al  momento  de  comentar  el  anterior
Código  procedimental,  no  existen  dudas  de  que  un  nuevo  digesto  formal  resultaba
imprescindible, no solamente porque el anterior ya había nacido desactualizado, sino
porque además los progresivos emparchados en su redacción lo han vuelto aún más
caótico e incluso, en muchos aspectos, inaplicable. En ese marco, la sanción de la ley
27.063 es un avance incuestionable, especialmente para quienes consideramos que
un  proceso  acusatorio  era  necesario,  para  reemplazar  los  rasgos  inquisitivos  del
vetusto  ordenamiento  formal.  Sin  embargo,  tampoco  puede  dejar  de  mencionarse,
juntamente con Almeyra (72), que una exposición de motivos hubiera resultado útil a
los fines interpretativos.

En lo relativo al capítulo analizado, varios aciertos pueden resaltarse. Entre ellos, la
separación  de  las  funciones  entre  acusación  y  juzgamiento  con  la  creación  de  los
juzgados con función de garantías, en reemplazo de los juzgados instructores donde
ambas  actividades  se  confunden  con  la  incuestionable  vulneración  a  la  garantía  de
imparcialidad.

En la misma dirección, la amplitud plasmada en el tema de inhibición y recusación,
eliminando  la  anterior  versión  de  numerus  clausus,  otorga  mayor  transparencia  a  la
actuación jurisdiccional y mejores instrumentos para hacer efectiva no sólo la garantía
de  imparcialidad,  sino  también,  en  definitiva,  una  mejor  administración  de  justicia.
Además  se  ha  incluido  la  prohibición  de  que  el  órgano  judicial  que  interviene  en  la
etapa preliminar, participe en el juicio, plasmando así la tesis amplia que ya habíamos
sostenido criticando la redacción anterior.

También  estimo  un  acierto  la  creación  de  la  oficina  judicial,  que  más  allá  de  las
funciones que luego se le adjudiquen, creo contribuirá a una mayor practicidad en la
función judicial, reduciendo la burocracia imperante.

De  igual  modo,  resulta  evidente  que  el  nuevo  sistema  procedimental  está
construido sobre la base de las ideas de simplicidad, celeridad y desformalización —
conforme  lo  declara  expresamente  su  art.  2º—  y  orientado  a  la  resolución  de  la
conflictividad  social  —como  lo  aclara  su  art.  22—,  lo  cual  contribuye  a  hacer  más
operativo  el  sistema  de  justicia  para  todos  sus  usuarios,  acelerando  los  plazos  y
suprimiendo  procedimientos  burocráticamente  innecesarios.  Maguer  de  ello,  en
algunos  casos  la  vaguedad  de  los  conceptos  produce  el  efecto  contrario,  como  por
ejemplo, en lo relativo a las reglas de conexidad, cuya falta de definición precisa hace
prever  la  necesidad  de  amplios  debates  doctrinarios  y  jurisprudenciales,  antes  de
poder  fijarse  estándares  definidos,  con  el  consiguiente  desgaste  jurisdiccional  y
afectación a la seguridad jurídica.

Asimismo, la falta de sanción concomitante con el Código de las leyes de Juicio por
Jurados  y  de  Organización  y  Competencia  de  la  Justicia  Penal  Federal  y  Nacional,
hacen  aún  impreciso  el  sistema  y  dejan  demasiadas  particularidades  supeditadas  a
su aprobación.

En  definitiva,  todo  cambio  trae  aparejada  cierta  cuota  de  incertidumbre  y  mucho
trabajo  jurisprudencial  para  fijar  los  nuevos  parámetros  establecidos,  y  aun  con  las
deficiencias señaladas, el horizonte acusatorio, práctico y moderno del nuevo digesto,
resulta  una  bocanada  de  oxígeno  ante  el  asfixiante  espíritu  inquisitivo  del
ordenamiento anterior.

(1)CSJN, "Rosza, Carlos Alberto s/recurso de casación", Fallos: 330:2361

(2)"Esta Corte debe actuar —como lo ha hecho en reiteradas situaciones análogas— con la rapidez
que  exige  la  naturaleza  de  los  intereses  comprometidos,  a  fin  de  evitar  que  ciertas  situaciones
transitorias  que  puedan  presentarse  hasta  la  entrada  en  vigencia  del  nuevo  régimen  normativo,  den
lugar  a  consecuencias  frustratorias  de  garantías  constitucionales  o  de  atolladero  institucional  en  la
administración de justicia".

(3)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
176.

(4)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, t. II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 508.

(5)LEVENE, RICARDO, Manual..., cit., t. I, p. 177.

(6)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 363.

(7)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
325.

(8)Ratificada por nuestro país con la ley 24.543, promulgada el 17/10/1995.

(9)CSJN, S.1767, XXXVIII, t.328, "Simón, Julio Héctor...", rta. 14/6/2005.

(10)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 319.

(11)Cfr. M AGARIÑOS, M ARIO, "Garantías procesales del derecho procesal penal", Doctrina Penal, año 11,


nro. 44, octubre­diciembre 1998, Depalma, Buenos Aires, p. 631.

(12)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "La jurisdicción ¿ha perdido el poder­deber de decir el derecho? Sobre la
sentencia  penal  condenatoria  en  el  nuevo  CPPN",  LA  LEY  del  15/12/2014,  p.  1,  cita  online:
AR/DOC/4590/2014.

(13)Art. 237.— "El juzgado que inicie contienda de turno no dispondrá la anotación del o los detenidos,
si  los  hubiere,  ni  de  los  de  efectos  pertenecientes  a  la  causa,  a  la  orden  del  otro  tribunal  hasta  que
aquélla quede dirimida".
(14)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 38.

(15)Ídem.

(16)CSJN, competencia nro. 165, XXII, "Giner, Gonzalo...", rta. 6/12/1988, Fallos: 311:2607.

(17)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 529

(18)CSJN, competencia nro. 179, XXI, "Salto, María Antonia...", rta. 1/9/1987, Fallos: 310:1694.

(19)CSJN, competencia nro. 215, XXI, "Poli, Carlos Eduardo...", rta. 27/10/1987, Fallos: 310:2156.

(20)CROCIONI,  FRANCISCO  J.,  "Notas  sobre  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación",  LEIVA
FERNÁNDEZ, LUIS F. P. (dir.), Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, nro. 34, diciembre de 2014, ps.
14 y ss.

(21)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal  de
la Nación", Sup. Penal 2014 (noviembre), p. 3, LA LEY, 2014­F, cita online: AR/DOC/4079/2014.

(22)El  nuevo  Código  Procesal  Penal  —ley  27.063—  fue  sancionado  el  4/12/2014,  promulgado  el
9/12/2014  y  publicado  el  10/12/2014,  mientras  que  la  ley  27.097  fue  sancionada  el  17/12/2014,
promulgada el 19/1/2015 y publicada el 27/1/2015.

(23)Dicha ley aprobó el primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia  Nacional  al  Poder  Judicial  de  la  Ciudad  Autónoma  de  Buenos,  que  incluye  "Los  hechos  de
tenencia  y  portación  de  armas  de  uso  civil  y  su  suministro  a  quien  no  fuera  legítimo  usuario,
sancionados en el art. 42 bis de la ley Nº 20.429 y en los arts. 189 bis, 3er. párrafo y 189 ter del Código
Penal, todos según ley Nº 25.086, y en los arts. 3º, 4º y 38 de la ley Nº 24.192, cometidos en el territorio
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...".

(24)Se transfirieron las conductas tipificadas en el Código Penal por los arts. 95 y 96 (lesiones en riña),
106 y 107 (abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a
137  (matrimonios  ilegales),  149  bis,  primer  párrafo  (amenazas),  150  (Violación  de  domicilio),  181
(usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en las leyes
13.944, 14.346 y art. 3º de la ley 23.592, cuando los delitos se cometan en el territorio de la Ciudad de
Buenos Aires.

(25)Se  transferirán  lesiones  (arts.  89  al  94,  Código  Penal),  Duelo  (arts.  97  al  103,  Código  Penal),
Abuso de armas (arts. 104 y 105, Código Penal), Violación de domicilio (título V, capítulo II, arts. 150 al
152, Código Penal), Incendio y otros estragos (arts. 186 al 189, Código Penal), Tenencia, portación y
provisión de armas de guerra de uso civil condicional, previstos en el art. 189 bis, acápites 2 y 4, Código
Penal, con excepción de los casos en que el delito aparezca cometido por un funcionario público federal
o sea conexo con un delito federal, Impedimento u obstrucción de contacto, tipificado por ley  24.270,
Penalización  de  Actos  Discriminatorios,  conforme  lo  dispuesto  en  la  ley  23.592,  Delitos  y
Contravenciones  en  el  Deporte  y  en  Espectáculos  Deportivos,  conforme  lo  dispuesto  en  las  leyes
20.655 y 23.184 y sus modificatorias, en los aspectos que resulten aplicables a la jurisdicción local, el
supuesto del art. 151 del Código Penal contemplado en el apart. d) precedente, siempre que el hecho lo
cometiere  un  funcionario  público  o  agente  de  la  autoridad  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires.
También  los  Delitos  Contra  La  Administracion  Pública,  ocurridos  exclusivamente  en  el  ámbito  de  la
Ciudad  Autónoma  de  Buenos  Aires,  cuando  se  tratare  de  actos  cometidos  por  sus  funcionarios
públicos,  o  contra  sus  funcionarios  públicos,  que  atenten  contra  el  funcionamiento  de  sus  poderes
públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales: Atentado y
resistencia contra la autoridad (arts. 237, 238, 239, 240, 241, 242 y 243, Código Penal), Falsa denuncia
de delitos cuya competencia se encuentre transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 245,
Código Penal), Usurpación de autoridad, títulos u honores (arts. 246 incs. 1, 2 y 3, y 247, Código Penal),
d) Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 248, 248 bis, 249,
250,  251,  252  1er.  párrafo  y  253,  Código  Penal),  Violación  de  sellos  y  documentos  (arts.  254  y  255,
Código  Penal),  Cohecho  y  tráfico  de  influencias  (arts.  256,  256  bis,  257,  258,  258  bis  y  259,  Código
Penal),  Malversación  de  caudales  públicos  (arts.  260  al  264,  Código  Penal),  Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265, Código Penal), Exacciones ilegales (arts.
266 al 268, Código Penal), Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 [1], 268 [2] y
268 [3], Código Penal), Prevaricato (arts. 269 al 272, Código Penal), Denegación y retardo de justicia
(arts.  273  y  274,  Código  Penal),  Falso  testimonio  (arts.  275  y  276,  Código  Penal),  Evasión  y
quebrantamiento  de  pena  (arts.  280,  281  y  281  bis,  Código  Penal).  Los  delitos  contra  la  fe  pública,
siempre  que  se  trate  de  instrumentos  emitidos,  o  cuya  competencia  para  emitirlos  sea  de  la  Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Falsificación de sellos, timbres y marcas (arts. 288, 289 inc. 1, 290 y 291,
Código Penal), Falsificación de documentos (arts. 292 al 298, Código Penal). Los delitos vinculados a
materia  de  competencia  pública  local:  delitos  de  los  funcionarios  públicos  contra  la  libertad  individual
(arts.  143  al  144  quinto,  Código  Penal),  siempre  que  fuera  cometido  por  un  miembro  de  los  poderes
públicos  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires,  Delitos  contra  la  libertad  de  trabajo  y  asociación
(arts.  158  y  159,  Código  Penal),  Estafa  procesal  acaecida  en  procesos  judiciales  tramitados  ante  los
tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (art. 172, Código Penal), Defraudación (art. 174 inc.
5,  Código  Penal),  siempre  que  el  hecho  se  cometiere  contra  la Administración  Pública  de  la  Ciudad
Autónoma  de  Buenos  Aires,  Delito  contra  la  seguridad  del  tránsito  (art.  193  bis,  Código  Penal),
Desarmado de autos sin autorización, conforme lo prescripto en el art. 13 de la ley 25.761, Profilaxis, en
relación a los delitos tipificados por la ley 12.331, y Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el art. 34
de  la  ley  23.737  conforme  la  redacción  de  la  ley  26.052  (arts.  5º  incs.  c],  e]  y  párrafos  penúltimo  y
último, 14 y 29, ley 23.737 y suministro infiel e irregular de medicamentos, arts. 204, 204 bis, 204 ter y
204 quáter, Código Penal).

(26)CSJN, competencia nro. 1094. XL, "Fernández, Norberto Osvaldo y otra s/robo con armas", rta.
5/4/2005, Fallos: 328:867.

(27)CSJN, "Fernández, Norberto O...", rta. 5/4/2005, LA LEY del 3/8/2005, p. 16.

(28)CSJN, competencia nro. 111, XXI, "Laviano, Néstor Aldo...", rta. 10/3/1987, Fallos: 310:479.

(29)CSJN, c. 1383. XLII, "Viñas, Mauricio Marcelo s/infr. ley 22.421", rta. 5/6/2007, Fallos: 330:2626.

(30)"Las medidas que no admiten dilación... Se entienden por tales: la declaración indagatoria cuando
el imputado se hallare detenido, el levantamiento de la incomunicación, la excarcelación si se la hubiere
solicitado, la implantación del secreto del sumario cuando fuera necesaria, el reconocimiento médico del
lesionado si no se hubiere practicado anteriormente, la autopsia en caso de muerte y toda otra medida
procesal  cuya  demora  pueda  perturbar  el  trámite  de  la  causa  o  influir  desfavorablemente  en  su
instrucción, perjudicar a las partes o incidir en la libertad".

(31)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, cit., p. 399.

(32)V.gr.,  el  art.  220  del  RJCC  establece  que  "Para  fijar  el  turno  de  los  juzgados  de  instrucción  se
divide la Capital Federal en once distritos judiciales", delimitados en forma específica por el cuadro de
turnos.

(33)Conforme al art. 24, inc. 7º del dec.­ley 1285/1958.

(34)CSJN, D.199.XXXIX, causa nro. 107.572C, "Di Nunzio, Beatriz", rta. el 5/5/2003, CSJN, "Giroldi,
Horacio  D.  y  otro...",  rta.  7/4/1995,  LA  LEY,  1995­D,  462,  con  nota  de  Lino  Enrique  Palacio;  y  CSJN,
c.1757, XL, "Casal, Matías E. y otros".

(35)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "Nulidad de procedimiento y non bis in idem.  El  segundo  mordisco  a  la


manzana",  LA  LEY,  1998­C,  408;  BÁEZ,  J ULIO  C.,  "'Ecos'  de  Quiroga  (repensando  el  artículo  348  del
Código  Penal  de  la  Nación)",  LA  LEY  2005­C,  153,  Sup.  Penal  2005  (abril),  32,  cita  online:
AR/DOC/720/2005;  GHERSI,  SEBASTIÁN,  "Pérdida  de  la  Potestad  acusatoria  y  desorden  procesal",
Revista de Derecho Penal y Criminología, año IV, nro. 2 marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122
y ss.; entre muchos otros.

(36)ABOU ASSALI, J ORGE ­ GHERSI, SEBASTIÁN , "La suspensión de juicio a prueba, ¿es posible durante la


instrucción?", Compendio Jurídico, nro. 59, enero/febrero 2012, Erreius, Buenos Aires, ps. 225 y ss.

(37)AGNOLI,  J ULIO  E.  E.,  "La  inconstitucionalidad  del  juicio  por  jurados",  La  Ley  online:
AR/DOC/5623/2012.

(38)GHERSI, SEBASTIÁN, "Pérdida de la potestad acusatoria y desorden procesal", Revista de Derecho
Penal y Criminología, año IV, nro. 2, marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122 y ss.

(39)Así lo expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso,
cfr. versión taquigráfica de la reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales de la
Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 13.

(40)BOVINO, ALBERTO,  "Imparcialidad  de  los  jueces  y  causales  de  recusación  no  escritas  en  nuestro
Código Procesal Penal de la Nación", en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 58.

(41)ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.),Código  Procesal  Penal  de  la  Nación:
Comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007.

(42)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.

(43)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 41.

(44)Cfr. BOVINO, ALBERTO, "El caso del secretario natural", Nueva Doctrina Penal, vol. 2005/A, Editores
del Puerto, p. 205.

(45)CSJN, l. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", c. nro. 3221, rta. 17/5/2005, LA  LEY, 31/5/2005
(supl.), nro. 108.970, LA LEY, 31/8/2005 (supl.), nro. 109.331.

(46)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.

(47)CNCasación Penal, sala II, c. 6214, reg. nro. 8230.2, "Lerer, Gustavo Daniel...", rta. 16/12/2005.

(48)ACOSTA,  DANIEL  F.,  "Valoración  de  la  conducta  procesal.  Posibilidades  y  límites",  La  Ley  online:
AR/DOC/2761/2005.

(49)CSJN, Fallos: 308:789.

(50)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 559.

(51)SUPERTI,  HÉCTOR,  "Las  garantías  del  juez  imparcial  en  materia  penal",  Revista  Nova  Tesis  de
Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 2, marzo­abril 2007, Nova Tesis, Rosario, p. 116.

(52)CNCas ación Penal, sala III, c. 5423, reg. nro. 457.06.3, "Scheller, Raúl Enrique...", rta. 18/5/2006.

(53)CSJN, L. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", cit.

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit.
(55)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,
cit.

(56)Expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso, que el
nuevo  Código  "permite  a  los  jueces  llegar  al  debate  sin  tener  un  conocimiento  previo  de  las
actuaciones",  cfr.  versión  taquigráfica  de  la  reunión  plenaria  de  las  comisiones  de  Justicia  y Asuntos
Penales de la Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 14.

(57)Ibídem.

(58)Art. 82 del Reglamento para la Jurisdicción Criminal y Correccional (RJCC): "Cuando los jueces
que actúan en materia correccional hayan clausurado la instrucción, deberán remitir la causa al Oficina
de Denuncias y Sorteos de la Cámara para que desinsacule otro juzgado de idéntica competencia, que
deberá llevar a cabo el juicio respectivo...".

(59)CSJN, s. 14, XXIV, Fallos: 320:1630, rta. 17/7/1997.

(60)CNCrim. y Correc., sala VI, c. 19.727, "Rey, Juan Carlos...", rta. 3/9/2002.

(61)CSJN, Fallos: 318:286.

(62)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 557.

(63)CSJN, vol. 17, XXXIV, "Véliz, Eduardo Rodolfo...", rta. 24/11/1998, Fallos: 321:3220.

(64)SUPERTI, HÉCTOR, "Las garantías del juez imparcial...", cit.

(65)CFed. San Martín, sala I ad hoc, sec. penal nro. 1, c. 380/2004, "Inc de recusación en c. nro. 945",
rta. 2/4/2004.

(66)CNCasación Penal, sala II, c. 683, ref. 817, "Domínguez, Gerardo Luis...", rta. 17/8/1995.

(67)El art. 60 del Código Levene establece: "La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de
inadmisibilidad,  en  las  siguientes  oportunidades:  durante  la  instrucción,  antes  de  su  clausura;  en  el
juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente
o  durante  el  plazo  para  interponer  adhesiones.  Sin  embargo,  en  caso  de  causal  sobreviniente  o  de
ulterior  integración  del  tribunal,  la  recusación  podrá  interponerse  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)
horas de producida o de ser aquélla notificada, respectivamente".

(68)CNCasación  Penal,  sala  III,  c.  6012,  reg.  Nro.  455.05.3,  "Chabán,  Omar  E...",  rta.  3/6/2005;  en
igual  sentido,  CNCasación  Penal,  sala  IV,  c.  5425,  reg.  6752.4.,  "Alsogaray,  María  Julia...",  rta.
30/06/2005;  ya  se  había  expresado  en  contrario  BRUZZONE,  GUSTAVO  A.,  "Sobre  la  garantía  de  juez
imparcial", Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 577, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.

(69)Cfr.  BOVINO, ALBERTO  ­  VIGEZZI,  SANTIAGO ,  "Recurso  de  casación  y  arbitrariedad  judicial",  en  Los
recursos en el procedimiento penal, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285.

(70)CSJN, XL, c. 13.670, "Pontoriero, Rubén...", rta. 11/7/2006, Fallos: 329:1187.

(71)En  concordancia  con  ello,  el  actual  art.  54  del  RJCC  plasma  el  principio  de  la  estabilidad  de  la
competencia  estableciendo  que  el  magistrado  que  resulte  desinsaculado  para  seguir  el  trámite
continuará "haciéndolo aun cuando desaparecieren las causales...".

(72)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación...", cit.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
Capítulo 6 ­ El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
0

CAPÍTULO 6 ­ EL IMPUTADO Y LA DEFENSA. POR JOSÉ MARÍA ORGEIRA

6.1. EL IMPUTADO

De acuerdo con el art. 63 del CPP, se denomina imputado "a la persona a la que se
atribuye  la  autoría  o  participación  de  un  delito  de  acuerdo  con  las  normas  de  este
Código".

6.1.1. En el CPP anterior el concepto era más amplio

El  art.  72  claramente  admitía  un  espectro  mayor  de  posibilidades,  desde  la
detención (hipótesis de máxima) hasta cualquier persona "indicada de cualquier forma
como partícipe de un hecho delictuoso".

Por  eso,  en  doctrina  se  admitía  que  alguien  era  imputado  "con  la  mera  indicación
de  que  ha  sido  'partícipe'  de  un  delito,  oportunidad  en  que,  como  tal,  comienza  a
gozar de todos los derechos inherentes a esa condición".

Luis Darritchon, que fue uno de los primeros procesalistas que comentó la reforma
introducida por la ley 23.984, enseña bien que "el imputado es un término amplísimo"
y que abarca "desde el primer acto de imputación, aún antes de iniciarse el proceso"
(1).

6.1.2. El concepto de imputado no depende de decisión jurisdiccional

Ha  sido  una  cuestión  conflictiva  el  reconocimiento  judicial  de  la  condición  de
imputado, porque algunos jueces de instrucción se negaron a aceptar la espontánea
presentación  de  quien  aducía  tal  condición  a  partir  del  momento  en  que  tomaba
conocimiento de que resultaba sindicado por otro, que lo involucraba alguna pesquisa
o, simplemente, que su nombre aparecía en comentarios o crónicas difundidas por el
periodismo.  El  asunto  era  —y  sigue  siendo  importante—  porque  el  hecho  de  ser
imputado torna posible la inmediata intervención en el proceso penal, la presentación
de prueba y, fundamentalmente, el control del trámite de la causa.

En el criterio amplio, se han enrolado Navarro y Daray(2), y Miguel Ángel Almeyra;
éste  explica  bien  que  ser  imputado  es  un  rol  que  no  se  adquiere  por  un  acto  de
jurisdicción sujeto al exclusivo arbitrio del instructor, aunque pide algo más, a mi juicio
no  siempre  imprescindible:  "un  procedimiento  enderezado  subjetivamente  a  una
persona determinada"(3).

Para  Raúl  Washington  Ábalos  "la  condición  de  imputado  se  adquiere  cuando  la
persona es citada por la autoridad (policial o judicial) por atribuírsele participación en
un  hecho  delictuoso...  o  cuando  es  sindicado  como  tal  en  una  denuncia  o  en  una
querella por delito de acción privada (CCrim. Santa Fe, 2ª, 3/4/1952, LA LEY, 66­265)"
(4). Con lo que circunscribe el carácter de imputado cuando menos a una citación de
autoridad pública o mención como parte acusada en denuncia o querella.

Sobre  el  particular  durante  la  vigencia  del  CPPN  anterior  tuve  ocasión  de  señalar
"que la condición de imputado no depende de la oficiosa citación judicial para notificar
los derechos del imputado y no puede ser negada si se dan las condiciones previstas
en  el  art.  72  Cód.  Procesal  Penal",  o  sea,  si  alguien  aparece  como  posible
responsable  de  la  comisión  de  un  delito  o  es  indicado  siquiera  de  cualquier  forma
como  partícipe"(5).  Con  lo  que  amplío  considerablemente  el  espectro  de
posibilidades.

En  una  tesis  intermedia,  similar  a  la  de  Washington  Ábalos,  se  enrola  Miguel
Fenech, quien requiere, cuando menos, "cualquier acto procesal que implique el que
se considere sospechosa a una persona de haber realizado un hipotético delito"(6).

6.1.2.1. Criterio jurisprudencial

Muchas veces los abogados hemos tropezado con la cerrada negativa a aceptar la
inesperada y hasta sorpresiva aparición en escena de quien, invocando su condición
de imputado requería con su defensor ingresar al proceso y controlar la prueba, fue
preciso que los tribunales superiores pusieran orden con la indicación de la correcta
doctrina.  Así,  por  ejemplo,  la  sala  II  de  la  CNCrim.  y  Correc.  Fed.  señaló  en  "De
Jesús, Guillermo", del 8/9/2005, que "por  imputado  debe  entenderse  a  toda  persona
sospechada de criminalidad en cualquier acto inicial de procedimiento, sin necesidad
de que el juez de instrucción formule declaración o emita orden alguna en su contra,
detentando tal carácter quien fue citado a reconocimiento en rueda de personas para
que las víctimas del secuestro los señalaran o no como los perpetradores del delito"
(7).

Sin  embargo,  por  momentos  han  sido  más  claros  los  pronunciamientos  judiciales
que las interpretaciones doctrinales, porque en el Código Procesal Penal comentado
de Miguel Ángel Almeyra se dice que "La mera indicación, por sí sola, no basta para
alcanzar  dicha  condición.  Aquélla,  debe  exteriorizarse  en  el  marco  de  una
investigación  iniciada  por  prevención  policial,  o  bien,  a  raíz  del  impulso  de  la  acción
por  parte  del  Fiscal"(8).  A  nuestro  modo  de  ver,  sólo  es  admisible  si  la  llamada
"exteriorización  en  el  marco  de  una  investigación"  consiste  en  que  haya  un  sumario
abierto  y  que  alguno,  aunque  no  sea  la  víctima  del  delito  ni  el  encargado  de
sustanciarlo,  menciona,  siquiera  como  mera  hipótesis,  la  probabilidad  de  que  haya
intervenido una persona determinada; porque, entonces, a partir de ese momento, si
el  meramente  mencionado  se  entera  y  su  nombre  ha  quedado  registrado  en  alguna
parte, a nuestro juicio es imputado, con todos los derechos inherentes.

Correctamente  la  sala  I  de  la  CFed.  San  Martín,  en  los  autos  "Martínez, Andrés",
del 3/12/1996, sostuvo que "aun no existiendo requerimiento fiscal de instrucción que
imputara  directamente",  se  puede  ser  imputado,  "con  los  derechos  que  ello  implica,
entre ellos, un pronunciamiento sobre su situación procesal".
6.1.3. El concepto de imputado no queda limitado al autor del delito

Esta  aclaración  es  muy  importante,  porque  puede  suceder  que  la  mera
circunstancia de que desde el comienzo de la instrucción sumarial surja con claridad
que  determinada  persona  es  la  que  cometió  el  delito  o  que  dicha  autoría  se
establezca  más  tarde,  para  negar  a  cualquier  otro  la  condición  de  imputado  y  por
ende impedirle el control del proceso, con todas las múltiples posibilidades adversas
que ello implica; por ejemplo, que se esfume la seria sindicación del que ocupaba el
rol protagónico en el hecho y que, ya sin tiempo para seguir de cerca el desarrollo del
trámite del sumario, otro tenga, tardíamente, que asumir una defensa que se le negó
antes, simplemente porque se descartó su participación y no se le permitió asumir el
rol de imputado.

Alberto  Binder  lo  explica  con  suma  claridad:  "El  ser  imputado  es  una  situación
procesal de una persona, que le otorga una serie de facultades y derechos y que, de
modo  alguno,  puede  ser  automáticamente  equivalente  a  ser  el  autor  de  un  cierto
delito  puesto  que  una  persona  absolutamente  inocente  puede  ser  imputada,  no  se
puede  "hacer  de  todo  imputado  un  culpable,  porque  para  decidir  eso  existen  el
proceso y el juicio"(9)

6.1.4. El concepto de imputado en el Código de Procedimientos Penales de la
Provincia de Buenos Aires

De acuerdo con el art. 60 de ese ordenamiento "...se considerará imputado a toda
persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o
partícipe de la comisión de un delito...".

Evidentemente  el  texto  legal  es  restrictivo,  como  señalan,  con  razón,  Héctor
Granillo Fernández y Gustavo Herbel. No es feliz la descripción cuando se limita a la
persona que ha sido detenida, porque obviamente se le restringe la libertad a quien
resulta sospechoso como autor o partícipe del hecho delictivo, pero, además, dentro
el  concepto  de  imputado  debería  comprender  otras  situaciones  procesales  que
implican también la indicación de autoría y participación(10).

6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
condición de imputado

Aunque  el  art.  63  haya  sido  redactado  de  un  modo  que  torna  indispensable
entender que es preciso la atribución de autoría o participación para poder asumir el
rol  de  imputado,  con  todos  los  derechos  inherentes;  pese  a  que  el  art.  72  del  Cód.
Procesal Penal anterior mencionaba a la persona meramente indicada y el actual no;
me inclino igual por la tesis amplia. Reconozco que, si en los años de vigencia de la
ley 23.984 hubo que luchar muchas veces contra el apego a la necesariedad de una
decisión jurisdiccional, es posible que ahora la litigiosidad sobre el particular crezca,
porque  algunos  fiscales  y  jueces  se  resistirán  a  la  presentación  judicial  como
imputado —y a la designación de defensor­ de aquel que sólo pueda invocar que ha
sido simplemente mencionado o indicado como posible autor.

A  mi  juicio,  resulta  fundamental  que  se  admita  con  amplitud  de  criterio  que  quien
pretende  ejercer  sus  derechos  es  imputado  sin  que  sean  necesarios  mayores
recaudos; o sea, sin retaceos derivados de una tesis restrictiva de este carácter (ver
lo  dicho  ut  supra).  O  sea,  que  el  simplemente  indicado  como  posible  autor  puede
asumir el rol y defenderse por letrado(11).

Se  pueden  dar  situaciones  muy  particulares  en  las  que  únicamente  quien  se
considere  imputado  puede  presentarse  mucho  antes  de  que  lo  convoque  la  justicia.
Por ejemplo, en una investigación cualquiera se busca a alguien que ha sido descripto
como posible autor por la víctima o testigos, proporcionando información detallada de
sus  características  morfológicas  o  datos  sobre  el  lugar  donde  trabaja  o  el  cargo  y
jerarquía  que  tiene  en  determinada  oficina  de  la  Administración  Pública.  Ante  la
divulgación de la noticia, quien cree que razonablemente se está aludiendo a él puede
presentarse  espontáneamente,  invocar  su  condición  de  imputado  y  suministrar  el
descargo que enerve la sospecha en su contra o, excepcionalmente, reconocer que
efectivamente él es la persona a la que se está buscando.

Claro está que me queda una preocupación. Pienso que la admisión del carácter de
imputado no debe ser irrestricta, absoluta y concedida a cualquiera, porque es preciso
evitar  el  ingreso  al  sumario  sin  una  razón  cierta  y  valedera,  admitiendo  que  procure
protagonismo y participación alguien a quien que no le corresponde. Si bastara con la
mera invocación del carácter de imputado, la excusa tornaría posible que el autor del
delito comisionara a otro para que —asistido incluso por un abogado­ tome su lugar,
eximiéndolo de los riesgos procesales, para informarle, paso a paso, el desarrollo de
la investigación, pudiendo incluso distorsionar intencionalmente su desarrollo.

6.1.6. Situaciones en las que sin duda alguna hay imputado
Es obvio que son imputados los destinatarios de una medida de coerción (art. 177)
y los aprehendidos sin orden judicial (art. 183), particularmente en caso de flagrancia
(art. 184).

También quienes hayan sido objeto de diligencias de averiguación llevadas a cabo
por  las  fuerzas  de  seguridad  en  las  que  se  trate  de  establecer  su  posible  autoría  o
participación  delictiva  (art.  90,  incs.  g]  y  h]). Asimismo,  todos  aquellos  que  resulten
involucrados  en  el  legajo  de  investigación  preparado  por  el  representante  del
Ministerio  Público  (art.  197),  aunque  no  haya  existido  todavía  una  comunicación
formal de imputación.

6.1.7. Por regla, sólo son imputables las personas físicas

Así lo explica bien Clariá Olmedo. Cuando se atribuye una actividad delictiva sólo
puede  dirigirse  la  imputación  contra  los  directores  o  integrantes  de  la  sociedad
anónima o de la entidad civil de que se trate(12).

6.2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO PREVISTOS ENTRE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
EN EL TÍTULO PRIMERO DEL LIBRO PRIMERO

Algunos  de  estos  derechos  ya  han  sido  consagrados  antes  en  la  Constitución
Nacional y casi todos se explicitan luego en el art. 64 y en otras disposiciones de este
Código. Se trata de cuestiones fundamentales, ampliamente reconocidas:

6.2.1. Juicio previo (art. 1º)

Contiene la reafirmación de la primera parte del art. 18 de la Constitución Nacional.
Se agrega además que el juicio debe respetar los derechos y garantías establecidos
en  la  Constitución  Nacional,  tratados  [se  alude  a  ellos  como  "instrumentos"]
internacionales de derechos humanos y las normas de este Código(13).
6.2.2. Principios del proceso acusatorio (art. 2º)

Es importante señalar que, entre otras características, se prescribe observar en el
proceso "los principios de igualdad entre las partes", "inmediación" y "publicidad" de
todas las audiencias, salvo las excepciones especialmente previstas.

6.2.3. Principio de inocencia (art. 3º)

Reafirma esta garantía tradicional con recomendaciones sobre la inadmisibilidad de
presentarlo  como  culpable  y  de  que  los  registros  judiciales  y  comunicaciones
contengan  "inscripciones  estigmatizantes  o  que  desvirtúen  el  estado  jurídico  de
inocencia".

Enseña Alfredo Vélez Mariconde que "Simplemente, el imputado es inocente hasta
que sea declarado culpable por sentencia firme"(14).

6.2.4. Derecho a no autoincriminarse (art. 4º)

También surge del art.  18  de  la  Constitución  Nacional;  y  aquí  es  reafirmado  en  el
inc.  c)  del  art.  64.  Puede  callar,  porque  le  asiste  "El  derecho  a  guardar  silencio";  y,
consecuentemente,  a  "no  confesarse  culpable"(15).  Tampoco  "tiene  el  deber  de
declarar la verdad... tiene el señorío o poder de decisión sobre su propia declaración"
(16).

Sobre el particular, Luis Jorge Cevasco expone un pensamiento crítico, porque, si
bien  reconoce  "que  nuestra  tradición  jurídica  admite  que  esta  garantía  incluye  el
derecho  a  no  decir  la  verdad",  entiende  que  "perfectamente  podría  restringirse  el
derecho a mentir"(17). Igualmente, contrario a la lisa y llana aceptación de la mentira
de los imputados y a la tesis de que no corresponde atribuirle consecuencia negativa
alguna,  se  enrola  el  juez  Javier Anzoátegui,  quien  considera  que  la  mendacidad  no
está amparada por el art. 18 de la Constitución Nacional y que, establecida que sea,
debe computarse como indicio de culpabilidad(18).

El ministro de la CSJN, Dr. Carlos Santiago Fayt, objeta y recrimina el desapego a
la verdad de las partes, en un voto que tuvo amplia difusión y que no he tenido tiempo
material para encontrar y citar como corresponde.

En  mi  opinión,  cuando  una  persona  enjuiciada  afronta  cargos  por  la  comisión  de
delitos, debería optar entre callar o decir lo que sabe —fundamentalmente cuando lo
que  habla  no  lo  compromete—,  pero  de  lo  contrario  le  conviene  más  abstenerse  de
mentir, aunque esa falsedad no sea punible en sí misma. Las mentiras "tienen patas
cortas"  y  soy  de  la  idea  que,  cuando  caen,  arrastran  incluso  buena  parte  de  lo
alegado que sea cierto, o quizá absolutamente todo.

6.2.5. Persecución única (art. 5º)

Recoge  la  consabida  inadmisibilidad  conocida  como  non  bis  in  idem,  mencionada
también como ne bis in idem. Garantía al justiciable que proviene históricamente del
derecho de los Estados Unidos (double jeopardy)(19); es una garantía constitucional
propia de los Estados de derecho(20).

6.2.6. Defensa (art. 6º)

Tiene  su  apoyatura  en  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  y  los  tratados
internacionales  de  raigambre  constitucional:  la  Convención Americana  de  Derechos
Humanos  (art.  8º,  párr.  2º,  inc.  d])  y  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos (art. 14, párr. 3º, inc. d]).

El  art.  8º  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  garantiza  la
defensa material formal del imputado; y el tribunal está obligado a nombrarlo, siempre
que tenga las capacidades requeridas, tanto genéricas (matriculado) y específicas (no
encontrarse  impedido  por  causales  inhabilitantes)(21).  Por  otra  parte,  la  defensa
técnica  es  irrenunciable,  lo  que  constituye  un  imperativo  para  los  órganos  del
Estado(22).

La  defensa,  tanto  como  derecho  o  garantía,  suscita  muchas  consideraciones


doctrinales.  Como  bien  explica  Cristina  del  V.  José  de  Cafferata  (23),  es  posible
hablar  de  la  defensa  como  poder,  como  derecho  natural,  como  derecho  primario  y
fundamental y como derecho absoluto. Esto último, según cita a José A. Seco Villalba
"porque lo inviste el individuo frente al Estado y no admite, en principio, limitación que
desnaturalice su esencia"(24).

El derecho a la defensa ha sido desarrollando incluyendo varias facultades para el
imputado:

a) derecho a defenderse por sí, ratificado, pero condicionado en el art. 74, al exigir
que  "ello  no  perjudicare  la  eficacia  de  la  defensa  y  no  obstare  a  la  normal
sustanciación  del  proceso".  La  defensa  propia  es  una  variante  excepcional,  pero,
como  bien  señala  Carlos  M.  de  Elía,  "en  la  mayoría  de  los  casos  el  imputado  debe
recurrir  a  los  conocimientos  de  un  técnico  para  encarar  los  avatares  propios  del
proceso penal"(25).

b) derecho a elegir un defensor de su confianza u optar por un defensor oficial;  lo
que se reitera y amplía en el inc. d) del art. 64. Como señala acertadamente Vázquez
Rossi,  "a  medida  que  avanza  la  configuración  crecientemente  técnica  del  proceso,
cada vez es mayor la importancia y participación del defensor y menor la del propio
imputado"(26).

c)  primacía  de  su  voluntad  sobre  la  de  su  defensor,  que  se  reitera  en  el  art.  74,
cuarto  párrafo  (ver  6.4.6  y  6.8.11).  Se  precisa  mejor  en  el  art.  6º,  al  señalar  que  la
voluntad del imputado debe ser "expresada clara y libremente". Guarda relación con
lo señalado en el art. 74: "la actuación de un defensor técnico no inhibe el derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo" (ver 6.3.8.5). Sobre
el  particular,  ver  lo  que  enseña  José  Cafferata  Nores  en  Introducción  al  derecho
procesal penal(27).

Al tratar la impugnación de las decisiones, se prescribe que "El defensor no podrá
desistir  de  los  recursos  interpuestos  sin  mandato  expreso  de  su  representado,
posterior  a  su  interposición"  (art.  302,  segundo  párrafo),  lo  que  puede  originar
complicaciones,  si  se  exige  la  firma  del  imputado  en  el  escrito  de  desistimiento,
habida cuenta de que puede tornar imposible un acuerdo beneficioso para él.

Pero  la  situación  más  compleja  se  presenta  cuando  es  el  imputado  el  que  quiere
consentir  y  su  defensor  apeló  la  sentencia  condenatoria,  lo  que  ha  sido  tratado  en
fallos plenarios de la CCiv. y Com. que se pronunciaron por la primacía de la voluntad
del  condenado,  y  otro  tanto  la  CSJN;  pero,  con  la  condición  de  la  notificación  del
pronunciamiento se haya efectuado en presencia del defensor (ver 6.8.11).

6.2.7. Juez natural (art. 7º)
6.2.7. Juez natural (art. 7º)

Una vez más, lo encontramos antes en el art. 18 de la Constitución Nacional.

6.2.8. Imparcialidad e independencia (art. 8º)

Si bien siempre se ha considerado inadmisible la parcialidad de los integrantes del
Poder Judicial, no está mal que se lo destaque aquí, entre los principios y garantías
fundamentales, porque para cualquier imputado —y también para las víctimas de los
delitos— no es admisible que intervengan jueces amigos o jueces enemigos.

Sin  embargo,  creo  que  quienes  legislaron  sobre  el  particular  se  han  quedado
cortos,  porque  igual  garantía  de  imparcialidad  e  independencia  debe  exigirse  a  los
fiscales,  máxime  en  un  sistema  procesal  acusatorio  y  en  que  desde  la  reforma  de
1994,  según  el  art.  120  de  la  Constitución  Nacional,  "El  Ministerio  Público  es  un
órgano  independiente  con  autonomía  funcional  y  autarquía  financiera"  y  cuyos
miembros "gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".

6.2.9. Separación de funciones (art. 9º)

Señala  claramente  la  inadmisibilidad  de  actos  jurisdiccionales  para  el  Ministerio
Público  y  los  de  investigación  para  los  jueces.  Nuevamente  aquí  se  advierte  que
están previstas las consecuencias negativas que tendrán los primeros si incurren en
mal desempeño, pero se omite toda consideración similar respecto de los fiscales.

Obviamente  que  el  cumplimiento  a  rajatabla  de  esta  garantía  favorece  a  los
imputados, porque la extralimitación de funciones no encuentra remedio fácil cuando
se mezclan las facultades. Entonces, quien debe garantizar interviene activamente en
la investigación y el representante del Ministerio Público hace la vista gorda o tira para
el mismo lado que juez en vez de exigir su imparcialidad y el respeto de las reglas de
orden público.
6.2.10. Apreciación de la prueba (art. 10)

Se  mantiene  el  sistema  de  valoración  de  los  jueces  por  libres  convicciones  —que
ya está en práctica desde la aplicación de la ley 23.984(28)—, pero hay aquí mayor
precisión  conceptual,  al  indicar  que  se  deben  observar  "las  reglas  de  la  lógica,  los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia". Sin embargo, se vuelve a
omitir toda referencia a la aplicación de las mismas reglas para el Ministerio Público.

6.2.11. In dubio pro imputado (art. 11)

Se  reitera  el  antiguo  in  dubio  pro  reo  con  una  denominación  más  acorde  con  la
inadmisibilidad de estigmatizar a la persona enjuiciada, máxime que si efectivamente
impera  la  duda  no  habrá  condenados;  y  entonces  no  será  correcto  sostener  que  el
"reo" fue favorecido por imperio de la duda.

6.2.12. Derechos de la víctima (art. 12)

Entre  los  derechos  y  garantías  que  enuncia,  interesan  especialmente  la  facultad
que  se  les  otorga  de  "participar  en  el  proceso  penal  en  forma  autónoma"  y  la
obligatoriedad  del  Estado  de  recibir  sus  denuncias  o  reclamos,  poniendo  en
funcionamiento todos los mecanismos legales.

Todo  es  importante,  pero  desde  el  punto  de  vista  particular  del  imputado,  lo  más
trascendente  es  que  aunque  el  Ministerio  Público  se  desinterese  el  proceso  penal
puede seguir adelante por el solo impulso de la víctima del delito.

6.2.13. Protección de la intimidad y privacidad (art. 13)

En buena medida se abreva de nuevo en el art. 18 de la Constitución Nacional. Las
garantías anunciadas aquí aparecen ratificadas y desarrolladas en otras disposiciones
del mismo Código.

6.2.14. Regla de interpretación (art. 14)

Reitera  principios  que  ya  están  en  vigencia,  relativos  a  no  usar  interpretaciones
restrictivas  que  coarten  la  libertad  personal  o  limiten  un  derecho:  y  también  la
inadmisibilidad  de  la  interpretación  extensiva  y  la  analogía.  Todos  estos  límites,
claramente establecidos, se reflejan después al abordar distintos tópicos del CPPN.

6.2.15. Condiciones carcelarias (art. 15)

Se  corresponde  con  la  última  parte  del  art.  18  de  la  Constitución  Nacional.
Contiene,  como  en  nuestra  Ley  Fundamental,  garantías  para  imputados  y  para
condenados:  alojamiento  en  lugares  habilitados  y,  cuando  menos,  mínimas
condiciones  de  salubridad;  no  empeorando  las  condiciones  de  encerramiento  a
detenidos y presos.

6.2.16. Restricción de derechos fundamentales (art. 16)

Tiende  a  mantener  su  plena  vigencia,  tornando  posible  su  restricción  sólo  "de
conformidad  con  los  principios  de  idoneidad,  razonabilidad,  proporcionalidad  y
necesariedad".  A  mi  juicio,  nunca  habrá  extralimitaciones  si  se  actúa  o  decide  con
razonabilidad, criterio que es suficiente y comprende a todos los otros.

6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)
6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)

Privilegia a la libertad, indicando, como únicas excepciones, "el real peligro de fuga
u obstaculización de la investigación". La restante advertencia trata una obviedad: la
imposibilidad  de  encarcelar  sin  elementos  de  prueba  suficientes  para  imputar  delito
reprimido con pena privativa de la libertad.

Para  advertirlo,  basta  con  mirar  sólo  un  poco  más  arriba:  la  exigencia  de
razonabilidad.  Pero  alguna  vez  nos  enseñó  el  maestro  Jiménez  de Asúa  que  estos
aparentes apresuramientos o advertencias innecesarias del legislador son útiles para
que, aun sin mucho conocimiento jurídico, nadie se equivoque. Y en la defensa de un
imputado sometido a una evidente injusticia, nunca está mal poder invocar una regla
básica de procedimiento.

6.2.18. Justicia en un plazo razonable (art. 18)

Se  enfatiza  el  "derecho  a  una  decisión  judicial  definitiva  en  tiempo  razonable",
previniendo  que  el  retardo  o  las  dilaciones  indebidas  reiteradas  "constituirán  falta
grave  y  causal  de  mal  desempeño  de  los  magistrados". Advierto,  una  vez  más,  que
nada se dice en esta parte fundamental del Código sobre la incidencia generada por
el mal desempeño de los representantes del Ministerio Público.

6.2.19. Sentencia (art. 19)

Las  afirmaciones  que  aparecen  aquí  no  llaman  la  atención,  porque  se  reiteran
garantías  que  se  han  venido  aplicando:  sentencia  definitiva,  inadmisibilidad  de  la
abstención  por  oscuridad  o  ambigüedad  de  la  ley,  no  retardar  indebidamente  las
decisiones [ya está en el art. 18] y no "utilizar los fundamentos de las decisiones para
realizar  declaraciones  o  afirmaciones  que  no  incidan  en  las  decisiones".  Esto  último
implica  atenerse  al  objeto  procesal(29)y  a  la  cuestión  controversial  que  sea  preciso
tratar, sin incurrir en divagaciones.

6.2.20. Motivación (art. 20)
6.2.20. Motivación (art. 20)

La necesariedad de explicitar los fundamentos de hecho y de derecho, casi en su
totalidad, aparece prescripta en el art. 10, donde se aclara bien cuál es la base en que
se deben apoyar las libres convicciones.

Vale,  nuevamente,  incorporar  estas  recomendaciones  porque  quizá  es  mejor


remarcar  que  no  alcanza  con  la  cita  de  documentos,  las  "afirmaciones  dogmáticas
[propias  de  las  íntimas  convicciones],  ficciones  legales,  expresiones  rituales  o
apelaciones  morales"  [también  prohibidas  en  el  art.  19  precedente).  Igual,  reitero,
nunca  está  de  más  decir  estas  cosas,  porque  los  que  durante  muchos  años  hemos
transitado  por  distintos  tribunales  estamos  cansados  de  comprobar  cuántas  veces
jueces  y  fiscales  incurren  en  la  mera  enunciación  de  pruebas  y  la  repetición  de
muletillas  que  sólo  se  pueden  remediar  casando  las  piezas  jurídicas  en  las  que
aparecen con la invocación de la arbitrariedad nulificante.

6.2.21. Derecho a recurrir (art. 21)

La aptitud del imputado para apelar la sanción penal que se le haya impuesto ante
otro juez o tribunal con facultades amplias, explicita la garantía del doble conforme y
deja bien en claro que los llamados a revisar la condena no tienen límite alguno para
ello.

La  garantía  está  prevista  en  el  art.  8º,  párr.  2º,  h),  de  la  Convención  Americana
sobre  Derechos  Humanos  y  en  el  art.  14,  apart.  5º,  del  Pacto  Internacional  de
Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

Sobre esta garantía resultan liminares los fallos de la CSJN en los casos "Giroldi"
—sobre  la  inexistencia  de  límite  temporal  de  la  pena  que  impida  la  doble  instancia
—(30)y  "Casal"(31)—sobre  la  revisión  amplia  de  la  sentencia  condenatoria—,  que
tienden  a  resguardar  el  derecho  real  de  defensa  en  juicio  y  enervar  definitivamente
todo exceso ritual manifiesto.

Sobre el derecho a recurrir se vuelve en "Control de las decisiones judiciales", arts.
297  a  304.  Y  sobre  la  primacía  de  la  voluntad  del  condenado,  siempre  que  tenga
realmente  una  defensa  técnica  hay  precedentes  de  la  CCiv.  y  Com.  y  la  CSJN  (ver
6.8.11).

Mariano Cúneo Libarona nos dice bien que "El derecho a recurrir ante un Tribunal
Superior se ha convertido en una pieza fundamental del debido proceso penal"(32).
6.2.22. Solución de conflictos (art. 22)

Se  deja  de  lado  la  condena  como  mera  e  ineludible  retribución  punitiva  para  el
imputado, y se tiende "a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de
la armonía entre sus protagonistas y a la paz social". Por eso, para gusto de algunos
y disgusto de otros, muchos casos se resolverán sin imposición de una sanción penal
por varios mecanismos de justicia alternativos, que más adelante se explicitan.

6.2.23. Participación ciudadana (art. 23)

Se relaciona con la puesta en vigencia del juicio por jurados previsto en los arts. 24,
75 —inc. 12— y 118 de la Constitución Nacional,  enjuiciamiento  con  la  participación
de  ciudadanos  que  no  está  en  vigencia  todavía.  La  mención  de  ciudadanos  deja  de
lado  la  posible  incorporación  de  los  habitantes  que  no  sean  nacionales  de  nuestro
país(33).

6.2.24. Diversidad cultural (art. 22)

Resuelve un problema muy serio, porque hay hechos en los que resultan imputados
"los miembros de un pueblo originario" que no tienen la menor noticia de la punibilidad
de su comportamiento.

Por lo que muchas veces es una afirmación meramente dogmática sostener, para
castigarlos, que el derecho se reputa conocido por todos, ya que estos "transgresores
de  las  leyes  penales"  —que  reprimen  incluso  hasta  la  falta  de  empadronamiento—
nunca  consideran  que  algunas  de  sus  conductas  están  prohibidas  en  nuestra
legislación  nacional.  Por  eso,  aquí  se  advierte  a  las  fuerzas  de  seguridad,  los
representantes  del  Ministerio  Público  y  jueces  que  "se  deberán  tener  en  cuenta  sus
costumbres en la materia".
6.3. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL ART. 64 DEL CPPN

Aparecen descriptos en los once incisos del art. 64, desde la letra a) hasta la letra
k). Muchos de ellos guardan relación con los que tratamos antes (ver 6.2.1 a 6.2.24) y
los que vamos encontrar todavía más adelante.

6.3.1. Derecho a ser informado de las razones de su aprehensión o detención y
de ser conducido sin demora ante un juez (inc. a])

En la actualidad también se lleva a cabo una diligencia de estas características: 1)
hacer saber al imputado las razones de su privación de libertad; 2) la autoridad que la
ordenó;  3)  entregarle  copia  de  la  orden  respectiva;  4)  a  dónde  será  conducido  para
que se decida sobre su situación procesal.

Como  contrapartida  de  este  derecho  del  imputado,  entre  las  obligaciones  a  cargo
de  las  fuerzas  de  seguridad  se  precisa  que,  cuando  éstas  proceden  al  arresto,
detención  o  incomunicación  de  personas,  tienen  el  deber  de  "informarles  sus
derechos  en  forma  inmediata  y  comprensible"  (art.  90,  inc.  k]). Y  del  mismo  art.  64,
inc. a), surge que, si hubiere copia de la orden de detención, la autoridad que lleva a
cabo la diligencia tiene que entregársela al imputado.

En  cuanto  al  traslado,  se  zanja  toda  posibilidad  de  dilación  innecesaria  entre  el
momento de la detención y el trámite posterior, disponiéndose que el imputado "debe
ser conducido ante el juez sin demora" (inc. a], última parte).

6.3.2. Derecho a que se le comunique la privación de libertad a un pariente o a
cualquier otro destinatario que el imputado indique (inc. b])

Aunque  es  de  práctica  permitirle  al  detenido  que  le  avise  a  alguien,  o  que  la
autoridad  lo  haga  a  su  pedido,  dejando  constancia  escrita,  la  cuestión  ha  sido
incorporada al Código con mucho mayor detalle, porque ahora el que resulta privado
de  libertad  puede  elegir  a  alguien  de  su  familia  y,  además,  en  la  nómina  figura
también  la  "persona  de  su  confianza",  que  puede  ser  un  amigo  o  un  abogado;  o
alguien de una asociación o "entidad".

Advierto que, del modo minucioso que se prescribe, el derecho del detenido es muy
amplio; éste puede hacer que le informen lo que le está pasando a cualquiera, incluso
al periodismo. No hay censura alguna posible. Pero también observo que el detenido
debe optar por un determinado destinatario del aviso, y no varios. Lo que no tornaría
ilegal, sin embargo, que en definitiva la comunicación la reciba más de uno.

Cuando se trate de extranjeros, será el detenido el que deberá decidir si se llama al
representante  diplomático  del  Estado  de  su  nacionalidad;  y,  en  caso  afirmativo,  si
quiere  tener  una  entrevista  con  alguien  de  la  embajada  o  consulado  que
correspondiere. Porque, quizá, él prefiera que no se enteren de su situación, ya que la
información a los connacionales de pronto puede "revolver el avispero", sacando a la
luz una cuenta judicial pendiente en su país de origen.

Pero lo cierto es que nada queda para sobreentender. Está muy claro que el acta
que  labre  la  autoridad  deberá  contener  todos  los  datos  proporcionados  por  el
imputado y cualquier otro que se haya podido reunir para concretar el aviso y, quizá,
en  acta  posterior,  el  resultado  obtenido;  todo  ello  con  transcripción  de  números
telefónicos, nombres completos y domicilios. Si fuera necesaria la retrasmisión de la
diligencia,  constará  además  la  individualización  de  la  dependencia  que  recibió  el
cometido, el funcionario interviniente y su resultado.

6.3.3. Derecho a callar (inc. c])

Es el punto de partida del derecho a no autoincriminarse previsto en el art. 4º (ver
6.2.4). Lo tratamos también a continuación.

6.3.3.1. Disposiciones legales y alcance de la negativa

El derecho de negarse a declarar está amparado por la Constitución  Nacional,  en
cuyo art. 18 se establece "que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo".
Y  lo  recoge  este  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación  en  su  art.  4º:  "Derecho  a  no
autoincriminarse"  (ver  6.2.4).  Obviamente,  que  por  lógica  consecuencia  es
inadmisible valorar en sentido adverso dicha negativa: nunca podrá ser tomada como
admisión  de  autoría  en  los  hechos  objeto  de  investigación  ni  como  indicio  de
culpabilidad.

Aunque  aquí  se  la  relaciona  con  no  hablar  sobre  lo  que  sucedió,  qué  hizo,
comprende  además  el  no  proporcionar  datos  sobre  su  identidad  real  o  no  indicar
ninguna, por lo que, salvo que la autoridad la establezca por huellas dactiloscópicas o
cualquier otro sistema de averiguación, será simplemente un "NN".

Se  reitera  el  derecho  del  imputado  a  negarse  a  declarar  cuando  se  trata  el
desarrollo de su declaración (art. 70). Allí, se enumeran las posibilidades de las que
dispone:  1.  derecho  a  declarar;  2.  derecho  a  abstenerse  total  o  parcialmente.  Estas
variantes se entienden bien, porque una cosa es dar una versión defensiva, en vez de
no abrir la boca en momento alguno, y otra más compleja responder a las preguntas
que  se  le  formulen,  habida  cuenta  que  del  art.  69,  tercer  párrafo,  se  desprende  la
facultad  judicial  de  interrogar;  y  también  de  acuerdo  con  el  art.  261  (último  párrafo),
durante  la  audiencia  del  debate  "las  partes  podrán  formularle  preguntas  o  requerirle
aclaraciones".

Una  cuestión  de  sumo  interés  es  la  relativa  al  imputado  que  no  hace  uso  del
derecho  de  negarse  a  declarar,  pero  miente  al  efectuar  su  descargo(34),  con
consecuencias  que  pueden  ser  todavía  más  negativas  que  las  producidas  cuando
decide guardar silencio. Esto último lo desarrollo seguidamente en 6.3.3.2 y 6.3.3.3.

6.3.3.2. Consecuencias no queridas de la negativa a declarar

Aunque la garantía de negarse a declarar es inmemorial y aparece por todas partes
en  nuestra  legislación,  los  que  leemos  dictámenes  y  resoluciones  emanadas  de
jueces  y  tribunales,  estamos  acostumbrados  a  encontrar  disquisiciones  con  sentido
negativo,  tales  como  "informado  el  imputado  de  los  hechos  no  aportó  prueba  o
explicación alguna, amparándose en la negativa a declarar" o "se le dio la oportunidad
de enervar los cargos, pero no colaboró brindando una explicación".

Se  trata  de  argumentos  que  lisa  y  llanamente  ni  siquiera  se  pueden  esgrimir,  sea
con  picardía  o  con  falsa  inocencia;  y  a  veces  no  quedan  por  escrito,  pero  tienen
directa relación con la declaración de culpabilidad. Parecen olvidar que defenderse es
un derecho, pero nunca una obligación válidamente determinante de la condena del
que la rehúsa.

6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar
6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar

Claro  está  que  abogados  noveles  —y  otros  que  no  lo  son  tanto—  y  muchos
defensores  oficiales  atribuyen  a  esta  facultad  de  negarse  a  declarar  el  valor  de  una
panacea,  cuando  no  lo  es;  al  menos  no  siempre  lo  es;  ¡no  nos  equivoquemos!
Guardar silencio es legal —y más sencillo para el que no tiene nada bueno que decir
—, pero si el imputado está en condiciones de hablar, si puede defenderse, es mejor
que lo haga, porque al menos acelerará el descubrimiento de la verdad y quienes lo
juzguen  encontrarán  más  fácilmente  los  elementos  de  juicio  o  las  pruebas
coadyuvantes que el imputado les proporcione para que se decida su desvinculación.
Es que, insisto, por lo común el silencio no se menciona como un demérito, pero, con
frecuencia, con esta postura procesal se llega a la declaración judicial de culpabilidad.

¡Cuántas veces hemos tenido noticia de procesos en los que personas inocentes,
que hicieron lo que debían hacer, que no incurrieron en conducta delictiva, se negaron
a  declarar,  antes,  durante  y  después  (alentados  o  con  el  beneplácito  de  sus
abogados, que así perdieron menos tiempo en las audiencias), dejando entonces en
pie imputaciones falsas y testimonios cargosos, fruto de la mala fe de ciertas víctimas
y  de  algunos  testigos,  o  de  errores  de  criterio! Y  así,  el  silencio,  sostenido  desde  la
etapa inicial hasta la conclusión del debate, muchas veces termina mal; y habría sido
mejor explicar cuándo, cómo y por qué se obró o se dejó de hacer, dando, asimismo,
las explicaciones coadyuvantes sobre la corrección del comportamiento observado o
la imposibilidad de llevar a cabo una conducta distinta.

Y la incongruencia mayor se ha dado en casos todavía más sorprendentes, cuando
el  imputado  brindó  buenas  explicaciones  en  la  etapa  sumarial  o  contestó  una
demanda civil contemporánea por daños y perjuicios —exponiendo sobre los mismos
hechos—, pero, luego, asesorado por abogados noveles o mal informados, aceptó su
consejo profesional sin sentido ("negate a declarar") y afrontó entonces, en silencio, el
juicio oral. Dejó pasar de ese modo la mejor oportunidad para brindar la versión real y
coherente de lo sucedido, omitiendo suministrar datos o indicar pruebas de descargo
fundamentales.  Se  abstuvo  así  dar  explicaciones  —lo  que  habría  estado  favorecido
por  la  inmediación  de  los  jueces—,  cuando  nada  tenía  para  esconder  o  soslayar;
resultando vencido a la postre por requerimientos acusatorios del Ministerio Público y
del particular damnificado, sin barrera alguna de contención que equilibrara la balanza
e  impidiera  un  pronunciamiento  condenatorio,  cuando  lo  justo  hubiera  sido  la
absolución.

6.3.4. Derecho a la asistencia letrada (inc. d])
6.3.4.1. Claramente admitido

Si  bien  se  trata  de  un  derecho  que  ya  había  alcanzado  un  amplio  desarrollo  en
nuestra  legislación,  en  este  Código  es  objeto  de  un  tratamiento  más  minucioso,
porque,  no  sólo  se  le  da  al  imputado  la  posibilidad  de  elegir  un  abogado,  sino  de
mantenerlo  mientras  le  inspire  confianza.  Aparece  ante  todo  entre  los  principios  y
garantías procesales en el art. 6º (ver 6.2.6) y lo está ratificando el texto del art. 74. El
mandato del defensor subsistirá mientras no fuere revocado.

Cabe  señalar  que  "la  defensa  técnica  es  un  derecho  propio  e  intransferible  del
imputado, que puede concebirse como emanación del derecho material de defensa"
(35). Por eso, la propuesta de defensor que haga cualquier persona de la confianza
del  imputado  (prevista  en  el  art.  74,  segundo  párrafo)  requiere  ineludiblemente  la
aquiescencia de éste, que es quien en definitiva el que lo puede nombrar.

El  imputado  puede  designar  defensor  desde  el  inicio  ("la  primera  actuación  del
procedimiento") hasta el final ("completa ejecución de la sentencia que se dictare"); y
no hay limitación en el número de los abogados, a diferencia de lo que ocurre en el
Cód. Procesal Penal anterior (art. 105) que impide tener simultáneamente a más de
dos.

Y  de  nuevo  encontramos  reiterado  el  derecho  a  designar  defensor  al  tratar  la
investigación previa a su formalización, a partir del momento en que "el posible autor
del delito estuviere individualizado" (art. 220, párrafo segundo).

6.3.4.2. Defensa propia

Este  derecho  aparece  entre  los  principios  y  garantías  procesales  (art.  6º),  pero,
como señalamos allí (ver 6.2.6), está condicionado luego en el art. 74 a que "ello no
perjudicare  la  eficacia  de  la  defensa  y  no  obstare  a  la  normal  sustanciación  del
proceso", porque, de lo contrario, el juez designará a un defensor público.

Esa posibilidad de defenderse a sí mismo debe ser analizada en el caso concreto,
porque, si aparejara un perjuicio a su defensa o entorpeciera el desarrollo del juicio, el
pedido  puede  ser  denegado  mediante  auto  fundado(36);  y  también  puede  suceder
que,  sobre  la  marcha,  advertidos  los  problemas  que  genera  la  autodefensa,  se
revoque su admisión. Mientras el juez no la acepte, debe designar al defensor oficial
en  turno(37);  y  si  su  decisión  final  fuere  negativa,  el  imputado  puede  nombrar  a  un
defensor de su confianza, sin perjuicio de apelar, insistiendo en su aptitud procesal.

En  un  caso  concreto,  se  ha  dispuesto  la  nulidad  del  decreto  de  elevación  a  juicio
debido  a  que  el  juez  de  instrucción  desoyó  el  alegato  de  la  imputada,  que  pedía
asumir personalmente su defensa porque carecía de comunicación con la defensora
oficial  y  solicitaba  además  su  sobreseimiento  sobre  la  base  de  las  pruebas  cuya
realización postuló(38).

6.3.4.3. Designación del defensor por terceros

Cuando  el  imputado  está  detenido  se  le  asigna  posible  papel  protagónico  a  una
persona de su confianza —amigo o pariente—, que puede proponer a un determinado
letrado defensor. Pero la última palabra la tiene finalmente el imputado.

6.3.4.4. El imputado "designa" defensores

Sobre la designación de defensores debo hacer dos comentarios muy importantes.
En  primer  lugar,  que,  tanto  antes  como  ahora,  con  este  nuevo  ordenamiento  el  que
"designa" es el imputado; "no propone", nombra defensores.

Se  trata  de  una  cuestión  en  la  que  por  lo  común  se  tropieza  con  trámites
burocráticos,  porque  en  los  tribunales  hay  cierta  resistencia  a  entenderlo
correctamente,  sobre  todo  cuando  la  comunicación  del  imputado  se  presenta  por
escrito  en  la  dependencia  judicial  correspondiente  y,  pese  a  que  es  refrendada
también por el letrado escogido —o al menos uno de ellos—, la respuesta en la mesa
de  entradas  o  en  boca  del  sumariante  es  "pasa  a  despacho  la  propuesta  y  espere
cédula  de  notificación";  convocatoria  que  se  puede  concretar  en  días  posteriores;  y
muchas  veces  no  se  sabe  de  antemano  cuánto  tiempo  después,  sin  que  mientras
tanto  el  profesional  dispuesto  a  cumplir  su  cometido  tenga  acceso  al  legajo  y,  con
frecuencia, ni siquiera consigue tomar conocimiento de su contenido, saber cuál es el
hecho  investigado;  y  todas  las  demás  circunstancias  imprescindibles  para  "estar  en
autos",  tener  una  idea  del  objeto  del  sumario,  cuestión  que  interesa  develar  con
premura, tanto al defendido como a sus defensores.
6.3.4.5. Intervención inmediata del abogado designado

Conforme  a  lo  señalado  precedentemente,  cualquier  demora  burocrática  es


inadmisible,  porque,  salvo  los  supuestos  de  reserva,  "el  defensor  tendrá  derecho  a
conocer  las  actuaciones  realizadas  antes  de  la  aceptación  del  cargo"  (art.  75,
segundo  párrafo);  lo  que  ya  estaba  previsto  también  en  el  anterior  Cód.  Procesal
Penal de la Nación (art. 106) y aceptado por la jurisprudencia.

Ello,  se  corresponde  con  lo  establecido  en  el  art.  103  del  Reglamento  para  la
justicia criminal.

El  único  recaudo  previo,  ineludible,  que  no  debe  demorar  el  trámite  de  acceso  al
expediente  —salvo  la  situación  prevista  en  los  arts.  220,  última  parte,  y  228—  es  la
verificación de que el abogado se encuentra matriculado, lo que se corrobora con los
datos de tomo y folio, que normalmente están en su sello y en la credencial expedida
por  el  Colegio  de  Abogados.  Y  si  hay  duda  sobre  la  vigencia  de  la  habilitación,  la
consulta  telefónica  permitirá  aclararla;  pero,  en  última  instancia,  tiene  que  primar  el
acceso  inmediato  y  no  la  restricción  momentánea,  ya  que,  si  por  cualquier  razón  el
letrado  estuviera  suspendido  o  inhabilitado,  se  expondrá  a  sanciones  penales  o
disciplinarias,  mera  posibilidad  que  es  insuficiente  como  excusa  para  impedir  el
inmediato reconocimiento del rol que tiene asignado en nuestra legislación.

El  letrado  deberá  completar  enseguida  la  toma  de  los  datos  necesarios  para  su
aceptación del cargo, sin solución de continuidad, pero ni siquiera este recaudo previo
resulta  imprescindible.  La  idea  de  la  inmediatez  de  la  asunción  la  refuerza  lo
prescripto  en  el  art.  75:  "El  nombramiento  del  defensor  no  estará  sujeto  a  ninguna
formalidad";  por  lo  que  el  referido  trámite  de  aceptación  del  cargo  puede  quedar
diferido, lo que ocurrirá, por ejemplo, cuando el abogado entra en escena durante un
acto procesal cualquiera; y recién después se cumple el rito, llenando los claros en un
papel con el sello previamente estampado o un formulario preimpreso.

La  perentoriedad  con  la  que  se  debe  admitir  la  intervención  del  abogado  que
ejercerá  el  patrocinio  letrado  queda  confirmada  en  el  mismo  art.  75,  cuarto  párrafo,
donde  claramente  se  establece  que  "Para  el  ejercicio  de  sus  funciones,  los
defensores serán admitidos de inmediato y sin ningún trámite, por la policía o fuerza
de  seguridad  interviniente,  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  o  el  juez,
según el caso".

Ahora,  invocando  una  norma  tan  clara  y  categórica,  los  abogados  estamos  en
condiciones de exigir que se dejen de lado dilaciones meramente burocráticas. Y esa
prontitud con la que debe ser admitida la intervención del defensor confirmará la plena
vigencia  a  la  inviolabilidad  del  derecho  de  defensa  previsto  en  el  art.  4º  de  este
Código.
6.3.4.6. Posibilidad de nombrar más de dos defensores

Es  otro  tema  importante,  que  corresponde  puntualizar:  ahora  el  imputado  puede
nombrar un número ilimitado de defensores. Resulta un cambio encomiable, porque,
por diversas razones, en muchos estudios jurídicos se alternan varios abogados en la
atención de un mismo caso: la superposición de compromisos en diferentes oficinas
judiciales  y  hasta  en  distintas  jurisdicciones;  el  tipo  de  acto  procesal,  de  mayor  o
menor  trascendencia;  la  cuestión  que  puntualmente  origina  el  patrocinio  en  un
momento dado (penal ordinario, contravencional, tributaria, provisional; la importancia
de la audiencia: indagatoria, testimonial, alegato oral; etc.), en tiempos en que cada
vez más la eficacia del desempeño profesional depende de la especialización y de la
distribución  de  tareas,  para  poder  abarcar  todos  los  compromisos  que  a  diario  se
presentan.  Ello,  sin  perjuicio  de  los  problemas  que  se  suscitan  por  ausencias
temporarias, vacaciones, enfermedad.

En  el  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación  anterior  sólo  era  posible  superar  el
número de dos defensores mediante la designación de un sustituto, solución que no
ha funcionado casi nunca bien: la puesta en escena del abogado sustituto (art. 111).
Esta subrogancia requiere generalmente la acreditación del impedimento legítimo de
los  dos  únicos  titulares  habilitados  y  el  previo  consentimiento  del  imputado,
conformidad  que,  por  lo  general,  no  se  admite  aunque  se  lo  explicite  en  el  escrito
inicial de designación de abogados, exigiendo que sea prestado recién cuando surge
el problema. ¡Remedio kafkiano!

Dado  que  es  posible  designar  más  de  dos  defensores,  ahora  será  frecuente  que
durante  el  transcurso  del  proceso  se  sumen  nuevos  abogados  para  colaborar  en  la
asistencia técnica.

6.3.4.7. Defensor oficial

Por  último,  a  falta  de  abogado  particular,  está  prevista  la  actuación  inmediata  del
defensor  público,  que  integra  el  Ministerio  Público  de  la  Defensa  (ley  24.946),  por
"imperio del principio de obligatoriedad de la defensa"(39).

Pero, a mi juicio, no alcanza con la cobertura meramente formal, que también está
prevista  en  el  Código  anterior  (art.  107),  porque  no  es  suficiente  con  que  alguien
"ponga  el  gancho",  se  notifique  de  la  responsabilidad  que  asume,  si  va  a  permitir
luego que el imputado afronte en soledad actos procesales de suma trascendencia. Y
tampoco es solución que el defensor oficial, atiborrado de trabajo —cada vez hay más
enjuiciados  que  aducen  no  tener  dinero  para  contratar  un  abogado  particular—  o
enjuiciados  que  aducen  no  tener  dinero  para  contratar  un  abogado  particular—  o
porque  tiene  una  falsa  idea  de  la  trascendencia  de  su  consejo,  le  diga  a  su
patrocinado  "negate  a  declarar"  (ver  sobre  el  particular  mi  opinión  en  6.3.3,  al  tratar
esa garantía de callar prevista en el inc. c]).

Cuando  se  analiza  la  actuación  y  responsabilidad  de  los  defensores,  preciso  es
tener  en  cuenta  la  diferente  naturaleza  jurídica  posible  de  su  relación  con  los
imputados, porque el defensor particular actúa como consecuencia de un contrato de
arrendamiento  de  servicios  —con  todas  las  implicancias  inherentes  si  incumple  su
labor profesional— y el defensor oficial es un colaborador que desarrolla una función
pública(40), aunque igual puede ser responsabilizado si incurriere en incumplimiento
injustificado (art. 77, segunda parte).

6.3.4.8. Ineludible participación del defensor en todos los actos procesales

Preciso  es  señalar  que  el  derecho  a  la  asistencia  letrada  no  se  limita  a  la
designación  de  defensores,  sino  que  implica  además  la  absoluta  inadmisibilidad  de
que los actos procesales en los que interviene o está presente el imputado se puedan
desarrollar  sin  la  presencia  de  al  menos  uno  de  sus  abogados.  Esto  surge  de  la
interpretación armónica que se desprende de los arts. 6º, 64 —incs. d), e) y h)—, 69
—párr. 3º—, 74 —párr. 4º—, 75 —párr. 5º—, 122, 171 —párr. 6º—, 178 —párr. 3º—,
190 —párr. 5º— y 251 —párrs. 1º y 2º— del Cód. Procesal Penal de la Nación.

6.3.4.9. Defensor común de varios imputados

La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre
que  no  exista  incompatibilidad,  o  sea  intereses  contrapuestos  o  imputaciones
cruzadas.  Si  ésta  fuere  advertida,  el  tribunal  debe  hacerlo  saber  a  los  imputados  y,
mientras ellos no la resuelvan, designará a un defensor oficial para superar el escollo
o, de ser preciso, dos defensores oficiales distintos(41).

La  circunstancia  de  que  no  esté  especialmente  prevista  la  cuestión  —como  en  el
art.  109  del  Código  anterior—  debe  ser  suplida  por  reglas  prácticas,  porque  de  lo
contrario se podrá alegar válidamente violación de las reglas del debido proceso(42)y
de la defensa en juicio.
6.3.5. Derecho a las entrevistas previas con sus defensores (inc. e])

Esta posibilidad ya fue incluida en la versión anterior del Cód. Procesal Penal de la
Nación,  aunque  limitada  a  la  declaración  indagatoria  (art.  197),  pero  ahora  la
entrevista con el defensor se extiende "a cualquier acto que requiera su intervención".
Con lo que es posible plantear el derecho antes de reconocimientos en rueda, careos
o cuanta diligencia se lleve a cabo, sea cual fuere el motivo.

Para mayor claridad, se reitera ese derecho al tratar la incomunicación, aclarando
que  la  medida  no  afecta  la  comunicación  del  imputado  con  su  defensor  "antes  de
comenzar  cualquier  declaración  o  de  realizar  cualquier  acto  que  requiera  su
intervención profesional" (art. 178, tercer párrafo).

6.3.5.1. Desarrollo de la entrevista

En la práctica no es parejo el tratamiento con el que se maneja la entrevista, porque
hay  funcionarios  que  limitan  en  demasía  el  tiempo  de  conversación  y  se  molestan
cuando  ésta  se  extiende.  También  surgen  problemas  porque,  si  el  imputado  está
detenido, es preciso compatibilizar el derecho a la entrevista "en forma libre, privada y
confidencial"  con  las  necesarias  precauciones  para  evitar  su  fuga  o  cualquier  acto
desesperado  de  resistencia  a  la  autoridad,  lo  que  implica  la  imprescindible  cercanía
de  uno  o  más  custodios,  que  dificultan  la  realización  de  un  diálogo  totalmente
reservado.

6.3.5.2. Recaudos para que la entrevista tenga real eficacia

No  he  tenido  conocimiento  de  que  la  situación  se  haya  planteado,  pero  se  me
ocurre  que,  cuando  un  imputado  designa  a  varios  defensores,  la  sola  asistencia  de
alguno de ellos no es suficiente para que siempre se tenga por cumplido el recaudo y
se deba llevar a cabo la entrevista. A mi juicio, hay que admitir una demora razonable
para que, a pedido del imputado o del defensor presente, concurra al recinto judicial
otro de los abogados, cuya presencia sea requerida en ese momento.

Desde  que  la  ley  permite  la  conversación  previa,  se  está  aceptando  la  posibilidad
de que los letrados debatan los pro y los contra del desarrollo de la indagatoria y la
mejor estrategia defensiva.

6.3.6. Derecho a declarar del imputado detenido (inc. f]) y derecho del imputado
para declarar cuantas veces quiera (inc. h])

6.3.6.1. Impedir demoras. Plazo máximo. Declarar como facultad

Se  procura  evitar  que,  luego  de  la  aprehensión,  se  difiera  el  acto  a  la  espera  de
reunir,  hasta  que  se  reúnan  más  pruebas  de  cargo  o  se  obtengan  los  resultados  de
estudios periciales o de cualquier otra diligencia pendiente.

El  plazo  máximo  previsto  son  "las  setenta  y  dos  (72)  horas  de  efectivizada  la
medida", esto es de producida la detención. Con lo que la incomunicación ordenada
por  el  juez  o  el  fiscal  (art.  178)  no  será  un  obstáculo  para  recibir  la  declaración  del
imputado.

Se trata de una facultad: "si así lo deseare" (art. 64, inc. f]), por lo que es suficiente
con la mención expresa y escrita de ello en el acta de lectura de derechos.

El imputado le puede hacer saber su deseo de declarar a la autoridad policial que lo
detuvo,  limitada  a  pedirle  sus  datos  de  identidad,  lo  que  ésta  "lo  hará  saber  de
inmediato al representante del Ministerio Público Fiscal" (art. 72).

También  podrá  declarar  cuantas  veces  lo  considere  oportuno  en  el  curso  de  la
audiencia de debate (art. 262).

6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
eliminen los condicionamientos

La posibilidad de que el imputado declare cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]) ya
estaba  prevista  en  el  Código  anterior  (art.  303),  aunque  entonces  expresamente  se
condicionaba su recepción a la pertinencia de dicha declaración y que no apareciera
"sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador".

La eliminación de estos reparos es correcta, porque nunca es posible de antemano
saber si el imputado va a repetir lo mismo o si, en cambio, aportará nuevos elementos
de  juicio.  Sobre  la  marcha,  si  se  estuviera  en  presencia  de  una  mera  diatriba  sin
sentido,  se  podrá  suspender  la  audiencia;  en  esos  casos,  será  muy  útil  registrar  el
desarrollo del acto procesal mediante su grabación magnetofónica (art. 146).

6.3.6.3. Cómo se recibirán las declaraciones del imputado

Durante  la  investigación  preparatoria  el  imputado  podrá  deponer  oralmente  o  por
escrito,  ante  el  representante  del  Ministerio  Público  o  el  juez  interviniente.  Siempre
será en presencia del defensor y, si es por escrito, éste deberá refrendar con su firma
la declaración (art. 69).

Sobre  el  registro  de  las  declaraciones  —incluida  la  del  imputado—  se  reiteran  los
procedimientos posibles en el art. 103.

6.3.6.4. Características de la declaración oral ante el Ministerio Público Fiscal

De acuerdo con lo establecido en el art. 69, tercer párrafo, los dichos del imputado
serán  volcados  en  un  acta  "que  reproducirá  del  modo  más  fiel  posible  todo  lo  que
suceda en el acto".

La redacción de esta norma, que recomienda la mayor fidelidad en el registro de las
declaraciones  del  imputado  "con  sus  propias  palabras"  y  de  sus  respuestas,  es
claramente  indicativa  de  que  se  admite  la  existencia  de  un  interrogatorio,  lo  que
queda confirmado en seguida en el art. 70, relativo al desarrollo de la diligencia que,
en lo fundamental, es prácticamente el mismo del previsto para la indagatoria en los
arts. 294 y siguientes del Código anterior.
6.3.6.5. Variantes posibles para conservar el contenido de la declaración

Se podrá documentar del modo tradicional, mediante un acta, que le será leída al
imputado  y  firmada  por  todos  los  intervinientes  (art.  69,  cuarto  párrafo);  pero  si  el
imputado  rehusare  suscribirla,  se  le  preguntará  cuáles  son  los  motivos  y  se  dejará
constancia. Ésta es la correcta interpretación de lo prescripto en el quinto párrafo del
art. 69, cuya redacción es más escueta.

Pero  se  ha  previsto  también  "otra  forma  de  registro"  (párr.  6º),  que  puede  ser
magnetofónica o video filmación, correspondiendo al fiscal garantizar el resguardo, la
inalterabilidad del contenido y la futura individualización. Pese a que no surja del Cód.
Procesal Penal de la Nación, consideramos recomendable que, para asegurar estos
objetivos, el representante del Ministerio Público haga firmar la caja o el sobre cerrado
por el secretario de actuación y, de ser posible, por todos los demás intervinientes en
el acto.

Aunque  los  avances  tecnológicos  son  constantes,  lo  que  facilita  la  obtención  de
copias de las pruebas, sea cual fuere el sistema empleado para guardar el registro de
cada acto procesal, creo que es prudente mantener una versión escrita, siempre más
accesible  para  el  común  de  los  abogados,  que  pueden  gestionar  la  entrega  de
fotocopias, escanear el material y hasta tomar fotografías con su celular. Para muchos
siempre será mejor y más rápido leer un expediente formado del modo tradicional.

Se  ha  previsto,  finalmente,  la  intervención  de  traductor  o  de  intérprete  (párr.  7º),
designado por la parte interesada o a costa del Estado, con el propósito de que de un
modo u otro el imputado tome conocimiento real del desarrollo de la audiencia, lo que
es indispensable incluso para que pueda realmente ejercer su defensa.

6.3.7. Derecho a estar informado y ser escuchado respecto de los hechos que
se le imputan (inc. g])
6.3.7.1. Derecho a la información

Hay una diferencia sustancial a ser informado de las razones de su aprehensión o
detención (art. 64, inc. a]) y el derecho del imputado a ser informado respecto de los
hechos  que  se  le  imputan. Aquélla  es  simplemente  una  noticia  escueta;  "usted  está
detenido  por  orden  del  Fiscal...  o  del  Juez...";  y,  a  lo  sumo,  aunque  la  norma  no  lo
indica, "porque se le imputa el delito de... o en relación con la muerte de...". Ésta, en
cambio, debe ser mucho más completa, habida cuenta de que incluye la descripción
de  los  hechos  en  los  que  habría  intervenido;  así  surge  con  claridad  en  el  capítulo  2
del  mismo  título  II  —El  imputado—,  art.  70:  "se  le  informará  el  hecho  que  se  le
atribuye  en  forma  clara,  precisa  y  circunstanciada,  el  contenido  de  toda  la  prueba
existente, que se pondrá a su disposición junto con todas las actuaciones reunidas y
la descripción de la calificación jurídica provisional aplicable".

Detallar  la  prueba  e  invitar  a  examinar  el  legajo  correspondiente  son  requisitos
básicos,  porque  sólo  así  el  imputado  estará  en  condiciones  de  decidir  si  quiere
negarse a declarar o, en cambio, rebatir los cargos.

El  derecho  a  estar  informado  ya  ha  sido  reconocido  durante  la  vigencia  del
ordenamiento procesal anterior(43).

Hay  otras  disposiciones  concordantes  sobre  el  particular.  Una,  relativa  al  derecho
de  "pedir  al  fiscal  información  sobre  los  hechos  que  fueren  objeto  de  investigación",
común  al  imputado  y  a  la  víctima  antes  de  la  formalización  de  la  investigación
preparatoria (art. 223). Y también cuando ésta se concrete; allí, el Ministerio Público
Fiscal  tendrá  que  solicitarle  audiencia  al  juez  para  indicarle  al  imputado  —ya
individualizado—  "el  hecho  que  se  le  atribuye,  la  fecha  y  lugar  de  su  comisión,  su
calificación jurídica y su grado de participación" (art. 224).

No  se  puede  cerrar  el  tema  sin  señalar  que  la  pormenorizada  explicación,  que
implica intimar al imputado, guarda similitud con lo prescripto en el art. 298 del Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  anterior.  Pero  no  siempre  se  ha  cumplido  bien  el
recaudo, porque es frecuente que las actas de declaración indagatoria contengan una
mera cita de pruebas y fojas, mezcladas en dulce montón, con mención por igual de
testimonios  de  cargo  con  otras  piezas  que  no  tiene  ningún  sentido  incluir,  porque
nada  aportan.  Claro  está  que  para  que  se  produzca  un  cambio  no  alcanza  con
reformar el sistema procesal, ya que lo que se necesita es programar la redacción de
estos actos fundamentales con tiempo suficiente para que después el imputado tome
un  conocimiento  real  de  su  situación  y  adopte  entonces  la  decisión,  inteligente  y  no
maquinal, de negarse a declarar o rebatir los cargos.
6.3.7.2. Derecho a réplica

Se  trata  de  una  facultad  del  imputado,  si  no  ha  optado  por  guardar  silencio  (de
acuerdo con el inc. c] de este art. 64, ratificado en el art. 70, primer párrafo). Por eso,
aparecen  sin  solución  de  continuidad  los  derechos  de  que  "se  le  informe  y  escuche
sobre los hechos que se le imputan".

El  derecho  a  hablar,  a  responder,  se  refuerza  con  el  derecho  del  imputado  de
declarar cuantas veces quiera (inc. h]), que trataremos a continuación

Pero, aunque resulte excepcional, no hay que descartar que la posibilidad de que el
imputado declare para reconocer lisa y llanamente el hecho que se le atribuye; que lo
admita  sólo  parcialmente;  o  que,  aun  admitiendo  su  participación,  presente  una
versión exculpante.

La admisión lisa y llana puede determinar al órgano jurisdiccional a prescindir de la
prueba  ofrecida,  declarando  comprobado  el  hecho  en  el  auto  de  apertura  del  juicio,
durante  la  audiencia  prevista  en  el  art.  246,  provocando  el  acuerdo  entre  las  partes
(art. 127, inc. e]).

6.3.8. Derecho a declarar cuantas veces quiera (inc. h])

6.3.8.1. Amplio reconocimiento

Se parte del derecho básico y fundamental de declarar dentro de las 72 horas de su
detención (inc. f]), llevado a su máxima expresión, otorgándole al imputado un número
ilimitado  de  audiencias  para  exponer;  siempre  con  la  presencia  de  su  defensor  (inc.
h]), cuya asistencia está plenamente garantizada (incs. d] y e]), a punto tal que, sin el
patrocinante presente o sin acta firmada por él, carecerán de valor sus dichos (art. 69,
tercer  párrafo).  Aunque  esa  nulidad  nunca  puede  tener  lugar  si  no  surge  de  la
declaración en soledad algo que sea tomado como prueba de cargo.
6.3.8.2. Finalidad de la recepción de las declaraciones del imputado

En  la  parte  introductoria  del  capítulo  2  sobre  "Declaraciones  del  imputado",  el  art.
69 tiene un título y una prevención elocuentes: "Libertad de declarar. Las citaciones al
imputado no tendrán por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le
imputa...". Debe interpretarse entonces que la declaración del imputado es ante todo
un medio de defensa.

Sin embargo, a partir del momento en que el imputado decide declarar, en vez de
pronunciarse por la negativa, nada impide que el acto pueda servir como prueba de
cargo al evaluar las manifestaciones libremente vertidas por el incuso.

Tan  así  es,  que  más  adelante,  al  tratar  lo  relativo  a  la  fidelidad  en  que  se  debe
redactar el acta con la declaración del imputado, se hace referencia a las respuestas
suyas (ver. 6.2.8.3).

6.3.8.3. Métodos vedados

Lo único que está prohibido hacer cuando el imputado decide declarar, es buscar, a
través  de  preguntas  capciosas  o  mediante  cualquier  otro  artilugio,  que  caiga  en  la
trampa  para  decir  lo  que  no  habría  querido  contar.  Pero,  si  no  hay  trampa,  la
autoincriminación es válida.

Respecto  de  lo  que  no  se  puede  hacer  cuando  se  le  recibe  declaración  a  un
imputado,  es  claro  el  art.  71:  "En  ningún  caso  se  le  exigirá  al  imputado  juramento  o
promesa de decir verdad, ni podrá ser sometido a ninguna clase de fuerza o coacción.
Se  prohíbe  toda  medida  que  afecte  la  libertad  de  decisión,  voluntad,  memoria  o
capacidad de comprensión del imputado".

El  segundo  párrafo  del  art.  71  prescribe  que  "No  se  permitirán  las  preguntas
sugestivas  o  capciosas  [ver  lo  dicho  ut  supra]  y  las  respuestas  no  serán  exigidas
perentoriamente".  La  misma  limitación  hay  que  tenerla  presente  para  los
requerimientos  de  las  partes  al  imputado  durante  la  audiencia  del  debate  (art.  261,
última parte).

Por último, se ha previsto la suspensión del acto cuando se notaren signos de fatiga
o falta de serenidad en el imputado (art. 71, último párrafo).
6.3.9. Fidelidad con los dichos del imputado

Claramente se establece que el acta que se levante "reproducirá, del modo más fiel
posible,  todo  lo  que  suceda  en  el  acto",  dejando  constancia  de  "las  respuestas  o
declaraciones del imputado con sus propias palabras", apego a lo realmente sucedido
que se refuerza con la posterior lectura de lo obrado (art. 69, cuarto párrafo).

6.3.9.1. Contrapartida: si el imputado declara puede ocurrir que se le formulen
preguntas

Esa  posibilidad,  por  cierto  lógica,  surge  claramente  de  la  previsión  relativa  a  la
reproducción textual en el acta de los dichos del imputado durante el desarrollo de la
audiencia:  "todo  lo  que  suceda  y  las  respuestas  o  declaraciones  del  imputado"  (art.
69, tercer párrafo).

Pero,  sin  embargo,  aunque  éste  no  se  abroquele  en  la  negativa,  y  hable,  dando
explicaciones  —sean  cuales  fueran—,  la  circunstancia  de  que  se  abra  el  juego  a
preguntas  no  implica  en  modo  alguno  que  quede  enervado  el  derecho  originario  a
callar, a negarse a responder. También puede suceder que conteste algunas y otras
no; o que, en determinado momento, advierta: "ahora no quiero decir nada más".

A diferencia de lo que sucede durante la vigencia del Código anterior, en el nuevo
que  estamos  comentando  tienen  participación  activa  todos;  no  sólo  el  Ministerio
Público,  sino  también  la  víctima  constituida  en  querellante,  habilitada  a  intervenir  al
igual  que  el  fiscal  en  el  procedimiento  de  los  delitos  de  acción  pública  (art.  85).  Por
eso,  al  tratar  el  desarrollo  de  la  audiencia  indagatoria,  expresamente  se  prescribe:
"Las  partes  podrán  dirigir  al  imputado  las  preguntas  que  estimen  convenientes"  (art.
70, última parte).

Se trata de una reforma muy importante, ya que por la reforma de la ley 23.184 se
consideró violatoria del derecho de defensa en juicio la asistencia del querellante y se
prohibió  su  concurrencia  a  la  indagatoria.  En  cambio,  el  mismo  régimen  procesal
establece que el acusador particular sí puede asistir y participar en el debate oral, así
como formularle preguntas al imputado.
Claro está que de acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional, el imputado
siempre conserva el derecho de negarse a declarar y por ende a no responder a una
o  a  todas  las  preguntas  que  le  formulen  las  otras  partes.  Y  es  común  la  estrategia
procesal  de  no  aceptar  las  encuestas  de  la  querella,  poniendo  de  manifiesto
simplemente cuando le toca el turno a ésta "no quiero contestarle ninguna pregunta".

En  muchos  casos  resulta  recomendable  que  la  parte  querellante  anticipe  los
interrogantes  que  le  suscita  la  conducta  del  imputado  desde  el  momento  mismo  de
interposición de la querella, junto con el ofrecimiento de prueba (art. 82, inc. d]); o que
lo  haga  en  cualquier  tiempo  posterior  antes  de  que  se  produzca  la  declaración
prevista en el art. 70, para evitar que el interpelado pueda aducir que no comprende la
cuestión o que no ha tenido tiempo para dar una respuesta correcta. Por otra parte, si
directamente se niega a declarar, su silencio —aunque permitido por la ley— puede
ser significativo.

Pero  una  cosa  es  formular  preguntas  al  imputado,  que  las  responde  si  quiere
hacerlo, y otra es interrogarlo mediante declaración testimonial, subterfugio que está
prohibido  (ver  6.3.12  y  6.4.5.4.2).  Por  otra  parte,  la  forma  de  interrogarlo  tiene
expresos límites (ver métodos vedados: 6.3.8.3).

6.3.10. Se mantiene el derecho a la exposición espontánea

Pese  a  que  no  se  encuentra  especialmente  prevista,  siempre  existe  la  posibilidad
de  que  el  imputado  presente  un  escrito  con  manifestaciones  espontáneas,
patrocinado por su defensor.

El  objeto  de  la  espontánea  es  siempre,  como  no  existe  norma  expresa,  que  el
imputado  formule  por  propia  iniciativa  las  aclaraciones  que  estime  necesarias  y
ofrezca  las  pruebas  que  a  su  juicio  resultarían  conducentes(44).  El  imputado  no
puede ser invitado a prestar esa declaración espontánea y mucho menos ésta puede
ser ordenada por el juez(45).

6.3.11. Derecho a que no se conculque su libertad ni se vulnere su dignidad (inc.
i])

La garantía de brindarle libertad al imputado para que no sea compelido a declarar
contra su voluntad, ya la encontramos en el art. 296 del CPPN anterior, pero ahora el
planteo  pretende  ser  más  amplio,  porque  con  menos  casuística  está  señalando  que
es inadmisible cualquier forma de coacción y, aunque no sea la finalidad perseguida,
que las autoridades a las que se encuentre sujeto procuren degradarlo.

El primer supuesto, tiene una larga historia de apremios ilegales y torturas, algunas
psicológicas  y  sutiles,  otras  tendientes  a  obtener  la  confesión  para  evitar  el
sufrimiento, los castigos físicos o el hostigamiento prolongado, que termina por anular
la voluntad del imputado y lo lleva a ceder a esas insoportables presiones, sea para
decir lo que quieran escuchar —aunque no sea cierto— o para describir con lujo de
detalles una realidad inculpante que nunca habría reconocido si hubiera podido callar,
conforme se lo garantizan la Constitución Nacional y el mismo Código.

Pero la norma bajo examen no sólo ha sido incorporada para sostener a ultranza el
derecho a no declarar contra sí mismo que tienen todos los imputados, sino que lleva
por norte que la persona sometida a proceso penal o sindicada como posible autor de
un delito mantenga igualdad de derechos con quienes pretenden incriminarlo, que lo
respeten  en  todo  momento,  sea  cual  fuere  la  gravedad  de  la  sospecha  sobre  su
probable  culpabilidad.  El  imputado  nunca  pierde  su  identidad,  el  nombre  y  apellido
que surge de sus documentos o de la planilla prontuarial; tampoco pueden bautizarlo
con un mote quienes se dirijan a él. Policías, fiscales y jueces deben tenerlo presente;
ni  siquiera  es  correcto  tutearlo;  mucho  menos  empujarlo,  someterlo  a  burlas  o
cargadas,  maltratarlo.  El  imputado  puede  ser  intimado  para  que  aclare  su  situación,
pero siempre en pie de igualdad; y ni siquiera una condena firme convierte al autor del
delito  en  cosa;  es  una  persona;  su  única  preocupación  tiene  que  consistir  en  cómo
demostrar su inocencia o eludir la condena, no cómo subsistir por las condiciones que
le imponen las autoridades que lo rodean. Ese derecho a la dignidad humana está en
consonancia  con  el  carácter  delictivo  de  las  vejaciones  y  severidades  innecesarias
tipificadas  por  el  Código  Penal  en  los  incisos  2º  y  3º  del  art.  144  bis,  que  también
reprime con las mismas sanciones privativas de la libertad a los apremios ilegales; y
con más severidad a las torturas (art. 144, tercero).

Igualmente afecta la dignidad del imputado la innecesaria incursión en su esfera o
ámbito  personal.  Por  eso,  al  tratar  los  recaudos  para  el  registro  domiciliario  se
prescribe  que  "la  diligencia  se  realizará  procurando  afectar  lo  menos  posible  el
derecho  a  la  intimidad"  (art.  139).  Esta  disposición  es  tributaria  de  la  garantía
establecida  en  el  art.  13,  sobre  "Protección  de  la  intimidad  y  la  privacidad"  (ver
6.2.13).

En  el  ejercicio  profesional  he  tenido  ocasión  de  concurrir  a  allanamientos  como
abogado  de  imputados  y  querellantes,  observando,  con  el  margen  limitado  de
actuación  que  el  letrado  tiene  en  estos  casos,  cómo  se  hurgaba  entre  las
pertenencias  personales  y  hasta  con  los  juguetes  eróticos,  en  procedimientos  por
delitos contra la propiedad, en los que las cosas que casi eran motivo de exhibición
ostensible para nada interesaban, salvo por el morbo del que las manipulaba o para
herir la sensibilidad del destinatario del registro.
6.3.12. Derecho del imputado a evitar que los actos procesales en los que
intervenga puedan estar organizados para que se lo sindique e incrimine o,
cuando menos, se favorezca prejuiciosamente ese resultado (inc. j])

La experiencia en el desarrollo de los procesos penales nos permite reunir una rica
casuística.  Desde  policías  que  antes  de  un  reconocimiento  en  rueda  de  personas
advierten  a  los  testigos  cómo  está  vestido  el  sospechoso  aprehendido  o  qué  lugar
ocupará entre los que serán puestos junto a él, hasta el armado del grupo, poniéndolo
en determinado lugar (al centro, el primero de la derecha, el segundo contando desde
la  izquierda),  para  facilitar  el  resultado  positivo  de  la  diligencia;  lo  que  en  muchos
casos es tanto como la condena asegurada de la persona reconocida.

Por  eso,  aunque  visto  el  cuadro  desde  el  otro  ángulo,  a  veces  también  produce
contrariedad  cómo  actúan  algunos  imputados  que,  concertados  con  los  demás
integrantes de la rueda, desarrollan técnicas distractivas para confundir al que podría
reconocerlos.

Corresponde  a  la  autoridad  judicial  evitar  excesos,  pero,  sea  como  fuere,  lo  que
ésta  no  puede  hacer  es  prestarse  a  la  producción  de  pruebas  preconcebidas  para
asegurar la declaración de culpabilidad. A esto tiende la garantía que analizamos, que
sólo tiene un límite: las medidas de vigilancia para enervar un ejercicio ilegítimo de la
defensa  en  juicio.  Tanto  el  juez  como  el  representante  del  Ministerio  Público  tienen
que  dirigir  las  diligencias  con  "prudente  arbitrio".  Y  lo  primero  para  conseguir  ese
objetivo pasa por no delegar los reconocimientos en empleados subalternos, aunque
sean  éstos  los  que  han  manejado  personalmente  la  instrucción  sumarial.  Por  eso,
tampoco se puede usar la convocatoria a testimonial cuando se sabe que se llama a
declarar a un imputado (ver 6.4.5.4.2).

Más  adelante,  al  tratar  la  presencia  de  los  medios  de  comunicación  durante  el
debate, se ha previsto atender el pedido del imputado —entre otros favorecidos por la
misma  disposición—para  que,  respetando  su  pudor,  no  se  difundan  ni  su  voz  ni  su
imagen (art. 254, quinto párrafo).

6.3.13. Derecho a estar informado desde un principio (inc. k])
Esta  disposición,  que  se  relaciona  con  otras  sobre  la  garantía  del  imputado  a
conocer  lo  que  se  investiga  y  participar  activamente  en  el  proceso,  personalmente,
con  su  defensor  o  simplemente  a  través  de  éste  (todo  lo  cual  hemos  explicado  al
tratar lo normado en el inc. g]), no es una simple repetición de lo que ya estaba dicho
y guarda relación con las noticias que debe recibir el imputado en el momento de ser
aprehendido —inc. a)—, requisito sobre cuya obligatoriedad se insiste al enumerar los
deberes  de  la  policía  y  demás  fuerzas  de  seguridad  cuando  privan  de  la  libertad  a
alguna persona (art. 90, inc. k]).

Como tuve ocasión de señalar más arriba, esta disposición me refuerza la idea de
que la existencia del imputado es anterior y más amplia que la que surge del cerrado
concepto  con  que  se  describe  su  denominación  en  el  art.  63.  Para  mí  ya  hay
imputado si su nombre aparece cuando menos entre las hipótesis de posibles autores
o  partícipes,  sea  porque  está  escrito  en  el  legajo  de  la  prevención  policial  o  en  lo
actuado por el Ministerio Público; sea porque surge en boca de terceros y trasciende
a través de los medios de comunicación.

Si es así, quien considera que ha sido investido de la condición de imputado, puede
presentarse con su defensor, invocar la fuente de la que dimana la especie (mejor con
una copia de lo que leyó o la indicación de las pruebas en que se basa) y requerir el
acceso  a  toda  la  información  disponible,  conforme  reza  el  art.  64,  inc.  k).  Y,  por
supuesto,  si  no  quiere  esperar  a  que  "la  bola  crezca"  o  la  autoridad  lo  tome
desprevenido  —porque  está  convencido  de  su  inocencia  o  simplemente  como
estrategia  defensiva—,  puede  hacer  uso  del  derecho  a  brindar  explicaciones
espontáneas (conf. 6.2.8.4).

6.4. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO NO PREVISTOS EN EL ART. 64 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIÓN

6.4.1. Derecho a la evacuación de las citas del imputado

Aunque  la  libertad  para  declarar  está  tratada  exhaustivamente,  tornando  posible
que el imputado lo haga cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]), no quedó formalmente
escrito  su  correlato:  la  obligación  del  fiscal  "de  investigar  todos  los  hechos  y
circunstancias  pertinentes  y  útiles  a  que  se  hubiera  referido",  que  sí  estaba,  en
cambio,  en  el  art.  304  del  Código  anterior.  Va  de  suyo  que  la  pesquisa  posterior
inducida  por  el  imputado  es  ineludible,  porque  hace  a  la  esencia  del  derecho  de
defensa en juicio; de lo contrario, sus palabras serían simples alegaciones lanzadas al
viento.

No  sólo  hay  que  reunir  esa  prueba  requerida  por  el  imputado,  sino  que  las
diligencias se deberán concretar en tiempo oportuno, para evitar que el resultado se
pierda  o  se  malogre;  y  también  porque  puede  servir  para  enervar  los  cargos  y
anticipar  la  exculpación,  antes  de  que  concluya  la  investigación  preparatoria  o  se
dicten medidas de coerción graves, como la detención (art. 182).

Me remito en este tema a las consideraciones de Julio C. Báez en "La prueba de
descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio"(46).

6.4.2. Derecho a la confidencialidad

Surge de la prohibición de la interceptación de las comunicaciones y notas entre el
imputado  y  las  personas  que  están  eximidas  de  declarar  (art.  143);  entre  ellos  sus
abogados (art. 153, cuarto párrafo).

6.4.3. Derecho a exigir la reconstrucción del hecho

Está prevista la reconstrucción del hecho y la imposibilidad de obligar al imputado a
que participe (art. 174), pero no aparece prescripta la posibilidad de que éste la pida,
diligencia que entonces se convierta en ineludible.

6.4.4. Derecho a admitir su autoría o participación en un hecho delictivo sujeto a
investigación

En  el  extremo  opuesto  a  la  garantía  de  negarse  a  declarar,  enunciada  y  reiterada
en  este  Código,  se  encuentra  el  derecho  a  un  implícito  reconocimiento  de  autoría  y
culpabilidad del imputado, al facultar a las partes para "solicitar al juez que tenga por
acreditados  ciertos  hechos,  que  no  podrán  ser  discutidos  en  el  juicio"  (art.  128,  inc.
e]).

Es  factible  que  el  imputado  llegue  a  un  acuerdo  de  esas  características  para
conseguir la suspensión del juicio a prueba (art. 234, inc. b]). Recordemos que prima
la  voluntad  del  imputado  sobre  el  enfoque  del  defensor  (ver  arts.  6º  y  74;  e  infra
6.4.6).

6.4.5. Derecho a que no se le reciba declaración testimonial(47)

6.4.5.1. Cuando se desconoce que es el autor del delito

Ésta es una cuestión de sumo interés, porque se presentan en la práctica diferentes
situaciones. Algunas veces, ante la comisión de un delito, se practican averiguaciones
sin  que  hayan  recaído  serias  sospechas  sobre  determinada  persona  que  justifiquen
tenerla  como  imputado.  En  todo  momento,  antes  y  ahora,  se  procura  recibir
declaraciones  testimoniales  para  obtener  datos,  información,  que  permita  develar  lo
sucedido.  Incluso,  se  llega  a  ordenar  el  arresto  de  quienes  pueden  encontrarse  de
tránsito o cuando existe temor de que salgan de escena sin haber sido interrogados
(arts. 90, inc. k], y 152). Esto es válido.

6.4.5.2. Descubrimiento sobreviviente durante el desarrollo de la testimonial

Excepcionalmente  puede  suceder  que  uno  de  esos  testigos  ponga  en  evidencia,
con  sus  ambigüedades,  contradicciones  o  cualquier  otra  señal,  que  debe  ser
considerado  imputado. A  partir  de  ese  momento  tiene  que  cesar  el  interrogatorio  y,
tras  la  lectura  de  derechos,  cerrar  el  acta  sin  más,  con  las  firmas  de  todos  los
intervinientes, porque el imputado no puede ser interrogado bajo juramento de decir
verdad (art. 71). Obviamente que el novel imputado puede negarse a firmar.
También puede ocurrir que el testigo espontáneamente aclare que él es el autor del
delito,  lo  que  debe  determinar  igualmente  el  cierre  del  acta.  Pero,  como  este
documento  debe  reflejar  todo  lo  sucedido  hasta  ese  momento,  resulta  inadmisible
romper el folio como si nada hubiera pasado.

6.4.5.3. Conducta procesal a partir del momento en que se determina la
condición de imputado del declarante bajo juramento o éste la asume
espontáneamente

Es  preciso  que  exista  razonabilidad  en  el  receptor  del  testimonio,  porque  cuando
empieza a resultar evidente que el declarante debe ser considerado imputado no es
correcto  estirar  la  audiencia  para  dejar  constancia  de  nuevas  mendacidades,
contradicciones  o  detalles.  Mucho  menos  cuando  el  testigo  se  quiebra  y  asume  su
real condición. Seguir adelante la audiencia, implicaría tomar declaración al imputado
sin previa lectura de derechos, entre ellos el de negarse a declarar y sin la presencia
de un abogado defensor. Esta prolongación inadmisible es nula(48), pero la invalidez
no  puede  comprender  la  primera  parte;  de  acuerdo  con  las  reglas  expuestas  antes
(ver 6.3.5.2).

6.4.5.4. Prevención sobre los métodos de interrogación prohibidos

En líneas generales ya hemos tratado el tema al referirnos a los métodos vedados
(6.3.8.3).

6.4.5.4.1. Declaración del imputado bajo juramento

La  prohibición  está  prevista  en  el  art.  71,  pero  es  preciso  distinguir  situaciones,
porque muchas veces la condición de imputado del declarante se advierte después de
haber  comenzado  la  audiencia  a  la  que  fue  convocado  o  se  presentó  como  testigo
(ver sobre descubrimiento sobreviviente 6.4.5.2). Entonces, lo que corresponde es no
extender  la  audiencia  para  dejar  constancia  de  nuevas  mendacidades  y  mucho
menos  cuando  el  testigo  se  quiebra  (ver  6.4.5.3),  pero  nada  impide  reflejar  lo
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
fine).

6.4.5.4.2. Prohibiciones respeto del interrogatorio

Se prohíben asimismo las "preguntas sugestivas o capciosas" y se agrega que "las
respuestas no serán exigidas perentoriamente" (art. 71, segundo párrafo).

Por  último,  se  dispone  que  la  declaración  será  suspendida  "si  por  la  duración  del
acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado" (art. 71, último
párrafo).

6.4.6. Derecho a que la voluntad del imputado prime sobre la de su defensor

Esta  preeminencia  de  su  decisión,  que  enerva  o  limita  la  actuación  de  quienes
ejerzan  su  defensa  técnica  (art.  6º,  último  párrafo),  se  encuentra  ratificada  por  otra
disposición  complementaria,  donde  se  establece  "que  la  actuación  de  un  defensor
técnico  no  inhibe  el  derecho  del  imputado  a  formular  planteamientos  y  alegaciones
por sí mismo" (art. 74, cuarto párrafo).

En  consecuencia,  actos  trascendentes  del  proceso  penal  podrán  tener  enfoques
distintos  y  quizá  absolutamente  opuestos  entre  el  imputado  y  sus  abogados,
quedando  entonces  en  pie  la  decisión  del  primero  sobre  hacer  uso  del  derecho  de
negarse  a  declarar  o  hablar  a  su  libre  arbitrio;  confesar  ampliamente  el  hecho
imputado  o  mentir(49);  ofrecer  prueba  o  quedar  a  la  espera  de  la  que  produzca  el
Ministerio Público o la querella. Y así las hipótesis posibles son infinitas.

Si  los  defensores  no  están  conformes  con  la  idea  del  imputado  o,  peor  todavía,
consideran  que  no  es  ético  acompañarlo  en  su  postura,  pueden  renunciar  "por
razones personales" o dando alguna otra explicación de parecido tenor, sin poner de
manifiesto el motivo real de la decisión tomada, porque para hacerlo deberían violar el
secreto  profesional  o  convertirse  de  algún  modo  en  acusadores.  Pero  tendrán  que
acompañar  al  imputado  igual  hasta  que  se  concrete  su  reemplazo  por  el  defensor
oficial o acepte el cargo el nuevo abogado designado para reemplazarlos.
6.4.7. Derecho al careo

Así como el imputado tiene derecho a no autoincriminarse —art. 4º— y derecho a
callar  —art.  64,  inc.  c)—,  cuando  prefiere  hablar,  porque  considera  que  tiene  una
verdad que exponer o porque su estrategia procesal no pasa por la cerrada negativa,
también  le  asiste  el  derecho  a  pedir  la  confrontación  personal  con  testigos  o
coimputados con el objeto de aclarar las disidencias entre ellos.

Con los primeros, el acto se puede llevar a cabo siempre, porque para los testigos
su  declaración  es  una  carga  pública.  En  cambio,  el  careo  con  otro  imputado
dependerá de la decisión de éste, porque puede negarse a declarar.

Dado el objetivo del acto, ante la imposibilidad de desarrollar la audiencia de careo,
sea porque no se puede conseguir la presencia del testigo, sea por la renuencia del
coimputado, a pedido del que está pidiendo el enfrentamiento es posible desarrollar lo
que  se  denomina  "medio  careo"(50),  para  que,  marcadas  las  contradicciones,  el
imputado  solicitante  responda,  se  explaye  sobre  su  versión,  luego  de  que  le  sean
leídas las afirmaciones de los otros.

6.5. IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y SU DOMICILIO

La  acreditación  de  identidad  se  rige  por  el  Código  Civil  (art.  13)  y  la  ley  nacional
17.671.

El  procedimiento  de  identificación  a  seguir  está  previsto  en  el  art.  65.  Se  deberán
establecer todos los datos personales, señas particulares e impresiones digitales, las
que  se  remitirán  al  Registro  Nacional  de  Reincidencia  y  Estadística  Criminal,  quien
informará acerca de los antecedentes de la persona(51).

El  imputado  puede  negarse  a  informar  sobre  su  identidad  o  dar  falsamente  otra,
porque esta posibilidad se desprende del derecho que le asiste para guardar silencio,
callar (ver 6.3.3) y tampoco está obligado a decir la verdad. La policía está habilitada
para requerirle su identificación (art. 72), pero nunca puede exigírsela. Y bien puede
suceder que la renuencia se deba a que, si dice quién es, se autoincriminará (art. 4º),
facilitando la determinación de sus antecedentes.

Para  Almeyra  el  imputado  se  puede  negar  a  que  le  tomen  las  huellas,  porque
ningún  individuo  puede  ser  obligado  a  participar  con  su  cuerpo  en  actos  procesales
(52)
que le acarreen consecuencias negativas(52).

Sea como fuere, si subsistiera el problema de identificación, se lo hará "por testigos
en la forma prevista para los reconocimientos y por los otros medios que se juzguen
oportunos".

Aunque  se  mantenga  la  duda,  ello  no  alterará  el  curso  del  procedimiento  y  la
cuestión  podrá  ser  corregida  posteriormente  (art.  65,  segundo  párrafo).  O  sea,  que
igual se podrá labrar acta de aprehensión, darle lectura de sus derechos al imputado
y  hasta  recibirle  declaración  conforme  a  lo  previsto  en  el  art.  69  y  siguientes.  Pero
nunca se lo pondrá sobreseer sin saber quién es realmente(53).

Entre  las  obligaciones  del  imputado  está  la  de  proporcionar  domicilio  real  y
constituir  domicilio  procesal,  manteniendo  posteriormente  actualizados  esos  datos
(art.  65,  último  párrafo).  Es  obvio  que  si  se  niega  a  declarar  rehusará  también  decir
dónde vive, pero si ya ha podido mantener entrevista con un abogado de su confianza
o con el defensor oficial, seguramente le informarán que le será más difícil obtener la
libertad  provisional,  porque  el  "peligro  de  fuga  u  obstaculización  de  la  investigación"
son  causales  de  excepción  que  influirán  sobre  su  soltura,  de  conformidad  con  lo
establecido en el art. 17.

6.6. EXAMEN MENTAL OBLIGATORIO

Aunque  no  se  encuentre  especialmente  previsto,  salvo  casos  concretos  de


inimputabilidad advertida durante la investigación inicial o sobreviviente, la obligación
surge  del  art.  111  del  Reglamento  para  la  Jurisdicción  en  lo  Criminal,  que  exige
confeccionar  el  legajo  de  estudio  para  la  personalidad  del  imputado,  el  cual  debe
contener,  entre  otras  exigencias  y  en  determinados  injustos,  el  examen  mental
mencionado (ver inc. e], RJCC).

Razones  de  prudencia  imponen  que  antes  de  que  celebre  el  juicio  oral  se  cuente
con el resultado del examen señalado.

6.7. INIMPUTABILIDAD

Como  regla  ningún  imputado  puede  ser  juzgado  y  condenado  por  una  conducta
delictiva si al momento del hecho no comprendió la criminalidad del acto ni dirigió sus
acciones (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal).

Tampoco  puede  llevarse  adelante  un  proceso  penal  a  partir  del  momento  que  se
advierta un estado de inimputabilidad sobreviviente. Obviamente, son dos situaciones
diferentes.

6.7.1. Inimputabilidad en el momento del hecho

6.7.1.1. Ejercicio de los derechos de parte del imputado presuntamente insano

Como  la  determinación  de  inimputabilidad  depende  de  estudios  periciales,  ya  que
no basta la mera observación personal de su estado por fiscales o jueces, desde el
momento  en  que  se  presuma  dicha  imputabilidad  sus  derechos  de  parte  serán
ejercidos por el defensor particular que se designe o el defensor oficial (art. 66, primer
párrafo).

6.7.1.2. La intervención de un curador. Juez civil en turno

En algunos casos, cuando la incapacidad mental ya ha sido motivo de intervención
de la justicia civil, se le debe comunicar de la existencia de la causa penal al curador
designado.

Si  no  existiera  este  antecedente,  se  dará  intervención  al  Juzgado  Nacional  en  lo
Civil en turno para que resuelva, con el curador que se designe, todo lo concerniente
a la protección de sus derechos patrimoniales y al juicio de insania(54).

6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial
6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial

Por  lo  común,  los  detenidos  con  presunta  inimputabilidad  y  los  que  ya  la  tienen
declarada  son  remitidos  a  la  Unidad  Penitenciaria  20,  siempre  que  por  las
características del hecho delictivo atribuido corresponda mantener su encerramiento,
máxime cuando presentan peligrosidad para sí o para terceros.

6.7.1.4. Defensor

Puede  suceder  que  la  inimputabilidad  presunta  no  le  impida  al  imputado  expresar
su  deseo  de  designar  a  un  determinado  letrado.  También  que  el  nombramiento  lo
haga por él algún allegado o pariente próximo.

El  defensor  que  asuma  en  el  juicio  penal  podrá  designar  peritos  de  parte.  En
principio, ante este tipo de situaciones, la primacía de la voluntad del imputado ante el
defensor,  prevista  en  los  arts.  64  y  74  (ver  6.2.6),  debe  ser  considerada
restrictivamente y con mucha prudencia.

6.7.1.5. Imputado menor de edad

Si el imputado fuere menor de 18 años sus derechos de parte podrán ser ejercidos
también  por  sus  padres  o  tutores,  siempre  que  el  delito  por  el  cual  sea  llevado  a
proceso  el  menor  no  lo  sea  contra  aquéllos  (art.  66,  segundo  párrafo).  Esto  mismo
estaba legislado así en el art. 76 de la ley 23.984.

6.7.1.6. Dictámenes médicos

En  aquellos  casos  en  los  que  las  actuaciones  se  inicien  con  intervención  de  una
fuerza  de  seguridad  —por  lo  común  la  policía—,  un  médico  de  esa  repartición
examinará al imputado y emitirá un primer informe sobre su salud mental. Cuando se
trate  de  hechos  graves,  seguramente  el  fiscal  de  turno  dispondrá  que  dictamine
también un psiquiatra del Cuerpo Médico Forense; lo que luego se completará con la
participación  de  un  perito  psicólogo,  con  el  objetivo  de  brindar  un  diagnóstico  sobre
imputabilidad y peligrosidad.

Estas primeras evaluaciones son muy importantes, no sólo para darle participación
a un curador civil provisional o definitivo —si existiera juicio de insania previo—, sino
también para todos aquellos casos en los que la imputabilidad pueda ser transitoria,
contemporánea con el momento del hecho, por intoxicación etílica o drogas, que son
los supuestos más complejos, dada la posible aplicación de la teoría de la actio libera
in causa. Lo cambiante del cuadro torna necesaria que esas evaluaciones se lleven a
cabo con urgencia

Otra  situación  que  también  requiere  rápida  intervención  médica  es  la  vinculada  a
crímenes  pasionales  y  notorias  exaltaciones  del  imputado,  ya  que  puede  existir
emoción violenta con imputabilidad conservada o un trastorno mental transitorio con
grave perturbación psíquica.

6.7.1.7. Sobreseimiento por inimputabilidad

La  sola  circunstancia  de  que  haya  tomado  parte  en  el  hecho  alguien  al  que  se
reputa  inimputable,  determinará  su  sobreseimiento,  pero  el  juez  deberá  tener
presente  el  orden  dispuesto  en  el  art.  236  (art.  66,  último  párrafo),  porque  antes  de
decidir será preciso desentrañar si, más allá de la pérdida de salud mental del incuso,
efectivamente el hecho investigado existió (inc. a]), si encuadra en una figura delictiva
(inc.  b]);  si  el  demente  tomó  parte  (inc.  c]);  y,  recién  después,  por  el  cuadro
comprobado de grave perturbación psíquica, la declaración de inculpabilidad (inc. d]).
Precisamente  el  art.  34,  inc.  1º,  del  Código  Penal  requiere  para  la  declaración  de
inculpabilidad  a  quien  tomó  parte  en  el  hecho,  aunque  la  formulación  aparece  con
otras palabras.

La  observancia  de  ese  orden  de  prelación  es  importante  porque,  tras  el  resultado
que exonera de responsabilidad, quedan en pie, de acuerdo con la participación real
del demente en el caso, las acciones civiles contra él —que puede en algún momento
recuperar la razón— y contra terceros, máxime si éstos descuidaron su guarda.

6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente
6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente

La  fórmula:  "Si  durante  el  proceso  sobreviniere  un  padecimiento  mental  que
restringiere  la  capacidad  mental  del  imputado"  (art.  67)  es  más  amplia  que  la  del
anterior art. 77 del Cód. Procesal Penal de la Nación, porque está comprendiendo dos
situaciones  diferentes,  aunque  ambas  justifican  la  suspensión  del  proceso:  1)
restricción  o  limitación  de  la  capacidad  mental  del  incuso;  2)  un  estado  de  plena
inimputabilidad.

En el primero de los dos supuestos, en el nuevo ordenamiento se ha previsto que
"el  juez  establezca  los  apoyos  y  los  ajustes  razonables  que  sean  necesarios,
incluyendo  el  establecimiento  de  plazos  especiales  para  el  desarrollo  del  proceso,
según  el  momento  en  que  se  produzca".  Aunque  esta  solución  ya  se  pone
actualmente en práctica, no está claramente establecida.

En  definitiva,  antes  como  ahora,  si  el  imputado  revela  una  incapacidad  mental
sobreviviente poco importa su magnitud, porque no se puede seguir adelante un juicio
contra  quien  no  pueda  defenderse,  sea  cual  fuere  la  gravedad  de  su  problema
psíquico. No entenderlo así sería tanto como vulnerar el derecho de defensa previsto
en el art. 6º y otras disposiciones complementarias del Código.

La suspensión del juicio no obsta a completar la instrucción del sumario y practicar
todas las medidas "que no requieran su presencia" ni continuarlo hasta su terminación
contra  los  demás  imputados.  Obviamente,  es  imposible  recibirle  declaración
indagatoria  al  inimputable  o  llevarlo  al  juicio,  ni  siquiera  para  que  haga  acto  de
presencia.  Quizá,  en  cambio,  someterlo  —siempre  que  sea  posible  sin  riesgos  o
grave  perturbación—  a  ruedas  de  reconocimiento,  habida  cuenta  de  que  en  esta
prueba no es sujeto de derecho.

La  decisión  de  suspender  el  proceso  debe  ser  comunicada  al  juez  civil  —para
tramitar  el  juicio  de  insania—  y  al  defensor  —particular  o  público—,  a  fin  de  que  se
puedan  concretar  "las  medidas  de  protección  de  derechos  que  correspondan  de
acuerdo  a  la  legislación  específica"  (art.  67,  segundo  párrafo).  Esta  apertura  de
perspectivas  se  debe  a  que,  si  el  imputado  es  comerciante  o  integra  sociedades,
quizá sea preciso darle intervención a un juez comercial.

La suspensión no paraliza el plazo de la prescripción(55), porque no es una causal
que interrumpa o impida la extinción de la acción penal(56).

En  cuanto  a  quién  representará  al  imputado  en  este  período,  que  puede  ser
ilimitado, serán el curador o defensor oficial los que defenderán sus derechos(57).

Nuevamente,  como  sucede  en  los  casos  de  inimputabilidad  al  momento  de
intervención en el hecho, si el incuso es peligroso para sí o para terceros, se ordenará
su  internación  en  un  establecimiento  público  o  privado  de  salud  mental  (art.  76,
primera parte).

Recuperadas sus condiciones, el proceso debe continuar, salvo que haya operado
la prescripción de la acción penal, lo que deberá ser declarado.

Cabe  poner  de  resalto,  que  las  medidas  que  se  adopten  en  la  esfera  del  proceso
penal, en nada influyen o determinan en la insania del sujeto, determinación que debe
tratar la justicia civil.

6.7.3. Rebeldía

Es  una  situación  similar  y  con  efectos  muy  parecidos  a  los  que  produce  la
inimputabilidad  sobreviviente  (ver  6.7.2),  porque  al  demente  se  lo  puede  considerar
mentalmente  "ido";  y  al  rebelde,  en  cambio,  es  quien  "se  fue",  "no  está",  en  forma
material.

Se declara rebelde o contumaz(58)al imputado que no comparezca a una citación
sin  que  su  ausencia  se  justifique,  se  fugue  del  establecimiento  o  lugar  donde  haya
sido  encerrado,  desobedezca  una  orden  de  detención  o  se  ausente  del  domicilio
denunciado sin justificación (art. 68, primera parte).

La  rebeldía  la  declaran  los  jueces,  pero  no  suspenden  la  investigación  —al  igual
que  con  la  situación  de  inimputabilidad  sobreviviente—  ni  el  dictado  de  las
resoluciones hasta la presentación de la acusación.

Sólo  hasta  allí  se  puede  llegar  porque  en  nuestra  legislación  no  está  previsto  el
juicio  en  ausencia  ni,  consecuentemente,  la  condena  del  que  no  se  encuentra  a
derecho. Tampoco hay defensor, porque éste cesa desde el momento en que queda
firme la declaración de rebeldía, por lo que, cuando menos, puede recurrir antes esta
resolución judicial.

Sólo  con  la  posterior  comparecencia  del  imputado,  sea  en  forma  voluntaria  o
porque fue aprehendido, seguirá el curso de las actuaciones y será oído el que estuvo
rebelde (art. 68, última parte).

De  acuerdo  con  una  interpretación  sistemática  sobre  el  desarrollo  del  debido
proceso,  el  imputado  tendrá  oportunidad  de  ratificar  la  designación  de  su  primitivo
abogado o nombrar uno nuevo; y antes de comparecer, con la presencia del defensor
de  su  confianza  o  de  un  defensor  oficial,  mantener  la  entrevista  previa  (art.  64,  inc.
e]).

6.8. LA ASISTENCIA TÉCNICA QUE BRINDAN LOS DEFENSORES
6.8.1. Aclaración fundamental

Buena parte de lo que hemos escrito al tratar los derechos y garantías del imputado
tiene  directa  implicancia  en  la  actividad  de  la  defensa.  Por  eso,  hemos  procurado
hacer hincapié en la primera parte a aquellas cuestiones que nos ha parecido deben
ser  analizadas  tomando  en  cuenta,  ante  todo,  al  protagonista  del  proceso,  aunque
muchas  veces  lo  que  se  dice  sobre  él  atañe  a  cuestiones  directamente  vinculadas
también  a  su  defensa  técnica. Y  ésta  es  fundamental.  Hace  hincapié  en  ello  Miguel
Ángel Almeyra, al señalar "que el ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de
modo  tal  que  quien  sufre  un  proceso  penal  ha  de  ser  provisto  de  un  adecuado
asesoramiento legal al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor,
asegurando,  de  este  modo,  la  realidad  sustancial  de  la  defensa  en  juicio  (Fallos
237:158; 255:91; 301:2502 y 333:1789)"(59).

En  el  proceso  penal  existe  un  "fuerte  centro  de  atracción  del  Principio  de  la
Defensa",  que  en  su  integral  proyección  ha  sufrido  "retaceos";  y  cuando  es  así  se
circunscribe  el  imperio  del  derecho  al  ángulo  social.  Lo  explica  bien  Cristina  del  V.
José de Cafferata, con remisión a Vélez Mariconde, en Teoría general de la defensa y
connotaciones en el proceso penal(60).

Es  muy  importante  la  reflexión  de  Jorge  E.  Vázquez  Rossi:  "Así  como  el  Fiscal
representa el poder de acción, el defensor ejerce en nombre del imputado el poder de
defensa"(61).  Y  en  otra  obra  suya  destaca  "que  mientras  el  imputado  es  parte  en
sentido material, el defensor lo es sentido formal, ya que su capacidad de actuación
profesional es plena y, en los modernos digestos procesales, similar en un todo a la
de los representantes del Ministerio Público"(62).

Llama la atención cómo David Elbio Dayenoff inicia su exposición sobre El defensor
penal.  Nos  dice  que  "El  fiscal  debe  tener  argumentos;  el  defensor  necesita  talento"
(63).

Y Ricardo Levene (h.), que recuerda Los mandamientos del abogado de Eduardo J.
Couture(64), condensa las reglas a que debe supeditarse el letrado en su profesión:
"Estudia; Piensa; Trabaja; Lucha; Sé leal; Tolera; Ten paciencia; Ten fe; Olvida; Ama a
tu profesión"(65).
6.8.2. Remisión a derechos fundamentales del imputado cuyo reconocimiento
debe ser controlado por los defensores

Como  lo  relativo  a  estos  derechos  ya  ha  sido  desarrollado,  nos  limitaremos  a
mencionarlos. Y recién después abordaremos las obligaciones que hemos reservado
directamente  para  los  abogados  encargados  de  la  asistencia  técnica  de  los
imputados.  En  principio,  seguiremos  el  mismo  orden  anterior,  titulando  las  diversas
cuestiones; sobre todo en lo que más atañe al defensor:

6.8.2.1. Derecho a la asistencia letrada (ver 6.3.4)

En  relación  con  este  tema,  hay  que  agregar  que  el  defensor  designado  tiene
derecho  a  conocer  los  obrados  antes  de  aceptar  el  cargo,  salvo  los  supuestos  de
reserva de las actuaciones (art. 75, segundo párrafo).

A diferencia del Código anterior, en que estaba obligado a aceptar el cargo dentro
de  los  tres  días  (art.  106,  segundo  párrafo),  en  el  nuevo  ordenamiento  no  se  ha
establecido  plazo  alguno,  por  lo  que,  sin  perjuicio  de  que  haya  comenzado  a  actuar
un defensor oficial, el abogado particular siempre podrá hacerlo, salvo manifestación
en contrario de su defendido.

Del modo en que se desarrolló el tema hasta ahora, durante la vigencia del Código
anterior, algunos consideraron válida la aceptación tácita y otros se inclinaron porque
debía  ser  expresa(66).  A  mi  juicio,  el  abogado  designado  que  comienza  a  tomar
intervención  está  poniendo  de  manifiesto  que  asume  el  compromiso  profesional
aunque no haya firmado todavía un acta concreta de rigor, que incluye diversos datos
personales, el domicilio que constituye (ahora también el electrónico) y el juramento
de desempeñarse bien y fielmente.

6.8.2.2. Derecho a las entrevistas previas con su defensor (ver 6.3.5)

6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.3.6.3)

6.8.2.4. Derecho del imputado a declarar cuantas veces quiera (ver 6.3.8). Sin valor si
no está presente su defensor (ver 6.3.8.1)

6.8.2.5. Control de la fidelidad de los dichos del pupilo (ver 6.3.8.2)

6.8.2.6. Participación del defensor en la espontánea del imputado (ver 6.3.8.4)

6.8.2.7. Control de la libertad y a la dignidad del imputado (ver 6.3.9)

6.8.2.8. Control de los actos procesales (ver. 6.3.10)

6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)
6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)

6.8.2.10. Control de que se evacuen las citas del imputado (ver 6.4.1)

6.8.2.11. El defensor y el derecho a la confidencialidad de su patrocinado (ver 6.4.2)

6.8.2.12. Evaluación sobre la posible conveniencia de la reconstrucción del hecho (ver
6.4.3)

6.8.2.13. Sopesar el beneficio del reconocimiento de autoría de su asistido (ver 6.4.4)

6.8.3. Otras cuestiones en las que prima la información jurídica del defensor

Y  como  consecuencia  su  protagonismo,  aunque  también  se  relacionen  con


derechos del imputado.
6.8.3.1. Solicitar al Ministerio Público la aplicación de un criterio de oportunidad

Este  pedido  puede  ser  formulado  por  el  imputado  o  su  defensor  al  inicio  de  la
investigación  preliminar  (art.  218,  primer  párrafo)  o  ante  la  aparición  de  nuevas
circunstancias  que  lo  justifiquen  (segundo  párrafo).  Obviamente,  aunque  el
patrocinado tenga que prestar su conformidad, corresponderá al abogado, por ser el
letrado, el sopesar la conveniencia de este planteo.

6.8.3.2. Pedido de modificaciones o precisiones en el dictamen del fiscal que se
pronuncie por el sobreseimiento

6.8.3.2.1. La motivación y la descripción del objeto procesal

Muchas  veces  el  imputado  o  su  defensor  no  se  quedarán  conformes  con  la
fundamentación  del  dictamen,  tanto  porque  no  resulte  suficientemente  clara  su
motivación  o  porque  deje  dudas  sobre  la  actuación  del  incuso.  En  otros  casos,  la
divergencia puede versar respecto a la descripción de los hechos. Estas situaciones
han sido previstas entre aquellas que tornan posible la impugnación dentro de los tres
días de la notificación del pronunciamiento fiscal (art. 237, inc. c]).

6.8.3.2.2. El nuevo orden de prelación de las causales de sobreseimiento. La
prescripción de la acción penal

Ahora, en este nuevo Código, las causales de sobreseimiento han sido previstas en
un orden más lógico, porque la extinción de la acción penal por prescripción aparece
en  sexto  lugar  (art.  236,  inc.  f]),  después  de  las  hipótesis  de  inexistencia  de  delito
(incs.  a]  y  b])  y,  fundamentalmente,  de  la  determinación  de  que  el  imputado  no  ha
tomado parte en el delito (inc. c]).
La inversión de dicho orden torna obligatorio entrar en el fondo del asunto antes de
recurrir al fácil arbitrio de disponer la prescripción.

Esperemos  que  la  ley  se  aplique  así  y  que  los  jueces  no  opten  por  aferrarse  a  la
tabla  de  salvación  que  torna  posible  mantener  las  injusticias:  "Siempre  que  fuera
posible, se analizarán las causales en el orden dispuesto en el art. 236" (art. 240).

En el Código anterior —ley 23.984— la mención de la extinción de la acción penal
en el primer término como causal de sobreseimiento (art. 336, inc. 1º) ha dado lugar a
muchas  injusticias,  porque  el  imputado  que  ha  obrado  bien,  o  que  así  lo  considera,
siempre  quiere  que  se  sopese  ante  todo  su  ajenidad  o  inocencia;  y  no  le  causa
ninguna gracia que, en cambio, se cierre la investigación abruptamente, negándole el
derecho a la verdad y obligándolo, además, al escrache de un fichaje prontuarial por
el  delito  que  ilustró  la  carátula  del  legajo  —junto  con  su  nombre  y  apellido—,  ilícito
que puede ser cualquiera de los incluidos en la extensa lista del Código Penal.

El  trámite  actual  es  desdoroso  para  el  que  se  considere  un  hombre  de  bien,
vinculándolo  a  una  conducta  reprochable  (homicidio,  abuso  sexual,  cohecho,
administración fraudulenta, etc.) y dejando en pie la sospecha de su posible autoría,
mediante el cierre obligatorio de la causa sin entrar en el fondo del asunto. Así queda
para  siempre  en  el  candelero,  sin  que  le  den  la  oportunidad  de  hacer  alegaciones
serias y producir pruebas contundentes, aptas para enervar fundadamente los cargos
en su contra. Todo ello, con el fácil recurso judicial de mirar el calendario y sacar una
simple cuenta sobre el tiempo transcurrido.

Al cabo de los años hemos sido testigos privilegiados o abogados de algunos de los
falsamente favorecidos con el "no va más y a sacarse las fichas obligatoriamente, en
forma voluntaria o por la fuerza pública", sin la oportunidad de discutir la falsedad del
embrollo  en  el  que  lo  habían  metido  con  falsas  acusaciones.  Tuvieron  que
inexorablemente  "pintarse  los  dedos"  en  reincidencia  o  en  una  comisaría,  a  donde
llegan los pedidos de colaboración para sacar fichas con la imprescindible mención de
nombre  y  apellido  del  imputado,  dirección  particular  y  carátula  del  expediente. Y  en
este último acto de un proceso injusto todavía tuvieron que enfrentar el ceño adusto
que  reflejaba  la  implícita  desaprobación  social  (como  abusador  sexual,  funcionario
corrupto, socio desleal o cualquier otro delito aberrante) y hasta la frase final: "te salvó
el reloj".

En  consecuencia,  los  defensores  quedan  legalmente  habilitados  para  rechazar  el


trámite  de  prescripción  (seguramente  después  de  requerir  el  consentimiento  del
imputado, que se puede considerar favorecido por la salida expeditiva del proceso) y
pedir que se agote la instrucción del sumario o que se lleve a cabo el juicio oral.

6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales
6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales

Están previstas en los arts. 309 y 310, Código Procesal Penal de la Nación.

6.8.3.4. Otras causales de impugnación de sentencia

Si bien figura como protagonista de los planteos el imputado (art. 305), se trata de
otras  cuestiones  en  las  que  seguramente  primará  el  criterio  del  defensor,  porque
atañen  al  agravio  por  la  sentencia  condenatoria  y  la  pena  (inc.  a]);  las  medidas  de
coerción  personal  y  la  denegatoria  de  la  suspensión  del  juicio  a  prueba  (inc.  b]);  la
revocatoria  del  sobreseimiento  (inc.  c]);  la  aplicación  de  normas  especiales  en  los
juicios complejos, prevista en el art. 293 (inc. d]); las decisiones que se tomen durante
la ejecución de sentencia (inc. e]), y los demás actos impugnables (arts. 309 y 313).

6.8.3.5. La impugnación por el desarrollo de la investigación

Si bien se enuncia como un derecho de las partes, incluido entonces el imputado,
se  trata  de  un  problema  que  podrá  sopesar  mejor  su  abogado  y  que,  por  ende,  él
tratará  de  remediar.  Se  ha  establecido  la  posibilidad  de  controlar  la  actividad  del
Ministerio Público Fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales que intervienen en
la realización de los actos procesales. La objeción de "las medidas que se adopten"
deberá ser formulada en audiencia ante el juez (art. 148). Pero para que el problema
quede  bien  documentado,  entiendo  que  se  deben  presentar  previamente  las
impugnaciones por escrito, detallando los hechos puntuales, el agravio que producen
y  el  modo  de  remediarlo.  Nada  impide  que  esa  comunicación  la  firme  también  el
imputado  cuando  no  se  trate  de  cuestiones  técnicas,  que  quedan  fuera  de  su
incumbencia.

6.8.3.6. Producción de prueba

Es muy interesante la posibilidad que establece este nuevo Código en lo tocante a
búsqueda  y  producción  de  prueba.  Lo  más  significativo  que  corresponde  señalar  es
búsqueda  y  producción  de  prueba.  Lo  más  significativo  que  corresponde  señalar  es
que

6.8.3.7. La libertad probatoria

La  libertad  probatoria  o  sea,  mediante  cualquier  medio  de  prueba  (art.  127),
amplitud que ya existía en el Código anterior (art. 206), lo que es muy importante en
aquellos conflictos en los que en otros fueros rigen serias limitaciones. Pero sólo es
posible  producir  prueba  "que  guarde  relación  directa  o  indirecta  con  el  objeto  del
proceso...  útiles  y  pertinentes...  y  no  resulten  manifiestamente  sobreabundantes",
salvo  conformidad  entre  las  partes  (art.  128,  inc.  d]).  Y  los  jueces  no  pueden
incorporar prueba alguna de oficio (art. 128, inc. c]).

Entre las pruebas posibles están los careos, que se pueden concretar incluso con
imputados que no se nieguen a declarar (ver 6.4.7).

6.8.3.7.1. La tarea de la defensa

La tarea de la defensa es muy importante para producir prueba relevante e impedir
que el acusador público o el privado omitan respetar la normativa, generando perjuicio
al imputado.

6.8.3.8. El Ministerio Público Fiscal puede recolectar su propia prueba

Pero atendiendo los principios de objetividad y buena fe (art. 128, inc. a]), límites a
los  que  deberá  estar  muy  atenta  la  defensa,  dada  la  posibilidad  de  impugnar  lo
obrado por los acusadores (ver 6.4.3.4).
6.8.3.9. Cada parte tendrá su propio legajo de prueba y la defensa quedará siempre
con legajo por separado (inc. b])

Se produce así un cambio muy importante con la legislación anterior, porque hasta
ahora  las  partes  debían  tener  mucho  cuidado  en  estas  investigaciones  y
aproximaciones personales, ya que cuando menos se consideraba una falta ética no
encausar  todo  a  través  del  fiscal  y  del  juez.  La  defensa  debe  aprovechar  esta
oportunidad,  sabedora  de  que  no  será  bueno  el  resultado  si  explora  sin  plan  ni
método  de  trabajo  y  pretende  descartar  la  prueba  que  no  le  conviene  o  le  resulta
adversa.

6.8.3.10. La defensa debe verificar bien la fidelidad del contenido del acta de
inspección del lugar del hecho

Esto así porque su validez en el juicio depende mucho del control que lleve a cabo
interrogando a quienes han estado presentes (art. 129, segundo párrafo).

6.8.3.11. Control de los actos jurisdiccionales

De  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  art.  9º,  están  exclusivamente  a  cargo  de  los
jueces  y  en  cambio  los  representantes  del  Ministerio  Público  monopolizan  la
investigación  (ver  6.2.9).  Los  defensores  deberán  verificar  que  las  resoluciones
jurisdiccionales observen los recaudos detallados en el art. 105, y que, si es preciso
debate previo o la producción de prueba, "el juez no puede suplir la actividad de las
partes"  (art.  105,  segunda  parte);  como  tampoco  incorporar  de  oficio  prueba  alguna
(art. 127, inc. d]).

6.8.3.11.1. La defensa debe controlar la correcta actividad del juez que ordena los
actos jurisdiccionales
Tales  como  el  registro  de  lugares  (art.  132);  allanamientos  (arts.  133  y  134);  y  la
interceptación  y  secuestro  de  correspondencia  postal,  telegráfica,  electrónica  o
cualquier otra comunicación o efecto remitido por el imputado o destinado a éste (art.
143).

6.8.3.11.2. Control de interceptación y grabación magnetofónica (art. 146)

La defensa debe estar atenta a la actividad que desarrolle el Ministerio Público en
este  tema,  porque  dado  el  carácter  acusatorio  del  proceso  (art.  2º)  la  posible
selección  o  supresión  de  grabaciones  puede  afectar  al  imputado,  máxime  si,  como
sucede  frecuentemente,  la  producción  de  la  prueba  ha  sido  impulsada  por  quienes
tienen  un  interés  directo  en  el  resultado  de  la  causa,  dado  que  está  a  su  cargo  la
investigación de los delitos y la promoción de la acción penal (art. 88). Sobre el tema
de las escuchas es muy importante la opinión de Francisco J. D'Albora(67).

Ha quedado sobre el tapete el rol protagónico asignado recientemente al Ministerio
Público Fiscal en lo atinente a la disposición y control de las escuchas y grabaciones,
porque en definitiva, se trata de cuestiones que no pueden quedar exclusivamente en
manos de la parte acusadora. Es una invasión a la intimidad que sólo pueden ordenar
los jueces, que conservan la garantía jurisdiccional, y son los únicos habilitados —a
mi  juicio—  para  allanar  una  propiedad  o  introducirse  dentro  de  los  canales  de
comunicación, por auto fundado y a requerimiento de las partes.

6.8.3.11.3. Allanamientos domiciliarios

En  los  allanamientos  domiciliarios  corresponde  advertir  que  ahora  no  tiene
relevancia  el  consentimiento  de  quien  habita  en  el  lugar  para  suplir  la  orden  judicial
(art.  133),  picardía  que  antes  tenía  éxito  invocando  el  art.  225,  segunda  parte  del
Código, sin que los jueces objetaran lo actuado.

6.8.3.11.3.1. El abogado que se haga presente durante un allanamiento, debe saber
que la comunicación del objetivo y la entrega de una copia de la orden emanada del
juez al habitante del lugar resulta obligatoria (art. 138). Por lo común este recaudo se
cumple, pero no está expresamente previsto en el Código anterior.

6.8.3.11.3.2.  Si  el  allanamiento  se  practica  en  un  domicilio  relacionado  con  el
imputado  o  surge  del  acto  que  esta  persona  reviste  ese  carácter,  como  el  abogado
presente  asume  inmediatamente  el  cargo  de  defensor  (ver  6.2.4.4),  tiene  derecho  a
participar  en  todos  los  actos  del  proceso  (ver  6.2.4.7)  y  a  estar  informado  (ver
6.2.7.1).  Debe  hacer  valer  sus  derechos,  en  tono  mesurado  pero  firme,  munido
siempre de su carnet profesional habilitante.

6.8.3.11.4. Presencia del defensor en la diligencia de reconocimiento

Sólo puede hacerse valer en el juicio si estuvo presente el defensor de la persona a
reconocer (art. 172, in fine).

6.8.3.11.5. Control de la validez de los actos procesales en general

La  defensa  deberá  impugnar  "los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  los
derechos  y  garantías  previstos  en  la  Constitución  Nacional,  los  instrumentos
internacionales  de  Derechos  Humanos  y  en  este  Código".  Asimismo,  que  no  sean
admitidos  o  valorados  "los  actos  cumplidos  con  inobservancia  de  las  formas  que...
impidan  el  ejercicio  de  los  deberes  del  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal"
(art. 122).

6.8.3.11.6. Obligación de plantear la nulidad de los actos insusceptibles de ser
saneados (art. 125)

Enfocados  siempre  exclusivamente  en  lo  atinente  a  las  obligaciones  de  los
encargados  de  la  asistencia  técnica  del  enjuiciado,  paso  por  alto  lo  tocante  a  la
posible  convalidación  de  defectos  formales  o  saneamiento  de  otras  irregulares  (art.
123) y dejo en pie la violación de una garantía establecida a favor del imputado, que
impide retrotraer el procedimiento. Entonces, se impone al defensor la obligación de
pedir la nulidad, cuando el juez no lo hiciere de oficio (art. 125).
6.8.4. Derecho a la información del abogado que invoque un interés legítimo

Esas circunstancias (ser abogado e invocar un interés legítimo) son suficientes para
que  se  deba  informar  al  letrado  "sobre  el  hecho  que  se  investiga  y  sobre  los
imputados o detenidos" (art. 200, párrafo segundo). Con lo que, si se presenta en un
allanamiento,  por  ejemplo,  ni  siquiera  es  preciso  que  invoque  expresamente  que  ya
ha  tomado  la  defensa  del  pesquisado.  Y  esto  ocurre  con  frecuencia.  Ante  la
emergencia generada por una diligencia judicial en marcha, se llama por teléfono a un
abogado  que  todavía  no  ha  sido  contratado  como  defensor;  igual  el  letrado  puede
actuar por aplicación de la norma procesal citada.

6.8.5. Derecho a solicitar un nuevo juicio oral

Cuando  la  ampliación  de  la  acusación  contenga  nuevas  circunstancias  que  la
modifiquen sustancialmente (art. 262).

6.8.6. La revisión de la sentencia condenatoria

Si bien el recurrente también puede ser el imputado condenado y su defensor (art.
319,  inc.  a]),  se  trata  de  una  de  esas  cuestiones  que  se  deben  considerar
directamente vinculadas a la defensa técnica. E igual seguramente será ésta la que
promoverá  la  acción  si  hubiera  fallecido  el  condenado,  patrocinando  al  cónyuge  o
conviviente, así como a los parientes próximos de aquél (inc. c]).

6.8.7. Planteos relacionados con la ejecución de sentencia

Nuevamente los consideramos como primordialmente atinentes al defensor, aunque
los pueda hacer también el condenado (art. 332).
los pueda hacer también el condenado (art. 332).

6.8.8. Temeridad, malicia o culpa grave

Los  defensores  deberán  evitarlas,  no  sólo  porque  no  son  conductas  éticas,  sino
además porque si incurrieran en alguna de estas causales pueden ser condenados en
costas (art. 338). Y si la culpa grave fuera la que originó la condena —también puede
ser el dolo—, su revisión tornará solidariamente responsable al Estado y al defensor
del  enjuiciado  (art.  347). Al  aludir  a  posible  responsabilidad  por  mal  desempeño  no
debemos dejar de lado a los defensores públicos (ver 6.2.4.6).

6.8.9. Obligaciones inherentes a la aceptación del cargo

6.8.9.1. El defensor deberá constituir domicilio (art. 75, segundo párrafo)

La circunstancia de que los defensores sean varios no torna posible la constitución
de más de un domicilio, aunque en la actualidad, desde que se incorporó la obligación
del  correo  electrónico,  cada  letrado  tiene  el  suyo  y  recibe  las  notificaciones
directamente  en  su  correo  personal,  algunas  veces  con  copia  del  texto  completo  de
las resoluciones y otras con la mención simple del núcleo del proveído.

6.8.9.2. No puede dejar de cumplir sus funciones de defensor mientras no se
haga efectivo su reemplazo. Obligatoriedad de su permanencia

Sólo puede renunciar "con excusa fundada" (art. 75, cuarto párrafo). En el Código
anterior se expresaba como "razón atendible" (art. 106, segundo párrafo).
Salvo  casos  excepcionales,  el  juez  decidirá  tomando  en  consideración  que  ante
todo es preciso que el imputado tenga la mejor defensa posible.

Sea  por  renuncia  del  defensor  o  porque  su  defendido  procure  reemplazarlo,  el
abogado a cargo de la asistencia técnica "está obligado a continuar en el desempeño
del  cargo"  y  no  puede  abandonarlo  (art.  76,  primera  parte).  En  rigor  de  verdad,  la
regla  de  obligatoriedad  no  es  tal  para  el  defensor  técnico  o  de  la  matrícula,  quien
puede  renunciar  al  cargo,  siempre  que  no  deje  inerme  al  imputado  hasta  que
intervenga un sustituto(68).

Por lo común, el juez acepta la renuncia y designa a un defensor oficial, mientras
contemporáneamente notifica al imputado para que decida si prefiere continuar así o
ser asistido por otro defensor particular.

El defensor que no observa estas reglas de su ministerio y deja desamparado a su
asistido,  sea  por  renuncia  intempestiva,  abandono  de  sus  funciones  o  "la  falta  de
expresión  de  intereses  contrapuestos",  incurre  en  una  falta  grave,  que  será
comunicada  al  Colegio  Público  de  Abogados (69)para  que  el  Tribunal  de  Disciplina
juzgue su conducta (art. 77); sin perjuicio de que la efectiva asistencia pueda generar
la nulidad de las actuaciones(70).

Mientras  tanto,  hasta  que  algún  otro  abogado  —particular  u  oficial—  asuma  la
defensa,  no  se  podrán  llevar  a  cabo  diligencia  o  acto  de  procedimiento  alguno  que
requiera, como prácticamente todos, la presencia y el control de un defensor. Con lo
que  es  inadmisible  la  posibilidad  de  indefensión,  garantía  que  dimana  del
ordenamiento supranacional.

En  esa  inteligencia  se  debe  comprender  la  necesaria  intervención  de  la  defensa
oficial; para el caso que el imputado no pueda sufragar sus gastos, se le provee un
defensor  público,  cuya  remuneración  es  abonada  mensualmente  por  el  Estado  en
función de la ley de presupuesto.

6.8.9.3. Defensa promiscua

Con  muchos  años  de  ejercicio  profesional,  he  tenido  conocimiento  de  casos  muy
particulares,  demostrativos  de  una  conducta  inadmisible,  cuando  un  cliente  se  hace
cargo  de  la  totalidad  de  los  honorarios  de  su  defensa  y  la  de  sus  parientes,
empleados  o  subordinados,  y  el  abogado  que  patrocina  a  todo  el  grupo  demuestra
notoria  diferencia  de  interés  y  hasta  de  algún  modo  pergeña  un  extraño  reparto  de
responsabilidades, sin que siquiera esa peligrosa y dañina estrategia resulte clara ni
haya  sido  previamente  advertida  a  los  que  a  la  postre  resultarán  perjudicados.
Algunas  veces  la  situación  puede  ser  resuelta  cuando  los  que  no  reciben  un
tratamiento justo optan por designar a otro u otros abogados defensores, pero los que
tienen  que  estar  muy  atentos  ante  estos  deleznables  desvíos  profesionales  son  los
jueces,  que  si  siguen  de  cerca  el  desarrollo  del  proceso  podrán  advertir  lo  que
constituye un prevaricato (art. 271, Cód. Penal).

6.8.9.4. Razones para renunciar y diferentes formas para desaparecer de escena

En  cuanto  a  la  renuncia  de  un  abogado  a  la  defensa,  las  motivaciones  más
frecuentes son la imposibilidad de mantener una relación constructiva con el imputado
o quienes lo representan más asiduamente, y la falta de cumplimiento del pago de los
honorarios  acordados.  Si  existe  alguna  posibilidad  de  que  el  vínculo  profesional  se
recomponga,  fundamentalmente  atendiendo  el  cliente  el  tema  dinerario,  lo  más
aconsejable  es  sugerirle  al  defendido  que  revoque  su  designación,  porque,  si  el
abogado  se  desvincula  por  renuncia,  no  podrá  ser  nombrado  nuevamente  (art.  76),
aunque llegue a un acuerdo dinerario satisfactorio.

6.8.9.5. Comunicación del nuevo defensor al letrado que va a sustituir

Es importante destacar que se trata de una falta grave que el Tribunal de Disciplina
sanciona.  Ocurre  muy  frecuentemente  que  el  abogado  que  ha  de  reemplazar  al
anterior se abstenga de cumplir este recaudo o sólo lo comunique por teléfono. Como
normalmente  no  queda  prueba  de  esa  notificación,  aunque  sea  cierto  podrá  ser
sancionado  mientras  el  colega  denunciante  lo  niegue. A  las  palabras  se  las  lleva  el
viento,  por  lo  que  es  bueno  saber  que  la  comunicación  deberá  ser  fehacientemente
notificada por CD, fax o e­mail, de un modo en que se pueda conservar constancia de
recepción;  ello  sin  perjuicio  del  saludo  protocolar  por  teléfono,  porque  lo  cortés  no
quita  lo  valiente.  Incluso  algunos  abogados  no  aceptamos  la  designación  cuando  el
anterior defensor quedó con la cuenta de honorarios insatisfecha.

6.8.9.6. La actuación del defensor oficial
6.8.9.6. La actuación del defensor oficial

También  es  obligatoria  la  función  del  defensor  oficial,  por  lo  que,  si  no  atiende  la
tarea  que  le  es  propia  sin  motivo  que  lo  justifique,  el  incumplimiento  en  que  incurre
será comunicado al defensor general (art. 77, segunda parte).

Advierto  que  cada  vez  es  mayor,  en  proporción,  la  cantidad  de  defensas  que
asumen los defensores oficiales, quizá por la creciente criminalidad de quienes caen
en  el  delito  como  una  falsa  opción  de  vida,  y  otros,  seguramente  debido  a  distintas
circunstancias, entre ellas la falta de recursos económicos.

Pese al cúmulo de trabajo que pesa sobre los defensores oficiales, sería injusto no
reconocer  que  los  hay  muy  capaces  y  que,  además,  en  cada  defensoría  se
desempeña  un  grupo  anónimo  y  silencioso  de  colaboradores  que  se  comprometen
con el cometido asignado y procuran hacer todo lo que está a su alcance para que el
imputado que opta por la defensa oficial tenga un nivel adecuado de asistencia. Y no
faltan  casos  en  que  son  mejores  estas  defensas  públicas  que  otras  asumidas  por
defensores  particulares,  que  incursionan  en  temáticas  que  no  han  estudiado  ni
manejan  —p.  ej.,  penal  económico  y  tributario,  contravencional—,  sin  conocer  en
profundidad la legislación y la jurisprudencia imperantes.

Mantengo  la  opinión  crítica  sobre  el  consejo  generalizado  que  le  imparten  a  sus
asistidos los defensores públicos para que se nieguen a declarar (ver 6.3.4.7).

Sigue  siendo  válida  la  advertencia  del  art.  108  del  Código  anterior,  sobre  la
posibilidad del imputado asistido por el defensor oficial de nombrar en su reemplazo
otro particular. Obviamente, la sustitución no tornará posible la intervención del nuevo
defensor hasta que acepte el cargo y fije domicilio.

6.8.10. Obligación de recurrir las resoluciones que sean desfavorables para su
defendido

6.8.10.1. Salvo conformidad expresa del imputado

El  incumplimiento  de  esta  regla,  que  hace  a  la  esencia  de  la  asistencia  técnica,
implica  una  falta  grave  para  el  abogado  defensor,  rayana  en  el  abandono  de  la
defensa  (ver  6.8.4.2),  por  lo  que  cuando  éste  considere  más  conveniente  eludir  la
defensa  (ver  6.8.4.2),  por  lo  que  cuando  éste  considere  más  conveniente  eludir  la
impugnación  deberá  conversar  con  su  asistido  y  requerir  expresa  conformidad,  por
escrito  y  firmada  (ver  6.2.6,  6.4.6  y  6.8.7).  Por  lo  tanto,  si  en  el  futuro  se  llega  a
considerar  agraviado  el  pupilo  porque  no  fue  apelada  una  resolución  adversa,  no
bastará  con  que  el  letrado  alegue  que  existió  una  conversación  sobre  el  particular.
Cuando exista un canal de comunicación ya establecido, vía e­mails, se puede usar
esta alternativa, pero si el imputado no responde prestando consentimiento, queda en
pie su disconformidad y por ende, la obligación de recurrir.

Es  cierto  que  la  experiencia  algunas  veces  indica  que  la  interposición  de
determinados recursos implica una verdadera pérdida de tiempo —por el futuro muy
vidrioso del planteo (p. ej., recurso de queja por extraordinario denegado)—, pero, sin
embargo, salvo acuerdo acreditado del modo señalado, habrá que interponerlos.

6.8.10.2. Control de fechas y peligros del plazo de gracia

Otra cuestión a tener muy presente es la fecha de notificación de las providencias
recurribles,  los  plazos  de  interposición  de  recursos  (art.  108)  y  la  inconveniencia  de
dejar hasta último momento la presentación de las impugnaciones. Todavía peor, es
esperar  hasta  las  dos  primeras,  el  plazo  de  gracia.  Al  cabo  de  los  años  he  tenido
oportunidad de conocer muchísimas frustraciones de último momento producidas por:
un despertador que no sonó a tiempo, inesperados corte de ruta, congestionamiento
del tránsito, sorpresiva falta de energía eléctrica que impidió usar la computadora o la
impresora,  ascensores  que  quedaron  fuera  de  servicio,  distracción  del  procurador
encargado  de  llevar  el  escrito,  cola  en  la  mesa  de  entradas,  equivocación  del  lugar
donde  debía  ser  entregada  la  presentación...  O  sea,  una  lista  prácticamente
inagotable  de  complicaciones  sin  remedio  posterior  alguno.  Y  me  circunscribo  a  los
avatares  de  los  defensores,  porque  cuando  el  abogado  es  patrocinante  y  no  tiene
poder —cuestión ajena a la defensa del imputado— o su patrocinado quiere rubricar
personalmente  el  escrito,  hay  todavía  un  problema  más:  localizar  al  cliente  con
rapidez  para  que  firme  esa  misma  mañana  de  las  dos  primeras,  y  el  encuentro  se
concreta cuando ya es tarde.

Por fin, la mayor parte de estos recursos requiere bastante tiempo para su correcta
preparación, por lo que, pensar sólo en la fecha de vencimiento es peligroso, ya que
en  el  ejercicio  profesional  de  un  abogado  penalista  puede  ocurrir  —y  de  vez  en
cuando  sucede—  que  se  plantee  contemporáneamente  una  nueva  urgencia,
totalmente  imprevista,  que  no  se  pueda  eludir,  y  conspira  como  alternativa.  ¿Qué
hacer en un caso así si no hay modo de derivar uno de los dos compromisos?
6.8.11. Aceptar la primacía del criterio del imputado

Está  prescripto  entre  los  principios  y  garantías,  en  el  art.  6º,  último  párrafo  (ver
6.2.6), y se lo ratifica al disponer más adelante en el art. 74 —cuarto párrafo— que la
actuación  del  defensor  no  inhibe  al  pupilo  para  "formular  planteamientos  y
alegaciones por sí mismo" (ver 6.4.6).

Este criterio ya había sido sostenido en el fallo plenario de la Cámara en lo Criminal
y  Correccional  en  la  causa  "García",  del  23  de  julio  de  1939,  sosteniendo  que  "la
conformidad  expresa  del  procesado  con  la  sentencia  prevalece  siempre  sobre
cualquier manifestación de su defensor"(71). En  igual  sentido  se  pronunció  la  CSJN
en el caso "Mac Leod"(72).

La  misma  doctrina  fue  reiterada  en  el  plenario  "Rodríguez,  Miguel",  del
27/3/1990(73),  pero  requiriendo  la  efectiva  asistencia  técnica  y  que  el  acta  de
notificación se labre en presencia del defensor y con su firma. La CSJN volvió sobre
el particular, señalando que "los juzgadores... están legalmente obligados a proveer lo
necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión"(74).

El  tema  está  muy  bien  desarrollado  por  Alejandro  D.  Carrió  en  Garantías
constitucionales en el proceso penal(75).

(1)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, vol. 2, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
77.

(2)NAVARRO, GUILLERMO ­ DARAY, ROBERTO,Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado,
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 166.

(3)ALMEYRA M IGUEL ÁNGEL, "El imputado en la nueva legislación penal o el fin de la pesadilla", JA, 1992­
IV­5110.

(4)ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, p. 203.

(5)"El defensor del imputado en la etapa sumarial", DJ, 1997­I­345, reproducido en ALMEYRA,  M IGUEL
ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2012, p. 853.

(6)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, vol. 1º, Editorial Labor SA, Barcelona, 1952, p. 415.

(7)Fallo cit. en "El imputado y su declaración en el proceso penal", de J ULIO C. BÁEZ ­ J ESSICA COHEN,


LA LEY, 2000­F, 93; y ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado..., cit., t. II, p. 843.

(8)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal de la Nación comentado y anotado, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 496.

(9)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 332/333.

(10)GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires, comentado y anotado, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 199.

(11)La incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor (art. 197, párr. 1º).
D'ALBORA, FRANCISCO, Código de Procedimientos Penal de la Nacion, comentado y anotado, Abeledo­
Perrot,  Buenos  Aires,  1996,  p.  264,  con  cita  de  CARRILLO  BASCARI,  "Asistencia  letrada  previa  a  la
indagatoria: Pacto de San José", ED, 145­907.

(12)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, p.
77.

(13)Sobre juicio previo ver ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 76.

(14)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 30.

(15)VILLAMARÍA LÓPEZ, M ARÍA LUISA, "La protección constitucional del derecho a no confesar culpable",
en DONNA, EDGARDO A. (dir.), La defensa penal, t. I, Rubinzal­Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 139.

(16)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 181.

(17)CEVASCO, LUIS J., Principios de derecho procesal penal argentino, Ed. Oxford, 1999, p. 21.

(18)Su voto en TOral Crim. Nº 23, sentencia del 7/11/2013.

(19)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I,, p. 102.

(20)CSJN, Fallos: 326:2805.

(21)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA,Código Procesal Penal anotado, Astrea, Buenos Aires,


1994, p. 125.

(22)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 65.

(23)J OSÉ  DE CAFFERATA CRISTINA  DEL V., Teoría  general  de  la  defensa  y  connotaciones  en  el  proceso
penal, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1993, ps. 151 y ss.

(24)SECO VILLALBA, J OSÉ A., El derecho de defensa. La garantía constitucional de la defensa en juicio,
Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 12.

(25)DE ELÍA, CARLOS M., Manual de derecho procesal penal, t. I, Librería El Foro, Córdoba, 1992, p. 87.

(26)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe,
1985, p. 308.

(27)Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1994, p. 91.

(28)La primera obra que apareció cuando se produjo esta sustancial reforma procesal fue el Código
Procesal  Penal  de  la  Nación  (ley  23.984)  comentado  y  anotado,  de  RICARDO  LEVENE  (h.)  ­  J ORGE  O.
CASANOVAS ­ RICARDO LEVENE (n.) ­ EDUARDO C. HORTEL, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.

(29)Sobre el objeto del proceso, CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 229.
(30)CSJN, Fallos: 318:514.

(31)CSJN, XL, 1757.

(32)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 174.

(33)Sobre el juicio por jurados, BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., 2ª ed.,
2009, p. 109.

(34)Las  posibles  consecuencias  negativas  de  la  mentira  han  sido  tratadas  en  6.2.4,  Derecho  a  no
autoincriminarse.

(35)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 310.

(36)En  igual  sentido,  "...  la  posibilidad  de  autodefenderse  sólo  puede  tener  lugar  cuando  el  juez
reconozca en el imputado la aptitud que le permita hacer valer eficazmente sus derechos en el juicio..."
(CNCasación Penal, sala II, c. 4527, "Chueke, Daniel I.", 2/8/2003).

(37)Si el indagado no designa defensor particular de su confianza, es obligación legal inexcusable del
juzgador designarle un defensor de oficio o pronunciarse sobre la aptitud de aquel de defenderse por sí
mismo, bajo pena de nulidad (CNPenal Económico, sala B, "González, Luis R.", 29/11/1995).

(38)TOral Nº 7, 21/4/1993, "Camba, María S.", en Boletín de Jurisprudencia CNCrim., entrega especial
nro. 5/93, en Código Procesal Penal de la Nación, comentado por SERGIO LUIS AMADEO ­ PABLO ANDRÉS
PALAZZI, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 191.

(39)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 311.

(40)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, cit., vol. 1º, p. 461.

(41)En  relación  a  ello,  se  dijo  que  la  incompatibilidad  entre  la  defensa  de  uno  u  otro  imputado  se
verifica  cuando  las  razones  de  la  defensa  de  aquél  excluyan  las  razones  de  la  defensa  de  éste
(CNCasación Penal, sala I, "Correa, Walter", 20/2/1995).

(42)BERTOLINO, PEDRO J., El debido proceso penal, Librería Editora Platense, La Plata, 1986.

(43)El  imputado  tiene  derecho  a  acceder  la  actuaciones,  aún  antes  de  su  indagatoria,  salvo  que  se
hubiera  decretado  por  medio  de  una  resolución  fundada  el  secreto  de  las  actuaciones,  ya  que  de  no
poder contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirigen, mal puede alguien
presentarse  a  aclarar  los  hechos  e  indicar  aquellas  pruebas  que  a  su  juicio  pueden  resultar  útiles,
tornando  en  letra  muerta  lo  normado  en  el  art.  73  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación  (CNCrim.  y
Correc., sala II, "Lirman, Fernando", 14/12/2006).

(44)"Las  declaraciones  del  imputado  después  de  la  reforma  de  la  ley  23.984",  LA  LEY,  1992­E,
999/1003.

(45)CNCrim. y Correc., sala VI, causa 308, "Aviani, C. G.", rta. 9/3/1993; TOral. Crim. N. 9, causa 11,
"González O. D.", 5/11/1993.

(46)LA  LEY,  del  7/9/2004,  reproducido  en  ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL  (dir.),  Tratado  jurisprudencial  y
doctrinario..., cit., t. II, p. 677.

(47)Ver  sobre  la  inadmisibilidad  de  recibir  testimonial  al  imputado  CARRIÓ, ALEJANDRO  D.,  Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 347.

(48)CSJN, Fallos: 281:177.
(49)Ver lo dicho sobre la mendacidad del imputado en 6.2.4, sobre "Derecho a no autoincriminarse".

(50)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., t. 6, p. 92.

(51)La individualización del prevenido resulta correcta si se efectuó sobre la base de la identificación
que  se  realiza  de  un  rastro  digital  relevado  por  personal  policial  de  la  División  criminalística,  pues  no
obstante  la  inexistencia  de  pruebas  de  cargo  directas  o  indirectas  con  respecto  al  acusado,  de  los
informes y acta de búsqueda de huellas dactilares de autos, se confirma un cúmulo de indicios, que por
su calidad, gravedad, precisión y concordancia, permiten —en el caso— con arreglo a los principios de
la  libre  convicción  concluir  en  que  el  imputado  es  el  autor  del  hecho  que  se  le  atribuye  (CAcus.
Córdoba, "López, Jorge", 9/10/1986).

(52)Esto es dicho por los autores del Código bonaerense referenciado que, además, traen a colación
lo  expuesto  por  Maier,  en  cuanto  no  es  posible  obtener  elementos  de  prueba  cargosos,  mediante  la
participación  activa  del  imputado  en  contra  de  su  voluntad;  sea  por  la  fuerza  sea  por  el  engaño.
(GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimientos Penal de la Provincia de
Buenos Aires,  comentado  y  anotado,  1ª  ed.,  La  Ley,  Buenos Aires,  2005,  p.  201).  Encontramos  una
divergencia en cuanto a la naturaleza que merece esta norma lo que indica la misma es cómo y con
qué fines se puede lograr la identificación de un imputado. La finalidad es sólo ésa, y no obtener una
prueba  de  cargo,  ya  que  los  datos  de  personalidad  y  los  posibles  antecedentes  que  surjan  de  la
búsqueda sistematizada de la autoridad competente, no pueden ser tomados como medios de prueba
cargosos  para  con  el  imputado.  Sólo  es  a  los  fines  de  identificación  personal  y  el  conocimiento  de
antecedentes.

(53)La carencia de identificación de los imputados afecta intrínsecamente la resolución que dispuso su
sobreseimiento  por  inexistencia  de  delito  de  donde  deviene  la  necesidad  de  su  revocación  (CPenal
Santa Fe, sala III, "D'Angelo, Ricardo y otro", 27/11/1980).

(54)La función del curador deberá, en todo caso, circunscribirse a lo que determina el Código Civil  y
solamente  en  relación  a  los  asuntos  que  por  el  mismo  resultan  de  su  exclusiva  incumbencia,  sin
confundir su rol con el de defensor penal del imputado (GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR ­ HERBEL, GUSTAVO,
Código de Procedimiento Penal..., cit.).

(55)La  suspensión  del  trámite  del  sumario  por  incapacidad  mental  sobreviniente  del  imputado  no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 2003­2).

(56)La  suspensión  del  trámite  del  sumario  por  incapacidad  mental  sobreviniente  del  imputado  no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 2003­2).

(57)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 263, con citas
de Clariá Olmedo y de Núñez.

(58)Sobre  la  rebeldía  o  contumacia,  NÚÑEZ,  RICARDO  C.,  Código  Procesal  Penal  de  la  Provincia  de
Córdoba, Lerner Ediciones, Córdoba, 1978, p. 72,

(59)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. I, p. 290.

(60)J OSÉ DE CAFFERATA CRISTINA DEL V., Teoría general de la defensa..., cit., p. 26.

(61)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe, 1978, p. 117.
(62)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 309.

(63)DAYENOFF, DAVID E., El defensor penal, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 7.

(64)COUTURE, EDUARDO J., Los mandamientos del abogado, Depalma, Buenos Aires, 1952.

(65)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 246.

(66)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 362. Asimismo
"...el  actual  ordenamiento  procesal  penal  no  exige  de  parte  del  abogado  una  expresión  positiva  de
aceptación  del  cargo,  por  tanto  resulta  admisible  una  aceptación  tácita,  como  es  hecho  de  haber
asistido al imputado..." (CNCasación Penal, sala III, c. 1693, "Waisburg, Héctor", 21/12/1998). D'Albora
sostiene  que  aunque  formalmente  se  haya  omitido  la  designación,  dicho  defecto  puede  salvarse  por
actos indirectos o implícitos cumplidos por el tribunal (D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de
la Nación..., cit., p. 153).

(67)"Algo  más  sobre  las  escuchas  telefónicas",  LA  LEY,  1997­D,  611,  nota  reproducida  en  ALMEYRA,
M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. II, p. 995.

(68)D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., p. 157.

(69)ÁBALOS, RAÚL W., Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 302.

(70)Ver  el  análisis  sobre  "El  requisito  de  la  efectiva  asistencia  legal",  en  CARRIÓ,  ALEJANDRO  D.,
Garantías constitucionales en el proceso penal, cit., p. 424, y CSJN, Fallos: 189:34; 155:374; 279:27;
310:2078; 311:2502, y 320:354.

(71)Fallos de la CCiv. y Com., t. IV, 1980, p. 46.

(72)CSJN, Fallos: 217:1022.

(73)LA LEY, 1990­B, 516.

(74)Caso "López", CSJN, Fallos: 310:1797; LA LEY, 1988­B, 252, con nota de NÉSTOR P. SAGÜÉS.

(75)CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal, cit.,p. 431.
Leídos Recientemente  Cerrar

lun 2, may
lun 2, may
TOMO DERECHO
Tomo Práctica Profesional ­ 2015 ADMINISTRATIVO ­ 2015
Tratado de Derecho Procesal
Penal ­ Tomo II

Código Penal de la Nación y Legislación Acciones y Recursos en Materia Tratado de Derecho Procesal


Complementaria, Anotados con Jurisprudencia Tributaria. Tomo I Penal ­ Tomo I
Opciones  Cerrar
Abandonar Sesión
Idioma Español
Fuente Arial
Tamaño de texto
 
Espaciado entre líneas
Esquema de colores     
Etiquetas de Color
Etiquetas de Color

   Volver

Sin nombre
Sin nombre

Sin nombre

Sin nombre

Sin nombre

Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
Capítulo 7 ­ La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
0

CAPÍTULO 7 ­ LA VÍCTIMA Y LA QUERELLA. POR GUIDO AGUIRRE

7.1. LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

7.1.1. Rol de la víctima

7.1.1.1. Breve introducción

Con  la  sanción  de  la  ley  27.063(1)se  creó  un  nuevo  sistema  de  procedimiento  penal  en  el  cual  la
víctima  pasó  a  tener  mayor  protagonismo  que  aquel  régimen  previsto  el  Código  Procesal  Penal
regulado por la entonces ley 23.984(2).

A  raíz  de  la  promulgación  de  este  nuevo  cuerpo  normativo,  en  líneas  generales,  se  pasó  de  un
sistema  inquisitivo  mixto  a  un  sistema  netamente  acusatorio  o  adversarial,  que  acompaña  las
tendencias  de  cambio  en  los  sistemas  procesales  de  las  provincias  de  nuestro  país,  así  como  en  la
legislación  procesal  penal  comparada  de  los  países  de  Latinoamérica  y  acompaña  los  lineamientos
dispuestos en los tratados internacionales.

Ya vieron luz, con algunos años de antelación, diversas normativas y protocolos de actuación en el
marco del derecho internacional relacionados a los derechos de las víctimas y a su participación en los
procesos penales.

En  esta  nueva  versión  del  Código  Procesal  Penal,  vemos  como  en  el  Libro  Primero,  "Principios
fundamentales", título I, "Principios y garantías procesales", concretamente el art. 1º dice: "Derechos de
la víctima. La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona,
su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma
autónoma  y  a  solicitar  del  Estado  la  ayuda  necesaria  para  que  sea  resuelto  su  conflicto.  Las
autoridades  no  podrán,  bajo  pretexto  alguno,  dejar  de  recibir  sus  denuncias  o  reclamos  y  de  poner
inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales, previstos para su tutela efectiva".

Este nuevo Código enumera cinco incisos por medio de los cuales se engloban los supuestos que
habilitan la adopción de la calidad de víctima de un delito y, en consecuencia, la facultad de gozar de
los derechos que dicho estatus trae aparejados, los cuales son detallados en el art. 79.

Seguidamente,  se  aprecia  cómo  se  reconoce  de  manera  expresa  la  posibilidad  de  que  la  víctima
Seguidamente,  se  aprecia  cómo  se  reconoce  de  manera  expresa  la  posibilidad  de  que  la  víctima
solicite  que  sus  derechos  y  facultades  sean  ejercidos  directamente  por  una  asociación  registrada
conforme a la ley de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de los intereses colectivos o difusos
entre otras, las cuales una vez cumplida la delegación de facultades por parte de la víctima quedarán
autorizadas para ejercer todos los derechos propios de ese carácter, quedando obligadas a mantenerla
informada del avance del trámite(3).

Respecto al acusador particular, la normativa culmina el debate en torno al "querellante autónomo" a
través de la nueva redacción del art. 85.

Tanto  a  la  víctima  como  a  la  querella  se  les  otorga  un  rol  más  activo,  al  permitírseles  el  impulso  y
continuidad de la investigación en aquellos casos en que el fiscal pretendiera hacer uso de los criterios
de oportunidad(4)previstos en esta reforma procesal.

Se destaca que una vez concluida toda la primera etapa preparatoria —que no podrá durar más de
un  año  desde  su  formalización—  la  víctima  puede  objetar  el  pedido  de  sobreseimiento  y  solicitar  su
revisión ante el superior del Ministerio Fiscal.

El querellante, en igual sentido, puede oponerse al sobreseimiento ante el juez y formular, si así lo
estima conducente, la acusación.

En lo que respecta a la legitimación para impugnar decisiones adoptadas en el trámite del proceso,
se  acordó  incluir  al  texto  que  la  víctima  podrá  impugnar  las  demás  resoluciones  que  pongan  fin  a  la
acción o a la pena, o hagan imposible que continúen las actuaciones y la denegación o revocación de
medidas cautelares, cuando no hubiese dos pronunciamientos en el mismo sentido.

Pasemos a profundizar sobre el tema.

7.1.1.2. Víctima. Concepto

La Real Academia Española nos brinda el siguiente concepto: "(Del lat. victima).

1. f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio.

2. f. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra.

3. f. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita.

4. f. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito"(5).

En otra obra para esta editora, y que sirvió de base para analizar alguna de las figuras que veremos,
ya decíamos, en oportunidad de comentar el art. 79 del Código(6), que víctima es la persona que ha
resultado damnificada por un delito, en otras palabras, el sujeto pasivo(7).

En el marco de este concepto, cabe destacar una diferencia con la nueva redacción que dispone la
ley 27.063, ya que en su art. 78, a diferencia de lo que ocurría en la redacción según ley 23.984, sí nos
brinda una descripción de quiénes se consideran víctimas de un delito, como lo hacen la mayoría de
los documentos internacionales que veremos más adelante en detalle.

Entonces,  aquí  ya  se  puede  ver  la  influencia  de  esos  instrumentos  sobre  la  legislación  nacional  y
que,  justamente,  tienden  a  cumplir  con  los  estándares  internacionales  en  relación  a  la  tutela  judicial
efectiva.
Por otro lado, hay conceptos de víctima que nos brinda la doctrina. Veamos:

Mendelsohn: "es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que está afectada
por  las  consecuencias  sociales  de  su  sufrimiento  determinado  por  factores  de  origen  muy  diverso
físico, psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico"(8).

Israel  Drapkin  considera  a  la  víctima  como  "la  persona  que  sufre  o  es  lesionada,  en  su  cuerpo  o
propiedad,  torturada  o  asesinada,  por  otra  que  actúa  movida  por  una  gran  variedad  de  motivos  o
circunstancias". Atento a lo anterior, la víctima del delito debe entenderse como la persona que sufre el
ataque directo por parte de un individuo y que le ocasiona una lesión o puesta en peligro de sus bienes
o derechos(9).

Rodríguez  Manzanera  la  define  como  aquel  individuo  o  grupo  que  padece  un  daño  por  acción  u
omisión propia o ajena, o por causa fortuita; o bien, aquella persona física o moral que sufre un daño
producido  por  una  conducta  antisocial  propia  o  ajena  aunque  no  sea  el  detentador  del  derecho
vulnerado(10).

En  el  ámbito  de  los  instrumentos  internacionales,  encontramos  diversos  documentos  que  brindan
una definición de víctima. Podemos mencionar:

La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder"(11), que fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de
fecha  29  de  noviembre  de  1985,  declara  que  víctimas  son  las  personas  que,  individual  o
colectivamente,  hayan  sufrido  daños,  inclusive  lesiones  físicas  o  mentales,  sufrimiento  emocional,
pérdida  financiera  o  menoscabo  sustancial  de  los  derechos  fundamentales,  como  consecuencia  de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder.

También  destaca  que  podrá  considerarse  "víctima"  a  una  persona,  con  arreglo  a  la  presente
Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima.

En  la  expresión  "víctima"  se  incluye,  además,  en  su  caso,  a  los  familiares  o  personas  a  cargo  que
tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir
para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Sumado al concepto, la Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de
delitos que se pueden dividir en tres grupos: a) derecho a recibir un trato digno, respetuoso y participar
en el proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.

El "Consejo de la Unión Europea"(12). La decisión marco estableció la asistencia a las víctimas de
delitos  antes,  durante  y  después  de  los  procesos  penales,  así  como  que  los  Estados  miembros
garanticen el respeto a la dignidad de las víctimas y reconozcan sus derechos en el marco del proceso.

Las  víctimas  especialmente  vulnerables  deberán  recibir  un  trato  que  responda  de  la  mejor  manera
posible a su situación y tendrán la posibilidad de ser oídas durante el proceso y de facilitar elementos
de prueba.

Desde el primer contacto con las autoridades policiales, tendrán acceso a la información pertinente
para  la  protección  de  sus  intereses  y  dicha  información  incluirá,  como  mínimo:  el  tipo  de  servicios  u
organizaciones  a  los  que  pueden  dirigirse  para  obtener  apoyo;  el  lugar  y  el  modo  en  que  pueden
presentar  una  denuncia,  así  como  las  actuaciones  subsiguientes  a  la  misma;  las  condiciones  en  que
pueden  obtener  protección;  las  condiciones  en  que  pueden  acceder  a  asistencia  y  asesoramiento
jurídico o de cualquier otro tipo; los requisitos para tener derecho a una indemnización; los mecanismos
disponibles para no residentes.

Respecto  a  los  Estados  miembros,  deberán  informar  a  las  víctimas  sobre  el  curso  dado  a  su
denuncia, el desarrollo del proceso (salvo en casos excepcionales) y la sentencia. En el caso de que
pueda  existir  un  riesgo  para  la  víctima,  también  se  le  notificará  la  puesta  en  libertad  de  la  persona
inculpada o condenada por la infracción.

Se  dispuso  que  los  Estados  miembros  tomarán  las  medidas  necesarias  para  reducir  cuanto  sea
posible  las  dificultades  de  comunicación  que  afecten  a  la  comprensión  y  a  la  participación  de  las
víctimas  en  el  proceso  penal  cuando  éstas  sean  testigo  o  parte  en  las  actuaciones,  en  términos
comparables  a  los  aplicables  a  los  procesados.  Los  Estados  miembros  también  reembolsarán  a  las
víctimas los gastos que les haya ocasionado su participación en el proceso penal.

Garantizarán un nivel adecuado de protección a las víctimas y a sus familiares siempre que exista un
riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.

Esto  incluye:  las  medidas  que  se  puedan  adoptar  como  parte  del  proceso  penal  para  proteger  la
intimidad  o  la  imagen  física  de  las  víctimas  y  de  sus  familiares;  las  medidas  destinadas  a  evitar  el
contacto  entre  víctima  y  procesado  en  las  dependencias  judiciales,  salvo  que  el  proceso  penal  lo
requiera;  resoluciones  judiciales  que  permitan  prestar  declaración  fuera  de  audiencia  pública  a  las
víctimas que necesiten protección.

Asimismo  los  Estados  miembros  garantizarán  a  la  víctima  de  una  infracción  penal  el  derecho  a
obtener  una  resolución  relativa  a  la  indemnización  en  un  plazo  razonable,  y  adoptarán  las  medidas
pertinentes  para  propiciar  que  el  autor  de  la  infracción  indemnice  a  la  víctima  adecuadamente.  Los
objetos  restituibles  pertenecientes  a  la  víctima  y  aprehendidos  durante  las  actuaciones  le  serán
devueltos sin demora cuando ya no sean necesarios para el proceso.

Se estableció que a los efectos de la decisión marco, víctima es la persona física que haya sufrido un
perjuicio,  en  especial  lesiones  físicas  o  mentales,  daños  emocionales  o  un  perjuicio  económico
directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro.

"Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad"
(13)es un documento fundamental que fue elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que
se  llevó  a  cabo  en  el  mes  de  marzo  del  año  2008  por  los  presidentes  de  las  Cortes  y  Tribunales
Supremos  o  Superiores  de  Justicia  y  de  los  Consejos  de  la  Judicatura  o  Magistratura  de  los  países
iberoamericanos y fue aprobado por los veintitrés países de la comunidad iberoamericana.

La Cumbre Judicial Iberoamericana ha considerado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas
relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. De
esta manera, se desarrollaron los principios recogidos en la "Carta de Derechos de las Personas ante
la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano" (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen
en la parte titulada "Una justicia que protege a los más débiles" (aparts. 23 a 34).

En el capítulo I —Preliminar—, sección 1ª —Finalidad—, dice: "1) Las presentes Reglas tienen como
objetivo  garantizar  las  condiciones  de  acceso  efectivo  a  la  justicia  de  las  personas  en  condición  de
vulnerabilidad,  sin  discriminación  alguna,  englobando  el  conjunto  de  políticas,  medidas,  facilidades  y
apoyos  que  permitan  a  dichas  personas  el  pleno  goce  de  los  servicios  del  sistema  judicial.  2)  Se
recomienda  la  elaboración,  aprobación,  implementación  y  fortalecimiento  de  políticas  públicas  que
garanticen  el  acceso  a  la  justicia  de  las  personas  en  condición  de  vulnerabilidad.  Los  servidores  y
operadores  del  sistema  de  justicia  otorgarán  a  las  personas  en  condición  de  vulnerabilidad  un  trato
adecuado a sus circunstancias singulares".

Asimismo  se  recomienda  priorizar  actuaciones  destinadas  a  facilitar  el  acceso  a  la  justicia  de
aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia
de  varias  causas  o  por  la  gran  incidencia  de  una  de  ellas.  Concretamente,  en  la  Sección  2ª  —
de  varias  causas  o  por  la  gran  incidencia  de  una  de  ellas.  Concretamente,  en  la  Sección  2ª  —
Beneficiarios de las Reglas—, apart. 5º —Victimización— dice: "víctima es toda persona física que ha
sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el
sufrimiento  moral  y  el  perjuicio  económico.  El  término  víctima  también  podrá  incluir,  en  su  caso,  a  la
familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa".

El  art.  11  complementa  al  anterior  ya  que  establece  a  las  víctimas  que  se  encuentran  en  una
situación de vulnerabilidad, como aquellas que tengan una relevante limitación para evitar o mitigar los
daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para
afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización.

Las  "Guías  de  Santiago  sobre  Protección  de  Víctimas  y Testigos"  resultan  un  documento  de  suma
importancia  creado  por  la  Asociación  Iberoamericana  de  Ministerios  Públicos  (AIAMO),  como
consecuencia del trabajo que venían desarrollando los fiscales que la componen y que dio su fruto en
julio de 2008 en el encuentro llevado a cabo en Punta Cana, República Dominicana.

Estas  Guías  surgieron  para  orientar  las  decisiones  de  los  Ministerios  Públicos  iberoamericanos  en
relación a su organización y a su actividad para alcanzar el fortalecimiento de los derechos de víctimas
y testigos.

En  el  capítulo  1º  denominado  "Tratamiento  de  las  víctimas"  se  define  a  la  víctima  como  cualquier
persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia del delito.

7.1.1.3. Cronología de la víctima en la legislación nacional

Además de estos instrumentos del derecho internacional, la víctima del delito, hasta la sanción de la
ley 27.063(14), fue objeto de una marginada atención tanto en la protección de su persona —y de su
familia— como en el interés de la reparación del daño sufrido, en la información relativa a sus derechos
y  al  curso  de  la  causa  y,  más  aún,  en  la  participación  de  los  actos  y  distintas  etapas  procesales,
incluidas las recursivas.

Algunos consideran que el cambio de paradigma que vemos con esta nueva normativa procesal es
fruto de la intromisión de la victimología como una rama científica independiente y de las corrientes que
propician la reparación del daño como otra vía aceptable(15).

Si bien la norma del ahora derogado art. 79 nada decía al respecto, siempre existió la necesidad de
que la víctima obtenga una reparación del daño sufrido.

Esta necesidad tiene algunos fundamentos. En primer lugar, el interés de la víctima no consiste en la
imposición de una pena sino, en cambio, en una reparación por las lesiones o los daños causados por
el  delito.  En  segundo  lugar,  se  destaca  la  necesidad  de  evitar  las  consecuencias  negativas  de  los
procesos  formales  de  criminalización  y  especialmente,  de  la  pena  privativa  de  libertad.  También  se
reconoce la idea de hacer operar al derecho penal como ultima ratio.

No  se  debe  confundir  el  concepto  de  reparación  de  daño  con  el  pago  de  una  suma  de  dinero,  la
reparación  se  debe  entender  como  cualquier  solución  que  objetiva  o  simbólicamente  restituya  la
situación al estado anterior de la comisión del delito y satisfaga a la víctima(16).

Esta tendencia que estamos describiendo otorgó más importancia a la posibilidad de resarcimiento
por parte del agresor del daño, le asignó a la víctima un rol más protagónico en el proceso en el cual se
le permitirá la inclusión en ciertas etapas del proceso, ya sea escuchando su opinión, participando de
forma activa, o en cumplimiento de las obligaciones procesales.

Veamos,  en  resumen,  cuáles  fueron  las  normas  internacionales  y  las  leyes  en  el  ámbito  local,
relacionadas  a  la  víctima,  que  tenían  un  impacto  directo  en  el  proceso  penal  y  que  motivaron  la
necesidad  de  prestar  más  atención  a  la  víctima  y  su  relación  con  el  acceso  a  la  justicia  como  tutela
judicial efectiva.

Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75,  inc.  22,  el  problema  del  acceso  a  la  justicia  fue  mermando  al  ser  considerado  como  un  derecho
humano.

Es decir, se obligó a los Estados partes a comprometerse a garantizar a toda persona la posibilidad
de  acudir  a  los  tribunales  para  concretar  sus  pretensiones  o  la  posibilidad  de  tener  una  adecuada
defensa,  de  obtener  un  fallo  en  plazo  razonable  y  que  la  misma  sea  cumplida,  sin  ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.

En esa dirección, se puede advertir, expresamente, en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH),
art. 8.1 y 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1.

A  lo  largo  de  los  años  se  sucedieron  diversas  leyes  que  acompañaban  los  estándares
internacionales  previstos  en  los  tratados  y  protocolos  y  que  le  permitieron  a  nuestro  país  adecuar  la
legislación interna a las normativas supranacionales.

Así,  en  el  ámbito  nacional,  para  el  año  1994,  cuando  ya  estaba  en  vigencia  el  Código  de
Procedimiento Penal según ley 23.984, se sancionó la ley 24.316(17)que incorporó al Código Penal de
la  Nación  el  instituto  de  suspensión  de  juicio  a  prueba  (probation)  a  través  de  los  arts.  76  bis,  ter  y
quáter.

Lo  importante  de  esa  norma  y  en  relación  a  la  temática  que  venimos  despuntando,  es  que  se  le
otorgaba mayor participación a la víctima toda vez que interviene en el procedimiento aceptando, o no,
la reparación ofrecida por el imputado y, para el caso que se suspenda la realización del juicio, tenía
habilitada la acción civil.

En  el  transcurso  de  ese  mismo  año,  también  se  legisló  la  ley  24.417(18)de  "Protección  contra  la
Violencia Familiar" que se publicó los primeros días del año siguiente.

En lo que respecta al ámbito penal, introdujo el segundo párrafo del art. 310 del Cód. Procesal Penal
de la Nación que permitía al juez de la causa disponer, como medida cautelar, la exclusión del hogar
del  procesado  cuando  ocurriera  alguno  de  los  delitos  previstos  en  el  libro  segundo,  títulos  I  al  VI  y
respecto al título V, capítulo I del Código Penal de la Nación.

Dos  años  más  tarde  se  sancionó  la  ley  24.632(19)que  aprobó  la  "Convención  Americana  para
Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la  Violencia  Contra  la  Mujer",  conocida  también  como  "Convención
Belén do Pará", y que consideró la violencia contra la mujer en los aspectos físico, sexual y psicológico
y reconoció todos los derechos y las medidas que los Estados debían tomar para hacerlos efectivos.

Ya  en  el  año  2002,  la  ley  25.362(20)aprobó  la  "Convención  Internacional  Contra  la  Delincuencia
Organizada  Transnacional"  y  los  Protocolos  reglamentarios.  Esta  normativa  resultó  novedosa  porque
tomó  en  consideración  a  las  víctimas  de  trata  de  personas,  tráfico  de  migrantes  y  de  la  delincuencia
organizada.

Al  año  siguiente  se  aprobó  el  "Protocolo  Relativo  a  la  Venta  de  Niños,  la  Prostitución  Infantil  y  la
Utilización de los Niños en la Pornografía", mediante la sanción de la ley 25.763(21).

Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
hace hincapié en la importancia de la colaboración a nivel internacional y en el respeto de los derechos
que le asisten a todos los niños involucrados en un procedimiento.

También hace especial referencia a la protección de los niños víctimas de los delitos de prostitución y
pornografía infantil, oportunidad en que contempla que los pueblos deben velar por el desarrollo de los
menores y prohibir la venta, prostitución o pornografía.

En  el  año  2003  se  sancionó  la  ley  25.764(22)que  aprobó  el  "Programa  Nacional  de  Protección  a
Testigos e Imputados", que si bien no trata directamente a la víctima, sí lo hace respecto del testigo e
imputado  colaborador  con  la  justicia  o  arrepentido.  Años  más  tarde,  se  incorporaron  los  casos
vinculados a lesa humanidad por intervención del Ministerio de Justicia y también en los casos de trata
de personas, por imperio de la ley 26.364(23).

Con la sanción de la ley 25.852(24)se incorporaron al Código de Procedimiento Penal los artículos
250 bis y 250 ter que estipulan la manera de materializar las declaraciones testimoniales de menores
de edad en delitos de lesiones y delitos contra la integridad sexual, oportunidad en que la misma debe
concretarse  con  especialistas  y  en  el  ámbito  de  lo  que  se  conoce  como  "Cámara  Gesell"  para
mantener un clima de intimidad donde los interlocutores puedan abordar mejor al niño y hacerlo sentir
más cómodo y libre a la hora de brindar su testimonio.

La  ley  26.061(25),  de  "Protección  Integral  de  los  Derechos  de  las  Niñas,  Niños  y  Adolescentes",
obliga a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y a hacer prevalecer el interés del
niño.

Transcurrieron cuatros años hasta que se sancionó la ley 26.364(26)de "Prevención y Sanción de la
Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas" con la finalidad de dar cumplimiento a los estándares
internacionales  que  recogen  los  lineamientos  del  Protocolo  de  Palermo  para  Prevenir,  Reprimir  y
Sancionar la Trata de Personas.

Esta  ley  diferencia  a  los  menores  de  18  años  de  los  mayores,  en  el  sentido  que  respecto  a  los
primeros, víctimas del delito de trata en cualquiera de sus modalidades —sexual, laboral, etc. —, sólo
basta con probar cualquiera de las acciones que la ley reprime y los medios utilizados a esos fines, a
diferencia de los mayores en que debe demostrarse que no existió consentimiento.

Lo  importante  de  esta  ley  es  que  establece  expresamente  los  derechos  de  las  víctimas  como  la
asistencia médica, psicológica y jurídica gratuita, protección y cuidado de su integridad y de su familia,
reserva de identidad, confidencialidad e, incluso, los mismos derechos para quienes se encuentren en
el  extranjero  y  cuyos  derechos  deban  ser  garantizados  por  personal  diplomático  o  consular  de  la
Nación.

Esta ley también permitió incorporar al Código Penal el art. 145 bis y ter y modificar el art. 41 y, como
ya dijimos anteriormente, incorporó a las víctimas al Programa de Protección a Testigos e Imputados
del Ministerio de Justicia.

También en el año 2008 se introdujo otra modificación, pero esta vez al Código Procesal en su art.
175,  e  incorporó  el  art.  175  bis  a  través  de  la  ley  26.396(27),  relacionados  al  modo  en  que  pude
concretarse la denuncia, estableciendo que los magistrados no reciban denuncias verbales, como sí se
admitía  antes  de  esta  incorporación,  pero  que,  en  definitiva,  no  resultó  un  paso  más  sino  una  traba
para el acceso a la justicia.

Al  año  siguiente,  la  ley  26.485(28)de  Protección  Integral  para  Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la
Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos que en se desarrollan sus relaciones interpersonales, tenía
el  objetivo  de  promover  la  igualdad,  garantizar  el  acceso  a  la  justicia  y  evitar  la  discriminación  y
revictimización.

La  ley  26.549(29)incorporó  al  Código  Procesal  Penal  el  art.  218  bis  relacionado  a  la  extracción  de
ADN para estudios en el marco de una causa. Éste dispone que debe concretarse con el medio menos
lesivo,  considerando  su  género,  evitando  la  revictimización  y  establece  que  si  la  víctima  se  niega,  el
juez  puede  obtenerlo  por  otros  medios  no  invasivos,  como  el  secuestro  de  algún  elemento  personal
que pueda contener ADN.

En  el  trascurso  del  mismo  año  se  sancionó  la  ley  26.550(30)que  incorpora  el  art.  82  bis  al  Código
Procesal Penal, al permitir concretar querella por intereses colectivos y a los organismos de derechos
humanos por casos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos.

7.1.1.4. Tratamiento parlamentario de la ley 27.063

En la Cámara de Diputados de la Nación, concretamente en las sesiones de prórroga del año 2014,
orden del día 1544, la Comisión de Justicia, Legislación Penal y Hacienda consideró el proyecto de ley
en revisión del Senado, y teniendo a la vista otros proyectos presentados por distintas fuerzas políticas,
aprobó el nuevo Código Procesal Penal  con  el  cual,  entre  otras  cosas,  se  crearon  nuevos  cargos  de
magistrados, funcionarios y empleados para el funcionamiento de las fiscalías generales y defensorías
públicas oficiales.

En relación a la víctima, se puede observar que han sonado diferentes voces expresadas tanto en
los proyectos como en los pertinentes informes que los acompañan.

En  este  tramo  de  trabajo,  nos  limitamos  a  mencionar  los  parámetros  de  los  informes  que  se
relacionan a la víctima, sin ingresar, por no correspondernos, al análisis sobre el mérito o conveniencia
de su incorporación al proyecto sancionado, puesto que ello es tarea del legislador.

En el informe que presentó el Dr. Manuel A. Garrido en relación al proyecto de ley concretado, junto
a otros de sus colegas(31), se resaltaba la importancia de incorporar dentro del concepto de víctima a
las asociaciones y fundaciones para los casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones
a los derechos humanos.

Ello  así,  por  cuanto  consideraban  que  las  asociaciones  y  fundaciones  deben  poder  ser  víctimas
siempre  que  su  objeto  estatutario  se  vincule  directamente  a  la  defensa  de  los  derechos  que  se
consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley.

También  en  procesos  de  delitos  contra  la  Administración  Pública  o  que  generen  perjuicios
económicos  al  Estado,  los  que  tiendan  a  erradicar  la  corrupción  y  los  relacionados  a  los  delitos
ambientales.

Se destacó la participación que solicitó la Procuración Penitenciara de la Nación en las reuniones de
comisión,  en  las  cuales  sugirió  que  se  incluya  a  este  organismo  cuando  los  afectados  son  personas
privadas de su libertad.

Finalmente, esbozaron la importancia que se considere al Estado como víctima cuando se trate de
delitos contra a la Administración Pública o que generen perjuicio económico.

Estos  dos  últimos  puntos  referidos,  pese  al  intento  de  los  legisladores,  no  fueron  incorporados  al
proyecto sancionado.
En  otro  informe,  presentado  por  el  diputado  Oscar  Ariel  Martínez,  a  la  luz  del  proyecto (32),
pretendían equiparar las posibilidades de la víctima a las del imputado en relación a sus posibilidades,
derechos  y  garantías,  oportunidad  en  que  debía  garantizársele  a  la  víctima  una  debida  protección  y
acceso pleno a la justicia y a la reparación de sus derechos.

Allí destacaban la desigualdad que existía entre imputado y víctima en el sentido que a este último el
Estado  le  garantiza  un  abogado,  mientras  que  a  la  víctima  que  no  puede  costear  el  gasto  de  su
representación,  por  carecer  de  medios  para  hacerlo,  no  lo  hacía  y  es  allí  donde  aparece  una
desigualdad  que  sería  truncada  si  el  Estado  le  garantizara,  también  a  la  víctima,  un  abogado  y  se  le
informara sobre el derecho que tiene a hacerlo.

Proponían  crear  en  el  ámbito  de  la  Defensoría  General  de  la  Nación  el  "Cuerpo  de  abogados
defensores de la víctima", como organismo técnico con el objetivo de asistir, acompañar y representar
gratuitamente a las víctimas en los procesos penales.

Este  proyecto  también  propiciaba,  como  medida  cautelar,  la  prohibición  de  ingreso  o  exclusión  del
hogar del agresor cuando se trate de hechos que presumiblemente podrían caer en reiteración.

Además,  crear  una  pensión  para  las  víctimas  de  delitos  de  homicidio,  abusos  sexuales,  lesiones
graves y otros de violencia familiar.

Propiciaban que la víctima tenga voz en el trámite de prisión preventiva y condena y se le otorgue la
posibilidad de apelar o pedir la aplicación de garantías y obligaciones.

Del  mismo  modo,  la  participación  en  todas  las  diligencias  de  comprobación  directa,  como  los
allanamientos  o  requisas  con  la  finalidad  de  reconocer  sus  bienes  y  obtener  en  forma  inmediata  su
devolución.

Requería que la víctima tenga derecho a que se le garantice la protección efectiva y la de su familia,
y pedir la reserva de identidad cuando así lo solicite, principalmente en delitos de crimen organizado,
delitos de corrupción y narcotráfico.

En  lo  que  respecta  a  la  receptación  de  la  denuncia  por  las  autoridades,  el  proyecto  estimaba
conducente que el agente fiscal arbitre los medios necesarios para que sea recibida en el domicilio de
la víctima o el lugar donde se encuentre.

Al  igual  que  el  proyecto  anteriormente  mencionado,  propiciaba  que  las  asociaciones  de  víctimas
sean parte en el proceso y, de ese modo, brinden respaldo a la víctima y el apoyo que necesita para
afrontar el proceso.

El  proyecto  presentado  por  la  diputada  Patricia  Bullrich  y  sus  colegas  diputados(33)proponían  la
posibilidad de que se restituya a la víctima los gastos para su concurrencia a declarar.

Sugería  un  tratamiento  especial  para  víctimas  menores  e  incapaces  en  el  sentido  de  que  sean
acompañados  por  persona  de  su  confianza  cuando  no  ponga  en  riesgo  la  investigación,  y  que  se
excluya al público y medios de la sala de audiencia cuando él declare.

Se destaca también un artículo relacionado al "interés superior del niño" que debe ser respetado al
igual que los derechos consagrados en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los
Niños  Víctimas  y  Testigos  de  Delitos  del  Consejo  Económico  y  Social,  así  como  que  se  valoren  las
opiniones del menor.

Respecto a los testigos, proponen que se garanticen los mismos derechos que a las víctimas.

El informe de Juan Zabala sobre modificaciones al proyecto original presentado junto a la diputada
Margarita  Stolbizer  y  otros(34)reclamaba  la  incorporación  de  precisiones  respecto  a  los  procesos
vinculados a violencia de género y a la necesidad de cumplir con los compromisos emergentes de la
Convención Belem do Pará para investigar y eventualmente sancionar a las responsables de hechos
de violencia contra la mujer.

En el art. 78 de ese proyecto, relacionado a quién se considera víctima, proponían se incorpore a las
asociaciones  que  representan  intereses  colectivos  o  difusos  y  a  cualquier  asociación  que  acredite
interés  cuando  los  autores  fueren  funcionarios  públicos,  o  casos  de  corrupción,  abuso  de  poder  y
perjuicios patrimoniales para el Estado, que finalmente no se incorporó al proyecto aprobado.

En el informe del diputado Pablo L. Javkin se destaca el rol de la víctima, quien dispone de mayores
garantías y derechos y acceso a la información, además de poder participar activamente en el proceso
y de controlar la actividad del fiscal que revaloriza su rol como parte interesada en el proceso.

Destaca  el  proyecto  la  introducción  de  la  perspectiva  de  género  en  pos  de  mejorar  el  acceso  a  la
justicia  de  sectores  vulnerables  como  mujeres,  trans,  lesbianas,  gays,  afroamericanos,  migrantes  e
indígenas.

Propone que se garantice efectivamente un trato no discriminatorio para estos grupos y que en casos
de disponibilidad de la acción queden excluidos contextos de violencia doméstica, institucional, sexual,
de  género,  racial,  religiosa,  por  orientación  sexual,  identidad  de  género  u  otras  razones
discriminatorias. Ello a fin de no desatender el acceso a la justicia de estos grupos.

También propicia, al igual que otros proyectos, la incorporación como víctimas de las asociaciones en
los delitos de intereses colectivos o difusos.

7.1.1.5. La redacción original de la ley 27.063

En  el  armado  final  del  texto  se  incorporó  el  Libro  Segundo,  "La  justicia  penal  y  los  sujetos
procesales".

Aquí  se  puede  apreciar  que  en  el  título  III  se  encuentra  el  apartado  "La  víctima"  que,  a  su  vez,  se
divide en capítulo 1, "Derechos Fundamentales" y capítulo 2, " Querella".

En este segundo capítulo se encuentra la sección 1ª, "Normas comunes", la sección 2ª, "Querellante
en delitos de acción pública" y por último, la sección 3ª, "Querellante en delitos de acción privada".

7.1.2. Víctima. Texto original
"Art. 78.— Calidad de víctima. Este Código considera víctima:

a) A la persona ofendida directamente por el delito;

b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte
de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física
que le impida ejercer sus derechos;
c)  A  los  socios,  respecto  de  los  delitos  que  afecten  a  una  sociedad,  cometidos  por  quienes  la  dirigen,
administren, gerencien o controlen;

d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a
los  derechos  humanos  siempre  que  su  objeto  estatutario  se  vincule  directamente  con  la  defensa  de  los
derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley;

e)  A  los  pueblos  originarios  en  los  delitos  que  impliquen  discriminación  de  alguno  de  sus  miembros,
genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente".

7.1.2.1. Análisis de la norma

En la redacción del art. 78 se puede apreciar las distintas calidades de víctima que prevé la norma.

En sus cinco incisos se diferencian las calidades en cuanto a la persona ofendida directamente por el
delito, a los familiares o quienes tengan a su cuidado a la víctima como el tutor o curador, en el plano
de  las  sociedades  comerciales,  a  los  asociaciones  o  fundaciones  cuyo  objeto  social  tenga  relación
directa  con  la  defensa  de  los  derechos  del  ofendido  directo,  y  por  último,  incorpora  a  los  pueblos
originarios cuando se afecten los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.

En esta nueva redacción determina expresamente a quién se considera víctima de un delito, lo que
viene  a  cumplir  con  la  adecuación  de  las  normas  internas  al  derecho  internacional,  tal  como  lo  ya  lo
prevé la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso
de  Poder  de  la  ONU,  o  las  100  Reglas  de  Basilia  que  mencionamos,  ocasión  en  que  extienden  el
concepto  de  víctimas  a  familiares,  personas  a  cargo  y  a  aquellas  que  por  asistir  a  la  víctima  o  para
prevenir el hecho, hayan sido también afectadas por el ilícito, como ahora lo hace el art. 78 del Código
Procesal Penal de la Nación.

Si tenemos presente el breve análisis del tratamiento parlamentario recién  esbozado,  han  quedado


fuera de la redacción cualquier asociación que acredite interés cuando los autores fueren funcionarios
públicos,  o  casos  de  corrupción,  abuso  de  poder  y  perjuicios  patrimoniales  para  el  Estado  y  la
Procuración Penitenciara de la Nación cuando los afectados son personas privadas de su libertad.

La  actuación  de  la  víctima  es  de  fundamental  importancia  en  el  proceso  criminal,  por  lo  que
celebramos que se amplíen sus facultades durante el mismo ya que como se encuentra preceptuado,
la  ampliación  de  las  facultades  procesales  han  venido  de  la  mano  de  creaciones  pretorianas  de  los
jueces,  mas  no  de  una  decisión  de  política  legislativa  general,  que  ahora  sí  salió  a  la  luz  con  esta
reforma.

De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el  art.  18  de  la  CN—  consiste  en  la  posibilidad  de  ocurrir  ante  el  órgano  jurisdiccional  en  procura  de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(35).

Ello es así por cuanto para hablar del derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela judicial
eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, el proceso penal debe suministrarle a la
víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte en la defensa del
bien jurídico que desea proteger.

En  el  ámbito  de  la  jurisprudencia  comparada,  la  Corte  Interamericana,  en  "Gutiérrez  y  Familia  v.
Argentina",  ha  señalado  que  el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  exige  a  los  jueces  que  dirijan  el
proceso,  de  modo  de  evitar  que  dilaciones  y  entorpecimientos  indebidos  conduzcan  a  la  impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos, y que éstos, como rectores del
proceso,  tienen  el  deber  de  dirigir  y  encauzar  el  procedimiento  judicial  con  el  fin  de  no  sacrificar  la
justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad, pues de lo contrario conduce a
la  violación  de  la  obligación  internacional  del  Estado  de  prevenir  y  proteger  los  derechos  humanos  y
menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido(36).

Hemos señalado, en otros estudios predecesores, que el proceso penal se estructura —porque así lo
indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias— partiendo del
imputado y de sus derechos(37).

También  no  dudamos  en  reiterar  que  el  derecho  de  defensa  —que  es  sagrado—  abarca  la
posibilidad  de  audiencia,  la  de  ofrecer  la  prueba  que  desvirtúe  la  imputación,  que  se  corroboren  las
manifestaciones de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo
— e inspeccionar los actos procesales que autoriza la ley de rito(38).

Pero,  sin  perjuicio  de  ello,  entendemos  que  la  defensa  en  juicio  es  bidimensional  —comprensiva
tanto  de  los  derechos  del  imputado  como  de  la  víctima—  siendo  que  el  perjudicado  directo  en  sus
bienes jurídicos debe tener una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así
lo desee.

Para  hablar  del  proceso  como  de  una  contienda  entre  iguales,  quien  sufre  el  menoscabo  en  sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien  en  claro,  no  debe  ser  despojado  de  ninguna  de  las  prerrogativas  con  que  se  lo  enviste  para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo,  distante  de  las  partes,  y  ejerciendo  su  poder  de  resolver  la  contradicción  que  se  pone  en  su
conocimiento(39).

7.1.2.2. Inciso a) A la persona ofendida directamente por el delito

Se puede ver que la calidad de víctima reposa sobre quien directamente recaen las consecuencias
del  accionar  ilícito,  lo  que  no  ocurría  en  la  anterior  redacción,  puesto  que  no  explicitaba  a  quién  se
consideraba víctima del delito.

Ya  hemos  dicho  que  víctima  es  la  persona  que  ha  resultado  damnificada  por  un  delito,  en  otras
palabras, el sujeto pasivo(40).

Entendemos por particularmente ofendido, a la persona que de modo especial, singular, individual y
directamente resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo(41).

Ahora bien, en la nueva redacción vemos cómo se trasladó al particular ofendido dentro del concepto
de víctima, ya que en la anterior redacción el ofendido era uno de los supuestos para ser considerado
como querellante.

7.1.2.2.1. Paralelismo con el art. 82 según ley 23.984
En oportunidad de comentar el Código Procesal de la Nación, para esta editora(42), se dijo que la
norma admitía dos supuestos para ser considerado querellante y que ahora los vemos en la calidad de
víctima.

1) Ser particularmente ofendido por el delito. Lo que determina que goce de capacidad o, si carece
de ella, actuará su representante legal.

2)  Que  el  ofendido  hubiere  muerto  como  consecuencia  del  delito,  alternativa  en  la  que  podrán  ser
querellantes las personas que detalla el párrafo tercero(43).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º  —Garantías  judiciales—,  inc.  1º  dispone:  "Toda  persona  tiene  derecho  a  ser  oída...  para  la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"
o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva encuentra recepción en el
art. 21.1 de la CADH y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos(44).

Con  la  doctrina  sentada  en  el  fallo  "Quiroga"  de  la  Corte  Suprema,  se  ha  ampliado  el  marco  de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento previsto en el art. 348 en los casos donde existe un particular
damnificado  constituido  como  querellante  o  pretenso  querellante(45).  Inclusive,  al  particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(46).

Sin  embargo,  caso  aparte  merecen  los  delitos  que  vinculan  intereses  difusos  —como  los  delitos  al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.

La  acción  popular  o  colectiva  no  fue  tratada  y,  por  ende,  no  forma  parte  del  Código  Procesal,
situación que determina negar la condición de querellante a estos supuestos(47).

Empero, en ciertas particularidades, si se presenta una afectación concreta a una persona física que
forma parte de ellas, puede aceptarse la figura.

También  se  ha  considerado  que  el  querellante  conjunto  aparece  en  aquellos  casos  donde  el
acusador privado participa en el proceso junto con el Ministerio Público(48).

Situación diferente se presenta cuando quien resultó imputado y luego sobreseído, ahora pretende
constituirse  como  querellante  en  el  mismo  proceso.  Entendemos  que  la  situación  de  haber  sido
imputado, pero luego desvinculado procesalmente conforme a alguno de los supuestos del art. 336, no
es óbice para ser tenido como parte(49).

Vemos con el paralelismo trazado, cómo la nueva redacción abarca cuestiones que han sido tratadas
de modo especial en la legislación saliente, e incluso algunas olvidadas, y que ahora permiten ampliar
y garantizar la tutela judicial efectiva de la víctima, sin necesidad de constituirse en el rol de querellante
para que se garanticen sus derechos.

7.1.2.3. Inciso b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos

El  legislador  amplió  el  panorama  para  aquellos  casos  donde,  por  las  consecuencias  del  delito,  el
ofendido directo no puede ejercer sus pretensiones en forma propia y, en consecuencia, permite a su
núcleo íntimo ser considerado víctima y reconocérsele a éstos los mismos derechos previstos en el art.
79.

Esas consecuencias son la muerte del ofendido o los casos donde a raíz de una afectación psíquica
o física le impide ejercer —por derecho propio— sus derechos.

En  este  último  punto,  estimamos  que  debe  tratarse  de  una  lesión  de  gravedad  tal  que  le  impida
ejercer los actos en forma propia. No ocurriría si se tratase de una lesión de carácter leve en la cual el
ofendido puede ejercerlo en forma propia sin ningún inconveniente.

Distinto es el caso en el cual las consecuencias del ilícito le ocasionan un perjuicio en la salud física
o  psíquica  que  le  demandarán  un  lapso  de  curación  que  le  impide  ejercer  sus  derechos  en  forma
autónoma dentro de los plazos procesales.

Entonces, a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, el legislador propició que en estos casos
sea el familiar, tutor o curador quien ejerza los derechos del art. 79 en defensa del ofendido directo.

7.1.2.3.1. Muerte del ofendido

Cónyuge  supérstite,  conviviente,  herederos,  tutores  o  guardadores,  adquieren  la  calidad  de  víctima
ante la muerte de la persona y adquieren todos los derechos y pueden ejercer todas las facultades que
la ley le otorga al propio ofendido por el delito.

La  redacción  actual  incluyó  al  conviviente,  lo  que  permite  considerar  al  concubino  o  concubina.  Si
bien  no  están  taxativamente  enumerados,  pueden  adquirir  ese  carácter  hermanos,  abuelos  o  quien
pueda adquirir esa calidad de víctima por el hecho de ser, justamente, la persona que convivió con el
ofendido directo.

La  Real Academia  Española  brinda  la  siguiente  descripción  de  la  palabra  "conviviente":  "(Del  ant.
part. act. de convivir; lat. convivens, ­entis).

"1. adj. Que convive.

2. com. Cada una de las personas con quienes comúnmente se vive"(50).

Anterior a la reforma, el hermano no estaba incluido dentro de los ofendidos al igual que los abuelos,
pese a que alguna jurisprudencia sí le había otorgado esa calidad ante el fallecimiento de la madre de
la ofendida.

7.1.2.3.2. Afectación psíquica

Para lograr una delimitación conceptual del daño psíquico, acudimos a la doctrina de una psicóloga
que  se  desempeña  en  el  departamento  de  psicología  del  Cuerpo  Médico  Forense  de  la  Justicia
Nacional(51).

La  profesional  sostiene  que  existe  una  variedad  de  definiciones  de  daño  psíquico.  Conforme  a  su
experiencia  en  el  área  pericial­psicológica,  refirió  que  la  conceptualización  que  ha  resultado  como  la
más  clara  y  útil  en  la  demarcación  del  concepto,  es  la  definición  que  ha  acuñado  el  Dr.  Risso  quien
establece:  "Síndrome  psiquiátrico  coherente  (enfermedad  psíquica),  novedoso  en  la  biografía,
relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha
ocasionado  una  disminución  en  las  aptitudes  psíquicas  previas  (incapacidad),  que  tiene  carácter
irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años)".

Esta  definición  permite  delimitar  lo  que  es  y  lo  que  no  es  daño  psíquico.  Aquí,  algunas
consideraciones sobre sus aspectos más relevantes que destacó la profesional:

"La  figura  jurídica  de  Daño  Psíquico  requiere  como  elemento  tipificador  la  existencia  de  patología
psíquica,  la  presencia  de  un  cuadro  psicopatológico  coherente,  ya  que  signos  aislados  que  no
conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura de Daño Psíquico".

"Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los
dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación,
las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afectación en valores
éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene
(hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado Daño Moral y no es labor
del perito psicólogo determinarlo".

Respecto  a  la  propia  incapacidad,  la  perito  destaca  que  la  patología  psíquica  debe  causar  algún
grado de incapacidad en el sujeto: incapacidad para desempeñar sus tareas habituales, para acceder
al trabajo, para ganar dinero, para relacionarse (son las que delimita el Dr. Risso).

Agrega  que  "conforme  a  la  definición  de  Daño  Psíquico  acuñada  por  el  Dr.  Mariano  N.  Castex  se
ubican otras áreas vitales posiblemente afectadas: familiar, social, laboral, recreativa, etcétera".

Un área no contemplada y que consideró de vital importancia a ser señalada, es el área del esquema
corporal, es decir, la afectación en la representación psíquica del propio cuerpo. También el área de la
psicosexualidad se puede hallar menoscabada a raíz del hecho dañoso(52).

7.1.2.3.3. Afectación física

Cuando el inciso se refiere a afectación física, en realidad se trata de una lesión física en el cuerpo
de una persona que le impida ejercer sus derechos.

La Real Academia Española dice: "lesión (Del lat. laesio, ­onis).

"1. f. Daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad.

2. f. Daño, perjuicio o detrimento.

3. f. Der. Daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio.

4. f. Der. Perjuicio sufrido con ocasión de otros contratos.
5. f. pl. Der. Delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien"(53).

De esto se puede deducir que la norma se relaciona al concepto de lesión como daño corporal físico
y podemos hacer remisión, a la vez, a los distintos tipos de lesiones que nos ofrece el Código Penal,
destacando  que,  teniéndose  presente  la  imposibilidad  de  ejercer  los  derechos  que  prevé  este  art.  78
del Cód. Procesal Penal de la Nación, se podría tratar de las lesiones físicas de los arts. 90 y 91 del
Código Penal.

7.1.2.4. Inciso c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por
quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen

Ésta  es  una  nueva  categoría  que  considera  víctimas  del  delito  a  los  socios  respecto  de  los  ilícitos
cometidos  en  perjuicio  en  una  sociedad,  cualquiera  que  sea  el  tipo  de  sociedad  (sociedad  anónima,
sociedad de responsabilidad limitada, etc.) y que hayan sido cometidos por quien las dirige, administre,
gerencie o controle.

Aquí entonces, se trata de una calidad especial de víctima que se traduce en la calidad de socio de
una  sociedad  que  deberá  acreditarse  en  el  proceso  y  en  perjuicio  de  aquella  en  la  cual  cumple  su
función.

Por  otro  lado,  si  bien  la  norma  anterior  no  lo  decía,  se  admitía  la  querella  para  el  caso  de  las
personas jurídicas, ya sean públicas o privadas (art. 33, Cód. Civil) o Estados extranjeros (art. 34, Cód.
Civil), y podían querellar dentro de las reglas y limitaciones que para el ejercicio de tal derecho fijen la
ley y el estatuto social.

En tal sentido, podían actuar en representación del ente colectivo o bien, en forma particular cuando
resultaba un perjuicio a la propia persona física(54).

Como vemos, la nueva redacción ya incorpora como víctima a los socios respecto de los delitos que
afecten a una sociedad.

7.1.2.5. Inciso d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o
de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren
registradas conforme a la ley

Con este inciso se incorpora al término "víctima" a las asociaciones o fundaciones para los casos de
delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos, pero la condición es que su
objeto estatutario se vincule directamente a la defensa de los derechos que se consideren lesionados y
se encuentren registrados conforme a la ley.

Ahora  bien,  qué  debe  entenderse  por  "graves"  violaciones  a  los  derechos  humanos  y  cuál  es
parámetro para medir esa gravedad en la afectación de los derechos reconocidos.

Ello  se  relaciona  al  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  y  encuentra  recepción  en  el  art.  21.1  de  la
CADH,  que  otorga  la  facultad  de  obtener  una  respuesta  de  los  órganos  judiciales,  por  lo  cual,
estimamos, cualquier menoscabo a este derecho, reconocido constitucionalmente por incorporación del
art. 75 inc. 22, puede determinar una violación a los derechos humanos.

Un claro ejemplo, previo a la reforma, en aras de reconocer como ofendido a una asociación, surge
de un fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal, que determinó que la Asociación de Madres
de Plaza de Mayo se encontraba legitimada para querellar en una causa donde se investigan delitos de
lesa  humanidad,  toda  vez  que  tienen  una  reconocida  trayectoria  en  defensa  de  los  derechos  que
pretendía  representar  y  que  el  objeto  procesal  de  la  causa  versa  sobre  cuestiones  de  interés  para
dicha agrupación(55).

Como vemos, la legislación actual ha avanzado en el sentido de extender el reconocimiento de los
derechos  de  las  víctimas  del  delito,  ampliándose  el  panorama  de  quienes  son  sus  víctimas  y
reconocerles  como  tal  todos  los  derechos  sin  necesidad  de  constituirse  como  querellantes,  como
ocurría con la ley 23.984.

La  norma  prevé  una  condición  sine  qua  non  por  la  cual  el  objeto  estatutario  de  esa  asociación  o
fundación debe vincularse directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados
y, además, debe estar registrado conforme a la ley.

7.1.2.6. Inciso e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno
de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente

La redacción de este inciso implica reconocimiento como víctima —y por tanto ofendido del delito— a
los  pueblos  originarios  como  una  comunidad  en  conjunto,  es  decir  en  aquellos  casos  donde  un
miembro de su comunidad es víctima de discriminación o cuando se trate de genocidio o violación de
los derechos colectivos reconocidos constitucionalmente.

Es decir, tanto puede ser víctima el propio ofendido por aplicación del inc. a), o bien la comunidad en
su conjunto en el caso de este inciso.

Hasta  este  momento,  en  que  la  nueva  redacción  de  la  ley  procesal  incorporó  a  los  pueblos
originarios  como  víctimas  del  delito,  la  legislación  interna  no  había  acompañado  a  la  normativa
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas.

El acceso a la justicia de los pueblos indígenas era una deuda pendiente que el Estado tenía desde
la  reforma  constitucional  de  1994,  en  lo  que  se  refiere  al  reconocimiento  de  los  derechos  indígenas,
puesto que en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, ya se estableció la obligación al Congreso
de  reconocer  la  "preexistencia  étnica  y  cultural  de  los  pueblos  indígenas  argentinos.  Garantizar  el
respecto de su identidad...", entre otros extremos.

El reconocimiento de los derechos indígenas tiene un sustento jurídico tanto en el plano internacional
como en el derecho interno.

En  el  orden  internacional,  la  Argentina  incorporó  a  su  legislación  interna  el  Convenio  169  de  la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
(Convenio 169 de la OIT(56)) a través de la ley 24.071(57). En el año 2000 ratificó el Convenio, el que
entró en vigencia a partir del 3 de julio de 2001.

En  1995,  la  ley  24.544(58)aprobó  la  Constitución  del  Fondo  para  el  Desarrollo  de  los  Pueblos
Indígenas  de América  Latina  y  el  Caribe,  suscripto  durante  la  II  Cumbre  Iberoamericana  de  Jefes  de
Estado y Gobierno (ONU).

Convocadas las partes contratantes en la Ciudad de Madrid, España, en la ocasión de la Segunda
Cumbre  de  los  Estados  Iberoamericanos  el  23  y  24  de  julio  de  1992,  recordaron  los  términos  de  la
Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos,  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,
Sociales  y  Culturales  y  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  consideraron  las
normas internacionales enunciadas en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Pueblos  Indígenas  y  Tribales,  adoptada  por  la  Conferencia  Internacional  del  Trabajo  en  1989,  y
adoptaron, en presencia de representantes de pueblos indígenas de la región, el Convenio Constitutivo
del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe.

El  Convenio  mencionado  y  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  Sobre  Derecho  de  los  Pueblos
Indígenas(59)son  los  instrumentos  más  importantes  de  protección  de  los  derechos  indígenas  en  el
sistema jurídico internacional de los derechos humanos.

Esta  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  tuvo  su  génesis  en  la  Asamblea  General,  en  la  cual
tomaron nota de la recomendación que figura en la res. 1/2 del Consejo de Derechos Humanos, del 29
de junio de 2006, en la que el Consejo aprobó el texto de la Declaración. Recordando su res. 61/178,
del 20 de diciembre de 2006, se aprobó en la 107ª sesión plenaria del 13 de septiembre de 2007.

Guiada  por  los  propósitos  y  principios  de  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas  y  la  buena  fe  en  el
cumplimiento  de  las  obligaciones  contraídas  por  los  Estados,  de  conformidad  con  la  Carta,  se  afirmó
que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás y reconocieron al mismo tiempo el derecho
de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como
tales.

Entre otros artículos, se puede destacar que en su art. 1º dispone que los indígenas tienen derecho,
como  pueblos  o  como  individuos,  al  disfrute  pleno  de  todos  los  derechos  humanos  y  las  libertades
fundamentales reconocidas en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y las normas internacionales de derechos humanos.

Mientras que el art. 13.2. dice: "...Los Estados adoptarán medidas eficaces para... asegurar que los
pueblos  indígenas  puedan  entender  y  hacerse  entender  en  las  actuaciones  políticas,  jurídicas  y
administrativas,  proporcionando  para  ello,  cuando  sea  necesario,  servicios  de  interpretación  u  otros
medios adecuados".

Ahora  bien,  la  Argentina,  representada  por  el  Ministerio  de  Relaciones  Exteriores,  Comercio
Internacional  y  Culto  de  la  Nación,  y  la  Unión  Europea,  representada  por  la  Comisión  de  la  Unión
Europea,  suscribieron  el  "Programa  de Apoyo  a  Diálogos  sobre  Políticas" (60)que  ha  sido  concebido
como un instrumento de cooperación internacional destinado a profundizar el proceso de diálogo.

En el marco de ese Programa, fue seleccionado el Ministerio Público de la Defensa para participar en
diversas actividades, y a raíz de allí se formalizó un trabajo sobre el acceso a la justicia de los pueblos
indígenas(61).

Se  estableció  que  acceso  a  la  justicia  es  la  capacidad  de  los  individuos  de  buscar  y  obtener  una
respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas a través de instituciones formales o informales de
justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos(62).

Hay varios elementos que integran el "acceso a la justicia":

1) protección integral: reconocimiento de los derechos dentro de los sistemas de justicia que otorgue
la  posibilidad  de  obtener  una  respuesta  a  sus  necesidades  jurídicas  ya  sea  mediante  mecanismos
formales o tradicionales;
2)  conciencia  legal:  conocimiento  por  parte  de  los  individuos  de  la  posibilidad  de  obtener  una
reparación jurídica mediante los sistemas de justicia formal o tradicional;

3) asistencia y asesoramiento legal: acceso a profesionales capacitados para iniciar y llevar adelante
procedimientos jurídicos;

4)  adjudicación:  proceso  de  determinación  del  tipo  de  reparación  jurídica  o  compensación  más
adecuada, ya sea regulado por la legislación formal, como ocurre en los tribunales, o por los sistemas
jurídicos tradicionales;

5)  ejecución:  implementación  de  órdenes,  resoluciones,  y  acuerdos  que  surjan  de  la  adjudicación
formal o tradicional,

6) supervisión de la sociedad civil y del parlamento: funciones de vigilancia y control con respecto a
los sistemas de justicia(63).

Ahora  bien,  por  fuera  de  esos  textos  internacionales,  a  raíz  de  la  reforma  de  1994,  como
adelantáramos, la protección de los derechos debe hacerse efectiva por imperio del art. 18 de la Carta
Magna, pero también, por aplicación del art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.

En  efecto,  los  derechos  son  reconocidos  para  todos  sin  distinción,  conforme  a  los  postulados  del
Pacto  Internacional  de  Derecho  Civiles  y  Políticos  (art.  14)  y  la  Convención Americana  de  Derechos
Humanos (art. 8.1).

Reiteramos que el trabajo elaborado por el Ministerio Público de la Defensa permitió conocer más en
profundidad  sobre  los  inconvenientes  que  poseen  los  pueblos  indígenas  tanto  en  relación  al
reconocimiento de sus derechos, como en el propio problema de acceso a la justicia y la tutela judicial
efectiva.

Nos  pareció  oportuno  destacar  algunas  de  las  conclusiones  de  ese  trabajo  relacionadas  a  las
dificultades  que  se  vinculaban  al  procedimiento  judicial  y  que  frustraban  las  posibilidades  de  los
pueblos indígenas de obtener respuestas adecuadas a los conflictos que se ventilan en la justicia.

En esa dirección, a modo de ejemplo, podemos citar:

—  La  renuencia  de  los  jueces  a  aceptar  dentro  del  proceso  a  peritos  especializados  en  materia
indígena  o  la  imposibilidad  de  las  comunidades  indígenas  de  costear  los  honorarios  de  peritos
especializados;

—  La  ausencia  de  traductores  o  intérpretes  de  lenguas  indígenas,  que  actúen  como  auxiliares  de
justicia;

— No se respeta la forma de resolver los conflictos que las mismas comunidades propician o llevan
adelante en el seno propio de vida cotidiana;

—  Desconocimiento  de  los  operadores  judiciales  de  las  instituciones  y  modo  de  resolución  de
conflictos de los pueblos indígenas;

— Desconocimiento de la normativa vigente en materia indígena;

— Falta de sensibilización de los operadores judiciales con los derechos de los pueblos indígenas y
la demora en dar respuesta;

— Falta de normas específicas para resolución alternativa de conflictos y mecanismos que los hagan
efectivos;
—  Falta  de  inserción  y  marginalidad  de  los  derechos  de  los  pueblos  en  programas  académicos  y
promoción de apoyo público;

—  La  ubicación  de  las  sedes  judiciales  en  zonas  urbanas,  claramente  lejanas  a  los  pueblos
indígenas;

— La falta de vías de comunicación y de medios de transporte adecuados para facilitar el acceso a la
justicia,

— Falta de información sobre a qué lugares acudir para ayuda o asesoramiento legal;

— Ausencia de personal indígena en las estructuras de la justicia(64).

Si  bien  estos  problemas  aún  merecen  ser  tratados  con  mayor  profundidad  en  aras  de  lograr  un
cambio en los operadores judiciales para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos
indígenas, esta reforma del normativa procesal penal ha dado un paso más hacia lograr ese objetivo.

Con esto se ha conseguido que los pueblos originarios sean reconocidos como víctimas directas del
delito, sin necesidad de tener que presentarse en rol de querellante para hacer valer sus derechos, lo
cual determina la plena operatividad de la tutela judicial efectiva para dichas comunidades.

7.1.3. Derechos de la víctima
"Art. 79.— Derechos de las víctimas. La víctima tendrá los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento;

b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación;

c)  A  requerir  medidas  de  protección  para  su  seguridad,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;

d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;

e) A ser informada de los resultados del procedimiento;

f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la
situación del imputado;

g) A aportar información durante la investigación;

h) A  ser  escuchada  antes  de  cada  decisión  que  implique  la  extinción  o  suspensión  de  la  acción  penal,
siempre que lo solicite expresamente;

i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión;

j) A  requerir  la  revisión  de  la  desestimación,  el  archivo,  la  aplicación  de  un  criterio  de  oportunidad  o  el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante;

k)  A  participar  en  el  proceso  en  calidad  de  querellante.  La  víctima  será  informada  sobre  sus  derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento".
7.1.3.1. Derechos fundamentales de la víctima

El reconocimiento de los derechos de la víctima, pese a la enumeración del art. 78, ya se encuentra
previsto, de antemano, en los "Principios y garantías" que establece el nuevo Código Procesal Penal.

En el art. 12 ya se menciona la figura de la víctima y los derechos que le asisten. A diferencia de lo
que ocurría con la anterior redacción, donde las garantías fundamentales se dirigían sólo al imputado
de un delito y nada decía de la víctima, limitándose a establecer algunos derechos en los arts. 79 y 80
del ahora derogado Código, aquí ya vemos desde del inicio de la nueva redacción un reconocimiento a
los derechos de la víctima del delito.

Esta  norma  dispone  los  derechos  de  la  víctima:  "La  víctima  tiene  derecho  a  una  tutela  judicial
efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del
delito,  a  participar  del  proceso  penal  en  forma  autónoma  y  a  solicitar  del  Estado  la  ayuda  necesaria
para  que  sea  resuelto  su  conflicto.  Las  autoridades  no  podrán,  bajo  pretexto  alguno,  dejar  de  recibir
sus  denuncias  o  reclamos  y  de  poner  inmediatamente  en  funcionamiento  los  mecanismos  legales
previstos para su tutela efectiva".

A simple vista, se observa cómo se puso énfasis en la tutela judicial efectiva que debe operar desde
el inicio y garantizarse a la víctima de un delito a lo largo de todo el procedimiento penal.

Esta  redacción  viene  a  cumplir  con  los  estándares  internacionales,  toda  vez  que  la  tutela  judicial
efectiva ya se encuentra prevista y debe ser garantizada a la víctima de un delito a la luz la Convención
Americana  sobre  Derechos  Humanos  (Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica),  que  en  su  art.  8º  —
Garantías judiciales—, inc. 1º dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída... para la determinación
de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil,  laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro  carácter",  o  bien  el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra recepción en el art. 21.1
de la CADH, y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales.

La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder", adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de fecha 29 de
noviembre de 1985, instrumento de carácter internacional, constituyó una declaración explícita de los
principios  referentes  a  la  protección  de  la  víctima  y  representó  un  consenso  internacional  sobre  sus
derechos.

Esta Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de delitos y que se
pueden  considerar  en  tres  grupos:  a)  derecho  a  recibir  un  trato  digno,  respetuoso  y  participar  en  el
proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.

Las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad",
documento fundamental elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, estableció como objetivo
garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad,
sin discriminación alguna, imponiendo a los poderes del Estado que tomen conciencia de la cantidad
de personas a quienes, por esa condición, se les dificulta contar con los servicios del sistema judicial
en su conjunto.

Con esto podemos observar cómo el legislador tomó el concepto de la tutela judicial efectiva de los
instrumentos  internacionales  y,  expresamente,  lo  introdujo  en  el  derecho  interno  con  la  finalidad  de
garantizar a la víctima los derechos y garantías reconocidos en esta nueva ley procesal.

Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
(seguridad  e  integridad  física,  psíquica  y  moral)  está  contenida  en  la  Convención  Americana  sobre
Derechos Humanos en los arts. 5.1. y 19 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
el art. 9.1. Además, los arts. 1.1. de la CADH y el 2º, aparts. 1º y 2º, del PIDCP, obligan a los Estados
partes a respetarlos y garantizarlos.

Las  Convenciones  de  Derechos  Humanos  mencionadas  fueron  incorporadas  a  la  Constitución
Nacional argentina por el art. 75, inc. 22, y se entiende que sus disposiciones tienen carácter operativo,
por lo cual no requieren de reglamentación alguna para producir pleno efecto.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha señalado que el derecho de acceso a la justicia
no  se  agota  con  el  trámite  de  procesos  internos,  sino  que  éste  debe  además  asegurar,  en  tiempo
razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para
conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables(65).

No  obstante  la  operatividad  de  esas  disposiciones,  en  la  legislación  argentina  podemos  encontrar
reglamentaciones  de  la  protección  al  testigo  en  el  ordenamiento  procesal  penal  y  también  en  leyes
especiales,  poniéndose  a  tono,  de  esta  manera,  con  recomendaciones  de  Naciones  Unidas  y  con  la
legislación  internacional  incorporada,  que  promocionan  la  adopción  de  medidas  para  garantizar  la
seguridad  de  la  víctima,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  frente  a  actos  de  intimidación  y  de
represalia.

Según  la  recepción  interna  que  se  adoptó  en  la  Argentina,  la  protección  de  los  testigos  en  sus
distintas modalidades pueden clasificarse en:

1)  una  protección  ordinaria  o  genérica  para  todo  tipo  de  víctima  o  testigo  regulada  en  el
ordenamiento procesal;

2) una protección particular o específica para testigos de determinados tipos delictivos regulada por
leyes especiales. A la primera ya nos referimos en trabajos anteriores, por lo cual en esta oportunidad
desarrollaremos la protección particular(66).

7.1.3.2. Análisis del art. 79, CPPN

Al  comenzar  a  analizar  los  incisos  del  art.  79,  se  advierte  cómo  se  ha  ampliado  el  marco  de
protección  de  los  derechos  de  la  víctima,  a  diferencia  de  lo  que  ocurría  en  la  anterior  redacción
procesal en los arts. 79 y 80.

7.1.3.2.1. Derecho a un trato digno y mínimas molestias
Inc. a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento.

Aquí  se  prevé  que  la  víctima  debe  recibir  un  trato  digno  y  respetuoso  y  que  sean  mínimas  las
molestias derivadas del procedimiento.

Este  inciso  y  su  particular  redacción,  se  adecuan  al  derecho  internacional,  puesto  que,  como  se
puede ver, tiene una correlación con lo previsto en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de
Justicia  para  las  Víctimas  de  Delitos  y Abuso  de  Poder"  que  estipula  como  unos  de  sus  objetivos  el
derecho a recibir un trato digno y respetuoso.

Las  molestias  derivadas  a  que  alude  la  norma,  tienen  relación  a  los  avatares  y  etapas  propias  del
procedimiento  en  el  cual  debe  participar  la  víctima,  minimizando  al  máximo  las  molestias  que  esto  le
puede acarrear.

Si  bien  la  norma  nada  dice  al  respecto  sobre  el  sufragio  de  los  gastos,  como  sí  lo  hacía
expresamente  la  redacción  anterior,  se  puede  suponer  que  una  molestia  derivada  del  curso  del
procedimiento puede ser solventar los gastos derivados de traslado de su lugar de residencia hasta la
sede judicial que, en muchos casos, queda a distancias no muy cercanas.

Ello se puede acrecentar cuando se trata de sectores vulnerables con escaso acceso al transporte o
dinero para hacer efectivo su movimiento, lo que derivaría en no garantizar efectivamente el acceso a
la justicia que es, justamente, lo que esta nueva norma propicia.

Sin  embargo,  en  el  apartado  de  los  derechos  de  los  testigos,  concretamente  en  el  art.  151,
"Derechos  y  obligaciones  del  testigo",  se  dispone  que  desde  el  inicio  del  proceso  penal  y  hasta  su
finalización, al testigo se le garantizará el pleno respeto de los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;

b) Al pago de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;

c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;

d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;

e) Si se tratare de una persona mayor de 70 años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir con
el acto procesal en el lugar de su residencia o internación; tal circunstancia deberá ser comunicada a la
autoridad competente con la debida anticipación.

Como  se  aprecia  existe  un  paralelismo  en  reconocer  los  derechos  de  la  víctima  también  al  testigo
que debe acudir a un proceso y es deber y obligación del estado en respetar los mismos.

Asimismo, si bien se regula en el apartado de "Testigos" y no en el de "Víctimas", el art. 158 dispone
que  en  relación  a  la  declaración  de  menores  de  edad,  víctimas  de  trata  de  personas,  graves
violaciones a derechos humanos o personas con capacidad restringida, que si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido
16 años, personas con capacidad restringida, y testigos­víctimas de los delitos de trata y explotación de
personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así
lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento:

a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo con las condiciones de la víctima;

b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo
de acuerdo con su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima
del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos;

c)  En  el  plazo  que  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  disponga,  el  profesional  actuante
elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe;

d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un
vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese
caso  con  anterioridad  a  la  iniciación  del  acto,  el  juez  o  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,
según  el  caso,  hará  saber  al  profesional  a  cargo  de  la  entrevista  las  inquietudes  propuestas  por  las
partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima;

e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar
distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto
a través de videoconferencias;

f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese
u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba,
el  juez  les  requerirá  los  motivos  y  el  interés  concreto,  así  como  los  puntos  sobre  los  que  pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquellos que hagan al efectivo cumplimiento
del derecho de defensa;

g) La declaración se registrará en un video fílmico.

Si  se  tratase  de  actos  de  reconocimiento  de  lugares  o  cosas,  el  menor  de  edad  o  la  persona  con
capacidad restringida, víctima del delito, será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del
delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista;
en ningún caso estará presente el imputado.

Si se trata de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido 16
años  pero  fuesen  menores  de  18  años  de  edad,  antes  de  la  recepción  del  testimonio  se  requerirá
informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad
en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida
debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño o adolescente.

Con esta regulación que el legislador adoptó para los casos especiales recién enunciados, se puede
asegurar que el Estado debe cumplir con la obligación de generar la menor molestia posible tanto a la
víctima como al testigo de un delito, utilizando y maximizando los recursos del sistema judicial.

Y justamente porque es la obligación estatal la que debe tender a asegurar el pleno ejercicio de los
derechos reconocidos y avanzar en aras de investigar los delitos que llegan a conocimiento de órganos
estatales creados a esos fines.

7.1.3.2.2. Derecho a la intimidad

Inc. b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación.

Este inciso se relaciona al respeto de la intimidad, en el sentido que el Estado no se debe entrometer
en la vida privada de las personas, postulado que emerge del art. 19 de la Constitución Nacional.

La excepción a la regla aparece cuando dicha intimidad puede obstruir a la investigación. Es decir en
aquellos  casos  donde,  a  fin  de  avanzar  sobre  la  pesquisa,  se  requiere  ir  más  allá  de  lo  conocido  e
ingresar a la esfera de reserva de la víctimas.

7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
Inc.  c) A  requerir  medidas  de  protección  para  su  seguridad,  la  de  sus  familiares  y  la  de  los  testigos  que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.

El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a las víctimas la protección de su integridad física y
moral y la de su familia((67)).

A nivel internacional existen diversos instrumentos que establecen estándares específicos en materia
de  abordaje  de  niños  víctimas  de  violencia  sexual.  Estos  instrumentos  establecen  como  valor
primordial el respeto a la dignidad, la vida, al bienestar y la salud del niño, entre otros, como sujetos
plenos  de  derechos  que  requieren  de  mecanismos  especiales  de  protección  para  lograr  su  pleno
desarrollo y bienestar atendiendo siempre a su interés superior.

De  esta  forma,  se  impone  la  necesidad  de  que  los  Estados  adopten  mecanismos  específicos  de
protección que aseguren los derechos de los niños víctimas a lo largo de todo el proceso de justicia,
garantizando así su plena protección de manera de evitar su revictimización.

La  Corte  Interamericana  ha  señalado  que  los  familiares  de  las  víctimas  de  violaciones  de  los
derechos humanos pueden ser, a su vez víctimas, y ha considerado violado el derecho a la integridad
psíquica y moral de algunos familiares con motivo del sufrimiento que éstos han padecido a causa de
las  actuaciones  u  omisiones  de  las  autoridades  estatales,  tomando  en  cuenta,  entre  otros,  las
gestiones realizadas para obtener justicia y la existencia de un estrecho vínculo familiar. También se ha
declarado la violación de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados
en contra de sus seres queridos.

Asimismo,  resaltó  la  Corte  que  se  puede  presumir  un  daño  a  la  integridad  psíquica  y  moral  de
familiares  directos  de  víctimas  de  ciertas  violaciones  de  derechos  humanos,  conforme  a  lo  que  ha
sucedido,  por  ejemplo,  en  los  casos  de  algunas  masacres,  desapariciones  forzadas  de  personas,  o
ejecuciones extrajudiciales(68).

A  nivel  local,  la  ratificación  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  y  su  incorporación  al
sistema interno con jerarquía constitucional ha contribuido al cambio de concepción del niño hacia su
reconocimiento como sujeto pleno de derecho.

Con la sanción de la ley 26.061(69)de Protección Integral de los Derechos del Niño se reafirman los
diversos derechos y obligaciones contenidos en la Convención.

En  lo  concerniente  al  procedimiento  penal  específicamente,  se  ha  ido  reformando  la  normativa
incorporando en las distintas provincias mecanismos especiales para la toma de declaración de niños
víctimas y testigos.

De este modo, se tiende a evitar los repetidos interrogatorios a los niños dentro del proceso de modo
de procurar evitar su revictimización.

Estos  mecanismos  suponen,  además,  tomar  declaración  a  través  de  un  profesional  especialmente
capacitado  y  en  dispositivos  especiales  como  la  Cámara  Gesell  o  circuitos  cerrados  de  televisión  de
forma que las autoridades y las partes dentro del proceso puedan seguir el desarrollo del acto desde el
exterior.

También, las reformas normativas introducen la obligatoriedad de grabar o filmar las entrevistas que
se tomen a los niños víctimas de modo de evitar la reiteración del acto, entre otras cuestiones.

Sin  embargo,  en  la  práctica,  el  marco  normativo  descripto  que  pretende  brindar  protección  al  niño
víctima de violencia o abuso sexual se ve afectado en muchos casos por la complejidad que supone el
abordaje de niños que han sufrido situaciones traumáticas como el abuso sexual.

En  estos  casos,  es  imprescindible  que  intervengan  una  multiplicidad  de  organismos  del  Estado  y
diversos  actores  pertenecientes  a  distintas  disciplinas  que  deben  coordinar  su  trabajo  para  brindar  la
mejor atención posible a los niños víctimas.

Como resultado, tanto las víctimas, por el grado de vulnerabilidad en el que se encuentran, como los
operadores  y  profesionales  que  los  atienden,  se  encuentran  en  muchas  ocasiones  afectados  por  no
contar con los mecanismos adecuados para abordar la complejidad de esta problemática acorde con
las normativas vigentes.

Es por ello que, por un lado, surge la necesidad de concientizar a la sociedad y a los profesionales
involucrados acerca de la problemática de la violencia sexual y de la forma en la que un niño debe ser
tratado  dentro  de  un  proceso  para  que  se  respeten  sus  derechos;  por  el  otro,  crear  los  mecanismos
para coordinar las acciones de todos los actores involucrados para identificar y evitar las deficiencias
actuales que el sistema presenta(70).

Continuando en el plano local, y en relación al cuidado de la víctima y al testigo, ya existen normas
de  derecho  interno  como  el  caso  particular  que  se  presenta  con  la  ley  23.737(71),  al  resguardar  al
agente  encubierto  o  garantizar  el  anonimato  de  quien  denuncia  y  a  la  protección  de  testigos  o
colaboradores(72).

Sin embargo, no fue sólo de aplicación en el marco de esa ley federal, sino que la actual redacción
del art. 154, última parte, dispone que si temen por su integridad física o de otra persona podrán indicar
su domicilio en forma reservada, pero no podrán ocultar su identidad salvo en los casos en que esté
incluido en un programa de protección de testigos. Esta reserva de identidad sólo se podrá mantener
hasta el juicio.

Previo a la reforma que hoy analizamos, existían divergencias para sostener hasta cuándo se podía
admitir esa reserva.

Algunos ponderaban que sólo era hasta el debate oral, oportunidad donde la reserva debe cesar en
aras  de  que  el  imputado  pueda  confrontar  debidamente  la  prueba(73).  Otros  consideran  que
igualmente es válida, por cuanto el testimonio, pese a que la persona esté en una sala contigua, puede
refutarse(74).

Sin  embargo,  la  nueva  redacción  estipula  como  límite  "el  juicio",  lo  cual  hace  pensar  que  en  la
audiencia de debate deberá presentarse en los términos comunes.

7.1.3.2.3.1. Ley de protección de testigos

En nuestro país el sistema de protección de testigos se encuentra regulado por el Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación.

El  sistema  se  encuentra  dirigido  a  testigos  e  imputados  (colaboradores  de  justicia  o  arrepentidos)
que  hubieren  realizado  un  aporte  trascendente  a  una  investigación  judicial  de  competencia  federal
(narcotráfico,  secuestro  extorsivo  y  terrorismo,  delitos  de  lesa  humanidad  cometidos  en  el  período
1976/1983,  trata  de  personas)  y  que,  como  consecuencia  de  él,  se  encuentren  en  una  situación  de
riesgo.

7.1.3.2.3.2. Condiciones y obligaciones

El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración,
luego  del  análisis  de  trascendencia,  debiendo  ser  acompañada  por  la  opinión  del  representante  del
Ministerio Público. A la vez, requiere la conformidad del director, que debe basarse en la viabilidad de
la  aplicación  de  las  medidas  de  protección  y  en  la  adaptabilidad  a  ellas  de  la  persona  cuya
incorporación se solicita.

Es  condición  inexcusable  para  el  ingreso  al  Programa  la  aceptación  de  la  protección  por  parte  del
beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos  derechos  y  además,  como  en  el  caso  de  las  custodias  policiales,  suponen  una  afectación  al
derecho a la intimidad.

Las  medidas  de  protección  pueden  ser,  entre  otras:  custodia  personal  o  domiciliaria,  alojamiento
transitorio  en  lugares  reservados,  cambio  de  domicilio,  ayuda  económica  por  no  más  de  seis  meses,
asistencia para la reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a nombre
supuesto.

Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario tienen que ver con el éxito de las medidas de
protección.  Éstas  tienden  básicamente  a  que  el  testigo  no  sea  ubicado  para  evitar  que  el  riesgo  se
convierta  en  realidad.  Para  esto  se  le  impone  mantener  reserva  sobre  su  condición  de  protegido,
mantenerse  dentro  de  los  límites  de  las  medidas  de  protección,  mantenerse  alejado  de  la  zona  de
riesgo, respetar las instrucciones que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.

Cualquier incumplimiento autoriza al director a pedir a la autoridad judicial la exclusión del protegido,
circunstancia  que  también  se  producirá  cuando  se  hubiera  cumplido  el  objetivo  del  Programa,  por
ejemplo,  cuando  el  testigo  ya  hubiera  sido  reubicado,  lo  que  supone  que  su  situación  de  riesgo,
vivienda y de trabajo se hubieran resuelto.

7.1.3.2.3.3. Creación del Programa

En  un  principio  era  sólo  una  oficina  que  se  encargaba  de  atender  los  casos  relacionados  con
investigaciones judiciales por delitos vinculados al narcotráfico.

En el año 2003 se sancionó la ley 25.764 que creó el Programa Nacional de Protección a Testigos e
Imputados,  agregando  a  los  testigos  e  imputados  de  investigaciones  judiciales  por  los  delitos  de
secuestro extorsivo y terrorismo.

La ley otorgó facultades al ministro de Justicia para decidir incorporaciones en casos de delincuencia
organizada  y  violencia  institucional,  siempre  que  se  tratare  de  casos  de  trascendencia  y  existiera
interés político criminal en la investigación.

Desde el año 2005 se jerarquizó el organismo encargado de la dirección del Programa, otorgándole
la categoría de Dirección Nacional en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Por decisión ministerial se incorporaron casos vinculados a los juicios por delitos de lesa humanidad
cometidos  en  el  período  1976/1983,  cuya  atención  debe  ser  realizada  en  forma  conjunta  con  la
Secretaría de Derechos Humanos.

En las últimas reformas penales, con la sanción de la ley 26.364, que reprime la trata de personas, el
Programa  se  encuentra  obligado  también  a  tomar  intervención  en  delitos  relacionados  a  la  trata  de
personas(75).

Se puede apreciar en esa ley cómo influyen los postulados del derecho supranacional. En las "Guía
de Buenas Prácticas para el Abordaje Niños/as, Adolescentes, Víctimas o Testigos de Abuso Sexual y
otros delitos, se observa que el respeto y la protección por los derechos humanos de la víctima dentro
del  proceso  judicial  son  especialmente  relevantes  en  este  tipo  de  delitos,  particularmente  cuando  el
hecho fue cometido contra personas menores de edad.
En  estos  casos,  la  víctima,  además  de  sufrir  un  daño  irreparable  a  su  integridad  física,  psíquica  y
moral  por  el  abuso  mismo,  se  ve  expuesta  a  una  victimización  secundaria  derivada  de  la  relación
posterior que se establece entre ella y el aparato judicial y de protección de derechos.

Por ello, es de fundamental importancia que durante todo el proceso la víctima sea tratada de modo
tal que se respeten sus derechos y su dignidad y se adopten las medidas necesarias para que goce de
una consideración y atención especial con el fin de garantizar su bienestar y evitar que se produzca un
nuevo trauma y se le ocasione las mínimas molestias posibles.

7.1.3.2.4. Derecho a que se garantice la intervención en el proceso

Inc. d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código.

Aquí  la  norma  fija  un  rol  más  activo  a  la  víctima  que  tiene  el  derecho  —y  por  ende  el  Estado  la
obligación  a  través  de  los  organismos  judiciales—  de  permitirle  intervenir  en  todos  los  supuestos  y
etapas previstos en el procedimiento penal.

Concretamente se refiere a la intervención que tiene la víctima en el procedimiento penal a través de
la  actividad  procesal  (arts.  100  y  ss.),  el  procedimiento  ordinario  (arts.  195  y  ss.),  los  procedimientos
especiales  (arts.  279  y  ss.),  los  procedimientos  abreviados  (arts.  288  y  ss.),  los  procedimientos
complejos (arts. 293 y ss.), el control de las decisiones judiciales (arts. 297 y ss.) y la ejecución (arts.
326 y ss).

7.1.3.2.5. Derecho a ser informada (incs. e] y f])
Inc. e) A ser informada de los resultados del procedimiento. Inc. f) (...) a ser informada verbalmente sobre
el estado del proceso y la situación del imputado.

El  inc.  e)  permite  a  la  víctima  obtener  información  acerca  de  los  actos  procesales  que  se  llevan  a
cabo a lo largo del procedimiento penal en el cual participa.

En  relación  al  inc.  f)  se  amplía  el  anterior,  ya  que  además  de  ser  informada  sobre  el  curso  del
proceso en el cual ya tiene una participación activa, tiene derecho, y el órgano estatal la obligación, de
ser informada acerca de la suerte del imputado en el sentido de conocer su situación procesal.

Estos derechos ya se encontraban previstos en el art. 80, inc. b), de la derogada ley 23.984.

7.1.3.2.6. Derecho a examinar documentos y actuaciones

Inc. f) A examinar documentos y actuaciones (...).
Esta redacción va más allá de un simple informe verbal por parte de los operadores judiciales, ya que
prevé, expresamente, que la víctima puede acudir a los órganos judiciales a requerir las actuaciones y
los documentos que acompañan a ésta y examinarlos.

Tan  así  es,  que  las  actuaciones  pueden  ser  examinadas  por  la  víctima  en  el  caso  que  no  se
encuentren bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete
el éxito de la investigación.

7.1.3.2.7. Derecho a aportar información

Inc. g) A aportar información durante la investigación.

Se  refiere  a  la  posibilidad  que  tiene  la  víctima  de  aportar  en  la  etapa  de  investigación  todos  los
elementos que fueron puestos en conocimiento a la hora de hacer la denuncia.

Es  decir,  que  a  lo  largo  de  la  etapa  de  investigación  puede  ofrecer  toda  la  información  que  estime
conducente y que sirva de base y profundización sobre los hechos puestos de relieve.

Se advierte que la norma establece que debe ocurrir "durante la investigación", y no durante el curso
del procedimiento.

El  art.  232  establece  que  la  etapa  preparatoria  tendrá  una  duración  máxima  de  1  año  desde  la
formalización de la investigación.

Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público  Fiscal,  el  querellante  o  el  imputado  podrán  solicitar  al  juez  una  prórroga  de  la  etapa
preparatoria.

A esos efectos, el juez, dentro de los 3 días, deberá convocar a las partes a una audiencia y, luego
de escucharlas, establecerá prudencialmente el plazo en el cual la investigación preparatoria quedará
cerrada, que nunca podrá exceder de 180 días contados desde la fecha en que aquélla tuvo lugar.

Si  fenecido  el  nuevo  plazo  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  o  el  querellante  no
formularen acusación, el juez procederá a intimarlos bajo apercibimiento de falta grave o causal de mal
desempeño.

Ahora,  si  una  investigación  preparatoria  se  hubiere  formalizado  respecto  de  varios  imputados,  los
plazos correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare
posible cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.

Mientras que, si con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se descubrieran
nuevos  hechos  o  se  individualizaran  nuevos  imputados  que  obligaren  a  la  ampliación  de  aquélla,  los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.

En  cuanto  a  la  suspensión  de  los  plazos  el  art.  234  reza  que  los  plazos  de  duración  de  la
investigación  preparatoria  se  suspenderán:  a)  Si  se  declarase  la  rebeldía  del  imputado;  b)  Si  se
resolviera la suspensión del proceso a prueba; c) desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta
el  cumplimiento  de  las  obligaciones  contraídas  por  el  imputado  a  favor  de  la  víctima  o  hasta  que
hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.

El  cierre  de  la  investigación  preparatoria,  previsto  en  el  art.  235,  dispone  que  practicadas  las
diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores
y  para  garantizar  el  comiso,  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  declarará  cerrada  la
investigación preparatoria, y podrá:

a) Solicitar el sobreseimiento;

b) Acusar al imputado.

7.1.3.2.8. Derecho a ser escuchada
Inc. h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
siempre que lo solicite expresamente.

La  redacción  del  inc.  h)  permite  a  la  víctima,  cuando  así  lo  solicite,  tener  voz  en  aquellas
resoluciones que impliquen extinción o suspensión de la acción.

Esto ocurrirá, como se dijo, cuando la víctima lo solicite, ya que en caso de ausencia de expresión de
voluntad seguirá el rumbo del procedimiento.

7.1.3.2.9. Derecho a ser notificada
Inc. i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión.

Sin  embargo,  este  inc.  i)  prevé  que  en  los  casos  done  esté  facultada  a  revisar  las  resoluciones
judiciales, debe existir notificación fehaciente por el órgano estatal, en las formas previstas por la ley,
con la finalidad de que pueda requerir la revisión de dicho acto y, de ese modo, ejercer plenamente sus
derechos y se le garantice la tutela judicial efectiva y el acceso al recurso.

7.1.3.2.10. Derecho de revisión
Inc. j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante.

Este inc. j) complementa al anterior en el sentido que le otorga a la víctima, luego de ser notificada y
conocer  las  resoluciones,  el  derecho  de  requerir  la  revisión  de  la  desestimación,  el  archivo,  la
aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento requerido por el Ministerio Público Fiscal.

Aquí aparece un agregado interesante en esta nueva redacción, puesto que le otorga la posibilidad a
la víctima, aun sin ser querellante, de requerir la revisión de dichos actos procesales, garantizándose la
tutela  judicial  efectiva  y  el  recurso,  como  ya  vimos,  garantizados  en  el  derecho  internacional  e
incorporado, ahora, en la normativa interna.

La  Corte  Interamericana  en  "Gutiérrez  y  Familia  v. Argentina"  ha  establecido  que,  de  conformidad
con  la  Convención  Americana,  los  Estados  partes  están  obligados  a  suministrar  recursos  judiciales
efectivos  a  las  víctimas  de  violaciones  de  los  derechos  humanos  (art.  25),  recursos  que  deben  ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la
obligación  general,  a  cargo  de  los  mismos  Estados,  de  garantizar  el  libre  y  pleno  ejercicio  de  los
derechos  reconocidos  por  la  Convención  a  toda  persona  que  se  encuentre  bajo  su  jurisdicción  (art.
1.1).

Asimismo, ha señalado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el
derecho  de  las  presuntas  víctimas  o  sus  familiares  a  que  se  haga  todo  lo  necesario  para  conocer  la
verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables.

7.1.3.2.11. Derecho a constituirse como querellante
Inc. k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se  prevé  el  derecho  que  tiene  la  víctima  de  constituirse  en  el  rol  de  querellante  y  participar  en  el
proceso con los alcances de los arts. 82 y ss., a cuyo comentario nos remitimos.

Es  importante  destacar  que  este  derecho  debe  ser  notificado  a  la  víctima  desde  el  inicio,  o  sea,
desde que manifiesta su voluntad de que se investigue un delito y esta obligación recae en el Estado,
cualquiera que sea el lugar que la víctima haya escogido para formalizar su denuncia conforme a los
arts. 203 y ss. del Código Procesal Penal.

La primera oportunidad de poner en conocimiento los derechos reconocidos en el ámbito judicial es
al practicarse la citación de la víctima o el testigo. Pese ello, al haberse omitido, quedará subsanado si
se efectúa previo a formalizarse la declaración(76).

7.1.4. Asesoramiento técnico
"Art.  80.—  Asesoramiento  técnico.  Para  el  ejercicio  de  sus  derechos,  la  víctima  podrá  designar  a  un
abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se
la derivará a la oficina de asistencia a las víctimas, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio
Público".

El asesoramiento técnico de la víctima implica que su voluntad de denunciar y seguir el proceso sea
acompañada por un abogado de su confianza; es una derivación clara de los derechos reconocidos en
los tratados y normas internacionales.

Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75,  inc.  22,  el  problema  del  acceso  a  la  justicia  fue  mejorando  con  el  paso  del  tiempo,  al  ser
considerado como un derecho humano.
Es  decir,  se  obligó  a  los  Estados  partes  a  que  se  comprometan  a  garantizar  a  toda  persona  la
posibilidad  de  acudir  a  los  tribunales  para  concretar  sus  pretensiones  o  la  posibilidad  de  tener  una
adecuada  defensa,  de  obtener  un  fallo  en  plazo  razonable  y  que  la  misma  sea  cumplida,  sin  ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.

7.1.4.1. Influencia del derecho internacional

En la dirección que venimos relatando, puede advertirse expresamente en el Pacto de San José de
Costa Rica (CADH) en los arts. 8.1 y 25.

Los Estados partes se comprometieron a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Asimismo, impone el deber a los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas  o  de  otro  carácter,  los  Estados  partes  se  comprometen  a  adoptar,  con  arreglo  a  sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2º, dispone que "Cada uno de los Estados
Partes  se  compromete  a  respetar  y  a  garantizar  a  todos  los  individuos  que  se  encuentren  en  su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Asimismo,  "Cada  Estado  Parte  se  compromete  a  adoptar,  con  arreglo  a  sus  procedimientos
constitucionales  y  a  las  disposiciones  del  presente  Pacto,  las  medidas  oportunas  para  dictar  las
disposiciones  legislativas  o  de  otro  carácter  que  fueren  necesarias  para  hacer  efectivos  los  derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carácter".

En ese sentido, los Estados Partes se comprometen a garantizar que "toda persona cuyos derechos
o  libertades  reconocidos  en  el  Pacto  hayan  sido  violados  podrá  interponer  un  recurso  efectivo,  aun
cuando  tal  violación  hubiera  sido  cometida  por  personas  que  actuaban  en  ejercicio  de  sus  funciones
oficiales".

A  la  vez,  "la  autoridad  competente,  judicial,  administrativa  o  legislativa,  o  cualquiera  otra  autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga  tal  recurso,  y  desarrollará  las  posibilidades  de  recurso  judicial",  así  como  "cumplirán  toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Asimismo, en su art. 14.1, dispone que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia y que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un  tribunal  competente,  independiente  e  imparcial,  establecido  por  la  ley,  en  la  substanciación  de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil...".

Se destaca en esta oportunidad, que en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia
para  las  Víctimas  de  Delitos  y Abuso  de  Poder"  uno  de  los  objetivos  es,  justamente,  el  derecho  a  la
protección y asistencia.
7.1.4.2. Influencia del derecho interno

7.1.4.2.1. Ministerio Público Fiscal (Procuración General de la Nación)

En el ámbito de los organismos estatales y el derecho interno, este artículo hace una alusión elíptica
a la "oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigo"; y hace alusión a la oficina en la órbita
de la Procuración General de la Nación conocida como "DOVIC".

La  sigla  se  corresponde  a  la  Dirección  de  Orientación, Acompañamiento  y  Protección  a  Víctimas.
Fue  diseñada  a  partir  de  las  conclusiones  arribadas  por  la  "Comisión  para  la  elaboración  de  un
diagnóstico acerca de la situación de atención a víctimas del delito".

Así, a partir de la res. PGN 1105/2014 la Procuración General de la Nación, dispuso la creación de la
DOVIC en el ámbito de la Secretaría de Coordinación Institucional de ese organismo estatal y destaca
que los principales objetivos de su existencia son los siguientes:

—  Garantizar  a  las  víctimas  de  cualquier  delito  los  derechos  de  orientación  e  información  general
previstos  por  el  art.  79,  CPPN,  a  partir  de  la  implementación  de  un  dispositivo  de  trabajo  en  red  que
alcance  a  todo  el  Ministerio  Público  Fiscal  y  que  permita  hacer  efectivo  este  catálogo  de  derechos
mínimos, desde el primer contacto de la víctima con la institución y a lo largo de todo el proceso penal.

— Asegurar un abordaje interdisciplinario y especializado frente a las víctimas de ciertos grupos de
fenómenos  delictivos  complejos  que  por  diferentes  factores  quedan  situadas  en  condiciones  de
máxima  vulnerabilidad  y  desamparo  cuyo  acompañamiento  a  lo  largo  del  proceso  penal  resulta
imprescindible.

— Federalizar la estructura de atención a las víctimas del delito, con bocas de acceso en todas las
provincias y apuntalar la estructura de la red en la Ciudad de Buenos Aires con la instalación de mesas
de orientación e información general en aquellos edificios donde haya concentración de dependencias
judiciales.

Para el cumplimiento de dichos objetivos, la estructura de la DOVIC cuenta con:

a) Un Área de Coordinación General de Orientación en Información a Víctimas, destinada a trabajar
en  la  guía  de  información  general  del  universo  total  de  víctimas  que  se  halle  en  contacto  con  las
dependencias  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  atraviese  la  líneas  de  trabajo  de  cada  uno  de  los
programas  especiales,  administre  el  funcionamiento  de  la  Cámara  Gesell,  evalúe  la  resolución  de
problemáticas que no estén contempladas en los programas y proyecte en diálogo con la Dirección, los
programas de capacitación interna y externa del organismo.

b)  Cuatro  Programas  Especiales,  abocadas  a  las  labores  vinculadas  a  grupos  de  víctimas
especialmente vulnerables (trata y explotación, maltrato y abuso sexual infantil, violencia de género y
violencia institucional).

c) La Secretaría Ejecutiva, que actuará como área de apoyo técnico de la Dirección, en materia de
articulación interinstitucional interna y externa y administrando los recursos humanos y técnicos.

En el Ministerio Público Fiscal y a fin de asegurar el acceso a la justicia y brindar un asesoramiento
integral se crearon las Agencias Territoriales de Acceso a la Justicia, conocidas como "ATAJO".

Su principal objetivo es facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
y su participación en el sistema de administración judicial.

Allí se propone explorar respuestas de prevención social del delito y de promoción de derechos como
herramientas de acceso a la justicia que, paralelamente, nutran al Ministerio Público Fiscal de un tipo
de  información  que  habilite  la  proyección  de  su  política  criminal  en  función  de  una  participación
igualitaria en el sistema de administración de justicia.

Las principales funciones del Programa son:

—  Instalar  y  gestionar  Agencias  Territoriales  de  Acceso  a  la  Justicia  (ATAJOS)  en  las  principales
villas de emergencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se encargarán de recibir y derivar
denuncias, evacuar consultas, brindar acceso a información judicial, facilitar la resolución alternativa de
conflictos,  generar  mecanismos  de  prevención  de  delitos  y  desarrollar  acciones  de  promoción  de
derechos  para  fortalecer  los  vínculos  comunitarios  y  consolidar  los  canales  de  comunicación  entre  el
MPF y la comunidad.

—  Coordinar  la  actividad  de  equipos  interdisciplinarios  de  trabajo  que  quedarán  a  disposición  de
los/as  fiscales  de  este  organismo  que  intervengan  en  casos  en  los  que  se  registren  problemáticas
propias de acceso a la justicia y así lo requieran.

—  Llevar  adelante  acciones  interinstitucionales  con  otros  organismos  públicos  nacionales,


provinciales o locales que aborden la temática del acceso a la justicia.

—  Proponer  a  la  procuradora  general  de  la  Nación  la  suscripción  de  acuerdos  y  convenios
estratégicos para los fines institucionales del Programa.

—  Diseñar  y  confeccionar  una  herramienta  de  relevamiento  y  análisis  de  información  tipo
observatorio que identifique los problemas de acceso de los grupos vulnerables para incidir al interior
del Ministerio Público y desde el organismo hacia otras instituciones del sistema de administración de
justicia(77).

7.1.4.2.2. Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación)

En la estructura del Ministerio Público de la Nación, pero esta vez en el área de la Defensa Pública,
concretamente en el ámbito de la Defensoría General de la Nación, se dictó la res. DGN 559/99 que
faculta a los defensores para actuar como querellantes y actor civil, en los casos donde no sea posible
solventar a un abogado de la matrícula.

También, en el mismo ámbito de la Defensa Pública, se crearon programas dirigidos a la víctima.

El  servicio  de  patrocinio  comenzó  a  funcionar  en  2009,  focalizado  en  casos  de  violencia  en  las
relaciones interpersonales contra mujeres adultas.

En el año 2012 se creó el "Proyecto Piloto de Asesoramiento y Patrocinio para Víctimas de Violencia
de Género" para los casos de violencia de género en cualquiera de sus formas y modalidades, se abrió
una nueva oficina de atención al público y se amplió la implementación de servicios descentralizados
en algunos barrios y villas de la Ciudad de Buenos Aires.
Este servicio se brinda en articulación con otras instituciones, como la Corte Suprema de Justicia de
la  Nación,  los  Ministerios  de  Justicia  y  Derechos  Humanos  y  de  Desarrollo  Social  de  la  Nación,  y  el
Consejo Nacional de las Mujeres.

La Defensoría General dispone del asesoramiento y patrocinio jurídico a mujeres adultas víctimas de
violencia  en  el  ámbito  de  sus  relaciones  interpersonales  que  acuden  a  la  Oficina  de  Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

También  cuenta  con  Centros  de Acceso  a  la  Justicia  (CAJ),  que  son  servicios  descentralizados  en
barrios  periféricos  de  la  Ciudad  de  Buenos Aires,  implementados  en  forma  conjunta  con  la  Dirección
Nacional  de  Promoción  y  Fortalecimiento  para  el  Acceso  a  la  Justicia  del  Ministerio  de  Justicia  y
Derechos Humanos de la Nación(78).

7.1.4.2.3. Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En  el  ámbito  de  la  Ciudad Autónoma  de  Buenos Aires,  el  art.  12,  inc.  6º  de  la  Constitución  de  la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reconoce expresamente el derecho de acceder a la justicia.

El Ministerio Público de la ciudad ha implementado varios canales de asesoramiento con el objeto de
facilitar el acceso de todos sus habitantes al sistema de justicia.

Este  caso,  como  tantos  otros  de  las  provincias  de  nuestro  país,  ya  han  aprobado  sus  respectivas
modificaciones  en  los  procesamientos  procesales  penales  que  incluyen  en  sus  textos  un  tratamiento
especial para la víctima y el derecho que garantiza su acceso a la justicia.

Asimismo, como consecuencia de esos cambios, se han llevado adelante diversos mecanismos en
aras  de  garantizar  ese  derecho  y  facilitar  que  la  justicia  llegue  a  los  ciudadanos  o  que  éstos  puedan
llegar de un modo más accesible al sistema.

En  esa  dirección,  podemos  enumerar  algunos  canales  creados  a  esos  fines  como  la  "Unidades  de
Orientación  y  Denuncia"  que  funcionan  como  mesa  receptora  de  denuncias;  la  "Oficina  Central
Receptora  de  Denuncias",  para  aquellas  denuncias  en  forma  no  presencial  a  través  de  un  sistema
telefónico  de  0800  o  la  "Oficina  de  Asistencia  a  la  Víctima  y  Testigo"  que  cuenta  con  equipo
interdisciplinario que se encarga de efectuar informes de riesgo de las víctimas, planificar junto a éstas
los modos de prevenir nuevos episodios de violencia y fortalecerlas con el objeto de que mantengan su
voluntad de atravesar el proceso judicial(79).

7.1.5. Asesoramiento especial
"Art. 81.— Asesoramiento especial. La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos
directamente  por  una  asociación  registrada  conforme  a  la  ley,  de  protección  o  ayuda  a  las  víctimas,  de
defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones
de  interés  público,  si  fuera  más  conveniente  para  la  defensa  de  sus  intereses.  Formalizada  la  delegación,
estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada".

La norma pretende que la víctima tenga mayor protección y se le garantice de modo más eficaz el
goce de los derechos reconocidos por la ley.
En tal sentido es que permite un asesoramiento especial en casos donde la víctima así lo requiera y
en  los  cuales  las  asociaciones  especializadas  pueden  actuar  en  defensa  de  sus  intereses,  con  la
obligación de mantenerla informada.

Esta  nueva  redacción  permite  que  las  asociaciones  registradas  conforme  a  la  ley  puedan  ejercer
directamente  los  derechos  y  facultades  reconocidos  en  el  Código  Procesal,  sin  necesidad  de
construirse  en  el  rol  de  querellante.  Ello,  sin  perjuicio  de  que  las  entidades  del  sector  público  podrán
ser querellantes en los delitos de acción pública, como establece la norma del art. 85.

Ahora  bien,  como  antecedente  de  esta  norma,  y  a  la  luz  de  la  penetración  de  la  legislación
supranacional en la legislación local y recepción extensa por la enmienda del art. 75, inc. 22 de la Ley
Suprema,  en  consonancia  con  el  art.  25  de  la  Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  se  ha
alentado  y  acrecentado  acerca  de  la  facultad  de  la  persona  a  perseguir  a  quien  ofende  un  derecho
humano(80).

Sumado a ello, desde antaño se ha permitido a las asociaciones —consagradas al amparo del art. 46
del Código Civil— la facultad de intervenir como particular damnificado en el proceso penal(81).

7.2. EL ROL DEL QUERELLANTE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

7.2.1. ¿Qué es ser querellante?(82)

Querellante es la persona que directamente resulta afectada por un delito que le acarrea un perjuicio
directo y real(83).

Como  condición  indispensable  para  otorgar  el  carácter  de  parte  querellante,  se  requiere  que  la
afectación por el daño que el delito podría acarrear sea directa, lo cual implica la afectación inmediata
de un interés o derecho de quien pretende detentar la calidad referida(84).

También se ha sostenido que no sólo debe ser directa, sino que, sumado a ello, la afectación debe
ser real, especial y singular(85).

Ahora bien, la capacidad para querellar, es aquella calidad que otorga a una persona la posibilidad
jurídica de exigir en nombre propio, genéricamente, y no solamente en este o en aquel proceso, tutela
jurídico­penal.  En  una  palabra,  la  aptitud  para  ser  querellante  en  un  número  indeterminado  de
procesos(86).

La afirmación de la capacidad no basta para que una persona esté posibilitada de ejercer el derecho
de  querella  en  concreto  pues,  para  que  sea  admisible,  debe  existir  cierta  relación  con  el  objeto  del
proceso de que se trata(87).

En el ámbito de la anterior redacción, existía una distinción entre el ofendido y el damnificado a la luz
de  lo  sostenido  por  la  Cámara  Nacional  de  Casación  Penal.  Así,  comúnmente,  se  ha  hecho  una
distinción entre los conceptos de ofendido y damnificado.

Al primero siempre se le ha reconocido legitimación para constituirse en parte querellante, por cuanto
es titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona, y por ende, se erige como persona
que  ha  sufrido  las  consecuencias  del  delito  de  un  modo  directo  e  individual,  resultando  ser  el  sujeto
pasivo  del  delito.  El  damnificado,  en  cambio,  si  bien  no  es  el  titular  del  bien  jurídico  afectado  por  el
ilícito, es quien ha recibido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este modo, no
se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta
que  constituye  el  contenido  de  la  imputación,  sino  que  no  quedan  excluidos  aquellos  bienes
garantizados secundaria o subsidiariamente(88).

Si  bien  varias  críticas  abrazaron  la  figura  en  estudio,  ya  en  oportunidad  de  la  ley  23.984  y  la
incorporación a la Ley Suprema de los tratados internacionales, aclararon el panorama y brindaron una
respuesta a los cuestionamientos en torno a dicha creación legislativa.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º  —Garantías  judiciales—,  inc.  1º  dispone:  "Toda  persona  tiene  derecho  a  ser  oída...  para  la
determinación  de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil,  laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro
carácter", o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.

En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva, que encuentra recepción
en el art. 21.1 de la CADH, otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales y, por
ello,  cuando  se  ha  legitimado  a  un  querellante,  no  cabe  aceptar  que  tal  respuesta  quede  con
exclusividad en cabeza del Ministerio Público Fiscal(89).

Con la doctrina sentada en el fallo "Quiroga" de la Corte Suprema, ya se había ampliado el marco de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento entonces previsto en el art. 348 en los casos donde existe un
particular damnificado constituido como querellante o pretenso querellante(90).  Inclusive,  al  particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(91).

Sin embargo, caso aparte merecían los delitos vinculados a intereses difusos —como los delitos al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.

En la anterior redacción, vemos cómo la acción popular o colectiva no fue tratada y no formaba parte
del  Código  Procesal,  situación  que  determinaba  negar  la  condición  de  querellante  en  esos
supuestos(92).

Dicha ausencia fue subsanada en la nueva redacción de la ley 27.063, como veremos más adelante.

7.2.2. Texto original de la ley 27.063

Luego de la breve introducción arriba reseñada sobre la figura de la querella con el paso del tiempo,
veremos,  en  los  apartados  que  siguen,  los  derechos  y  facultades  que  tiene  el  querellante  en  el
procedimiento penal, a la luz de la nueva redacción de la ley procesal.

Para  facilitar  la  lectura  y  el  análisis  de  los  nuevos  artículos  de  la  norma  procesal,  estimamos
conducente  transcribirlos  y  a  partir  de  allí  esbozar  algunas  consideraciones  generales  sobre  la  figura
en estudio.
en estudio.

En  oportunidad  de  comentar  el  saliente  Código  Procesal  Penal  para  esta  editora(93),  ya  hemos
profundizado  sobre  el  tema,  en  esta  oportunidad  veremos  cómo,  en  algunos  casos,  se  repiten  las
normas o se amplían las facultades de la querella y la capacidad sobre quién, ahora, puede asumir el
rol de querellante, a diferencia del texto anterior.

Veamos.

"Art.  82.—  Forma  y  contenido  de  la  querella.  La  pretensión  de  constituirse  en  parte  querellante  se
formulará  por  escrito,  con  asistencia  letrada,  en  forma  personal  o  por  mandatario  especial  que  agregará  el
poder y deberá contener:

a) Datos de identidad, domicilio y firma del querellante y, en su caso, también del mandatario;

b)  Datos  de  identidad  y  domicilio  del  querellado  o,  si  se  ignora,  cualquier  descripción  que  sirva  para
identificarlo;

c) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el momento en que se
ejecutó;

d)  Las  pruebas  que  se  ofrezcan,  indicando  en  su  caso  los  datos  que  permitan  llevar  adelante  su
producción. Si se trata de testigos o peritos, además de los datos personales y domicilio, se deberán indicar
los puntos sobre los que deberán ser examinados o requeridos;

e) La acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso.

La  presentación  se  deberá  acompañar  con  una  copia  del  escrito  para  cada  querellado.  Si  se  omitiere
alguno de los requisitos establecidos en este artículo, deberá intimarse a quien efectuó la presentación para
que en el plazo de tres (3) días corrija el error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad".

7.2.2.1. Forma y contenido

La  nueva  redacción  del  art.  82  en  cuanto  a  la  forma  y  contendido  de  la  querella,  es  similar  a  la
redacción de los entonces arts. 83 y 418 del derogado Código, "Forma y contenido de la querella".

El escrito de promoción de la querella debe contener, por exigencia del inc. c), una clara, precisa o
circunstanciada  relación  del  hecho  imputado,  a  diferencia  del  art.  82  del  Código  derogado,  previsto
para delitos de acción pública, que requería una mera relación sucinta del hecho en que se fundaba.

Ello,  en  razón  de  que  al  ser  la  querella  por  delito  de  acción  privada  una  acusación  en  la  cual  se
impone  una  concreta  imputación,  tal  incumplimiento  acarrearía  la  inadmisibilidad  del  libelo,  pues  se
vería afectado el derecho de defensa del imputado(94).

En  ciertas  ocasiones  la  pieza  promotora  de  la  acción  ha  sido  también  comparada,  en  sus  efectos,
con el entonces requerimiento de elevación a juicio en el procedimiento ordinario (art. 347), por tratarse
ambas piezas de aquellas que delimitan la acusación y sobre la cual girará el marco del debate. Por
ello, la sanción de nulidad para esta última y de la inadmisibilidad para la pieza que aquí se trata, se
cimienta en la vulneración al derecho de defensa de la contraparte quien no sabrá de qué hechos en
concreto se lo acusa, minando sus posibilidades de ejercer una adecuada actividad de réplica durante
el debate.

La inviolabilidad de la defensa en juicio exige, pues, una acusación clara, precisa y circunstanciada
del  hecho  acotado  en  su  circunstancia  histórica,  ya  que  si  se  vacila  en  orden  a  la  extensión  de  lo
atribuido se enerva la posibilidad de respuesta.

Una  muestra  del  celo  que  este  tipo  de  procesos  abriga  respecto  a  la  inviolabilidad  del  derecho  de
defensa  del  acusado,  lo  constituye  la  necesidad  de  acompañar  copias  para  cada  querellado  y  la
acreditación de la personería que invoca.

Un aspecto que demanda una especial atención lo constituye el ofrecimiento probatorio que la norma
obliga a formular, casi con riesgo de preclusión.

En torno a este tópico, es preciso apuntar que la propia norma, en su parte final, prevé la posibilidad
de  que  el  acusador  privado  no  cuente  al  momento  de  la  interposición  de  la  querella  con  prueba
documental que sustente su alegación, no obstante lo cual, se prevé la posibilidad que lo aporte dentro
de los 3 días, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible la querella (art. 82, in fine).

Sin embargo, no cabe sancionar con la inadmisibilidad el escrito de querella ante la falta de aporte de
prueba documental, siempre y cuando quede demostrada la excepcional circunstancia que el acusador
privado no pudo hacerse de tales antecedentes al momento de articular la querella.

Pese  a  ello,  la  norma,  además,  brinda  la  posibilidad  de  que  indique  todos  los  datos  que  permitan
llegar a la prueba y lograr su producción (art. 82, inc. d]).

7.2.2.2. Acreditación de la personería

Quien decide querellar puede asumir este rol en el proceso criminal interviniendo personalmente en
el legajo, con asistencia letrada o por mandatario especial que agregara el poder para ello.

No basta pues, un simple poder general judicial para representar a un tercero en el pleito, sino que el
poder  aludido  debe  ser  claro  en  cuanto  se  otorga  ese  mandato  para  querellar  en  una  causa  penal
determinada(95).

Respecto del poder para querellar criminalmente en representación de la corporación es necesario,
para ser admitido como parte eventual del proceso, que se acompañen los estatutos, los cuales deben
ser apodícticos en cuanto que se faculta al representante a asumir esa función.

7.2.3. Oportunidad y unidad de representación
"Art. 83.— Oportunidad y unidad de representación. La querella se deberá formular ante el representante
del Ministerio Público Fiscal en la investigación preparatoria. Si el representante del Ministerio Público Fiscal
considerase que el interesado carece de legitimación para constituirse en querellante, deberá solicitar al juez
que decida al respecto.

Si los querellantes constituidos fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar
bajo una sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. No procederá
la  unidad  de  representación  entre  particulares  y  entidades  del  sector  público,  asociaciones  o  fundaciones,
salvo acuerdo de los querellantes".
7.2.3.1. Oportunidad

La  posibilidad  de  constituirse  en  el  rol  de  querellante  tiene  un  límite  temporal  y  éste  es  durante  el
curso de la investigación preparatoria.

En  este  sentido  el  art.  232,  a  cuyo  comentario  nos  remitimos,  establece  que  la  investigación
preparatoria es por el término de un año desde que se formaliza la investigación, con la posibilidad de
que se prorrogue.

Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público  Fiscal,  el  querellante  o  el  imputado  podrán  solicitar  al  juez  una  prórroga  de  la  etapa
preparatoria.

A  esos  efectos,  el  juez,  dentro  de  los  3  días,  convocará  a  las  partes  a  una  audiencia  y,  luego  de
escucharlas,  establecerá  prudencialmente  el  plazo  en  el  cual  la  investigación  preparatoria  quedará
cerrada,  que  nunca  podrá  exceder  de  ciento  180  días  contados  desde  la  fecha  en  que  aquélla  tuvo
lugar.

Si  una  investigación  preparatoria  se  hubiere  formalizado  respecto  de  varios  imputados,  los  plazos
correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare posible
cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.

Asimismo,  si  con  posterioridad  a  la  formalización  de  la  investigación  preparatoria  se  descubrieran
nuevos  hechos  o  se  individualizaran  nuevos  imputados  que  obligaren  a  la  ampliación  de  aquélla,  los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.

7.2.3.2. Unidad de representación

La  unidad  de  representación  es  posible  cuando  exista  identidad  entre  los  intereses  de  los
querellantes,  la  que  deberá  ser  ordenada  de  oficio  por  el  Ministerio  Público  Fiscal,  cuando  haya
acuerdo entre los distintos querellantes.

La  norma  no  permite  la  unificación  de  querellas  cuando  se  trata  de  particulares  por  un  lado  y
entidades del sector público, asociaciones y fundaciones por otro. Sin embargo, la excepción a la regla
surge en los casos en que estos querellantes se ponen de acuerdo en la actuación conjunta y así lo
solicitan al fiscal de la causa.

Tal  como  lo  prevé  la  primera  parte  del  art.  83,  si  el  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  no
considera esa presentación, por carecer alguno de ellos legitimación para actuar, será entonces el juez
quien decida, en definitiva, si corresponde o no que asuman ese rol de acusador privado.

En este tópico, ya la jurisprudencia había reparado especialmente en la exigencia de la identidad o
comunidad  de  intereses  para  que  proceda  la  unificación  de  la  representación  de  los  querellantes,  en
razón de que su mera diversidad lo impide, más allá que dichas diferencias no alcancen a representar
una verdadera pugna entre ellos(96).
7.2.4. Desistimiento
"Art. 84.— Desistimiento. El querellante podrá desistir de su intervención en cualquier momento, quedando
obligado por las costas que su actuación hubiere causado.

Se considerará que ha renunciado a su intervención en los siguientes casos:

a) Si no concurriere a prestar declaración testimonial o a realizar cualquier medida de prueba para cuya
producción sea necesaria su presencia;

b) Si no formulare acusación en la oportunidad procesal legalmente prevista;

c) Si no concurriere a la audiencia de debate o no presentare conclusiones.

En  los  casos  de  incomparecencia,  la  existencia  de  justa  causa  deberá  acreditarse.  El  desistimiento  será
declarado por el juez a pedido de parte".

A lo largo de nuestro desarrollo, en oportunidad del ya referido Código Procesal comentado (97), así
como  en  una  apostilla  anterior(98),  reivindicamos  el  rol  del  querellante.  Maguer  de  ello,  entendemos
que el desempeño y permanencia del acusador privado durante el derrotero del enjuiciamiento no es
un  derecho  perpetuo  y  lejos  está  de  escapar  al  control  de  los  actores  procesales  y  de  los  poderes
constituidos.

Es  una  verdad  de  Perogrullo  que  ningún  derecho  es  absoluto.  La  facultad  de  querellar  no  es  una
prerrogativa  que  se  ejerce  sin  inspección  alguna  de  los  fiscales,  jueces  o  de  la  parte  querellada
quienes pueden decidir o peticionar —respectivamente— su apartamiento de ese rol.

7.2.4.1. Oportunidad del desistimiento

El  desistimiento  que  puede  acaecer  en  cualquier  estado  del  procedimiento  ocurre  cuando  el
querellante demuestra su voluntad de alejarse del proceso, pero queda obligado por las costas que su
actuación causaron en el curso del mismo.

Además de ese supuesto, y también en cualquier estado del procedimiento, la norma estipula que se
presume la renuncia al rol de querellante cuando no concurre a una declaración testimonial o cualquier
otro  acto  procesal  en  el  cual  se  requiere  su  presencia  física.  La  excepción  está  prevista  cuando  esa
ausencia está justificada y así se acreditó en forma documentada en la causa.

También se consideraba desistida la querella como consecuencia de no formular la acusación en la
oportunidad  procesal  prevista;  o  bien,  si  no  se  presenta  en  el  debate  fijado  o  no  presenta  sus
conclusiones en la oportunidad prevista.

Es el juez quien, a pedido de parte, debe declarar el desistimiento.

7.2.4.2. La separación oficiosa
7.2.4.2. La separación oficiosa

Como señala Rubianes, analizando el texto anterior(99), "una vez que una persona es admitida como
querellante en el legajo no puede ser separada de oficio por el juez(100), al menos que en la causa en
que  se  basa  sea  posterior  a  la  resolución  que  lo  ha  constituido  en  querellante  como,  por  ejemplo,  si
hubiera realizado convención sobre el daño"(101).

Durante la vigencia de dicho marco normativo se ha vedado la separación oficiosa del legitimado a
excepción que a éste se le hubiese dictado su procesamiento en la misma causa o en la causa conexa.

Éstas  fueron  las  enseñanzas  que  germinaron  del  plenario  "Nattin, Alberto Abraham"  de  las  que  se
desprende que "el juez no puede apartar de oficio a quien fue tenido como parte querellante"(102).

De  tal  suerte  que  cualquiera  que  hubiera  sido  el  desacierto  de  la  resolución  que  admitió  al
querellante,  su  apartamiento  oficioso  le  es  ajeno  al  juez,  salvo  petición  en  contrario  de  la  parte
querellada o, como se dijo, que recale el procesamiento en esa causa o en la conexa(103).

7.2.4.3. La renuncia del agraviado en el Código Penal

El art. 59 del Código Penal prevé en su inciso cuarto que se declarará extinguida la acción penal por
la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada previstos en art. 73 de dicho código
sustantivo.

Pese  a  ello  hay  jurisprudencia  que  sostiene  que  la  renuncia  del  agraviado  es  una  institución  de
naturaleza sustancial prevista en el Código Penal como causal de extinción de la acción penal, por lo
que  su  regulación  es  órbita  exclusiva  del  Congreso  Nacional,  en  consecuencia,  se  compromete  el
andamiaje constitucional si se dictara un sobreseimiento definitivo por abandono de la querella, ya que
una legislación local no puede establecer las formas de aquella renuncia por no ser materia procesal
(art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional)(104).

Hay que tener presente, además, que el art. 1097 del Código Civil de la Nación, establece que si los
ofendidos  renuncian  a  la  acción  civil  entablada  o  hicieren  convenio  sobre  el  pago  de  los  daños
reclamados se tendrá por renunciada la acción criminal(105).

7.2.5. Querellante en delitos de acción pública
"Art.  85.—  Querellante  autónomo.  En  los  delitos  de  acción  pública,  la  víctima  o  su  representante  legal,
podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público
Fiscal.

La  participación  de  la  víctima  como  querellante  no  alterará  las  facultades  concedidas  por  la  ley  al
representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Las  entidades  del  sector  público  podrán  ser  querellantes  conforme  las  leyes  y  reglamentos  que  así  lo
habiliten".
7.2.5.1. Querellante autónomo

7.2.5.1.1. Antecedentes: un instituto no deseado por el codificador en la ley 23.984

En la Exposición de Motivos de aquella ley 23.984, el legislador, al tratar las acciones que nacen de
los delitos, expresamente suprimió la figura del querellante para las acciones públicas.

Señala  Levene  (h.)  que  "es  inadmisible  en  materia  penal  donde  predominan  conceptos  de
reeducación  y  defensa  social  que  el  Estado  se  ponga  al  servicio  del  interés  pecuniario  o  de  la
venganza  personal,  que  son  casi  siempre  los  móviles  que  llevan  al  damnificado  a  ejercer  la  acción
pública,  móviles  que  se  ponen  en  evidencia  si  nos  fijamos  en  el  gran  número  de  querellantes  que
desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran
perjudicados.  Casi  siempre  el  acusador  particular  es,  según  la  vieja  frase  'la  quinta  rueda  del  carro'
destinada  a  dilatar  términos,  demorar  incidentes  de  excarcelación  y,  en  una  palabra,  entorpecer  el
procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado".

La Cámara Nacional de Casación Penal ya había resuelto en el pasado que "el querellante conjunto
carece de autonomía en el ejercicio de la pretensión penal, ya que el juicio no puede abrirse sino por
acusación del Fiscal"(106).

Ahora bien, tal incorporación vio su simiente en la presión del foro de la Ciudad de Buenos Aires, ya
que había sido muy rica la experiencia recogida durante la vigencia del Código de Obarrio.

Aquella solución que auspiciaba Levene (h.) yacía en correspondencia con las posiciones de Soler y
de Vélez Mariconde, quienes mostraban sus recelos respecto de la franca incorporación del particular
damnificado como parte en el proceso.

Las  diversas  y  hasta  antagónicas  posiciones  de  quienes  cincelaran  nuestra  ley  de  enjuiciamiento
desembocó  en  una  ordenanza  procesal  —como  las  que  nos  regía—,  que  evidenciaba  un  conjunto
heterogéneo de sistemas, el cual no hacía más que complicar la interpretación orgánica y sistemática
de sus normas(107).

La comparación del querellante en la ley 23.984 con el regulado en el Código de Obarrio (ley  2372)
arrojaba ya diferencias sustanciales.

Dicho extremo parte de las entrañas mismas del pensamiento de aquel codificador (Obarrio) quien, si
bien  concibió  prudente  proscribir  la  acción  popular  —solución  que  se  repite  en  el  texto  de  la  ley
23.984(108)—  no  esculpió  igual  ponencia  respecto  de  la  intervención  del  damnificado  en  el  proceso,
tanto para acreditar el hecho que lo inmola como para establecer los parámetros de la ulterior acción
civil resarcitoria.

Obarrio  amalgamó  en  su  Código  un  querellante  que  poseía  muchas  más  facultades  que  en  la  ley
procesal  ahora  derogada  (arts.  14,  170,  457,  ley  2372)  habida  cuenta  de  que  —entre  otras
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
de la Fiscalía en caso de que la misma desemboque en una solución atípica, presentando ante el juez
un  conflicto  que  lo  habilitaba  a  "decir  el  derecho"  adoptando  un  temperamento  condenatorio  o
absolutorio.

En la ley 23.984 —a diferencia del texto precedente— se había legislado un particular damnificado
como un adherente al fiscal y con una mínima posibilidad de recurrir autónomamente.

Es  decir,  que  se  aceptaba  un  querellante  a  medias  que,  por  más  aportes  probatorios  que  exhiba,
tendrá que dar término a su actividad en la investigación, si el fiscal y el juez estiman que no hay mérito
en una causa, ésta quedará cerrada para siempre(109).

7.2.5.1.2. Nuevas tendencias

Los  nuevos  vientos  que  soplaron  en  torno  a  los  menesteres  propios  de  la  promoción  de  la  acción
habían llevado a los procesalistas a repensar el concepto de monopolio del Ministerio Público Fiscal en
el ejercicio de la acción, pues se estimó que, si bien a la luz del principio de oficialidad que nacía de lo
regulado  por  los  entonces  arts.  71  y  72  del  ordenamiento  represivo,  dicho  órgano  extrapoder  —
requirente  por  antonomasia—,  le  estaba  vedado  atenerse  a  cualquier  criterio  de  conveniencia  para
resolver frente a la notitia criminis, salvo los casos debidamente reglados(110); esta facultad podría ser
compartida por la pretensión desarrollada por la querella, en forma autónoma, en los casos en que la
autoridad no inicie la pesquisa o concluya con un temperamento desincriminador.

Ya decíamos(111)que el derecho de defensa era un bien preciado, y que todos los esfuerzos para su
resguardo siempre resultan escasos.

Ello  no  fue  óbice  para  afirmar  —entonces—  que  amén  de  rodear  de  garantías  a  los  encausados,
corresponde  que  se  redefina  el  rol  de  la  víctima  en  el  proceso  penal  y  se  dote  al  querellante  de  la
facultad  de  iniciar,  desarrollar  y  pedir  la  culminación  de  la  persecución  penal  que,  ahora,  parecería
reducido a la iniciativa de los fiscales(112).

Bidart  Campos(113)se  interroga  respecto  de  quién  ha  sufrido  de  modo  más  directo  e  inmediato  el
daño al bien jurídico tutelado: la sociedad en su conjunto (por el que actúa el fiscal) o la víctima.

De ello se infería la necesidad de vigorizar el rol del querellante, siendo inevitable pensar en ampliar
sus atribuciones dando la facultad de inicio de investigación cuando el Ministerio Público no la haga, o
también  permitirle  impulsar  la  acción  penal  cuando  aquél  considere  que  no  debe  proseguirla  y  por
ende,  no  quiere  acusar,  estableciéndose  que  la  sola  acusación  del  particular  querellante  permita  la
apertura del juicio oral y público aunque el órgano fiscal no acuse.

Esta última posibilidad ha sido consagrada —por vía pretoriana— por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el fallo "Santillán, Francisco"(114), en cuanto reconoció virtualidad a la acusación de la
querella en momento del alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio aun
cuando el fiscal había solicitado su absolución.

Sin  perjuicio  de  tal  ponencia,  quedó  incólume  la  doctrina  que  se  desprende  de  nuestro  Máximo
Tribunal de Garantías plasmada en las causas "Tarifeño"(115), "García"(116), "Cantonar"(117)"Montero"
(118)y "Cáseres"(119).
En ellas, dicho Tribunal ha perfilado —ante la inexistencia en el legajo del acusador privado—, que si
en el crepúsculo del debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto activo del proceso y, pese a
ello,  el  tribunal  de  juicio  emitió  sentencia  condenatoria,  corresponde  decretar  la  nulidad  del
pronunciamiento habida cuenta de que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución  Nacional  exige  la  observancia  de  las  formas  sustanciales  del  juicio  relativas  a  la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales.

Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación(120).

Luego  de  ello  la  Suprema  Corte  varió  el  criterio  que  venimos  despuntando.  En  "Marcilese"
(121)confirmó el pronunciamiento sancionatorio dictado por el Tribunal de mérito pese a que la "vindicta
pública" había solicitado —en la oportunidad de alegar—, la absolución del perseguido.

Luego  retomó  su  criterio  inveterado.  En  la  causa  "Mostacio,  Julio  Gabriel  s/homicidio  culposo",
resuelta el 17 de febrero de 2004, reivindicó su doctrina de antaño por la cual el pedido absolutorio del
Ministerio  Fiscal  (y,  obviamente,  la  ausencia  del  querellante)  impedía  a  la  judicatura  dictar  un
pronunciamiento expiatorio por cuanto no existía conflicto o contradicción por resolver.

Es  que  armonizando  las  posiciones  que  venimos  desbrozando  se  conciliaba  todo  interés  habida
cuenta de que, cuando no exista el particular damnificado, el monopolio del impulso de la acción y el
desarrollo ulterior reposará en el órgano público, pero, ante la aparición del directamente ofendido en
sus bienes jurídicos, esta facultad puede ser compartida por ambos órganos de acusación, incluso, el
privado  puede  remplazar  a  aquél,  en  caso  en  que  concluya  con  una  posición  desincriminante,
excitando de esa manera la jurisdicción del tribunal para "decir el derecho".

La  actuación  del  querellante  es  de  fundamental  importancia  en  el  proceso  criminal  por  lo  que
celebramos que se amplíen sus facultades durante con esta nueva ley procesal penal.

Señala  Kent(122)que  "la  participación  del  querellante  deviene  esencial  para  la  comprobación  de  la
verdad  pues  tratarse  de  hechos  en  que  no  es  suficiente  la  aptitud  técnica  y  la  disposición  del  fiscal,
sino  que  basta  develar  un  sinnúmero  de  apariencias  que,  en  no  contadas  ocasiones,  distorsionan  la
realidad y tan solo la firmeza y empeño del damnificado alcanzan a superar".

La exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable sin que tal requisito tenga otro alcance que lo antes expuesto o contenga distingo
alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula(123).

De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el art. 18  de  la  CN—  consiste  en  la  posibilidad  de  ocurrir  ante  el  órgano  jurisdiccional  en  procura  de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(124).

Ello  es  así,  por  cuanto  para  hablar  del  derecho  de  acceso  a  la  justicia,  o  de  derecho  a  la  tutela
judicial  eficaz,  o  de  derecho  a  una  vía  útil  para  defender  sus  derechos,  el  proceso  penal  debe
suministrarle a la víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte
en la defensa del bien jurídico que desea proteger.

Lo  que  se  propugna  es  ampliar  normativamente  la  actuación  procesal  de  quien  aparece  agraviado
por un delito hasta suplir con su actuación la que no ha llevado adelante el fiscal (en los casos que no
accione)  puesto  que  si  se  encadena  la  jurisdicción  del  tribunal  y  su  posibilidad  de  condena  al
requerimiento del Ministerio Público y para nada se computa la acusación de la víctima, tal ponencia
concluye en un desequilibrio de los derechos de las partes incompatible con toda solución justa que se
pretenda.
7.2.5.1.3. La acción penal pública, ¿puede compartirse?

Luego de la construcción jurisprudencial que germina de lo apontocado en "Santillán", continuada por
"Storchi"  y  los  otros  pronunciamientos,  se  ha  abierto  un  canal  harto  sensible  que  es,  justamente,  la
posibilidad de una suerte de ejercicio compartido de la acción y que sea la querella quien subrogue al
representante público en la requisitoria de la imposición de la pena estatal, ante la inacción de éste.

Representó un triunfo para los derechos del hombre la transferencia del poder penal de las manos de
un individuo —o de un grupo de ellos— en favor de una instancia política central como es el Estado.

Otro triunfo —no menor, pero asociado con el anterior— ha sido que aquél creara distintos órganos
competentes para la persecución y para el juzgamiento del delito.

Deslindando las funciones de acusar y de juzgar se ha desalentado una política criminal pérfida, que
desemboca  en  una  afectación  del  derecho  de  defensa,  ya  que,  cuando  ambas  funciones  se
superponen,  el  perseguido  debe  responder  a  las  intimaciones  que  abonan  el  cargo,  tanto  del  órgano
requirente como del otro, que sólo debe resolver la contradicción entre iguales "diciendo el derecho".

Nos hemos alejado del modelo de enjuiciamiento que gobernaba en la "Inquisición". En ella bastaba
un solo órgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigación) que le permitía decidir sobre la
aplicación  del  poder  penal;  él  encontraba  en  sí  mismo  todas  las  funciones  diversificadas  en  el
procedimiento  penal  moderno  (perseguir  ­  decidir)  e  incluía  allí  la  defensa  del  imputado  aunque  sólo
desde la óptica de interés del Estado(125).

El  proceso  inquisitorial  puede  dividirse  en  dos  etapas:  a)  el  sumario  o  faz  informativa  y  b)  el  juicio
plenario, donde tiene lugar el debate entre las partes y la etapa probatoria y decisoria, lo cierto es que,
como  consecuencia  del  principio  de  culpabilidad,  las  diferencias  entre  las  dos  etapas  se  desdibujan
notablemente,  ya  que  el  factor  determinante  de  ambas  es  la  búsqueda  constante  por  parte  de  los
inquisidores  de  pruebas  en  contra  del  imputado,  amonestándoselo  constantemente  para  lograr  su
confesión,  siendo  particularmente  marcada  la  inferioridad  procesal  del  reo  tanto  en  la  etapa  sumaria
como plenaria(126).

En la hora actual, la posibilidad de que un particular (el querellante) subrogue las funciones que el
Estado  había  reservado  para  el  Ministerio  Público  ha  obligado  a  una  reelaboración  del  concepto  del
monopolio de éste en el ejercicio de la acción penal.

Señala Cafferata Nores(127)que "si bien la acción no puede ser obstaculizada o condicionada por los
particulares más allá que lo que el Código Penal hoy consiente (arts. 71 y 72) puede ser compartida
por la querella de acción pública e, incluso, desarrollada en forma autónoma en los casos que aquélla
no inicie la persecución o concluya en un temperamento desincriminador".

Por  eso  es  que,  oportunamente,  ya  hemos  propuesto  redefinir  el  rol  de  la  víctima  del  delito  en  la
iniciación del desarrollo y culminación de la persecución penal.

Dijimos que si aquélla no ha abdicado de su condición en favor del Estado, será inevitable pensar en
ampliar  sus  atribuciones  dándole  algún  medio  para  provocar  el  inicio  de  la  investigación  que  el
Ministerio Público se niegue a realizar.

También  propiciábamos  que  había  de  permitirle  impulsar  la  prosecución  de  la  persecución  penal
cuando  el  Ministerio  Público  considere  que  no  debe  perseguirla  y  por  ende,  no  quiere  acusar,
estableciendo  que  la  sola  acusación  del  particular  querellante  permita  la  apertura  del  juicio  oral  y
público, aunque el órgano oficial no acuse.
público, aunque el órgano oficial no acuse.

También  que  debía  autorizarse  que  el  solo  pedido  de  condena  del  querellante  habilitaba  su
imposición por parte del tribunal de juicio, aun frente al requerimiento fiscal de absolución.

La  paupérrima  ordenanza  procesal  de  la  ley  23.984,  en  modo  alguno  autorizaba  la  promoción,  el
sostenimiento  y  la  culminación  de  la  pretensión  punitiva  en  manos  de  la  querella,  la  cual  reclamaba
gran  parte  de  la  doctrina  y  que  ahora  celebramos  con  la  nueva  redacción  de  la  ley  procesal  penal
donde se amplían las facultades de la querella en el impulso y continuación de la acción penal.

Su  articulado  no  otorgaba,  taxativamente,  aquellas  prerrogativas  abriéndose  paso—como


adelantáramos en más de una ocasión— por vía de creación jurisprudencial, 1o cual no hacía más que
proyectar cierto cono de sombras, pues es la entelequia de los jueces —y no una decisión legislativa
de carácter general— la que estaba imprimiendo el proceso a instancias de la querella.

Sostuvimos que el rol de la víctima debía ser vigorizado, siendo que la corriente jurisprudencial que
germinaba,  tanto  del  fallo  anotado  como  de  lo  resuelto  en  "Santillán",  obraba  como  caldo  de  cultivo
para una profunda reforma a nuestra vetusta ley de enjuiciamiento criminal que amalgame la figura de
un querellante autónomo, como la que ahora vemos a punto de entrar en vigencia.

También  mencionamos,  en  otros  estudios  predecesores,  que  el  proceso  penal  se  estructura  —
porque así lo indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias—
partiendo del imputado y de sus derechos(128).

No  dudamos  en  reiterar  que  el  derecho  de  defensa  —que  es  sagrado—  abarca  la  posibilidad  de
audiencia, la de ofrecer la prueba que desvirtúe la imputación, que se corroboren las manifestaciones
de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo— e inspeccionar
los actos procesales que autoriza la ley de rito(129).

Pero, sin perjuicio de ello, la defensa en juicio es bidimensional —comprensivo tanto de los derechos
del imputado como de la víctima— siendo que el perjudicado directo en sus bienes jurídicos debe tener
una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así lo desee.

Para  hablar  del  proceso  como  de  una  contienda  entre  iguales,  quien  sufre  el  menoscabo  en  sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien  en  claro,  no  debe  ser  despojado  de  ninguna  de  las  prerrogativas  con  que  se  lo  enviste  para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo,  distante  de  las  partes,  y  ejerciendo  su  poder  de  resolver  la  contradicción  que  se  pone  en  su
conocimiento.

7.2.5.2. Entidades del sector público. La querella estatal

El Estado es una persona jurídica de derecho público; de allí que la propia Nación, las provincias o
los municipios puedan asumir el carácter de parte eventual en el proceso criminal.

También  existen  numerosos  órganos  estatales  que  pueden  asumir  esa  condición.  Es  que  las
diversas  normas  han  tendido  a  que  las  reparticiones  públicas  que  aparecen  agraviadas  por  el  delito
tengan esa posibilidad de acompañar la pretensión pública del fiscal.

El  Banco  Central  de  la  República  Argentina,  la  Superintendencia  de  Seguros  de  la  Nación,  la
Administración  Nacional  de  Aduanas,  la  Administración  Federal  de  Ingresos  Públicos,  la
Superintendencia de la AFJP poseen —por ley— la facultad de querellar.
En la nueva redacción de la ley procesal veremos cómo, en el último párrafo del art. 85, establece
que las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme a las leyes y reglamentos que
así lo habiliten.

En  esa  dirección,  alguna  legislación  nacional  incluye  dentro  de  su  articulado  la  posibilidad  de
constituirse en el rol de querellante, como ocurre en la ley de mercado de capitales con la Comisión de
Nacional de Valores.

7.2.5.2.1. Un caso testigo: la querella por parte de la Comisión Nacional de Valores(130)

Como habíamos dicho anteriormente, la naturaleza del Estado como persona jurídica lo faculta para
comparecer a juicio y, va de suyo, que se encuentra autorizado para querellar cuando sea ofendido por
un delito.

El  problema  finca  en  la  oportunidad  en  que  el  Estado  no  aparece  directamente  damnificado  por  el
delito, sin perjuicio de lo cual algunas normas le han concedido la facultad de querellarse.

Ahora  bien,  analicemos  este  intrincado  tópico  desde  el  prisma  de  las  facultades  conferidas  a  la
Comisión Nacional de Valores.

Sabido  es  que  la  actividad  que  gobierna  las  operaciones  del  mercado  de  capitales  se  encuentra,
primariamente, regida por las previsiones de la ley 26.831(131).

En la Exposición de Motivos elevada por la Comisión Redactora el 2 de abril de 1968, respecto a la
ley saliente, nada decía acerca de las razones por las cuales consagraba el art. 7º, inc. d), en cuanto
facultaba a la Comisión Nacional de Valores para querellarse.

La Exposición señalaba que "sin perjuicio del alcance de las facultades de la Comisión Nacional de
Valores... se amplían las atribuciones conferidas actualmente al ente estatal, extendiéndolo no sólo a la
institución  bursátil,  empresas  emisoras  y  agente  de  bolsas,  sino  a  todas  las  organizaciones
unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública
de  títulos  valores  cualquiera  sea  la  forma  o  el  medio  utilizado".  Se  puso  de  relieve,  además,  que  la
fiscalización  del  cumplimiento  de  la  ley  proyectada,  ejercida  por  la  Comisión  Nacional  de  Valores,  se
extiende  en  forma  permanente  a  todas  las  etapas  de  la  oferta  pública  y  de  la  actuación  de  las
entidades comprendidas en su ámbito. A tal efecto, el art. 7º, inc. a), de aquel proyecto facultaba a la
Comisión  Nacional  de  Valores  para  requerir  los  informes  que  considere  necesarios  y  realizar  las
investigaciones o inspecciones que estime oportunas para el cumplimiento de sus funciones.

En  definitiva,  el  proyecto  organizaba  un  control  estable  y  continuado  de  la  oferta  pública  en
salvaguardia, primordialmente, de los inversores.

La nueva redacción de la ley 26.831 continúa la misma dirección, ya que lo relativo a la constitución
en el rol de querellante ha sido redactado de igual forma en el ahora inc. e). El art. 20 dice:
"Facultades  correlativas.  En  el  marco  de  la  competencia  establecida  en  el  artículo  anterior,  la  Comisión
Nacional de Valores puede:
a)  Solicitar  informes  y  documentos,  realizar  investigaciones  e  inspecciones  en  las  personas  físicas  y
jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando,
como  resultado  de  los  relevamientos  efectuados,  fueren  vulnerados  los  intereses  de  los  accionistas
minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según
la gravedad del perjuicio que determine, podrá:

I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración
de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;

II)  Separar  a  los  órganos  de  administración  de  la  entidad  por  un  plazo  máximo  de  ciento  ochenta  (180)
días  hasta  regularizar  las  deficiencias  encontradas.  Esta  última  medida  será  recurrible  en  única  instancia
ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas;

b) Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública;

c) Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes
e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación;

d) Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones;

e) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante;

f)  Solicitar  todo  tipo  de  información  a  organismos  públicos  y  a  cualquier  persona  física  o  jurídica  que
considere  necesaria  para  el  cumplimiento  de  sus  funciones,  quienes  estarán  obligados  a  proporcionarlos
dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley. Esta disposición no regirá respecto de la Unidad
de Información Financiera".

Vemos, entonces, que la letra de la ley es idéntica a la entonces prevista en el art. 7º, inc. d) de la ley
17.811, ahora derogada por imperio de la ley 26.831.

De  lo  expuesto  se  infiere  que  las  facultades  de  superintendencia  de  la  ley  26.831  generan  un
inconveniente para el tópico que venimos desbrozando, al igual que lo hacía su predecesora y así lo
decíamos en el trabajo mencionado(132).

En  efecto,  por  fuera  del  caso  en  que  la  Comisión  Nacional  de  Valores  aparezca  directamente
ofendida por un delito (por ejemplo, una administración infiel contra sus arcas; un robo cometido en sus
dependencias,  etc.)  puede  erigirse  aquélla  en  la  parte  eventual  del  proceso  criminal,  cobijada  en  las
facultades  de  superintendencia  y  contralor  del  sistema  bursátil,  extrabursátil  y  transparencia  de  la
oferta pública que germina del propio marco normativo vigente.

Como antecedente, podemos analizar el panorama jurisprudencial que gobernaba en la materia, el
cual  avizoraba  dos  tendencias  bien  definidas;  la  primera  de  ellas  —que  se  erigía  en  mayoritaria—
había acogido la admisibilidad de la Comisión Nacional de Valores como acusadora privada en toda su
amplitud;  la  segunda,  más  restrictiva,  había  limitado  su  legitimación  a  la  aparición  de  una  ofensa
directa.

Dentro de la primera línea encontramos el señero fallo "Bromberg y Cía. s/defraudación"(133)donde
la Corte Suprema de Justicia de la Nación —remitiéndose in totum al dictamen del procurador general
de  la  Nación—  ha  establecido  que  "si  bien  es  cierto  que  la  Comisión  Nacional  de  Valores  sólo  tiene
competencia para controlar las sociedades que oferten públicamente sus acciones y que la quiebra de
la sociedad impide esa oferta, no lo es menos que al momento de cometerse los hechos que motivan
esta causa Bromberg y Cía. S.A. estaba sometida a aquel control y parece razonable interpretar que
como  una  forma  más  del  mismo,  el  art.  7º  inc.  d)  del  decreto­ley  17.811/68  faculta  a  la  Comisión
Nacional  de  Valores  para  'promover  y  estimular'  el  proceso  penal  por  los  hechos  penalmente  ilícitos
que cometa la sociedad controlada. Esto y no otra cosa es 'ser querellante' según los términos del art.
170 del CPCN. 'Resulta, con lo dicho evidentemente que tampoco lo asiste, según mi criterio, razón al
tribunal de primera instancia para subordinar el art. 7º inc. d) de la ley 17.811/68 al art. 170 del CPCN'.
Se trata de una expresa extensión de lo dispuesto por esta norma general. Considerar que la facultad
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
Comisión Nacional de Valores no sólo implica tornar redundante lo dispuesto por la citada disposición
del decreto­ley 17.811/68 sino también olvidar que el art. 7º le concede esas facultades 'en el ejercicio
de sus funciones'. Ellas no pueden ser otras —en lo que hace al punto— que las del inciso f) del art. 6º
que  encarga  a  la  recurrente  'fiscalizar  el  cumplimiento  de  las  normas  legales,  estatutarias  y
reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley'. Es evidente entonces que la facultad
de  constituirse  'en  ejercicio  de  sus  funciones'  en  parte  querellante  sólo  puede  referirse  a  'los  hechos
que resulten decisivos por falta de cumplimiento de aquellas normas y que la Comisión observe en su
tarea de fiscalización'".

Más  cercano  en  el  tiempo,  encontramos  otro  interesante  precedente.  En  Fallos:  305:2200/2204,  al
resolver una cuestión negativa de competencia propiciada entre la Cámara Criminal y Correccional y el
Juzgado  Federal  Nº  4,  el  Tribunal  de  Garantías  ha  enseñado  que  el  sistema  establecido  por  la  ley
17.811  tiene  en  vista  la  protección  del  público  inversor  y  la  creación  de  condiciones  de  seguridad  y
confianza que impulsen la difusión de la propiedad de los títulos valores y que los hechos investigados,
al  margen  del  patrimonio  personal  del  inversor,  implican  una  alteración  del  régimen  bursátil,  de  tal
manera  que  la  violación  de  deberes  del  comisionista  se  relaciona  con  el  sistema  tutelado  por  la  ley
especial y tiende a menoscabar el interés del Estado en la preservación de las bases de tal régimen y,
consecuentemente,  a  obstruir  el  buen  servicio  del  organismo  creado  para  su  contralor,  cuyo  carácter
nacional es indiscutible a la par que extiende su actuación más allá de los límites de esta jurisdicción.

Se  impone  señalar  que,  en  oportunidad  de  dictaminar  en  el  precedente  indicado  ut  supra,  el
procurador  general  de  la  Nación(134)ha  señalado  como  dato  aleccionador  para  el  tema  que  "las
funciones  del  Mercado  de  Valores  exceden  la  órbita  del  derecho  privado  y  apunta  hacia  objetivos
eminentemente públicos como lo son la reglamentación del comercio y lo conducente a la prosperidad
del país".

Por  su  parte,  la  sala  III  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Penal  Económico,  en  el
conocido caso "De Cabassa, Isidoro y otro", rta. el 30 de abril de 1984(135), al rechazar un incidente
de falta de acción deducido por la defensa, ha predicado que la misma ley 17.811 faculta a la Comisión
Nacional de Valores a asumir el rol de parte querellante habida cuenta de que dicha ley, en su art. 6º, le
otorga  a  aquélla  la  facultad  de  fiscalizar  dentro  del  ámbito  de  la  ley  el  cumplimiento  de  las  normas
legales, estatutarias y reglamentarias.

A  su  hora,  la  Cámara  Criminal  y  Correccional,  reivindicando  la  doctrina  de  la  Corte  Suprema  que
germinaba  del  fallo  "Bromberg  y  Cía."  ha  establecido  que  "la  Comisión  Nacional  de  Valores  está
facultada  a  querellar  en  las  causas  seguidas  contra  las  personas  sujetas  a  su  contralor,  por  expresa
disposición del art. 7º inc. d) decreto­ley 17.811/68 sin que sea necesario que además se cumpla con
las exigencias del art. 170 del Código Procesal"(136).

Ese mismo cuerpo colegiado es el que ha propiciado también la solitaria posición restrictiva. Desde
otro enfoque, ha auspiciado limitaciones en la actuación del órgano contralor de las bolsas de comercio
y de los mercados de valores. En efecto, en los autos "Comisión Nacional de Valores"(137)ha señalado
que "el delito de defraudación denunciado por el que se pretende asumir el rol de parte querellante, lo
es  contra  la  propiedad  y  por  tanto,  sólo  pueden  ejercer  tal  función  quienes  sufren  el  perjuicio
patrimonial como consecuencia directa de la acción delictuosa. Las facultades de fiscalización que la
ley  acuerda  a  la  Comisión  Nacional  de  Valores  en  salvaguardia  principalmente  de  los  inversores  no
colocan a esta entidad dentro de las condiciones que exige el art. 17 del Código de Procedimientos en
lo  Criminal  para  actuar  como  querellante  ni  es  aplicable  lo  dispuesto  por  el  art.  7º  inc.  d)  de  la  ley
17.811 ya que no se halla en la situación jurídica de "ente particularmente ofendido".

7.2.6. Querella en delitos de acción privada
7.2.6. Querella en delitos de acción privada
"Art. 86.— Acción penal privada. Toda persona que se considere ofendida por un delito de acción privada
tendrá  derecho  a  presentar  querella  y  a  ejercer  conjuntamente  la  acción  civil  resarcitoria.  Si  se  tratase  de
delitos de acción privada en perjuicio de una persona incapaz, podrá interponer la querella su representante
legal.

En caso que el abogado cumpla la calidad de representante podrá ejercer directamente las facultades del
querellante, salvo las de carácter personal o cuando exista una reserva expresa en la ley o en el mandato.

Regirán análogamente las reglas previstas para el defensor del imputado".

7.2.6.1. Introducción

Este  segmento  fue  especialmente  reservado  para  aquellos  delitos  que  incumben  directamente  a  la
persecución de la parte ofendida.

Siguiendo el esquema propuesto en el Código Penal en el capítulo inherente a las acciones, resultan
de  carácter  privadas  las  que  emergen  de  los  siguientes  delitos  calumnias  e  injurias,  violación  de
secretos, excepto en los casos de los arts. 154 y 157; concurrencia desleal, prevista en el art. 159 y el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sólo cuando la víctima sea el cónyuge (art. 4º, inc.
5º de la ley 13.944).

En estos tipos de acciones, el impulso de la acción es ejercida por el acusador privado, quedando
excluido el Ministerio Público, a excepción que se debatan cuestiones de orden público(138).

Lo expuesto trasunta a considerar que se trata de procesos semiacusatorios; en efecto, este rótulo
bien  le  vale,  habida  cuenta  de  que,  del  lado  del  perseguido,  todos  los  derechos  y  garantías
permanecen incólumes, es decir, que se sustancian de igual manera que los delitos de acción pública;
pero,  desde  el  lado  de  la  pretensión  punitiva,  la  misma  es  disímil  puesto  que  el  requirente  enrola  su
condición  de  privado  en  razón  de  que  el  fiscal  luce  ausente  en  estos  pleitos  salvo,  como  dijéramos,
para aquellas cuestiones vinculadas al orden público.

7.2.6.2. Querella

Con  arreglo  a  la  introducción  que  precede  el  desarrollo  de  este  capítulo,  está  claro  que,  como
dijimos, los procesos aquí tratados sólo pueden ser impulsados a instancia del ofendido, traducido éste
en una actuación procesal como legitimado activo.

Respecto de las particularidades de la actuación como querellante en el proceso, no cabe más que
remitirse a las consideraciones ya formuladas, recordando que para ser legitimado activamente en un
proceso penal se requiere que quien la solicite sea la persona ofendida por el delito o, para el caso, su
representante  legal  o  en  casos  en  que  como  consecuencia  del  delito  se  produjo  la  muerte  del
damnificado directo, que sean las personas enumeradas en el art. 78.
7.2.6.3. La divisibilidad de acción

Otra  singularidad  que  presenta  la  acción  en  este  tipo  de  delitos,  es  la  divisibilidad,  a  diferencia  de
aquellos de acción pública en los cuales la acción es indivisible.

Esto quiere decir que en los casos de los delitos de acción privada, es el ofendido quien escoge a
quien perseguir de todos los responsables de la conducta ofensiva. De hecho, en los delitos de acción
privada, el poder jurisdiccional se halla limitado por la naturaleza de la acción ejercida al interponer la
querella­acusación(139).

Asimismo, cabe destacar además, de la divisibilidad de la acción, su disponibilidad, en razón de que
la prosecución siempre queda en manos del querellante.

Como  consecuencia  y  límite  de  ello,  cabe  apuntar  que  en  los  delitos  de  acción  privada,  si  por
determinado  hecho  se  formuló  acusación  bajo  una  determinada  figura  penal,  no  podrá  reeditarse  el
planteo de esos mismos hechos bajo otro cuño legal. Ello así habida cuenta de que la acción penal, en
este caso, no ha sido legalmente promovida.

7.2.6.4. La calidad de incapaz

En  cuanto  a  la  calidad  de  incapaz,  nuestra  Corte  Suprema  de  Justicia  resolvió  que  la  incapacidad
debe  ser  declarada  previamente  en  juicio  civil,  señalando  que  la  inhabilitación  pronunciada  por  los
magistrados  en  lo  civil  del  domicilio  del  causante  de  acuerdo  con  las  reglas  establecidas  en  el  título
respectivo del Código Procesal Penal, constituye requisito insoslayable para que los magistrados en lo
Criminal  y  Correccional  puedan  decidir  si  aquélla  afecta  la  capacidad  exigida  para  actuar  ante  sus
estrados, ya que sólo entonces podrá negarse la posesión de discernimiento para el acto ((140)).

La  doctrina  también  ha  reconocido  el  previo  pronunciamiento  de  la  justicia  civil  para  denegar  la
legitimidad  de  ser  tenido  como  parte  querellante  a  un  incapaz,  al  señalar  que  solamente  el  demente
declarado  judicialmente  tal,  es  quien  carece  de  capacidad  de  hecho.  Por  lo  tanto,  el  demente  no
declarado puede y debe ser admitido como querellante"(141).

7.2.7. Abandono de la querella
"Art.  87.—  Abandono  de  la  querella.  Además  de  los  casos  generales  previstos  en  este  Código,  se
considerará abandonada la querella de acción privada en los siguientes casos:

a. si el querellante no instara el procedimiento durante treinta (30) días;

b. si el querellante no concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa;

c.  si  fallecido  o  incapacitado  el  querellante,  no  concurriera  a  proseguir  el  procedimiento  quien  esté
autorizado para ello según la ley, dentro de los sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad".

A  diferencia  con  la  redacción  del  entonces  art.  422,  inc.  1º,  donde  no  instar  el  procedimiento  era
A  diferencia  con  la  redacción  del  entonces  art.  422,  inc.  1º,  donde  no  instar  el  procedimiento  era
causal de desistimiento tácito, en esta nueva legislación se reduce el plazo 60 días a 30 días, para el
caso en que el querellante no instare el procedimiento.

En  cuanto  al  desistimiento  de  la  acción  de  manera  tácita,  la  Corte  Suprema  de  Justicia
oportunamente  los  había  declarado  inconstitucionales,  por  resultar  contrarias  al  art.  59,  inc.  4º  del
Código Penal, bajo el argumento que las leyes procesales locales, cuando emplazan o conminan para
la realización de ciertos actos dentro de determinado plazo, sólo pueden sancionar el incumplimiento
de la omisión por vía de la caducidad de la instancia, pero no decidir la extinción de acciones, facultad
únicamente reservada para el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional(142).

A  dicho  pronunciamiento,  le  sucedió  uno  de  la  Cámara  de  Casación  Penal,  sala  III,  que  siguiendo
esa  línea  trazada  por  la  Corte,  argumentó  que  esos  artículos  cuestionados  se  entrometen  en  una
materia que es exclusiva y propia de la ley de fondo, por lo que resultan contrarias a los arts. 31 y 75,
inc. 12 de la CN.

Sin embargo, también se propiciaba la validez constitucional de las normas, con el fundamento que
en verdad la norma procesal viene a reglamentar lo dispuesto en relación a la extinción de la acción
privada prevista en el Código Penal. En palabras de Maier, la realización del derecho penal es la tarea
del derecho procesal penal(143).

Ahora  bien,  la  normas  penales  no  han  sido  modificadas,  de  momento,  con  lo  cual  continúan
operativas las causales del art. 59 y veremos, entonces, cómo lo resolverá la jurisprudencia en el caso
concreto.

El inc. b) considera abandonada la querella cuando quien asumió ese rol no concurre a la audiencia
fijada  en  los  términos  del  art.  282  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  y  éste  no  justifica  su
inasistencia.

Por  último,  el  inc.  c),  al  igual  que  lo  hacía  anteriormente  el  art.  422,  inc.  3º,  para  las  acciones  de
calumnias  e  injurias,  considera  abandonada  la  querella  si  los  representantes  legales  no  asumen  la
acusación privada en el plazo de 60 días de fallecido aquél.

(1)Ley 27.063, sancionada el 4/12/2014, promulgada 9/12/2014, BO 10/12/2014, dec. 2321/2014.

(2)Ley 23.984, sancionada 21/8/1991, promulgada el 4/9/1991, BO 9/9/1991.

(3)CROCIONI, FRANCISCO J., "Notas sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", ADLA, 2014­34, 14/24.

(4)Véase comentarios sobre "Criterios de oportunidad", arts. 31 y 32.

(5)www.lema.rae.es.

(6)Según ley 23.984.

(7)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación, anotado y comentado, t. I., La Ley, Buenos Aires, 2007, p.
505, ídem, La Ley, 2010.

(8)M ENDELSHON, BENJAMIN, Victimology and the technical and socials cienses. Victimology, a new focus, Lexington Books,
USA, 1973, p. 33.

(9)DRAPKIN, ISRAEL, Criminología de la violencia, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 72.

(10)RODRÍGUEZ M ANZANERA, LUIS, Victimología. Estudio de la víctima, 6ª ed., Porrúa, México, 2000.

(11)http://legal.un.org.

(12)http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_matters/jl0027_es.htm.
(13)www.mpd.gov.ar.

(14)Ley 27.063, cit.

(15)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 524. El autor sostiene que el auge
científico de la victimología ha provocado vivos esfuerzos políticos­jurídicos para mejorar la posición del ofendido.

(16)REYNA ALFARO, LUIS M., Derecho procesal penal y victimología, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 420/421.

(17)BO 19/5/1994, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(18)BO 3/1/1995, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(19)BO 9/4/1996, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(20)BO 30/8/2002, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(21)BO 25/8/2003, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(22)BO 13/8/2003, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(23)BO 30/4/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(24)BO 8/1/2004, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(25)BO 26/10/2005, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(26)BO 30/4/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(27)BO 28/8/2008, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(28)BO 14/4/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(29)BO 27/11/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(30)BO 27/11/2009, http://www.boletinoficial.gov.ar.

(31)Burgos, María G., Buryaile, Ricardo, Guilbergia, Miguel A. y Pastori, Luis M.

(32)Alegre, Gilberto O., D'Alessandro, Marcelo S., Fabiani, Eduardo A. y Solá, Felipe.

(33)Sturzenegger, Federico, Tonelli, Pablo G. y Triaca, Alberto J.

(34)Ciciliani, Alicia M., Donda Pérez, Victoria.

(35)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.

(36)http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.

(37)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004­C, 1199.

(38)BÁEZ,  J ULIO  C.,  "La  prueba  de  la  defensa  y  la  obligación  de  evacuar  las  citas",  LA  LEY,  2003­D,  395;  ídem,
"Excarcelación,  rebeldía  y  procesos  paralelos",  LA  LEY,  2003­B,  892;  ídem,  "Acerca  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  de  la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004­A, 727, ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 2000­1­1.

(39)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, ps. 510/534.

(40)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 505.

(41)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 505.

(42)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(43)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 271.

(44)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante y el derecho a la tutela judicial efectiva", DJ, 2007­2­
77.
(45)Corresponde  declarar  la  inconstitucionalidad  del  procedimiento  que  prevé  el  art.  348  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general, a fin de que designe a un representante
del Ministerio Público para que continúe interviniendo en la causa, acatando así el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia  de  la  Nación  en  los  precedentes  "Dragamar  S.A."  —20/9/2005—  y  "Corria  Rey"  —11/10/2005—  según  el  cual  la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 2005­1­204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).

(46)Cuando  hay  un  particular  damnificado  constituido  en  parte  querellante  y  éste  impulsa  la  acción,  sin  perjuicio  de  la
opinión  del  Ministerio  Público  Fiscal,  la  jurisdicción  se  ve  obligada  a  analizar  la  viabilidad  del  pedido,  incumbiendo  a  la
querella,  en  forma  autónoma,  impulsar  los  procedimientos  al  comienzo  del  asunto  en  los  términos  del  art.  180  del  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  y  al  finalizar  la  instrucción  para  obtener  la  elevación  a  juicio.  El  querellante  se  encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, "Soldán, Silvio William",
16/6/2006). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, "S., S. A.", 12/9/2006, LLNOA 2006, noviembre,
1166  ­  DJ,  4/4/2007,  p.  885).  En  otro  sentido,  el  juicio  penal  promovido  por  el  ejercicio  de  la  acción  pública,  resulta
inconcebible sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del
denominado acusatorio formal —única figura que admite la imposición democrática de la pena estatal— esto es: el Ministerio
Fiscal (ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006­C, 121). Asimismo, la Cámara del
Crimen  resolvió  que  únicamente  cuando  la  acción  pública  estuviese  legalmente  promovida  por  quienes  tienen  la  facultad
para ello, es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim. y
Correc., sala V, "Dobisky, Martín P.", 10/7/2007, con nota de Damián Kirszenbaum, LA LEY, 2007­A, 222).

(47)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83 Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que  la  condición  de  organización  no  gubernamental  que  combate  toda  manifestación  de  violencia  y  su  carácter  de
ciudadano,  por  aplicación  de  la  teoría  del  interés  difuso  no  resultan  suficientes  elementos  de  juicio  para  determinar  el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, "Pirgagini A.", 8/9/2005).

(48)Se dijo que este acusador o querellante conjunto, a su vez, puede ser un "querellante conjunto autónomo" —cuando
tiene atribuciones similares a las del Ministerio Público y las ejerce de un modo paralelo—; o bien puede ser un "querellante
adhesivo"  —cuando  trabaja  como  tercero  coadyuvante—  es  decir,  que  va  de  algún  modo  detrás  del  Ministerio  Público
(BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 327/328).

(49)Debe  admitirse  como  querellante  a  quien,  aun  encontrándose  en  un  momento  del  proceso  imputado,  se  encuentra
sobreseído, toda vez que el supuesto de denuncias contrapuestas ha dejado de existir, máxime si se tiene en cuenta que la
mentada solicitud, junto a la cual se articuló un recurso de apelación contra el sobreseimiento del coimputado, fue introducida
cuando la decisión desvinculatoria de este último no había adquirido estado de cosa juzgada (CNCrim. y Correc., sala VI,
"Couto, Sergio G.", marzo de 2007).

(50)www.lema.rae.es.

(51)Silvia Castelao.

(52)CASTELAO,  SILVIA,  Cuadernos  de  Medicina  Forense  Argentina,  año  3,  nro.  1  (79­98),  "El  daño  psíquico:  delimitación
conceptual  y  su  especificidad  en  casos  de  accidentes  de  tránsito,  mala  praxis  médica  y  duelos".  Perito  ad  hoc.
Departamento  de  Psicología  del  Cuerpo  Médico  Forense  de  la  Justicia  Nacional,  con  citas  de  RISSO,  RICARDO  E.,
"Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial" en CASTEX, M ARIANO N. (comp.), El daño en
psicopsiquiatría  forense, Ad­Hoc,  Buenos Aires,  2003,  cap.  XIV.  Para  profundizar  se  puede  encontrar  este  artículo  en  la
página  oficial  del  Cuerpo  Médico  Forense:  http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/pdf/2011/t31/Castelao.pdf.  También
respecto a lo que se entiende por daño físico se puede leer: RISSO, RICARDO E., "Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico.
Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial", en Cuadernos de Medicina Forense, año 1, nro. 2, mayo 2003, ps. 67­
75, http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/1_2_67.html.

(53)www.lema.rae.es/drae/srv/search?key=lesión.

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 597.

(55)CNFed. Crim. y Correc., sala I, 10/8/2010, "Diedricchs, Luis", La Ley online, citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.)  ­
TELLAS,  ADRIÁN  R.  ­  BÁEZ,  J ULIO  C.  (coords.),  Tratado  jurisprudencial  y  doctrinario.  Derecho  procesal  penal,  t.  I,  La  Ley,
Buenos Aires, 2012, p. 264.

(56)http://www.ilo.org.
(57)BO 20/4/1992.

(58)BO 20/10/1995.

(59)www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf.

(60)Tratados.cancilleria.gob.ar, "Convenio de Financiación DCI­ALA/2010/022­370".

(61)"Acceso  a  la  Justicia  de  los  pueblos  indígenas",  Defensoría  General  de  la  Nación,  2010.
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/acceso­a­la­justicia­de­los­pueblos­indigenas­912.  Se  recomienda  su  lectura
por resultar muy interesante.

(62)Ídem, p. 22.

(63)Ídem.

(64)"Acceso  a  la  Justicia  de  los  pueblos  indígenas",  Defensoría  General  de  la  Nación,  2010,
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/acceso­a­la­justicia­de­los­pueblos­indigenas­912.

(65)"Gutiérrez y Familia v. Argentina". http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.

(66)FORTETE, CÉSAR, "La protección del testigo en el proceso penal y el derecho de defensa del imputado", en La Protección
del  testigo  de  manifestaciones  delictivas  complejas  y  el  derecho  de  defensa  del  imputado,  Anuario  VII,  Centro  de
Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
2004, http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar­013/index/assoc/D4536.dir/sec11002b.pdf .

(67)Ya lo decía la jurisprudencia, aun en la norma anterior. El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a los testigos y a
las víctimas la protección de su integridad física y moral y la de su familia (TOral Crim. Nº 9, "B., M", LA LEY, 2003­E, 104).

(68)"Gutiérrez y Familia v. Argentina", cit.

(69)BO 26/10/2005, www.boletinoficial.gov.ar.

(70)http://www.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf.

(71)BO 11/10/1989, www.boletin oficial.gov.ar.

(72)A este respecto se ha dicho, incluso previo a la reforma, que no se afecta la garantía constitucional de la defensa en
juicio del acusado por la restricción de la participación de la defensa en la declaración de un testigo en la etapa instructoria,
fundada en la necesidad de garantizar su seguridad personal —en el caso, se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del
art. 31 bis de la ley 23.737 (Adla, XLIX­D, 3692) que contempla la figura del agente encubierto— pues la declaración prestada
por aquél podrá reproducirse durante el debate, en cuya oportunidad el tribunal deberá arbitrar para el caso que estime que
corre peligro la integridad personal del deponente, los medios necesarios para establecer un eficaz sistema de protección
(CNPenal Económico, sala B, 23/6/2004, "Michaelshvili, Michael s/inc. de inconst. en: Mendel Menachem, Gorowitz y otros",
LA LEY, 20/1/2005, 4).

(73)BÁEZ, J ULIO C. ­ AGUIRRE, GUIDO J., "Testimonio bajo reserva de identidad", LA LEY, 2004­D, 570. En igual sentido se ha
sostenido que resulta válida la inserción en el proceso del testigo de identidad reservada, cuando la reserva se limitó a la
etapa preparatoria, cesando en el momento de los prolegómenos del debate en cuyo ámbito la parte tuvo pleno conocimiento
de cuál era la identidad del aportante del elemento cargoso (TCasación Penal Bs. As., sala 1ª, 27/2/2007 "Chaile, Luis A.",).
Asimismo, mantener en secreto durante la realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los casos
de reserva que las leyes autorizan (en el caso, se trataba de un proceso por robo seguido de homicidio) o más allá del plazo
de  la  instrucción,  entra  en  pugna  con  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio  consagrada  en  los  pactos  internacionales
incorporados a nuestra Carta Magna y en el art. 18 de la Constitución Nacional, precepto que impiden que haya prueba de
cargo sin contradictorio, es decir, sin la posibilidad del imputado o su defensor de interrogar a los testigos u otras personas
presentes en el tribunal, obtener la comparecencia de los testigos de descargo y de que éstos puedan ser interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo (CNCasación Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota
de J ULIO C. BÁEZ y GUIDO J. AGUIRRE, LA LEY, 2004­D, 570, SP, 2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P. ­ ED, 211­376).

(74)La reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio se encuentra debidamente fundada y no constituye una
violación a la afectación del derecho de defensa en juicio y el debido proceso, en tanto las declaraciones testimoniales fueron
escuchadas  tanto  por  los  imputados,  que  se  encontraban  en  una  sala  contigua,  y  por  sus  defensores  que,  por  el
procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quiénes eran los testigos de cargo (del voto del Dr. Borinsky).
(TCasación Penal Bs. As., sala III, 10/10/2006, "S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/rec. de casación", LLBA 2007 (abril), 290). En
contra: la exigencia de que el justiciable vea al testigo al momento de su declaración en el debate, contenida en los tratados
internacionales y en el art. 18 de la Constitución Nacional, no es superable con su deposición en una apertura de instrucción
suplementaria  sin  ser  visto  por  el  enjuiciado,  como  testigo  de  identidad  reservada  —en  el  caso,  se  declaró  la  nulidad  del
debate y de la sentencia condenatoria sustentada, básicamente, en los dichos de este testigo— y sin haber proporcionado a
las partes su identificación ni los vínculos de parentesco o interés con éstas (del voto de la doctora Catucci) (CNCasación
Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota de  J ULIO C. BÁEZ y GUIDO AGUIRRE  ­LA LEY, 2004­D, 570 ­ SP,
2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P.­ ED 211­376).

(75)http://www.jus.gob.ar/.

(76)"La obligación del tribunal de hacer conocer al testigo el derecho... es al momento de practicarse la primera citación y
conduce  necesariamente  a  que  éste  pueda  ejercitarlo  antes  de  rendir  su  declaración,  que  es  el  tiempo  en  que  se  suelen
producir las agresiones o coacciones tendientes a evitar el testimonio o a torcer su recto sentido" (CNCasación Penal, sala I,
4/9/1997, "Navarro, Miguel Ángel").

(77)http://www.mpf.gob.ar/atajo.

(78)http://www.mpd.gov.ar/.

(79)Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Revista de capacitación, julio 2013, ps. 57/65.

(80)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL ÁNGEL, "Un paso atrás en la tutela judicial efectiva del querellante", LA LEY, 5/11/2009.

(81)CNCrim. y Correc., sala II, 28/2/1985, "Círculo de Prensa".

(82)BÁEZ, J ULIO C. ­ AGUIRRE, GUIDO ,Código Procesal Penal de la Nación, anotado comentado, La Ley, Buenos Aires, 2007;


ídem, La Ley, Buenos Aires, 2010; AGUIRRE, GUIDO, "El derecho a querellar", Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, ps.
28­34.

(83)Francisco  D'Albora  advierte  que  es  propio  de  la  persona  que,  de  modo  especial,  singular,  individual  y  directo  se
presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporta. Comprende a los mencionados en el art. 1079 del Cód. Civil
(D'ALBORA, FRANCISCO, ob. cit., p. 142).

(84)Corresponde admitir la excepción de falta de acción y revocar el carácter de parte querellante de un concejal municipal
que se presenta por sí en la causa, pues la alegada defraudación sufrida por el Erario Público Nacional y —eventualmente—
por el patrimonio municipal, no se advierte como sustento de un perjuicio directo sufrido por el querellante en los términos del
instituto en análisis, en tanto la afectación de los intereses que le provocan los ilícitos que se investigan resulta ser idéntica a
aquella que soporta toda la comunidad, y la actividad tendiente a su protección está —por imperio del art. 120, Constitución
Nacional— expresamente conferida al Ministerio Público Fiscal por el art. 25, incs. a), b) y g) de la ley 24.946 (Adla, LVIII­A,
101) (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 23/5/2006 "Q., L.A."). Asimismo, que debe rechazarse la pretensión de ser tenido por
parte  querellante  formulada  por  quien  aduce  haber  sufrido  un  perjuicio  como  consecuencia  de  la  comisión  del  delito
investigado por ser cónyuge de la propietaria del inmueble enajenado, pues del examen minucioso de lo dispuesto por el art.
1277 del Cód. Civil surge que si bien la norma se encuentra destinada a proteger los derechos de los hijos menores de edad
que habitan la propiedad sujeta a enajenación, su inobservancia sólo autoriza al cónyuge afectado a asumir el rol de actor
civil  y  reclamar  la  reparación  que  corresponda,  pero  ello  no  implica  habilitación  o  procedencia  de  excepción  alguna  que
permita atribuirle el rol de querellante a quien no es el titular registral del bien y, por tanto, no resultó ofendido directamente
(CNCrim. y Correc., sala V, 14/02/2007, "Aruguete, Juan J.", LA LEY, 2007­C, 409, DJ, 2007­II­651, AR/JUR/443/2007).

(85)Cabe denegar la solicitud efectuada por el pretenso querellante de ser admitido como tal, en el marco del proceso en el
que se investiga la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 209 y 212 del Código Penal, dado que no se advierte
una afectación de modo real, especial, singular y directa hacia aquél o a quien dice representar (CNCrim. y Correc., sala I,
27/4/2006, "Bonafini, Hebe").

(86)RUBIANES, CARLOS J., La querella de acción pública, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 13, con cita de Beling.

(87)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 33.

(88)CNCasación  Penal,  sala  III,  28/2/2001,  "Besa,  Sandra  y  otros",  c.  2709;  AMARANTE,  DIEGO  ­  M ERCADER,  PATRICIO  ­
OVALLE,  FERNANDO,Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  anotado  con  jurisprudencia  de  la  Cámara  Nacional  de  Casación
Penal, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 150/151.

(89)LEO, ROBERTO ­ ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante...", cit.

(90)Corresponde  declarar  la  inconstitucionalidad  del  procedimiento  que  prevé  el  art.  348  del  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general a fin que designe a un representante del
Ministerio  Público  para  que  continúe  interviniendo  en  la  causa,  acatando  así  el  criterio  sentado  por  la  Corte  Suprema  de
Justicia  de  la  Nación  en  los  precedentes  "Dragamar  S.A."  —20/9/2005—  y  "Corria  Rey"  —11/10/2005—  según  el  cual  la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 2005­1­204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).

(91)Cuando  hay  un  particular  damnificado  constituido  en  parte  querellante  y  éste  impulsa  la  acción,  sin  perjuicio  de  la
opinión  del  Ministerio  Público  Fiscal,  la  jurisdicción  se  ve  obligada  a  analizar  la  viabilidad  del  pedido,  incumbiendo  a  la
querella,  en  forma  autónoma,  impulsar  los  procedimientos  al  comienzo  del  asunto  en  los  términos  del  art.  180  del  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación  y  al  finalizar  la  instrucción  para  obtener  la  elevación  a  juicio.  El  querellante  se  encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, 16/6/2006, "Soldán, Silvio
William",). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante, razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, 12/9/2006, "S., S.A.", LLNOA 2006, noviembre,
1166 ­ DJ, 4/4/2007, 885). En otro sentido, el juicio penal promovido por el ejercicio de la acción pública, resulta inconcebible
sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del denominado
acusatorio  formal  —única  figura  que  admite  la  imposición  democrática  de  la  pena  estatal—  esto  es:  el  Ministerio  Fiscal
(ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006­C, 121). Asimismo la Cámara del Crimen
resolvió que únicamente cuando la acción pública estuviese legalmente promovida por quienes tienen la facultad para ello,
es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim.  y  Correc.,
sala V, 10/7/2007, "Dobisky, Martín P.", con nota de DAMIÁN KIRSZENBAUM, LA LEY, 2007­A, 222).

(92)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83, Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que  la  condición  de  organización  no  gubernamental  que  combate  toda  manifestación  de  violencia  y  su  carácter  de
ciudadano,  por  aplicación  de  la  teoría  del  interés  difuso  no  resultan  suficientes  elementos  de  juicio  para  determinar  el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 8/9/2005, "Pirgagini A.").

(93)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(94)Ya lo decía la CNCrim., sala VI, 12/3/2002, "Álvarez, Carlos", c. 19.107, previo a la reforma.

(95)Sigue la línea ya trazada por la jurisprudencia de la CNCasación Penal, sala I, LA LEY, 2003­C, 378.

(96)CNCrim., sala V, 2/9/2005, "Sanguinetti, Ana María", causa 27.007, con cita de CNCrim., sala 6ª, 23/11/1993, "Cariag,
G.", causa 25.944, y sala IV, 5/6/1997, "Azcoar, J. E.", causa 6773.

(97)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(98)BÁEZ, J ULIO C.,  "La  actuación  de  la  querella  en  el  proceso  criminal  y  la  importancia  del  requerimiento  de  elevación  a
juicio", LA LEY, 2000­F, 33.

(99)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 92.

(100)CCrim. y Correc., JA, 1960­III­529.

(101)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.

(102)NAVARRO, GUILLERMO R., Jurisprudencia criminal plenaria, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, p. 183.

(103)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, cit., ps. 138/139. La CNCasación Penal ha señalado que una
vez  tenido  como  parte  querellante  —y  cualquiera  que  fuese  el  acierto  o  error  de  esa  resolución—  queda  vedado  su
apartamiento en forma oficiosa (CNCasación Penal, sala I, 5/4/1999, "Arancibia Clavel", c. 2126).

(104)CNCrim. y Correc., sala I, 21/6/1991, "Alegría, Pedro".

(105)BÁEZ, J ULIO C. ­ ARCE AGGEO, M IGUEL Á., Código penal comentado y anotado, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013,


ps. 494/495.

(106)CNCasación Penal, sala II, "Nicolao, Elsa", JA, 1996­III­414.

(107)BÁEZ, J ULIO C., "La  flamante  reforma  procesal  penal;  sin  recursos,  un  cambio  para  que  nada  cambie",  JA  2001­III­
1174.

(108)CNCasación Penal, sala III, 25/9/2002, "Etchecolaz, Miguel", LA LEY, 2003­C, 399.

(109)CÚNEO LIBARONA, M ARIANO, "El querellante. Necesidad de su mantenimiento a pleno", LA LEY, 1992­E, 1305.
(110)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "¿Hacia el fin de la legalidad procesal?, LA LEY, 1997­E, 357; BÁEZ, J ULIO C. ­ COHEN, J ESICA,
"El agente fiscal y la acción penal pública", LA LEY, 2001­A, 575.

(111)BÁEZ, J ULIO C. ­ COHEN, J ESICA, "El debido proceso ha sido garantizado", DJ, 2000­2­585.

(112)BÁEZ, J ULIO C., Código procesal penal..., cit.

(113)BIDART CAMPOS, GERMÁN J., "Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal", LA LEY,
1991­D, 936.

(114)DJ, 1999­A, 434.

(115)CSJN, Fallos: 325:2019.

(116)CSJN, Fallos: 317:2043.

(117)CSJN, Fallos: 318:1234, LA LEY, 1996­A, 67.

(118)CSJN, Fallos: 318:1788.

(119)CSJN, Fallos: 320:1891, LA LEY, 1988­B, 387.

(120)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34, LA LEY, 21­555; 308:1557.

(121)CSJN, Fallos: 325:2005.

(122)"El  querellante:  su  exclusión  en  el  proceso  penal  como  inocultable  sinónimo  del  apogeo  de  la  impunidad",  LA  LEY,
1991­D, 936.

(123)CSJN, Fallos: 143:5.

(124)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.

(125)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 825/826.

(126)CABALLERO, RICARDO J., Justicia inquisitorial, Ariel, Buenos Aires, 2002, p. 111.

(127)CAFFERATA  NORES,  J OSÉ,  "¿Se  terminó  el  monopolio  del  Ministerio  Público  Fiscal  sobre  la  acción  penal?",  LA  LEY,
1998­E, 329/332.

(128)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004­C, 1199.

(129)BÁEZ,  J ULIO  C.,  "La  prueba  de  la  defensa  y  la  obligación  de  evacuar  las  citas",  LA  LEY,  2003­D,  395;  ídem,
"Excarcelación,  rebeldía  y  procesos  paralelos",  LA  LEY,  2003­B,  892;  ídem,  "Acerca  del  Ministerio  Público  Fiscal  y  de  la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004­A, 727; ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 2000­1­1.

(130)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades de la Comisión Nacional de Valores para querellar", LA LEY, 2006­A, 952.

(131)Ley de Mercado de Capitales, sancionada: 29/11/2012, promulgada: 27/12/2012.

(132)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades...", cit.; ídem,Código Procesal Penal..., cit.

(133)CSJN, Fallos: 293:290, con íntegra remisión al dictamen del otrora procurador general de la Nación, doctor Enrique
Petracchi, emitido el 31 de julio de 1974.

(134)Se  remite  a  lo  resuelto  en  Fallos:  237:397;  295:291;  303:1812  y  sentencia  del  17/6/1982,  in  re  "Servente  y  Cía.
s/actuaciones del Mercado de Valores", LA LEY, 1983­A, 253.

(135)JA, 1987­III­245.

(136)CCrim. y Correc., sala II, 21/11/1975, "Fernández Madero, C.", causa 18.853.

(137)ED, 37­589.

(138)Ya lo decía la CNCasación Penal, sala I, 20/12/1995, "Darritchon, Luis", causa 172.
(139)Explica CATUCCI que dado de ejercicio de la acción el titular de derecho de querella formula acusación ante el órgano
jurisdiccional, la pretensión ha de quedar objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. El
órgano jurisdiccional no se puede extender, no objetiva ni subjetivamente, la imputación acusatoria más allá del contenido de
la querella porque ello significaría proceder ex oficio (Libertad de prensa. Calumnias e Injurias, Ediar, Buenos Aires, 2004, p.
161).

(140)CSJN, 26/2/1981, "Díaz Reidy, Ricardo P.", c. 30.572, JA, 1981­III­84, Fallos: 303:298, citado por CNCrim., sala 6ª,
29/8/2003, "Danelli, Eduardo M.". En igual sentido, ver CNCrim., misma sala, 9/2/1993, "Jesulauro, Silvina Rita", c. 236, en el
que  se  postuló  "...sin  perjuicio  del  resultado  del  informe  médico  obrante  en  autos,  lo  cierto  es  que  hasta  tanto  S.J.  sea
declarada incapaz civilmente, tiene la facultad para querellar conforme lo dispuesto por el art. 82 del CPC...".

(141)NAVARRO, GUILLERMO R. ­ DARAY, ROBERTO R., La querella, Din, Buenos Aires, 1999, p. 9.

(142)BÁEZ, J ULIO C. ­ CAFFARELLO, CLAUDIO, Código Procesal Penal, comentado, anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007,
p. 230, citando a Mercado Luna y CSJN, Fallos: 178:31; 276:376.

(143)M AIER, J ULIO B. J., Derecho penal. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 85


Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
Capítulo 8 ­ Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
0

CAPÍTULO 8 ­ MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. POR EZEQUIEL B. MARADEO

8.1. TRANSICIÓN DEL SISTEMA INQUISITIVO AL PROCESO ACUSATORIO. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

A  fin  de  ubicar,  sistemática  y  funcionalmente  al  Ministerio  Público  Fiscal  en  el
procedimiento  penal  instaurado  por  ley  27.063,  es  importante  distinguir  las  distintas
formas  de  enjuiciamiento  penal  y  efectuar  una  breve  reseña  del  Código  de  rito
instaurado por ley 2372 ("proceso inquisitivo") y del Código "inquisitivo reformado" o
"mixto" establecido por ley 23.984.

El  análisis  de  la  transición  legislativa,  desde  el  proceso  inquisitivo  en  que  las
funciones  de  investigar,  acusar  y  juzgar  estaban  a  cargo  del  juez  (ley  2372),
atravesando  el  proceso  "mixto"  (ley  23.984),  en  el  que  si  bien  es  necesaria  la
acusación ejercida por el fiscal para habilitar la jurisdicción es el juez quien dirige la
instrucción,  hasta  llegar  al  "proceso  acusatorio"  (ley  27.063)  en  el  cual  tanto  la
acusación  como  la  investigación  queda  a  cargo  del  fiscal  y  el  juez  como  tercero
imparcial queda sólo reservado al dictado de los actos jurisdiccionales, nos ayudará a
comprender  el  lugar  que  ocupa  el  Ministerio  Público  Fiscal  en  el  procedimiento,
conforme a la ley 27.063.

Por  otro  lado,  deberá  tenerse  en  cuenta  al  analizar  al  Ministerio  Público  Fiscal  la
norma  inserta  en  el  art.  120  de  la  Constitución  Nacional  y  la  ley  Orgánica  del
Ministerio Público, temas a los cuales nos avocaremos en los siguientes apartados.

8.1.1. Ley 2372

El  primero  de  enero  de  1889  entró  en  vigencia  el  Código  de  Procedimientos  en
Materia  Penal  para  el  Fuero  Federal  y  Tribunales  Ordinarios  de  la  Capital  y  de  los
Territorios Nacionales, sancionado mediante ley 2372 dictada el 4/10/1888 (conocido
como  Código  Obarrio,  en  honor  a  Manuel  Obarrio,  redactor  del  proyecto  que  dio
origen al Código —con las modificaciones introducidas por la Comisión de Códigos de
la  H.  C.  de  Diputados  en  su  dictamen  del  día  18  de  agosto  de  1888—).  Dicho
procedimiento, que rigió a nivel nacional más de cien años, era un sistema inquisitivo
en donde la figura del acusador y el juzgador se veía confundida en una sola persona
(el  juez(1)),  y  el  fiscal  era  poco  menos  que  un  convidado  de  piedra  (ver  arts.  114  a
122,  Procedimiento  en  Materia  Penal  conf.  ley  2372).  Por  otro  lado,  en  este
procedimiento durante la formación del sumario se impedía el contradictorio al punto
tal  de  que  no  se  permitían  las  defensas  y  los  debates  (art.  180,  Procedimiento  en
Materia Penal, conf. ley 2372(2)).

"En  el  proceso  inquisitivo  el  juez  interviene  por  sí  mismo:  él  detiene,  interroga,
investiga  y  condena.  No  hay  acusador  ni  acusado,  sino  solamente  el  juez  (el
inquisidor) —que investiga y juzga— y el objeto de su actividad (el inquirido)... en el
proceso inquisitivo, el juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un
órgano  de  la  persecución  penal  y,  por  otro  lado,  el  inquirido  está  prácticamente
indefenso; no puede defenderse de modo suficiente"(3); en contraposición al sistema
inquisitivo  se  encuentra  el  proceso  acusatorio,  en  este  último  se  separan  las
funciones de acusar, que le son otorgadas al fiscal, y de juzgar que quedan en cabeza
del juez que debe ser imparcial y ajeno a las partes(4).

8.1.2. Ley 23.984
La  ley  23.984,  sancionada  el  21  de  agosto  de  1991,  estableció  la  vigencia  del
Código  Procesal  Penal  de  la  Nación  que  sustituyó  al  Código  de  Procedimientos  en
Materia  Penal  (ley  2372),  el  procedimiento  instaurado  por  la  ley  23.984  entró  en
vigencia el 5/9/1992.

Las  principales  características  de  este  procedimiento  son  que  la  investigación
preliminar  (etapa  de  instrucción)  está  en  cabeza  del  juez  de  instrucción,  lo  que
evidencia  que  la  persona  encargada  de  resolver  los  actos  jurisdiccionales  es  la  que
investiga,  por  ello,  puede  decirse  que  es  un  proceso,  al  menos  en  esta  etapa,
inquisitivo.

En la etapa de juicio, que se desarrolla con un debate oral y público presidido por el
tribunal —en las causas criminales(5)—,  si  bien  se  acerca  a  un  proceso  acusatorio,
mantiene  vestigios  del  proceso  inquisitivo,  ello  toda  vez  que  el  tribunal  posee  en  la
etapa de juicio la facultad de ordenar la producción de prueba y hasta la realización
de una instrucción suplementaria (conf. arts. 356 y 357, CPPN, según ley 23.984), y
en el debate puede interrogar a los testigos (art. 389, CPPN, conf. ley 23.984).

Sin perjuicio de lo expuesto, es el fiscal el que toma las riendas de la acusación, y
lo más relevante es que en ausencia de acusación el Tribunal pierde jurisdicción y se
ve impedido de dictar una sentencia condenatoria.

Debe  decirse  que  en  este  procedimiento,  luego  del  dictado  de  varios  fallos  de  la
CSJN  de  gran  relevancia,  como  lo  fueron  "Tarifeño"(6), "Quiroga"(7),  "Mostaccio"(8),
entre otros, se interpretó que la acusación es imprescindible para habilitar el dictado
de actos jurisdiccionales.

Más allá de todas las críticas —entre otras las explicadas anteriormente— que se le
pueden  efectuar  al  Código  Procesal  Penal  puesto  en  vigencia  por  la  ley  23.984,  lo
determinante  es  que,  por  el  principio  ne  procedat  iudex  ex  officio,  es  necesaria  la
intervención  del  fiscal  para  habilitar  la  jurisdicción  del  tribunal,  y  en  ausencia  de
acusación el órgano judicial no posee potestad jurisdiccional(9).

En definitiva, el procedimiento instaurado mediante el dictado de la ley 23.984,  es
un sistema inquisitivo reformado(10), en el cual si bien no se consigue que el órgano
judicial  se  mantenga  como  tercero  imparcial  limitado  al  dictado  de  los  actos
jurisdiccionales,  sí  se  logra  que  el  juez  no  pueda  investigar  oficiosamente  (ne
procedat iudex ex officio), así como que en caso de ausencia de acusación, el juez no
pueda avanzar en la etapa intermedia y se vea impedido de dictar una condena luego
de  celebrado  el  debate  (ver  fallos  de  la  CSJN  citados  anteriormente:  "Tarifeño"  y
"Quiroga").
8.1.3. Ley 27.063

Con  la  aprobación  de  la  ley  27.063,  sancionada  el  4/12/2014  —promulgada  el
9/12/2014 y publicada en el BO el 10/12/2014— se establece un sistema acusatorio
en  el  cual  la  función  de  acusar  se  encuentra  en  una  persona  distinta  del  órgano
jurisdiccional(11).

En este procedimiento instaurado por la ley 27.063 se respeta la garantía del juez
imparcial,  y  se  otorga  definitivamente  al  Ministerio  Público  Fiscal  la  función  de
investigar, producir prueba y acusar en forma independiente del juzgador.

Tenemos al juez como sujeto imparcial, no contaminado con la investigación —no la
dirige  y  no  puede  de  oficio  incorporar  prueba  alguna(12)—  y  sólo  limitado,  ante  los
pedidos puntuales que se le realicen, al dictado de actos jurisdiccionales.

La  transición  señalada  desde  el  sistema  inquisitivo  instaurado  por  ley  2372,
pasando  por  el  sistema  inquisitivo  reformado  o  "proceso  mixto",  vigente  por  ley
23.984,  hasta  llegar  al  proceso  acusatorio  establecido  en  la  ley  27.063  es  para
festejar.  "La  separación  de  juez  y  acusación  es  el  más  importante  de  todos  los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y
lógico de todos los demás"(13).

En este punto, debe considerarse un acierto del legislador la sanción de este nuevo
Código  de  procedimientos  en  materia  penal,  toda  vez  que  introduce  el  proceso
acusatorio otorgando al Ministerio Público Fiscal las facultades que le son propias y
preserva  la  investidura  del  juez,  como  sujeto  imparcial,  al  dictado  de  los  actos  de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.

8.2. INTRODUCCIÓN

En  la  reforma  constitucional  llevada  a  cabo  en  el  año  1994  se  incorporó  el
Ministerio  Público  al  texto  constitucional  en  la  sección  IV  del  título  I,  dedicado  al
gobierno  federal,  y  dentro  de  su  segunda  parte,  referida  a  las  autoridades  de  la
Nación, demostrando con ello que no forma parte de ninguno de los otros poderes del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

El  Ministerio  Público  se  encuentra  definido  en  el  art.  120  de  la  Constitución
Nacional,  en  cuanto  dispone:  "El  Ministerio  Público  es  un  órgano  independiente  con
autonomía  funcional  y  autarquía  financiera,  que  tiene  por  función  promover  la
actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  de  los  intereses  generales  de  la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado
por  un  procurador  general  de  la  Nación  y  un  defensor  general  de  la  Nación  y  los
demás  miembros  que  la  ley  establezca.  Sus  miembros  gozan  de  inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones".

La  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  Fiscal  fue  sancionada  el  11/3/1998,  bajo  el
número 24.946. Mediante esta norma se regula la organización y funciones atinentes
a este órgano independiente(14).

8.2.1. Órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera

Se  estableció  al  Ministerio  Público  como  un  órgano  independiente  del  Poder
Judicial, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, tal como se encuentra regulado,
es un cuarto poder o un órgano extrapoder.

En  cuanto  a  la  autonomía  funcional  y  autarquía  financiera,  debe  decirse  que  el
Ministerio  Público  está  compuesto  por  el  Ministerio  Público  Fiscal  (MPF)  y  el
Ministerio Público de la Defensa (MPD), siendo el jefe máximo del MPF el procurador
general de la Nación, quien tiene a su cargo el gobierno y la administración general y
financiera del Ministerio Público junto al jefe del MPD (defensor general de la Nación).

A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con
crédito  presupuestario  propio  atendido  con  cargo  a  rentas  generales  y  con  recursos
específicos, a tal efecto el procurador general de la Nación y el defensor general de la
Nación,  elaboran  el  proyecto  de  presupuesto  y  lo  remiten  al  Congreso  para  su
consideración por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
(conf. art. 22, ley 24.946).

8.2.2. Función del Ministerio Público

El  Ministerio  Público  debe  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En los delitos de acción pública (art. 71, Cód. Penal), siempre que no dependa de
instancia privada (art. 72, Cód. Penal), el Ministerio Público Fiscal tiene la obligación
de iniciar de oficio el proceso (ver arts. 25 y 88, CPPN, conf. ley 27.063).

Debe  tenerse  en  cuenta  que  este  deber  por  parte  del  MPF,  de  iniciar  de  oficio  el
proceso en los delitos de acción pública tiene su contracara en la norma inserta en el
art. 274 del Código Penal en cuanto dispone: "El funcionario público que, faltando a la
obligación  de  su  cargo  dejare  de  promover  la  persecución  y  represión  de  los
delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a
menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable"(15), en
definitiva,  en  el  supuesto  que  el  MPF  no  cumpla  con  su  deber  puede  incurrir  en  el
delito de incumplimiento del deber de promover la represión.

Ahora  bien,  esta  obligación  de  promover  la  acción  de  la  justicia  tiene  su  tamiz,
porque debe efectuarse en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, y si bien por el principio de oficialidad de la persecución penal, el MPF tiene
el  deber  en  los  delitos  de  acción  pública  de  iniciar  el  proceso  ante  la  noticia  de  un
hecho punible, el MPF debe velar por la correcta actuación de la ley penal (al explicar
el  criterio  de  objetividad  con  el  que  debe  actuar  el  MPF  veremos  que  éste  deberá
producir prueba de cargo y de descargo, y en su caso podrá requerir una decisión que
favorezca al imputado).

Lo  que  debe  remarcarse  es  que  el  MPF  no  tiene  la  obligación  de  acusar  en  todo
momento,  tiene  el  deber,  por  sobre  todo,  de  velar  por  la  legalidad,  esto  nos  plantea
dos interrogantes: el MPF, ¿es parte en el proceso o es un sujeto procesal?, rigiendo
el principio de oficialidad y legalidad el MPF, ¿puede aplicar criterios de oportunidad?,
a estos interrogantes nos avocaremos en los apartados siguientes.

8.2.2.1. El MPF, ¿es "parte" en el proceso o "sujeto procesal"?

Como  se  dijo  anteriormente  el  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conforme  ley
27.063,  es  un  proceso  acusatorio  en  el  cual  se  escinde  la  función  de  juzgar  —
reservadas  a  los  jueces—  y  la  de  investigar,  producir  prueba  y  acusar  —
protagonizada  por  el  MPF—  (art.  9º,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063).

Por  otro  lado,  en  el  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se  le
impone  al  MPF  el  deber  de  objetividad  en  el  desarrollo  de  sus  funciones  (ver  arts.
128, inc. a] y 196).

Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que
tiene la función de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva
a sostener que el fiscal no puede cumplir el rol de parte en virtud de que debe actuar
en defensa de la legalidad y en consecuencia, en su caso, peticionar en beneficio del
imputado.

Asimismo,  el  deber  de  objetividad  que  le  impone  la  normativa  procesal  (arts.  128,
inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063)  despeja  cualquier
duda  al  respecto,  más  si  se  tiene  en  cuenta  que  en  el  supuesto  de  pérdida  de
objetividad  el  fiscal  podrá  ser  recusado  (art.  89,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,
conf. ley 27.063).

Estas normas clarifican el asunto y permiten sostener en forma fundada que el MPF
es un sujeto procesal(16).

En este sentido, Miguel Ángel Almeyra, al referirse al MPF sostuvo: "Como titular de
la persecución penal en delitos de acción pública, debe actuar con objetividad y por
eso  es  un  funcionario  recusable,  lo  que  pone  de  manifiesto  que  no  es  propiamente
parte sino sujeto procesal"(17).

También en esta posición, Julio B. J. Maier, expuso: "Se ha dicho que el ministerio
público no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él
un interés subjetivo, propio o ajeno —del Estado—, en la actuación penal, sino, por el
contrario,  un  órgano  público  cuyo  interés  se  resume  —como  el  de  los  órganos
jurisdiccionales—  en  la  correcta  actuación  de  la  ley  penal;  él  tanto  ampara  al
ciudadano,  al  incorporar  la  prueba  de  su  inocencia  y  reclamar  una  decisión  que  lo
libere  de  la  persecución  penal,  como  le  imputa  un  hecho  punible  y  demanda  una
consecuencia  jurídica,  bajo  la  condición  procesal  de  que  se  verifique  en  el  debate
todos  los  extremos  que  condicionan  esa  consecuencia.  De  allí  se  desprende  que  el
ministerio  público  no  esté  situado  frente  al  imputado  para  inquirir  y  requerir  sólo  en
contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y
requerir  también  a  su  favor  cuando  corresponde;  sólo  con  este  concepto  se  puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos
que  sirvan  para  descargo  del  imputado,  tenga  la  facultad  de  requerir  el
sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda
recurrir también a favor del imputado"(18).

8.2.2.2. Rigiendo el principio de oficialidad y legalidad(19) , el MPF, ¿puede aplicar
criterios de oportunidad?

Al  regir  el  principio  por  el  cual  "deberán  iniciarse  de  oficio  todas  las  acciones
penales,  con  excepción  de...  1.  Las  que  dependieren  de  instancia  privada;  2.  Las
acciones  privadas"  (art.  72,  Cód.  Penal),  el  MPF  tiene  la  obligación  de  promover  la
persecución  penal  ante  la  noticia  de  un  hecho  punible,  por  ello,  por  regla  general,
"una vez promovida la persecución penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretractabilidad)"
(20).

Ahora bien, más allá de la vigencia de los principios antes enunciados en el Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se introdujeron reglas de disponibilidad
(arts.  30  y  ss.  —dichas  reglas  son  analizadas  en  profundidad  al  tratarse  el  tema
"acción penal y reglas de disponibilidad"—).

En  tal  sentido,  el  MPF  puede  disponer  de  la  acción  penal  pública  cuando  se
apliquen criterios de oportunidad, conversión de la acción, conciliación y suspensión
del  juicio  a  prueba  (ver  arts.  30  y  ss.,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063)(21).

8.2.3. Procedimiento acusatorio

Como  se  viene  explicando,  la  ley  27.063,  en  cuanto  aprueba  el  Código  Procesal
Penal  de  la  Nación  que  se  agrega  como  anexo  I  a  dicha  ley  y  deroga  el  anterior
procedimiento instaurado por la ley 23.984, instaura un procedimiento acusatorio en el
cual la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal(22).

Con la sanción del nuevo Código se separan las funciones de acusador y juzgador,
respetando un sistema acusatorio, y se le impone al Ministerio Publico Fiscal el deber
de investigar los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los autores y
participes.

"...la figura del fiscal está ligada desde su nacimiento al principio acusatorio, según
el  cual  no  puede  haber  juicio  sin  acusación.  Antiguamente,  en  el  sistema  llamado
'acusatorio puro' no podía haber juicio sin la acusación del damnificado, de la víctima.
En  la  medida  en  que  el  sistema  acusatorio  ingresa  en  un  contexto  de  mayor
'estabilidad',  el  fiscal  va  a  ocupar  el  lugar  de  la  víctima;  lo  hace  claro  está,  con
características muy particulares: lo hace como funcionario del Estado"(23).

8.3. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Nº 24.946
Si bien es de esperar la modificación de la ley 24.946 o directamente su derogación
y el dictado de una nueva ley, ello en atención a que en diferentes normas del Código
Procesal  Penal,  conf.  ley  27.063,  se  hace  alusión  a  "conforme  lo  establezca  la  Ley
Orgánica del Ministerio Público" (arts. 66, 80, 213), lo cierto es que la ley 24.946  se
encuentra  vigente  y  es  plenamente  operativa,  por  ello  es  necesario  efectuar  las
siguientes disquisiciones:

El Ministerio Público Fiscal se encuentra encabezado por el procurador general de
la Nación quien tiene a su cargo "...diseñar la política criminal y de persecución penal
del Ministerio Público Fiscal" (conf. art. 33, inc. 5º, acápite e], ley 24.946)(24),  en  tal
sentido  el  procurador  general  podrá  "Disponer  por  sí  o  mediante  instrucciones
generales  a  los  integrantes  del  Ministerio  Publico  Fiscal,  la  adopción  de  todas  las
medidas  que  sean  necesarias  y  conducentes  para  poner  en  ejercicio  las  funciones
enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y
los reglamentos..." (art. 33, inc. d], ley 23.984).

8.3.1. Principio de unidad

Uno  de  los  principios  que  rige  al  Ministerio  Público  Fiscal  es  el  de  unidad,  por  el
cual  es  indiferente  que  intervenga  uno  u  otro  órgano  del  Ministerio,  no  rige  aquí  el
principio de fiscal natural (art. 1º, ley 23.984)(25).

En  este  sentido,  Julio  C.  Báez  y  Guido  Aguirre,  sostuvieron:  "La  posibilidad  que
brinda  la  propia  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  Fiscal  de  actuar  de  manera
colectiva,  alternada,  sucesiva  o  simultánea  de  diversos  fiscales  en  uno  o  varios
asuntos  definidos  ha  relativizado  el  principio  de  'fiscal  natural'  cediendo  ante  los  de
dependencia o subordinación jerárquica"(26).

Haciendo referencia al MPF, Alberto Binder, señaló: "...actúa como un todo frente a
la sociedad y frente a la judicatura— ... se trata de una institución que sólo cuenta con
mecanismos administrativos internos de distribución del trabajo"(27).

8.3.2. Principio jerárquico

Rige, por otro lado, un principio jerárquico por el cual los superiores gravitan sobre
la labor de los inferiores, pudiendo dar instrucciones de cómo ejercer una acción o un
recurso.

"Estos  contenidos  pueden  generar  responsabilidades  porque  existe  un  deber  de


obediencia. En este sentido, una buena solución es aquella que establece el deber de
obediencia del fiscal inferior respecto del fiscal superior, pero se establece también la
posibilidad de que el subordinado en disidencia deje constancia de su opinión"(28).

"Cuando  un  magistrado  actúe  en  cumplimiento  de  instrucciones  emanadas  del
Procurador  o  del  Defensor  General  de  la  Nación,  podrá  dejar  a  salvo  su  opinión
personal.  El  integrante  del  Ministerio  Público  que  recibiere  una  instrucción  que
considere  contraria  a  la  ley,  pondrá  en  conocimiento  del  Procurador  o  del  Defensor
General —según sea el caso—, su criterio disidente, mediante un informe fundado..."
(art. 31, ley 24.946).

8.3.3. Inmunidad

El art. 14, párr. 2º, ley 24.946, exime del arresto a sus miembros salvo sorpresa de
flagrancia. Este privilegio permite a los magistrados del Ministerio Público ejercer sus
funciones eficientemente y sin intromisiones.

8.3.4. Independencia

Está claro luego de la reforma constitucional del año 1994 que el Ministerio Público
es un órgano independiente de los demás poderes del Estado.

Sin perjuicio de la independencia señalada, conforme a la manda constitucional, el
Ministerio  Público  deberá  ejercer  sus  funciones  "...en  coordinación  con  las  demás
autoridades de la República" (art. 120, CN).

En este sentido, la norma inserta en el art. 27 de la ley 24.946 establece que "...el
Poder  Ejecutivo  por  intermedio  del  Ministro  correspondiente,  podrá  dirigirse  al
Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la
emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más
efectiva  la  defensa  de  la  causa  pública,  la  persecución  penal  y  la  protección  de  los
incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes".
8.3.5. Remoción

El  Procurador  General  de  la  Nación  sólo  puede  ser  removido  por  las  causales  y
mediante  el  procedimiento  de  juicio  político  (arts.  53  y  59,  CN)  y  los  demás
integrantes  del  MPF  podrán  ser  removidos  de  sus  cargos  por  el  Tribunal  de
Enjuiciamiento previsto por la ley 24.946, por las causales de mal desempeño, grave
negligencia  o  por  la  comisión  de  delitos  dolosos  de  cualquier  especie  (conf.  art.  18,
ley 24.946).

8.4. INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y LA PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA CONTRA LOS
AUTORES Y PARTÍCIPES

En  el  procedimiento  instaurado  por  la  ley  27.063,  la  investigación  y  promoción  de
los delitos de acción penal pública queda en cabeza del fiscal(29).

En este sentido, la norma inserta en el art. 88, Cód. Procesal Penal de la Nación,
conf.  ley  24.946,  dispone:  "El  Ministerio  Público  Fiscal  tiene  a  su  cargo  la
investigación  de  los  delitos  y  la  promoción  de  la  acción  penal  pública  contra  los
autores y partícipes...".

Es  el  fiscal  quien  lleva  adelante  la  investigación,  y  para  ello  cuenta  con  amplias
facultades. Es evidente, conforme a todo lo que se viene explicando, que el fiscal no
podrá  ordenar  actos  jurisdiccionales,  por  ello  cuando  considere  necesario  el  dictado
de una resolución judicial deberá requerirla en forma motivada al juez .

Lo novedoso e importante es que la dirección del proceso se encuentra a cargo del
fiscal(30)y el juez se mantiene como tercero imparcial reservado y limitado a resolver
los pedidos que se le formulen(31).

8.5. EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL DEBE ACTUAR CON CRITERIO OBJETIVO

Ver arts. 128, inc. a), y 196, Cód. Procesal Penal según ley 27.063.
En  buena  hora  en  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  se  ha  incorporado  el  principio
por el cual el fiscal debe actuar con criterio objetivo.

En  este  sentido,  la  norma  inserta  en  el  art.  196,  Cód.  Procesal  Penal,  conf.  ley
27.063,  dispone:  "El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  dirigirá  la
investigación  preparatoria  con  un  criterio  objetivo,  procurando  recoger  con  celeridad
los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad".

Asimismo,  al  momento  de  regularse  las  reglas  sobre  la  prueba  se  dispone  "...la
recolección  de  los  elementos  de  prueba  estará  a  cargo  del  representante  del
Ministerio Público Fiscal que actuará bajo los principios de objetividad y buena fe..."
(inc. a] del art. 128, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

El principio de objetividad es una derivación de lo estipulado en el art. 120, CN, en
cuanto establece que el Ministerio Público "...tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad...".

El MPF es un órgano cuyo interés debe ser la correcta actuación de la ley penal; "él
tanto  ampara  al  ciudadano,  al  incorporar  la  prueba  de  su  inocencia  y  reclamar  una
decisión  que  lo  libere  de  la  persecución  penal,  como  le  imputa  un  hecho  punible  y
demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en
el debate todos los extremos que condicionan esa consecuencia"(32).

"El  deber  de  'objetividad'  del  fiscal  impone  a  éste  —considerado  entonces  como
'sujeto' o 'interviniente' del proceso, antes que como una 'parte' en sentido estricto—
la  obligación  jurídica  de  proceder  tanto  en  contra  como  a  favor  del  imputado,
extendiendo  así  su  investigación  a  las  circunstancias  tanto  de  cargo  como  de
descargo. Ello así puesto que, se afirma, 'el deber del acusador público no reside en
verificar [el] hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de
la  hipótesis  delictual  objeto  del  procedimiento,  tanto  en  perjuicio  como  a  favor  del
imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal'"(33).

8.6. TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA

Conforme  a  lo  que  dispone  la  norma  inserta  en  el  art.  128,  inc.  a),  Cód.  Procesal
Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  el  MPF  tiene  a  su  cargo  la  recolección  de  los
medios de prueba, debiendo actuar bajo los principios de objetividad y buena fe.

Como  principio  general,  debe  reiterarse  que,  al  encontrarse  la  investigación
preparatoria a cargo del fiscal (ver art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063), este último debe producir con criterio objetivo todas las diligencias de cargo o
de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad con la limitación de no poder
realizar  actos  jurisdiccionales  (art.  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063).

En  todo  momento  en  que  el  fiscal  considere  necesario  realizar  un  acto
jurisdiccional, así deberá requerírselo al juez en forma fundada, y el juez como tercero
imparcial decidirá la procedibilidad de lo requerido.

El fiscal debe actuar bajo los principios de objetividad y buena fe, en tal sentido la
norma  inserta  en  el  art.  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  le
impone producir tanto la prueba de cargo como de descargo para averiguar la verdad.

En este sentido, Nicolás Guzmán, sostuvo: "...el principio de objetividad impone que
todas las medidas sugeridas por el imputado en su defensa sean producidas, y que
su  denegatoria  por  'inútil'  o  'impertinente'  sea,  prácticamente,  un  recurso  al  que  el
fiscal  sólo  pueda  echar  mano  en  casos  extremos,  en  los  que  con  toda  claridad  la
sugerencia no guarde relación con el objeto del proceso. Ante la mínima duda, y esto
es lo importante, el espíritu de objetividad (es decir, de autocrítica) debe primar"(34).

Siguiendo la premisa por la cual el fiscal es el que tiene la facultad acusatoria, en el
art.  88,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se  establece  que  al
representante  del  MPF  "..Le  corresponde  la  carga  de  la  prueba  y  debe  probar  en  el
juicio oral y público los hechos que fundan su acusación...", ello toda vez que el juez
se va a mantener como tercero imparcial(35).

En  tal  sentido,  si  el  acusador  no  produce  prueba  de  cargo  o  si  la  misma  es
insuficiente  para  fundar  su  acusación,  el  juez  no  podrá  suplir  tal  deficiencia(36)y  la
consecuencia necesaria será la absolución.

8.7. OBLIGACIÓN DE MOTIVAR SUS REQUERIMIENTOS Y RESOLUCIONES

Tal como lo establece la norma inserta en el primer párrafo in fine del art. 88, Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  el  MPF  "..Tiene  la  obligación  de
motivar sus requerimientos y resoluciones".

El  sistema  republicano  de  gobierno  adoptado  por  el  constituyente  (art.  1º,  CN)
obliga  a  que  los  actos  emanados  de  cualquier  órgano  del  Estado  sean  dados  a
conocer para permitir su control.

En  este  sentido,  la  obligación  impuesta  al  fiscal  de  motivar  sus  requerimientos  y
resoluciones viabiliza el control de sus actos, permitiendo la revisión.
La  motivación  es  una  garantía  de  justicia  que  obliga,  en  este  caso  al  fiscal,  a
exteriorizar  la  justificación  racional  de  determinado  requerimiento  o  resolución.  El
fiscal  debe  explicar  por  escrito  las  razones  que  justifican  el  dictado  de  determinado
requerimiento o resolución(37).

"Es  condición  primaria  para  la  validez  de  los  dictámenes  fiscales  la  exigencia  que
ellos se formulen en forma motivada. Esta exigencia, comporta tanto una garantía en
beneficio de los eventuales acusados como para el propio Estado en cuanto cimenta
una recta administración de justicia"(38).

Si el requerimiento o resolución dictada por el fiscal careciera de motivación o ésta
fuera  aparente,  quedaría  habilitada  la  posibilidad  de  plantear  la  nulidad  del  acto
cuestionado. No tendría ningún sentido la obligación impuesta al fiscal de motivar sus
requerimientos  y  resoluciones  si  en  caso  de  incumplir  la  manda  legal  ninguna
consecuencia se produciría.

Por  otro  lado,  en  caso  de  vislumbrarse  en  los  fundamentos  del  requerimiento  una
pérdida  de  objetividad  o  una  arbitrariedad  manifiesta,  quedaría  habilitada  la
posibilidad de plantear la recusación del fiscal cuestionado y pedir la nulidad del acto.

8.8. DEBER DE COLABORAR CON LOS REQUERIMIENTOS DEL MPF

Con la finalidad de que el MPF pueda cumplir con la carga de dirigir la investigación
preparatoria(39), la norma inserta en el párr. 2º del art. 88, Cód. Procesal Penal de la
Nación,  conf.  ley  27.063,  dispone  que  todas  las  dependencias  públicas  estatales
están  obligadas  a  proporcionar  colaboración  pronta,  eficaz  y  completa  a  los
requerimientos  que  formule  el  representante  del  MPF  en  cumplimiento  de  sus
funciones,  bajo  apercibimiento  de  incurrir  el  desobediente  en  las  responsabilidades
previstas en la ley.

La norma descripta se relaciona y complementa con la establecida en el art. 26 de
la  ley  orgánica  del  Ministerio  Público  (ley  24.946),  en  tanto  dispone  que  sus
integrantes "...en cualquiera de sus niveles, podrán —para el mejor cumplimiento de
sus  funciones—  requerir  informes  a  los  organismos  nacionales,  provinciales,
comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así
como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y
citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los
organismos  policiales  y  de  seguridad  deberán  prestar  la  colaboración  que  les  sea
requerida,  adecuándose  a  las  directivas  impartidas  por  los  miembros  del  Ministerio
Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance..." (art.
26, ley 24.946).
Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
la  investigación  preparatoria,  dentro  de  ese  marco  de  actuación  las  normas  antes
citadas (arts. 88, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 27.063 y 26, ley
24.946) le confieren amplias facultades para requerir la colaboración de dependencias
públicas estatales, organismos privados y particulares.

Esta  facultad  de  requerir  colaboración  sólo  se  encuentra  limitada  cuando  es
necesario el dictado de un acto jurisdiccional, ello toda vez que los representantes del
MPF no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales(40), en dichos supuestos
el fiscal deberá requerir la medida al juez.

8.9. DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MPF. DEBER DE ESPECIALIZACIÓN

En  el  art.  88,  párr.  3º,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  se
establece que la distribución de las funciones de los miembros del Ministerio Público
Fiscal se realizará de conformidad a las normas que regulan su ejercicio, procurando
la  especialización  de  la  investigación  y  persecución  penal  mediante  fiscalías
temáticas que tendrán a su cargo las causas que se correspondan a su materia.

Debe decirse que la ley 24.946 —Ley  Orgánica  del  Ministerio  Público—  establece


los  principios  que  rigen  la  actividad  fiscal(41),  en  ese  marco  regulatorio  se  dispone
que el procurador general de la Nación, como jefe máximo del MPF, tiene la atribución
de  "dictar  los  reglamentos  e  instrucciones  generales  para  establecer  una  adecuada
distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes;
y supervisar su cumplimiento" (art. 33, inc. ll, ley 24.946).

Asimismo, el procurador general de la Nación es el encargado de diseñar la política
criminal y de persecución penal del MPF (art. 33, inc. e], ley 24.946).

Es importante destacar que el citado funcionario, al momento de diseñar la política
criminal y dictar reglamentos e instrucciones generales para establecer la distribución
del  trabajo  dentro  del  MPF,  deberá  procurar  la  especialización  de  la  investigación  y
persecución  penal  mediante  fiscalías  temáticas  que  tendrán  a  su  cargo  las  causas
que se correspondan a su materia(42).

Con esta política se tiende a especializar a las distintas fiscalías de acuerdo con su
materia  de  actuación  logrando  con  ello  una  mayor  eficiencia  del  MPF  en  el
cumplimiento de sus funciones.
8.10. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

En el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se establece:
"El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  se  inhibirá  y  podrá  ser  recusado  si
existiese algún motivo serio y razonable que afecte la objetividad en su desempeño.
La  recusación  y  las  cuestiones  de  inhibición  serán  resueltas  por  el  juez  ante  el  cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate".

Conforme  a  la  regulación  constitucional  del  Ministerio  Público  (art.  120,  CN),  y  tal
como  ha  sido  regulada  la  intervención  de  los  miembros  del  MPF  en  el  Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, el deber de objetividad es un elemento
medular en la intervención de dichos funcionarios.

Los integrantes del MPF no deben actuar como parte en el proceso penal, al tener
como  función  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  su
intervención  debe  ser  objetiva  debiendo  producir  prueba  tanto  de  cargo  como  de
descargo.

Cuando  el  fiscal  pierda  la  objetividad  reclamada  e  impuesta  por  la  norma
constitucional  (art.  120,  CN)  es  evidente  que  debe  ser  apartado  de  la  investigación
para dejar intervenir a uno nuevo que trabaje sin prejuicios.

Toda  vez  que  hemos  verificado  que  el  representante  del  MPF  debe  actuar  con
criterio  objetivo  al  recolectar  los  elementos  de  prueba  y  al  dirigir  la  investigación
preparatoria  (arts.  128,  inc.  a]  y  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley
27.063),  ello  nos  hace  sostener  que  el  fiscal  no  es  parte  en  el  proceso  sino  "sujeto
procesal"(43).

Con la norma inserta en el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063,  se  instrumenta  el  mecanismo  para  hacer  efectiva  la  garantía  del  fiscal
objetivo,  por  ello,  cuando  exista  algún  motivo  serio  y  razonable  que  afecte  la
objetividad  en  su  desempeño,  el  representante  del  MPF  se  inhibirá  y  podrá  ser
recusado.

Podría decirse que son dos caras de una misma moneda, de un lado tenemos que
el  fiscal  debe  actuar  como  "sujeto  procesal"  con  criterio  objetivo  al  momento  de
recolectar  los  elementos  probatorios  y  dirigir  la  investigación  preparatoria,  del  otro
lado,  tenemos  que  si  el  fiscal  pierde  su  objetividad  como  "sujeto  procesal"  deberá
inhibirse y podrá ser recusado.

Este deber de objetividad exigido al fiscal y la posibilidad de recusarlo si pierde su
objetividad es sumamente importante, toda vez que contribuye a alcanzar un proceso
más  equilibrado  e  impide  que  el  encargado  de  dirigir  la  investigación  se  maneje  en
forma antojadiza y por lo tanto arbitraria.

Es común observar que el encargado de la investigación una vez que adopta una
hipótesis  del  hecho  cierra  los  caminos  a  otras  variantes  propuestas  por  las  partes,
impidiendo  la  producción  de  prueba  al  respecto,  por  ello  este  mecanismo  es  un
resguardo ante la pérdida de objetividad del fiscal(44).

8.10.1. Garantía de objetividad

Con los institutos de la inhibición(45)y la recusación(46)se busca, nada más ni nada
menos, que garantizar la objetividad del fiscal.

La inhibición se produce cuando es el propio fiscal quien provoca su apartamiento;
la recusación es un procedimiento por el cual las partes del proceso pueden solicitar
el  apartamiento  del  fiscal  del  conocimiento  del  proceso  cuando  exista  algún  motivo
serio y razonable que afecte su objetividad.

Si  bien  esta  cuestión  —inhibición  y  recusación  del  fiscal—  no  es  novedosa,  y  no
hace  más  que  reconocer  lo  dispuesto  en  la  norma  inserta  en  el  art.  10  de  la  ley
24.946, en cuanto señala: "Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o
ser  recusados  por  las  causales  que  —a  su  respecto—  prevean  las  normas
procesales",  es  importante  que  el  legislador  haya  incluido  en  el  código  de  rito  la
reglamentación de lo previsto en la ley orgánica del Ministerio Público, a fin de hacer
operativa la posibilidad de recusar al miembro del MPF que se encuentre afectado en
su objetividad.

8.10.2. Trámite de la recusación y de la inhibición

En  cuanto  al  trámite  de  la  recusación  y  de  la  inhibición,  en  la  norma  inserta  en  el
art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, no establece la forma en
la cual se debe proceder, sólo se dispone que serán resueltas por el juez ante el cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate.

Por  ello  entendemos  que  los  planteos  al  respecto  tendrían  que  ser  aceptados  sin
aplicar  formalidades  sacramentales  que  restrinjan  el  derecho  a  apartar  al  fiscal  que
perdió objetividad en su desempeño.

Bastará con la indicación de los motivos y las pruebas en que se funda en el caso
de la recusación, y en el supuesto de inhibición que el fiscal por resolución fundada
brinde los motivos por los cuales se inhibe.
8.11. COROLARIO

Luego de analizar el procedimiento penal instaurado por ley 27.063, en cuanto a la
intervención del Ministerio Público Fiscal, arribamos a las siguientes conclusiones:

• Consideramos un avance positivo la introducción del proceso acusatorio, ello, toda
vez que otorga al MPF la función de dirigir la investigación preparatoria (art. 196, Cód.
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) y le impone la carga de la prueba (arts.
88 y 128, inc. a], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063), manteniendo al
juez como tercero imparcial(47)(a quien le queda expresamente prohibido incorporar
prueba de oficio (art. 128, inc. c], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063),
e interrogar a los testigos (art. 264, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación, conf.
ley 27.063).

Preserva  la  investidura  del  juez,  como  sujeto  imparcial,  al  dictado  de  los  actos  de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.

• Se reglamenta el deber de objetividad con el que debe proceder el MPF (arts. 128,
inc.  a]  y  196,  Cód.  Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063),  derivación  de  lo
estipulado en el art. 120,  CN,  en  cuanto  establece  que  el  Ministerio  Público  "...tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad...").

• Como consecuencia del deber de objetividad que le impone la normativa procesal
al MPF (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063)
surge  que  los  representante  del  MPF  deben  actuar  como  sujetos  procesales  y  no
como "parte".

Al  tener  como  función  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la
legalidad, su intervención debe ser objetiva debiendo producir prueba tanto de cargo
como de descargo y peticionar, si corresponde, a favor del imputado(48).

• Se reglamenta la norma inserta en el art. 10 de la ley 24.946,  en  cuanto  señala:


"Los  integrantes  del  Ministerio  Público  podrán  excusarse  o  ser  recusados  por  las
causales que —a su respecto— prevean las normas procesales". Es importante que
el legislador haya incluido en el código de rito la instrumentación de lo previsto en la
ley orgánica del ministerio público, a fin de hacer operativa la posibilidad de recusar al
miembro del MPF que se encuentre afectado en su objetividad (art. 89, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

• Se le impone al fiscal la obligación de motivar sus resoluciones y requerimientos
permitiendo el control de los actos del representante del MPF (art. 88, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
En  definitiva,  más  allá  de  lo  que  suceda  cuando  empiece  a  funcionar  el
procedimiento  penal  instaurado  por  ley  27.063,  las  modificaciones  introducidas  en
cuanto a la intervención del Ministerio Público Fiscal son alentadoras.

(1)Art.  195,  Procedimiento  Penal  (conf.  ley  2372):  "La  instrucción  del  sumario  corresponde  a  los
Jueces a quienes competa el juzgamiento de los delitos que le sirven de objeto...".

(2)Art. 180, Procedimiento  Penal  (conf.  ley  2372):  "El  sumario  es  secreto  durante  los  primeros  diez
días  corridos  desde  su  iniciación,  o  desde  su  recepción  en  el  Juzgado,  si  se  tratare  de  actuaciones
formadas por las autoridades encargadas de la prevención, al cabo de los cuales dejará de serlo para
las partes legítimamente constituidas; salvo que el Juez, si lo considera conveniente para el éxito de la
investigación,  y  consignando  la  razón  que  lo  motiva,  decretara  la  prórroga  del  secreto  o  su
reimplantación  posterior,  por  períodos  sucesivos  de  diez  días  corridos.  Asimismo,  el  Juez  podrá
disponer  la  cesación  del  secreto,  en  cualquier  momento.  Estas  disposiciones  sobre  prórroga,
reimplantación o cesación del secreto, no serán apelables. Durante la formación del sumario, no habrá
debates  ni  defensas  pero  las  partes  podrán  hacer  las  indicaciones  y  proponer  las  diligencias  que
juzguen  convenientes,  y  el  Juez  deberá  decretarlas,  siempre  que  las  repute  conducentes  al
esclarecimiento  de  los  hechos.  La  negativa  del  Juez  no  dará  lugar  a  recurso  alguno,  debiendo,  sin
embargo, hacerse constar en el proceso, a los efectos que ulteriormente correspondan".

(3)ROXIN,  CLAUS,  Derecho  procesal  penal,  1ª  ed.,  2ª  reimpr.,  traducción  de  la  25ª  ed.  alemana  de
Gabriela  E.  Córdoba  y  Daniel  R.  Pastor,  revisada  por  Julio  B.  J.  Maier,  Editores  del  Puerto,  Buenos
Aires, 2003, p. 86.

(4)"La  característica  fundamental  del  enjuiciamiento  acusatorio  reside  en  la  división  de  los  poderes
ejercidos  en  el  proceso,  por  un  lado,  el  acusador,  quien  persigue  penalmente  y  ejerce  el  poder
requirente,  por  el  otro,  el  imputado  quien  puede  resistir  la  imputación,  ejerciendo  el  derecho  de
defenderse,  y,  finalmente,  el  tribunal,  que  tiene  en  sus  manos  el  poder  de  decidir"(M AIER,  J ULIO  B.  J.,
Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 444).

(5)En las causas correccionales —delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad o reprimidos
con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres años— es el juez correccional el que
tiene a su cargo el dictado de la sentencia luego de celebrado el juicio oral.

(6)Fallo dictado por la CSJN el 29/12/1989, publicado en LA LEY, 1995­B, 32, "3º. Que esta Corte tiene
dicho  reiteradamente  que  en  materia  criminal  la  garantía  consagrada  por  el  art. 18  de  la  Constitución
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba  y  sentencia  dictada  por  los  jueces  naturales  (Fallos:  125:10;  127:36;  189:34;  308:1557,  entre
muchos otros). 4º. Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha
dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio,
durante  el  debate  el  fiscal  solicitó  la  libre  absolución  del  sujeto  pasivo  del  proceso  y,  pese  a  ello,  el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas
actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido. Por ello, se resuelve: declarar la
nulidad del fallo de fs. 512/532 y de los actos procesales dictados en su consecuencia (...).— Enrique S.
Petracchi.— Augusto C. Belluscio.— Jorge A. Bacqué".

(7)Fallo dictado por la CSJN el 23/12/2004, publicado en LA LEY, 2005­B, 160, "38. (...) la necesidad
de  asegurar  la  independencia  funcional  del  Ministerio  Público  Fiscal  consagrada  en  el  art.  120  de  la
Constitución  Nacional  impone  declarar  la  inconstitucionalidad  del  art.  348,  segundo  párrafo,  primera
alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en
los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e
instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.— Enrique S. Petracchi.
— Augusto C. Belluscio (en disidencia).— Carlos S. Fayt (según su voto).— Antonio Boggiano (según
su voto).— Juan C. Maqueda (según su voto).— E. Raúl Zaffaroni (según su voto).— Elena I. Highton
de Nolasco".

(8)Fallo  dictado  por  la  CSJN  el  17/2/2004,  publicado  en  DJ,  2004­2­20,  "La  imposición  de  condena
transgrede  las  garantías  constitucionales  de  la  defensa  en  juicio  y  el  debido  proceso  —art.  18,
Constitución Nacional— si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado, pues no se
respetan las formas esenciales del juicio —acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los
jueces  naturales—  (del  voto  de  la  mayoría,  según  la  doctrina  sentada  en  la  causa  'Cáseres',  La  Ley,
1998­B, 387)".

(9)A modo de ejemplo: la etapa de instrucción es iniciada por el requerimiento fiscal de instrucción —
art.195, Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 23.984—. Para que la causa pueda ser elevada a
juicio  es  necesario  que  el  fiscal  requiera  la  elevación  a  juicio  (conf.  fallo  "Quiroga"  de  la  CSJN  citado
anteriormente):  para  habilitar  al  tribunal  a  dictar  una  sentencia  condenatoria  se  requiere  de  acusación
fiscal  en  el  debate  y/o  la  acusación  del  querellante  —ver  fallos  CSJN:  "Mostaccio"  antes  citado  y
"Santillán", LA LEY, 1998­E, 432—, etcétera.

(10)Este modelo de procedimiento en el que la fase de instrucción es predominantemente inquisitiva,
la fase de debate predominantemente acusatoria, y dominado en ambas fases por el principio de la libre
convicción del juez­inquisidor, es denominado por Luigi Ferrajoli como "proceso mixto". Ferrajoli es muy
crítico  de  este  modelo,  sosteniendo:  "Se  comprende  que  tal  'monstruo,  nacido  del  acoplamiento  del
proceso inquisitivo y del acusatorio', ha sumado los defectos de uno y otro, comprometiendo de hecho
el  único  valor  común  a  ambos:  la  obligación  del  juez  de  decidir  iuxta  alligata  atque  probata,  que
caracteriza tanto al proceso puramente inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como al proceso
acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella"
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7ª ed., traducido por Perfecto Andrés
Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 2005, p. 140).

(11)"Los  representantes  del  Ministerio  Público  Fiscal  no  pueden  realizar  actos  propiamente
jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la
persecución penal" (art. 9º, CPPN, conf. ley 27.063).

(12)"...los  jueces  no  podrán  de  oficio  incorporar  prueba  alguna"  (inc.  c],  art.  128,  CPPN,  conf.  ley
27.063).

(13)FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 567.

(14)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.)  ­  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR  (coord.), Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,
comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 487.

(15)"El sujeto activo de este delito es el funcionario público cuyo deber específico sea el de promover
la  persecución  o  represión  de  delincuentes.  Están  comprendidos,  por  lo  tanto,  los  funcionarios  del
Ministerio  Público.  El  hecho  consiste  en  una  omisión:  dejar  de  promover  la  persecución  y  represión"
(SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, t. 5, 8ª reimpr., TEA, Buenos Aires, 1978, p. 221).

(16)Ver BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus
requerimientos", LA LEY, 2003­A, 1071.

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), TELLAS, ADRIÁN R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y


doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 241.

(18)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.


(19)"Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución
penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la
comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y
bajo las formas expresamente previstas en la ley" (art. 29, ley 24.946).

(20)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., p. 828, quien cita a VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO ,


Derecho procesal penal, t. II, 2a ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, ps. 180 y ss.

(21)Por otro lado, en la ley orgánica del Ministerio Público se establece que "Los Fiscales Generales
ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes
deberes  y  atribuciones:  a)  Promover  ante  los  tribunales  en  los  que  se  desempeñen  el  ejercicio  de  la
acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las
instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada" (art. 37, inc.
a],  ley  24.946),  facultando  al  fiscal  general  a  desistir  del  recurso  interpuesto  por  otro  fiscal  en  una
instancia inferior.

(22)Cabe  recordar  que  en  el  anterior  procedimiento  (conf.  ley  23.984)  el  director  de  la  etapa  de
instrucción  era  el  juez  de  instrucción,  quien  una  vez  formulado  el  requerimiento  fiscal  de  instrucción
tenía a su cargo la investigación (conf. arts. 180, 188 y 195, Cód. Procesal Penal de la Nación, según
ley 23.984), salvo los supuestos de delegación (art. 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, según ley
23.984),  en  las  causas  que  no  tengan  autor  individualizado  (art.  196  bis,  Cód.  Procesal  Penal  de  la
Nación, según ley 23.984), que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170
del Código Penal, o que tramiten en forma conexa (art. 212 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación según
ley 23.984), y en los supuestos de instrucción sumaria (art. 353 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación,
según ley 23.984) en que la dirección de la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal.

(23)BINDER, ALBERTO  M.,  Introducción  al  derecho  procesal  penal,  2ª  ed.,  3ª  reimpr.,Ad­Hoc,  Buenos
Aires, 2004, p. 323.

(24)Debe  destacarse  que  la  norma  inserta  en  el  art.  27,  ley  23.984,  faculta  al  Poder  Ejecutivo  a
dirigirse al procurador general a fin de proponerle "...la emisión de instrucciones generales tendientes a
coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la... persecución penal...", en este tramo la Ley Orgánica
del Ministerio Público no hace más que reglamentar lo establecido en el art. 120, CN, en cuanto dispone
que  el  Ministerio  Público  debe  promover  la  actuación  de  la  justicia  en  defensa  de  la  legalidad,  de  los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

(25)Ferrajoli, en una posición crítica sobre el principio de unidad sostiene: "Estos mismos principios y
el  de  obligatoriedad  de  la  acusación  que  de  ellos  se  sigue  exigen,  en  fin,  la  extensión  a  los  órganos
requirentes  de  las  mismas  garantías  de  independencia  y  de  sujeción  sólo  a  la  ley,  reservadas  a  los
órganos judiciales. También sobre este punto es necesario romper con un lugar común: la idea de que
los  órganos  de  la  acusación  deban  ser  estructurados  jerárquicamente,  e  incluso  depender  de  alguna
articulación del poder ejecutivo o legislativo, sólo por el hecho de que se encuentran situados fuera del
orden judicial. Al contrario, lo que se precisa, en garantía de la obligatoriedad de la acción penal y por
tanto de su sujeción sólo a la ley, es también la total autonomía del órgano encargado de su ejercicio,
frente a cualquier poder o condicionamiento..." (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 570).

(26)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,


cit.,  t.  I,  p.  489,  con  cita  de  BÁEZ,  J ULIO  CÉSAR,  "El  agente  fiscal:  Autonomía  y  posición  frente  a  las
'instrucciones'", LA LEY, 2004­C, 1199.

(27)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 326.

(28)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 326.

(29)Ver  supuestos  de  conversión  de  la  acción  previstos  en  la  norma  inserta  en  el  art.  33,  Cód.
Procesal  Penal  de  la  Nación,  conf.  ley  27.063,  en  los  cuales  a  pedido  de  la  víctima  la  acción  penal
pública podrá ser convertida en acción privada en los casos previstos en la norma.

(30)"El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio
objetivo,  procurando  recoger  con  celeridad  los  elementos  de  cargo  o  de  descargo  que  resulten  útiles
para averiguar las verdad" (art. 196, Cód. Procesal Penal, conf. ley 27.063).

(31)En este sentido la norma inserta en el inc. c) del art. 128, Cód. Procesal Penal, conf. ley  27.063,
dispone "los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna". Asimismo, el art. 199, Cód. Procesal
Penal,  conf.  ley  27.063,  establece  "Corresponde  al  juez  controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y
garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera, resolver
excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa...".

(32)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

(33)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal: una contribución a la epistemología jurídica,  2ª
ed.  actual.  y  ampl.,  Editores  del  Puerto,  Buenos Aires,  2011,  p.  234,  quien  cita  a  M AIER,  J ULIO  B.  J.,
Derecho procesal penal.., cit. y ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit.

(34)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 256.

(35)Se ha establecido con gran acierto que "...Los jueces no podrán formular preguntas" (art. 264, 2º
párr. in fine, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(36)El  juez  no  puede  suplir  la  deficiencia  probatoria  del  fiscal  porque  se  vería  afectada  su
imparcialidad.

(37)"...el principio de legalidad, cumplido a rajatabla, conduciría al 'principio de objetividad', esto es, 'a
la necesidad de fundar los dictámenes y la actividad de la fiscalía en criterios objetivos respecto de la
construcción de la verdad acerca del objeto procesal (el hecho punible concreto que se intenta conocer
en el procedimiento)'" (GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 236).

(38)BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal...", cit.

(39)Conf. art. 196, ley 27.063.

(40)Art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063.

(41)Nos remitimos a lo explicado al comentar la ley 24.946.

(42)La Procuración General de la Nación ya viene cumpliendo con este objetivo con la creación de la
Procuraduría  de  crímenes  contra  la  humanidad  (res.  PGN  13/2008),  Procuraduría  de  criminalidad  y
lavado  de  activos  (res.  PGN  914/2012),  Procuraduría  de  narcocriminalidad  (res.  PGN  208/2013),
Procuraduría de trata y explotación de personas (res. PGN 805/2013), UFI­ Integridad sexual (res. PGN
63/2005).

(43)Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que tiene la función
de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva a sostener que no puede cumplir
el rol de parte en virtud de que debe actuar en defensa de la legalidad, y en consecuencia en su caso,
peticionar  en  beneficio  del  imputado.  Asimismo,  el  deber  de  objetividad  que  le  impone  la  normativa
procesal (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) despeja cualquier
duda al respecto, más si se tiene en cuenta que en el supuesto de pérdida de objetividad el fiscal podrá
ser recusado (art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(44)En  una  solución  contraria  a  la  aquí  propuesta  se  ha  resuelto:  "Cuando  los  funcionarios  de  los
Ministerios Públicos intervienen en el solo interés de la ley, en ejercicio de sus funciones de control de
legalidad, como ocurre con los agentes fiscales, no pueden caer en causal de recusación alguna" (STJ
La Rioja, 22/9/1999,  "Azcurra,  José  N.",  LL  Gran  Cuyo,  1999­855),  citado  en  ALMEYRA,  M IGUEL  ÁNGEL
(dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 246.

(45)"El criterio restrictivo que rige en materia de recusaciones y excusaciones (aplicable al régimen de
separación de funcionarios del Ministerio Público por disposición del art. 61 del Cód. de Proced. Penal),
debe ceder ante razones poderosas que hacen evidente el interés social de un Fiscal de Cámara, de
ser apartado de aquellas causas en las que pueda encontrarse en la difícil coyuntura de discernir con
entera  objetividad  sobre  la  materia  de  su  competencia"  (CApel.  Reconquista,  en  pleno,  6/3/1985,
"Augusto de Dotti, Teresita M.", La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN
R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.

(46)"Si bien, desde el punto de vista jurídico procesal se plantea una contradicción con las causales de
recusación e inhibición previstas por el Código Procesal Penal para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, pues pareciera exigirse también a éstos 'imparcialidad', es evidente que tales causales deben
ser  interpretadas  en  el  sentido  de  que  el  apartamiento  del  acusador  público  sólo  puede  ordenarse  en
aquellos  casos  en  que  existan  motivos  sumamente  graves  que  afecten  —en  el  caso,  se  rechazó  el
planteo  de  recusación  del  Fiscal  por  prejuzgamiento—,  no  su  imparcialidad,  sino  el  criterio  de
objetividad que deben mantener en su desempeño" (JGarantías Nº 2 Mendoza, 1/9/2009, "F. v. Infante y
otros", LL Gran Cuyo, 2010­733, La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ TELLAS, ADRIÁN
R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.

(47)"...los  jueces  no  pueden  realizar  actos  de  investigación  o  que  impliquen  el  impulso  de  la
persecución penal..." (art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063). "Corresponde al juez
controlar  el  cumplimiento  de  los  principios  y  garantías  procesales  y,  a  petición  de  parte,  ordenar  los
anticipos de prueba si correspondiera, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa"
(art. 199, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).

(48)"...él tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión
que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia
jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condicionan
esa consecuencia. De allí se desprende que el ministerio público no esté situado frente al imputado para
inquirir y requerir sólo en contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que
soporta  y  requerir  también  a  su  favor  cuando  corresponde;  sólo  con  este  concepto  se  puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos que sirvan  para
descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del
procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado"(M AIER, J ULIO B. J., Derecho
procesal penal.., cit., ps. 581/582).
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
Capítulo 9 ­ Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
0

CAPÍTULO 9 ­ FUERZAS DE SEGURIDAD. POR GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD

9.1. LA POLICÍA FEDERAL ARGENTINA Y FUERZAS DE SEGURIDAD. FUNCIONES DE SEGURIDAD Y
DE INVESTIGACIÓN

La Policía Federal Argentina es una institución estatal, de carácter profesionalizado,
que  se  avoca  a  la  preservación  del  orden  y  seguridad  internos(1)a  través  de  dos
funciones(2)bien  diferenciadas:  la  de  seguridad  y  la  de  investigación(3),  también
llamada judicial(4)o judiciaria(5).  Es  una  fuerza  de  seguridad  con  función  interna,  en
oposición  a  las  fuerzas  armadas  que  tienen  en  su  misión  la  hipótesis  de  conflicto
bélico  hacia  afuera  de  las  fronteras  nacionales.  Se  trata  de  una  manifestación  del
monopolio de la violencia y los medios de coacción, término que acuñara Max Weber
a lo largo de su obra.

La  primera  de  las  funciones  tiene  una  finalidad  netamente  preventiva  dirigida  a
satisfacer  la  seguridad  pública  evitando  la  comisión  de  ilícitos.  La  institución  policial
tiene  su  origen  en  este  destino(6),  es  decir,  como  órgano  de  disuasión  destinado  a
intervenir en el momento anterior a la comisión de un ilícito. En este sentido, es una
actividad  que  siempre  está  orientada  hacia  el  futuro,  porque  el  delito  aún  no  se
cometió,  con  lo  que  su  accionar  se  dirige  a  evitar  que  se  produzca,  bien  por  su
presencia y actividad disuasiva, o bien por su intervención temprana para impedir la
producción  del  ilícito,  siendo,  por  lo  tanto,  netamente  preventiva;  de  allí  que  a  los
procesos  iniciados  en  consecuencia  de  la  función  policial  de  seguridad,  se  los  haya
denominado, históricamente, como prevención policial.

Esta intervención temprana debe ser muy limitada legalmente, dirigiéndose siempre
a  objetivos  plurales  y  no  individuales,  a  los  fines  de  salvaguardar  el  constitucional
principio de reserva. El mayor escollo constitucional que debe enfrentar el ejercicio de
la función policial, en su faz preventiva, es no avanzar sobre los actos preparatorios
del iter criminis, porque importaría aplicar medios coactivos a situaciones no punibles.
De ahí que toda actuación policial a nivel de prevención deba hacerse con medidas
generales  y  masivas,  destinadas  a  determinados  ámbitos  o  a  la  disuasión  de
determinados  delitos,  pero  nunca  avanzando  sobre  un  particular  antes  que  inicie  un
delito.  Lo  central  es  que  la  actuación  policial  en  su  aspecto  preventivo  opera  sobre
algo que aún no se produjo y será eficiente siempre y cuando evite que se produzca.

Una vez ocurrido un hecho, la acción se desarrolla en el mundo, y todo lo que se
haga  estará  destinado  a  identificar  a  los  autores  y  partícipes  del  hecho  ilícito,  así
como  los  elementos  de  prueba  que  atribuyan  responsabilidad  a  esos  sujetos;  es  el
nacimiento  de  la  función  investigativa.  Esta  tarea  es  orientada  hacia  el  pasado(7),
considerando  algunos  autores  que  se  trataría  de  un  servicio  o  función  civil,  por
oposición a militarizado(8). Tradicionalmente la policía tenía la potestad de investigar
en forma autónoma los delitos, sin embargo, esa atribución ha desaparecido con este
nuevo  Código,  quedando  sólo  en  cabeza  del  Ministerio  Público  Fiscal  la  iniciativa
propia en la investigación de los ilícitos penales.

En  este  aspecto  deben  regularse  los  límites  y  la  forma  en  que  se  produce  la
intervención  policial,  para  asegurar  la  validez  de  la  prueba  colectada  a  través  de  su
intervención y, a su vez, resguardar el correcto ejercicio de los derechos y garantías
previstos  constitucionalmente,  por  lo  que  debe  carecer  de  cualquier  tipo  de
discrecionalidad(9)imponiéndose su regulación legal.

Así,  en  cabeza  del  fiscal,  la  actuación  policial  ya  deja  de  ser  autónoma
desempeñándose  como  colaboradora  de  quien  dirige  la  investigación,  cumpliendo
tareas  específicas  que  son  indicadas  con  una  finalidad  precisa  en  cuanto  a  la
producción de un determinado elemento de prueba.

Ésta es la razón por la que en su art. 91 el Código de procedimiento establezca que
la  coordinación  con  las  fuerzas  de  seguridad  estará  a  cargo  del  Ministerio  Público
Fiscal, por lo que si bien no las subordina a éste, en la función investigativa, le otorga
la  capacidad  de  dirigirlas,  actuando  éstas  bajo  sus  órdenes(10).  Recuerda  esta
organización  lo  que  sostenía  Bauman  al  referirse  a  la  policía  alemana  cuando
afirmaba  que  "La  policía  es  un  órgano  auxiliar  de  persecución  penal  y  de
esclarecimiento,  sin  derecho  de  acusar.  Por  tanto,  todas  sus  investigaciones  deben
pasar por el filtro del ministerio público"(11).

Es  antigua  la  discusión  respecto  a  si  la  policía  debe  estar  subordinada  al  Poder
Ejecutivo,  como  actualmente  lo  está,  o  si  debe  serlo  al  Poder  Judicial.  Se  la  ha
considerado,  e  incluido,  en  algunos  códigos,  como  "organismo  de  justicia"(12),  sin
embargo,  el  nuevo  Código  no  trae  indicación  alguna  al  respecto,  limitándose  a
puntualizar, que la coordinación en la investigación estará a cargo de las instrucciones
generales que emitirá el Ministerio Público Fiscal.

Plantea Maier que la discusión no es semántica sino que se trata de "un problema
de competencia en el nivel máximo, entre los poderes del Estado"(13), toda vez que
se debate quién debe tener a su cargo una institución armada, con poder de policía, si
el  Poder  Ejecutivo(14)o  el  Poder  Judicial(15).  Con  la  reforma  del  Código  Procesal
debemos agregar la hipótesis que la policía podría estar a cargo del Ministerio Público
Fiscal, en su condición de órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera (art. 120, CN).

De  todos  modos,  independientemente  de  quien  tenga  a  su  cargo  a  la  policía,
circunstancia  que  entendemos  debe  decidirse  por  una  ley  autónoma,  ajena  a  un
código  de  procedimiento,  todas  las  policías  y  fuerzas  de  seguridad  deben  seguir
profundizando  internamente  en  su  división  entre  las  tareas  preventivas  e
investigativas. En este sentido parece dirigirse el nuevo Código al referirse a la policía
de  investigaciones  (art.  207),  tal  vez  previendo  una  futura  reforma  interna  de  las
instituciones  para  escindir  cada  vez  más  dentro  de  sus  filas  a  los  funcionarios
dedicados  a  tareas  preventivas  de  los  que  tienen  funciones  investigativas.  En
principio, el sustituir el término policía de investigaciones por el de policía judicial, que
daba  nombre  al  Libro  Segundo,  título  I,  capítulo  II  del  anterior  Código  de
procedimiento,  parece  ser  un  nuevo  avance  en  cuanto  a  distinguir,  dentro  de  cada
fuerza  de  seguridad  interna,  la  función  investigativa  de  la  preventiva,  optando  por
referirse  a  policía  de  investigaciones,  en  lugar  de  policía  judicial  para  evitar  la
confusión  entre  la  función  policial  de  la  fuerza  de  seguridad,  con  el  órgano  a  cuyo
cargo se encuentra esa fuerza.

El  concepto  de  una  policía  subordinada  al  Poder  Judicial  no  es  normativamente
nuevo a nivel nacional, pues ya había sido introducido en nuestra legislación a través
de la ley 24.050, que en su art. 33 y siguientes establecía la creación de una policía
judicial, cuyos miembros debían ser designados y removidos por la Cámara Nacional
de Casación Penal, a cargo de un director e integrada por los asistentes jurídicos de
la prevención y los oficiales y auxiliares de la investigación cumpliendo funciones de
acuerdo con el Reglamento que previamente dictara la Cámara Nacional de Casación
Penal.  También  fue  prevista  por  la  provincia  de  Córdoba  en  el  año  1940(16),  en  la
Constitución  de  la  Provincia  de  Misiones(17)y  por  la  ley  14.424  de  la  provincia  de
Buenos Aires(18).

La separación de funciones, cuanto más marcada sea, habrá de permitir una mayor
profesionalización  en  la  función  investigativa,  permitiendo  un  vínculo  más  estrecho
con  el  Ministerio  Público  Fiscal  para  lograr  una  correcta  interacción  a  la  hora  de
investigar los delitos de los que se tome conocimiento.

Sin  embargo,  al  plantear  la  separación  de  las  funciones  dentro  del  mismo  cuerpo
armado, debe tenerse en cuenta el punto de unión que existe entre ambas, que se da
en los casos de tentativa, porque el hecho aún no se consumó y el personal policial
está obligado a impedirlo, a la vez que debe individualizar a los autores y partícipes,
protegiendo  los  elementos  de  prueba,  dándose  entonces  una  yuxtaposición  de  las
funciones.

De todas maneras, no parece un desafío imposible de salvar, sino que una correcta
legislación  y  preparación  con  conocimientos  puntuales  de  la  tarea,  distinta  a  la  que
desarrolla cada efectivo policial, sea de prevención o de investigación, puede lograrse
para hacer funcionar armónicamente, dentro de la misma institución, la cada vez más
polarizada separación de funciones.

En cuanto a fuerzas de seguridad con poder de policía deberá entenderse, siempre
en  el  marco  de  su  competencia  territorial,  a  las  que  establece  la  ley  24.059,  de
seguridad interior, en su art. 7°, incs. e) y f), que incluye a la Policía Federal, la Policía
de  Seguridad  Aeroportuaria (19),  Gendarmería  Nacional(20)y  Prefectura  Naval
Argentina(21).  Todas  estas  fuerzas  tienen  la  obligación  de  colaborar  entre  ellas  e
intervenir en la competencia (erróneamente denominada jurisdicción) atribuida a otra
cuando esté comprometido el éxito de la investigación(22).

La  Administración  Nacional  de  Aduanas,  la  Administración  Federal  de  Ingresos
Públicos(23),  el  Banco  Central  de  la  República Argentina,  la  Unidad  de  Información
Financiera  y  la  Dirección  General  Impositiva,  se  han  considerado  fuerzas  de
seguridad especiales(24), claro que de carácter civil.

A  pesar  de  ser  una  fuerza  militarizada,  el  Servicio  Penitenciario  Federal  no
constituye una fuerza de seguridad(25), puesto que carece de las funciones propias
de éstas, siendo su misión el control de las personas privadas de la libertad y no la
disuasión de delitos e investigación de los mismos.

Cada fuerza de seguridad tiene su competencia territorial previamente circunscripta
y delimitada, tanto en su faz preventiva como investigativa. El nuevo Código plantea,
no  ya  como  la  creación  pretoriana  de  cierta  difusión  en  la  actualidad  para  casos  de
trascendencia  social,  sino  como  norma  legal  (art.  91),  el  apartar  a  las  fuerzas  de
seguridad  que  intervengan,  cuando  de  los  hechos  investigados  o  de  sus
circunstancias  surja  que  miembros  de  aquéllas  pudieran  estar  involucrados  como
autores o partícipes en tales hechos.

Es necesario señalar que para proceder a realizar esta separación de una fuerza de
seguridad en la investigación de un hecho delictivo, primeramente deberá tenerse, al
menos,  individualizados  mediante  cualquier  forma,  a  miembros  de  esa  fuerza  que
hayan intervenido como autores o partícipes en el hecho investigado(26).

9.2. ACTUACIÓN POLICIAL EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

La Policía y fuerzas de seguridad juegan un rol de considerable importancia en la
investigación  penal  preparatoria  de  la  acusación,  puesto  que,  generalmente,  habrán
de ser los primeros en tomar contacto con la escena del delito, serán los encargados
de recabar la información y las líneas investigativas que den lugar a la producción de
elementos  de  prueba,  así  como  interactúan  con  las  víctimas,  con  los  potenciales
testigos y hasta con los propios imputados, esto último, claro está, siempre dentro de
límites  bien  definidos.  Se  tratará  fundamentalmente  como  afirma  D'Albora  de
"conservar  los  elementos  que  permitan  reconstruir  la  materialidad  del  hecho  e
individualizar a los eventuales responsables"(27).

El  anterior  Código  de  procedimiento  nacional  en  sus  arts.  183  y  184  indicaba  las
funciones  y  atribuciones  de  la  policía  y  las  fuerzas  de  seguridad,  en  su  actual
redacción  carece  de  esta  distinción,  limitando  la  enumeración  sólo  a  deberes.  Sin
embrago,  es  de  destacar  que  bajo  esta  fórmula  se  encuentran  inmersas,  tanto
funciones  como  atribuciones;  y  así  parece  reconocerlo  implícitamente  este  Código
cuando, en su art. 210, remite a las facultades y deberes de las fuerzas de seguridad.

En  verdad,  la  policía  y  las  fuerzas  de  seguridad  en  su  rol  policial  tienen
determinadas  atribuciones  que  pueden  tomar  y  deberes  que  deben  cumplir,  cuya
inobservancia, además, los hace pasibles del delito de incumplimiento de los deberes
del funcionario público(28).

La  nueva  normativa  abarca,  a  lo  largo  del  Código  de  procedimiento,  la  función
preventiva  así  como  la  de  investigación  o  judicial.  La  mayor  regulación  que  del
aspecto  de  prevención  realiza  el  actual  Código  se  encuentra  dirigida  a  la  forma  de
actuar y los límites de esa actuación, para los casos de flagrancia, porque las políticas
públicas  de  seguridad  disuasiva  importan  una  tarea  ajena  a  la  regulación  de  ese
cuerpo legal.
Por  el  contrario,  se  hace  una  mayor  profundización  en  la  regulación  de  la  función
vinculada  a  la  investigación  judicial,  a  cargo  del  Ministerio  Público  Fiscal,
estableciendo  la  forma  en  que  las  fuerzas  de  seguridad  deben  actuar,  así  como  los
límites  que  se  le  imponen,  con  la  finalidad  de  recolectar  elementos  de  prueba
relevante  para  la  investigación,  como  respetuosos  del  derecho  de  defensa  al
momento  de  su  producción.  Esta  necesidad  de  regulación  surge  del  sistema
acusatorio  plenamente  abarcado  por  este  Código,  en  el  que  el  Ministerio  Público
Fiscal  tiene  en  la  etapa  preparatoria  la  doble  función  de  esclarecer  el  hecho
investigado, así como colectar los elementos de prueba que permitan fundar, en juicio
oral, una acusación, justamente por esos hechos investigados.

Sin perjuicio entonces, de la indicación que se le den a las tareas de las fuerzas de
seguridad, sea que se trate de deber, facultad o las antiguas funciones y atribuciones,
las potestades que tienen se pueden agrupar en tres categorías: 1) las que regulan la
intervención  en  la  producción  de  prueba;  2)  las  que  regulan  la  vinculación  con  el
imputado, y 3) las que regulan los deberes con la víctima.

Cada una de estas categorías implica una actuación distinta por parte del personal
policial,  con  una  finalidad  específica  respecto  al  proceso  penal  en  su  conjunto.  En
ellas se ven reflejadas las funciones preventivas e investigativas de todo cuerpo con
poder de policía que actúe en relación al enjuiciamiento criminal. Se impone para su
análisis la categorización según la vinculación que tiene su finalidad.

9.2.1. Deberes vinculados a la producción de prueba

9.2.1.1. Entrevistar a los testigos

La policía en el Código anterior tenía la atribución de interrogar a los testigos, que
era  la  misma  fórmula  que  se  utilizaba  para  el  examen  por  parte  del  juez  (art.  239,
Código anterior), quien era el que tenía a su cargo la dirección de la investigación. Sin
embargo,  en  la  nueva  redacción,  la  policía  tiene  el  deber  de  entrevistar  testigos,
circunstancia  que  modifica  considerablemente  los  límites  y  alcances  de  su  modo  de
actuar.

La  entrevista  es  algo  diferente  a  la  declaración  y  así  lo  establece  el  análisis
armónico  del  Código  de  procedimiento.  El  nuevo  sistema  implementado  para
investigar la comisión de delitos, lleva a que el único que se encuentre en condiciones
de tomar declaraciones testimoniales sea el fiscal a cargo de la investigación, porque
ésas  serán  las  únicas  testimoniales  que  tengan  validez  probatoria  como  uno  de  los
elementos  indispensables  de  la  forma  sustancial  del  debido  proceso  legal(29).  No
resulta sorprendente, porque la investigación preparatoria tiene por objeto establecer
si existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas
con  relevancia  jurídico  penal  (art.  195),  entonces  las  pruebas  que  tendrán  validez
para  sustentar  una  acusación  (art.  241)  serán  sólo  las  producidas  por  el  Ministerio
Público Fiscal, claro que esos elementos de prueba no podrán utilizarse para fundar
una condena (art. 198).

Al analizar que la exigencia de juramento o promesa de decir verdad, se encuentre
prevista sólo para la declaración frente al representante del Ministerio Público Fiscal
(art. 154) refuerza la postura en cuanto a que la nueva letra legal veda a la policía la
posibilidad de tomar declaraciones testimoniales.

La  distinción  es  también  realizada  porque  sólo  respecto  a  la  policía  y  fuerzas  de
seguridad se indica la entrevista, mientras que para la declaración de los residentes
en el extranjero (art. 155) y para las que se producen durante el debate (arts. 156 y
264), se mantiene la fórmula del interrogatorio, llevándonos a afirmar que la entrevista
es algo distinto a la declaración y se produce de forma diferente.

Ya  en  el  anterior  Código  se  había  suscitado  la  cuestión  de  si  el  personal  policial
debía  tomar  el  juramento  o  promesa  cuando  interrogara  a  los  testigos.  La  solución,
como  señalan  Donna  y  Maiza,  encontraba  respuesta  en  el  autor  de  aquel  proyecto,
Ricardo  Levene  (h),  que  había  señalado  que  el  testigo  tenía  que  "declarar  bajo
juramento legal"(30).

Entonces, la entrevista y la declaración son dos cosas distintas, que se desarrollan
de  diferente  modo  y  arrojan  resultados  que  no  son  equiparables.  Mientras  que  la
entrevista sirve como un primer conocimiento para, sobre su base, producir elementos
de prueba útiles para la investigación, la declaración testimonial se hace bajo la forma
de interrogatorio y el resultado es la adquisición para el proceso de un elemento de
prueba válido constitucionalmente.

La  distinción  que  realiza  el  Código  de  procedimiento  entre  entrevista  e
interrogatorio,  quita  a  la  policía  y  fuerzas  de  seguridad  la  posibilidad  de  tomar
declaraciones testimoniales, quedando esta potestad únicamente en cabeza del fiscal
a cargo de la investigación.

En  este  punto  se  debe  destacar  que,  como  bien  señalaba  Mira  y  López,  el
testimonio obtenido mediante interrogatorio es superior al del relato espontáneo, por
resultar este último más incompleto, irregular y abundar en elementos inútiles para la
investigación; sin embargo, el relato espontáneo tiene la ventaja de ser más puro(31).

La  fórmula  de  entrevista  habrá  de  remitir  más  a  una  recolección  de  datos
personales  y  la  anotación  pormenorizada  del  relato  espontáneo  realizado  por  los
potenciales testigos que se acerquen al personal policial o se encuentren en el lugar
del  hecho;  esto  sin  promesa  de  decir  verdad  y  sin  posibilidad  de  que  se  efectúen
preguntas  más  allá  de  las  simples  aclaratorias.  Así,  al  encontrarse  limitada  la
adquisición de información como elemento de prueba, el interrogatorio que realice el
fiscal  a  cargo  de  la  investigación  permitirá,  además  del  ejercicio  de  las  garantías
constitucionales,  la  obtención  de  datos  concretos  al  formular  preguntas  con  el
conocimiento previo de otros elementos de prueba y el relato espontáneo dado por el
testigo.

Así,  a  los  fines  de  producción  de  elementos  prueba,  el  accionar  de  la  policía  o
cualquier  fuerza  de  seguridad  se  torna  intrascendente,  puesto  que  de  la  nueva
redacción  los  testigos  no  prestan  declaración  ante  ellos,  porque  la  declaración
testimonial  es  un  acto  que  se  realiza  mediante  el  interrogatorio,  cuya  atribución  no
poseen éstas. Sin embargo, la falta de valor probatorio no acarrea, ni mucho menos,
la inutilidad para la investigación preparatoria, dado que la intervención policial puede
arrojar  importantísimos  conocimientos  que  orienten  la  investigación  que  desarrollará
el  Ministerio  Público  Fiscal  y  la  producción  de  prueba  que  éste  estime.  En  ese
sentido, se tratará de un valioso acto de investigación, mas no de prueba(32).

Respecto a la entrevista, no debe caerse en el error de considerar que el Código de
procedimiento  se  refiere  a  la  denominada  "entrevista  cognitiva"(33)basada  en
diferentes  técnicas(34),  puesto  que  ésta  debe  ser  conducida  por  un  psicólogo
especialista y se encuentra reservada sólo para los casos en que se busque obtener
la  declaración  de  personas  afectadas  psicológicamente  por  el  delito  investigado,
menores de 16 años(35), víctimas de trata de personas u otras graves violaciones a
derechos humanos o personas con capacidad restringida (arts. 157 y 158, CPPN).

Esta modificación que elimina la declaración testimonial producida en sede policial
como  elemento  de  prueba,  resulta  consonante  con  las  posturas  doctrinarias(36)y  la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en el fallo "Benítez"(37)indica que
la declaración tomada en sede policial carece de validez a los fines de fundamentar
una  sentencia.  En  efecto,  la  declaración  en  dicha  sede  se  produce  en  un  primer
momento de la investigación, en la que muchas veces no se cuenta con un imputado
individualizado, mucho menos un defensor que pueda intervenir, razón por la que la
declaración, que por fuerza se desarrolla sin el control del imputado y su defensor, si
se  utiliza  para  fundar  una  sentencia,  afecta  los  derechos  constitucionales
consagrados  en  los  arts.  14.3.e  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y
Políticos y 8.2.f, Convención Americana de Derechos Humanos (38). En este sentido,
las  conclusiones  de  la  entrevista  formarán  parte  del  legajo  de  investigación  previsto
en  el  art.  215  del  nuevo  Código  de  procedimiento,  que  podrán  dar  lugar  a  una
investigación  previa  a  la  formalización  de  la  investigación  (art.  220)  o  a  la  propia
formalización  (art.  221),  estando  previsto  en  ambos  casos  la  comunicación  al
imputado  y  el  consiguiente  nacimiento  de  su  derecho  a  designar  defensor,  el  que
puede,  entonces,  ejercer  un  control  de  la  prueba  (arts.  223  y  228).  Es  desde  ese
momento que la investigación puede llevar adelante declaraciones testimoniales, las
que deben ser producidas por el fiscal a cargo de la investigación y controladas por la
defensa del imputado para garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales en
el tramo del proceso que no es juicio público(39). Antes de esa oportunidad procesal
no  se  cuenta  con  prueba  testimonial.  Resulta  entendible  la  distinción  que  en  este
punto  realiza  el  Código,  en  tanto  las  actuaciones  de  la  investigación  preparatoria
podrían dar fundamento a una medida cautelar (art. 198) como la prisión preventiva
(art.  185),  siendo  en  tal  sentido  necesario  que  se  produzcan  con  la  posibilidad  de
control por parte de la defensa.

Se plantea entonces un importante desafío para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, que deberán actuar con verdadera prontitud en el interrogatorio de los posibles
testigos  obtenidos  por  el  personal  policial,  porque  en  un  gran  número  de
investigaciones,  de  los  primeros  testimonios  surgirán  los  elementos  de  prueba
necesarios  para  individualizar  a  los  autores  y  partícipes,  es  decir,  una  línea  de
investigación iniciada(40). Esto, sin embargo, no obsta a que la primera información,
en modo de entrevista, sin interrogatorio y no revistiendo el valor de una declaración
testimonial en los términos del art. 151 del Código de procedimiento, sea útil al fiscal a
cargo  de  la  investigación  para  ordenar  la  producción  de  elementos  de  prueba  o
requerirlas al juez de Garantías (art. 9°).

Las  entrevistas  previas  a  la  investigación  tendrán  un  enorme  valor  a  los  fines  de
individualizar  e  identificar  a  los  autores  y  partícipes  de  un  hecho  ilícito,  con  lo  que
dará  lugar  posteriormente  a  la  formalización  de  la  investigación  y  la  recolección  de
prueba de los hechos que le permitan fundar una acusación (art. 88).

9.2.1.2. Resguardar el lugar del hecho y cuidar que los rastros e instrumentos
del delito sean conservados

Ésta es una de las antiguas atribuciones que permanece sin mayor modificación en
la nueva legislación, con una finalidad similar a la que se encontraba en el art. 184,
inc. 2° del anterior Código Procesal, habiéndose modificado en parte su redacción.

Lo  que  busca  esta  norma  es  la  preservación,  a  través  de  la  custodia  policial,  del
lugar en que se cometió el ilícito, así como de todo elemento de prueba que hubiere
quedado. Deberá evitarse cualquier tipo de intromisión o alteración que afecten tanto
el lugar como el rastro que hubiere quedado.

Resulta una tarea esencial que debe cumplir en un primer momento el funcionario
policial, porque de este modo se asegura la conservación de valiosos elementos de
prueba  que  en  caso  de  quedar  expuestos  al  libre  acceso  de  terceros,  podrían
desaparecer, con lo que se vería seriamente comprometido el resultado de la futura
investigación;  también  será  obligación  impedir  que  al  lugar  del  hecho  ingresen
elementos ajenos que puedan interferir con el conocimiento de lo ocurrido.

Es  preciso  señalar  que  esta  acción  es  la  que  ocurre  previamente  al  secuestro  de
elementos de prueba, se trata del primer contacto con el lugar en que se cometió el
hecho, por lo que la tarea fundamentalmente es de protección(41).

El  trabajo  de  preservación  no  puede  limitarse  sólo  a  la  protección  contra  terceros
sino  que  debe  ser  una  salvaguarda  amplia,  debiendo  extenderse  a  impedir  la
contaminación por cualquier factor externo como puede ser el climático o el animal.

Siendo  un  Código  que  tiene  especial  preocupación  en  la  contemplación  de  los
medios de comunicación (v.gr., art. 254), nada indica respecto a la posibilidad de que
sea registrado fílmicamente el lugar del hecho por éstos y hasta dónde tiene facultad
la  policía  para  impedir  la  toma  de  imágenes  cuando  entra  en  colisión  la  falta  de
publicidad a terceros de la investigación (art. 200) con la libertad de prensa (arts. 14 y
33, CN), ello sin perjuicio de la necesidad de establecer un cordón perimetral(42)en la
zona para evitar contaminación externa.

9.2.1.3. Incautar los documentos y todo elemento material que pueda servir a la
investigación, cuando les esté permitido

El Código utiliza el término incautar a diferencia de su antecesor que establecía la
potestad  de  secuestrar.  El  nuevo  ordenamiento  legal  se  refiere  a  incautación  y  a
secuestro.  Al  analizar  en  concordancia  con  el  art.  131  del  nuevo  Código  de
procedimiento, el incautar sería el resultado del secuestro de los elementos de prueba
hallados  cuando  se  practique  una  requisa  sin  orden  judicial.  Sin  embargo,  la  mala
técnica legislativa lleva a que el art. 144 del Código Procesal, mediando orden judicial,
en su título hable de incautación de datos pero en el texto se refiera al secuestro de
los  componentes  del  sistema.  Para  mayor  desconcierto,  el  art.  275  referido  al
decomiso,  utiliza  la  incautación  para  referirse  a  las  armas  de  fuego,  munición  o
explosivos que deberán ser destruidos.

Los códigos deberían evitar la utilización de sinónimos, pero del juego armónico de
los arts. 90, 131, 144 y 275 del Código debemos concluir en que, tal vez por distintas
influencias que se han tomado para su redacción, utiliza incautar como sinónimo de
secuestrar, cuando sería conveniente limitar el término incautar al secuestro realizado
sin orden judicial.
El secuestro es una medida de coerción que importa el traspaso de la tenencia de
una cosa al Estado como elemento de prueba del delito que se investiga. En caso de
recaer condena, la cosa puede ser decomisada, por lo que ya no se trata de tenencia
sino de disponibilidad. Se trata del hecho físico y acto jurídico por el cual el elemento
de prueba pasa a estar en poder del fiscal para su valoración en la investigación que
desarrolla y posterior utilización como elemento para fundar una acusación.

La regla en el secuestro es que debe ser ordenado por el juez, pues si bien no está
previsto  específicamente,  en  su  art.  141  el  Código  de  procedimiento  remite  para  su
aplicación a las normas de requisa y registro.

Las fuerzas de seguridad podrán practicar el secuestro de elementos de prueba sin
la debida orden judicial siempre que se den las circunstancias que habilitan a efectuar
la requisa, también sin la correspondiente habilitación judicial.

Sobre los elementos que pueden ser secuestrados, en principio puede ser cualquier
cosa  mueble,  sin  perjuicio  de  que  el  Código  haga  una  distinción  entre  documento  y
elemento  material,  puesto  que  todos  ellos  son  susceptibles  de  ser  retenidos.  En  tal
sentido,  debe  estarse  a  la  distinción  que  señala  Roxin  entre  objeto  y  documento,
siendo  lo  primero  todas  las  cosas,  mientras  que  lo  segundo  son  todos  los
instrumentos  escritos  con  contenido  ideológico,  es  decir,  que  son  "manifestaciones
representadas  por  caracteres"(43)con  prescindencia  del  soporte  en  que  estén
incluidas.  Los  objetos  están  específicamente  incluidos  dentro  de  los  elementos
materiales  porque  deben  ser  secuestrados  en  caso  de  no  ser  entregados
voluntariamente (art. 140).

La incautación es un acto definitivo e irreproducible por lo que deberá ser volcado
en un acta con las debidas previsiones (art. 104).

No quedan permitidos los secuestros de: a) Las comunicaciones entre el imputado
y  las  personas  que  deban  abstenerse  de  declarar  como  testigos;  b)  Las  notas  que
hayan  tomado  los  nombrados  anteriormente  sobre  comunicaciones  confiadas  por  el
imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el derecho o el deber
de abstenerse a declarar.

9.2.1.4. Custodiar los elementos secuestrados, dejando debida constancia de
las medidas adoptadas con el objeto de preservar la cadena de custodia

Este deber aparece como una novedad que, si bien había nacido al amparo de la
doctrina  y  la  jurisprudencia,  no  había  tenido  hasta  el  presente  una  recepción
normativa.  Custodiar  los  elementos  secuestrados  significa  cuidar  que  se  mantengan
inalterables  desde  que  son  adquiridos  por  el  funcionario  policial  hasta  que  son
debidamente  entregados  al  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal,  quien  es  el
que tiene la custodia última de los elementos de prueba (art. 149).

Tanto el secuestro como el posterior traslado de todo el material habido, deberá ser
asentado  en  forma  escrita,  lo  que  se  hace  mediante  un  acta,  con  las  debidas
formalidades  (art.  104),  debiéndose  identificar  cada  persona  que  haya  tomado
contacto con los elementos.

Esta  inclusión  normativa  va  de  la  mano  con  las  normas  y  procedimientos  de
mejores  prácticas  dictadas  por  el  NIST  (National  Standards  Institute  de  Estados
Unidos); el USDOJ (US Department of Justice) o del IOCE (International Organization
on  Computer  Evidence)  de  los  Estados  Unidos,  así  como  de ACPO  (Association  of
Chief Police Officers de Inglaterra) que indican que ha de consignarse el nombre de la
persona  que  toma  contacto  con  la  evidencia,  así  como  la  fecha  en  que  lo  hace,
registrar  el  traspaso  de  una  persona  a  otra  tanto  como  el  traslado  de  una  ubicación
física a otra, sellando el elemento de prueba una vez finalizada la posesión(44).

Lo  central  es  que  "la  cadena  de  custodia  debe  garantizar  que  el  camino  que
recorren  los  indicios  o  muestras,  desde  que  se  recogen  hasta  que  se  conocen  los
resultados se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas, lo cual
permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que se recogió
en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha mantenido son las
más adecuadas para llegar a buenos resultados"(45). Es por esto que la cadena de
custodia  no  termina  con  la  entrega  a  quien  dirige  la  investigación,  sino  que  éste,
además, debe mantenerla en caso de que salga de su ámbito de control para ser, por
ejemplo,  analizada  pericialmente  porque  se  encuentra  vinculada  la  necesidad  de
conservación,  no  tanto  con  la  defensa  en  juicio,  sino  con  la  producción  legal  de
elementos de prueba.

La  terminología  utilizada  por  el  Código  es  amplia  y  abierta,  lo  que  en  este  caso
aparece como una cuestión positiva para permitir legalmente cierto grado, no sólo de
discrecionalidad,  en  la  forma  en  que  se  preservará  la  prueba,  sino  de  avance  tanto
con base en la experiencia como en la ciencia, para efectuar acciones que garanticen
la  inalterabilidad  de  los  elementos  de  prueba.  En  efecto,  al  plantear  términos  como
"medidas adoptadas" (art. 90, inc. e]) o simplemente afirmar que se "establecerá una
cadena  de  custodia"  (art.  150),  no  limita  el  procedimiento  a  los
protocolos(46)actualmente  utilizados,  ni  a  los  que  eventualmente  podrían  utilizarse.
No  obstante  ello,  deja  en  claro  el  art.  150  que  deberá  asentarse  cada  persona  que
toma contacto con cada elemento secuestrado, siendo ésta una mínima exigencia en
la cadena de custodia que no podrá suplirse al momento de manipular elementos de
prueba.

En  este  sentido,  la  experiencia  ha  dado  como  pauta  que  los  elementos
secuestrados  sean  introducidos  en  una  caja  franjada,  en  presencia  de  testigos,
indicando  y  describiendo  su  contenido,  así  como  la  presencia  de  otros  testigos  al
momento de la apertura, preservando el sellado hermético a lo largo de los diferentes
traslados  del  material  probatorio(47),  siendo  que  la  cadena  de  custodia  debe
implementarse  desde  el  momento  mismo  de  la  adquisición  del  elemento  de  prueba,
debiéndose individualizar, separar y asegurar(48)cada elemento.

9.2.1.5. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, video filmaciones, exámenes técnicos y
demás operaciones que aconseje la investigación

Es  una  de  las  funciones  que  permanece  prácticamente  inalterable  en  la  mutación
de un Código a otro, siendo la novedad que trae esta redacción, el eliminar el vínculo
de la realización de las operaciones técnicas con la peligrosidad en la demora, como
era en la anterior redacción. Así, las constataciones que indica este artículo, deberán
hacerse en todos los casos y no cuando se viera comprometida la investigación si se
demorase su realización como establecía la anterior letra legal.

Es de destacar que así como se lo entendía en la normativa anterior, los informes
técnicos  que  se  confeccionen  no  revestirán  la  misma  condición  de  peritajes  que  los
del art. 161.

La  constatación  del  estado  de  las  personas  importará  la  puntualización  de  las
características  perceptibles  a  simple  vista,  sin  hacer  valoraciones  personales  o  que
impliquen una conclusión médica o psicológica. Sin perjuicio de las pautas generales
que  el  Ministerio  Público  Fiscal  ordene  para  esta  constatación  (art.  91),  se  deberá
centrar en los posibles datos biométricos obtenibles y en un análisis simple sobre la
orientación en tiempo y espacio de cada una de las personas, lo que no tendrá rigor
científico,  ni  será  válido  como  elemento  de  prueba,  pero  sí  como  un  elemento  para
guiar la investigación.

De las cosas y lugares deberá hacerse una descripción detallada y pormenorizada
que deberá ser registrada en el acta que se labre con motivo del procedimiento, sin
perjuicio  que  de  acuerdo  con  las  directivas  que  se  indiquen,  puedan,  además,
sustentarse en métodos alternativos.

El Código indica, de forma no taxativa, una serie de modos a través de los cuales
se  podrá  dar  cumplimiento  a  la  constatación  del  estado  de  las  personas,  cosas  y
lugares.  De  todos  ellos,  el  único  que  se  encuentra  específicamente  reglado  como
elemento  de  prueba  es  la  inspección,  lo  que  se  trata  de  una  comprobación  directa,
que  debe  ser  llevada  adelante  por  el  personal  de  la  fuerza  de  seguridad,  debiendo
asentarse en un acta y la presencia de dos testigos (art. 129).
El resto de los procedimientos para constatación no se encuentran reglados, pero
rigiendo  la  libertad  probatoria  (art.  127),  todos  ellos  son  válidos  a  los  fines  de
introducir  en  la  investigación  el  estado  de  las  personas  y  cosas,  al  momento  de  la
intervención policial.

Entendemos  que  cuando  se  indica  el  plano  como  método  de  constatación,  éste
debe  ser  el  plano  a  mano  alzada  o  croquis,  realizado  por  el  personal  que  tiene  un
primer contacto con el lugar del hecho, que sirve para dar una primera descripción de
las  circunstancias  en  que  se  encuentre  el  lugar  en  que  se  llevó  adelante  un  hecho
ilícito. Esto se verá apoyado por fotografías y video filmaciones que tienen la ventaja
de  ser  elementos  objetivos  que  perduran  en  el  tiempo  y  admiten  diferentes  tipos  de
análisis.

Cualquiera de todas estas medidas podrá ser profundizada por el Ministerio Público
Fiscal ordenando o requiriendo la orden judicial, según el caso, una medida probatoria
exhaustiva con un fin específico.

Finalmente,  la  letra  legal  resulta  abierta  para  permitir  que,  sobre  la  base  de  las
directivas del Ministerio Público Fiscal y los avances tecnológicos, se habiliten nuevas
operaciones para registrar el estado de las cosas, lugares y personas vinculadas a un
hecho ilícito.

9.2.1.6. Reunir toda la información de urgencia que pueda ser útil al
representante del Ministerio Público Fiscal

Este  deber  de  la  policía  se  relaciona  sólo  indirectamente  con  la  producción  de
prueba,  pues  no  resulta  estrictamente  un  medio  de  introducción  de  prueba  en  el
proceso,  como  puede  ser  la  incautación  de  documentos,  sino  que  es  una  tarea
destinada  a  brindar  al  fiscal  a  cargo  de  la  investigación  datos  para  posibles  futuros
elementos  de  prueba.  No  resulta  por  lo  tanto  una  facultad  genérica  para  habilitar  la
colección por parte de las fuerzas de seguridad de cualquier elemento probatorio que
consideraran  necesario,  sino  que  se  trata  del  deber  de  asentar  detalladamente
cualquier dato de interés.

El  texto  legal  nos  remite  a  la  urgencia,  por  lo  que  debe  tratarse  de  conocimientos
que  le  generen  al  fiscal  una  utilidad  de  cierta  inmediatez  para  la  investigación  que
está llevando adelante. Se trata de que la fuerza de seguridad está llamada a recabar
la mayor cantidad de elementos que aporten a la base fáctica(49)a partir de la cual se
investigará el hecho.

La  redacción  resulta  verdaderamente  amplia  y  abierta,  porque  la  información  de


urgencia  que  las  fuerzas  de  seguridad  podrían  llegar  a  recabar,  en  los  primeros
momentos  de  un  hecho  delictivo,  son  infinitas.  En  efecto,  cualquier  cosa  material
puede  ser  una  valiosa  información  que  el  fiscal  a  cargo  de  la  investigación  deberá
valorar  para,  con  posterioridad,  producir  un  medio  de  prueba  sobre  la  base  de  ese
dato aportado.

En  abstracto,  y  por  eso  es  correcta  la  redacción  legal,  es  imposible  señalar,  más
allá  de  los  indicados  en  el  punto  anterior,  los  elementos  que  deben  tener  en  cuenta
las  fuerzas  de  seguridad  para  darle  cuenta  al  Ministerio  Público  Fiscal,  siendo  que
dependerá de cada hecho y de la experiencia del personal interviniente en un primer
momento,  la  identificación  de  elementos  que  puedan  resultar  de  interés  para  quien
dirige la investigación.

Siguiendo  la  temática  impuesta  por  el  anterior  Código,  que  se  repite  en  éste,  las
informaciones deberán recolectarse respecto de las cosas, lugares y personas, pero
además,  deberá  reunirse  cuantos  más  datos  aparezcan  relevantes  vinculados  al
tiempo, modo y lugar de comisión.

9.2.1.7. Ejecutar allanamientos y requisas cuando les esté permitido

El  allanamiento  y  el  secuestro  son,  por  regla  general,  actos  jurisdiccionales  (arts.
105  y  137)  que  se  deben  cumplir  con  las  formalidades  propias  de  ellos,
correspondiendo  su  orden  únicamente  a  los  jueces  a  pedido  del  Ministerio  Público
Fiscal,  siguiendo  un  sistema  similar  al  implementado  en  los  Estados  Unidos  de
Norteamérica,  donde,  a  diferencia  del  sistema  propuesto  por  este  nuevo  Código,  la
investigación  preparatoria,  de  carácter  informal,  está  a  cargo  de  la  policía  y  los
fiscales(50).

Sin  embargo,  al  igual  que  en  la  anterior  redacción,  las  fuerzas  de  seguridad  se
encuentran habilitadas, en determinadas circunstancias excepcionales, para practicar
allanamientos y requisas sin la materialización de la orden judicial.

El registro domiciliario se encuentra habilitado únicamente cuando existen razones
de urgencia que exijan proteger a los moradores de la vivienda o que en la misma se
esté cometiendo un delito (art. 135).Una vez ingresado al domicilio deberá labrarse un
acta con las debidas formalidades (art. 104) en la que se deberá dejar constancia de
la existencia de alguna de las causales de excepción (art. 135).

Adicionalmente, podrá dejarse constancia, a través de algún otro medio idóneo que
garantice su inalterabilidad y fidelidad, lo que nunca podrá valer para sustituir el acta,
sino que será complementario a ella (art. 129).

La  requisa  sin  orden  judicial  (art.  131)  puede  realizarse  cuando  se  dé  la  unión  de
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
permitan presumir que el sujeto a requisar oculta cosas relacionadas con un delito y
2)  no  fuere  posible  esperar  la  orden  judicial  ante  el  peligro  cierto  de  que
desaparezcan las pruebas que se intentan incautar.

Ambas  condiciones  se  encuentran  relacionadas  con  la  justificación  del  acto  de
avanzar sobre una libertad individual sin la intervención del Poder Judicial. La primera
es  condición  de  la  segunda,  porque  tiene  que  existir  la  presunción  de  que  el  sujeto
oculta  cosas  de  interés  para  la  investigación,  pero  que  esos  elementos  corren  el
riesgo  de  desaparecer  por  el  transcurso  del  tiempo  si  no  se  los  secuestra  sin  orden
judicial (incauta). Habiéndose dado la conjunción de ambos elementos requeridos, se
procederá  a  la  requisa,  la  que  deberá  realizarse  en  la  vía  pública  o  en  lugares  de
acceso  público.  Ambos  elementos  deben  analizarse  previamente,  con  base  en
elementos  objetivos  que  razonadamente  permitan  concluir  en  la  necesidad  de
efectuar la requisa sin la orden judicial.

La inexistencia de orden judicial no implica que no deba cumplirse con el resto de
las formalidades que exige la requisa, así, antes de proceder a ella, se deberá advertir
a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. Se
deberán  practicar  en  forma  separada,  de  conformidad  con  la  identidad  de  género
autopercibido(51)y  respetando  el  pudor  y  la  dignidad  personal.  Todo  ello  deberá
desarrollarse en presencia de dos testigos, que no podrán pertenecer a la fuerza de
seguridad  que  intervenga,  con  la  excepción  de  los  casos  de  suma  urgencia  o
imposibilidad  de  conseguirlo,  circunstancia  que  se  deberá  acreditar  de  manera
fehaciente, debiendo documentarse a través de un acta (art. 130).

En  caso  de  hallarse  elementos  de  interés,  se  procederá  a  incautarlos,  lo  que
deberá hacerse realizando una descripción de ellos, un inventario y la aplicación de
una cadena de custodia (art. 150) para resguardar identidad, estado y conservación
de los efectos, con la finalidad de evitar su modificación o sustitución (art. 141).

9.2.2. Deberes relacionados con el imputado

9.2.2.1. Practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y
partícipes del delito dispuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal

Al tomar conocimiento de un delito de acción pública, inmediatamente después de
su primera intervención, el personal policial debe comunicarlo al fiscal (art. 210) con lo
que comienza indefectiblemente a ejercer su función judicial, quedando supeditado su
accionar a las directivas del representante del Ministerio Público Fiscal que asume la
investigación (arts. 90, inc. g] y 211).

A partir de allí, el fiscal tiene la potestad de ordenar a las fuerzas de seguridad la
producción  de  diligencias  que  permitan  individualizar  al  autor  y  partícipes  del  delito
investigado. Si bien no es sutil la diferencia, erróneamente se suele asignar sinonimia
a individualización e identificación.

La individualización a la que refiere este concepto es la de hacer singular, distinguir
a una persona de otra, no por sus datos filiatorios (que es identificar) sino por señalar
sus  características  específicas  que  lo  diferencian  de  los  demás.  Entonces,  las
diligencias serán las que permitan señalar individuos a los que se les puede atribuir,
prima facie, autoría o participación en un delito, excluyendo al resto de las personas.
Esa  indicación  del  individuo  es  muy  amplia,  porque  debe  incluir  cualquier
característica que lo diferencie de los demás.

Asimismo,  no  cualquier  característica  del  individuo  es  relevante  a  los  fines  de
individualizarlo  penalmente,  sino  que  lo  que  lo  distinga  debe,  además,  guardar
relación con el delito investigado.

Por  eso,  la  individualización  es  tanto  desde  lo  físico  (datos  biométricos)  como
desde  lo  probatorio  (elementos  que  vinculen  a  esa  persona  con  el  delito).  No
necesariamente estas tareas irán escindidas; piénsese en la colección de rastros de
ácido  desoxirribonucleico  (ADN)  del  homicida,  que  hubieren  sido  hallados  en  una
víctima de homicidio, esa muestra permite la individualización genética, a la vez que
importa  un  elemento  de  prueba  de  la  responsabilidad  penal  del  imputado  que  lo
relaciona  directamente  con  el  ilícito  penal.  Es  el  fiscal  quien  tiene  a  su  cargo  la
investigación  y  sobre  el  que  pesa  la  carga  de  la  prueba  (art.  88),  por  lo  que  la
recolección de esos elementos es su responsabilidad, pudiendo ordenar a las fuerzas
de  seguridad  cualquier  diligencia  de  investigación  que  no  sea  un  acto  jurisdiccional,
ya que estos últimos le están específicamente vedados (art. 9°).

Las  diligencias  estarán  orientadas  a  unir  el  delito  investigado  con  determinadas
personas  a  las  que,  como  consecuencia  del  resultado  de  esas  tareas,  se  las  puede
indicar  como  responsables  en  calidad  de  autores  o  partícipes.  Se  trata  de  una
finalidad vinculada al cuál y no tanto al quién; las diligencias tenderán a responder la
pregunta, del universo de personas, ¿cuál es la que está vinculada al delito?

Si  la  persona  se  encuentra  ya  individualizada  se  deberá  establecer  quién  es  esa
persona, es decir, su identidad, tarea que es la de identificar.

La individualización, sin dudas, consiste en una tarea probatoria, la que las fuerzas
de  seguridad  no  pueden  producir  de  manera  autónoma,  sino  sólo  a  partir  de  la
indicación  del  fiscal,  es  decir,  deben  estar  ordenadas,  careciendo  por  lo  tanto  de  la
facultad  de  actuar  por  propia  iniciativa.  En  este  sentido  ha  desaparecido  la  función
policial de investigar autónomamente que estaba receptada en el art. 183 del anterior
Código.

Las  tareas  investigativas  que  busquen  producir  prueba  para  individualizar  a  los
responsables del delito que se investiga, necesariamente deberán ser dispuestas por
el Ministerio Público Fiscal, lo que permite pensar a futuro en la concesión de cierto
grado  de  discrecionalidad  a  la  policía,  partiendo  de  diligencias  ordenadas  en  forma
amplia  por  ese  Ministerio  Público,  a  una  policía  especial  con  funciones  únicamente
investigativas, que lo asista, bajo el nombre de policía de investigación (art. 207).

Claro que si en un primer momento, inmediato a la comisión del hecho delictivo, no
pudiere  individualizarse  específicamente  a  los  autores  y  partícipes,  es  decir,  que  de
entre  todas  las  personas  presentes  no  se  pudiera  puntualizar  sobre  alguno  en
particular  (ya  sea  porque  las  circunstancias  concomitantes  lo  posicionan  como
imputado  o  porque  ha  sido  indicado  por  otros  como  tal),  las  fuerzas  de  seguridad
tienen el deber de avanzar sobre la libertad individual disponiendo que las personas
no  se  alejen  del  lugar,  ni  se  comuniquen  entre  sí,  pudiendo  incluso  arrestar  a  todos
ellos,  conduciéndolos  a  una  dependencia  policial,  o  ante  el  representante  del
Ministerio Público Fiscal o el juez por un lapso no mayor a 6 horas (art. 212).

9.2.2.2. Recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado, con los
límites establecidos por este Código

Este deber resulta diferente del señalado previamente, porque mientras en aquél lo
que se procura es desarrollar actos que permitan puntualizar cuál persona puede ser
indicada como autora o partícipe de un delito, lo que se busca en el inc. h) del art. 90
del  Código  es  la  colección  de  datos  que  permitan  establecer  la  identidad(52)de  la
persona.

La  identificación  se  hará  a  partir  de  los  datos  personales,  señas  particulares  e
impresiones  digitales;  admitiéndose  como  excepción  la  identificación  mediante
testigos (art. 65).

El art. 72 del Código Procesal veda específicamente al personal policial la facultad
de interrogar al imputado —quien ya ha sido individualizado como responsable de un
delito—,  permitiendo  tan  solo  que  se  le  requieran  los  datos  para  establecer  su
identidad.

Sin embargo, el citado artículo establece un límite más, porque supedita la facultad
de requerir datos de identificación sólo a los casos en que el imputado no estuviera
suficientemente individualizado.
Esta  previsión,  en  conjunción  con  la  pérdida  de  la  facultad  de  interrogar  a  los
testigos, reemplazada por el deber de entrevistarse con ellos, parece direccionada a
evitar el ingreso a la investigación de la conversación que el personal policial pudiera
llegar  a  tener  con  el  sospechoso  no  individualizado,  que  tan  bien  planteara
Orgeira(53).

En  este  sentido,  la  prohibición  sigue  dirigida  a  evitar  que  el  personal  policial  tome
declaración  al  imputado(54),  pero  nada  obsta  a  que  las  manifestaciones  de  éste
tengan  validez  y  puedan  ser  documentadas  como  acto  de  investigación,  pasible  de
generar la producción de un elemento de prueba.

Plantea  un  interrogante  no  menor  saber  cuándo  un  imputado  estará  o  no
suficientemente  individualizado  como  para  admitir  que  sea  interrogado  por  la  policía
para su identificación. Parecería que si se han practicado diligencias probatorias que
permitan  la  individualización  biométrica  del  imputado,  no  haría  falta  que  se  lo
interrogara,  lo  que  se  muestra  como  un  verdadero  despropósito,  pues  no  afecta
garantía  constitucional  alguna  que  el  personal  de  fuerzas  de  seguridad  practique  —
siempre  sin  coacción  alguna—  al  imputado  ya  individualizado,  un  interrogatorio  de
identificación.

No debe perderse de vista que la finalidad es que el imputado no preste declaración
frente al personal policial, sino que lo haga únicamente ante el fiscal o juez, asistido
por  su  defensor  (art.  69).  En  este  sentido,  debemos  destacar  que  responder
preguntas que tiendan a su identificación no es asimilable a un descargo, porque no
tiene vinculación con el hecho investigado, sino con el propio sujeto, siendo imposible
por lo tanto, la posibilidad de autoincriminación (art. 18, CN).

Finalmente, cualquier información que el personal policial recoja para establecer la
identidad  de  la  persona  imputada,  mientras  no  se  trate  de  un  acto  jurisdiccional,
resulta admisible.

Es de destacar, empero, que esos elementos serán simples datos, no adquiriendo
condición  de  prueba,  esencialmente  porque  no  guardan  relación  con  el  hecho
investigado, sino con el individuo imputado, el que adquiere tal condición a partir que
se le atribuya autoría o participación en un delito (art. 63).

9.2.2.3. Efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los
casos autorizados, informándoles sus derechos en forma inmediata y
comprensible

La posibilidad de arrestar es una atribución que ya se encontraba receptada en el

Código  anterior  tratándose  de  la  más  leve  de  las  afectaciones  a  la  libertad
Código  anterior  tratándose  de  la  más  leve  de  las  afectaciones  a  la  libertad
ambulatoria  que  se  prevén,  conforme  a  la  normativa  constitucional  que  habilita  la
restricción de ella.

El arresto está previsto exclusivamente para un primer momento de la investigación
en el cual, a los fines de averiguar los hechos, no es posible aún distinguir testigos de
los autores y partícipes (art. 212). La imposibilidad de individualización (art. 90, inc. g])
de éstos respecto de los testigos habilita a restringir la libertad ambulatoria de todos
ellos,  con  un  máximo  de  6  horas,  para  la  realización  de  diligencias  que  resulten
urgentes e imprescindibles.

La  detención  es  una  afectación  más  grave  a  la  libertad  ambulatoria,  que  nunca
puede extenderse por más de 72 horas. La regla básica es que toda vez que se trata
de un acto jurisdiccional (art. 9°), la detención debe ser ordenada por el juez, a pedido
del  fiscal  (art.  182)  con  la  finalidad  de  preparar  y  fundar  la  audiencia  del  pedido  de
prisión preventiva (art. 190). En este supuesto, las fuerzas de seguridad son las que
efectivizan  la  orden  de  detención  emanada  del  juez,  privando  de  la  libertad  al
individuo.

Sin  embargo,  las  fuerzas  de  seguridad  pueden  proceder  a  la  detención  sin  la
existencia  de  la  orden  judicial,  lo  que  se  denomina  aprehensión  (art.  183).  Dicha
medida  es  excepcional,  porque  la  regla  constitucional  es  que  toda  persona  sea
privada de la libertad por orden de un juez, fundado en ley.

Se  admiten  dos  hipótesis  en  las  cuales  se  debe  aprehender,  prescindiendo  de  la
orden  judicial:  a)  cuando  el  autor  del  delito  fuera  sorprendido  en  el  momento  de
intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o
presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar
de un delito (la flagrancia del art. 184) y b) cuando una persona se hubiese fugado de
algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.

Al  efectivizarse  la  detención  o  la  aprehensión,  con  la  finalidad  de  asegurar  el
correcto ejercicio de las garantías constitucionales vinculadas al derecho de defensa,
debe  informársele  al  imputado  los  derechos  que  goza  (art.  64).  Esta  información
deberá ser documentada por escrito mediante la confección de un acta, sin embargo,
el  incumplimiento  de  alguna  de  las  formalidades  previstas  acarrea  una  nulidad  tan
solo relativa porque puede ser suplida sobre la base de otro elemento de prueba (art.
104).

La incomunicación no puede ser ordenada autónomamente por el personal policial,
como ocurría en el anterior Código en el art. 184, inc. 8°, pudiendo ordenarla sólo el
juez  o  el  fiscal  (art.  178).  En  este  sentido,  la  policía  también  pierde  la  potestad  de
ejercer  legalmente  un  gran  avance  sobre  la  libertad  individual  de  los  ciudadanos,
como  es  el  privarlos  de  la  comunicación,  lo  que  sólo  será  un  acto  jurisdiccional  y
excepcionalmente,  para  los  casos  de  detención  sin  orden  judicial,  por  parte  del
Ministerio Público Fiscal.
La incomunicación es una excepción y no la regla, siendo facultativo tanto del juez
como  del  fiscal  disponerla,  siempre  por  resolución  fundada  cuando  existan  motivos
graves para creer que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad.

Sin embargo, para el caso de que la detención se hubiera producido por orden del
juez, será éste quien deba disponer la incomunicación, previa solicitud del fiscal.

Para los casos de aprehensión (detención sin orden judicial), la incomunicación que
ordenará el Ministerio Público Fiscal será por el plazo que sea necesario —que nunca
excederá las 8 horas—, para solicitar al juez que ordene la incomunicación, pudiendo
en este caso extenderse hasta 72 horas.

Se  debe  destacar  que  los  plazos  determinados  por  horas  comenzarán  a  correr
inmediatamente  después  de  ocurrido  el  acontecimiento  que  fija  su  iniciación  (art.
108).

9.2.3. Deberes relacionados con la víctima

9.2.3.1. Recibir denuncias

La recepción de denuncias es un deber fundamental en el proceso penal que debe
ser  cumplido  por  las  fuerzas  de  seguridad  en  función  policial  porque  se  trata  de  la
primera información de la posible existencia de un delito. Es la notitia criminis, que las
fuerzas de seguridad están obligadas a recibir, siendo, además, una de las formas por
las  que  se  inicia  la  investigación  de  un  hecho  (art.  202).  En  el  nuevo  Código  se
mantiene la potestad de recibir denuncias, siendo, además, un deber de las fuerzas
de seguridad.

Es una práctica muy difundida en varios organismos de seguridad que cuando los
ciudadanos  se  presentan  a  denunciar  un  delito,  al  menos  alguno  de  los  que  no
resultan  más  burdos  o  groseros  o  cuando  lo  hacen  personas  con  incapacidad  de
acceso a poder político o económico(55), el personal les indica que no se la pueden
tomar. También ocurre que en casos de denuncias cruzadas entre imputados, admitan
las  fuerzas  del  orden  sólo  la  de  quien  primero  denuncia.  Esto  no  deja  de  ser  un
incumplimiento  de  su  deber,  consistiendo  entonces  en  un  delito  específicamente
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).

Esta  obligatoriedad  se  ve  además  respaldada  por  la  inclusión  expresa  de  los
derechos  de  la  víctima,  en  cuanto  se  ha  consignado  específicamente  que  las
autoridades no pueden, bajo ningún pretexto, dejar de recibir denuncias (art. 12). La
regla  parece  restarle  al  personal  policial  la  potestad  de  evaluar  si  la  conducta
denunciada constituye delito.

El  trámite  que  debe  seguirse  a  la  recepción  de  la  denuncia  es  la  inmediata
comunicación  al  Ministerio  Público  Fiscal  para  que  éste  asuma  la  investigación  e
indique las diligencias que deben realizarse (art. 207). En este sentido, con la nueva
redacción  del  Código  queda  zanjada  la  antigua  discusión  que  existía  respecto  a  la
necesidad o no de un requerimiento fiscal de instrucción para habilitar la investigación
penal(56)a partir de que la investigación preparatoria se encuentra, sin duda alguna,
en cabeza del fiscal, la recepción de la denuncia habilita el avocamiento de éste en la
investigación, así como la producción de pruebas.

La  iniciación  por  denuncia  tomada  por  las  fuerzas  de  seguridad  no  hace  más  que
reafirmar el carácter acusatorio que motiva el espíritu de todo el Código (art. 2°).

9.2.3.2. Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos

El  prestar  auxilio  es  una  función  propia  de  las  fuerzas  de  seguridad  en  su  faz
preventiva o de seguridad, así, ante cualquier persona que requiera asistencia, debe
intervenir prestando su ayuda.

El  Código  en  este  sentido  establece  el  auxilio  a  las  víctimas,  sin  embargo,  la
función  y  el  deber  de  las  fuerzas  de  seguridad  es  mayor  que  el  limitado  sólo  a  las
víctimas,  pues  deben  auxiliar  a  una  persona  herida  o  amenazada  de  un  peligro
cualquiera (art. 108).

Si  bien  el  concepto  de  auxilio  de  la  víctima  no  resulta  ajeno  a  la  función  de  las
fuerzas  de  seguridad(57),  sí  es  nueva  su  inclusión  en  el  ordenamiento  legal.  El
concepto  que  el  Código  tiene  de  víctima  (art.  78)  es  amplio  y  tiene  por  función
asegurar  correcta  y  acabadamente  a  los  sujetos  que  podrán  ejercer  el  rol  de
querellantes (art. 82) como también que intervendrán en el proceso penal (art. 12).

Sin perjuicio de la amplitud de la condición de víctima, el Código en este punto se
refiere a un primer momento en el que las fuerzas de seguridad toman contacto con
una  persona  que  se  encuentra  en  estado  de  necesidad,  como  consecuencia  de  la
comisión  de  un  hecho  penalmente  ilícito,  a  la  que  deben  socorrer,  lo  que  resulta
distinto al deber de proteger a las víctimas en estado de vulnerabilidad al momento de
la  judicialización,  deber  que  se  encuentra  irremediablemente  en  cabeza  de  los
jueces(58).

Es  éste  el  fundamento  genérico  que  subyace  a  la  posibilidad  de  allanar  sin  orden
(art. 135), porque justamente lo que se busca es brindar asistencia a una persona que
necesita  protección  como  consecuencia  de  haber  sido  víctima  de  un  delito;  sin
embargo,  esta  última  condición  no  resulta  excluyente  para  recibir  la  asistencia.  En
este  sentido,  la  ley  21.965,  en  el  art.  8°,  inc.  d),  establece  para  los  miembros  de  la
Policía Federal el deber de "defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la
propiedad  de  las  personas  aun  a  riesgo  de  su  vida  o  integridad  personal",  teniendo
también  incluida  en  su  ley  orgánica  la  potestad  de  "esgrimir  ostensiblemente  sus
armas  para  asegurar  la  defensa  oportuna  de  las  personas  o  derechos  de  terceros"
(59), pudiendo ser su incumplimiento reprochable penalmente(60).

Resulta esencial que los testigos sean protegidos y puedan declarar en el proceso,
tanto en la etapa preparatoria de la acusación, como en el verdadero juicio que es el
debate  oral  y  público,  siendo  misión  del  Estado,  llevada  adelante  por  su  fuerza
policial, el asegurar la integridad para quien declara, siéndolo incluso, para el testigo
que no es víctima y que tuvo su identidad reservada, la que debe darse a conocer a la
defensa en el debate(61).

El deber de protección de los testigos es una reafirmación del art. 9°, inc. c) de la
ley 25.764, que pone en cabeza de las fuerzas de seguridad y policiales (también lo
hace respecto del Servicio Penitenciario Federal), la posibilidad de ejecución material
de las medidas especiales de protección a las personas beneficiadas con la inclusión
en el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.

A los testigos se los protege a través de: a) La custodia personal o domiciliaria; b)
El  alojamiento  temporario  en  lugares  reservados;  c)  El  cambio  de  domicilio;  d)  El
suministro de los medios económicos hasta un máximo de 6 meses para alojamiento,
transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral,
trámites,  sistemas  de  seguridad,  acondicionamiento  de  vivienda  y  demás  gastos
indispensables,  dentro  o  fuera  del  país,  mientras  la  persona  beneficiaria  se  halle
imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios; e) La asistencia para la gestión
de  trámites;  f)  La  asistencia  para  la  reinserción  laboral;  g)  El  suministro  de
documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener
en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar.

El Código no lo indica, sin embargo, las tareas de protección de los testigos pueden
hacerse extensivas a todas o algunas de las personas que convivan con el individuo
bajo amenaza.

Claro que para ser incluido en este régimen es condición inexcusable, de parte del
beneficiario, la aceptación por escrito de la protección e inclusión en el programa, ya
que  la  misma  implica  la  restricción  al  ejercicio  de  ciertos  derechos  como  el  de  la
libertad ambulatoria o a la intimidad.

(1) La ley 24.059 define a la seguridad interior como la "situación de hecho basada en el derecho en la
cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y
garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que
establece la Constitución Nacional".

(2)Conf. RUBIANES, CARLOS J., Derecho procesal penal, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 8.

(3)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del


Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 409.

(4)Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, t. I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago
de Chile, 1994, p. 407.

(5)Conf. BARTOLINI FERRO, ABRAHAM , El proceso penal y los actos jurídicos procesales, t. II, Castellvi,
Santa Fe, 1949, p. 146.

(6)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. I, Ed. Córdoba, Córdoba, 1984, p. 334.

(7)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit.

(8)ZAFFARONI, EUGENIO R., En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 142.

(9)Conf. Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, cit.

(10)Conf.  BINDER,  ALBERTO  M.,  Iniciación  al  proceso  penal  acusatorio,  Inecip/Campomanes  Libros,
Buenos Aires, 2000, p. 36.

(11)BAUMANN,  J ÜRGEN,  Derecho  procesal  penal.  Conceptos  fundamentales  y  principios  procesales.


Introducción sobre la base de casos, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 183.

(12)El término es utilizado por CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal...,. cit., p. 335.

(13)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit., p. 411.

(14)  En  la  actualidad,  la  Policía  Federal  Argentina,  así  como  el  resto  de  las  fuerzas  de  seguridad
dependen del Poder Ejecutivo nacional, incluyendo la ley 24.059 de seguridad interior, en su art. 7°, inc.
a), al presidente de la Nación como parte integrante del sistema de seguridad interior.

(15) Esta hipótesis es tomada por la ley 14.424 de la provincia de Buenos Aires que crea un cuerpo de
investigación  civil  profesional,  que  denomina  policía  judicial,  considerándolo  un  órgano  del  Poder
Judicial  que  depende  orgánica  y  funcionalmente  de  la  Procuración  General  de  la  Suprema  Corte  de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

(16)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal..., cit.

(17) Art.  147,  Constitución  de  la  Provincia  de  Misiones:  "La  Legislatura  propenderá  a  la  creación  y
estructuración  de  la  Policía  Judicial  integrada  por  un  cuerpo  de  funcionarios  inamovibles,  con
capacitación técnica, exclusivamente dependiente del Poder Judicial".

(18) Ver nota 15.

(19) La ley 26.102 de Seguridad Aeroportuaria indica en su art. 12 como misión de esta policía llevar
adelante actividades y operaciones destinadas a prevenir delitos en el ámbito aeroportuario, así como
en su art. 13, la función de prevención de delitos y de investigación de los mismos, brindando asistencia
y cooperación a las autoridades judiciales.

(20) La ley 19.349 de Gendarmería Nacional establece específicamente en su art. 3°, inc. a), que ésta
cumple las dos funciones que expusiéramos, la de seguridad y policía judicial en el fuero federal.

(21) La ley 19.398 de la Prefectura Naval Argentina también establece puntualmente la distinción entre
la función de seguridad y judicial, así en su art. 5° dedica los incs. c) y d) a distinguir las funciones como
policía de seguridad y judicial.

(22) Así lo incluye la ley 24.059 en sus arts. 19 y 20.

(23)  CNCasación  Penal,  sala  III,  22/9/1997,  "Rodríguez, Andrés  y  otros",  causa  1248;  CNCasación
Penal, Fallos: 1997:853.

(24) CNCasación Penal, sala IV, 23/4/1999, "García Dos Santos, Raúl y otros", causa 1444.

(25)TOral Crim. N° 1, 23/12/1992, "Alegre, Jorge", Bol. Jur. CNCrim. y Correc., entrega especial, nro.
3.

(26) En los términos del art. 63 del nuevo Código bastará simplemente con que se le hayan atribuido
de cualquier modo.

(27)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1996,
p. 242.

(28) CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 8/7/2014, "S., G. y otros s/procesamiento", DJ 28/1/2015, 66.

(29)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros.

(30)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.


207.

(31)Conf. M IRA Y LÓPEZ, EMILIO, Manual de psicología jurídica, 6ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, p.
113.

(32)TCasación Penal Bs. As.,  sala IV, 15/8/2013, "O., R. B. s/recurso de casación", Sup. Penal 2013
(noviembre) 79, LA LEY, 2013­F, 128, DPyC 2014 (febrero) 159, con nota de M ARIANO N. CASTEX.

(33)Conf. GEISELMAN, EDWARD ­ FISHER, RONALD, "La técnica de la entrevista cognitiva para víctimas y
testigos de crímenes", en RASKIN, DAVID, Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales,
Desclee de Brouwer, Bilbao, 1994, p. 170.

(34) Incluye solicitar el relato comenzando desde el final; la narrativa de las sensaciones y no de los
hechos; la reconstrucción de la posible visión de otro interviniente en el hecho; el rememorar a través
de imágenes, entre otras.

(35)Éste  es  el  camino  que  se  sigue  el  Ministerio  Público  de  Chile,  que  recomienda  para  el  niño  se
recurra a la entrevista cognitiva de FISHER Y GEISELMAN, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de
testimonio,  2008,  p.  142,  http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/biblioteca/estudios.do,  última  consulta:
23/2/2013.

(36)Donna y Maiza plantean que "...el testimonio prestado en sede policial no puede ser incorporado al
debate en forma directa mediante lectura (art. 391), como tampoco ser considerado en la sentencia", en
DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, cit. Idéntica postura mantiene Ábalos
quien  afirma  que  el  testimonio  prestado  en  sede  policial  "sirve  para  iniciar  la  investigación,  pero  no
puede ser valorado al momento del debate", en ÁBALOS. RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación,
cit,, p. 422.

(37)CSJN, Fallos: 329:5556.

(38)  CFed.  Casación  Penal,  sala  IV,  30/8/2013,  "B.,  M.  G.  y  P.,  P.  J.  s/recurso  de  casación",  causa
15.514.

(39)Conf. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 132.

(40)Conf.  LÓPEZ  BARJA  DE  QUIROGA,  J ACOBO,  Instituciones  de  derecho  procesal  penal,  Akal/Iure,
Madrid, 1999, p. 308.

(41)Respecto  al  lugar  del  hecho  o  escena  del  crimen  el  Protocolo  Federal  de  preservación
(http://www.jus.gob.ar/media/183597/Protocolo%20Federal%20de%20Preservacion.pdf, última consulta:
23/2/2013) indica que "corresponde inmediatamente su preservación para garantizar la intangibilidad de
los  elementos,  rastros  o  indicios  que  puedan  existir  y  para  evitar  cualquier  pérdida,  alteración  o
contaminación"

(42) TSJ Córdoba, sala Penal, 5/10/2007, "Sintora, Oscar H.".

(43)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 246.

(44)Conf. M OLINA QUIROGA, EDUARDO, LA LEY, 2014­C, 940, cita online: AR/DOC/1196/2014.

(45)GOZAÍNI, OSVALDO A., "La valoración de la prueba científica", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009
(setiembre), 47, La Ley online, AR/DOC/3056/2009.

(46)En este sentido, el Manual de Procedimiento para la preservación del lugar del hecho y la escena
del  crimen  del  Ministerio  de  Justicia  y  Derechos  Humanos
(http://www.mpf.gob.ar/capacitacion/files/2014/08/Manual­Criminalistica1.pdf,  última  consulta:
23/2/2013) brinda las pautas para preservar la cadena de custodia.

"Garantizar  que  el  objeto  o  sustancia  que  se  presente  en  juicio  como  elemento  de  prueba  sea  el
mismo que se recolectó como indicio relacionado con la ejecución de un posible delito. Es decir, que no
haya  sufrido  alteraciones  más  allá  de  las  propias  de  su  natural  deterioro  o  las  necesarias  para  su
evaluación.

Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la
autenticidad de los mismo, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y personas que
intervinieron  en  la  recolección,  envío,  manejo,  análisis,  y  conservación  de  estos  elementos  y  así
mismo, en los cambios hechos en ellos por cada custodio.

Toda  persona  que  encuentre,  reciba,  recopile,  embale,  transporte,  conserve,  genere  o  analice
muestras  o  elementos  probatorios  y  documentos,  forma  parte  de  la  cadena  de  custodia  y  recibe  el
nombre de Custodio.

Marcación y registro: se describirán cada uno de los elementos, indicios o rastros en idéntica forma a
la que conste en el Acta, evitando diferencias entre lo empaquetado o embalado y el Acta.

Se  registrarán  todas  las  transferencias,  el  nombre  y  número  de  la  evidencia,  investigación  a  la  que
pertenece, fecha que se encontró o allegó al proceso, fecha y hora de la transferencia, nombre de quien
recibe y entrega, lo mismo la Institución a la cual pertenece.

Empaquetado o embalaje: consiste en bolsas contenedoras adecuadas al elemento, rastro y/o indicio
recolectado,  con  características  que  eviten  la  modificación,  alteración,  contaminación  o  destrucción.
Con  la  firma  de  dos  testigos,  estas  deberán  ser  cerradas,  lacradas  o  selladas,  evitando  su  posible
violación.

Rotulado: el rotulado debe contener: a) número de causa con que se relaciona; b) lugar, fecha y hora
en que se recogió el indicio; c) cantidad y tipo; d) técnica empleada en la recolección; e) firma, jerarquía
y nombre de quién realizó la recolección; f) firma de testigos que presenciaron el acto.

Preservación:  los  elementos,  rastros  y/o  indicios  que  corran  peligro  de  deterioro  o  pérdida  por  la
acción  del  tiempo,  el  clima  o  labor  del  personal  actuante,  deben  ser  protegidos  con  criterio  utilizando
cubiertas adecuadas que no permitan su modificación, alteración, contaminación o destrucción.

Se  deberá  tomar  los  mismos  recaudos  en  el  caso  que  la  recolección  de  los  elementos,  rastros  y/o
indicios se realice en un escenario de crimen secundario (morgue, comisaría, laboratorio, etc.)".

(47)CNCrim.  y  Correc.,  sala  IV,  11/9/2013,  "V.,  M.  P.  s/procesamiento",  LA  LEY,  2014­A,  204,  Sup.
Penal 2014 (febrero), 66, DJ, 19/3/2014, 64, cita online: AR/JUR/55929/2013.

(48) CFed. San Martín, 26/8/1992, "Averiguación Contaminación Río Reconquista", LA LEY, 1993­E,
338, DJ, 1993­1­195.

(49)Conf.  Palacio,  que  con  cita  de  Dhöring,  señala  la  necesidad  de  brindar  la  base  fáctica  para
avanzar en la investigación, sacar conclusiones y producir elementos de prueba en PALACIO, LINO E., La
prueba en el proceso penal, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 26.

(50)Conf.  BOVINO,  ALBERTO ,  Problemas  del  derecho  procesal  penal  contemporáneo,  Editores  del
Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 191.

(51) Conforme al sistema implementado a partir de la sanción de la ley 26.743.

(52)La Real Academia Española (www.rae.es, última consulta: 23/2/2013) define identificar, como dar
los  datos  personales  necesarios  para  ser  reconocido;  es  decir,  determinar  de  quién  se  trata.  Siendo
éste el tratamiento histórico que se le ha dado al término en nuestra legislación, así en su art. 13, la ley
17.671  indica  la  presentación  del  documento  nacional  de  identidad  para  probar  la  identidad,  idéntico
camino que sigue la ley 23.950 que remite a la acreditación de la identidad.

(53)ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "La nueva ley que permite interrogatorios policiales", en ALMEYRA, M IGUEL Á.,


Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 745­
747 y en ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "Los interrogatorios policiales en el nuevo Código de Procedimientos en
lo Penal (ley 23.984)", LA LEY, 1993­B, 695 a 705.

(54)Conf. D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 246.

(55)Conf.  ZAFFARONI,  EUGENIO  R.  ­  ALAGIA,  ALEJANDRO  ­  SLOKAR,  ALEJANDRO,  Derecho  penal.  Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 9.

(56)Conf.  el  planteo  con  mucha  claridad  en  NAVARRO,  GUILLERMO  R.  ­  DARAY,  ROBERTO  R.,Código
Procesal Penal de la Nación, t. I. Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, p. 382.

(57)Se encuentra previsto en Protocolo Federal de Preservación y el Manual de Procedimiento para la
preservación del lugar del hecho y la escena del crimen, cit.
(58)  Del  voto  de  la  Sra.  vicepresidenta  Dra.  Elena  I.  Highton  de  Nolasco  indicando  que  "La
vulnerabilidad  [de  la  víctima]  puede  proceder  de  sus  propias  características  personales  o  bien  de  las
circunstancias  de  la  infracción  penal",  siendo  obligación  de  los  jueces  "...en  todas  las  fases  del
procedimiento  penal  (...)  proteger  la  integridad  física  y  psicológica  de  la  víctima",  en  CSJN,  7/6/2001,
"Gallo López, Javier s/causa Nº 2222", G. 1359. XLIII.

(59) Decreto­ley 333/1958,art. 8°.

(60)CNCrim. y Correc., sala I, 15/11/2007, "Ferreyra, Jorge Raúl", Sup. Penal 2012 (febrero), 64, LA
LEY, 2012­A, 212, DJ, 21/3/2012, 77, cita online: AR/JUR/70212/2011.

(61)CNCrim. y Correc., sala II, 9/6/2010, "T., C. J.", LA LEY, 2010­E, 201, LA LEY, 2010­E, 619, DJ,
29/12/2010, 93, cita online: AR/JUR/44757/2010.
Sin nombre

Sin nombre
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
Capítulo 10 ­ Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
0

CAPÍTULO 10 ­ ACTOS PROCESALES. POR MARIANO R. LA ROSA

10.1. GENERALIDADES

El  proceso  penal  se  presenta  en  la  realidad  como  una  secuencia  (sucesión
ordenada) de actos cumplidos en procura de permitir el conocimiento sobre un hecho
delictivo  que  es  objeto  de  una  acusación,  determinar  el  derecho  aplicable,  haciendo
realidad  la  misión  de  arribar  a  una  decisión  jurisdiccional  acerca  de  las  posibles
consecuencias  jurídicas.  Esos  actos  consisten  en  expresiones  de  voluntad  o
conocimiento de aquellos sujetos a cuya realización se le acuerda efectos en orden a
la iniciación, desarrollo y finalización del proceso: son los actos procesales que la ley
formal regula en abstracto, predeterminando cuáles son los que se deben o pueden
cumplir, su estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización, quiénes son
los sujetos que los cumplirán a cada uno, sus condiciones de validez y las sanciones
por la inobservancia práctica de tales requisitos.
Entonces,  se  comprende  como  acto  procesal  a  aquellas  manifestaciones  que
desencadenan  voluntariamente  una  consecuencia  jurídica  en  el  proceso  que,  por
consiguiente, han de seguir impulsándolo conforme a la voluntad manifestada(1). Es
decir,  que  son  las  expresiones  volitivas  e  intelectuales  de  los  sujetos  del  proceso
penal  o  cumplidas  por  terceros  ante  el  tribunal,  cuya  finalidad  es  la  de  producir
directamente el inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso penal
conforme  a  lo  prescripto  por  la  ley.  Lo  sustancial  del  acto  es  esa  expresión  de
voluntad o de conocimiento en que consiste. Por la expresión se exterioriza el querer
o el conocer, manifestaciones de la psiquis conjugadas en la actuación: obrar. Pero la
voluntad exteriorizada no se equipara a la del derecho privado, por cuanto ésta tiene
escasa  vigencia  en  materia  procesal  penal.  Es  simplemente  la  dirigida  a  la  eficacia
procesal del acto(2).

De  este  modo,  conforma  una  declaración  de  voluntad  con  incidencia  directa  en  el
proceso que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo
(forma). El contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados
por la ley en cuanto a su causa, intención y objeto. La forma del acto es el elemento
externo  mediante  el  cual  la  voluntad  se  manifiesta  en  la  realidad.  La  forma  requiere
ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la
eficacia  del  acto.  Pero  además  de  ese  contenido  sustancial  y  de  la  exteriorización
formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurídico que consiste
en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido
formal del acto(3).

Entonces,  como  elementos  de  los  actos  procesales  resultan  los  sujetos  —
principales y eventuales, sus auxiliares y los colaboradores del proceso—, su objeto y
una actividad determinada que se proyecta en cuanto a lugar, tiempo y forma(4). Por
eso es que los actos pueden provenir de los sujetos principales: el tribunal, las partes
o sus auxiliares (para cumplir un acto procesal efectos válidos todos los sujetos deben
tener  aptitud:  competencia  el  tribunal  y  capacidad  procesal  los  restantes).  En  tanto
que  el  objeto  radica  en  el  contenido  del  acto  y  debe  reunir  dos  requisitos,  ser  tanto
idóneo como lícito(5). En cuanto a la actividad cabe acotar las referencias al lugar, al
tiempo y a la forma, propia de este título V.

Pero  estos  elementos  objetivos  de  la  estructura  del  proceso  penal  son
esencialmente  proporcionados  por  la  actividad  cumplida  por  las  personas  que
intervienen  en  él;  que  se  muestra  como  una  serie  o  sucesión  progresiva  de  actos
concatenados entre sí, cumplidos por los intervinientes en el proceso y regidos por las
disposiciones  del  ordenamiento  ritual.  Es  decir  que  los  poderes  y  deberes  de  las
personas  con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso  penal  constituyen  la  energía  que
impulsa  hacia  la  efectiva  actuación  respecto  del  objeto  procesal.  Así  es  como  el
proceso penal toma cuerpo, materializándose en la realidad. De esta forma se puede
definir a la actividad procesal penal como un conjunto coordinado de actos que deben
o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el  proceso  penal,  de  conformidad  con  las
normas procesales, en procura de obtener la cosa juzgada y en su caso para proveer
a su ejecución y a la regularidad procesal. Estos actos se ciñen a un objeto concreto;
persiguen  la  obtención  de  los  fines  del  proceso  y  están  regulados  por  el  derecho
procesal(6). A su vez, esta actividad procesal persigue también metas o fines, que por
ser  legítimos,  el  derecho  considera  valiosos.  Administrar  justicia  penal  significa,  en
principio,  dar  solución  a  un  conflicto  social  concreto,  a  un  caso  de  la  vida  social,
según reglas jurídicas predeterminadas por el derecho penal(7). De allí que se haya
considerado  que  este  conjunto  de  actos  que  constituye  el  proceso  tiene  como
finalidad  inmediata  la  determinación  de  los  hechos  y  el  pronunciamiento  de  la
sentencia,  y  en  forma  mediata  la  actuación  de  la  ley  para  lograr  un  fin  supremo  de
justicia y paz social que puede condensarse en la idea de seguridad jurídica(8).

También  cabe  considerar  que  el  proceso  está  conformado  por  una  serie  gradual,
progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal,
mediante  la  cual  se  procura  investigar  la  verdad  y  actuar  concretamente  la  ley
sustantiva.  Vale  decir  que  lo  conforma  un  conjunto  que  está  dividido  en  grado  o  en
fases  con  fines  específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los
fines genéricos que el derecho procesal determina y que los actos fundamentales de
la  serie  están  enlazados  unos  con  otros,  hasta  el  punto  que  los  primeros  son  el
presupuesto  formal  de  los  siguientes(9).  Cabe  determinar  que,  si  dicha  tarea  es
efectuada  por  los  órganos  a  cuyo  cargo  está  el  desarrollo  del  proceso,  quedan
automáticamente incorporados al legajo con su realización. Si provienen de las partes
o terceros, ingresan materialmente con su presentación en la sede, pero la aceptación
como acto procesal depende de la decisión del órgano a cuyo cargo está el proceso,
si es que cumplió con los requisitos correspondientes(10).

En  consecuencia,  podemos  conceptuar  a  la  actividad  procesal  penal  como  "un
conjunto  coordinado  de  actos  que  deben  o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad  procesal"
(11). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio  que  sustente  o  derribe  la  imputación,  así  como  de  constante  progreso
valorativo  en  la  consideración  jurídica  de  los  hechos  que  se  le  enrostran  al
encausado. Este extremo ya fue advertido desde hace tiempo por Carrara al sostener
que  "El  juicio  criminal  tiene  que  recorrer  una  serie  de  momentos,  más  o  menos
limitados  y  distintos  en  los  diversos  sistemas,  pero  que  en  todos  estos  existen  con
caracteres  particulares...  Cada  una  de  las  fases  del  juicio  tiene  reglas  o  normas
especiales, pero subordinadas todas a principios generales  y  absolutos,  que  han  de
ser preestablecidos por la ciencia"(12); y fundamentalmente acordes a los principios
emergentes de la Constitución Nacional(13).

Por eso se ha dicho que el juicio es "un pro­cedere, un avanzar, un procedimiento
que  comprende  una  cadena  de  actos  dominados  por  un  fin  único  y  que  se  realizan
con vistas a la consecución de un objeto determinado; no se trata en el proceso de un
estado  de  reposo,  ni  de  un  acto  único  y  aislado"(14),  lo  que  nos  da  una  idea  de
permanente  progreso  adquisitivo  y  de  actividad  procesal  concatenada  de  las
partes(15),  elementos  que  se  encaminan  a  un  objetivo  en  común,  esto  es,  la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales,  sino  que  es  ante  todo  una  realidad  vital,  algo  que  cotidianamente  se
realiza(16).

Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden  una  cantidad  de  actos  de  procedimiento  (procedere  significa  actuar),  cuyo
conjunto se denomina "proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento,
una actividad, y que es más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que
proviene  de  iudicare,  o  sea,  declarar  el  derecho(17).  De  tal  modo  vemos  que  el
movimiento, el avanzar hacia una meta determinada (aplicar el derecho) se encuentra
en  la  base  misma  y  en  la  esencia  del  derecho  procesal;  sin  dicho  movimiento  no
tendremos  proceso,  sino  más  bien  un  mero  acto  jurídico  sin  trascendencia  y  sin
objetivos concretos y determinados(18).

De tal modo, por definición tenemos que los actos procesales son pasos sucesivos
dentro  de  un  procedimiento  que  se  encuentran  entrelazados  como  consecuencia  de
que  cada  uno  es  presupuesto  del  otro,  lo  que  nos  da  una  idea  de  permanente
progreso  adquisitivo  de  material  probatorio  y  de  actividad  procesal  concatenada  de
las partes, elementos objetivos y subjetivos que juntos se encaminan a un objetivo en
común, esto es, la obtención de la sentencia(19). Por dicho motivo, debe ser atribuida
esa actividad realizadora a los poderes y en los deberes de las personas que cuentan
con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso  penal,  la  cual  constituye  la  energía  que
impulsa  hacia  la  efectiva  actuación  respecto  del  objeto  procesal,  "así  es  como  el
proceso  penal  toma  cuerpo,  materializándose  en  la  realidad"(20).  De  este  modo
vemos  que  un  ordenamiento  jurídico  no  puede  quedar  reducido  a  la  pura  expresión
abstracta formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante todo una realidad
vital,  algo  que  cotidianamente  se  realiza(21)y  que  se  configura  precisa  y
constantemente  con  la  actividad  de  los  sujetos  que  en  el  mismo  actúan.  En  esa
dirección  nuestra  Corte  señaló  desde  hace  tiempo  que  "Que  el  proceso  penal  se
integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende
a  poner  al  juez  en  condiciones  de  pronunciar  un  veredicto  de  absolución  o  de
condena; y por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de
la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la
validez de la que le suceden. En tal sentido, ha dicho repetidas veces esta Corte que
el  respeto  a  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio  consiste  en  la  observancia  de  las
formas  sustanciales  relativas  a  acusación,  defensa,  prueba  y  sentencia"  (CSJN,
"Mattei, Ángel", Fallos: 272:188).
10.2. MOTIVACIÓN. CONCEPTO Y CONTENIDO

Ciertos actos jurídicos —por su trascendencia— deben estar motivados, por ello, el
artículo 20 dispone que "Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de
hecho  y  de  derecho  en  que  se  basen.  La  fundamentación  no  se  puede  reemplazar
con  la  simple  relación  de  documentos,  afirmaciones  dogmáticas,  ficciones  legales,
expresiones  rituales  o  apelaciones  morales.  Si  se  trata  de  sentencias  dictadas  por
órganos jurisdiccionales, cada uno de sus miembros debe fundar individualmente su
voto, salvo que adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los
fundamentos de otro no permite omitir la deliberación".

Entendemos que la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de
la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se la identifica, pues, con
la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la
sentencia  el  porqué  de  determinado  temperamento  judicial,  aunque  el  razonamiento
no  exteriorizado  del  juzgador  —suponiendo  que  hubiera  forma  de  exteriorizado—
hubiera sido impecable. Por ello que en nuestro derecho positivo "falta de motivación"
se  refiere  tanto  a  la  ausencia  de  expresión  de  la  motivación  —aunque  ésta  hubiese
realmente existido en la mente juez— cuanto a la falta de justificación racional de la
motivación de la motivación que ha sido efectivamente explicitada(22).

Ello  se  encuentra  reflejado  en  una  larga  tradición  sostenida  por  nuestra  Corte
Suprema,  en  tanto  tiene  entendido  que  "hay  que  tener  en  cuenta  que,  por  su
naturaleza,  todas  las  resoluciones  judiciales  deben  estar  fundadas  en  debida  forma
(Fallos:  290:418;  291:475,  292:254  y  254;  293:176;  296:456,  entre  muchos  otros)"
(Fallos:  312:185);  dado  que  "la  exigencia  de  que  las  sentencias  judiciales  tengan
fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (Fallos: 236:27, 240:160, 247:263),
agregando  que  es  condición  de  validez  de  los  fallos  judiciales  que  ellos  configuren
"derivación  razonada  del  derecho  vigente,  con  particular  referencia  a  las
circunstancias  comprobadas  en  la  causa"  (Fallos:  238:550,  244:521,  249:275),
descalificando  como  arbitrarios  —y  sancionándolos  con  la  nulidad—  a  los
pronunciamientos que no reúnen dicha condición.

De  esta  manera,  fundamentar  o  motivar  las  resoluciones  judiciales  significa


consignar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen(23).
En otros términos, la fundamentación es dar el fundamento de la decisión, las razones
que han determinado el dispositivo en uno u otro sentido(24).

Sin  embargo,  hay  quienes  distinguen  entre  motivar  y  fundamentar,  infinitivos


utilizados  generalmente  como  sinónimos.  Se  afirma  que  fundamento  apunta  a  la
norma mientras motivo hace a la conducta. La diferenciación se diluye si se observa
que,  cuando  el  juez  motiva  una  resolución,  su  decisión  no  puede  apoyarse,  con
exclusividad, en los hechos o bien en las normas: si opta por lo primero y prescinde
de las disposiciones legales, corre el riesgo de transformarse en legislador; si acude
sólo a aquéllas, dejando de lado los hechos, convertirá a la sentencia en una obra de
investigación o de doctrina(25).

En  esta  dirección  es  que  los  códigos  procesales  establecen  que  los  autos  sean
motivados bajo pena de nulidad, siendo por auto que debe ser impuesta toda medida
de  coerción(26);  por  lo  tanto,  se  exige  que  el  juzgador  consigne  la  razones  que
determinan su resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea
controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión(27), o sea, resulta
necesario declarar los pasos intelectuales que conducen al resultado. Dar respuesta a
los  "por  qué"  que  se  suscitan(28);  ya  que  una  vez  que  el  juez  se  ha  convencido  de
adoptar  una  decisión,  intentará  asimismo  que  su  motivación  sea  convincente  para
quienes  habrán  de  tomar  contacto  con  ella,  porque  no  está  solo  ni  aislado  sino  que
está  inmerso  en  la  relación  procesal,  cuya  característica  y  motor  principal  es  la
comunicabilidad.  En  la  medida  en  que  todos  los  actos  procesales  tienen  esta
característica, no es posible dejar de considerar a la persuasión como un componente
inseparable  de  la  motivación  de  las  resoluciones,  elemento  presente  tanto  en  el
discurso fáctico como en el jurídico(29).

Entonces  la  motivación  se  erige  como  una  garantía  que  se  acuerda  no  sólo  al
acusado,  sino  también  para  el  Estado  en  cuanto  asegura  la  recta  administración  de
justicia(30),  al  obedecer  a  la  necesidad  de  exhibir  públicamente  los  elementos
examinados  en  el  proceso,  las  razones  y  las  conclusiones  del  fallo,  puesto  que
motivar  es  mostrar  a  las  partes  y  a  la  comunidad  (dado  que  una  sentencia  judicial
constituye esencialmente un acto de gobierno) la valoración que se ha efectuado de
las pruebas y los argumentos jurídicos utilizados para llegar a la fijación de los hechos
y a la aplicación del derecho en el caso concreto. En este sentido nuestra Corte tiene
dicho:  "Que  es  evidente  que  a  la  condición  de  órganos  de  aplicación  del  derecho
vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar debidamente sus
decisiones. No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados,
ni porque es contribuye así al mantenimiento del prestigio de la magistratura es por lo
que  la  mencionada  exigencia  ha  sido  prescripta  por  la  ley.  Ella  persigue  también
excluir la posibilidad de decisiones irregulares, es decir, tiende a asegurarse de que el
fallo  de  la  causa  sea  derivación  razonada  del  derecho  vigente  y  no  producto  de  la
individual voluntad del juez (Fallos: 236:27 —LA LEY, 86­436—). Que, en definitiva, la
exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y
doctrina  unánime  sobre  la  materia,  reconoce  raíz  constitucional  y  tiene,  como
contenido  concreto,  el  imperativo  de  que  la  decisión  sea  conforme  a  la  ley  y  a  los
principios  propios  de  la  doctrina  y  de  la  jurisprudencia  vinculados  con  la  especie  a
decidir  (Fallos:  318:652)  (CSJN,  'Casal  Alfredo  E.  y  otros,  10/12/1998).  Asimismo,
esta necesidad de fundamentar las decisiones sirve 'para acreditar que son derivación
razonada  del  derecho  vigente  y  no  producto  de  la  voluntad  individual  y  que  dicha
exigencia  se  cubre  con  la  seriedad  de  los  fundamentos,  pues  reconoce  raíz
constitucional'" (Fallos: 297:362).

De  tal  forma,  vemos  que  el  requisito  de  motivación  satisface  distintas  funciones.
Dentro  del  proceso  busca  evitar  la  arbitrariedad  judicial  y,  en  su  caso,  permitir  el
control  por  los  órganos  judiciales  que  tienen  facultad  de  revisión  de  tal  clase  de
decisiones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones judiciales cumple una
función  de  prevención  general  positiva,  en  cuanto  fortalece  el  convencimiento  social
de  que  los  jueces  no  actúan  movidos  por  criterios  arbitrarios,  sino  sometidos  a  la
Constitución y las leyes, pues en esa fe reposa su autoridad(31).

Por ende, la explicación o fundamentación de las razones por las cuales se arriba a
una  decisión  o  dictamen  satisface  una  condición  básica  del  régimen  republicano  de
gobierno dentro del cual quienes administran justicia o contribuyen a la misma deben
responder a la representación popular soberana y, por lo tanto, tienen que expedirse
motivando  sus  resoluciones  para  que  pueda  ejercitarse  cabalmente  el  poder  de
contradicción en el proceso, en especial el derecho de defensa de los imputados de
delitos.  Ello  es  a  la  vez  una  garantía  indispensable  para  que  los  justiciables,  en
especial  los  imputados  y  las  víctimas  de  los  delitos,  puedan  conseguir  el  control  de
legitimidad y justicia reconocido en normas específicas (por ejemplo, el art. 8°, apart.
2°, pto. h]) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14, pto. 5° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(32).

10.2.1. La fundamentación de los autos y de los decretos

De  acuerdo  con  lo  prescripto  por  el  artículo  20  es  exigencia  que  las  decisiones
estén  motivadas,  razón  por  la  cual  es  preciso  hacer  una  distinción  entre  las
necesidades  de  fundamentación  de  una  sentencia,  la  de  un  auto  o  de  un  mero
decreto,  puesto  que  la  primera  contiene  exigencias  de  certeza  que  estos  últimos  no
requieren, dado que debe poner fin al proceso resolviendo sobre el contenido íntegro
de  la  pretensión  punitiva;  en  cambio  los  autos,  por  su  carácter  provisional  y  por  ser
decisiones que tienden a arribar a dicho estado conclusivo impulsando el proceso, se
sustentan sólo en un juicio de probabilidad acerca de las circunstancias fácticas que
tiene  como  presupuesto  (cabe  tener,  como  ejemplo,  al  auto  de  procesamiento  que
conforma una declaración de responsabilidad provisional del imputado), razón por la
cual  no  se  requiere  de  certidumbre  apodíctica  sobre  cada  uno  de  sus  extremos.  En
ese entendimiento, el artículo refiere que siempre los autos deben ser motivados y los
decretos  sólo  cuando  la  ley  expresamente  lo  exija,  por  ser  las  decisiones  de  menor
entidad dentro de nuestro ordenamiento(33).
Es que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental —aunque no
sea  definitiva—  necesita  basarse  en  una  causa  específica  prevista  por  la  ley  y  el
hecho  o  la  razón  que  la  justifique  deben  explicitarse  para  hacer  cognoscible  los
motivos  que  la  legitiman.  La  motivación  es  un  requisito  indispensable  del  acto
limitativo del derecho y el contenido de ésta es aún más necesario cuando se trata de
limitar la libertad personal o restringir algún derecho en aras de la investigación de un
delito.  De  aquí  que  surja  el  deber  de  motivar  toda  resolución  que  signifique  una
afectación  de  derechos  individuales,  por  ejemplo,  la  prisión  preventiva(34),  las
intervenciones telefónicas(35), órdenes de allanamiento(36), etc. También al respecto,
diversas  normas  refuerzan  este  postulado  al  requerir,  por  ejemplo,  requisitos
ineludibles  para  el  dictado  de  un  auto  de  procesamiento  (datos  personales  del
imputado, una somera enunciación de los hechos que se le atribuyan, los motivos en
que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones
aplicables,  según  el  art.  308)  o  para  el  auto  de  elevación  a  juicio  (que  deberá
contener,  bajo  pena  de  nulidad:  la  fecha,  los  datos  personales  del  imputado,  el
nombre  y  domicilio  del  actor  civil  y  del  civilmente  demandado,  una  relación  clara,
precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y la parte dispositiva).

De  lo  expuesto  podemos  destacar  la  clara  conexión  entre  la  restricción  a  un
derecho  individual  y  los  justificativos  que  son  empleados  para  ello,  dado  que  se
consustancia  con  el  imperio  de  la  ley  el  contar  con  respaldo  normativo  y  fáctico
expresado  a  través  de  un  razonamiento  que  los  ligue,  para  así  dar  sustento  a  toda
afectación de derechos fundamentales(37).  La  motivación,  entonces,  es  un  requisito
indispensable  del  acto  limitativo  del  derecho  y  su  contenido  es  aún  más  necesario
cuando se trata de limitar la libertad personal en aras de la investigación de un delito;
por  lo  cual  se  ha  sostenido  que  "El  cumplimiento  de  las  garantías  judiciales
establecidas en la Convención requiere que en todos los casos, sin excepción alguna,
las  autoridades  judiciales  nacionales  cumplan  en  justificar  plenamente  la  orden  de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para decidir sobre el fondo de la
cuestión  mientras  dure  dicha  medida"  (Comisión  Interamericana  de  Derechos
Humanos, Informe 2/97, Argentina, 11/3/1997)(38). Por eso, y específicamente para el
caso de medidas de coerción, deben ser fehacientemente acreditadas y ponderadas
en la resolución jurisdiccional las razones que lleven a concluir en la posibilidad de la
perturbación de la investigaciones, de enturbamiento de los trámites y/o de peligro de
fuga  del  encartado,  para  poder  recién  entonces  disponer  la  medida  de  coerción
personal en su contra(39).

Es  que  en  un  sistema  fundado  en  la  regla  del  derecho,  la  intervención  judicial  —
entendida simplemente como regla de competencia— no es garantía suficiente para
los  derechos  fundamentales.  Es  necesario,  además,  que  la  resolución  judicial  que
ordena la restricción al derecho fundamental sea fundada. La doctrina suele aludir a
esta  exigencia  bajo  el  término  "motivación"  de  la  resolución  judicial(40).  Por  ello,
desde un punto de vista objetivo, aparte de constatar que la privación de la libertad se
encuentra  prevista  en  la  ley  y  que  el  órgano  que  la  realiza  es  competente,  también
debe  determinarse  si  el  órgano  subjetivamente  se  encontraba  en  condiciones  de
hacerlo.  Es  decir,  corroborar  que  lo  que  objetivamente  se  realiza  reconoce
correspondencia  subjetiva.  Por  ello  tiene  que  estar  "justificada"  subjetivamente  la
decisión  de  poder  hacerlo.  De  la  fundamentación  de  la  decisión  que  dispone  la
medida  quedará  expuesta  esta  fase  subjetiva(41).  Es  que,  si  bien  el  juez  puede
dentro  de  su  competencia  dictar  medidas  cautelares,  que  lo  haga  fundadamente
demostrará que no es producto de su solo arbitrio, sino que realmente tiene razones
para  hacerlo  y  puede  encontrar  razones  válidas  para  su  decisión  en  las  normas
vigentes que rigen el caso, de acuerdo con los hechos comprobados en la causa. Por
ello,  si  atendemos  a  la  expresión  "podrá"  que  utiliza  el  Código  (v.gr.,  arts.  186,  192,
etc.) para hacer referencia a la posibilidad de disponer medidas cautelares a pedido
de parte, vemos que no supone dejar al arbitrio del juez la concesión de la medida,
pues interpretar lo contrario significaría cruzar el límite de razonabilidad impuesto por
la garantía constitucional involucrada(42).

Es  que  la  libertad  de  las  personas  (tomada  en  un  sentido  lato  dentro  del  proceso
penal,  como  toda  afectación  a  todos  sus  derechos  individuales  que,  en  esencia,
siempre en el fondo comprometen a su libertad), aunque sean sospechosas de delito,
merece  por  lo  menos  que  se  les  diga  por  qué  tienen  prueba  que  determina  la
calificación  en  un  delito  no  excarcelable.  No  puede  tratarse  superficialmente  la
cuestión  cuando  está  en  juego  la  libertad  de  una  persona(43).  En  este  supuesto,  el
requisito  de  motivación  comprende  dos  extremos  diferentes(44):  1)  La  verificación
prima  facie  de  la  existencia  de  un  hecho  delictivo  y  de  la  participación  en  él  del
imputado(45);  razón  por  la  cual  deberá  tener  como  base  la  imputación  de  un  ilícito
con  base  en  concretos  indicios  de  culpabilidad(46).  2)  La  existencia  de  riesgo
procesal,  en  el  sentido  de  que  se  presuma  seriamente  la  posibilidad  de  fuga  o  de
entorpecimiento de la investigación.

Es así que la fundamentación de las medidas restrictivas de la libertad exige que se
apoyen tanto en los hechos comprobados en la causa como en el derecho aplicable al
caso  en  concreto,  de  lo  cual  se  sigue  que  para  examinar  la  procedencia  o
improcedencia  de  la  excarcelación  en  un  supuesto  concreto,  será  preciso  conocer
cuál  es  el  delito  que  se  le  atribuye  al  imputado(47).  Además,  si  según  las
disposiciones  contenidas  en  el  art.  18  de  la  Constitución  Nacional  nadie  puede  ser
penado sino en virtud de un hecho —entendido como acontecimiento que trasciende
la mera intencionalidad y afecta a bienes jurídicos tutelados— fácil es concluir que la
sola apreciación de la personalidad del reo no puede ser objeto de aplicación de una
pena  y  menos  aún  se  podría  por  dicho  motivo  restringir  la  libertad  durante  la
sustanciación del proceso; por lo tanto, la fundamentación sobre presupuestos típicos
comprobados será la única justificación posible de la medida restrictiva de la libertad.

Sin embargo es menester reconocer que "El grado de valoración de la prueba con
el  fin  de  verificar  si  se  dan  los  extremos  que  justifiquen  el  dictado  de  una  prisión
preventiva es mucho menos exigente que el correspondiente a una sentencia final de
condena,  aun  sin  la  existencia  de  nuevas  probanzas  que  ameriten  una  opinión
distinta" (CNCrim. y Correc, sala V, 11/8/1999, "Fernández, Marcelo A.", JA, 2002­IV­
síntesis); extremo que, sin embargo, no importa la falta de justificación suficiente de
una medida que importa la coerción sin sentencia de condena de un individuo(48).

Así  es  que  la  importancia  de  la  fundamentación  reside  en  la  verificación  si  en  el
caso en concreto la medida de coerción se corresponde con los fines que las mismas
persiguen  o  si,  por  el  contrario,  pueden  ser  alcanzados  por  otros  medios  no  tan
invasivos —desde la perspectiva del imputado— para no alterar el equilibrio que debe
respetarse entre los intereses en juego. Ponderando en dicha misión la aplicación del
derecho penal como ultima ratio, esto es, apelando al mismo solamente en aquellos
asuntos  donde  los  otros  sistemas  de  control  y  los  otros  instrumentos  existentes  no
puedan aportar soluciones(49).

Por  lo  tanto,  cuando  ciertas  decisiones  judiciales  tienen  por  efecto  la  restricción  o
limitación  de  derechos,  de  garantías  o  de  posibilidades  de  defensa  dentro  de  un
proceso,  sólo  deberían  autorizarse  o  admitirse  mediante  su  sujeción  a  parámetros
legales  estrictos.  Las  condiciones  de  esos  parámetros  son  su  objetividad  y  su
externalidad, esto es, que respecto de ellos sea posible predicar verdad o falsedad y
que,  además,  provengan  de  circunstancias  externas  a  la  subjetividad  del
juzgador(50).  De  esta  manera  se  advierte  que  no  sólo  la  sentencia  definitiva  tiene
estrictos  recaudos  de  fundamentación  y  de  certeza,  sino  que  todos  las  resoluciones
que pueden dictarse hasta su arribo y que puedan comprometer derechos o libertades
individuales deben tener un sólido respaldo para poder ser adoptadas. Esto significa
que  su  corrección  debe  ser  comprobable  desde  el  punto  de  vista  jurídico  y  que  la
decisión  esté  fundamentada  en  criterios  racionales  explícitos.  En  consecuencia,  el
juez  no  puede  partir  de  cualquier  valoración  personal  que  le  merezca  el  hecho  o  el
autor,  sino  que  los  parámetros  que  utiliza  deben  ser  elaborados  a  partir  del
ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir
de la interpretación sistemática y teleológica(51).

10.2.2. Los requisitos propios de la sentencia

Para  el  dictado  de  un  pronunciamiento  condenatorio  se  exige  como  ineludible
condición  que  se  haya  arribado  a  la  certeza  acerca  de  cómo  ocurrieron  los  hechos
materia  de  investigación  y  sobre  la  responsabilidad  que  le  cupo  en  los  mismos  al
individuo que fue sometido al proceso; dirección en la cual el artículo 19 expresa que
"La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado. Los jueces
no podrán abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad o ambigüedad de las leyes,
ni  retardar  indebidamente  alguna  decisión,  ni  utilizar  los  fundamentos  de  las
decisiones para realizar declaraciones o afirmaciones que no incidan en la decisión".

Por  lo  tanto,  la  culpabilidad  debe  ser  fehacientemente  demostrada  para  poder
decretarse una sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo (art.
11)  que  es,  por  obra  de  la  normativa  supranacional,  una  garantía  de  literal  estirpe
constitucional por ser la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art.
8.2,  CADH,  art.  14.2,  PIDCP,  art.  75,  inc.  22,  Constitución  Nacional(52))  que  exige
expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la
culpabilidad  plenamente,  es  decir,  más  allá  de  cualquier  duda  razonable(53).
Entonces puede afirmarse que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son
expresiones  jurídicamente  equivalentes  en  cuanto  a  sus  efectos(54).  Cabe  aclarar
que  este  principio  no  se  encuentra  comprometido  cuando,  según  la  opinión  del
condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan solo cuando ha condenado a
pesar de la existencia de una duda(55).

Por ende, un procedimiento penal que no admita esta regla no resultaría confiable,
ya  que  al  no  exigir  certeza  como  antecedente  necesario  del  castigo,  asumiría  de
antemano  que  se  condenarán  inocentes.  Es  así  que,  por  un  lado,  este  principio  se
relaciona  con  un  presupuesto  fundamental  del  Estado,  cual  es  la  confiabilidad  del
procedimiento  penal  que  exige  disminuir  (al  grado  más  óptimo)  la  posibilidad  de
condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica. Por
otro lado, una elemental cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida
a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe
norma  jurídica  eficaz  cuando  su  cumplimiento  se  deja  librado  a  la  voluntad  de  su
destinatario(56).

Por eso resulta necesario reconocer preliminarmente que el acabado conocimiento
del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad jurídica objetiva que es
misión  y  guía  del  ordenamiento  procesal  penal,  al  mismo  tiempo  que  ello  permite  la
correcta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto. Esta "vinculación del juez
a los hechos"(57)debe ser cuidadosamente verificada a fin de que pronunciamientos
carentes de sustento fáctico no se vean legitimados. Pero la sentencia no sólo debe
estar basada en los sucesos comprobados por la investigación sino que, además, su
corrección  se  obtiene  por  estar  construida  sobre  un  razonamiento  que  se  encuentra
sustentado sobre principios lógicos(58);  al  mismo  tiempo  que  debe  ser  legal(59),  es
decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al proceso; así como veraz, por
cuanto no podrá fabricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que
debe existir una motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la
sana crítica(60); completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa
y  cada  uno  de  los  puntos  decisivos  que  justifican  cada  conclusión  y  expresa,  dado
que el juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión
y no otra.

Así  se  reconoce  que  una  sentencia  está  fundada,  al  menos  en  lo  que  hace  a  la
reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a
través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos
elementos  han  sido  válidamente  incorporados  al  proceso  y  son  aptos  para  ser
valorados  (legitimidad  de  la  valoración),  y  exterioriza  la  valoración  probatoria
siguiendo  las  leyes  del  pensamiento  humano  de  la  experiencia  y  de  la  psicología
común(61).  De  aquí  que  la  necesidad  de  motivación  imponga  al  juez  el  deber  de
apreciar  la  prueba  razonadamente,  pues  no  se  puede  reemplazar  su  análisis  crítico
por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la causa,
o  con  un  resumen  meramente  descriptivo  de  los  elementos  que  lo  conducen  a  la
solución,  ya  que  si  esto  fuera  posible  el  pronunciamiento  viviría  sólo  en  su
conciencia(62).

Por  ello,  la  convicción  a  la  que  se  arriba  en  un  pronunciamiento  basado  en  los
elementos probatorios colectados, no significa una remisión al puro subjetivismo o a
lo  que  íntima  y  simplemente  crea  o  decida  el  juzgador.  Su  creencia  sólo  será  apta
para  punir  cuando  se  asiente  en  pruebas  concordantes  que  permitan  explicarla
racionalmente.  O  sea  que  no  se  admite  —por  incontrolable—  que  la  verdad  se
aprehenda  por  intuición;  se  exige,  en  cambio,  que  su  conocimiento  se  procure
mediante la razón(63); por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los
datos objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué
forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.

Queda  entonces  absolutamente  descartada  una  apreciación  arbitraria  y  no


razonada  de  los  elementos  probatorios,  ya  que  el  método  valorativo  de  la  prueba
exigido  por  nuestro  ordenamiento  instrumental  es  el  de  la  sana  crítica  o  crítica
racional, el cual exige la valoración de los elementos de prueba en forma racional, lo
que  implica  el  respeto  de  las  leyes  del  pensamiento  (lógicas)  y  de  la  experiencia
(leyes de la ciencia natural) y que sea completa en el doble sentido de fundar todas y
cada  una  de  las  conclusiones  fácticas  y  de  no  omitir  el  análisis  de  prueba
incorporada(64).

Entonces, para que una argumentación ser aceptable, debe además reunir algunos
caracteres;  esto  es,  debe  ser  coherente  (todos  los  argumentos  que  apoyan  una
premisa  débil  deben  ser  compatibles  entre  sí  y  se  dirigirán  al  objetivo  final  que  se
tiene en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben tampoco destruirse
entre  sí),  no  debe  ser  contradictoria,  debe  ser  lo  más  completa  posible  (tratará  de
abarcar todos los aspectos del problema) y será constringente (que la argumentación
sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la razón, la que debe ser compelida
hacia la tesis propuesta)(65).
Por lo tanto, la fundamentación está constituida por el plexo de razonamientos en
los  cuales  el  juez  apoya  su  conclusión,  que  es  una  aplicación  del  derecho  a  las
circunstancias comprobadas en la causa y, en consecuencia, si falla el razonamiento,
los  hechos  no  tienen  su  adecuada  solución  normativa  y  el  derecho  se  aplicaría
artificiosamente.  De  esta  forma,  se  advierte  que  una  decisión  jurisdiccional  legítima
debe  asentarse  en  elementos  aptos  para  generar  un  convencimiento  cierto  y  no
meramente probable sobre el hecho. Por eso es que el control de la motivación es un
"juicio  sobre  el  juicio"  a  diferencia  del  juicio  de  mérito  que  es  un  "juicio  sobre  el
hecho". Aquel juicio es fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la
sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del
hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la
interpretación  de  la  ley  sustantiva,  y  en  la  subsunción  del  hecho  ya  determinado  en
dicha norma(66).

De tal modo se erige como principio básico la necesidad de que las decisiones se
encuentren  debidamente  fundamentadas,  exponiendo  claramente  los  motivos  que
conllevan  a  su  adopción,  máxime  cuando:  "Nadie  podrá  ser  sometido  a  detención  o
prisión  arbitrarias"  (art.  9.1,  PIDCP,  art.  7.3,  CADH),  de  manera  de  hacer  posible  la
aspiración de afianzar la justicia, principio básico que nuestra Constitución establece
desde su mismo preámbulo.

10.2.3. La doctrina de la arbitrariedad

Podemos  destacar  que  el  más  grave  defecto  de  la  motivación  lo  constituye  una
resolución arbitraria o incluso afirmar que en realidad ello no importa una justificación
razonable  a  la  decisión  que  se  adopta;  dado  que  la  arbitrariedad  significa  una
apariencia  de  resolución,  puesto  que  no  otorga  fundamento  alguno  a  lo  decidido,
importando  un  mero  acto  de  fuerza  sin  apoyatura  convictiva  que  la  legitime(67).
Dentro  de  este  concepto  se  incluyen  a  las  resoluciones  que  ofrecen  argumentos
aparentes,  que  se  amparan  en  afirmaciones  dogmáticas,  sin  sustento  en  las
constancias  de  la  causa  o  sin  apoyatura  en  el  derecho  vigente  o  en  la  doctrina
aplicable al caso.

En este sentido, esta doctrina importa la consagración de una de las más valiosas
garantías judiciales contra los abusos de la decisiones que pretenden escudarse bajo
visos de legalidad por la mera investidura de quien las dicta(68), dado que "de existir
arbitrariedad  no  habría  sentencia  propiamente  dicha"  (Fallos:  228:473,  312:1034,
317:1455); así como que mediante la misma: "se tiende a resguardar la garantía de la
defensa  en  juicio  y  el  debido  proceso,  exigiendo  que  las  sentencias  de  los  jueces
sean  fundadas  y  constituyan  una  derivación  razonada  del  derecho  vigente  con
aplicación  a  las  circunstancias  comprobadas  de  la  causa"  (Fallos:  312:1467  y
317:643)(69).

También  se  han  considerado  que  "constituye  una  circunstancia  que  descalifica  la
resolución  aquí  atacada  como  acto  jurisdiccional  válido,  desde  que  se  ha  omitido  el
tratamiento  de  un  extremo  conducente  para  la  solución  del  planteo"  (conf.  Fallos:
308:1589; 311:1299 y 2571, 312:1054, 1310 y 1436, 313:425 y 1427); e incluso "que
frente  a  las  pruebas,  indicios  y  presunciones  colectadas  a  lo  largo  del  sumario,  la
conclusión  adoptada  por  el  tribunal  oral  fue  posible  merced  a  una  consideración
fragmentaria  y  aislada  de  tales  elementos,  incurriéndose  en  omisiones  y  falencias
respecto  a  la  verificación  de  hechos  conducentes  para  la  decisión  del  litigio,  lo  que
impidió  una  visión  de  conjunto  de  la  prueba  recurrida,  que  descalifica  el  fallo  como
acto judicial válido" (Fallos: 311:948).

Pero, no obstante, se ha señalado que la arbitrariedad de sentencia como cuestión
constitucional  es  estricta,  pues  atiende  a  cubrir  supuestos  excepcionales  (Fallos:
312:246, 389, 608, entre otros) o de extrema gravedad, en los que se evidencie que
las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la
ley,  o  adolezcan  de  una  manifiesta  falta  de  fundamentación  (Fallos:  310:1707)  y  no
tiene  por  objeto  corregir  fallos  equivocados  o  que  se  reputen  tales,  sino  que  sólo
propende  a  atender  los  desaciertos  de  gravedad  extrema  cuando,  a  causa  de  ellos,
tales pronunciamientos resulten descalificables en tanto actos jurisdiccionales (Fallos:
286:212, 294:376, 301:1218; 302:588, sus citas y otros).

10.3. LA DINÁMICA TEMPORAL DEL PROCESO PENAL

Sucintamente podemos afirmar que la forma en la que se constata la comisión de
una  infracción  penal  en  un  caso  en  concreto  y  se  imponen  las  sanciones  aplicables
constituye el proceso penal(70). Asimismo debemos tener en cuenta que prolonga el
derecho  constitucional,  dando  vida  y  haciendo  efectivos  sus  preceptos  en  cuanto
representan  una  garantía  de  libertad  y  afirman  la  personalidad  humana;  puesto  que
los  derechos  y  garantías  establecidos  en  la  Constitución  carecerían  de  todo  valor  y
serían ilusorios si no existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su
existencia(71).

También  se  entiende  al  juicio  como  medio  técnico  destinado  a  ser  vehículo  de  la
jurisdicción,  el  cual  culmina  indudablemente  en  la  sentencia,  la  que  debe  estar
precedida  de  un  conjunto  de  actividades  que  lo  hagan  factible  en  el  tiempo  y  en  el
espacio; de modo que deba tener una producción conforme a derecho(72).

Pero  el  interés  general  que  radica  en  la  investigación,  prosecución  de  la  acción
penal y finalmente en la condena del sindicado autor de un hecho ilícito, no importa
perder de vista la posición del ciudadano que se enfrenta a la actuación jurisdiccional,
que se hace acreedor de un juicio justo, de gozar de su libertad individual mientras no
cuente con sentencia firme de condena, en el que pueda proveer a su defensa y que
culmine lo más rápidamente posible. De este modo, el distintivo que ofrece el proceso
penal es el de que todos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de garantías (de
seguridad para la sociedad y de libertad para el individuo) a punto tal que, en mayor o
menor medida, aparece casi siempre el orden público detrás de cada uno de ellos.

En  consecuencia,  esta  confluencia  de  valores  permite  reconocer  la  necesidad  de
que el sistema de enjuiciamiento asegure el máximo equilibrio posible entre ambos, a
fin de que la satisfacción del interés público se consiga con el menor sacrificio de los
derechos  de  los  ciudadanos;  puesto  que  "De  ninguna  manera  podrían  invocarse  el
'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado
por  la  Convención  o  para  desnaturalizarlo  o  privarlo  de  contenido  real"  (CIDH,  OC
5/1985, párr. 67). Por ende, cuando las medidas procesales que facilitan la aplicación
del  ius  puniendi  entren  en  colisión  con  el  ius  libertatis  deberían  ser  ponderados  el
interés  estatal  de  persecución  penal  y  los  intereses  de  los  ciudadanos  en  el
mantenimiento del más amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales(73).

De esta manera, es menester poner de resalto que la sola tramitación del proceso
penal  importa  ya  de  por  sí  una  restricción  de  la  libertad  personal  del  imputado,  en
orden a las condiciones a las que se debe sujetar estando pendiente la resolución de
las actuaciones que en su contra se sustancien(74); razón por la cual la duración del
juicio  se  encuentra  directamente  relacionado  con  la  afectación  a  los  derechos
individuales de la persona coactivamente sometida a sus mandatos.

Entonces, puede advertirse que un claro ejemplo de la ineficiencia del Estado en la
investigación de un ilícito, así como, y en ciertos casos, la cabal demostración del uso
abusivo  de  la  autoridad  jurisdiccional,  lo  constituye  un  proceso  penal  indebidamente
dilatado.  Precisando  dicho  postulado,  puede  considerarse  que  es  demostrativo  de
ineficiencia estatal, por no poder resolver la cuestión justiciable en tiempo oportuno y
útil,  tanto  frente  a  la  sociedad  como  ante  el  encausado,  que  exigen  una  respuesta
eficaz  y  concreta  en  relación  a  un  conflicto  cuya  solución  se  pretende  encauzar  a
través de la norma penal. Constituye un uso abusivo de la autoridad jurisdiccional, en
tanto la misión de administrar justicia no se condice con un continuo sometimiento del
individuo  a  sus  mandatos  por  un  lapso  sumamente  prolongado;  así  como  que  la
función  judicial  requiere  soluciones  en  tiempo  adecuado,  para  que,  como  cuerpo
regido  por  la  ley,  provoque  decisiones  que  acrecienten  su  credibilidad  y  su  respeto
como institución. Y también que el concepto de una dilación indebida refiere a que los
pasos en los que se desarrolla el proceso no obedecen a un orden lógico o a tiempos
concretos, delimitados o previsibles(75).

Entonces,  la  duración  excesiva  del  proceso  penal  irroga  al  imputado  certeros
perjuicios  en  razón  de  encontrarse  sometido  durante  un  excesivo  lapso  al  poder
jurisdiccional(76).  Al  respecto,  desde  uno  de  los  primeros  pronunciamientos  de
nuestra  Corte  con  relación  al  tema,  se  ha  establecido  que  el  derecho  a  obtener  un
pronunciamiento  definitivo  en  tiempo  razonable  ha  encontrado  su  raigambre  en  el
respeto a la dignidad humana, en un contexto en el que el debido proceso adquiere la
calidad de resguardo del individuo sometido a la potestad judicial. Se ha afirmado de
este modo el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que
importa  la  acusación  de  haber  cometido  un  delito,  mediante  una  sentencia  que
establezca,  de  una  vez  para  siempre,  su  situación  frente  a  la  ley  (CSJN,  Fallos:
272:188,  "Mattei,  Ángel",  criterio  seguido  en  Fallos:  298:50,  300:1102,  305:913);
casos  en  donde  destaca  la  salvaguarda  de  dos  afectaciones  de  derechos:  la
incertidumbre derivada de la indefinición del proceso y la situación de restricción de la
libertad personal(77).

A tal efecto, hay que entender que el proceso es un sistema estructurado como una
serie de actos determinados por una coherencia interna a través del cual se busca la
aplicación al caso en concreto del derecho vigente. Es así que la opinión de Alf Ross:
"las  leyes  no  se  sancionan  para  comunicar  verdades  teóreticas  sino  para  dirigir  el
comportamiento de los hombres —tanto de los jueces como de los ciudadanos— a fin
de que actúen de una cierta manera deseada", lo cual encuentra especial aplicación
en  el  campo  de  la  legislación  que  ordena  el  proceso(78).  De  esta  manera  existen
ciertas  formas  procesales  ineludibles  que  guían  la  conducta  de  los  partícipes  del
juicio,  así  como  existen  determinados  plazos  que  deben  cumplirse  para  cada
actividad.

Por  lo  tanto,  debe  reconocerse  en  las  formas  judiciales  "el  precio  que  cada
ciudadano  paga  por  su  libertad"(79),  razón  por  la  cual  si  bien  son  necesarias,  en  sí
mismas encierran la posibilidad de lesionar este derecho inalienable del individuo, por
cuanto  es  razonable  cierto  sometimiento  al  proceso  más  no  es  legítima  su  continua
subordinación. Al respecto Beling expresaba que "Siendo todo proceso penal un trozo
de vida humana con muchas cuitas y poca alegría, compréndase que el interés de la
seguridad jurídica aspire hacia una reglamentación legal cuidadosa. Un proceso penal
caótico,  en  que  rija  el  libre  arbitrio  de  las  autoridades,  exagerado  hasta  la
arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida y llega a producir la descomposición del
Estado.  Piénsese  en  cómo  se  hace  imposible  la  prueba  de  descargo,  en  la  posible
condena  de  quién  sólo  fue  citado  como  testigo,  en  la  sustitución  de  la  prueba  de
culpabilidad  por  el  libre  arbitrio  judicial.  En  consecuencia,  el  valor  del  proceso  penal
depende  del  grado  de  cuidado  con  que  el  legislador  pondere  todos  los  intereses  en
cuestión"(80).

Entonces se colige que la ordenación procesal sería imposible sin integrar el factor
temporal  en  la  misma  mediante  una  sucesión  de  actos  propios  de  cada  una  de  las
distintas  fases  del  proceso.  En  un  sentido  genérico,  su  iniciación,  desarrollo  y
conclusión  se  caracterizan  por  el  distinto  tipo  de  actos  a  realizar(81).  La  idea  de
proceso exige tomar en cuenta el tiempo, dado que éste puede ser definido como un
conjunto de actividades secuenciales(82).

Es  así  que  debemos  considerar  que  el  procedimiento  conforma  una  sucesión  de
actos  entrelazados  como  antecedentes  y  consecuentes,  unidos  por  un  nexo  lógico
que  lo  conduce  hacia  la  sentencia  y  su  ejecución,  con  la  aspiración  finalista  de
concretar  en  el  caso  particular  la  norma  genérica.  Y  ocupa  lugar  en  el  espacio  y
demanda necesariamente un tiempo para su realización(83). Por ello, aun de aceptar
que el factor "tiempo" es en sí un hecho, lo cierto es que funciona como un constante
elemento circunstancial en la actividad procesal. Determina su desenvolvimiento y el
oportuno cumplimiento de los actos; la ley procesal capta así el tiempo con una doble
significación:  por  un  lado  fija  temporalmente  cada  acto,  período  o  etapa  procesal,
determinando  el  momento  de  su  producción  o  cumplimiento;  por  otro,  delimita  la
oportunidad  del  cumplimiento  evitando  prolongaciones  o  retrasos(84).  Vale  la  pena
considerar  el  tiempo  en  un  terreno  en  el  cual  las  propias  instituciones  están
constituidas frecuentemente sobre la base de parámetros temporales: penas medibles
en  relación  al  tiempo,  regulaciones  como  la  prescripción  de  la  acción  basada  en  el
tiempo; regulación de la reincidencia, etcétera(85).

De  este  modo  vemos  que  la  tramitación  de  la  pesquisa  se  ve  contenida  por
parámetros temporales, los que importan concretas delimitaciones al desarrollo de la
investigación; de modo que la demora en el servicio de justicia se encuentra ligada a
principios constitucionales referidos a la potestad de juzgar del Estado. De aquí que
haya  que  considerar  que  el  tiempo  disponible  está  normativamente  limitado. Así,  lo
que  se  espera  del  desarrollo  del  proceso  es  que  debe  ajustarse  a  un  tiempo
determinado  normativamente  y  de  esta  manera  adquiere  un  valor  que  no  es  sólo
instrumental, sino también sustantivo. Se convierte en un fin(86); constituyendo de tal
modo un límite que obedece a una forma precisa de organizar los distintos momentos
procesales,  su  desarrollo,  culminación  y  el  pase  a  la  siguiente  etapa  del  camino
procesal.

Por  lo  tanto,  el  órgano  a  cargo  de  la  realización  del  proceso  debe  forzosamente
realizar  una  serie  de  actos  de  los  que  no  se  puede  prescindir,  porque  hacen  a  la
existencia misma del proceso(87). De allí que para que las garantías constitucionales
funcionen,  es  indispensable  que  el  proceso  se  conforme  a  la  ley  que  lo  instituye  no
sólo en cuanto a los actos y a las formas que lo integran, sino también a los términos
que la misma establece. De lo contrario, ni la Constitución es aplicada correctamente,
ni el juicio es la actividad regular que debe ser, ni la tutela penal puede realizarse. No
puede concebirse un proceso sin término. Es absurdo imaginarlo como garantía si no
tiene un punto final, de liberación o de condena(88).

Es  así  que  el  proceso  está  conformado  por  una  serie  gradual,  progresiva  y
concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal mediante la
cual  se  procura  investigar  la  verdad  y  actuar  concretamente  la  ley  sustantiva.  Vale
decir  que  lo  conforma  un  conjunto  que  está  dividido  en  grado  o  en  fases  con  fines
específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los  fines  genéricos
específicos,  los  que  avanzan  en  línea  ascendente  para  alcanzar  los  fines  genéricos
que  el  derecho  procesal  determina  y  que  los  actos  fundamentales  de  la  serie  están
enlazados  unos  con  otros,  hasta  el  punto  de  que  los  primeros  son  el  presupuesto
formal de los siguientes(89).

En  consecuencia,  podemos  conceptuar  a  la  actividad  procesal  penal  como:  "un
conjunto  coordinado  de  actos  que  deben  o  pueden  cumplir  los  intervinientes  en  el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad procesal"
(90). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio  que  sustente  o  derribe  la  imputación,  así  como  de  constante  progreso
valorativo  en  la  consideración  jurídica  de  los  hechos  que  se  le  enrostran  al
encausado.

Tenemos  entonces  que  los  actos  procesales  son  pasos  sucesivos  que  se
encuentran  entrelazados  como  consecuencia  de  que  cada  uno  es  presupuesto  del
otro, extremo advertido desde hace tiempo por Carrara, quien afirmaba que "El juicio
criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o menos limitados y distintos
en  los  diversos  sistemas,  pero  que  en  todos  estos  existen  con  caracteres
particulares... Cada una de las fases del juicio tiene reglas o normas especiales, pero
subordinadas  todas  a  principios  generales  y  absolutos,  que  han  de  ser
preestablecidos  por  la  ciencia"(91);  y  que  fundamentalmente  la  celebración  de  un
proceso sin demoras es un principio general de raigambre constitucional(92). Por eso
se  ha  dicho  que  el  juicio  es  "un  pro­cedere,  un  avanzar,  un  procedimiento  que
comprende  una  cadena  de  actos  dominados  por  un  fin  único  y  que  se  realizan  con
vistas  a  la  consecución  de  un  objeto  determinado;  no  se  trata  en  el  proceso  de  un
estado  de  reposo,  ni  de  un  acto  único  y  aislado"(93),  lo  que  nos  da  una  idea  de
permanente  progreso  adquisitivo  y  de  actividad  procesal  concatenada  de  las
partes(94),  elementos  que  se  encaminan  a  un  objetivo  en  común,  esto  es,  la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales,  sino  que  es  ante  todo  una  realidad  vital,  algo  que  cotidianamente  se
realiza(95).

Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden  una  cantidad  de  actos  de  procedimiento  cuyo  conjunto  se  denomina
"proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento, una actividad, y que es
más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que proviene de iudicare, o
sea, declarar el derecho(96). De tal modo vemos que el movimiento, el avanzar hacia
una  meta  determinada  (aplicar  el  derecho)  se  encuentra  en  la  base  misma  y  en  la
esencia del derecho procesal; sin dicho movimiento no tendremos proceso sino más
bien  un  mero  acto  jurídico  sin  trascendencia  y  sin  objetivos  concretos  y
determinados(97).
Por  lo  tanto,  desde  la  definición  misma  del  concepto  de  proceso  se  sugiere  ya  la
idea del tiempo como componente principal. La voz latina processus (avance,  acción
de  avanzar)  designa  una  secuencia  progresiva  en  el  tiempo  y,  por  lo  tanto,  una
sucesión  de  tiempos.  El  iter  del  proceso  transcurre  en  el  tiempo  y  se  estructura  en
fases y grados que, por desarrollarse en el tiempo, tienen normalmente establecidos
plazos de duración(98).

Por  dicho  motivo,  debe  ser  atribuida  esa  actividad  realizadora  a  los  poderes  y  en
los  deberes  de  las  personas  que  cuentan  con  aptitud  para  intervenir  en  el  proceso
penal, la cual constituye la energía que impulsa hacia la efectiva actuación respecto
del objeto procesal, "así es como el proceso penal toma cuerpo, materializá