Tratado de Derecho Procesal Penal Ley 27063 Tomo 2

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Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo II
Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo II
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TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL
TOMO II
MIGUEL ÁNGEL ALMEYRA JULIO CÉSAR BÁEZ
(Directores)
ADRIÁN R. TELLAS
(Coordinador)
GUIDO AGUIRRE AGUSTINA COMENDEIRO
ROQUE G. FUNES SEBASTIÁN GHERSI
MARIANO R. LA ROSA EZEQUIEL B. MARADEO
JOSÉ MARÍA ORGEIRA
GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD
NICOLÁS PLO
(Autores)
© Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez, 2015
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 9789870328797 (Tomo II)
ISBN 9789870328773 (Obra completa)
SAP 41805296
ARGENTINA
Almeyra, Miguel Ángel y Báez, Julio César
Tratado de derecho procesal penal / dirigido por Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez. 1a ed. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2015.
v. 2, 720 p.; 24x17 cm.
ISBN 9789870328797
1. Derecho Procesal Penal. I. Almeyra, Miguel Ángel, dir.
CDD 347.05
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Capítulo 4 Excepciones y obstáculos fundados en privilegio constitucional. Por Agustina Comendeiro y
Sebastián Ghersi
Sebastián Ghersi
Sebastián Ghersi
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CAPÍTULO 4 EXCEPCIONES Y OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL. POR AGUSTINA
COMENDEIRO Y SEBASTIÁN GHERSI
4.1. EXCEPCIONES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
4.1.1. Excepciones. Introducción
En lo relativo a las excepciones, entendidas éstas como el reverso de los
presupuestos del debido proceso que operan sobre el desarrollo de la persecución
penal como mecanismos de defensa, tendientes a oponer a la acusación la existencia
de hechos impeditivos o extintivos(1), el nuevo Código contiene una redacción casi
idéntica a su antecesor. Es decir, constituyen uno de los medios de defensa más
importantes con los que cuentan las partes, con el propósito de ponerle fin a la
investigación abierta o bien para regularizar su tramitación.
Sin embargo, algunos de los nuevos institutos hacen variar el contenido y
significado de las tradicionales ahora previstas en el art. 37, integrante de la sección
4ª del capítulo 1, del título II del digesto.
4.1.2. Clasificación y efectos
Por un lado se mantiene la división tripartita de la excepciones en cuanto a su
motivo originante: falta de jurisdicción o competencia, falta de acción y extinción de la
acción.
En lo relativo a la caracterización de las segundas y las últimas como dilatorias —
solamente retardan el trámite del proceso(2)— y perentorias —acaban con el proceso
en forma definitiva(3)—, si bien este nuevo Código no lo hace expresamente, como
antes lo hacían los arts. 343 y 344 del Código Levene, se mantiene tal clasificación
por los efectos que se indica que generan las causales en cuestión.
Así, el nuevo art. 39 prevé, para el caso de que se trate de excepciones por la falta
de acción que se archivará, salvo que el proceso pueda proseguir respecto de otro
imputado.
El carácter dilatorio del archivo por no poder proceder, contenida como tercera
hipótesis del art. 217, se encuentra indicado en el segundo párrafo del mismo artículo
que dispone que el archivo no impedirá que se reabra la investigación si desaparecen
los impedimentos en cuestión. Vale aclarar que con el nuevo ordenamiento de forma,
el archivo lo dispone el Ministerio Público Fiscal y no el órgano jurisdiccional como en
el primero, otorgándosele a la víctima el derecho a recurrir ante el fiscal con función
de revisión, es decir, que tampoco en este caso se prevé el control jurisdiccional.
A su vez, las excepciones por falta de acción dependiendo de la causal particular
que las genere, pueden fundarse en que aquélla no pudo promoverse, no fue iniciada
legalmente o no puede proseguirse.
Mientras tanto, para el supuesto en que se admita la excepción por extinción de la
acción penal —de carácter perentorio— se decretará el sobreseimiento o se
rechazará la demanda, según corresponda.
En cambio, sobre los efectos que produce la procedencia de la excepción de falta
de jurisdicción o de competencia, se indica que el juez remitirá las actuaciones al
órgano jurisdiccional correspondiente.
4.1.2.1. Falta de jurisdicción y competencia
4.1.2.1.1. Excepción por incompetencia
El nuevo Código eliminó la engorrosa doble vía prevista en el anterior ordenamiento
en materia de competencia, suprimiendo la inhibitoria, por la cual un tribunal que
consideraba que una investigación era materia de su competencia solicitaba a otro
que se inhiba de seguir entendiendo y se la remita. Es decir, que con el Código ley
27.063, las partes solamente podrán pedir la declinatoria ante el tribunal que se
encuentre avocado al proceso para que lo remita al órgano jurisdiccional que se
estime competente.
Ante tal panorama, resulta de vital trascendencia la excepción por incompetencia
como salvaguarda de la garantía de juez natural, ahora prevista en el art. 7º.
Esta excepción podrá interponerse tanto por falta de competencia material como
territorial.
4.1.2.1.2. Falta de jurisdicción por litispendencia
Se trata de los casos donde exista un segundo proceso entre las mismas partes y
por el mismo objeto.
Se encuentra implicado aquí el principio de prohibición de persecución penal
múltiple ahora contemplado en el art. 5º —ne bis in idem o double jeopardy del
derecho anglosajón—, por lo cual tan solo uno de los procesos debe llevarse
adelante.
Posee carácter dilatorio, dado que si ambos procesos se encuentran abiertos,
corresponde unificar las causas ante un mismo juez. Si una de las investigaciones ya
tuviera resolución definitiva, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada.
4.1.2.2. Falta de acción
Definida como la ausencia temporal o definitiva del poder de ejercicio de la acción
penal con relación a determinado proceso(4), con sus tres diferentes hipótesis:
imposibilidad legal de que se promueva la acción, falta de inicio o promoción
adecuada de la acción e imposibilidad de proseguir por obstáculos procesales.
4.1.2.2.1. Falta de acción por litispendencia
Se trata de una de la excepciones de falta de acción por imposibilidad de
prosecución. La fórmula prevista por el nuevo art. 28, que en su segundo párrafo
refiere: "Si la existencia de un proceso penal dependiera de la resolución de otro, el
ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en el otro proceso
recaiga sentencia firme", resulta más amplia que la prevista en el Código Levene(5),
pues ya no se hace referencia a que la cuestión prejudicial deba estar establecida por
la ley, sino que basta con que un proceso dependa de la resolución de otro. La
anterior limitación implicaba, en acertadas palabras de Báez y Subías, una necesaria
creación del legislador(6). Dicha modificación conduce a que la necesidad de contar
con la resolución de otro proceso haga plausible la excepción de falta de acción
porque la acción no puede proseguirse, contenida en el art. 37, inc. b), última
hipótesis. Estimamos que ése podría ser el caso de las investigaciones por falso
testimonio, que requieren de una sentencia firme en otro proceso que establezca la
verdad real de lo ocurrido. Sin ello, existe la posibilidad de que dos procesos
diferentes establezcan dos "verdades" divergentes.
4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada
4.1.2.2.2. Falta de acción por cosa juzgada
Se trata de una excepción de carácter perentorio íntimamente relacionada con la
prohibición de doble persecución, ne bis in idem. Podrá generar la excepción por falta
de acción por imposibilidad de promoción de la acción o por imposibilidad de
prosecución dependiendo de que ya exista una sentencia firme al intentar iniciarse el
proceso o que ésta se dé luego de iniciada.
El art. 216 zanja la discusión generada con el Código Levene respecto a si la
desestimación por inexistencia de delito constituía cosa juzgada material o formal. En
este último caso, se entiende que puede volver a presentarse una denuncia por
idénticos hechos sobre la base de elementos distintos. La opción del nuevo digesto
por la cosa juzgada formal descarta la posibilidad de la excepción de falta de acción
perentoria por cosa juzgada, en razón de una desestimación anterior(7).
4.1.2.2.3. Falta de acción por falta de instancia
Para los casos de los delitos de acción pública, pero de instancia privada, previstos
en el art. 72 del Cód. Penal(8), y en los cuales no se dieran las hipótesis de excepción
contempladas en los dos últimos párrafos de dicho artículo, la investigación no podrá
iniciarse sin que la parte manifieste "expresamente" su voluntad de que el hecho se
investigue.
Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que impidan la
consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de
prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima. El
nuevo art. 26 descarta la instancia tácita de la víctima al establecer que ésta no pude
derivarse de ningún acto procesal. Con lo cual, si el Ministerio Público iniciara una
investigación sin la debida instancia, podrá operar el archivo por medio de la
excepción por falta de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.
También se aclara que la instancia se refiere al hecho en sí y no se requiere que
sea respecto de cada uno de los intervinientes.
Menos aún podrá el Ministerio Público iniciar una investigación por algunos de los
delitos de acción privada previsto en el art. 73 del Cód. Penal(9).
4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar
4.1.2.2.4. Falta de acción por prohibición de denunciar
Si se iniciara una investigación por medio de la denuncia de alguno de los
mencionados en el art. 205 —ascendientes, descendientes, cónyuge, conviviente y
hermanos del imputado, salvo que el delito se haya cometido en su contra o de un
pariente de grado igual o más próximo—, podrá ser interpuesta la excepción por falta
de acción porque la investigación no fue iniciada legalmente.
4.1.2.2.5. Falta de acción de la querella
La excepción de falta de acción por ausencia de legitimación activa de la querella,
para poder proseguir impulsando la causa, es el medio adecuado para plantear la
separación del acusador particular.
Si bien se trata de una excepción de carácter dilatorio en los procesos por delitos
de acción pública, en los seguidos por delitos de acción privada propiamente dichos
previstos por el art. 73 del Código Penal, así como también en los delitos de acción
pública, en los que la víctima hubiere optado por la conversión de la acción que
prevén los arts. 33 y 219, la excepción tendrá carácter perentorio, dado que no podrá
continuarse con el proceso. El mismo resultado tendrá si se interpusiera la excepción
por el abandono de la querella previsto por el art. 87(10).
Si bien compartimos la idea de que en el código de forma impuesto por la ley
23.984, el Ministerio Público Fiscal no está habilitado para presentar esta excepción
contra la parte querellante para propiciar su alejamiento(11), en el nuevo digesto el
art. 83 faculta al acusador público a cuestionar la legitimación activa del presunto
querellante, razón por la cual estimamos se encuentra ahora autorizado para
interponer la mentada excepción.
4.1.2.3. Extinción de la acción penal
Las excepciones por extinción de la acción, como su nombre lo indica, son de
carácter perentorio y concluyen definitivamente el proceso.
4.1.2.3.1. Extinción por prescripción de la acción penal
Esta causal de extinción de la acción plausible de interponerse vía excepción,
resulta realmente afectada por la sanción del nuevo digesto. Debe resaltarse que el
instituto de la prescripción, si bien por su naturaleza se trata de un instituto de
forma(12), se ha optado por su inclusión en el código de fondo, a efectos de unificar
su uso en todo el territorio argentino. Sin embargo, la previsión contenida en el art. 67
del Código Penal, hace remisión a las normas procesales provinciales —y nacional—
al establecer como uno de los actos interruptivos de la prescripción: "El primer
llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado", acto procesal que no se
encuentra contemplado en el nuevo Código.
A diferencia de las otras causales internas de interrupción del proceso (13), éstas
son, el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio "efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente" que puede asimilarse
a la acusación prevista ahora en el art. 241; el auto de citación a juicio "o acto
procesal equivalente" que resulta satisfecho con la citación establecida en el art. 248,
inc. c); y el dictado de sentencia condenatoria que se encuentra contemplado a partir
del art. 271; el nuevo Código no solamente no prevé la convocatoria compulsiva a
prestar declaración indagatoria que ordena el art. 294 del Código Levene, sino que en
su art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado
no tendrán por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa,
pero éste tendrá la libertad de declarar cuantas veces quiera". Tampoco corresponde
interpretar en forma analógica la citación a la defensa prevista en el art. 244,
respectando el principio de estricta legalidad penal que siempre debe privar en el
proceso.
Así, ha desaparecido una de las causales de interrupción del conteo del plazo para
la prescripción. De otro modo, interpretar que la libertad de prestar declaración del
nuevo ordenamiento pueda asimilarse al llamado a prestar declaración indagatoria del
anterior digesto, que implicaba como requisito previo que "hubiere motivo bastante
para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito",
implicaría una interpretación in malam partem contraria al in dubio pro imputado
declarado por el art. 11 de este nuevo Código.
Vale decir que la duración máxima del proceso y de la investigación preparatoria,
establecidos por los arts. 113 y 232, no constituyen causales de extinción de la acción
penal por prescripción, sino plazos ordenatorios similares a lo que prevé el art. 207
del Código Levene, del procedimiento con meras consecuencias sancionatorias para
fiscales y jueces para el caso de incumplimiento.
4.1.2.3.2. Extinción por suspensión del proceso a prueba
El art. 35 consagra la interpretación amplia respecto del instituto de la suspensión
de juicio a prueba que impusiera el precedente de la Corte Suprema "Acosta"(14),
que conducen al dictado del sobreseimiento ante el cumplimiento de la actividad
comprometida. Así como señalan con acierto Báez y Subías (15), ante el intento de la
parte acusadora de proseguir con el proceso, bien podría plantearse la excepción de
extinción de la acción por imposibilidad de prosecución. También procederá en el
supuesto de que cumplida la tarea impuesta no se dicte resolución jurisprudencial.
4.1.2.3.3. Extinción por aplicación de un criterio de oportunidad
Esta nueva causal de extinción de la acción es una verdadera novedad,
cristalización del principio de oportunidad procesal, que reemplaza al de legalidad de
forma del Código Levene. Las cuatro causales mencionadas en el art. 31(16),
inspiradas en los principios de falta de lesividad, insignificancia y pena natural —
siempre que el fiscal revisor no obligue al fiscal a investigar o la víctima opte por
hacer efectiva la conversión de la acción a privada conforme lo establecido por los
arts. 33 y 219 a la que ya se aludiera más arriba—, producirán la extinción de la
acción penal respecto de una persona o de la totalidad de los intervinientes, con el
consiguiente sobreseimiento.
Por ello, al igual que en el caso de la probation, una nueva investigación por los
mismos hechos y personas por los que declaró extinguida la acción, harán pasible la
interposición de una excepción por extinción de la acción.
4.1.2.3.4. Extinción por desistimiento en los delitos de acción privada
El desistimiento, como causal de extinción de la acción por imposibilidad de
prosecución, afectará no solamente a los delitos de acción privada propiamente
dichos previstos por el art. 73 del Código Penal, sino también como ya se dijo a los
delitos de acción pública —incluidos los de instancia privada—, en los que la víctima
hubiere optado por la conversión que prevén los arts. 33 y 219.
Tanto la existencia del desistimiento expreso del art. 286, como el tácito del art. 87,
traerán aparejado el sobreseimiento de los involucrados por la extinción de la acción
penal por desistimiento, conforme a lo previsto por el art. 287.
Una nueva denuncia o investigación justificará la presentación de excepción

perentoria de extinción de la acción, al igual que en el caso, donde operado el
desistimiento, no se dicte resolución jurisprudencial.
4.1.2.3.5. Extinción de la acción por conciliación
Otra de las novedosas causales de extinción de la acción, que se encuentra
prevista en el nuevo art. 34, corresponde solamente para los delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos
si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. En estos casos, la
homologación del acuerdo y su cumplimiento extinguen la acción. Si luego de dicho
cumplimiento, no se dictara el sobreseimiento —conforme a lo dispuesto por el art.
236, apart. g)— o se iniciara una nueva denuncia o investigación, ello justificará la
presentación de la excepción perentoria de extinción de la acción.
4.1.2.3.6. Extinción por inexistencia de delito
Dado que el apart. b) del art. 236, mantiene como causal de sobreseimiento que el
hecho investigado no encuadre en una figura legal penal, se mantiene incólume la
posibilidad de plantear la excepción de extinción de la acción penal por inexistencia
de delito por atipicidad de la conducta, aunque resulta de carácter excepcional para
cuando esa atipicidad resulta claramente manifiesta(17).
Resulta cristalización de la manda del art. 18 de la Constitución Nacional donde
establece el principio de legalidad penal, que implica que nadie puede siquiera ser
perseguido si una ley anterior no define el comportamiento que se le atribuye como
delito(18).
Estimo, por otro lado, que tampoco existe óbice para que por vía de esta excepción
por inexistencia de delito se plantee el caso donde resulte evidente que el hecho en
cuestión no se ha cometido —art. 236, apart. a)—, v.gr., si se denunciara el homicidio
de una persona que resulta evidente que se encuentra con vida.
4.1.2.3.7. Extinción de la acción civil por desistimiento
A diferencia de su antecesor, el nuevo Código Procesal establece expresamente la
excepción por extinción de la acción civil —art. 37, apart. c), última hipótesis—.
Corresponde para el supuesto del desistimiento de la acción civil previsto en el art.
96, que implica la renuncia de ésta y por lo tanto la extinción de la acción. Más allá de
la posibilidad de desistimiento expreso, se tendrá por tácito cuando: no concretara su
demanda en la oportunidad procesal prevista; regularmente citado, no compareciera a
la audiencia de control de la acusación sin causa justificada; no concurriera a la
audiencia del juicio oral o no presentare conclusiones, o se ausentara de la audiencia
del juicio oral sin autorización de los jueces.
Por otra parte, vale decir que en lo relativo de otras causales de excepción como la
amnistía, indulto, arraigo y minoridad del autor, bien descriptas por Báez y Subías(19),
no fueron alteradas respecto del digesto precedente, por lo que continúan igualmente
vigentes.
4.1.2. Trámite
En lo atinente al trámite, el art. 38 determina su deducción vía oral en las
audiencias, colocando la carga de la prueba en la parte que la haya ofrecido. Los
jueces se verán limitados para resolver únicamente a aquella presentada en la
oportunidad.
Si concurren dos o más excepciones, deberán interponerse conjuntamente, por lo

cual, si luego de interpuesta la primera aisladamente, se intentara una distinta,
resultará inadmisible. Ello con el objeto de limitar las dilaciones innecesarias dentro
del proceso, como suele ocurrir en el anterior digesto.
El art. 246 establece que como cuestión preliminar el defensor y el imputado podrán
oponer excepciones en la audiencia de control de la acusación.
4.1.3. Recurso
4.1.3. Recurso
El art. 309 establece expresamente, entre las decisiones impugnables, las relativas
a las excepciones. Asimismo, los arts. 306 y 308 legitiman a la querella y al Ministerio
Público para impugnar las "resoluciones que pongan fin a la acción o a la pena o
hagan imposible que continúen las actuaciones". Sin embargo, no ocurre lo mismo
con el imputado, dado que el art. 305 no menciona la resolución de las excepciones
entre las decisiones que le legitima a impugnar, vedando de ese modo la posibilidad
de revertir un fallo que evidentemente le causa agravio. El principio de igualdad
procesal, derivado del art. 16 de la Constitución Nacional, justifica la posibilidad de
recurrir la denegatoria de dichas decisiones.
4.1.4. Conclusión
El espíritu práctico y dispositivo que recorre todo el ordenamiento resulta sin lugar a
dudas un avance tendiente a mejorar el letargo procesal que suponía el conjunto de
normas del anterior digesto, maguer que en algunos casos, dicha simplificación puede
atentar contra la efectiva realización de los derechos de las partes.
Claro ejemplo de ello, resulta lo recientemente señalado, acerca de la falta de
contemplación de la posibilidad recursiva del imputado al no concederle las
excepciones que pudiera interponer.
4.2. OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS
4.2.1. Introducción
Los llamados obstáculos al ejercicio de la acción resultan de un régimen especial
previsto por nuestra Constitución Nacional, para las personas que ocupan o ejercen
una de las tres funciones del Estado.
Consiste en una protección jurídica a determinados servidores públicos, a fin de

mantener el equilibrio entre los órganos estatales en los regímenes democráticos y
salvaguardarlos de eventuales acusaciones sin fundamento.
Así, los sujetos imputados de un delito que ostentan estos privilegios
constitucionales gozan de una "inmunidad" que es estrictamente funcional, pensada
para proteger la función específica que como representantes de la sociedad
desempeñan, no personal, destinada a garantizar el normal desenvolvimiento de los
órganos estatales y el libre ejercicio del cargo o función respectiva.
Es decir, es la propia Constitución Nacional la que establece una serie de requisitos
procesales para juzgar a ciertas personas en razón de la función que desempeñan.
En este sentido, cabe señalar, que si bien se ha planteado en diversas oportunidades
disconformidad respecto de determinados privilegios, pues atentan contra la igualdad
republicana, teniendo en cuenta el principio general de igualdad en cuanto a no
discriminación establecido en el art. 16 de la Ley Fundamental "...todos sus
habitantes son iguales ante la ley...", son necesarios tal y como se viene adelantando,
para asegurar el pleno ejercicio de esa ocupación(20).
4.2.2. Inmunidades procesales
4.2.2.1. Desafuero juicio político jurado de enjuiciamiento
Previo al tratamiento de la normativa prevista en esta sección, vale aclarar, que
tanto el procedimiento del desafuero, como el de los otros dos institutos llamados
"antejuicios", constituyen el trámite previo necesario para que el respectivo
funcionario pueda ser penalmente juzgado. Enseña Germán J. Bidart Campos "No es
un juicio penal. En el no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un
hecho como delictuoso sino como inconveniente para el Estado".
Sin embargo, existe una diferencia sustancial entre el primero y los segundos. El
instituto del desafuero —aplicable a los miembros del órgano parlamentario— implica
sólo suspender la inmunidad que posee el legislador con el objeto de ser sometido a
un proceso penal, pero no involucra la destitución ni la suspensión, eventualmente
esta última, sólo en forma transitoria. De hecho, en caso de ser absuelto por el
tribunal, el legislador recupera inmediatamente su inmunidad.
En cambio, los funcionarios sujetos al antejuicio —aplicable a los miembros de
otras funciones del Estado (Poder Ejecutivo y Poder Judicial)— en el caso de que el
órgano competente decida la conveniencia de someterlos a la jurisdicción, no es la
suspensión lo que procede, sino la destitución del funcionario o magistrado, pues en
él se juzga la conveniencia institucional de la continuidad del acusado en su cargo.
En la materia, la única norma prevista en la sección del título I del nuevo Código,

sancionado por la ley 27.063, "Principios y garantías procesales", es la contenida en
el art. 36 que dispone: "En los casos en que el representante del Ministerio Público
Fiscal decida formalizar la investigación preparatoria en contra de un legislador,
funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, se debe
proceder de conformidad con lo previsto en las leyes sancionadas a tales efectos".
Por otro lado, se presenta en el caso el interrogante acerca de la imposibilidad o no
de presentar querella ante un legislador, funcionario o magistrado; tal y como se
desprende de la norma recientemente citada se mantuvo silencio al respecto, dado
que prevé únicamente los procesos en los que participa el acusador público, sin hacer
mención alguna a los de acción privada, ni a los de acción pública, en los que la
víctima hubiere optado por la conversión de la acción que prevé el art. 219 en los
casos de archivo o desestimación solicitados por el fiscal.
Sin embargo, debe resaltarse que el nuevo ordenamiento cuando faculta al
Ministerio Público Fiscal a disponer de la acción penal pública en caso de aplicación
de criterios de oportunidad, conversión de la acción, conciliación o suspensión del
proceso a prueba, le veda en el último párrafo del art. 30 prescindir total o
parcialmente "del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público
y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo", por lo que
no podrá abandonar por tales razones la acusación.
La omisión en la redacción del artículo parece sugerir que en estos casos, los
funcionarios públicos en cuestión se verán sujetos al trámite común, sin requerirse
previo desafuero o antejuicio. En el mismo sentido Asturias y Ventura Bustos(21).
Ahora bien, previo a la sanción de esta ley que deroga el código de procedimientos
anterior, donde únicamente subsistía el art. 192, que hacía alusión al supuesto de
encontrarse ante varios imputados y que sólo algunos de ellos gozaran de un
privilegio constitucional, autorizaba a formar el proceso y seguirlo respecto de los
otros. En tanto, en lo relativo a los arts. 189, 190 y 191 fueron derogados por la ley
25.320. También llamada "Ley de fueros", aún vigente.
Ya en esa oportunidad, el director de esta obra y sus colaboradores efectuaron un
análisis de aquélla, resaltando el acierto en la reforma, pues representó un avance en
pos de reglamentar, en lo que hace al proceso penal, las disposiciones penales
vigentes para posibilitar el sometimiento a juicio de los integrantes de las tres
funciones del Estado(22).
En su art. 1º determina: "Cuando por parte de juez nacional, provincial o de la
ciudad autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la
comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero,
remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se
considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador,
funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su
desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que
vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador
funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea
separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su
total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda, el desafuero,
remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de
las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será
obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la
comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun
cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el
allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la
intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización
de la respectiva cámara".
El art. 2º dispone que "La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera
inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente,
la que deberá emitir dictamen, en un plazo de 60 días. La cámara deberá tratar la
causa, dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de
comisión".
Art. 3º: "Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el art.
69 de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento
del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de
los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el
desafuero. En este caso se actuará conforme el art. 70 de la Constitución Nacional.
Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez dispondrá la inmediata
libertad del legislador".
Art. 4º: "si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitada, el
tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención o mantenerla,
continuando la causa según su estado". En cualquier caso regirá la suspensión del
curso de la prescripción prevista en el art. 67 del Código Penal.
Art. 5º: "En el caso del art. 68 de la Constitución Nacional, se procederá al rechazo
in limine de cualquier pedido de desafuero".
Por otra parte, en su art. 6º dispuso la derogación de los arts. 189, 190 y 191 del
anterior Código Procesal Penal de la Nación.
4.2.2.2. Desafuero
Como aporte fundamental y en armonía con el art. 70 de la Constitución Nacional,
que dispone: "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada cámara, con dos tercios de los votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento", esta ley
determina el preciso momento en el que debe pedirse el desafuero del legislador.
Con ello, el originario concepto de que para interrogar a un legislador, los jueces
debían requerir el "desafuero", fue desechado, en tanto la inmunidad de la que gozan
ciertos funcionarios no impide el avance de la investigación de un delito, sino más
bien la detención preventiva "inmunidad de arresto" o la imposición de la pena.
Es decir, nada impide que el proceso contra un legislador continúe hasta el final, en
tanto el llamado a indagatoria del Código Levene no se considera una medida
restrictiva de la libertad y sólo es procedente solicitar el desafuero cuando se requiere
la detención del legislador para la sustanciación de una causa o la ejecución de la
sentencia. Claro está, que en lo supuestos de flagrancia ahora contemplados en el
art. 184(23), se requiere necesariamente el desafuero por aplicación de lo establecido
por art. 3º de la ley de fueros.
Menos aún, con la actual redacción del nuevo digesto formal, en cuanto suprime el
acto de la indagatoria reemplazándolo por la simple facultad del imputado a declarar,
si así lo considerase necesario, y de hacerlo cuantas veces quiera. Ello conforme a lo
dispuesto por el nuevo art. 69(24).
No obstante, la ley no aporta precisiones a partir de las cuales sí resulta necesario
para seguir avanzando en el proceso. En el punto, la doctrina se divide respecto de la
interpretación de "hasta su total conclusión", en tanto para algunos, bien podría ser
hasta el dictado de la sentencia, siempre que no exista la posibilidad de limitar la
libertad ambulatoria del sujeto, no se podría avanzar mucho más allá de la
indagatoria, para otros, que como ya mencionamos, ahora no prevista en el nuevo
códice, o bien, será el tribunal de juicio quien deberá requerir el desafuero, con las
formalidades previstas en la ley de fueros previo a dar cumplimiento a lo establecido
en el art. 354 del anterior Código Procesal de la Nación, ahora previsto en el art. 248,
apart. c) del nuevo ordenamiento de forma(25).
Sobre el punto cabe preguntarse acerca de las nuevas medidas de
coerción(26)insertas en el nuevo digesto respecto de la posibilidad de su aplicación a
los legisladores, y para el caso, si es necesario su desafuero, puesto que la ley de
marras únicamente prevé la inmunidad de arresto como medida de coerción.
Estimamos que al no estar vedada expresamente su imposición, el tribunal
correspondiente podrá hacer uso de ellos, excepto por los previstos en los incs. j) y k),
es decir, "el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con
la que el juez disponga" y obviamente "la prisión preventiva, en caso de que las
medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados".
Por otra parte, el art. 1º de la ley en trato veda la posibilidad de realizar
allanamientos, la intervención de líneas telefónicas o la interceptación de
correspondencia dirigida a los legisladores que únicamente cede frente a la
autorización que otorgue la respectiva Cámara, en tanto podrían vulnerar la
inmunidad del imputado. Sobre el verdadero alcance de esa vulnerabilidad, hay que
recordar que el privilegio es funcional y no personal, por lo que perfectamente cabría
la posibilidad de allanar una oficina o local particular. Lo mismo sucedería con las
escuchas telefónicas, pues nada impide que se efectúen respecto de terceras
personas con relación directa a él, que no se encuentren alcanzados por la
inmunidad.
En relación a ello, el nuevo códice formal, en su art. 134, prevé que las
regulaciones respectivas al allanamiento "no regirá para los edificios públicos y
oficinas administrativas... En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo
cargo estuvieran los locales, salvo que ello fuera perjudicial para la investigación", y
que especialmente "para la entrada y registro en el Honorable Congreso de la Nación,
el juez deberá dar aviso al presidente de la Cámara respectiva".
Desde otro lado, "la inmunidad de opinión" que tiene su fundamento en que el
ejercicio de la función legislativa debe estar exento de coacciones, debe señalarse
que la jurisprudencia entendió que "la protección abarca a las opiniones vertidas por
el legislador en el desempeño de su actividad, sobre cuestiones referidas a sus
funciones o cuestiones de interés político en general" (CCiv. Com. Fed., sala II, LA
LEY, 1991B, 383), asegurándose de tal modo el libre ejercicio de la tarea legislativa
para que la función se ejerza sin presiones ni temores.
En armonía con ello, el nuevo digesto formal en análisis establece expresamente
en el apart. c) del art. 185 que la prisión preventiva no procederá cuando "Cuando se
trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como
consecuencia de la crítica en cuestiones públicas".
4.2.2.3. Juicio político
Respecto del instituto en trato, vale recordar que es competencia del Congreso
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
Nacional la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y los
jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desempeñan sus
funciones correctamente.
Las normas que regulan el procedimiento del juicio político se hallan contenidas en
la Constitución Nacional, en el reglamento interno de cada Cámara del Congreso y los
reglamentos internos de las respectivas comisiones.
Así, el art. 53 de la Ley Fundamental dice que es la Cámara de Diputados la que
"...ejerce el derecho de acusar ante el senado al presidente, vicepresidente, al jefe de
gabinete de ministros y a los miembros de la Corte suprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delitos en
ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber conocido de
ellos y declarado haber lugar a la formación de la causa por la mayoría de las dos
terceras partes de sus miembros presentes".
El art. 59 asigna al Senado de la Nación la tarea de: "...juzgar en juicio político a los
acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento
para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación el Senado será
presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable si
no a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes".
Por último el art. 60 dispone que "Su fallo no tendrá más efecto que destituir al
acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o
a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios".
Es así que el procedimiento establecido para este instituto comprende una primera
etapa en la que se analiza la denuncia presentada, en cuanto a si se reúnen las
condiciones objetivas y subjetivas de la cuestión planteada y con ello se decide si se
inicia la apertura del sumario. Para el caso de corresponder, la segunda consiste en la
confección de un dictamen que le permita a la Cámara de Diputados decidir si
formulará la pertinente acusación ante el Senado de la Nación.
El procedimiento finaliza con la decisión de fallo, pues su función es de naturaleza
política y no judicial. Por lo tanto, el fin del juicio político es remover al funcionario del
cargo que ostenta. Independientemente de las acciones penales y/o civiles que se
realicen con posterioridad a la remoción de aquél.
En cuanto a la ley de fueros y su relación con el tópico en estudio, nos remitimos a
lo ya sostenido en el punto anterior —4.2.2.2. Desafuero—, respecto del llamado a
indagatoria, y dicho sobre la continuidad del proceso hasta su total conclusión, de
manera independiente al funcionario desaforado.
4.2.2.4. Declaraciones especiales
El art. 159 prevé que el presidente y vicepresidente de la Nación, los gobernadores,
vicegobernadores de las provincias, el jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los ministros y legisladores, jueces, defensores y fiscales, tanto
nacionales, provinciales como porteños, podrán declarar por escrito. A la vez el art.
153, les veda declarar a los funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
Esto último podría considerarse causal de mal desempeño en sus funciones.
4.2.2.5. Jurado de enjuiciamiento
En lo relativo a la remoción de los miembros de los tribunales inferiores de la
Nación, cabe remitirse a lo establecido en el art. 115 de la Constitución Nacional que
reza "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal".
"Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero
la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme
a las leyes ante los tribunales ordinarios".
"Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido,
si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo".
"En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado"
A la vez, el art. 114 crea el denominado Consejo de la Magistratura cuya integración
y funcionamiento se encuentra reglada por la ley 26.080, modificatoria de la 24.937.
4.2.2.6. Faltas graves y mal desempeño
Cabe poner de resalto que el nuevo digesto formal establece en varias secciones,
expresamente, ciertas conductas de los magistrados —tanto del Poder Judicial como
del Ministerio Público— que serán consideradas faltas graves y causales de mal
desempeño.
En tal sentido, en el art. 62 determina que así serán consideradas en materia de
inhibición y recusación, la omisión del juez de apartarse cuando exista motivo para
hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.
También serán entendidas como faltas graves y causales de mal desempeño del
fiscal y del juez, el incumplimiento de los plazos máximos del procedimiento de
acuerdo con lo normado por el art. 113, y respecto solamente de los magistrados
judiciales, las demoras relativas a medidas privativas de la libertad, tal cual lo
establece el art. 194.
4.3. CONCLUSIÓN
Analizada la temática asignada, entendemos que no hubo grandes modificaciones
respecto del contexto que regía el Código Levene.
Compartimos en un todo los argumentos esgrimidos por el director (27)de la obra
en cuanto a que resultó una mejora, aunque como se dijo en aquella ocasión, la
celeridad por la sanción del nuevo ordenamiento dejó en evidencia ciertos aspectos
en la que hubiera sido necesaria una discusión doctrinaria más profunda del tan
esperado cambio normativo.
Es así, que hubiera resultado conveniente respecto de los obstáculos
constitucionales un mayor desarrollo sobre el tema y no una mera remisión a las leyes
ya existentes. Sí se destaca la mención expresa a las faltas graves y causales de mal
desempeño que fueron consideradas en este digesto.

(1)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado jurisprudencial y
doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 777.
(2)Ibídem, p. 783.
(3)Ibídem, p. 783.
(4)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE, Tratado de derecho penal, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 569.
(5)Art. 10.— "Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley,
el ejercicio de la acción penal se suspenderá aún de oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga
sobre ella sentencia firme".
(6)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación:
Comentado y anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 10.
(7)En favor de que la desestimación hace cosa juzgada en el Código Levene, CFed. Casación Penal,
sala III, "Mallo, Martín...", c. 13.553, registro 1615.11.3, rta. 28/10/2011; en contra CNCrim. y Correc.,
sala VI, "Citibank N.A.", c. 25.069, rta. 26/11/2004.
(8)Art. 72.— "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1º. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º. Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o interés público. 3º. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare
más conveniente para el interés superior de aquél".
(9)Art. 73.— "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 2º. calumnias e injurias;
3º. violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 4º. concurrencia desleal,
prevista en el artículo 159; 5º. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge".
(10)a) Si el querellante no instara el procedimiento durante treinta (30) días; b) Si el querellante no
concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa; c) Si fallecido o incapacitado el querellante, no
concurriera a proseguir el procedimiento quien esté autorizado para ello según la ley, dentro de los
sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad.
(11)BÁEZ, J ULIO C., "Nuevas aristas en la admisión y separación del querellante del proceso criminal",
LA LEY, 2004C, 680.
(12)GHERSI, SEBASTIÁN, "Prescripción de la acción penal", LA LEY, 2005F, 1114, La Ley Online:
AR/DOC/3226/2005.
(13)La externa la constituye la comisión de un nuevo delito, cfr. GHERSI, SEBASTIÁN, "Prescripción de la
acción penal", etc.
(14)CSJN, "Acosta", Fallos: 331:858.
(15)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

cit., t. III, p. 21.
(16)"a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público;
"b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de
multa, inhabilitación o condena condicional;
"c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara
innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
"d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la
sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u
otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero".

cit., t. III, p. 18.
(18)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado jurisprudencial...,

cit., t. I, p. 784.
(19)Ibídem, p. 12.
(20)Más aún, teniendo en consideración que nuestro más Alto Tribunal de justicia ha interpretado que
la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los
casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad
absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de
establecer excepciones que excluyan a unos de
los que se les concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149) pero no impide
que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto
aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094 —LA LEY, 1980A, 612—;
304:390).

cit., t. II, p. 84.

cit., t. II, p. 75.
(23)Art. 184.— "Flagrancia. Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de
intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase
rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito".
(24)El art. 69 establece la "libertad de declarar", aclarando que "las citaciones al imputado no tendrán
por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa, pero éste tendrá la libertad de
declarar cuantas veces quiera"
(25)"Corresponde pedir el desafuero del legislador provincial acusado en orden al delito previsto en el
art. 55, parr. 1º de la ley 24.051, toda vez que el proceso penal se encuentra en el momento previo a la
citación de las partes a juicio —art. 354, Cód. Proc. Penal—, por lo que resulta necesario que el
imputado se encuentre a disposición del tribunal para su juzgamiento de conformidad con el art. 70 in
fine de la Constitución" (TOral Crim. Fed. Tucumán, 3/11/2005, LLNOA, 200693, y Rep. LA LEY, 2006
1545, nro. 1).
(26)El art. 177 las enumera: "a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no
obstaculizar la investigación; b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institución determinada, en las condiciones que se le fijen; c) La obligación de presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; d) La prohibición de salir sin autorización
previa del ámbito territorial que se determine; e) La retención de documentos de viaje; f) La prohibición
de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g) El abandono inmediato del
domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; h) La
prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser
voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez; i) La
vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su
ubicación física; j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el
juez disponga; k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes
para asegurar los fines indicados".
(27)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal de
la Nación", LA LEY, 2014F, 3, suplemento Penal, cita online: AR/DOC/4079/2014.
Sin nombre
Sin nombre
Capítulo 5 Jueces. Por Sebastián Ghersi
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CAPÍTULO 5 JUECES. POR SEBASTIÁN GHERSI
5.1. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN EL CÓDIGO LEY 27.063
5.1.1. Introducción
El presente artículo tiene como finalidad analizar —sin pretender agotar el tema—
el nuevo articulado del Código Procesal Penal de la Nación sancionado mediante la
ley 27.063, en relación con la actividad jurisdiccional descripta en los diferentes
capítulos del título primero de su segundo libro, y específicamente verificar qué
cambios sustanciales han operado en el sistema y sus consecuencias inmediatas.
5.1.2. Jurisdicción y competencia
En lo atinente a la jurisdicción el nuevo Código, en su art. 43, remite igual que su
antecesor, al principio del juez natural previsto en el art. 7º. Si bien este último define
como jueces a los "tribunales designados de acuerdo con la Constitución e instituidos
por ley con anterioridad al hecho objeto del proceso", el art. 43 resulta más extensivo
pues expresa que "La jurisdicción penal se ejerce por órganos jurisdiccionales que
instituyen la Constitución Nacional y las leyes que se dicten al respecto". Es decir, que
si bien resulta claro que se hace referencia a los jueces nombrados de acuerdo con
los mecanismos instituidos en la Constitución Nacional, la referencia en la ley deja
contemplada también la situación de los conjueces y jueces subrogantes. Hasta que
entre en vigencia la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal
y Nacional, se adecue el actual esquema de tribunales y se efectúen los
nombramientos de los juzgados vacantes, seguirá vigente tanto el régimen de
subrogancias impuesto por la ley 26.376, como las designaciones anteriores a ella. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció su validez, primero con lo decidido
en el fallo "Rosza"(1), y luego extendiendo indefinidamente el plazo allí fijado por
medio de la acordada 10/2008(2).
Por otra parte, ya se anticipa en el último párrafo del art. 248 que la próxima Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional a sancionarse
establecerá un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios en los que el debate se prolongue por más de 20 días.
El legislador ha mantenido en este nuevo Código de forma la diferenciación entre
jurisdicción y competencia, en su relación de género y especie. La jurisdicción es
entendida como la función del Estado —junto con la legislación y la administración(3)
— de ejecutar la ley, que lo posibilita a utilizar su poder coercitivo (carácter autoritario)
y lo obliga a actuar ante los sucesos expresamente legislados —bajo el principio de
legalidad procesal elegido por el Código, no sin poca controversia— y
específicamente la jurisdicción penal referida al poder del Estado de aplicar penas(4).
Mientras tanto, la competencia resulta ser el ámbito legalmente establecido, en el cual
los órganos judiciales deben cumplir con esa función de aplicar las penas, es decir,
que la segunda es la limitación de la primera. La jurisdicción es la capacidad
abstracta, mientras que la competencia es la capacidad concreta de ejercer la función
jurisdiccional(5).
La competencia tiene la misión de "poner en orden"(6)el ejercicio de la jurisdicción.
Asimismo, por ser la magistratura una función horizontal, todos los jueces son
equivalentes en el sentido del ejercicio de su función, es decir, tienen una
competencia funcional diferente, pero no más jurisdicción(7).
Se caracteriza a la jurisdicción como improrrogable para todos los casos donde se
aplica la ley argentina. Ello implica, que a diferencia de lo que ocurre con el derecho
privado, las partes no pueden pactar el juzgamiento en una jurisdicción diferente a la
vernácula. Indirectamente se hace alusión al principio de territorialidad, pero en
manera más amplia que su antecesor, que hacía expresos los casos de aplicación
extraterritorial, ahora los incluye tácitamente. Entre ellos quedan abarcados los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo, conforme a lo previsto en el art. 2º del Cód. Penal y las
excepciones previstas en el artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar(8), para los delitos cometidos en buques argentinos en el
exterior.
Con tal afirmación genérica contenida en la última parte del art. 43, quedan
incluidos los delitos de lesa humanidad cometidos en el exterior. A partir de la
aprobación de los tratados internacionales sobre derechos humanos y especialmente
del estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional —ley 25.390—, el principio de
territorialidad cede para dar lugar al de universalidad, que otorga jurisdicción a
cualquier país para el juzgamiento de estos aberrantes crímenes. Esta jurisdicción
universal fue soberanamente cedida a los Estados al ratificar los tratados
internacionales y busca evitar que actos de tales características queden impunes.
En tal sentido, resulta esclarecedor el voto del Dr. Zaffaroni, pronunciado en la
causa 17.768, al decir que "...las normas que obligan a la república en función del
ejercicio que hizo de su soberanía al ratificar los tratados internacionales que la
obligan y la norma que la sujeta a la competencia de la Corte Interamericana, le
imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia soberanía, so pena de
que ésta sea ejercida por cualquier competencia del planeta, o sea, que si no la
ejerce en función del principio territorial entra a operar el principio universal y
cualquier país puede ejercer su jurisdicción y juzgar los crímenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la república"(9).
Ya no se hace referencia como excepción a los delitos de la justicia militar, pues a
partir de la sanción de la ley 23.049 se redujo notablemente la jurisdicción militar en
tiempos de paz, a las infracciones de contenido evidentemente disciplinario.
El nuevo ordenamiento mantiene tres campos de competencia, la territorial —litigios
ocurridos en determinado territorio delimitado—, la material —en función de
determinado tipo de delitos— y la funcional —respecto de la instancia del proceso en
la que intervienen—(10).
5.1.3. Incompetencia
Del juego armónico de los arts. 44 y 48 se deduce que tanto la incompetencia por
razón de la materia como la territorial deberá ser declarada, aun de oficio en cualquier
estado del proceso, reeditando como límite temporal el previsto en el anterior
ordenamiento en los arts. 35 y 46, es decir, la fijación de la fecha de debate. Sin
embargo, dicho límite no resulta aplicable a los tribunales con competencia para
delitos leves respecto de los delitos más graves, sobre los cuales corresponderá
inhibirse aun durante el juicio.
La razón para mantener incólume la declaración oficiosa de incompetencia
constituye la cristalización del principio de juez natural emanado del art. 18 de la CN y
de la garantía de imparcialidad en el juzgamiento. Por ello, ni bien sea advertida por el
tribunal, alguna circunstancia que determine su falta de competencia para investigar o
juzgar en caso, debe inmediatamente declarar la incompetencia. La necesidad de que
los tribunales juzguen los casos determinados por la ley y no aquellos que quieran
juzgar, evita la arbitrariedad y discrecionalidad de la advocación que "implica la
negación de esa justicia imparcial e igual para todos los habitantes"(11).
Es asimismo la efectivización de la regla iura novit curia, que implica que los jueces
tienen no sólo la facultad sino también el deber de dirimir los conflictos según el
derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en
las normas que la rigen, con prescindencia de los argumentos jurídicos que enuncien
las partes(12). El límite a la declaración oficiosa lo impone el art. 128, inc. c), que
señala que los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna, ni siquiera la
relacionada con elementos que tengan que ver con la determinación de la
competencia material o territorial.
Las partes podrán solicitar la declinatoria de competencia a través de la
interposición de las excepciones de falta de jurisdicción y competencia previstas en
apart. a) del art. 37. Se entiende que se encuentran facultadas para ello como
"partes", el Ministerio Público, el imputado y el querellante particular, dado que no se
trata de una de las facultades otorgadas expresamente a la víctima.
También se mantiene la obligación de los tribunales de poner a disposición
inmediata los detenidos, cuando se remite la causa al juez en cuyo favor se declina la
competencia. Dicha disposición, ya proveniente del ordenamiento anterior, se
contrapone con lo dispuesto por el actual art. 237 del Reglamento para la Jurisdicción
en lo Criminal y Correccional —cuya redacción fue pensada para el Código ley 23.984
— que indica que no se dispondrá la detención de los detenidos hasta que quede
dirimida la cuestión de turno. Claro está que las cuestiones de turno, entre juzgados
del mismo fuero, no tienen que ver con la competencia de los tribunales sino con la
distribución administrativa del trabajo de los mismos(13).
En cuanto a las reglas para la determinación de la competencia territorial, entendida
como "la distribución de las tareas entre los distintos tribunales de la misma clase,
espacialmente ubicados en distintos lugares"(14), el art. 45 mantiene los cánones
antes previstos por los arts. 37 y 38 del Código anterior, excepto por la referida a la
determinación de la competencia en caso de tentativa.
El apart. a) contiene el principio general que indica que es competente el tribunal
del lugar donde se cometió el delito, siguiendo el adagio latino forum delicti commissi.
El art. 118 de la Constitución Nacional refiere expresamente que "La actuación de
estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito". El
fundamento de dicha pauta radica, además, en que el juzgado o tribunal estará más
cerca del lugar de los hechos y por consiguiente del sitio donde se producirán las
pruebas, lo cual constituye una garantía para el imputado de "no ser sometido a
limitaciones en su defensa, por el hecho de ser juzgado fuera del lugar donde está
disponible la prueba, los testigos, los elementos materiales, los vestigios del delito y
muchas veces también su asiento personal"(15). Para eso el territorio de la Nación
está dividido en distintos departamentos judiciales.
Debe entenderse por lugar de comisión del delito, el sitio donde se ven realizados
en su totalidad los elementos del tipo penal correspondiente al delito en cuestión. Es
decir, tanto la acción típica como su resultado, cuando el tipo en particular lo requiere.
Para su concreta determinación deben analizarse las características de cada delito en
particular.
Expresó la Corte Suprema que "Tanto el lugar donde se desarrolla el ardid propio
de la estafa como aquel en el que se verifica la disposición patrimonial deben ser
tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial"(16).
En los llamados "delitos a distancia", en los cuales los diferentes pasos del iter
criminis se producen en lugares distintos, debe tenerse por cometido en todos los
sitios donde se realizaron parte de la acciones típicas y el resultado. En estos casos,
para determinar el tribunal competente se atenderá a razones de economía procesal,
que lleven a asegurar el buen éxito de la investigación y el debido cumplimiento de las
garantías constitucionales, especialmente la defensa del imputado —teoría de la
ubicuidad(17)—. Para ello deberán tenerse en cuenta elementos como, el lugar de
detención del imputado, sitio de residencia de los testigos y dónde se producirán las
probanzas, entre otras circunstancias.
A fin de determinar el lugar de comisión debe atenderse a todas las cuestiones
fácticas de la causa que ayuden al magistrado a concretar las características del
hecho y su lugar efectivo de ocurrencia. También podrá tener en consideración los
dichos del propio encausado, mientras no se contradigan flagrantemente con las
demás constancias de las actuaciones.
Al respecto dijo el más Alto Tribunal que "La declaración del imputado debe ser
tenida en cuenta a los efectos de determinar la competencia territorial, en la medida
en que no sea contradicha por otras constancias de la causa"(18).
El apart. b) aclara que tanto en el caso de los delitos permanentes como en los
continuados, resulta competente el tribunal del lugar donde cesó la continuación o se
produjo la última acción que agotó la permanencia. Sin que éste sea el caso de los
delitos instantáneos con efectos permanentes, donde los efectos no son parte de los
elementos típicos, sino solamente su consecuencia, los cuales se regirán por las
pautas del párrafo primero.
"Por imperativo constitucional, a los efectos de determinar la jurisdicción territorial
debe tenerse en cuenta, prioritariamente, el lugar en el cual se consumó el delito, lo
que no debe confundirse con el lugar en el que se produzcan efectos extratípicos del
hecho ilícito"(19).
El último apartado del art. 45 contiene la regla subsidiaria antes prevista por el art.
38 del Código sancionado por la ley 23.984, en cuanto a que si se ignora o duda en
qué circunscripción se cometió el delito, será competente el tribunal que prevenga en
la causa.
Se trata con ello de evitar contiendas sin sentido que aletarguen el proceso,
atentando así contra el debido proceso y la debida celeridad procesal. Queda claro
que si luego de que las partes hayan reunido más probanzas del hecho en cuestión,
surge en forma evidente que la comisión ocurrió en extraña jurisdicción y deberá
proceder a declarar su incompetencia. Por el contrario, deberá mantener su
competencia hasta el final, si la determinación del sitio de comisión resultare
imposible.
En atención a ello dijo la Corte que "Si de las probanzas del expediente no surge
dónde se cometió la infracción —supresión de la numeración de un objeto registrado
de acuerdo a la ley—, corresponde investigarla al magistrado local, que previno, en
cuyo ámbito de competencia territorial se comprobó la anomalía y se secuestró el
rodado con la chapa identificatoria cambiada, sin perjuicio de lo que surja del trámite
ulterior".
Ello implica que toda declinación de la competencia debe estar precedida de una
investigación mínima —ahora enteramente a cargo del Ministerio Público— que
permita, aunque sea en forma provisoria, determinar la calificación del ilícito —por la
competencia material— y su lugar de ocurrencia, salvo que ello resulte evidente. Una
vez establecidos dichos extremos deberá procederse, sin más, con la declaración de
incompetencia.
Finalmente, debe decirse que la pauta establecida por el artículo no puede ser
interpretada de modo absoluto, sino que debe ser flexible, atendiendo a las
necesidades de economía procesal y sobre todo a asegurar el debido ejercicio del
derecho de defensa por parte del imputado.
No se advierte la razón para haber eliminado la regla referida a los delitos que
quedan en grado de conato, antes determinada por el lugar donde se cumplió el
último acto de ejecución, más allá de que analógicamente se deduce de las otras dos
reglas. O sea, en la tentativa acabada, el lugar donde se materializó toda la acción
típica y en la tentativa inacabada donde los autores realizaron su último acto
ejecutivo. La mencionada omisión, como otras tantas, en este nuevo Código parece
obedecer a que en la redacción se ha ponderado la adopción de fórmulas normativas
que engloben la mayor cantidad de supuestos posibles dentro de una única cláusula,
evitándose de esta forma la extensión innecesaria en el articulado(20).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que una vez tratada la cuestión de
competencia por un tribunal de revisión, no podrá volverse a declarar, salvo que
cambien las circunstancias fácticas que así lo ameriten.
5.1.4. Prioridad de juzgamiento
Aunque con diferente redacción del art. 19 del Código Levene, el actual art. 46,
sigue manteniendo la prelación de la justicia federal para el juzgamiento del imputado
cuando existan pluralidad de procesos ante jueces diferentes, aunque esta vez ello
ocurrirá ante una única excepción, ésta es cuando el procedimiento simultáneo afecte
el derecho de defensa, de otra forma deberán tramitar al mismo tiempo.
Dada la redacción genérica del artículo, en la multiplicidad de jueces a que se hace
referencia en eventuales procesos simultáneos, parece incluir no solamente a los
juzgados nacionales y federales, sino también a los tribunales locales de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y de las provincias. En este sentido la reforma parece
acertada ya que anteriormente el art. 20 del ordenamiento procesal previo daba
prioridad para el juzgamiento —ante ciertos casos— a los tribunales nacionales —
ordinarios— de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los provinciales, lo cual vulneraba
el principio federal de gobierno y la autonomía provincial para el dictado de sus
respectivos códigos de forma como una competencia no delegada al gobierno federal,
conforme a lo establecido por los arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional.
El Código realiza una clara distinción entre las jurisdicciones nacional y federal —
Criminal y Correccional y Penal Económico—, estableciendo esta última como fuero
de excepción, aunque en su art. 47 supedita el alcance de cada uno de dichos fueros
a la sanción de la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional. Como bien señala Almeyra, dicha remisión al futuro no puede dejar de
generar alguna dificultad en la comprensión general del ordenamiento respecto a
cómo habrá de implementarse esa indispensable norma(21). Más allá de que la
nueva norma a sancionar reemplazará el art. 33 del Código sancionado por la ley
23.984, que determina la competencia genérica de los juzgados federales, lo cierto es
que la atribución de competencia al fuero de excepción está expresamente contenida
en las distintas leyes especiales, por lo que resulta complicado pensar que todas ellas
serán ahora modificadas. En este punto es dable también mencionar que luego de la
sanción del nuevo Código Procesal, se sancionó la ley 27.097(22), que establece la
absorción en la órbita de los Juzgados Federales en lo Penal Económico, de la
competencia antes asignada a la justicia federal en lo Penal Tributario, lo que haría
pensar en su manutención.
Vale decir, que de la misma forma que el ordenamiento de forma anterior, la
simultaneidad o no de los procesos produce numerosas variables con resultados
disímiles. No resulta lo mismo, al momento de analizar si se dicta la prisión preventiva
de un imputado, que éste haya sido ya condenado, o que por el contrario, posea
solamente una causa en trámite. En el mismo sentido, el trámite de la prescripción
variará. Para quien investigue el delito primeramente cometido, una condena respecto
del segundo ilícito, significará un acto interruptivo del curso de la prescripción —la
comisión de un nuevo delito—.
El art. 47 en su parte final hace la salvedad respecto a que la sanción de la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional, determinará la
competencia por materia solamente de aquellos delitos que no hayan sido
transferidos a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta manera se
avizora que mantendrán vigencia las transferencias de competencias operadas por
las leyes 25.752(23)y 26.357(24). Queda en cambio la duda respecto de los delitos
transferidos por el tercer convenio previsto por la ley 26.702(25), que en su art. 8º
supeditó su vigencia a "la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la
presente ley", lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.
Distinto es el caso cuando los delitos ahora contravencionales no ocurren
autónomamente sino en concurso ideal con otro hecho, cuando corresponde que sea
el mismo tribunal el que se ocupe de investigar ambos delitos, por lo que no
corresponde la intervención contravencional, sino el de más amplia competencia(26).
Tiene dicho la Corte Suprema a ese respecto que "Es competente la justicia
nacional y no la contravencional y de faltas de la Ciudad de Buenos Aires para
conocer en la causa iniciada con motivo del secuestro de un revólver calibre veintidós
en un local comercial en donde minutos antes una persona habría cometido el delito
de robo mediante su uso, pues considerando la estrecha vinculación que existe entre
la portación ilegítima de armas y el robo calificado, separar la continencia de la causa
perjudicaría la mayor celeridad y eficiencia de las decisiones"(27).
5.1.5. Contiendas
Las cuestiones de competencia tenían en el Código anterior dos formas
excluyentes de materializarse, por inhibitoria, cuando un tribunal se consideraba
competente respecto de un proceso sustanciado por ante otra sede y lo solicitaba, o
por declinatoria, cuando un tribunal que se consideraba incompetente respecto de un
proceso propio, lo remitía a otra jurisdicción.
El nuevo Código eliminó esta engorrosa doble vía suprimiendo la inhibitoria, que
resultaba poco práctica y por demás burocrática, puesto que un tribunal que muchas
veces ni siquiera había intervenido en una causa, debía pedir constancias de ella,
interiorizarse de un proceso ajeno y luego pedir su remisión.
Se encuentra implicado aquí el principio de prohibición de persecución penal
múltiple ahora contemplado en el art. 5º —ne bis in idem—, en relación con el instituto
de la litispendencia, supuesto en el cual durante el curso de un proceso se inicia otro
relativo al mismo hecho ilícito, duplicándose el riesgo —nada menos que el double
jeopardy del derecho anglosajón—, por lo cual tan solo uno de los procesos debe
llevarse adelante unificando las causas ante un mismo juez.
Ante tal panorama actual, solamente pueden suscitarse entre tribunales contiendas
negativas de competencia tanto por razones de territorio como por cuestiones de
materia, es decir que dos sedes judiciales nieguen ser competentes respecto de un
determinado legajo. Si ante la declinatoria de un tribunal, el receptor de la causa
niega también avocarse a ella, debe elevar las actuaciones al juez de revisión
correspondiente. La actuación de los tribunales de revisión en las cuestiones de
competencia se halla determinada por el apart. b) del art. 53, aunque su
denominación concreta deberá esperar a la sanción de la Ley de Organización y
Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional. Se trata sin duda de las
diferentes Cámaras de Apelaciones y de Casación, cuya actuación dependerá de los
que determine la norma y de la etapa del proceso en la que se suscite la contienda.
En el caso en el cual el superior jerárquico de revisión de los tribunales en disputa
fuera común, será éste quien resuelva la contienda. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
ambos tribunales contendientes sean nacionales o ambos federales.
Por otra parte, cabe advertir que el art. 44 del anterior código de forma, establecía
que el conflicto entre juzgados nacionales y federales, o entre federales de diferentes
provincias, debía ser resuelto por la Cámara de Apelaciones superior del juez que
previno. Ello implicaba que el juez receptor de una declinatoria que negaba también
ser competente debía devolver el legajo al tribunal que conoció primero y éste lo
elevaba a su superior jerárquico.
El nuevo ordenamiento acotó el procedimiento suprimiendo la devolución al juzgado
preventor. Así, el tribunal que recibe el legajo de otro juez y no acepta avocarse a él,
lo eleva directamente al tribunal con función de revisión, conforme al procedimiento
dispuesto en el segundo párrafo del art. 48. Sin embargo, dicho artículo no aclara si
se trata del tribunal de revisión del juez receptor o del que previno. Teniendo en
cuenta que se ha buscado con el nuevo procedimiento agilizar el sistema, parece más
práctico que se avoque el superior del tribunal receptor, por motivos de cercanía.
Posiblemente dicha circunstancia pueda clarificarse una vez que vea la luz la Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional.
Finalmente, cuando los tribunales en cuestión carezcan de superior común y no
exista acuerdo de cooperación celebrado entre dichas jurisdicciones por el Consejo
de la Magistratura, será la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien dirima la
contienda. Ello ocurre en el caso de la contienda entre un juzgado nacional o federal y
uno local de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se trata de uno de los supuestos de competencia ordinaria previsto por el art. 24
del decretoley 1285/1958, que en su inc. 7º establece que el Alto Tribunal se ocupará
"De las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que
deba resolverlos".
La intervención de la Corte Suprema sobre el juez competente resulta
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia, lo cual da la pauta
respecto a que puede avocarse incluso cuando no existe una traba formal de la
contienda entre los tribunales y puede decidir la intervención de una judicatura que no
haya tomado intervención en la contienda en cuestión o un tribunal que ni si quiera
haya intervenido en la causa. A tal efecto tomará en cuenta cuestiones de economía
procesal y sobre todo las que tiene que ver con el ejercicio pleno del derecho de
defensa del imputado.
Así, dijo el más Alto Tribunal que "La Corte está facultada para otorgar el
conocimiento de las causas a los jueces realmente competentes para entender en
ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda"(28).
La otra posibilidad de que el legajo se eleve al tribunal con función de revisión
ocurre cuando un tribunal declina la competencia y dicho decisorio es impugnado por
alguna de las partes del proceso. Resulta importante señalar que si bien la
declaración de incompetencia figura entre las decisiones impugnables, conforme a lo
previsto en el art. 309, al enumerarse las decisiones que cada una de las partes
posee legitimación para impugnar —arts. 305 a 308— la declinatoria nunca se
menciona. Dicha inexplicable omisión obliga a una interpretación restrictiva de los
sujetos procesales con facultades recursivas, limitándolos al Ministerio Público, el
imputado y el querellante particular. No así la víctima cuyas facultades deben estar
expresamente contempladas.
Las cuestiones de competencia no tendrán efecto suspensivo durante la

investigación preparatoria ni el trámite de la audiencia de control de la acusación, es
decir, que la investigación debe continuar mientras la contienda de competencia se
determine vía incidental.
Claro está que cuando se halle trabada la contienda negativa de competencia entre
dos tribunales, solamente uno debe continuar con la investigación, a efectos de no
vulnerar la prohibición de doble persecución. Si bien el anterior código de forma
otorgaba prelación para continuar el trámite al tribunal que primero hubiera conocido
en la causa, y cuando ambos habían tomado conocimiento en la misma fecha, se
optaba por el tribunal requerido de inhibición, el silencio del nuevo ordenamiento al
respecto hace dudar sobre dicho criterio.
Es así, dado que como ya se expresara más arriba, el segundo párrafo del art. 48
eliminó la devolución de la investigación preparatoria al tribunal originariamente
declinante e impone la elevación al tribunal de revisión. Por ello, el tribunal receptor
que no acepta la competencia atribuida es el último en tomar conocimiento previo a la
remisión a la alzada y sería quien debe continuar con el control de la investigación
mientras se resuelve la disputa de competencia vía incidental.
Sin embargo, en el caso de falta de competencia material de un tribunal de menor
competencia respecto de delitos más graves, la intervención jurisdiccional debe cesar
a efectos de evitar posibles nulidades. Ello se deduce primeramente en forma tácita
—dado que ya no consta manifiesto como sí lo estaba en al art. 36 del Código
Procesal Levene— de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 49, que
expresamente otorga validez solamente a los actos cumplidos en la investigación
preparatoria previos a la declaración de incompetencia territorial.
En segundo lugar, resulta consecuencia de los principios generales sobre la
invalidez de los actos procesales contenidos en el art. 122, que establece la nulidad
de los actos cumplidos con inobservancia de las garantías previstas por la
Constitución Nacional. En estos casos, el tribunal de menor competencia estaría
actuando con observancia de las disposiciones concernientes a su falta de capacidad
objetiva, resultando ello violatorio del principio del juez natural. Sin perjuicio del
saneamiento de los actos reproducibles por renovación, conforme a lo previsto por el
art. 123.
Ya no se encuentra legislada como en el anterior ordenamiento la excepción de la
invalidez respecto de lo actos irreproducibles, que por su naturaleza no permitan ser
repetidos por haberse consumido ya la prueba.
Contrariamente, son absolutamente válidos los actos efectuados por el tribunal de
mayor competencia que haya actuado en causas por delitos menores, por lo que ante
la duda debe optarse siempre por el de mayor competencia(29).
Como ya se expresara, en lo atinente a la competencia territorial, de acuerdo con lo
establecido por el segundo párrafo del art. 49 del nuevo Código que hace operativo el
art. 7º de la Constitución Nacional, son válidos todos los actos previos a la
declinatoria del juez incompetente.
De todas formas, en ningún caso podrán dejar de practicarse las medidas urgentes
que no admiten dilación. Para el caso de la justicia criminal y correccional nacional el
actual reglamento para la jurisdicción las enumera en el tercer párrafo de su art. 81,
aunque ya muchas de ellas no se compadecen con el nuevo ordenamiento(30).
En lo relativo a la causas de conexión entre procesos de un mismo fuero, pero por
delitos cometidos en diferentes, el art. 50 establece una sola causa genérica para
radicar las investigaciones ante un solo juez. La fórmula tiene que ver con que
"Ministerio Público Fiscal investigue delitos cometidos en distintos distritos judiciales".
Si bien la vaga referencia al Ministerio Público parece demasiado amplia, debe
entenderse que se hace alusión a las investigaciones —dos o más— que uno o varios
fiscales de un mismo fuero llevan adelante, es decir, que la conexidad solamente
podrá plantearse entre legajos de un mismo fuero jurisdiccional(31).
En lo que respecta a los distritos judiciales, actualmente se encuentran delimitados
en el art. 3º de la ley 24.050, entendidos estos por las diferentes divisiones regionales
en los que se divide el territorio argentino. A su vez, el territorio de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se subdivide también para la justicia nacional en distritos
judiciales(32). La Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional que se sancione deberá confirmar o modificar dichas delimitaciones.
La conexidad es un instituto por el cual dos investigaciones preparatorias iniciadas
en forma independiente pasan a tramitar ante un mismo tribunal. Tiene su
fundamento en la economía procesal y en el derecho de defensa del imputado, que
tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo tribunal.
La amplitud del nuevo Código no especifica las razones por las cuales el Ministerio
Público puede investigar en forma conjunta una pluralidad de delitos, lo que le otorga
cierta discrecionalidad al respecto. Tampoco resulta claro si necesariamente las
distintas investigaciones deben estar a cargo de un solo fiscal o si también se
contempla el caso de que intervenga una fiscalía ordinaria o distrital en colaboración
con una fiscalía temática —v.gr., dedicada a los delitos sexuales—. Precisamente la
teleología del precepto parece estar dirigida a la atomización de las investigaciones
por razones de especialidad temática como lo desliza la parte final del art. 88.
Dicha circunstancia conduce a pensar que los motivos de conexión exceden la
conexidad objetiva y subjetiva que establecía el anterior art. 41 para abarcar otras
razones, v.gr., un mismo modus operandi repetido en la perpetración de distintos
hechos.
hechos.
En cuanto al juez que entenderá en las múltiples investigaciones que continuará
llevando adelante en forma conjunta el Ministerio Público, se establecen dos causas
de determinación. Al igual que en el Código anterior la primera de ellas tiene que ver
con el hecho más grave.
Para la determinación de la gravedad del delito, el nuevo ordenamiento de forma no
prevé las pautas interpretativas antes contenidas en el art. 34 del Código Levene. Sin
embargo, considero que corresponde tomar en cuenta el tipo de pena, para luego, en
caso de que ambos delitos establezcan la misma, la pena máxima mayor, y si a su
vez la pena máxima es la misma, se tomará en cuenta el mínimo mayor. El silencio
sobre el grado consumativo del delito como pauta conduce a tomar en cuenta la
tentativa.
El otro patrón lo constituye la existencia de una investigación principal. Ello trae a
colación dos obstáculos interpretativos. Primeramente, que ambas pautas de
atribución se encuentran separadas por una conjunción disyuntiva —o—, lo cual
indica que existe alternativa entre ambas y no prelación, lo que aporta aún más
discrecionalidad al sistema y poca certidumbre.
El segundo problema se relaciona con la terminología misma del patrón elegido —
investigación principal—. El Código no especifica si se trata de la primera
investigación iniciada, la que pesquisa el primer delito cometido, si se hace referencia
a la más voluminosa o a la que se le sigue a mayor cantidad de imputados.
Ambos escollos, con los que sin duda se buscó hacer más flexible la determinación
de las conexidades, otorgan incertidumbre al sistema en donde no debería haberla.
Piénsese en la ya profusa intervención actual de las diversas cámaras de apelaciones
por contiendas de conexidad, aun ante la existencia de pautas muchos más objetivas
y rígidas como las actuales que las que contiene el nuevo Código. Tal laxitud traerá
seguramente aparejada la necesaria intervención de los tribunales de revisión —sea
cual fuere la denominación que la Ley de Organización y Competencia de la Justicia
Penal Federal y Nacional les dé— ante cada uno de los casos de investigaciones
vinculadas, con la consiguiente discrecionalidad, burocratización del sistema,
desgaste jurisdiccional innecesario y retardo para las investigaciones, tornando así
inoperante el sistema que buscó precisamente ser más operativo.
Las excepciones para la unificación de las investigaciones fiscales, ante la
intervención de un mismo magistrado, están dadas cuando ello produjera un retardo
procesal o cuando el imputado se opusiera por haberse obstaculizado el ejercicio de
su defensa. Este último criterio es el que debe prevalecer siempre en cualquier
determinación, tanto de la competencia como de las cuestiones de conexidad, pues el
ejercicio constitucional del derecho de defensa es el horizonte necesario en cualquier
análisis sobre el tema.
La incorporación de la oposición del imputado como excepción, sí resulta un acierto
del nuevo ordenamiento, pues implica que esas decisiones requieren la notificación al
imputado, cuando tradicionalmente se había considerado que las cuestiones de
conexidad no causaban gravamen irreparable y por ende no eran susceptible de
apelación, dado que no puede descartarse per se que aunar varias investigaciones —
muchas veces voluminosas y de diferente contenido— pueda dificultar las defensa de
los intereses de los acusados.
Finalmente, si bien las reglas mencionadas abarcan tanto a los delitos de acción
pública como privada, no se permite que se mezclen entre sí y sólo se podrán
acumular cuando ambos sean de acción pública o ambos de acción privada, excepto
cuando medie entre ambos concurso ideal, cuando sí podrán unificarse ante un
mismo magistrado procesos de diferente naturaleza, conforme lo sugiere el nuevo art.
284.
En lo relativo a la unificación de los juicios, se establece que éstos se realizarán en
el distrito judicial donde se produjeron los hechos, aunque a pedido de parte —
defensa, querella y Ministerio Público— se permite la unificación de los distintos
juicios, es decir, que se excluye la unificación de oficio, ocasión en la que el tribunal
resolverá sobre la realización conjunta o separada, tomando como parámetros la
evitación del retardo procesal y la facilitación del ejercicio de la defensa. Ello sin
perjuicio de que al dictarse la última sentencia de las varias causas conexas donde el
nexo de atracción lo constituya la identidad de un imputado (conexidad subjetiva), el
tribunal debe unificar la pena conforme a lo establecido en los arts. 58 del Cód. Penal
y 329 de este nuevo Código de forma.
5.2. LOS TRIBUNALES
El Código describe como "órganos jurisdiccionales" (art. 52): los jueces con función
de revisión, los jueces con función de juicio, los tribunales de jurados, los jueces con
funciones de garantías y los jueces con funciones de ejecución. Realiza una somera
descripción de las funciones de cada uno de ellos, a la espera de la sanción de la Ley
de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional que
reemplace o modifique severamente la ley 24.050 de "Organización y Competencia
del Poder Judicial de la Nación" y el dec.ley 1285/1958 —ratificado por la ley 14.467
— transformando el actual esquema de tribunales de la justicia nacional y federal.
A los jueces con función de revisión el art. 53 les adjudica competencia material: a)
En la sustanciación y resolución de las impugnaciones, de acuerdo con las normas de
este Código; b) En los conflictos de competencia; c) En el procedimiento de
excusación o recusación de los jueces; d) En las quejas por retardo de justicia; e) En
la revisión de sentencias condenatorias firmes.
Se trata de los tribunales de alzada y a cuál de ellos le corresponda intervenir
dependerá de cuál sea el tribunal inferior que haya actuado precedente. En la
actualidad, conforme a la ley 24.050, los tribunales en función de revisión son la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su función originaria respecto de las cuestiones
competencia(33)y en su función delegada por apelación —ordinaria y extraordinaria
—, la Cámara Federal de Casación Penal, la flamante Cámara Nacional de Casación
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal —ambas como órganos
intermedios necesarios con facultades amplias de revisión(34)—, las Cámaras
Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Económico, en
lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Cámaras Federales de
Apelaciones con asiento en las provincias.
El art. 54 divide a los jueces con función de juicio en dos tipos de tribunales, los
unipersonales y los tripartitos, según el tipo de delitos que les corresponde juzgar, en
concordancia con la tradicional división de los delitos entre correccionales y
criminales. De modo similar a como el derecho anglosajón diferencia entre felony y
misdemeanours. Sin embargo prevé dos diferencias sustanciales respecto del Código
Levene. La primera tiene que ver con el límite divisorio entre ambos tipos de delitos,
el cual se eleva a los seis años de prisión.
La segunda diferencia sustancial tiene que ver con que dicha delimitación no tiene
ya que ver con la penalidad máxima en abstracto que prevén los delitos previstos en
el Código Penal y las leyes especiales, sino con el requerimiento de pena en concreto
efectuado por el Ministerio Público Fiscal.
A los tribunales unipersonales se les adjudica competencia material: a) en la
sustanciación del juicio en los delitos de acción privada y en todos aquellos que no
estén reprimidos con pena privativa de libertad; b) en aquellos delitos reprimidos con
pena privativa de libertad, si el representante del Ministerio Público Fiscal pretendiera
una pena inferior a los tres años; c) en aquellos delitos reprimidos con pena privativa
de libertad, si el requerimiento de pena del Ministerio Público Fiscal estimado fuera
superior a 3 años e inferior a 6, y el imputado no solicitara la intervención de tres
jueces.
La nueva Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional tendrá que adaptar los tribunales unipersonales que en el sistema del
Código Levene juzgaban los delitos correccionales conforme al art. 2º inc. f) de la ley
24.050, es decir, los Juzgados Nacional en lo Correccional, los Tribunales de Menores
y los Juzgados Criminales y Correccionales Federales.
En cambio, los tribunales tripartitos se avocarán a realizar el juicio oral cuando: a) el
representante del Ministerio Público Fiscal requiriera una pena superior a 6 años, y
cuando el requerimiento de pena estimado fuera superior a 3 años e inferior a 6 y el
imputado solicite la intervención de tres jueces.
Asimismo, conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 248, la próxima Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional deberá
establecer un procedimiento de nombramiento de jueces sustitutos para intervenir en
los juicios orales en los que el debate se prolongue por más de 20 días.
En este caso la ley deberá designar los tribunales compuestos por tres vocales
para el juzgamiento de los delitos criminales que en el sistema de la ley 24.050 se
encuentran nominados en el inc. d) del art. 2º, los Tribunales Orales en lo Criminal, en
lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal Federal de la Capital Federal y
Federales con asiento en las provincias.
La mayor innovación del nuevo Código, sancionado mediante la ley 27.063 en
materia de órganos jurisdiccionales, resulta ser el reemplazo de los juzgados con
función investigativa instructora por los jueces con funciones de garantías. Se trata de
la cristalización del proceso acusatorio descripto por el art. 2º de este nuevo digesto,
que deja atrás el emparchado proceso mixto del Código Levene por el que tanto se ha
bregado(35).
El resabio del sistema inquisitivo del vetusto ordenamiento permitía al juez llevar
adelante la investigación —o reasumirla discrecionalmente en cualquier momento—
produciendo un claro desequilibrio entre los actores del proceso que afecta el
principio de igualdad por su intromisión en atribuciones propias del Ministerio Público,
lesionando los parámetros de división de funciones de los arts. 116 y 120 de la
Constitución Nacional y convirtiendo a los jueces en verdaderos acusadores con el
consiguiente cuestionamiento a su imparcialidad.
Recuérdese, por ejemplo, que el art. 26 del Código Levene realiza la salvedad
respecto a que la instrucción se llevará adelante en los Juzgados de Instrucción, salvo
en los casos en los cuales éstos no hagan uso de su facultad de delegar la causa al
Ministerio Público. Entendiéndose por lo tanto que dicha delegación depende
enteramente de la voluntad del juez instructor, aportando un pequeño sesgo del
sistema acusatorio al sistema inquisitivo reformado, que confunde en un mismo sujeto
al investigador —cuasi acusador— y a quien controla las garantías y adopta las
decisiones "imparciales" de mérito del proceso, con graves consecuencias para la
salud de la garantía de imparcialidad.
No sólo el nuevo digesto cambia la denominación de los tribunales actuantes en la
etapa de la investigación preliminar y limita su actuación al control de la investigación
y del proceso, sino que en su art. 9º determina expresamente la necesaria separación
de funciones y prohíbe sin cortapisas a los jueces la realización de cualquier acto de
investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal. Es más, el art. 197
prevé la "pertenencia" del legajo de investigación al Ministerio Público Fiscal y que "en
ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional".
Así, el art. 55 establece que los jueces con funciones de garantías serán
competentes para conocer: a) En el control de la investigación y de todas las
decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante la etapa preparatoria, así
como en el control de la acusación; b) En el procedimiento abreviado cuando se
presenten acuerdos plenos; c) En la suspensión del proceso a prueba. Aclarando
luego en el art. 199, que la actuación jurisdiccional durante la investigación
preparatoria debe dirigirse a controlar el cumplimiento de los principios y garantías
procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera,
resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa.
Más allá de lo que la futura Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal
Federal y Nacional determine respecto de la transfiguración de los tribunales hasta
hoy encargados de la etapa preliminar del proceso conforme al inc. f) del art. 2º de la
ley 24.050 —los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales,
en lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal y federales con asiento en las provincias— y de las funciones
específicas que les otorgue, la definición del art. 55 representa per se una ampliación
de las funciones de los tribunales de la etapa inicial.
El nuevo proceso abreviado previsto por el art. 288 y sigtes. del Código queda en
manos de los jueces de Garantías en el caso de acuerdos plenos ampliando así la
competencia material de los magistrados de la etapa preliminar, ahora con verdadera
potestad condenatoria, mientras que en el Código Levene, esa función se halla en
manos de los tribunales de juicio.
En el caso de la suspensión a juicio a prueba ahora prevista por el art. 35, se la
incluyó también entre las facultades de los jueces con función de garantías, limitando
incluso la propuesta de suspensión por parte del imputado hasta la finalización de la
etapa preparatoria. Dicha circunstancia cristaliza la actual práctica casi generalizada
que vienen llevando adelante los jueces instructores previstos por la ley 24.050, aun
cuando oportunamente sostuve que estos últimos carecían de competencia material y
funcional para ello(36).
Respecto de los jueces con función de ejecución el art. 56 coloca a su cargo: a)
controlar que se respeten todas las garantías constitucionales e instrumentos
internacionales de derechos humanos en el trato otorgado a los condenados y
personas sometidas a medidas de seguridad. En los casos en que tuviere
conocimiento de la violación de una garantía en relación a una persona sometida a
prisión preventiva, pondrá de inmediato la situación a conocimiento del juez que
ordenó la medida; b) controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena;
c) resolver todos los planteos que se susciten durante la ejecución de las penas y
medidas curativas o educativas, así como los referidos a la expulsión de condenados
extranjeros en situación irregular en el país; d) resolver las impugnaciones que se
presenten contra las decisiones de la administración penitenciaria; e) visitar
periódicamente los establecimientos donde se encuentren personas privadas de su
libertad, a su disposición; f) dejar sin efecto una pena o modificar las condiciones de
su cumplimiento cuando entre en vigencia una ley penal más benigna; g) realizar la
unificación de condenas o penas que se adviertan durante la ejecución de la pena.
La figura de los jueces de ejecución penal, tuvo por finalidad "judicializar" la
ejecución de la pena, alejando dicha función de la administración penitenciaria. Debe
coincidirse al respecto con Nicolás Schiavo, en que un sistema de control de la
ejecución de las penas respetuoso del art. 18 de la Constitución Nacional impone que
deban ser adoptadas por un juez independiente de la administración penitenciaria
"todas aquellas decisiones que importen alterar la determinación de la pena (en
particular, en la forma de cumplimiento)". Les incumbe por lo tanto, no solamente las
cuestiones decisorias, sino además el control permanente de las decisiones tomadas
por la autoridad penitenciaria, a fin de asegurar los derechos de los internos, corregir
los abusos y garantizar un trato humano y digno de acuerdo con los tratados
internacionales y la Constitución Nacional que en su art. 18 recepta el principio de
legalidad ejecutiva, como extensión del principio de legalidad.
La futura Ley de Organización de la Justicia Federal y Nacional deberá aclarar si
siguen quedando excluidas de las funciones de los jueces de ejecución todo lo
relativo a las causas de menores, que en el Código Levene quedan bajo la órbita de
la secretaría tutelar respectiva. Así como si en las provincias la función de ejecución
permanecerá en cabeza de los jueces del tribunal oral federal.
La novedad del nuevo Código, ley 27.063, en lo relativo a los jueces de ejecución
penal tiene que ver con que debe poner de inmediato en conocimiento del juez que
ordenó la prisión preventiva cuando tuviere conocimiento de la violación de una
garantía, aun cuando el control de la misma no se encuentra a su cargo. Ello más allá
de la obligación de denunciar los delitos de acción pública que conozcan por el
ejercicio de sus funciones que le impone el art. 204 de este mismo digesto, sin
perjuicio de incurrir en el delito previsto por el art. 144, inc. 3º del Código Penal.
También pone entre sus novedosas funciones la de resolver los planteos referidos a la
expulsión de condenados extranjeros en situación irregular en el país. Más allá de la
posible vulneración del principio de igualdad en cuanto a no discriminación previsto
por el art. 16 de la Carta Magna que podría significar la expulsión, podría
argumentarse que no es la condición de extranjero lo que motiva la deportación, sino
su situación migratoria irregular.
Dicha función no debe confundirse con los casos de expulsión previstos por art. 35
de este digesto, en los casos de suspensión del proceso a prueba, pues el control del
cumplimiento de las reglas de conducta para la probation estará a cargo de una
oficina judicial específica creada al efecto, como lo sugiere más adelante ese mismo
artículo.
Si bien el inc. c) del art. 52 designa también como órganos jurisdiccionales a los
tribunales de jurados, posteriormente no se indica sus atribuciones, funciones
específicas, ni de qué tipo de jurado se trata —tradicional o escabinado—. Recién el
art. 249 efectúa una remisión a la ley de juicios por jurados aún no sancionada,
indicando que en ella se establecerá la composición, integración, constitución,
sustanciación y deliberación del juicio en el que deba participar un tribunal por
jurados.
Tal inclusión, aunque sea provisoria, hasta el eventual dictado de la ley de
implementación, más allá de ser cumplimiento de la manda constitucional prevista por
los arts. 24, 118 y 75, inc. 12, no resulta, a mi juicio, un adelanto innovativo, dado que
dicho modelo puede ser claramente superado en cuanto a la tutela de las garantías
individuales por un sistema de jueces profesionales —obviamente con buen
funcionamiento—. En tal sentido opina Agnoli (37). Así, previo a la reforma me permití
sugerir de lege ferenda que la participación popular no debía estar en el ejercicio de la
función jurisdiccional, sino en el control de la acusación, al estilo del Kensatsu
Shinsakai del sistema acusatorio japonés(38).
Otro de los aciertos del nuevo ordenamiento formal resulta sin duda la creación de
la Oficina Judicial prevista por el art. 57. La misma, aun cuando su composición y
funcionamiento será definido por la ya a esta altura tan pregonada Ley de
Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional, tendrá por
función asistir a los jueces organizando las audiencias, todas las cuestiones
administrativas relativas a los jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar las
comunicaciones, custodiar los objetos secuestrados en los casos que corresponda,
llevar al día los registros y estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las
partes y colaborar en todos los trabajos materiales que los jueces le requieran.
Ello es sin duda un enorme paso para la desburocratización del sistema judicial,
que permitirá separar las funciones meramente administrativas de las jurídicas —se
prohíbe expresamente la delegación de funciones jurisdiccionales a la nueva
dependencia, tornando inválidas las actuaciones de este tenor realizadas y
estableciendo ello como falta grave y causal de mal desempeño—, agilizando el
proceso y posibilitando la concentración de los esfuerzos y de los recursos en los
temas trascendentes(39), como implica el velar por el cumplimiento de las garantías
del bloque constitucional y de la efectivización de los derechos de los habitantes,
dado que además, se indica, la oficina actuará bajo el principio de desformalización;
léase practicidad.
No puede dejar de advertirse que más allá del incuestionable avance de las
innovaciones tecnológicas implementadas en el poder judicial, v.gr., informatización
de las causas penales, sistemas de citaciones por correo electrónico, obtención de
informes por la web, etc., ello ha conllevado la notable recarga del trabajo de los
empleados judiciales y el aumento de sus jornadas laborales, dado que los nuevos
instrumentos no vinieron acompañados de nuevos puestos de trabajo, por lo que
resulta indispensable que la nueva Oficina Judicial palee dicha situación, que al fin y
al cabo, no es otra cosa que contribuir a brindar una mejor y más pronta
administración de justicia.
5.3. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
5.3.1. Recusación
En una primera aproximación sobre el tema puede advertirse que en comparación
con el Código procedimental anterior, el nuevo ordenamiento impuesto por la ley
27.063, ha invertido el tratamiento de los dos institutos salvaguarda de la
imparcialidad judicial, y ello no parece haber ocurrido al azar, sino que se aprecia
como una corrección del sistema anterior cuya interpretación restrictiva conducía al
entendimiento de que lo que se deseaba preservar era más la honorabilidad de los
propios magistrados que el derecho de las partes a ser juzgados sin
condicionamientos. Como bien señalaba Bovino, ocurría en el anterior digesto que
"frente a su propia imparcialidad ente el caso, por definición, es el juez quien resulta
el más capacitado juzgador. En tanto, la opinión de quien se enfrenta al temor de
parcialidad resulta irrelevante"(40).
En tal sentido, sólo basta comparar la redacción del nuevo art. 58 referido a la
recusación, con su antecesor, que llevaba idéntica numeración. Dice el Código
Levene "Las partes, sus defensores o mandatarios, podrán recusar al juez sólo
cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55".
Mientras que el art. 58 del nuevo Código, ley 27.063, reza "Las partes podrán
recusar al juez si invocaren algún motivo serio y razonable que funde la posibilidad de
parcialidad. Las partes también podrán invocar alguno de los motivos previstos en el
artículo 59 u otros análogos o equivalentes".
Sin dudas, ha virado diametralmente el entendimiento del concepto del instituto de
la recusación. Se ha eliminado el establecimiento de un numerus clausus de razones
por las que las partes pueden solicitar el apartamiento de un tribunal, y es que no
resultaba razonable que la importancia de la vigencia de una garantía como la de
imparcialidad, piedra angular de todo proceso judicial, sin la cual no resulta posible el
derecho de defensa, sea salvaguardada a través de un número determinado a priori
de causales contempladas por el legislador sin conocer la situación en concreto que
genera la inquietud de las partes.
Este cambio de concepción resulta indudablemente positivo y por él veníamos
bregando tiempo atrás cuando comentábamos críticamente el Código anterior(41).
La importancia de la garantía de imparcialidad del juez, con jerarquía constitucional
a partir del art. 75, inc. 22 (art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), exigía una revisión del
criterio anterior, reemplazarlo por un sistema como el actual, donde debe realizarse
un análisis de cada caso concreto que permita determinar si existe una afectación
cierta del principio, ocasionada no solamente por la existencia de la parcialidad
propiamente dicha, sino también por un verificable "temor de parcialidad" de parte de
los sujetos procesales involucrados que ponga en duda la legitimidad de la decisión y
del sistema judicial en su conjunto.
La finalidad de ambos institutos —recusación y excusación— tiene que ver, como
se dijo, con salvaguardar la garantía de juez imparcial plasmada ahora también en el
art. 8º del nuevo digesto formal, y específicamente la imparcialidad intrajuicio, el
derecho de defensa y la transparencia necesaria e inherente al debido proceso legal.
Es decir, asegurarle a las partes que el magistrado que entenderá en el trámite y
resolución del sumario valorará a efectos de dictaminar, solamente las probanzas
acumuladas en la etapa del proceso en la que le toca intervenir, dejando de lado
cualquier otra motivación que pudiera decidir la cuestión a favor o en contra de alguno
de los actores del proceso, ya sea con o sin intencionalidad de su parte, "implica la
objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la
realización de un juicio justo"(42). Por otro lado, la necesidad de justificación del
apartamiento protege la garantía de juez natural.
En palabras de Roxin, "la idea de un juez, cuya objetividad en un proceso
determinado está puesta en duda, no debe resolver en el proceso, tanto en interés de
las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración
de justicia"(43).
Siguiendo a Bovino, debe entenderse la garantía de imparcialidad como una
"megagarantía" que "abarca tres principios que, si bien gozan de cierta autonomía —
juez natural, independencia e imparcialidad en el caso concreto—, sólo actúan, en
realidad, como principios instrumentales de aquélla", la cual se constituye como un
"presupuesto esencial para la operatividad de todos los demás mecanismos de
protección de los derechos y libertades del ser humano"(44).
La recusación constituye el ejercicio de un derecho de las partes y de especial
importancia sobre todo para el imputado, en busca de la garantía de imparcialidad
necesaria en un Estado de derecho, lo cual autoriza a una interpretación amplia sobre
las posibles causales de apartamiento, limitadas solamente por su razonabilidad.
Las posibles causales podrán ser objetivas o subjetivas. Al respecto, la Corte
mencionó en el fallo "Llerena" que la imparcialidad puede verse "desde dos puntos
distintos, uno objetivo y uno subjetivo: el primer enfoque ampara al justiciable cuando
éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin
cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que
se trate, mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito"(45).
Ello mismo ya había sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso "Piersack", resuelto el 1 de octubre de 1982, entendiendo a la
imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía
valorarse tanto subjetiva como objetivamente; mientras que la primera se vincula a la
averiguación sobre la convicción personal del juez en un caso, la segunda se
relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes
para excluir cualquier duda razonable(46).
Todo lo dicho no conduce a aceptar cualquier causa, sino que por el contrario "la
recusación debe apoyarse en argumentos sólidos y serios"(47), que constituyan
motivos concretos y específicos que conduzcan a acreditar la imparcialidad del
juzgador, o por lo menos un serio y razonable temor de parcialidad como ahora
explicita el art. 58, a efectos de salvaguardar el principio de improrrogabilidad de la
competencia penal y la garantía de juez natural, que exigen que no se trate de un
mero mecanismo para alejar a un magistrado por el circunstancial inconformismo
generado por una decisión judicial desfavorable.
En este sentido, además, a efectos de evitar planteos injustificados e irrazonables,
el párrafo final del art. 62 establece que las presentaciones recusatorias
manifiestamente infundadas o dilatorias serán consideradas falta profesional grave, y
se conmina a los magistrados a su comunicación inmediata al superior jerárquico o al
Colegio de Abogados que correspondiere. Aunque tal comunicación que se estableció
en forma alternativa debió legislarse como obligación de comunicación conjunta,
podría resultar un instrumento útil para el fin dispuesto y sólo la práctica futura podrá
arrojar certeza sobre lo acertado de su inclusión. Estimo sin embargo, que podría
haberse previsto otro tipo de sistema para penar la inconducta procesal de las partes,
como podría ser la imposición de costas extraordinarias, más gravosas que las
genéricas contenidas ahora en el art. 338, no solamente para el rechazo de la
recusación infundada sino también de otras presentaciones que insuflen en forma
desmedida la actividad jurisdiccional —y que no existe razón para pensar que con el
nuevo ordenamiento no lo seguirán haciendo—, v.gr., querellas sin ningún tipo de
fundamento jurídico presentadas a los solos efectos de ejercer presión en la
negociación llevada adelante en otro fuero, cuyo rechazo no trae aparejada otra
consecuencia que el pago de una nimia tasa de justicia.
Por supuesto que ni la consecuencia prevista en el nuevo ordenamiento, ni la aquí
propuesta pueden derivarse del ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa
procesal que nunca puede jugar en contra de la situación de quien la ejerce(48). Sino
que debe efectuarse una concienzuda valoración de la conducta procesal de las
partes en su presentación, conforme a los principios procesales de lealtad, probidad y
buena fe, y sólo penalizar su actuación ante una grosera y manifiesta improcedencia.
En tal sentido, puede pensarse en la adopción de criterios de análisis como los
establecidos para otros ámbitos como la "real malicia", es decir, cuando se esgrime
un motivo de recusación "con conocimiento de la falsedad o una grosera
despreocupación al respecto"(49).
Criterio similar se ha adoptado con buen criterio al establecer la posibilidad de
imponerle costas al denunciante, de acuerdo con lo previsto en el art. 206, ante la
interposición de una denuncia falsa o temeraria.
5.3.2. Inhibición o excusación
En materia de recusación, también se optó por un número abierto de causales en
las cuales el magistrado debe inhibirse, dado que si bien el art. 59 enumera seis
razones específicas para su apartamiento (a], b], c], d], e] y f]), adiciona otra causal
genérica (g]) que permite abarcar cualquier otro motivo seriamente fundado. En este
caso se hace mención a que "mediaren circunstancias que, por su gravedad, afecten
su independencia e imparcialidad".
En este orden de cosas, la enumeración del artículo en estudio tiene la única
utilidad de agilizar el trámite del apartamiento fundado en las causales expresas, para
las que se requerirá menor prueba, pero de ninguna forma pueden interpretarse como
las únicas causales posibles, sino que en cada caso donde no se dé ninguna de las
seis causales expresas, deberá concretarse específicamente la situación que permite
su adecuación a la fórmula prevista en el apart. g).
Se encuentran incluidas, a mi juicio, a través de dicha fórmula —que no se agota en
ellas—, las dos causales genéricas de temor de parcialidad y violencia moral, que en
el Código Levene han funcionado como dos causales genéricas no escritas, que
permiten el apartamiento del magistrado por cualquier otra circunstancia no explícita,
pero valedera, que pueda poner en duda la objetividad y/o subjetividad del juzgador.
En palabras de Maier, el temor de parcialidad se configura cuando "su situación
personal [la del juez] respecto del caso —de sus protagonistas, de su objeto— puede
instalar en él, con o sin su concurso voluntario, intereses, prejuicios, o conocimientos
especiales... La sospecha y no la seguridad de que ello sucede conforme a la
situación especial del juez frente al caso —situación que sí debe ser conocida
perfectamente—, es aquello que funda la exclusión"(50).
Por otro lado, la violencia moral tiene que ver con "todas aquellas circunstancias
que hacen que por la historia, personalidad, las características personales, la
ubicación, las relaciones con las partes y/o el litigio, el juez no pueda abordarlo con la
necesaria imparcialidad que la ley pretende de los órganos jurisdiccionales"(51).
Dicha causal resulta valedera, a efectos de no obligar a un magistrado que declara él
mismo su imposibilidad de encarar el proceso en forma imparcial, siempre y cuando,
como ya se dijo, los argumentos ciertos que fundan esa violencia moral sean
expresados en forma concreta, superando claramente los meros motivos de
delicadeza.
Debe recordarse que los jueces están obligados a avocarse a las causas que
correspondan a su competencia y su inhibición debe estar motivada en una causal
cierta y concreta, a efectos de no lesionar la garantía de juez natural, descartando los
motivos de "delicadeza" por no ser una facultad del magistrado entender en las
causas.
Expresó la Cámara Federal de Casación que la excusación no puede motivarse con
"un simple estado de ánimo de los jueces que sólo demuestre un exceso de
susceptibilidad o razones de mera delicadeza, sino que el apartamiento debe fincarse
en motivos lo suficientemente graves como para justificarlo... circunstancia alguna de
entidad suficiente para producir menoscabo a las garantías de ecuanimidad de
imparcialidad inherentes a la función jurisdiccional"(52).
Dijo la Corte Suprema en el trascendente fallo "Llerena" que "El juez, que no debe
gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los
sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera
alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no
imparcial"(53).
La pretendida puja entre las garantías de juez natural e imparcialidad no resulta ser
tal, dado que aceptada la inhibición o la recusación, el nuevo magistrado será
designado por medio del sistema de turnos y sorteos previamente establecido.
Es decir que los jueces tienen la obligación de avocarse a las causas que se
encuentran bajo su competencia, pero a la vez tienen la obligación de inhibirse ante la
existencia de cualquier causal seria que ponga en duda su imparcialidad o
independencia. Así, el art. 61, en su antepenúltimo párrafo, expresa que el juez
comprendido en alguno de los motivos contenidos en los incs. a), b), c), d), e) y g) —
es decir en este último caso la causal genérica— deberá denunciarlo inmediatamente,
no bien conozca su situación respecto del caso, y apartarse del conocimiento y
decisión del proceso respectivo. Luego, el segundo párrafo del art. 62, decreta que
incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño el juez que omitiera apartarse
cuando existiera un motivo para hacerlo o lo hiciera con notoria falta de fundamento.
Respecto de las seis causales específicas expresas referidas, el art. 59 las
enumera como: a) Si intervino en él como acusador, defensor, representante, perito o
consultor técnico, si denunció el hecho o lo conoció como testigo, o si dio
recomendaciones o emitió opinión sobre el caso fuera del procedimiento; b) Si
intervino durante la investigación preparatoria o en el procedimiento de control de la
acusación, no podrá intervenir en el juicio; si pronunció la decisión impugnada no
podrá intervenir en el procedimiento que sustancia la impugnación, ni en su decisión;
c) Si en el caso intervino o interviene su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro
del tercer grado de consanguinidad o por adopción, y segundo de afinidad, quien ha
sido su tutor, curador o guardador o quien está o ha estado bajo su tutela, curatela o
guarda; d) Si él o alguna de las personas mencionadas en el inc. c) estuvieren
interesados en el caso o tuvieren juicio pendiente, comunidad o sociedad con alguno
de los interesados, salvo que se tratare de una sociedad anónima cuyas acciones
coticen en el mercado de valores; e) Si él o alguna de las personas mencionadas en
el inc. c) recibieron o reciben beneficios de importancia o son acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de instituciones estatales o
de entidades financieras o si, después de comenzado el procedimiento, el juez
hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los interesados, aunque fueren de
escaso valor; f) Si, antes de iniciado el procedimiento tuvo amistad íntima o enemistad
manifiesta con alguno de los interesados, si denunció o acusó a alguno de ellos o fue
acusado o denunciado por alguno de ellos, incluso conforme al procedimiento para el
desafuero o la destitución, salvo que circunstancias posteriores demuestren armonía
entre ambos.
Las causales descriptas en el nuevo art. 59 se corresponden sin demasiadas
modificaciones sustanciales —salvo por la del apart. b)— con las antes taxativas
contenidas en el art. 55 del anterior ordenamiento, aunque en algunos casos
agrupadas ahora en forma conjunta —de once causales se pasó a sólo siete—.
Con buen tino se agregó en el caso de la excepción prevista en el apart. d),
respecto de las sociedades anónimas conformadas por el juez o sus relativos con los
interesados en el proceso, que la misma debe cotizar en el mercado de valores, pues
la sola denominación societaria no aseguraba la despersonalización del vínculo entre
los socios, tal como oportunamente mencionáramos al realizar el comentario crítico
del anterior digesto(54). En cambio se amplió la excepción prevista a continuación —
e)—, reemplazando de la fórmula a los "bancos oficiales o constituidos bajo la forma
de sociedades anónimas", por "instituciones estatales o de entidades financieras",
mucho más general.
La innovación necesaria del ordenamiento impuesto por la ley 27.063, es la nueva
causal objetiva contenida en el apart. b), receptando la doctrina de la Corte Suprema
desarrollada en el ya referido precedente "Llerena"(55), en cuanto a que la
intervención precedente de un órgano judicial en la investigación preparatoria o en el
procedimiento de control de la acusación, le impide intervenir en el juicio. Vale
recordar que una disposición similar se hallaba incluida en el Código Levene hasta
ser suprimida por la modificación realizada por la ley 24.121.
Ello así, dado que como se reitera, el principio de imparcialidad obliga
necesariamente a que en las dos etapas intervengan dos magistrados distintos, a fin
de asegurar que el juez "contaminado" con todas las pruebas y medidas producidas
en la etapa investigativa, no vea afectada sus decisiones durante el juicio y se ciña
estrictamente a las probanzas allí efectuadas(56).
El fallo mencionado fue motivado por una situación aún más cara a la garantía de
juez imparcial, que tenía que ver con la actuación de los jueces correccionales, que
en muchos casos actuaba en la etapa instructora prevista en el Código Levene y
luego de ello, también realizaban el debate oral y sentenciaban. Pero no sólo eso,
sino que conforme a los rasgos inquisitivos de ese ordenamiento, el juez correccional
podía materializar él mismo la investigación. Ante dicha anómala situación el más Alto
Tribunal resolvió que "el juez correccional que llevó adelante la instrucción y elevó la
causa a juicio, se encuentra impedido para realizar el juicio y dictar sentencia con
respecto al mismo hecho, y por ende debe elevar las actuaciones al superior
jerárquico para que por algún medio se las remita a otro juez correccional para su
juzgamiento, y en caso de que no lo haga, habrá motivo de recusación para el
imputado por temor de parcialidad"(57). Ello motivó luego, la modificación del artículo
reglamentario en la justicia Criminal y Correccional que desinsaculaba los
magistrados correccionales para el juicio oral(58).
Aun cuando no contamos todavía con la Ley de Organización y Competencia de la
Justicia Penal Federal y Nacional, aquella situación extrema no puede darse con este
nuevo ordenamiento. Primeramente, por su corte claramente acusatorio que impide a
los órganos jurisdiccionales realizar tareas investigativas, conforme a lo explicitado
por la división de funciones impuesta por el art. 9º. Pero además, porque con buen
criterio se estableció la causa de inhibición del apart. b) del art. 59 antes referida, que
impide que un mismo magistrado intervenga en ambas etapas del proceso.
En igual sentido y con mismo fundamento, el art. 198 establece que las actuaciones
de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena, el art. 248,
en su párrafo segundo, determina que el órgano jurisdiccional de juicio no podrá
tomar conocimiento ni solicitar a la Oficina Judicial ni siquiera el auto de apertura, o
las demás constancias de aquélla o del Ministerio Público, reforzando ello la idea de
no contaminación en el juicio con las probanzas de la etapa investigativa.
En lo relativo a la técnica legislativa, estimo que hubiera sido preferible al
agrupamiento casi agolpado de causales escogido, la división de las mismas, en
causales objetivas y causales subjetivas, dada su naturaleza.
5.3.2.1. Causales objetivas
Las causales objetivas han sido ubicadas en los aparts. a) y b), relacionadas con la
intervención anterior en el proceso del magistrado. Se busca evitar que el
conocimiento del caso que el magistrado tuviera antes de intervenir como juez en el
proceso, influya en su valoración de los hechos. Se busca evitar que la idea
preconcebida que posee del asunto se torne relevante a la hora de resolver, es decir,
el juicio que ya se ha formado internamente. No se trata de evadir una intencionalidad
encubierta del juzgador, sino impedir que una circunstancia objetiva, determinada por
la percepción experimentada en la situación anterior del juez, actúe en la subjetividad
del magistrado, sin que sea su voluntad al resolver. Su intervención precedente en el
proceso, en la persona de cualquiera de los sujetos descriptos o como órgano
jurisdiccional en la etapa preparatoria, suponen un conocimiento del asunto ajeno al
que un juez debe tener de acuerdo con su rol imparcial.
Entiendo que no debería haberse incluido al prejuzgamiento en la parte final del
apart. a), dado que aun de similares características, se trata de una causal subjetiva.
5.3.2.2. Causales subjetivas
Así las causales subjetivas pueden dividirse metodológicamente en tres grupos.
5.3.2.2.1. Prejuzgamiento
Contenida ahora, como se dijo, en la parte final del apart. a), se configura cuando
"el juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones
permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio, de manera tal
que las partes alcanzaban el conocimiento de la solución que dará al litigio por una
vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos"(59).
Es decir que no se trata de una situación objetiva ajena a la acción del magistrado,
sino, por el contrario, de una manifestación inoportuna de la subjetividad del juez,
cuando el trámite del proceso no requiera esa exteriorización de su opinión. Ocurre
cuando "el juzgador, sin que el estado del proceso lo exigiera, anticipara
indebidamente su opinión sobre el fondo de la causa realizando consideraciones
prematuras, o bien, que excedan el marco del contenido de la cuestión. No así
cuando se expresan consideraciones de carácter necesario para decidir cuestiones
introducidas por las partes"(60).
En otras palabras, el juez no se acota a la cuestión a resolver y adelanta su parecer
respecto de un asunto no sometido, en esa oportunidad, a su consideración.
Por el contrario no serán causal de prejuzgamiento "Las opiniones dadas por los
jueces como fundamento de sus decisiones"(61).
En este caso no se trata de la objetividad del magistrado en su carácter funcional
como ocurre con las causales objetivas, sino de su objetividad personal frente al
asunto al que debe avocarse. Si bien es cierto que no es posible que el juez actúe
con absoluta asepsia frente al conflicto que debe resolver, dado que resulta imposible
que se desprenda de todas sus experiencias como individuo e ideas preconcebidas,
si se espera de él que actúe con "honesta subjetividad", evitando que su
características particulares —v.gr., estrato sociocultural, ideas políticas, vivencias
personales, etc.—, tomen relevancia a la hora de resolver por encima de las
constancias materiales del proceso.
5.3.2.2.2. Interés
Los aparts. c), d) y e), son los que, en sus diferentes variantes, contemplan las
causales relacionadas con el interés que el propio magistrado, sus relativos o quienes
se encuentran a él vinculados por negocios o societariamente, pueden tener en el
proceso.
Se busca dar transparencia al proceso, no sólo por el hecho de evitar algún
comportamiento indebido de algún magistrado que resuelva conforme a fines distintos
de los legítimos, sino además para evitar que aun cuando el juez resuelva conforme a
derecho, se genere en las partes un temor de parcialidad. Se trata en realidad de
casos expresamente incorporados que por su obviedad suelen suponer un temor de
parcialidad en las partes. Como bien señala Maier, "Nadie puede decir, por anticipado,
que un padre determinado no puede ser el mejor juez de su hijo... pero lo cierto es
que esa posición respecto del justiciable establece la posibilidad de ciertos prejuicios,
de ciertos conocimientos especiales por fuera del juicio, que en un extraño no pueden
ser afirmados"(62).
Al igual que en el Código anterior, el final del apart. e) prevé la excusación por la
comisión de un delito, éste es la recepción de dádivas, reprimida por el art. 259 del
Código Penal, cuyo bien jurídico protegido resulta similar a la intención que persigue
el instituto en estudio, es decir, otorgar transparencia al proceso, ya que la dádiva no
supone una contraprestación ni una devolución de favores.
El interés tiene que ver con la búsqueda de algún tipo de beneficio directo o
indirecto, no solamente económico, sino de cualquier tipo que el proceso pueda
generar, pero el mismo debe ser concreto y específico. En este sentido, "Resulta
generar, pero el mismo debe ser concreto y específico. En este sentido, "Resulta
manifiestamente improcedente la recusación articulada con fundamento en que
'existe en cabeza de todos los Magistrados que efectivamente ejercen su función en
la actualidad un manifiesto 'interés' en que comportamientos como los endilgados a la
accionada no puedan ser efectiva e idóneamente juzgados por parte del Poder
Judicial', ya que se omite señalar cuál es el interés personal en el pleito de los
miembros del Tribunal, máxime cuando dicha causal se refiere a intereses
económicos o pecuniarios y no se invoca esa circunstancia"(63).
5.3.2.2.3. Amistad y enemistad
Con buen criterio, el apart. f) del art. 59 engloba las causales antes contenidas en
los incs. 8º, 9º y 11 del art. 55 del Código Levene, que tienen que ver con las
relaciones personales del juez con alguno de los interesados. Se encuentra
involucrada concretamente la imparcialidad propia del juzgador, es decir que éste no
se encuentre comprometido con las partes(64).
Primeramente, el juez no podrá haber sido denunciante de alguno de los
interesados, ni haberse constituido como parte querellante en su contra, en un
proceso penal o contravencional anterior. Tampoco el magistrado pudo haber sido
denunciado, ni querellado por uno de los interesados, ni promovido su desafuero o
destitución.
La amistad entre el juez y alguno de los interesados debe ser íntima, es decir,
sobrepasar el simple conocimiento amistoso, y debe constar debidamente, exigiendo
que "tales estados anímicos se manifiesten a través de actos directos y externos, ya
que están en juego tanto el interés público como el particular"(65).
Resulta cuestionable que en la nueva redacción tampoco se haya incluido como
causal la íntima amistad del juez con los letrados de las partes, dado que ello hace
también a la transparencia del sistema y a la búsqueda de una mayor objetividad, por
lo que debe admitirse como causal excepcionalmente. En este punto, no caben dudas
que la íntima amistad del magistrado con los letrados de las partes puede generar
suspicacias en los demás sujetos procesales, que debe suprimirse con el remedio
previsto por este instituto, a efectos de eliminar todo temor de parcialidad que ponga
en tela de juicio la transparencia del proceso, sin que ello constituya un
cuestionamiento a la honestidad del juez, sino por el contrario, una medida destinada
a proteger la honorabilidad de su investidura.
En cuanto a la enemistad, se requiere una manifiesta y concreta relación conflictiva
precedente entre el magistrado y uno de los interesados, no resultando suficiente su
mutua aversión no exteriorizada, ni tampoco será bastante la circunstancia de que, en
el pasado, el interesado haya sufrido otros reveses judiciales en causas tramitadas
con anterioridad por el mismo juez.
Respecto de la enemistad con los letrados, resulta adecuado lo mencionado
respecto de la amistad. Tiénese presente lo dicho por la Cámara de Casación al
respecto en cuanto a que "La circunstancia de que la señora juez inhibiente haya
iniciado una querella en contra del abogado del imputado reviste suficiente gravedad
para hacer viable el apartamiento pretendido con invocación de razones de violencia
moral"(66).
Sí se han incorporado dos excepciones para el apartamiento previsto en este
apartado. Primeramente, para el caso concreto de enemistad manifiesta, la relativa a
que luego del conflicto en cuestión con el interesado, las circunstancias posteriores
demuestren armonía entre ambos.
En segundo lugar y en forma genérica se supedita el apartamiento del juez,
dejándolo a su exclusivo criterio —tanto en caso de amistad o enemistad manifiesta o
por denuncia— omitir su excusación, sin perjuicio de informar a los intervinientes
sobre la situación en que se halla. Estimo en este punto, que más allá de que debe
dar a conocer la situación, la nueva inclusión no aporta transparencia a la actuación
jurisdiccional.
5.3.3. Trámite, oportunidad y efectos
En lo relativo al trámite de la excusación, el art. 60 mantiene casi idéntica la
redacción del art. 57 del anterior digesto. Los magistrados deben inhibirse por escrito,
mediante resolución fundada —antes se requería decreto—, ordenando la remisión
de las actuaciones de excusación a su par que corresponda.
Si el nuevo juez acepta los fundamentos del magistrado inhibido, continuará
interviniendo en la causa, mientras que si considera infundado el apartamiento debe
elevar la causa al tribunal con función de revisión correspondiente a su fuero y a la
etapa en la que se halle el proceso en cuestión.
También en el caso de la recusación se mantiene la misma forma antes prevista, es
decir, bajo pena de inadmisibilidad, por un escrito que indique los motivos y los
elementos de prueba ante el magistrado cuyo apartamiento se pretende.
Al establecerse la inadmisibilidad, deben rechazarse in limine las presentaciones
que no se hagan por escrito, o las que aun siendo escritas no indiquen los motivos
concretos que la fundan. Sin perjuicio de que el rechazo formal de la presentación por
esos motivos no implica que la recusación no pueda volver a intentarse en el futuro,
cumpliendo los requisitos señalados.
Sí ha variado lo relativo a la oportunidad para recusar, restringiéndola mucho más
que en el Códice antecesor. En el nuevo ordenamiento, la recusación deberá
formularse dentro de los tres días de conocerse los motivos en que se funda, salvo
que se advierta durante las audiencias, en cuyo caso deberá plantearse en ese
mismo acto. En todo caso, el planteo será sustanciado y resuelto en audiencia. Los
nuevos límites, más acotados, resultan mucho más operativos para el proceso y
acordes a los principios de preclusión y progresividad de los actos procesales(67), por
lo que si se interpone tardíamente, resulta inadmisibile, es decir, que caduca el
derecho.
Sin embargo, dicho acierto se contrapone a la previsión del anteúltimo párrafo del
art. 61 que prevé la posibilidad de reeditar la cuestión al admitir que la resolución de
la excusación no impedirá el trámite de la recusación por el mismo motivo. Cuando la
excusación dio lugar a la intervención del tribunal con facultades de revisión —por no
haber aceptado su intervención el juez receptor—, no resulta práctico aceptar la
recusación por idénticos motivos.
En cuanto al trámite, se mantiene el previsto por el Código anterior. Cuando el juez
admitiere la recusación se procederá con arreglo a lo dispuesto para la inhibición. Sin
embargo, cuando no la admitiera, se remitirá el escrito de recusación al tribunal de
revisión —de cuál se trate dependerá de la competencia material y funcional del
órgano judicial cuestionado—, mas en lugar de enviarlo junto al informe que
establecía el digesto anterior, ahora se adjuntará la resolución negativa. Vale decir
que en los hechos, debido a la práctica judicial, ello ya sucede sin que haya entrado
en vigencia la ley 27.063. Por otro lado, se suprimió la audiencia previa a la resolución
del tribunal de alzada, al que además se le extendió un día más el término para
decidir la cuestión —72 horas—.
Como ya no se hace específica alusión, como caso diferenciado, a la inhibición o
recusación de un miembro de un tribunal colegiado —que había traído cierta
controversia en el digesto anterior—, debe entenderse que será también el tribunal
con función de revisión el que resuelva la cuestión y no los demás integrantes del
mismo tribunal. Una vez entrado en vigencia el nuevo procedimiento, habrá que
esperar al reflejo de la norma en la jurisprudencia, dado que en la actualidad, por
ejemplo, conforme a la acordada 1/1997, la Cámara Federal de Casación Penal no es
competente para resolver las recusaciones formuladas respecto de los magistrados
integrantes de las cámaras de apelaciones(68).
Si bien la actual redacción no aclara que respecto de la resolución del tribunal de
alzada no corresponde recurso alguno, teniendo en cuenta que tampoco se encuentra
entre las decisiones impugnables previstas en el art. 309, la solución es la misma.
Dicha falta de recurso resulta altamente cuestionable, teniendo en cuenta la
importancia de la garantía de juez imparcial que se encuentra en juego, y si bien la
Corte solía admitir su intervención en forma excepcional, solamente en casos de
"gravedad institucional", con la vaguedad propia que trae aparejado dicho concepto —
que como bien señalan Vigezzi y Bovino(69)—, puede tratarse de cualquier cuestión
sometida a debate referida a las reglas del procedimiento penal, actualmente se
admite, con acierto, más ampliamente. Dijo el más Alto Tribunal al respecto que "La
sentencia impugnada, si bien no es definitiva —puesto que no pone fin al juicio, ni se
pronuncia de modo final sobre el hecho imputado— resulta equiparable a tal en tanto
produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la
imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por
su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única
oportunidad para su adecuada tutela"(70).
Finalmente, en lo relativo a los efectos, si bien la redacción resulta distinta el
sentido es similar al del Códice anterior, dado que permite que el órgano cuestionado
continúe su avocación si no acepta su recusación. Aunque resulta razonable,
teniendo en cuenta la relevancia de la garantía en juego, la suspensión del proceso
hasta que el tribunal con función de revisión resuelva, a no ser por los actos urgentes
de instrucción que no admitan demora. Por otro lado, si fuera aceptada por la alzada
la recusación, dichos actos no podrán ser tomados en cuenta para fundar ninguna
decisión judicial conforme a lo establecido por el art. 122. Menos aún los actos
realizados luego de haberse aceptado la recusación o producida la excusación.
Finalmente se aclara, haciendo alusión al principio de la estabilidad de la
competencia, que aunque posteriormente desaparezcan los motivos que
determinaron las excusación o la recusación, la intervención de los nuevos jueces
será definitiva(71).
Se ha erradicado la recusación de secretarios y auxiliares antes prevista en el art.
63 del anterior digesto. La teleología de dicha supresión parece obedecer a la
prohibición de delegación de funciones en funcionarios, empleados y en la oficina
judicial, conforme a lo establecido por los nuevos arts. 9º y 57.
Debe tenerse en cuenta que los únicos que resuelven en las causas son los
magistrados, por lo cual la anterior inclusión de tal causal de apartamiento no se
encontraba dirigida a salvaguardar la imparcialidad del tribunal, sino solamente a dar
transparencia al procedimiento, evitando generar virtuales susceptibilidades entre las
partes, por lo cual nada impide que ello ocurra por disposición reglamentaria. En el
caso de recusación del secretario del tribunal, el art. 56 del RJCC determina que
deberá ser reemplazado por algún empleado de la misma Secretaría que sea
abogado, quien será designado ad hoc (apart. a), o si no hubiere abogados o se
considere que no se encuentran en condiciones, el nuevo secretario se determinará
por el sorteo en la Oficina de Sorteos de la Cámara correspondiente (apart. b), pero si
el juzgado tuviere dos Secretarías se radicará el sumario en la restante (apart. c).
5.4. A MODO DE COLOFÓN
Como primera aclaración, antes de analizar lo específico del capítulo, cabe recordar
que como tantas veces se había remarcado al momento de comentar el anterior
Código procedimental, no existen dudas de que un nuevo digesto formal resultaba
imprescindible, no solamente porque el anterior ya había nacido desactualizado, sino
porque además los progresivos emparchados en su redacción lo han vuelto aún más
caótico e incluso, en muchos aspectos, inaplicable. En ese marco, la sanción de la ley
27.063 es un avance incuestionable, especialmente para quienes consideramos que
un proceso acusatorio era necesario, para reemplazar los rasgos inquisitivos del
vetusto ordenamiento formal. Sin embargo, tampoco puede dejar de mencionarse,
juntamente con Almeyra (72), que una exposición de motivos hubiera resultado útil a
los fines interpretativos.
En lo relativo al capítulo analizado, varios aciertos pueden resaltarse. Entre ellos, la
separación de las funciones entre acusación y juzgamiento con la creación de los
juzgados con función de garantías, en reemplazo de los juzgados instructores donde
ambas actividades se confunden con la incuestionable vulneración a la garantía de
imparcialidad.
En la misma dirección, la amplitud plasmada en el tema de inhibición y recusación,
eliminando la anterior versión de numerus clausus, otorga mayor transparencia a la
actuación jurisdiccional y mejores instrumentos para hacer efectiva no sólo la garantía
de imparcialidad, sino también, en definitiva, una mejor administración de justicia.
Además se ha incluido la prohibición de que el órgano judicial que interviene en la
etapa preliminar, participe en el juicio, plasmando así la tesis amplia que ya habíamos
sostenido criticando la redacción anterior.
También estimo un acierto la creación de la oficina judicial, que más allá de las
funciones que luego se le adjudiquen, creo contribuirá a una mayor practicidad en la
función judicial, reduciendo la burocracia imperante.
De igual modo, resulta evidente que el nuevo sistema procedimental está
construido sobre la base de las ideas de simplicidad, celeridad y desformalización —
conforme lo declara expresamente su art. 2º— y orientado a la resolución de la
conflictividad social —como lo aclara su art. 22—, lo cual contribuye a hacer más
operativo el sistema de justicia para todos sus usuarios, acelerando los plazos y
suprimiendo procedimientos burocráticamente innecesarios. Maguer de ello, en
algunos casos la vaguedad de los conceptos produce el efecto contrario, como por
ejemplo, en lo relativo a las reglas de conexidad, cuya falta de definición precisa hace
prever la necesidad de amplios debates doctrinarios y jurisprudenciales, antes de
poder fijarse estándares definidos, con el consiguiente desgaste jurisdiccional y
afectación a la seguridad jurídica.
Asimismo, la falta de sanción concomitante con el Código de las leyes de Juicio por
Jurados y de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional,
hacen aún impreciso el sistema y dejan demasiadas particularidades supeditadas a
su aprobación.
En definitiva, todo cambio trae aparejada cierta cuota de incertidumbre y mucho
trabajo jurisprudencial para fijar los nuevos parámetros establecidos, y aun con las
deficiencias señaladas, el horizonte acusatorio, práctico y moderno del nuevo digesto,
resulta una bocanada de oxígeno ante el asfixiante espíritu inquisitivo del
ordenamiento anterior.
(1)CSJN, "Rosza, Carlos Alberto s/recurso de casación", Fallos: 330:2361
(2)"Esta Corte debe actuar —como lo ha hecho en reiteradas situaciones análogas— con la rapidez
que exige la naturaleza de los intereses comprometidos, a fin de evitar que ciertas situaciones
transitorias que puedan presentarse hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen normativo, den
lugar a consecuencias frustratorias de garantías constitucionales o de atolladero institucional en la
administración de justicia".
(3)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
176.
(4)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, t. II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 508.
(5)LEVENE, RICARDO, Manual..., cit., t. I, p. 177.
(6)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 363.
(7)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., AdHoc, Buenos Aires, 1999, p.
325.
(8)Ratificada por nuestro país con la ley 24.543, promulgada el 17/10/1995.
(9)CSJN, S.1767, XXXVIII, t.328, "Simón, Julio Héctor...", rta. 14/6/2005.
(10)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 319.
(11)Cfr. M AGARIÑOS, M ARIO, "Garantías procesales del derecho procesal penal", Doctrina Penal, año 11,

nro. 44, octubrediciembre 1998, Depalma, Buenos Aires, p. 631.
(12)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "La jurisdicción ¿ha perdido el poderdeber de decir el derecho? Sobre la
sentencia penal condenatoria en el nuevo CPPN", LA LEY del 15/12/2014, p. 1, cita online:
AR/DOC/4590/2014.
(13)Art. 237.— "El juzgado que inicie contienda de turno no dispondrá la anotación del o los detenidos,
si los hubiere, ni de los de efectos pertenecientes a la causa, a la orden del otro tribunal hasta que
aquélla quede dirimida".
(14)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 38.
(15)Ídem.
(16)CSJN, competencia nro. 165, XXII, "Giner, Gonzalo...", rta. 6/12/1988, Fallos: 311:2607.
(17)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 529
(18)CSJN, competencia nro. 179, XXI, "Salto, María Antonia...", rta. 1/9/1987, Fallos: 310:1694.
(19)CSJN, competencia nro. 215, XXI, "Poli, Carlos Eduardo...", rta. 27/10/1987, Fallos: 310:2156.
(20)CROCIONI, FRANCISCO J., "Notas sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", LEIVA
FERNÁNDEZ, LUIS F. P. (dir.), Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, nro. 34, diciembre de 2014, ps.
14 y ss.
(21)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación al proyecto del nuevo Código Procesal Penal de
la Nación", Sup. Penal 2014 (noviembre), p. 3, LA LEY, 2014F, cita online: AR/DOC/4079/2014.
(22)El nuevo Código Procesal Penal —ley 27.063— fue sancionado el 4/12/2014, promulgado el
9/12/2014 y publicado el 10/12/2014, mientras que la ley 27.097 fue sancionada el 17/12/2014,
promulgada el 19/1/2015 y publicada el 27/1/2015.
(23)Dicha ley aprobó el primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos, que incluye "Los hechos de
tenencia y portación de armas de uso civil y su suministro a quien no fuera legítimo usuario,
sancionados en el art. 42 bis de la ley Nº 20.429 y en los arts. 189 bis, 3er. párrafo y 189 ter del Código
Penal, todos según ley Nº 25.086, y en los arts. 3º, 4º y 38 de la ley Nº 24.192, cometidos en el territorio
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...".
(24)Se transfirieron las conductas tipificadas en el Código Penal por los arts. 95 y 96 (lesiones en riña),
106 y 107 (abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a
137 (matrimonios ilegales), 149 bis, primer párrafo (amenazas), 150 (Violación de domicilio), 181
(usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en las leyes
13.944, 14.346 y art. 3º de la ley 23.592, cuando los delitos se cometan en el territorio de la Ciudad de
Buenos Aires.
(25)Se transferirán lesiones (arts. 89 al 94, Código Penal), Duelo (arts. 97 al 103, Código Penal),
Abuso de armas (arts. 104 y 105, Código Penal), Violación de domicilio (título V, capítulo II, arts. 150 al
152, Código Penal), Incendio y otros estragos (arts. 186 al 189, Código Penal), Tenencia, portación y
provisión de armas de guerra de uso civil condicional, previstos en el art. 189 bis, acápites 2 y 4, Código
Penal, con excepción de los casos en que el delito aparezca cometido por un funcionario público federal
o sea conexo con un delito federal, Impedimento u obstrucción de contacto, tipificado por ley 24.270,
Penalización de Actos Discriminatorios, conforme lo dispuesto en la ley 23.592, Delitos y
Contravenciones en el Deporte y en Espectáculos Deportivos, conforme lo dispuesto en las leyes
20.655 y 23.184 y sus modificatorias, en los aspectos que resulten aplicables a la jurisdicción local, el
supuesto del art. 151 del Código Penal contemplado en el apart. d) precedente, siempre que el hecho lo
cometiere un funcionario público o agente de la autoridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
También los Delitos Contra La Administracion Pública, ocurridos exclusivamente en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando se tratare de actos cometidos por sus funcionarios
públicos, o contra sus funcionarios públicos, que atenten contra el funcionamiento de sus poderes
públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales: Atentado y
resistencia contra la autoridad (arts. 237, 238, 239, 240, 241, 242 y 243, Código Penal), Falsa denuncia
de delitos cuya competencia se encuentre transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 245,
Código Penal), Usurpación de autoridad, títulos u honores (arts. 246 incs. 1, 2 y 3, y 247, Código Penal),
d) Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 248, 248 bis, 249,
250, 251, 252 1er. párrafo y 253, Código Penal), Violación de sellos y documentos (arts. 254 y 255,
Código Penal), Cohecho y tráfico de influencias (arts. 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259, Código
Penal), Malversación de caudales públicos (arts. 260 al 264, Código Penal), Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265, Código Penal), Exacciones ilegales (arts.
266 al 268, Código Penal), Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 [1], 268 [2] y
268 [3], Código Penal), Prevaricato (arts. 269 al 272, Código Penal), Denegación y retardo de justicia
(arts. 273 y 274, Código Penal), Falso testimonio (arts. 275 y 276, Código Penal), Evasión y
quebrantamiento de pena (arts. 280, 281 y 281 bis, Código Penal). Los delitos contra la fe pública,
siempre que se trate de instrumentos emitidos, o cuya competencia para emitirlos sea de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Falsificación de sellos, timbres y marcas (arts. 288, 289 inc. 1, 290 y 291,
Código Penal), Falsificación de documentos (arts. 292 al 298, Código Penal). Los delitos vinculados a
materia de competencia pública local: delitos de los funcionarios públicos contra la libertad individual
(arts. 143 al 144 quinto, Código Penal), siempre que fuera cometido por un miembro de los poderes
públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
(arts. 158 y 159, Código Penal), Estafa procesal acaecida en procesos judiciales tramitados ante los
tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (art. 172, Código Penal), Defraudación (art. 174 inc.
5, Código Penal), siempre que el hecho se cometiere contra la Administración Pública de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Delito contra la seguridad del tránsito (art. 193 bis, Código Penal),
Desarmado de autos sin autorización, conforme lo prescripto en el art. 13 de la ley 25.761, Profilaxis, en
relación a los delitos tipificados por la ley 12.331, y Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el art. 34
de la ley 23.737 conforme la redacción de la ley 26.052 (arts. 5º incs. c], e] y párrafos penúltimo y
último, 14 y 29, ley 23.737 y suministro infiel e irregular de medicamentos, arts. 204, 204 bis, 204 ter y
204 quáter, Código Penal).
(26)CSJN, competencia nro. 1094. XL, "Fernández, Norberto Osvaldo y otra s/robo con armas", rta.
5/4/2005, Fallos: 328:867.
(27)CSJN, "Fernández, Norberto O...", rta. 5/4/2005, LA LEY del 3/8/2005, p. 16.
(28)CSJN, competencia nro. 111, XXI, "Laviano, Néstor Aldo...", rta. 10/3/1987, Fallos: 310:479.
(29)CSJN, c. 1383. XLII, "Viñas, Mauricio Marcelo s/infr. ley 22.421", rta. 5/6/2007, Fallos: 330:2626.
(30)"Las medidas que no admiten dilación... Se entienden por tales: la declaración indagatoria cuando
el imputado se hallare detenido, el levantamiento de la incomunicación, la excarcelación si se la hubiere
solicitado, la implantación del secreto del sumario cuando fuera necesaria, el reconocimiento médico del
lesionado si no se hubiere practicado anteriormente, la autopsia en caso de muerte y toda otra medida
procesal cuya demora pueda perturbar el trámite de la causa o influir desfavorablemente en su
instrucción, perjudicar a las partes o incidir en la libertad".
(31)CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, cit., p. 399.
(32)V.gr., el art. 220 del RJCC establece que "Para fijar el turno de los juzgados de instrucción se
divide la Capital Federal en once distritos judiciales", delimitados en forma específica por el cuadro de
turnos.
(33)Conforme al art. 24, inc. 7º del dec.ley 1285/1958.
(34)CSJN, D.199.XXXIX, causa nro. 107.572C, "Di Nunzio, Beatriz", rta. el 5/5/2003, CSJN, "Giroldi,
Horacio D. y otro...", rta. 7/4/1995, LA LEY, 1995D, 462, con nota de Lino Enrique Palacio; y CSJN,
c.1757, XL, "Casal, Matías E. y otros".
(35)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "Nulidad de procedimiento y non bis in idem. El segundo mordisco a la

manzana", LA LEY, 1998C, 408; BÁEZ, J ULIO C., "'Ecos' de Quiroga (repensando el artículo 348 del
Código Penal de la Nación)", LA LEY 2005C, 153, Sup. Penal 2005 (abril), 32, cita online:
AR/DOC/720/2005; GHERSI, SEBASTIÁN, "Pérdida de la Potestad acusatoria y desorden procesal",
Revista de Derecho Penal y Criminología, año IV, nro. 2 marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122
y ss.; entre muchos otros.
(36)ABOU ASSALI, J ORGE GHERSI, SEBASTIÁN , "La suspensión de juicio a prueba, ¿es posible durante la

instrucción?", Compendio Jurídico, nro. 59, enero/febrero 2012, Erreius, Buenos Aires, ps. 225 y ss.
(37)AGNOLI, J ULIO E. E., "La inconstitucionalidad del juicio por jurados", La Ley online:
AR/DOC/5623/2012.
(38)GHERSI, SEBASTIÁN, "Pérdida de la potestad acusatoria y desorden procesal", Revista de Derecho
Penal y Criminología, año IV, nro. 2, marzo de 2014, La Ley, Buenos Aires, ps. 122 y ss.
(39)Así lo expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso,
cfr. versión taquigráfica de la reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales de la
Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 13.
(40)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en nuestro
Código Procesal Penal de la Nación", en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 58.
(41)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación:
Comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007.
(42)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.
(43)Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit., p. 41.
(44)Cfr. BOVINO, ALBERTO, "El caso del secretario natural", Nueva Doctrina Penal, vol. 2005/A, Editores
del Puerto, p. 205.
(45)CSJN, l. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", c. nro. 3221, rta. 17/5/2005, LA LEY, 31/5/2005
(supl.), nro. 108.970, LA LEY, 31/8/2005 (supl.), nro. 109.331.
(46)BOVINO, ALBERTO, "Imparcialidad de los jueces...", cit.
(47)CNCasación Penal, sala II, c. 6214, reg. nro. 8230.2, "Lerer, Gustavo Daniel...", rta. 16/12/2005.
(48)ACOSTA, DANIEL F., "Valoración de la conducta procesal. Posibilidades y límites", La Ley online:
AR/DOC/2761/2005.
(49)CSJN, Fallos: 308:789.
(50)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 559.
(51)SUPERTI, HÉCTOR, "Las garantías del juez imparcial en materia penal", Revista Nova Tesis de
Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 2, marzoabril 2007, Nova Tesis, Rosario, p. 116.
(52)CNCas ación Penal, sala III, c. 5423, reg. nro. 457.06.3, "Scheller, Raúl Enrique...", rta. 18/5/2006.
(53)CSJN, L. 486, XXXVI, t. 328, "Llerena, Horacio...", cit.

cit.
cit.
(56)Expresó, por ejemplo, la Dra. Ángela Ledesma, al debatirse la ley 27.064 en el Congreso, que el
nuevo Código "permite a los jueces llegar al debate sin tener un conocimiento previo de las
actuaciones", cfr. versión taquigráfica de la reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos
Penales de la Cámara de Senadores de la Nación, del 6 de noviembre de 2014, p. 14.
(57)Ibídem.
(58)Art. 82 del Reglamento para la Jurisdicción Criminal y Correccional (RJCC): "Cuando los jueces
que actúan en materia correccional hayan clausurado la instrucción, deberán remitir la causa al Oficina
de Denuncias y Sorteos de la Cámara para que desinsacule otro juzgado de idéntica competencia, que
deberá llevar a cabo el juicio respectivo...".
(59)CSJN, s. 14, XXIV, Fallos: 320:1630, rta. 17/7/1997.
(60)CNCrim. y Correc., sala VI, c. 19.727, "Rey, Juan Carlos...", rta. 3/9/2002.
(61)CSJN, Fallos: 318:286.
(62)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 557.
(63)CSJN, vol. 17, XXXIV, "Véliz, Eduardo Rodolfo...", rta. 24/11/1998, Fallos: 321:3220.
(64)SUPERTI, HÉCTOR, "Las garantías del juez imparcial...", cit.
(65)CFed. San Martín, sala I ad hoc, sec. penal nro. 1, c. 380/2004, "Inc de recusación en c. nro. 945",
rta. 2/4/2004.
(66)CNCasación Penal, sala II, c. 683, ref. 817, "Domínguez, Gerardo Luis...", rta. 17/8/1995.
(67)El art. 60 del Código Levene establece: "La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de
inadmisibilidad, en las siguientes oportunidades: durante la instrucción, antes de su clausura; en el
juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente
o durante el plazo para interponer adhesiones. Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de
ulterior integración del tribunal, la recusación podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas de producida o de ser aquélla notificada, respectivamente".
(68)CNCasación Penal, sala III, c. 6012, reg. Nro. 455.05.3, "Chabán, Omar E...", rta. 3/6/2005; en
igual sentido, CNCasación Penal, sala IV, c. 5425, reg. 6752.4., "Alsogaray, María Julia...", rta.
30/06/2005; ya se había expresado en contrario BRUZZONE, GUSTAVO A., "Sobre la garantía de juez
imparcial", Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 577, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.
(69)Cfr. BOVINO, ALBERTO VIGEZZI, SANTIAGO , "Recurso de casación y arbitrariedad judicial", en Los
recursos en el procedimiento penal, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285.
(70)CSJN, XL, c. 13.670, "Pontoriero, Rubén...", rta. 11/7/2006, Fallos: 329:1187.
(71)En concordancia con ello, el actual art. 54 del RJCC plasma el principio de la estabilidad de la
competencia estableciendo que el magistrado que resulte desinsaculado para seguir el trámite
continuará "haciéndolo aun cuando desaparecieren las causales...".
(72)ALMEYRA, M IGUEL Á., "Una primera aproximación...", cit.
Sin nombre
Sin nombre
Capítulo 6 El imputado y la defensa. Por José María Orgeira
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CAPÍTULO 6 EL IMPUTADO Y LA DEFENSA. POR JOSÉ MARÍA ORGEIRA
6.1. EL IMPUTADO
De acuerdo con el art. 63 del CPP, se denomina imputado "a la persona a la que se
atribuye la autoría o participación de un delito de acuerdo con las normas de este
Código".
6.1.1. En el CPP anterior el concepto era más amplio
El art. 72 claramente admitía un espectro mayor de posibilidades, desde la
detención (hipótesis de máxima) hasta cualquier persona "indicada de cualquier forma
como partícipe de un hecho delictuoso".
Por eso, en doctrina se admitía que alguien era imputado "con la mera indicación
de que ha sido 'partícipe' de un delito, oportunidad en que, como tal, comienza a
gozar de todos los derechos inherentes a esa condición".
Luis Darritchon, que fue uno de los primeros procesalistas que comentó la reforma
introducida por la ley 23.984, enseña bien que "el imputado es un término amplísimo"
y que abarca "desde el primer acto de imputación, aún antes de iniciarse el proceso"
(1).
6.1.2. El concepto de imputado no depende de decisión jurisdiccional
Ha sido una cuestión conflictiva el reconocimiento judicial de la condición de
imputado, porque algunos jueces de instrucción se negaron a aceptar la espontánea
presentación de quien aducía tal condición a partir del momento en que tomaba
conocimiento de que resultaba sindicado por otro, que lo involucraba alguna pesquisa
o, simplemente, que su nombre aparecía en comentarios o crónicas difundidas por el
periodismo. El asunto era —y sigue siendo importante— porque el hecho de ser
imputado torna posible la inmediata intervención en el proceso penal, la presentación
de prueba y, fundamentalmente, el control del trámite de la causa.
En el criterio amplio, se han enrolado Navarro y Daray(2), y Miguel Ángel Almeyra;
éste explica bien que ser imputado es un rol que no se adquiere por un acto de
jurisdicción sujeto al exclusivo arbitrio del instructor, aunque pide algo más, a mi juicio
no siempre imprescindible: "un procedimiento enderezado subjetivamente a una
persona determinada"(3).
Para Raúl Washington Ábalos "la condición de imputado se adquiere cuando la
persona es citada por la autoridad (policial o judicial) por atribuírsele participación en
un hecho delictuoso... o cuando es sindicado como tal en una denuncia o en una
querella por delito de acción privada (CCrim. Santa Fe, 2ª, 3/4/1952, LA LEY, 66265)"
(4). Con lo que circunscribe el carácter de imputado cuando menos a una citación de
autoridad pública o mención como parte acusada en denuncia o querella.
Sobre el particular durante la vigencia del CPPN anterior tuve ocasión de señalar
"que la condición de imputado no depende de la oficiosa citación judicial para notificar
los derechos del imputado y no puede ser negada si se dan las condiciones previstas
en el art. 72 Cód. Procesal Penal", o sea, si alguien aparece como posible
responsable de la comisión de un delito o es indicado siquiera de cualquier forma
como partícipe"(5). Con lo que amplío considerablemente el espectro de
posibilidades.
En una tesis intermedia, similar a la de Washington Ábalos, se enrola Miguel
Fenech, quien requiere, cuando menos, "cualquier acto procesal que implique el que
se considere sospechosa a una persona de haber realizado un hipotético delito"(6).
6.1.2.1. Criterio jurisprudencial
Muchas veces los abogados hemos tropezado con la cerrada negativa a aceptar la
inesperada y hasta sorpresiva aparición en escena de quien, invocando su condición
de imputado requería con su defensor ingresar al proceso y controlar la prueba, fue
preciso que los tribunales superiores pusieran orden con la indicación de la correcta
doctrina. Así, por ejemplo, la sala II de la CNCrim. y Correc. Fed. señaló en "De
Jesús, Guillermo", del 8/9/2005, que "por imputado debe entenderse a toda persona
sospechada de criminalidad en cualquier acto inicial de procedimiento, sin necesidad
de que el juez de instrucción formule declaración o emita orden alguna en su contra,
detentando tal carácter quien fue citado a reconocimiento en rueda de personas para
que las víctimas del secuestro los señalaran o no como los perpetradores del delito"
(7).
Sin embargo, por momentos han sido más claros los pronunciamientos judiciales
que las interpretaciones doctrinales, porque en el Código Procesal Penal comentado
de Miguel Ángel Almeyra se dice que "La mera indicación, por sí sola, no basta para
alcanzar dicha condición. Aquélla, debe exteriorizarse en el marco de una
investigación iniciada por prevención policial, o bien, a raíz del impulso de la acción
por parte del Fiscal"(8). A nuestro modo de ver, sólo es admisible si la llamada
"exteriorización en el marco de una investigación" consiste en que haya un sumario
abierto y que alguno, aunque no sea la víctima del delito ni el encargado de
sustanciarlo, menciona, siquiera como mera hipótesis, la probabilidad de que haya
intervenido una persona determinada; porque, entonces, a partir de ese momento, si
el meramente mencionado se entera y su nombre ha quedado registrado en alguna
parte, a nuestro juicio es imputado, con todos los derechos inherentes.
Correctamente la sala I de la CFed. San Martín, en los autos "Martínez, Andrés",
del 3/12/1996, sostuvo que "aun no existiendo requerimiento fiscal de instrucción que
imputara directamente", se puede ser imputado, "con los derechos que ello implica,
entre ellos, un pronunciamiento sobre su situación procesal".
6.1.3. El concepto de imputado no queda limitado al autor del delito
Esta aclaración es muy importante, porque puede suceder que la mera
circunstancia de que desde el comienzo de la instrucción sumarial surja con claridad
que determinada persona es la que cometió el delito o que dicha autoría se
establezca más tarde, para negar a cualquier otro la condición de imputado y por
ende impedirle el control del proceso, con todas las múltiples posibilidades adversas
que ello implica; por ejemplo, que se esfume la seria sindicación del que ocupaba el
rol protagónico en el hecho y que, ya sin tiempo para seguir de cerca el desarrollo del
trámite del sumario, otro tenga, tardíamente, que asumir una defensa que se le negó
antes, simplemente porque se descartó su participación y no se le permitió asumir el
rol de imputado.
Alberto Binder lo explica con suma claridad: "El ser imputado es una situación
procesal de una persona, que le otorga una serie de facultades y derechos y que, de
modo alguno, puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto
delito puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se
puede "hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir eso existen el
proceso y el juicio"(9)
6.1.4. El concepto de imputado en el Código de Procedimientos Penales de la
Provincia de Buenos Aires
De acuerdo con el art. 60 de ese ordenamiento "...se considerará imputado a toda
persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o
partícipe de la comisión de un delito...".
Evidentemente el texto legal es restrictivo, como señalan, con razón, Héctor
Granillo Fernández y Gustavo Herbel. No es feliz la descripción cuando se limita a la
persona que ha sido detenida, porque obviamente se le restringe la libertad a quien
resulta sospechoso como autor o partícipe del hecho delictivo, pero, además, dentro
el concepto de imputado debería comprender otras situaciones procesales que
implican también la indicación de autoría y participación(10).
6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
6.1.5. Corresponde mantener el criterio amplio: no se puede restringir la
condición de imputado
Aunque el art. 63 haya sido redactado de un modo que torna indispensable
entender que es preciso la atribución de autoría o participación para poder asumir el
rol de imputado, con todos los derechos inherentes; pese a que el art. 72 del Cód.
Procesal Penal anterior mencionaba a la persona meramente indicada y el actual no;
me inclino igual por la tesis amplia. Reconozco que, si en los años de vigencia de la
ley 23.984 hubo que luchar muchas veces contra el apego a la necesariedad de una
decisión jurisdiccional, es posible que ahora la litigiosidad sobre el particular crezca,
porque algunos fiscales y jueces se resistirán a la presentación judicial como
imputado —y a la designación de defensor de aquel que sólo pueda invocar que ha
sido simplemente mencionado o indicado como posible autor.
A mi juicio, resulta fundamental que se admita con amplitud de criterio que quien
pretende ejercer sus derechos es imputado sin que sean necesarios mayores
recaudos; o sea, sin retaceos derivados de una tesis restrictiva de este carácter (ver
lo dicho ut supra). O sea, que el simplemente indicado como posible autor puede
asumir el rol y defenderse por letrado(11).
Se pueden dar situaciones muy particulares en las que únicamente quien se
considere imputado puede presentarse mucho antes de que lo convoque la justicia.
Por ejemplo, en una investigación cualquiera se busca a alguien que ha sido descripto
como posible autor por la víctima o testigos, proporcionando información detallada de
sus características morfológicas o datos sobre el lugar donde trabaja o el cargo y
jerarquía que tiene en determinada oficina de la Administración Pública. Ante la
divulgación de la noticia, quien cree que razonablemente se está aludiendo a él puede
presentarse espontáneamente, invocar su condición de imputado y suministrar el
descargo que enerve la sospecha en su contra o, excepcionalmente, reconocer que
efectivamente él es la persona a la que se está buscando.
Claro está que me queda una preocupación. Pienso que la admisión del carácter de
imputado no debe ser irrestricta, absoluta y concedida a cualquiera, porque es preciso
evitar el ingreso al sumario sin una razón cierta y valedera, admitiendo que procure
protagonismo y participación alguien a quien que no le corresponde. Si bastara con la
mera invocación del carácter de imputado, la excusa tornaría posible que el autor del
delito comisionara a otro para que —asistido incluso por un abogado tome su lugar,
eximiéndolo de los riesgos procesales, para informarle, paso a paso, el desarrollo de
la investigación, pudiendo incluso distorsionar intencionalmente su desarrollo.
6.1.6. Situaciones en las que sin duda alguna hay imputado
Es obvio que son imputados los destinatarios de una medida de coerción (art. 177)
y los aprehendidos sin orden judicial (art. 183), particularmente en caso de flagrancia
(art. 184).
También quienes hayan sido objeto de diligencias de averiguación llevadas a cabo
por las fuerzas de seguridad en las que se trate de establecer su posible autoría o
participación delictiva (art. 90, incs. g] y h]). Asimismo, todos aquellos que resulten
involucrados en el legajo de investigación preparado por el representante del
Ministerio Público (art. 197), aunque no haya existido todavía una comunicación
formal de imputación.
6.1.7. Por regla, sólo son imputables las personas físicas
Así lo explica bien Clariá Olmedo. Cuando se atribuye una actividad delictiva sólo
puede dirigirse la imputación contra los directores o integrantes de la sociedad
anónima o de la entidad civil de que se trate(12).
6.2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO PREVISTOS ENTRE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
EN EL TÍTULO PRIMERO DEL LIBRO PRIMERO
Algunos de estos derechos ya han sido consagrados antes en la Constitución
Nacional y casi todos se explicitan luego en el art. 64 y en otras disposiciones de este
Código. Se trata de cuestiones fundamentales, ampliamente reconocidas:
6.2.1. Juicio previo (art. 1º)
Contiene la reafirmación de la primera parte del art. 18 de la Constitución Nacional.
Se agrega además que el juicio debe respetar los derechos y garantías establecidos
en la Constitución Nacional, tratados [se alude a ellos como "instrumentos"]
internacionales de derechos humanos y las normas de este Código(13).
6.2.2. Principios del proceso acusatorio (art. 2º)
Es importante señalar que, entre otras características, se prescribe observar en el
proceso "los principios de igualdad entre las partes", "inmediación" y "publicidad" de
todas las audiencias, salvo las excepciones especialmente previstas.
6.2.3. Principio de inocencia (art. 3º)
Reafirma esta garantía tradicional con recomendaciones sobre la inadmisibilidad de
presentarlo como culpable y de que los registros judiciales y comunicaciones
contengan "inscripciones estigmatizantes o que desvirtúen el estado jurídico de
inocencia".
Enseña Alfredo Vélez Mariconde que "Simplemente, el imputado es inocente hasta
que sea declarado culpable por sentencia firme"(14).
6.2.4. Derecho a no autoincriminarse (art. 4º)
También surge del art. 18 de la Constitución Nacional; y aquí es reafirmado en el
inc. c) del art. 64. Puede callar, porque le asiste "El derecho a guardar silencio"; y,
consecuentemente, a "no confesarse culpable"(15). Tampoco "tiene el deber de
declarar la verdad... tiene el señorío o poder de decisión sobre su propia declaración"
(16).
Sobre el particular, Luis Jorge Cevasco expone un pensamiento crítico, porque, si
bien reconoce "que nuestra tradición jurídica admite que esta garantía incluye el
derecho a no decir la verdad", entiende que "perfectamente podría restringirse el
derecho a mentir"(17). Igualmente, contrario a la lisa y llana aceptación de la mentira
de los imputados y a la tesis de que no corresponde atribuirle consecuencia negativa
alguna, se enrola el juez Javier Anzoátegui, quien considera que la mendacidad no
está amparada por el art. 18 de la Constitución Nacional y que, establecida que sea,
debe computarse como indicio de culpabilidad(18).
El ministro de la CSJN, Dr. Carlos Santiago Fayt, objeta y recrimina el desapego a
la verdad de las partes, en un voto que tuvo amplia difusión y que no he tenido tiempo
material para encontrar y citar como corresponde.
En mi opinión, cuando una persona enjuiciada afronta cargos por la comisión de
delitos, debería optar entre callar o decir lo que sabe —fundamentalmente cuando lo
que habla no lo compromete—, pero de lo contrario le conviene más abstenerse de
mentir, aunque esa falsedad no sea punible en sí misma. Las mentiras "tienen patas
cortas" y soy de la idea que, cuando caen, arrastran incluso buena parte de lo
alegado que sea cierto, o quizá absolutamente todo.
6.2.5. Persecución única (art. 5º)
Recoge la consabida inadmisibilidad conocida como non bis in idem, mencionada
también como ne bis in idem. Garantía al justiciable que proviene históricamente del
derecho de los Estados Unidos (double jeopardy)(19); es una garantía constitucional
propia de los Estados de derecho(20).
6.2.6. Defensa (art. 6º)
Tiene su apoyatura en el art. 18 de la Constitución Nacional y los tratados
internacionales de raigambre constitucional: la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 8º, párr. 2º, inc. d]) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14, párr. 3º, inc. d]).
El art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza la
defensa material formal del imputado; y el tribunal está obligado a nombrarlo, siempre
que tenga las capacidades requeridas, tanto genéricas (matriculado) y específicas (no
encontrarse impedido por causales inhabilitantes)(21). Por otra parte, la defensa
técnica es irrenunciable, lo que constituye un imperativo para los órganos del
Estado(22).
La defensa, tanto como derecho o garantía, suscita muchas consideraciones

doctrinales. Como bien explica Cristina del V. José de Cafferata (23), es posible
hablar de la defensa como poder, como derecho natural, como derecho primario y
fundamental y como derecho absoluto. Esto último, según cita a José A. Seco Villalba
"porque lo inviste el individuo frente al Estado y no admite, en principio, limitación que
desnaturalice su esencia"(24).
El derecho a la defensa ha sido desarrollando incluyendo varias facultades para el
imputado:
a) derecho a defenderse por sí, ratificado, pero condicionado en el art. 74, al exigir
que "ello no perjudicare la eficacia de la defensa y no obstare a la normal
sustanciación del proceso". La defensa propia es una variante excepcional, pero,
como bien señala Carlos M. de Elía, "en la mayoría de los casos el imputado debe
recurrir a los conocimientos de un técnico para encarar los avatares propios del
proceso penal"(25).
b) derecho a elegir un defensor de su confianza u optar por un defensor oficial; lo
que se reitera y amplía en el inc. d) del art. 64. Como señala acertadamente Vázquez
Rossi, "a medida que avanza la configuración crecientemente técnica del proceso,
cada vez es mayor la importancia y participación del defensor y menor la del propio
imputado"(26).
c) primacía de su voluntad sobre la de su defensor, que se reitera en el art. 74,
cuarto párrafo (ver 6.4.6 y 6.8.11). Se precisa mejor en el art. 6º, al señalar que la
voluntad del imputado debe ser "expresada clara y libremente". Guarda relación con
lo señalado en el art. 74: "la actuación de un defensor técnico no inhibe el derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo" (ver 6.3.8.5). Sobre
el particular, ver lo que enseña José Cafferata Nores en Introducción al derecho
procesal penal(27).
Al tratar la impugnación de las decisiones, se prescribe que "El defensor no podrá
desistir de los recursos interpuestos sin mandato expreso de su representado,
posterior a su interposición" (art. 302, segundo párrafo), lo que puede originar
complicaciones, si se exige la firma del imputado en el escrito de desistimiento,
habida cuenta de que puede tornar imposible un acuerdo beneficioso para él.
Pero la situación más compleja se presenta cuando es el imputado el que quiere
consentir y su defensor apeló la sentencia condenatoria, lo que ha sido tratado en
fallos plenarios de la CCiv. y Com. que se pronunciaron por la primacía de la voluntad
del condenado, y otro tanto la CSJN; pero, con la condición de la notificación del
pronunciamiento se haya efectuado en presencia del defensor (ver 6.8.11).
6.2.7. Juez natural (art. 7º)
6.2.7. Juez natural (art. 7º)
Una vez más, lo encontramos antes en el art. 18 de la Constitución Nacional.
6.2.8. Imparcialidad e independencia (art. 8º)
Si bien siempre se ha considerado inadmisible la parcialidad de los integrantes del
Poder Judicial, no está mal que se lo destaque aquí, entre los principios y garantías
fundamentales, porque para cualquier imputado —y también para las víctimas de los
delitos— no es admisible que intervengan jueces amigos o jueces enemigos.
Sin embargo, creo que quienes legislaron sobre el particular se han quedado
cortos, porque igual garantía de imparcialidad e independencia debe exigirse a los
fiscales, máxime en un sistema procesal acusatorio y en que desde la reforma de
1994, según el art. 120 de la Constitución Nacional, "El Ministerio Público es un
órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera" y cuyos
miembros "gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".
6.2.9. Separación de funciones (art. 9º)
Señala claramente la inadmisibilidad de actos jurisdiccionales para el Ministerio
Público y los de investigación para los jueces. Nuevamente aquí se advierte que
están previstas las consecuencias negativas que tendrán los primeros si incurren en
mal desempeño, pero se omite toda consideración similar respecto de los fiscales.
Obviamente que el cumplimiento a rajatabla de esta garantía favorece a los
imputados, porque la extralimitación de funciones no encuentra remedio fácil cuando
se mezclan las facultades. Entonces, quien debe garantizar interviene activamente en
la investigación y el representante del Ministerio Público hace la vista gorda o tira para
el mismo lado que juez en vez de exigir su imparcialidad y el respeto de las reglas de
orden público.
6.2.10. Apreciación de la prueba (art. 10)
Se mantiene el sistema de valoración de los jueces por libres convicciones —que
ya está en práctica desde la aplicación de la ley 23.984(28)—, pero hay aquí mayor
precisión conceptual, al indicar que se deben observar "las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia". Sin embargo, se vuelve a
omitir toda referencia a la aplicación de las mismas reglas para el Ministerio Público.
6.2.11. In dubio pro imputado (art. 11)
Se reitera el antiguo in dubio pro reo con una denominación más acorde con la
inadmisibilidad de estigmatizar a la persona enjuiciada, máxime que si efectivamente
impera la duda no habrá condenados; y entonces no será correcto sostener que el
"reo" fue favorecido por imperio de la duda.
6.2.12. Derechos de la víctima (art. 12)
Entre los derechos y garantías que enuncia, interesan especialmente la facultad
que se les otorga de "participar en el proceso penal en forma autónoma" y la
obligatoriedad del Estado de recibir sus denuncias o reclamos, poniendo en
funcionamiento todos los mecanismos legales.
Todo es importante, pero desde el punto de vista particular del imputado, lo más
trascendente es que aunque el Ministerio Público se desinterese el proceso penal
puede seguir adelante por el solo impulso de la víctima del delito.
6.2.13. Protección de la intimidad y privacidad (art. 13)
En buena medida se abreva de nuevo en el art. 18 de la Constitución Nacional. Las
garantías anunciadas aquí aparecen ratificadas y desarrolladas en otras disposiciones
del mismo Código.
6.2.14. Regla de interpretación (art. 14)
Reitera principios que ya están en vigencia, relativos a no usar interpretaciones
restrictivas que coarten la libertad personal o limiten un derecho: y también la
inadmisibilidad de la interpretación extensiva y la analogía. Todos estos límites,
claramente establecidos, se reflejan después al abordar distintos tópicos del CPPN.
6.2.15. Condiciones carcelarias (art. 15)
Se corresponde con la última parte del art. 18 de la Constitución Nacional.
Contiene, como en nuestra Ley Fundamental, garantías para imputados y para
condenados: alojamiento en lugares habilitados y, cuando menos, mínimas
condiciones de salubridad; no empeorando las condiciones de encerramiento a
detenidos y presos.
6.2.16. Restricción de derechos fundamentales (art. 16)
Tiende a mantener su plena vigencia, tornando posible su restricción sólo "de
conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y
necesariedad". A mi juicio, nunca habrá extralimitaciones si se actúa o decide con
razonabilidad, criterio que es suficiente y comprende a todos los otros.
6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)
6.2.17. Restricción a la libertad (art. 17)
Privilegia a la libertad, indicando, como únicas excepciones, "el real peligro de fuga
u obstaculización de la investigación". La restante advertencia trata una obviedad: la
imposibilidad de encarcelar sin elementos de prueba suficientes para imputar delito
reprimido con pena privativa de la libertad.
Para advertirlo, basta con mirar sólo un poco más arriba: la exigencia de
razonabilidad. Pero alguna vez nos enseñó el maestro Jiménez de Asúa que estos
aparentes apresuramientos o advertencias innecesarias del legislador son útiles para
que, aun sin mucho conocimiento jurídico, nadie se equivoque. Y en la defensa de un
imputado sometido a una evidente injusticia, nunca está mal poder invocar una regla
básica de procedimiento.
6.2.18. Justicia en un plazo razonable (art. 18)
Se enfatiza el "derecho a una decisión judicial definitiva en tiempo razonable",
previniendo que el retardo o las dilaciones indebidas reiteradas "constituirán falta
grave y causal de mal desempeño de los magistrados". Advierto, una vez más, que
nada se dice en esta parte fundamental del Código sobre la incidencia generada por
el mal desempeño de los representantes del Ministerio Público.
6.2.19. Sentencia (art. 19)
Las afirmaciones que aparecen aquí no llaman la atención, porque se reiteran
garantías que se han venido aplicando: sentencia definitiva, inadmisibilidad de la
abstención por oscuridad o ambigüedad de la ley, no retardar indebidamente las
decisiones [ya está en el art. 18] y no "utilizar los fundamentos de las decisiones para
realizar declaraciones o afirmaciones que no incidan en las decisiones". Esto último
implica atenerse al objeto procesal(29)y a la cuestión controversial que sea preciso
tratar, sin incurrir en divagaciones.
6.2.20. Motivación (art. 20)
6.2.20. Motivación (art. 20)
La necesariedad de explicitar los fundamentos de hecho y de derecho, casi en su
totalidad, aparece prescripta en el art. 10, donde se aclara bien cuál es la base en que
se deben apoyar las libres convicciones.
Vale, nuevamente, incorporar estas recomendaciones porque quizá es mejor

remarcar que no alcanza con la cita de documentos, las "afirmaciones dogmáticas
[propias de las íntimas convicciones], ficciones legales, expresiones rituales o
apelaciones morales" [también prohibidas en el art. 19 precedente). Igual, reitero,
nunca está de más decir estas cosas, porque los que durante muchos años hemos
transitado por distintos tribunales estamos cansados de comprobar cuántas veces
jueces y fiscales incurren en la mera enunciación de pruebas y la repetición de
muletillas que sólo se pueden remediar casando las piezas jurídicas en las que
aparecen con la invocación de la arbitrariedad nulificante.
6.2.21. Derecho a recurrir (art. 21)
La aptitud del imputado para apelar la sanción penal que se le haya impuesto ante
otro juez o tribunal con facultades amplias, explicita la garantía del doble conforme y
deja bien en claro que los llamados a revisar la condena no tienen límite alguno para
ello.
La garantía está prevista en el art. 8º, párr. 2º, h), de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y en el art. 14, apart. 5º, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
Sobre esta garantía resultan liminares los fallos de la CSJN en los casos "Giroldi"
—sobre la inexistencia de límite temporal de la pena que impida la doble instancia
—(30)y "Casal"(31)—sobre la revisión amplia de la sentencia condenatoria—, que
tienden a resguardar el derecho real de defensa en juicio y enervar definitivamente
todo exceso ritual manifiesto.
Sobre el derecho a recurrir se vuelve en "Control de las decisiones judiciales", arts.
297 a 304. Y sobre la primacía de la voluntad del condenado, siempre que tenga
realmente una defensa técnica hay precedentes de la CCiv. y Com. y la CSJN (ver
6.8.11).
Mariano Cúneo Libarona nos dice bien que "El derecho a recurrir ante un Tribunal
Superior se ha convertido en una pieza fundamental del debido proceso penal"(32).
6.2.22. Solución de conflictos (art. 22)
Se deja de lado la condena como mera e ineludible retribución punitiva para el
imputado, y se tiende "a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de
la armonía entre sus protagonistas y a la paz social". Por eso, para gusto de algunos
y disgusto de otros, muchos casos se resolverán sin imposición de una sanción penal
por varios mecanismos de justicia alternativos, que más adelante se explicitan.
6.2.23. Participación ciudadana (art. 23)
Se relaciona con la puesta en vigencia del juicio por jurados previsto en los arts. 24,
75 —inc. 12— y 118 de la Constitución Nacional, enjuiciamiento con la participación
de ciudadanos que no está en vigencia todavía. La mención de ciudadanos deja de
lado la posible incorporación de los habitantes que no sean nacionales de nuestro
país(33).
6.2.24. Diversidad cultural (art. 22)
Resuelve un problema muy serio, porque hay hechos en los que resultan imputados
"los miembros de un pueblo originario" que no tienen la menor noticia de la punibilidad
de su comportamiento.
Por lo que muchas veces es una afirmación meramente dogmática sostener, para
castigarlos, que el derecho se reputa conocido por todos, ya que estos "transgresores
de las leyes penales" —que reprimen incluso hasta la falta de empadronamiento—
nunca consideran que algunas de sus conductas están prohibidas en nuestra
legislación nacional. Por eso, aquí se advierte a las fuerzas de seguridad, los
representantes del Ministerio Público y jueces que "se deberán tener en cuenta sus
costumbres en la materia".
6.3. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO EN EL ART. 64 DEL CPPN
Aparecen descriptos en los once incisos del art. 64, desde la letra a) hasta la letra
k). Muchos de ellos guardan relación con los que tratamos antes (ver 6.2.1 a 6.2.24) y
los que vamos encontrar todavía más adelante.
6.3.1. Derecho a ser informado de las razones de su aprehensión o detención y
de ser conducido sin demora ante un juez (inc. a])
En la actualidad también se lleva a cabo una diligencia de estas características: 1)
hacer saber al imputado las razones de su privación de libertad; 2) la autoridad que la
ordenó; 3) entregarle copia de la orden respectiva; 4) a dónde será conducido para
que se decida sobre su situación procesal.
Como contrapartida de este derecho del imputado, entre las obligaciones a cargo
de las fuerzas de seguridad se precisa que, cuando éstas proceden al arresto,
detención o incomunicación de personas, tienen el deber de "informarles sus
derechos en forma inmediata y comprensible" (art. 90, inc. k]). Y del mismo art. 64,
inc. a), surge que, si hubiere copia de la orden de detención, la autoridad que lleva a
cabo la diligencia tiene que entregársela al imputado.
En cuanto al traslado, se zanja toda posibilidad de dilación innecesaria entre el
momento de la detención y el trámite posterior, disponiéndose que el imputado "debe
ser conducido ante el juez sin demora" (inc. a], última parte).
6.3.2. Derecho a que se le comunique la privación de libertad a un pariente o a
cualquier otro destinatario que el imputado indique (inc. b])
Aunque es de práctica permitirle al detenido que le avise a alguien, o que la
autoridad lo haga a su pedido, dejando constancia escrita, la cuestión ha sido
incorporada al Código con mucho mayor detalle, porque ahora el que resulta privado
de libertad puede elegir a alguien de su familia y, además, en la nómina figura
también la "persona de su confianza", que puede ser un amigo o un abogado; o
alguien de una asociación o "entidad".
Advierto que, del modo minucioso que se prescribe, el derecho del detenido es muy
amplio; éste puede hacer que le informen lo que le está pasando a cualquiera, incluso
al periodismo. No hay censura alguna posible. Pero también observo que el detenido
debe optar por un determinado destinatario del aviso, y no varios. Lo que no tornaría
ilegal, sin embargo, que en definitiva la comunicación la reciba más de uno.
Cuando se trate de extranjeros, será el detenido el que deberá decidir si se llama al
representante diplomático del Estado de su nacionalidad; y, en caso afirmativo, si
quiere tener una entrevista con alguien de la embajada o consulado que
correspondiere. Porque, quizá, él prefiera que no se enteren de su situación, ya que la
información a los connacionales de pronto puede "revolver el avispero", sacando a la
luz una cuenta judicial pendiente en su país de origen.
Pero lo cierto es que nada queda para sobreentender. Está muy claro que el acta
que labre la autoridad deberá contener todos los datos proporcionados por el
imputado y cualquier otro que se haya podido reunir para concretar el aviso y, quizá,
en acta posterior, el resultado obtenido; todo ello con transcripción de números
telefónicos, nombres completos y domicilios. Si fuera necesaria la retrasmisión de la
diligencia, constará además la individualización de la dependencia que recibió el
cometido, el funcionario interviniente y su resultado.
6.3.3. Derecho a callar (inc. c])
Es el punto de partida del derecho a no autoincriminarse previsto en el art. 4º (ver
6.2.4). Lo tratamos también a continuación.
6.3.3.1. Disposiciones legales y alcance de la negativa
El derecho de negarse a declarar está amparado por la Constitución Nacional, en
cuyo art. 18 se establece "que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo".
Y lo recoge este Cód. Procesal Penal de la Nación en su art. 4º: "Derecho a no
autoincriminarse" (ver 6.2.4). Obviamente, que por lógica consecuencia es
inadmisible valorar en sentido adverso dicha negativa: nunca podrá ser tomada como
admisión de autoría en los hechos objeto de investigación ni como indicio de
culpabilidad.
Aunque aquí se la relaciona con no hablar sobre lo que sucedió, qué hizo,
comprende además el no proporcionar datos sobre su identidad real o no indicar
ninguna, por lo que, salvo que la autoridad la establezca por huellas dactiloscópicas o
cualquier otro sistema de averiguación, será simplemente un "NN".
Se reitera el derecho del imputado a negarse a declarar cuando se trata el
desarrollo de su declaración (art. 70). Allí, se enumeran las posibilidades de las que
dispone: 1. derecho a declarar; 2. derecho a abstenerse total o parcialmente. Estas
variantes se entienden bien, porque una cosa es dar una versión defensiva, en vez de
no abrir la boca en momento alguno, y otra más compleja responder a las preguntas
que se le formulen, habida cuenta que del art. 69, tercer párrafo, se desprende la
facultad judicial de interrogar; y también de acuerdo con el art. 261 (último párrafo),
durante la audiencia del debate "las partes podrán formularle preguntas o requerirle
aclaraciones".
Una cuestión de sumo interés es la relativa al imputado que no hace uso del
derecho de negarse a declarar, pero miente al efectuar su descargo(34), con
consecuencias que pueden ser todavía más negativas que las producidas cuando
decide guardar silencio. Esto último lo desarrollo seguidamente en 6.3.3.2 y 6.3.3.3.
6.3.3.2. Consecuencias no queridas de la negativa a declarar
Aunque la garantía de negarse a declarar es inmemorial y aparece por todas partes
en nuestra legislación, los que leemos dictámenes y resoluciones emanadas de
jueces y tribunales, estamos acostumbrados a encontrar disquisiciones con sentido
negativo, tales como "informado el imputado de los hechos no aportó prueba o
explicación alguna, amparándose en la negativa a declarar" o "se le dio la oportunidad
de enervar los cargos, pero no colaboró brindando una explicación".
Se trata de argumentos que lisa y llanamente ni siquiera se pueden esgrimir, sea
con picardía o con falsa inocencia; y a veces no quedan por escrito, pero tienen
directa relación con la declaración de culpabilidad. Parecen olvidar que defenderse es
un derecho, pero nunca una obligación válidamente determinante de la condena del
que la rehúsa.
6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar
6.3.3.3. Uso prudente de la negativa a declarar
Claro está que abogados noveles —y otros que no lo son tanto— y muchos
defensores oficiales atribuyen a esta facultad de negarse a declarar el valor de una
panacea, cuando no lo es; al menos no siempre lo es; ¡no nos equivoquemos!
Guardar silencio es legal —y más sencillo para el que no tiene nada bueno que decir
—, pero si el imputado está en condiciones de hablar, si puede defenderse, es mejor
que lo haga, porque al menos acelerará el descubrimiento de la verdad y quienes lo
juzguen encontrarán más fácilmente los elementos de juicio o las pruebas
coadyuvantes que el imputado les proporcione para que se decida su desvinculación.
Es que, insisto, por lo común el silencio no se menciona como un demérito, pero, con
frecuencia, con esta postura procesal se llega a la declaración judicial de culpabilidad.
¡Cuántas veces hemos tenido noticia de procesos en los que personas inocentes,
que hicieron lo que debían hacer, que no incurrieron en conducta delictiva, se negaron
a declarar, antes, durante y después (alentados o con el beneplácito de sus
abogados, que así perdieron menos tiempo en las audiencias), dejando entonces en
pie imputaciones falsas y testimonios cargosos, fruto de la mala fe de ciertas víctimas
y de algunos testigos, o de errores de criterio! Y así, el silencio, sostenido desde la
etapa inicial hasta la conclusión del debate, muchas veces termina mal; y habría sido
mejor explicar cuándo, cómo y por qué se obró o se dejó de hacer, dando, asimismo,
las explicaciones coadyuvantes sobre la corrección del comportamiento observado o
la imposibilidad de llevar a cabo una conducta distinta.
Y la incongruencia mayor se ha dado en casos todavía más sorprendentes, cuando
el imputado brindó buenas explicaciones en la etapa sumarial o contestó una
demanda civil contemporánea por daños y perjuicios —exponiendo sobre los mismos
hechos—, pero, luego, asesorado por abogados noveles o mal informados, aceptó su
consejo profesional sin sentido ("negate a declarar") y afrontó entonces, en silencio, el
juicio oral. Dejó pasar de ese modo la mejor oportunidad para brindar la versión real y
coherente de lo sucedido, omitiendo suministrar datos o indicar pruebas de descargo
fundamentales. Se abstuvo así dar explicaciones —lo que habría estado favorecido
por la inmediación de los jueces—, cuando nada tenía para esconder o soslayar;
resultando vencido a la postre por requerimientos acusatorios del Ministerio Público y
del particular damnificado, sin barrera alguna de contención que equilibrara la balanza
e impidiera un pronunciamiento condenatorio, cuando lo justo hubiera sido la
absolución.
6.3.4. Derecho a la asistencia letrada (inc. d])
6.3.4.1. Claramente admitido
Si bien se trata de un derecho que ya había alcanzado un amplio desarrollo en
nuestra legislación, en este Código es objeto de un tratamiento más minucioso,
porque, no sólo se le da al imputado la posibilidad de elegir un abogado, sino de
mantenerlo mientras le inspire confianza. Aparece ante todo entre los principios y
garantías procesales en el art. 6º (ver 6.2.6) y lo está ratificando el texto del art. 74. El
mandato del defensor subsistirá mientras no fuere revocado.
Cabe señalar que "la defensa técnica es un derecho propio e intransferible del
imputado, que puede concebirse como emanación del derecho material de defensa"
(35). Por eso, la propuesta de defensor que haga cualquier persona de la confianza
del imputado (prevista en el art. 74, segundo párrafo) requiere ineludiblemente la
aquiescencia de éste, que es quien en definitiva el que lo puede nombrar.
El imputado puede designar defensor desde el inicio ("la primera actuación del
procedimiento") hasta el final ("completa ejecución de la sentencia que se dictare"); y
no hay limitación en el número de los abogados, a diferencia de lo que ocurre en el
Cód. Procesal Penal anterior (art. 105) que impide tener simultáneamente a más de
dos.
Y de nuevo encontramos reiterado el derecho a designar defensor al tratar la
investigación previa a su formalización, a partir del momento en que "el posible autor
del delito estuviere individualizado" (art. 220, párrafo segundo).
6.3.4.2. Defensa propia
Este derecho aparece entre los principios y garantías procesales (art. 6º), pero,
como señalamos allí (ver 6.2.6), está condicionado luego en el art. 74 a que "ello no
perjudicare la eficacia de la defensa y no obstare a la normal sustanciación del
proceso", porque, de lo contrario, el juez designará a un defensor público.
Esa posibilidad de defenderse a sí mismo debe ser analizada en el caso concreto,
porque, si aparejara un perjuicio a su defensa o entorpeciera el desarrollo del juicio, el
pedido puede ser denegado mediante auto fundado(36); y también puede suceder
que, sobre la marcha, advertidos los problemas que genera la autodefensa, se
revoque su admisión. Mientras el juez no la acepte, debe designar al defensor oficial
en turno(37); y si su decisión final fuere negativa, el imputado puede nombrar a un
defensor de su confianza, sin perjuicio de apelar, insistiendo en su aptitud procesal.
En un caso concreto, se ha dispuesto la nulidad del decreto de elevación a juicio
debido a que el juez de instrucción desoyó el alegato de la imputada, que pedía
asumir personalmente su defensa porque carecía de comunicación con la defensora
oficial y solicitaba además su sobreseimiento sobre la base de las pruebas cuya
realización postuló(38).
6.3.4.3. Designación del defensor por terceros
Cuando el imputado está detenido se le asigna posible papel protagónico a una
persona de su confianza —amigo o pariente—, que puede proponer a un determinado
letrado defensor. Pero la última palabra la tiene finalmente el imputado.
6.3.4.4. El imputado "designa" defensores
Sobre la designación de defensores debo hacer dos comentarios muy importantes.
En primer lugar, que, tanto antes como ahora, con este nuevo ordenamiento el que
"designa" es el imputado; "no propone", nombra defensores.
Se trata de una cuestión en la que por lo común se tropieza con trámites
burocráticos, porque en los tribunales hay cierta resistencia a entenderlo
correctamente, sobre todo cuando la comunicación del imputado se presenta por
escrito en la dependencia judicial correspondiente y, pese a que es refrendada
también por el letrado escogido —o al menos uno de ellos—, la respuesta en la mesa
de entradas o en boca del sumariante es "pasa a despacho la propuesta y espere
cédula de notificación"; convocatoria que se puede concretar en días posteriores; y
muchas veces no se sabe de antemano cuánto tiempo después, sin que mientras
tanto el profesional dispuesto a cumplir su cometido tenga acceso al legajo y, con
frecuencia, ni siquiera consigue tomar conocimiento de su contenido, saber cuál es el
hecho investigado; y todas las demás circunstancias imprescindibles para "estar en
autos", tener una idea del objeto del sumario, cuestión que interesa develar con
premura, tanto al defendido como a sus defensores.
6.3.4.5. Intervención inmediata del abogado designado
Conforme a lo señalado precedentemente, cualquier demora burocrática es

inadmisible, porque, salvo los supuestos de reserva, "el defensor tendrá derecho a
conocer las actuaciones realizadas antes de la aceptación del cargo" (art. 75,
segundo párrafo); lo que ya estaba previsto también en el anterior Cód. Procesal
Penal de la Nación (art. 106) y aceptado por la jurisprudencia.
Ello, se corresponde con lo establecido en el art. 103 del Reglamento para la
justicia criminal.
El único recaudo previo, ineludible, que no debe demorar el trámite de acceso al
expediente —salvo la situación prevista en los arts. 220, última parte, y 228— es la
verificación de que el abogado se encuentra matriculado, lo que se corrobora con los
datos de tomo y folio, que normalmente están en su sello y en la credencial expedida
por el Colegio de Abogados. Y si hay duda sobre la vigencia de la habilitación, la
consulta telefónica permitirá aclararla; pero, en última instancia, tiene que primar el
acceso inmediato y no la restricción momentánea, ya que, si por cualquier razón el
letrado estuviera suspendido o inhabilitado, se expondrá a sanciones penales o
disciplinarias, mera posibilidad que es insuficiente como excusa para impedir el
inmediato reconocimiento del rol que tiene asignado en nuestra legislación.
El letrado deberá completar enseguida la toma de los datos necesarios para su
aceptación del cargo, sin solución de continuidad, pero ni siquiera este recaudo previo
resulta imprescindible. La idea de la inmediatez de la asunción la refuerza lo
prescripto en el art. 75: "El nombramiento del defensor no estará sujeto a ninguna
formalidad"; por lo que el referido trámite de aceptación del cargo puede quedar
diferido, lo que ocurrirá, por ejemplo, cuando el abogado entra en escena durante un
acto procesal cualquiera; y recién después se cumple el rito, llenando los claros en un
papel con el sello previamente estampado o un formulario preimpreso.
La perentoriedad con la que se debe admitir la intervención del abogado que
ejercerá el patrocinio letrado queda confirmada en el mismo art. 75, cuarto párrafo,
donde claramente se establece que "Para el ejercicio de sus funciones, los
defensores serán admitidos de inmediato y sin ningún trámite, por la policía o fuerza
de seguridad interviniente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez,
según el caso".
Ahora, invocando una norma tan clara y categórica, los abogados estamos en
condiciones de exigir que se dejen de lado dilaciones meramente burocráticas. Y esa
prontitud con la que debe ser admitida la intervención del defensor confirmará la plena
vigencia a la inviolabilidad del derecho de defensa previsto en el art. 4º de este
Código.
6.3.4.6. Posibilidad de nombrar más de dos defensores
Es otro tema importante, que corresponde puntualizar: ahora el imputado puede
nombrar un número ilimitado de defensores. Resulta un cambio encomiable, porque,
por diversas razones, en muchos estudios jurídicos se alternan varios abogados en la
atención de un mismo caso: la superposición de compromisos en diferentes oficinas
judiciales y hasta en distintas jurisdicciones; el tipo de acto procesal, de mayor o
menor trascendencia; la cuestión que puntualmente origina el patrocinio en un
momento dado (penal ordinario, contravencional, tributaria, provisional; la importancia
de la audiencia: indagatoria, testimonial, alegato oral; etc.), en tiempos en que cada
vez más la eficacia del desempeño profesional depende de la especialización y de la
distribución de tareas, para poder abarcar todos los compromisos que a diario se
presentan. Ello, sin perjuicio de los problemas que se suscitan por ausencias
temporarias, vacaciones, enfermedad.
En el Código Procesal Penal de la Nación anterior sólo era posible superar el
número de dos defensores mediante la designación de un sustituto, solución que no
ha funcionado casi nunca bien: la puesta en escena del abogado sustituto (art. 111).
Esta subrogancia requiere generalmente la acreditación del impedimento legítimo de
los dos únicos titulares habilitados y el previo consentimiento del imputado,
conformidad que, por lo general, no se admite aunque se lo explicite en el escrito
inicial de designación de abogados, exigiendo que sea prestado recién cuando surge
el problema. ¡Remedio kafkiano!
Dado que es posible designar más de dos defensores, ahora será frecuente que
durante el transcurso del proceso se sumen nuevos abogados para colaborar en la
asistencia técnica.
6.3.4.7. Defensor oficial
Por último, a falta de abogado particular, está prevista la actuación inmediata del
defensor público, que integra el Ministerio Público de la Defensa (ley 24.946), por
"imperio del principio de obligatoriedad de la defensa"(39).
Pero, a mi juicio, no alcanza con la cobertura meramente formal, que también está
prevista en el Código anterior (art. 107), porque no es suficiente con que alguien
"ponga el gancho", se notifique de la responsabilidad que asume, si va a permitir
luego que el imputado afronte en soledad actos procesales de suma trascendencia. Y
tampoco es solución que el defensor oficial, atiborrado de trabajo —cada vez hay más
enjuiciados que aducen no tener dinero para contratar un abogado particular— o
enjuiciados que aducen no tener dinero para contratar un abogado particular— o
porque tiene una falsa idea de la trascendencia de su consejo, le diga a su
patrocinado "negate a declarar" (ver sobre el particular mi opinión en 6.3.3, al tratar
esa garantía de callar prevista en el inc. c]).
Cuando se analiza la actuación y responsabilidad de los defensores, preciso es
tener en cuenta la diferente naturaleza jurídica posible de su relación con los
imputados, porque el defensor particular actúa como consecuencia de un contrato de
arrendamiento de servicios —con todas las implicancias inherentes si incumple su
labor profesional— y el defensor oficial es un colaborador que desarrolla una función
pública(40), aunque igual puede ser responsabilizado si incurriere en incumplimiento
injustificado (art. 77, segunda parte).
6.3.4.8. Ineludible participación del defensor en todos los actos procesales
Preciso es señalar que el derecho a la asistencia letrada no se limita a la
designación de defensores, sino que implica además la absoluta inadmisibilidad de
que los actos procesales en los que interviene o está presente el imputado se puedan
desarrollar sin la presencia de al menos uno de sus abogados. Esto surge de la
interpretación armónica que se desprende de los arts. 6º, 64 —incs. d), e) y h)—, 69
—párr. 3º—, 74 —párr. 4º—, 75 —párr. 5º—, 122, 171 —párr. 6º—, 178 —párr. 3º—,
190 —párr. 5º— y 251 —párrs. 1º y 2º— del Cód. Procesal Penal de la Nación.
6.3.4.9. Defensor común de varios imputados
La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre
que no exista incompatibilidad, o sea intereses contrapuestos o imputaciones
cruzadas. Si ésta fuere advertida, el tribunal debe hacerlo saber a los imputados y,
mientras ellos no la resuelvan, designará a un defensor oficial para superar el escollo
o, de ser preciso, dos defensores oficiales distintos(41).
La circunstancia de que no esté especialmente prevista la cuestión —como en el
art. 109 del Código anterior— debe ser suplida por reglas prácticas, porque de lo
contrario se podrá alegar válidamente violación de las reglas del debido proceso(42)y
de la defensa en juicio.
6.3.5. Derecho a las entrevistas previas con sus defensores (inc. e])
Esta posibilidad ya fue incluida en la versión anterior del Cód. Procesal Penal de la
Nación, aunque limitada a la declaración indagatoria (art. 197), pero ahora la
entrevista con el defensor se extiende "a cualquier acto que requiera su intervención".
Con lo que es posible plantear el derecho antes de reconocimientos en rueda, careos
o cuanta diligencia se lleve a cabo, sea cual fuere el motivo.
Para mayor claridad, se reitera ese derecho al tratar la incomunicación, aclarando
que la medida no afecta la comunicación del imputado con su defensor "antes de
comenzar cualquier declaración o de realizar cualquier acto que requiera su
intervención profesional" (art. 178, tercer párrafo).
6.3.5.1. Desarrollo de la entrevista
En la práctica no es parejo el tratamiento con el que se maneja la entrevista, porque
hay funcionarios que limitan en demasía el tiempo de conversación y se molestan
cuando ésta se extiende. También surgen problemas porque, si el imputado está
detenido, es preciso compatibilizar el derecho a la entrevista "en forma libre, privada y
confidencial" con las necesarias precauciones para evitar su fuga o cualquier acto
desesperado de resistencia a la autoridad, lo que implica la imprescindible cercanía
de uno o más custodios, que dificultan la realización de un diálogo totalmente
reservado.
6.3.5.2. Recaudos para que la entrevista tenga real eficacia
No he tenido conocimiento de que la situación se haya planteado, pero se me
ocurre que, cuando un imputado designa a varios defensores, la sola asistencia de
alguno de ellos no es suficiente para que siempre se tenga por cumplido el recaudo y
se deba llevar a cabo la entrevista. A mi juicio, hay que admitir una demora razonable
para que, a pedido del imputado o del defensor presente, concurra al recinto judicial
otro de los abogados, cuya presencia sea requerida en ese momento.
Desde que la ley permite la conversación previa, se está aceptando la posibilidad
de que los letrados debatan los pro y los contra del desarrollo de la indagatoria y la
mejor estrategia defensiva.
6.3.6. Derecho a declarar del imputado detenido (inc. f]) y derecho del imputado
para declarar cuantas veces quiera (inc. h])
6.3.6.1. Impedir demoras. Plazo máximo. Declarar como facultad
Se procura evitar que, luego de la aprehensión, se difiera el acto a la espera de
reunir, hasta que se reúnan más pruebas de cargo o se obtengan los resultados de
estudios periciales o de cualquier otra diligencia pendiente.
El plazo máximo previsto son "las setenta y dos (72) horas de efectivizada la
medida", esto es de producida la detención. Con lo que la incomunicación ordenada
por el juez o el fiscal (art. 178) no será un obstáculo para recibir la declaración del
imputado.
Se trata de una facultad: "si así lo deseare" (art. 64, inc. f]), por lo que es suficiente
con la mención expresa y escrita de ello en el acta de lectura de derechos.
El imputado le puede hacer saber su deseo de declarar a la autoridad policial que lo
detuvo, limitada a pedirle sus datos de identidad, lo que ésta "lo hará saber de
inmediato al representante del Ministerio Público Fiscal" (art. 72).
También podrá declarar cuantas veces lo considere oportuno en el curso de la
audiencia de debate (art. 262).
6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
6.3.6.2. No es nuevo el derecho a declarar muchas veces. Pero sí que se le
eliminen los condicionamientos
La posibilidad de que el imputado declare cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]) ya
estaba prevista en el Código anterior (art. 303), aunque entonces expresamente se
condicionaba su recepción a la pertinencia de dicha declaración y que no apareciera
"sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador".
La eliminación de estos reparos es correcta, porque nunca es posible de antemano
saber si el imputado va a repetir lo mismo o si, en cambio, aportará nuevos elementos
de juicio. Sobre la marcha, si se estuviera en presencia de una mera diatriba sin
sentido, se podrá suspender la audiencia; en esos casos, será muy útil registrar el
desarrollo del acto procesal mediante su grabación magnetofónica (art. 146).
6.3.6.3. Cómo se recibirán las declaraciones del imputado
Durante la investigación preparatoria el imputado podrá deponer oralmente o por
escrito, ante el representante del Ministerio Público o el juez interviniente. Siempre
será en presencia del defensor y, si es por escrito, éste deberá refrendar con su firma
la declaración (art. 69).
Sobre el registro de las declaraciones —incluida la del imputado— se reiteran los
procedimientos posibles en el art. 103.
6.3.6.4. Características de la declaración oral ante el Ministerio Público Fiscal
De acuerdo con lo establecido en el art. 69, tercer párrafo, los dichos del imputado
serán volcados en un acta "que reproducirá del modo más fiel posible todo lo que
suceda en el acto".
La redacción de esta norma, que recomienda la mayor fidelidad en el registro de las
declaraciones del imputado "con sus propias palabras" y de sus respuestas, es
claramente indicativa de que se admite la existencia de un interrogatorio, lo que
queda confirmado en seguida en el art. 70, relativo al desarrollo de la diligencia que,
en lo fundamental, es prácticamente el mismo del previsto para la indagatoria en los
arts. 294 y siguientes del Código anterior.
6.3.6.5. Variantes posibles para conservar el contenido de la declaración
Se podrá documentar del modo tradicional, mediante un acta, que le será leída al
imputado y firmada por todos los intervinientes (art. 69, cuarto párrafo); pero si el
imputado rehusare suscribirla, se le preguntará cuáles son los motivos y se dejará
constancia. Ésta es la correcta interpretación de lo prescripto en el quinto párrafo del
art. 69, cuya redacción es más escueta.
Pero se ha previsto también "otra forma de registro" (párr. 6º), que puede ser
magnetofónica o video filmación, correspondiendo al fiscal garantizar el resguardo, la
inalterabilidad del contenido y la futura individualización. Pese a que no surja del Cód.
Procesal Penal de la Nación, consideramos recomendable que, para asegurar estos
objetivos, el representante del Ministerio Público haga firmar la caja o el sobre cerrado
por el secretario de actuación y, de ser posible, por todos los demás intervinientes en
el acto.
Aunque los avances tecnológicos son constantes, lo que facilita la obtención de
copias de las pruebas, sea cual fuere el sistema empleado para guardar el registro de
cada acto procesal, creo que es prudente mantener una versión escrita, siempre más
accesible para el común de los abogados, que pueden gestionar la entrega de
fotocopias, escanear el material y hasta tomar fotografías con su celular. Para muchos
siempre será mejor y más rápido leer un expediente formado del modo tradicional.
Se ha previsto, finalmente, la intervención de traductor o de intérprete (párr. 7º),
designado por la parte interesada o a costa del Estado, con el propósito de que de un
modo u otro el imputado tome conocimiento real del desarrollo de la audiencia, lo que
es indispensable incluso para que pueda realmente ejercer su defensa.
6.3.7. Derecho a estar informado y ser escuchado respecto de los hechos que
se le imputan (inc. g])
6.3.7.1. Derecho a la información
Hay una diferencia sustancial a ser informado de las razones de su aprehensión o
detención (art. 64, inc. a]) y el derecho del imputado a ser informado respecto de los
hechos que se le imputan. Aquélla es simplemente una noticia escueta; "usted está
detenido por orden del Fiscal... o del Juez..."; y, a lo sumo, aunque la norma no lo
indica, "porque se le imputa el delito de... o en relación con la muerte de...". Ésta, en
cambio, debe ser mucho más completa, habida cuenta de que incluye la descripción
de los hechos en los que habría intervenido; así surge con claridad en el capítulo 2
del mismo título II —El imputado—, art. 70: "se le informará el hecho que se le
atribuye en forma clara, precisa y circunstanciada, el contenido de toda la prueba
existente, que se pondrá a su disposición junto con todas las actuaciones reunidas y
la descripción de la calificación jurídica provisional aplicable".
Detallar la prueba e invitar a examinar el legajo correspondiente son requisitos
básicos, porque sólo así el imputado estará en condiciones de decidir si quiere
negarse a declarar o, en cambio, rebatir los cargos.
El derecho a estar informado ya ha sido reconocido durante la vigencia del
ordenamiento procesal anterior(43).
Hay otras disposiciones concordantes sobre el particular. Una, relativa al derecho
de "pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren objeto de investigación",
común al imputado y a la víctima antes de la formalización de la investigación
preparatoria (art. 223). Y también cuando ésta se concrete; allí, el Ministerio Público
Fiscal tendrá que solicitarle audiencia al juez para indicarle al imputado —ya
individualizado— "el hecho que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisión, su
calificación jurídica y su grado de participación" (art. 224).
No se puede cerrar el tema sin señalar que la pormenorizada explicación, que
implica intimar al imputado, guarda similitud con lo prescripto en el art. 298 del Cód.
Procesal Penal de la Nación anterior. Pero no siempre se ha cumplido bien el
recaudo, porque es frecuente que las actas de declaración indagatoria contengan una
mera cita de pruebas y fojas, mezcladas en dulce montón, con mención por igual de
testimonios de cargo con otras piezas que no tiene ningún sentido incluir, porque
nada aportan. Claro está que para que se produzca un cambio no alcanza con
reformar el sistema procesal, ya que lo que se necesita es programar la redacción de
estos actos fundamentales con tiempo suficiente para que después el imputado tome
un conocimiento real de su situación y adopte entonces la decisión, inteligente y no
maquinal, de negarse a declarar o rebatir los cargos.
6.3.7.2. Derecho a réplica
Se trata de una facultad del imputado, si no ha optado por guardar silencio (de
acuerdo con el inc. c] de este art. 64, ratificado en el art. 70, primer párrafo). Por eso,
aparecen sin solución de continuidad los derechos de que "se le informe y escuche
sobre los hechos que se le imputan".
El derecho a hablar, a responder, se refuerza con el derecho del imputado de
declarar cuantas veces quiera (inc. h]), que trataremos a continuación
Pero, aunque resulte excepcional, no hay que descartar que la posibilidad de que el
imputado declare para reconocer lisa y llanamente el hecho que se le atribuye; que lo
admita sólo parcialmente; o que, aun admitiendo su participación, presente una
versión exculpante.
La admisión lisa y llana puede determinar al órgano jurisdiccional a prescindir de la
prueba ofrecida, declarando comprobado el hecho en el auto de apertura del juicio,
durante la audiencia prevista en el art. 246, provocando el acuerdo entre las partes
(art. 127, inc. e]).
6.3.8. Derecho a declarar cuantas veces quiera (inc. h])
6.3.8.1. Amplio reconocimiento
Se parte del derecho básico y fundamental de declarar dentro de las 72 horas de su
detención (inc. f]), llevado a su máxima expresión, otorgándole al imputado un número
ilimitado de audiencias para exponer; siempre con la presencia de su defensor (inc.
h]), cuya asistencia está plenamente garantizada (incs. d] y e]), a punto tal que, sin el
patrocinante presente o sin acta firmada por él, carecerán de valor sus dichos (art. 69,
tercer párrafo). Aunque esa nulidad nunca puede tener lugar si no surge de la
declaración en soledad algo que sea tomado como prueba de cargo.
6.3.8.2. Finalidad de la recepción de las declaraciones del imputado
En la parte introductoria del capítulo 2 sobre "Declaraciones del imputado", el art.
69 tiene un título y una prevención elocuentes: "Libertad de declarar. Las citaciones al
imputado no tendrán por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le
imputa...". Debe interpretarse entonces que la declaración del imputado es ante todo
un medio de defensa.
Sin embargo, a partir del momento en que el imputado decide declarar, en vez de
pronunciarse por la negativa, nada impide que el acto pueda servir como prueba de
cargo al evaluar las manifestaciones libremente vertidas por el incuso.
Tan así es, que más adelante, al tratar lo relativo a la fidelidad en que se debe
redactar el acta con la declaración del imputado, se hace referencia a las respuestas
suyas (ver. 6.2.8.3).
6.3.8.3. Métodos vedados
Lo único que está prohibido hacer cuando el imputado decide declarar, es buscar, a
través de preguntas capciosas o mediante cualquier otro artilugio, que caiga en la
trampa para decir lo que no habría querido contar. Pero, si no hay trampa, la
autoincriminación es válida.
Respecto de lo que no se puede hacer cuando se le recibe declaración a un
imputado, es claro el art. 71: "En ningún caso se le exigirá al imputado juramento o
promesa de decir verdad, ni podrá ser sometido a ninguna clase de fuerza o coacción.
Se prohíbe toda medida que afecte la libertad de decisión, voluntad, memoria o
capacidad de comprensión del imputado".
El segundo párrafo del art. 71 prescribe que "No se permitirán las preguntas
sugestivas o capciosas [ver lo dicho ut supra] y las respuestas no serán exigidas
perentoriamente". La misma limitación hay que tenerla presente para los
requerimientos de las partes al imputado durante la audiencia del debate (art. 261,
última parte).
Por último, se ha previsto la suspensión del acto cuando se notaren signos de fatiga
o falta de serenidad en el imputado (art. 71, último párrafo).
6.3.9. Fidelidad con los dichos del imputado
Claramente se establece que el acta que se levante "reproducirá, del modo más fiel
posible, todo lo que suceda en el acto", dejando constancia de "las respuestas o
declaraciones del imputado con sus propias palabras", apego a lo realmente sucedido
que se refuerza con la posterior lectura de lo obrado (art. 69, cuarto párrafo).
6.3.9.1. Contrapartida: si el imputado declara puede ocurrir que se le formulen
preguntas
Esa posibilidad, por cierto lógica, surge claramente de la previsión relativa a la
reproducción textual en el acta de los dichos del imputado durante el desarrollo de la
audiencia: "todo lo que suceda y las respuestas o declaraciones del imputado" (art.
69, tercer párrafo).
Pero, sin embargo, aunque éste no se abroquele en la negativa, y hable, dando
explicaciones —sean cuales fueran—, la circunstancia de que se abra el juego a
preguntas no implica en modo alguno que quede enervado el derecho originario a
callar, a negarse a responder. También puede suceder que conteste algunas y otras
no; o que, en determinado momento, advierta: "ahora no quiero decir nada más".
A diferencia de lo que sucede durante la vigencia del Código anterior, en el nuevo
que estamos comentando tienen participación activa todos; no sólo el Ministerio
Público, sino también la víctima constituida en querellante, habilitada a intervenir al
igual que el fiscal en el procedimiento de los delitos de acción pública (art. 85). Por
eso, al tratar el desarrollo de la audiencia indagatoria, expresamente se prescribe:
"Las partes podrán dirigir al imputado las preguntas que estimen convenientes" (art.
70, última parte).
Se trata de una reforma muy importante, ya que por la reforma de la ley 23.184 se
consideró violatoria del derecho de defensa en juicio la asistencia del querellante y se
prohibió su concurrencia a la indagatoria. En cambio, el mismo régimen procesal
establece que el acusador particular sí puede asistir y participar en el debate oral, así
como formularle preguntas al imputado.
Claro está que de acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional, el imputado
siempre conserva el derecho de negarse a declarar y por ende a no responder a una
o a todas las preguntas que le formulen las otras partes. Y es común la estrategia
procesal de no aceptar las encuestas de la querella, poniendo de manifiesto
simplemente cuando le toca el turno a ésta "no quiero contestarle ninguna pregunta".
En muchos casos resulta recomendable que la parte querellante anticipe los
interrogantes que le suscita la conducta del imputado desde el momento mismo de
interposición de la querella, junto con el ofrecimiento de prueba (art. 82, inc. d]); o que
lo haga en cualquier tiempo posterior antes de que se produzca la declaración
prevista en el art. 70, para evitar que el interpelado pueda aducir que no comprende la
cuestión o que no ha tenido tiempo para dar una respuesta correcta. Por otra parte, si
directamente se niega a declarar, su silencio —aunque permitido por la ley— puede
ser significativo.
Pero una cosa es formular preguntas al imputado, que las responde si quiere
hacerlo, y otra es interrogarlo mediante declaración testimonial, subterfugio que está
prohibido (ver 6.3.12 y 6.4.5.4.2). Por otra parte, la forma de interrogarlo tiene
expresos límites (ver métodos vedados: 6.3.8.3).
6.3.10. Se mantiene el derecho a la exposición espontánea
Pese a que no se encuentra especialmente prevista, siempre existe la posibilidad
de que el imputado presente un escrito con manifestaciones espontáneas,
patrocinado por su defensor.
El objeto de la espontánea es siempre, como no existe norma expresa, que el
imputado formule por propia iniciativa las aclaraciones que estime necesarias y
ofrezca las pruebas que a su juicio resultarían conducentes(44). El imputado no
puede ser invitado a prestar esa declaración espontánea y mucho menos ésta puede
ser ordenada por el juez(45).
6.3.11. Derecho a que no se conculque su libertad ni se vulnere su dignidad (inc.
i])
La garantía de brindarle libertad al imputado para que no sea compelido a declarar
contra su voluntad, ya la encontramos en el art. 296 del CPPN anterior, pero ahora el
planteo pretende ser más amplio, porque con menos casuística está señalando que
es inadmisible cualquier forma de coacción y, aunque no sea la finalidad perseguida,
que las autoridades a las que se encuentre sujeto procuren degradarlo.
El primer supuesto, tiene una larga historia de apremios ilegales y torturas, algunas
psicológicas y sutiles, otras tendientes a obtener la confesión para evitar el
sufrimiento, los castigos físicos o el hostigamiento prolongado, que termina por anular
la voluntad del imputado y lo lleva a ceder a esas insoportables presiones, sea para
decir lo que quieran escuchar —aunque no sea cierto— o para describir con lujo de
detalles una realidad inculpante que nunca habría reconocido si hubiera podido callar,
conforme se lo garantizan la Constitución Nacional y el mismo Código.
Pero la norma bajo examen no sólo ha sido incorporada para sostener a ultranza el
derecho a no declarar contra sí mismo que tienen todos los imputados, sino que lleva
por norte que la persona sometida a proceso penal o sindicada como posible autor de
un delito mantenga igualdad de derechos con quienes pretenden incriminarlo, que lo
respeten en todo momento, sea cual fuere la gravedad de la sospecha sobre su
probable culpabilidad. El imputado nunca pierde su identidad, el nombre y apellido
que surge de sus documentos o de la planilla prontuarial; tampoco pueden bautizarlo
con un mote quienes se dirijan a él. Policías, fiscales y jueces deben tenerlo presente;
ni siquiera es correcto tutearlo; mucho menos empujarlo, someterlo a burlas o
cargadas, maltratarlo. El imputado puede ser intimado para que aclare su situación,
pero siempre en pie de igualdad; y ni siquiera una condena firme convierte al autor del
delito en cosa; es una persona; su única preocupación tiene que consistir en cómo
demostrar su inocencia o eludir la condena, no cómo subsistir por las condiciones que
le imponen las autoridades que lo rodean. Ese derecho a la dignidad humana está en
consonancia con el carácter delictivo de las vejaciones y severidades innecesarias
tipificadas por el Código Penal en los incisos 2º y 3º del art. 144 bis, que también
reprime con las mismas sanciones privativas de la libertad a los apremios ilegales; y
con más severidad a las torturas (art. 144, tercero).
Igualmente afecta la dignidad del imputado la innecesaria incursión en su esfera o
ámbito personal. Por eso, al tratar los recaudos para el registro domiciliario se
prescribe que "la diligencia se realizará procurando afectar lo menos posible el
derecho a la intimidad" (art. 139). Esta disposición es tributaria de la garantía
establecida en el art. 13, sobre "Protección de la intimidad y la privacidad" (ver
6.2.13).
En el ejercicio profesional he tenido ocasión de concurrir a allanamientos como
abogado de imputados y querellantes, observando, con el margen limitado de
actuación que el letrado tiene en estos casos, cómo se hurgaba entre las
pertenencias personales y hasta con los juguetes eróticos, en procedimientos por
delitos contra la propiedad, en los que las cosas que casi eran motivo de exhibición
ostensible para nada interesaban, salvo por el morbo del que las manipulaba o para
herir la sensibilidad del destinatario del registro.
6.3.12. Derecho del imputado a evitar que los actos procesales en los que
intervenga puedan estar organizados para que se lo sindique e incrimine o,
cuando menos, se favorezca prejuiciosamente ese resultado (inc. j])
La experiencia en el desarrollo de los procesos penales nos permite reunir una rica
casuística. Desde policías que antes de un reconocimiento en rueda de personas
advierten a los testigos cómo está vestido el sospechoso aprehendido o qué lugar
ocupará entre los que serán puestos junto a él, hasta el armado del grupo, poniéndolo
en determinado lugar (al centro, el primero de la derecha, el segundo contando desde
la izquierda), para facilitar el resultado positivo de la diligencia; lo que en muchos
casos es tanto como la condena asegurada de la persona reconocida.
Por eso, aunque visto el cuadro desde el otro ángulo, a veces también produce
contrariedad cómo actúan algunos imputados que, concertados con los demás
integrantes de la rueda, desarrollan técnicas distractivas para confundir al que podría
reconocerlos.
Corresponde a la autoridad judicial evitar excesos, pero, sea como fuere, lo que
ésta no puede hacer es prestarse a la producción de pruebas preconcebidas para
asegurar la declaración de culpabilidad. A esto tiende la garantía que analizamos, que
sólo tiene un límite: las medidas de vigilancia para enervar un ejercicio ilegítimo de la
defensa en juicio. Tanto el juez como el representante del Ministerio Público tienen
que dirigir las diligencias con "prudente arbitrio". Y lo primero para conseguir ese
objetivo pasa por no delegar los reconocimientos en empleados subalternos, aunque
sean éstos los que han manejado personalmente la instrucción sumarial. Por eso,
tampoco se puede usar la convocatoria a testimonial cuando se sabe que se llama a
declarar a un imputado (ver 6.4.5.4.2).
Más adelante, al tratar la presencia de los medios de comunicación durante el
debate, se ha previsto atender el pedido del imputado —entre otros favorecidos por la
misma disposición—para que, respetando su pudor, no se difundan ni su voz ni su
imagen (art. 254, quinto párrafo).
6.3.13. Derecho a estar informado desde un principio (inc. k])
Esta disposición, que se relaciona con otras sobre la garantía del imputado a
conocer lo que se investiga y participar activamente en el proceso, personalmente,
con su defensor o simplemente a través de éste (todo lo cual hemos explicado al
tratar lo normado en el inc. g]), no es una simple repetición de lo que ya estaba dicho
y guarda relación con las noticias que debe recibir el imputado en el momento de ser
aprehendido —inc. a)—, requisito sobre cuya obligatoriedad se insiste al enumerar los
deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad cuando privan de la libertad a
alguna persona (art. 90, inc. k]).
Como tuve ocasión de señalar más arriba, esta disposición me refuerza la idea de
que la existencia del imputado es anterior y más amplia que la que surge del cerrado
concepto con que se describe su denominación en el art. 63. Para mí ya hay
imputado si su nombre aparece cuando menos entre las hipótesis de posibles autores
o partícipes, sea porque está escrito en el legajo de la prevención policial o en lo
actuado por el Ministerio Público; sea porque surge en boca de terceros y trasciende
a través de los medios de comunicación.
Si es así, quien considera que ha sido investido de la condición de imputado, puede
presentarse con su defensor, invocar la fuente de la que dimana la especie (mejor con
una copia de lo que leyó o la indicación de las pruebas en que se basa) y requerir el
acceso a toda la información disponible, conforme reza el art. 64, inc. k). Y, por
supuesto, si no quiere esperar a que "la bola crezca" o la autoridad lo tome
desprevenido —porque está convencido de su inocencia o simplemente como
estrategia defensiva—, puede hacer uso del derecho a brindar explicaciones
espontáneas (conf. 6.2.8.4).
6.4. OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO NO PREVISTOS EN EL ART. 64 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIÓN
6.4.1. Derecho a la evacuación de las citas del imputado
Aunque la libertad para declarar está tratada exhaustivamente, tornando posible
que el imputado lo haga cuantas veces quiera (art. 64, inc. h]), no quedó formalmente
escrito su correlato: la obligación del fiscal "de investigar todos los hechos y
circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiera referido", que sí estaba, en
cambio, en el art. 304 del Código anterior. Va de suyo que la pesquisa posterior
inducida por el imputado es ineludible, porque hace a la esencia del derecho de
defensa en juicio; de lo contrario, sus palabras serían simples alegaciones lanzadas al
viento.
No sólo hay que reunir esa prueba requerida por el imputado, sino que las
diligencias se deberán concretar en tiempo oportuno, para evitar que el resultado se
pierda o se malogre; y también porque puede servir para enervar los cargos y
anticipar la exculpación, antes de que concluya la investigación preparatoria o se
dicten medidas de coerción graves, como la detención (art. 182).
Me remito en este tema a las consideraciones de Julio C. Báez en "La prueba de
descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio"(46).
6.4.2. Derecho a la confidencialidad
Surge de la prohibición de la interceptación de las comunicaciones y notas entre el
imputado y las personas que están eximidas de declarar (art. 143); entre ellos sus
abogados (art. 153, cuarto párrafo).
6.4.3. Derecho a exigir la reconstrucción del hecho
Está prevista la reconstrucción del hecho y la imposibilidad de obligar al imputado a
que participe (art. 174), pero no aparece prescripta la posibilidad de que éste la pida,
diligencia que entonces se convierta en ineludible.
6.4.4. Derecho a admitir su autoría o participación en un hecho delictivo sujeto a
investigación
En el extremo opuesto a la garantía de negarse a declarar, enunciada y reiterada
en este Código, se encuentra el derecho a un implícito reconocimiento de autoría y
culpabilidad del imputado, al facultar a las partes para "solicitar al juez que tenga por
acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio" (art. 128, inc.
e]).
Es factible que el imputado llegue a un acuerdo de esas características para
conseguir la suspensión del juicio a prueba (art. 234, inc. b]). Recordemos que prima
la voluntad del imputado sobre el enfoque del defensor (ver arts. 6º y 74; e infra
6.4.6).
6.4.5. Derecho a que no se le reciba declaración testimonial(47)
6.4.5.1. Cuando se desconoce que es el autor del delito
Ésta es una cuestión de sumo interés, porque se presentan en la práctica diferentes
situaciones. Algunas veces, ante la comisión de un delito, se practican averiguaciones
sin que hayan recaído serias sospechas sobre determinada persona que justifiquen
tenerla como imputado. En todo momento, antes y ahora, se procura recibir
declaraciones testimoniales para obtener datos, información, que permita develar lo
sucedido. Incluso, se llega a ordenar el arresto de quienes pueden encontrarse de
tránsito o cuando existe temor de que salgan de escena sin haber sido interrogados
(arts. 90, inc. k], y 152). Esto es válido.
6.4.5.2. Descubrimiento sobreviviente durante el desarrollo de la testimonial
Excepcionalmente puede suceder que uno de esos testigos ponga en evidencia,
con sus ambigüedades, contradicciones o cualquier otra señal, que debe ser
considerado imputado. A partir de ese momento tiene que cesar el interrogatorio y,
tras la lectura de derechos, cerrar el acta sin más, con las firmas de todos los
intervinientes, porque el imputado no puede ser interrogado bajo juramento de decir
verdad (art. 71). Obviamente que el novel imputado puede negarse a firmar.
También puede ocurrir que el testigo espontáneamente aclare que él es el autor del
delito, lo que debe determinar igualmente el cierre del acta. Pero, como este
documento debe reflejar todo lo sucedido hasta ese momento, resulta inadmisible
romper el folio como si nada hubiera pasado.
6.4.5.3. Conducta procesal a partir del momento en que se determina la
condición de imputado del declarante bajo juramento o éste la asume
espontáneamente
Es preciso que exista razonabilidad en el receptor del testimonio, porque cuando
empieza a resultar evidente que el declarante debe ser considerado imputado no es
correcto estirar la audiencia para dejar constancia de nuevas mendacidades,
contradicciones o detalles. Mucho menos cuando el testigo se quiebra y asume su
real condición. Seguir adelante la audiencia, implicaría tomar declaración al imputado
sin previa lectura de derechos, entre ellos el de negarse a declarar y sin la presencia
de un abogado defensor. Esta prolongación inadmisible es nula(48), pero la invalidez
no puede comprender la primera parte; de acuerdo con las reglas expuestas antes
(ver 6.3.5.2).
6.4.5.4. Prevención sobre los métodos de interrogación prohibidos
En líneas generales ya hemos tratado el tema al referirnos a los métodos vedados
(6.3.8.3).
6.4.5.4.1. Declaración del imputado bajo juramento
La prohibición está prevista en el art. 71, pero es preciso distinguir situaciones,
porque muchas veces la condición de imputado del declarante se advierte después de
haber comenzado la audiencia a la que fue convocado o se presentó como testigo
(ver sobre descubrimiento sobreviviente 6.4.5.2). Entonces, lo que corresponde es no
extender la audiencia para dejar constancia de nuevas mendacidades y mucho
menos cuando el testigo se quiebra (ver 6.4.5.3), pero nada impide reflejar lo
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
sucedido hasta ese momento y lo que conste en acta hasta allí será válido (6.4.5.2, in
fine).
6.4.5.4.2. Prohibiciones respeto del interrogatorio
Se prohíben asimismo las "preguntas sugestivas o capciosas" y se agrega que "las
respuestas no serán exigidas perentoriamente" (art. 71, segundo párrafo).
Por último, se dispone que la declaración será suspendida "si por la duración del
acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado" (art. 71, último
párrafo).
6.4.6. Derecho a que la voluntad del imputado prime sobre la de su defensor
Esta preeminencia de su decisión, que enerva o limita la actuación de quienes
ejerzan su defensa técnica (art. 6º, último párrafo), se encuentra ratificada por otra
disposición complementaria, donde se establece "que la actuación de un defensor
técnico no inhibe el derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones
por sí mismo" (art. 74, cuarto párrafo).
En consecuencia, actos trascendentes del proceso penal podrán tener enfoques
distintos y quizá absolutamente opuestos entre el imputado y sus abogados,
quedando entonces en pie la decisión del primero sobre hacer uso del derecho de
negarse a declarar o hablar a su libre arbitrio; confesar ampliamente el hecho
imputado o mentir(49); ofrecer prueba o quedar a la espera de la que produzca el
Ministerio Público o la querella. Y así las hipótesis posibles son infinitas.
Si los defensores no están conformes con la idea del imputado o, peor todavía,
consideran que no es ético acompañarlo en su postura, pueden renunciar "por
razones personales" o dando alguna otra explicación de parecido tenor, sin poner de
manifiesto el motivo real de la decisión tomada, porque para hacerlo deberían violar el
secreto profesional o convertirse de algún modo en acusadores. Pero tendrán que
acompañar al imputado igual hasta que se concrete su reemplazo por el defensor
oficial o acepte el cargo el nuevo abogado designado para reemplazarlos.
6.4.7. Derecho al careo
Así como el imputado tiene derecho a no autoincriminarse —art. 4º— y derecho a
callar —art. 64, inc. c)—, cuando prefiere hablar, porque considera que tiene una
verdad que exponer o porque su estrategia procesal no pasa por la cerrada negativa,
también le asiste el derecho a pedir la confrontación personal con testigos o
coimputados con el objeto de aclarar las disidencias entre ellos.
Con los primeros, el acto se puede llevar a cabo siempre, porque para los testigos
su declaración es una carga pública. En cambio, el careo con otro imputado
dependerá de la decisión de éste, porque puede negarse a declarar.
Dado el objetivo del acto, ante la imposibilidad de desarrollar la audiencia de careo,
sea porque no se puede conseguir la presencia del testigo, sea por la renuencia del
coimputado, a pedido del que está pidiendo el enfrentamiento es posible desarrollar lo
que se denomina "medio careo"(50), para que, marcadas las contradicciones, el
imputado solicitante responda, se explaye sobre su versión, luego de que le sean
leídas las afirmaciones de los otros.
6.5. IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y SU DOMICILIO
La acreditación de identidad se rige por el Código Civil (art. 13) y la ley nacional
17.671.
El procedimiento de identificación a seguir está previsto en el art. 65. Se deberán
establecer todos los datos personales, señas particulares e impresiones digitales, las
que se remitirán al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, quien
informará acerca de los antecedentes de la persona(51).
El imputado puede negarse a informar sobre su identidad o dar falsamente otra,
porque esta posibilidad se desprende del derecho que le asiste para guardar silencio,
callar (ver 6.3.3) y tampoco está obligado a decir la verdad. La policía está habilitada
para requerirle su identificación (art. 72), pero nunca puede exigírsela. Y bien puede
suceder que la renuencia se deba a que, si dice quién es, se autoincriminará (art. 4º),
facilitando la determinación de sus antecedentes.
Para Almeyra el imputado se puede negar a que le tomen las huellas, porque
ningún individuo puede ser obligado a participar con su cuerpo en actos procesales
(52)
que le acarreen consecuencias negativas(52).
Sea como fuere, si subsistiera el problema de identificación, se lo hará "por testigos
en la forma prevista para los reconocimientos y por los otros medios que se juzguen
oportunos".
Aunque se mantenga la duda, ello no alterará el curso del procedimiento y la
cuestión podrá ser corregida posteriormente (art. 65, segundo párrafo). O sea, que
igual se podrá labrar acta de aprehensión, darle lectura de sus derechos al imputado
y hasta recibirle declaración conforme a lo previsto en el art. 69 y siguientes. Pero
nunca se lo pondrá sobreseer sin saber quién es realmente(53).
Entre las obligaciones del imputado está la de proporcionar domicilio real y
constituir domicilio procesal, manteniendo posteriormente actualizados esos datos
(art. 65, último párrafo). Es obvio que si se niega a declarar rehusará también decir
dónde vive, pero si ya ha podido mantener entrevista con un abogado de su confianza
o con el defensor oficial, seguramente le informarán que le será más difícil obtener la
libertad provisional, porque el "peligro de fuga u obstaculización de la investigación"
son causales de excepción que influirán sobre su soltura, de conformidad con lo
establecido en el art. 17.
6.6. EXAMEN MENTAL OBLIGATORIO
Aunque no se encuentre especialmente previsto, salvo casos concretos de

inimputabilidad advertida durante la investigación inicial o sobreviviente, la obligación
surge del art. 111 del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal, que exige
confeccionar el legajo de estudio para la personalidad del imputado, el cual debe
contener, entre otras exigencias y en determinados injustos, el examen mental
mencionado (ver inc. e], RJCC).
Razones de prudencia imponen que antes de que celebre el juicio oral se cuente
con el resultado del examen señalado.
6.7. INIMPUTABILIDAD
Como regla ningún imputado puede ser juzgado y condenado por una conducta
delictiva si al momento del hecho no comprendió la criminalidad del acto ni dirigió sus
acciones (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal).
Tampoco puede llevarse adelante un proceso penal a partir del momento que se
advierta un estado de inimputabilidad sobreviviente. Obviamente, son dos situaciones
diferentes.
6.7.1. Inimputabilidad en el momento del hecho
6.7.1.1. Ejercicio de los derechos de parte del imputado presuntamente insano
Como la determinación de inimputabilidad depende de estudios periciales, ya que
no basta la mera observación personal de su estado por fiscales o jueces, desde el
momento en que se presuma dicha imputabilidad sus derechos de parte serán
ejercidos por el defensor particular que se designe o el defensor oficial (art. 66, primer
párrafo).
6.7.1.2. La intervención de un curador. Juez civil en turno
En algunos casos, cuando la incapacidad mental ya ha sido motivo de intervención
de la justicia civil, se le debe comunicar de la existencia de la causa penal al curador
designado.
Si no existiera este antecedente, se dará intervención al Juzgado Nacional en lo
Civil en turno para que resuelva, con el curador que se designe, todo lo concerniente
a la protección de sus derechos patrimoniales y al juicio de insania(54).
6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial
6.7.1.3. Internación en un establecimiento especial
Por lo común, los detenidos con presunta inimputabilidad y los que ya la tienen
declarada son remitidos a la Unidad Penitenciaria 20, siempre que por las
características del hecho delictivo atribuido corresponda mantener su encerramiento,
máxime cuando presentan peligrosidad para sí o para terceros.
6.7.1.4. Defensor
Puede suceder que la inimputabilidad presunta no le impida al imputado expresar
su deseo de designar a un determinado letrado. También que el nombramiento lo
haga por él algún allegado o pariente próximo.
El defensor que asuma en el juicio penal podrá designar peritos de parte. En
principio, ante este tipo de situaciones, la primacía de la voluntad del imputado ante el
defensor, prevista en los arts. 64 y 74 (ver 6.2.6), debe ser considerada
restrictivamente y con mucha prudencia.
6.7.1.5. Imputado menor de edad
Si el imputado fuere menor de 18 años sus derechos de parte podrán ser ejercidos
también por sus padres o tutores, siempre que el delito por el cual sea llevado a
proceso el menor no lo sea contra aquéllos (art. 66, segundo párrafo). Esto mismo
estaba legislado así en el art. 76 de la ley 23.984.
6.7.1.6. Dictámenes médicos
En aquellos casos en los que las actuaciones se inicien con intervención de una
fuerza de seguridad —por lo común la policía—, un médico de esa repartición
examinará al imputado y emitirá un primer informe sobre su salud mental. Cuando se
trate de hechos graves, seguramente el fiscal de turno dispondrá que dictamine
también un psiquiatra del Cuerpo Médico Forense; lo que luego se completará con la
participación de un perito psicólogo, con el objetivo de brindar un diagnóstico sobre
imputabilidad y peligrosidad.
Estas primeras evaluaciones son muy importantes, no sólo para darle participación
a un curador civil provisional o definitivo —si existiera juicio de insania previo—, sino
también para todos aquellos casos en los que la imputabilidad pueda ser transitoria,
contemporánea con el momento del hecho, por intoxicación etílica o drogas, que son
los supuestos más complejos, dada la posible aplicación de la teoría de la actio libera
in causa. Lo cambiante del cuadro torna necesaria que esas evaluaciones se lleven a
cabo con urgencia
Otra situación que también requiere rápida intervención médica es la vinculada a
crímenes pasionales y notorias exaltaciones del imputado, ya que puede existir
emoción violenta con imputabilidad conservada o un trastorno mental transitorio con
grave perturbación psíquica.
6.7.1.7. Sobreseimiento por inimputabilidad
La sola circunstancia de que haya tomado parte en el hecho alguien al que se
reputa inimputable, determinará su sobreseimiento, pero el juez deberá tener
presente el orden dispuesto en el art. 236 (art. 66, último párrafo), porque antes de
decidir será preciso desentrañar si, más allá de la pérdida de salud mental del incuso,
efectivamente el hecho investigado existió (inc. a]), si encuadra en una figura delictiva
(inc. b]); si el demente tomó parte (inc. c]); y, recién después, por el cuadro
comprobado de grave perturbación psíquica, la declaración de inculpabilidad (inc. d]).
Precisamente el art. 34, inc. 1º, del Código Penal requiere para la declaración de
inculpabilidad a quien tomó parte en el hecho, aunque la formulación aparece con
otras palabras.
La observancia de ese orden de prelación es importante porque, tras el resultado
que exonera de responsabilidad, quedan en pie, de acuerdo con la participación real
del demente en el caso, las acciones civiles contra él —que puede en algún momento
recuperar la razón— y contra terceros, máxime si éstos descuidaron su guarda.
6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente
6.7.2. Padecimiento mental sobreviniente
La fórmula: "Si durante el proceso sobreviniere un padecimiento mental que
restringiere la capacidad mental del imputado" (art. 67) es más amplia que la del
anterior art. 77 del Cód. Procesal Penal de la Nación, porque está comprendiendo dos
situaciones diferentes, aunque ambas justifican la suspensión del proceso: 1)
restricción o limitación de la capacidad mental del incuso; 2) un estado de plena
inimputabilidad.
En el primero de los dos supuestos, en el nuevo ordenamiento se ha previsto que
"el juez establezca los apoyos y los ajustes razonables que sean necesarios,
incluyendo el establecimiento de plazos especiales para el desarrollo del proceso,
según el momento en que se produzca". Aunque esta solución ya se pone
actualmente en práctica, no está claramente establecida.
En definitiva, antes como ahora, si el imputado revela una incapacidad mental
sobreviviente poco importa su magnitud, porque no se puede seguir adelante un juicio
contra quien no pueda defenderse, sea cual fuere la gravedad de su problema
psíquico. No entenderlo así sería tanto como vulnerar el derecho de defensa previsto
en el art. 6º y otras disposiciones complementarias del Código.
La suspensión del juicio no obsta a completar la instrucción del sumario y practicar
todas las medidas "que no requieran su presencia" ni continuarlo hasta su terminación
contra los demás imputados. Obviamente, es imposible recibirle declaración
indagatoria al inimputable o llevarlo al juicio, ni siquiera para que haga acto de
presencia. Quizá, en cambio, someterlo —siempre que sea posible sin riesgos o
grave perturbación— a ruedas de reconocimiento, habida cuenta de que en esta
prueba no es sujeto de derecho.
La decisión de suspender el proceso debe ser comunicada al juez civil —para
tramitar el juicio de insania— y al defensor —particular o público—, a fin de que se
puedan concretar "las medidas de protección de derechos que correspondan de
acuerdo a la legislación específica" (art. 67, segundo párrafo). Esta apertura de
perspectivas se debe a que, si el imputado es comerciante o integra sociedades,
quizá sea preciso darle intervención a un juez comercial.
La suspensión no paraliza el plazo de la prescripción(55), porque no es una causal
que interrumpa o impida la extinción de la acción penal(56).
En cuanto a quién representará al imputado en este período, que puede ser
ilimitado, serán el curador o defensor oficial los que defenderán sus derechos(57).
Nuevamente, como sucede en los casos de inimputabilidad al momento de
intervención en el hecho, si el incuso es peligroso para sí o para terceros, se ordenará
su internación en un establecimiento público o privado de salud mental (art. 76,
primera parte).
Recuperadas sus condiciones, el proceso debe continuar, salvo que haya operado
la prescripción de la acción penal, lo que deberá ser declarado.
Cabe poner de resalto, que las medidas que se adopten en la esfera del proceso
penal, en nada influyen o determinan en la insania del sujeto, determinación que debe
tratar la justicia civil.
6.7.3. Rebeldía
Es una situación similar y con efectos muy parecidos a los que produce la
inimputabilidad sobreviviente (ver 6.7.2), porque al demente se lo puede considerar
mentalmente "ido"; y al rebelde, en cambio, es quien "se fue", "no está", en forma
material.
Se declara rebelde o contumaz(58)al imputado que no comparezca a una citación
sin que su ausencia se justifique, se fugue del establecimiento o lugar donde haya
sido encerrado, desobedezca una orden de detención o se ausente del domicilio
denunciado sin justificación (art. 68, primera parte).
La rebeldía la declaran los jueces, pero no suspenden la investigación —al igual
que con la situación de inimputabilidad sobreviviente— ni el dictado de las
resoluciones hasta la presentación de la acusación.
Sólo hasta allí se puede llegar porque en nuestra legislación no está previsto el
juicio en ausencia ni, consecuentemente, la condena del que no se encuentra a
derecho. Tampoco hay defensor, porque éste cesa desde el momento en que queda
firme la declaración de rebeldía, por lo que, cuando menos, puede recurrir antes esta
resolución judicial.
Sólo con la posterior comparecencia del imputado, sea en forma voluntaria o
porque fue aprehendido, seguirá el curso de las actuaciones y será oído el que estuvo
rebelde (art. 68, última parte).
De acuerdo con una interpretación sistemática sobre el desarrollo del debido
proceso, el imputado tendrá oportunidad de ratificar la designación de su primitivo
abogado o nombrar uno nuevo; y antes de comparecer, con la presencia del defensor
de su confianza o de un defensor oficial, mantener la entrevista previa (art. 64, inc.
e]).
6.8. LA ASISTENCIA TÉCNICA QUE BRINDAN LOS DEFENSORES
6.8.1. Aclaración fundamental
Buena parte de lo que hemos escrito al tratar los derechos y garantías del imputado
tiene directa implicancia en la actividad de la defensa. Por eso, hemos procurado
hacer hincapié en la primera parte a aquellas cuestiones que nos ha parecido deben
ser analizadas tomando en cuenta, ante todo, al protagonista del proceso, aunque
muchas veces lo que se dice sobre él atañe a cuestiones directamente vinculadas
también a su defensa técnica. Y ésta es fundamental. Hace hincapié en ello Miguel
Ángel Almeyra, al señalar "que el ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de
modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado
asesoramiento legal al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor,
asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos
237:158; 255:91; 301:2502 y 333:1789)"(59).
En el proceso penal existe un "fuerte centro de atracción del Principio de la
Defensa", que en su integral proyección ha sufrido "retaceos"; y cuando es así se
circunscribe el imperio del derecho al ángulo social. Lo explica bien Cristina del V.
José de Cafferata, con remisión a Vélez Mariconde, en Teoría general de la defensa y
connotaciones en el proceso penal(60).
Es muy importante la reflexión de Jorge E. Vázquez Rossi: "Así como el Fiscal
representa el poder de acción, el defensor ejerce en nombre del imputado el poder de
defensa"(61). Y en otra obra suya destaca "que mientras el imputado es parte en
sentido material, el defensor lo es sentido formal, ya que su capacidad de actuación
profesional es plena y, en los modernos digestos procesales, similar en un todo a la
de los representantes del Ministerio Público"(62).
Llama la atención cómo David Elbio Dayenoff inicia su exposición sobre El defensor
penal. Nos dice que "El fiscal debe tener argumentos; el defensor necesita talento"
(63).
Y Ricardo Levene (h.), que recuerda Los mandamientos del abogado de Eduardo J.
Couture(64), condensa las reglas a que debe supeditarse el letrado en su profesión:
"Estudia; Piensa; Trabaja; Lucha; Sé leal; Tolera; Ten paciencia; Ten fe; Olvida; Ama a
tu profesión"(65).
6.8.2. Remisión a derechos fundamentales del imputado cuyo reconocimiento
debe ser controlado por los defensores
Como lo relativo a estos derechos ya ha sido desarrollado, nos limitaremos a
mencionarlos. Y recién después abordaremos las obligaciones que hemos reservado
directamente para los abogados encargados de la asistencia técnica de los
imputados. En principio, seguiremos el mismo orden anterior, titulando las diversas
cuestiones; sobre todo en lo que más atañe al defensor:
6.8.2.1. Derecho a la asistencia letrada (ver 6.3.4)
En relación con este tema, hay que agregar que el defensor designado tiene
derecho a conocer los obrados antes de aceptar el cargo, salvo los supuestos de
reserva de las actuaciones (art. 75, segundo párrafo).
A diferencia del Código anterior, en que estaba obligado a aceptar el cargo dentro
de los tres días (art. 106, segundo párrafo), en el nuevo ordenamiento no se ha
establecido plazo alguno, por lo que, sin perjuicio de que haya comenzado a actuar
un defensor oficial, el abogado particular siempre podrá hacerlo, salvo manifestación
en contrario de su defendido.
Del modo en que se desarrolló el tema hasta ahora, durante la vigencia del Código
anterior, algunos consideraron válida la aceptación tácita y otros se inclinaron porque
debía ser expresa(66). A mi juicio, el abogado designado que comienza a tomar
intervención está poniendo de manifiesto que asume el compromiso profesional
aunque no haya firmado todavía un acta concreta de rigor, que incluye diversos datos
personales, el domicilio que constituye (ahora también el electrónico) y el juramento
de desempeñarse bien y fielmente.
6.8.2.2. Derecho a las entrevistas previas con su defensor (ver 6.3.5)
6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.8.2.3. Las declaraciones del imputado (ver 6.3.6) y la presencia del defensor (ver
6.3.6.3)
6.8.2.4. Derecho del imputado a declarar cuantas veces quiera (ver 6.3.8). Sin valor si
no está presente su defensor (ver 6.3.8.1)
6.8.2.5. Control de la fidelidad de los dichos del pupilo (ver 6.3.8.2)
6.8.2.6. Participación del defensor en la espontánea del imputado (ver 6.3.8.4)
6.8.2.7. Control de la libertad y a la dignidad del imputado (ver 6.3.9)
6.8.2.8. Control de los actos procesales (ver. 6.3.10)
6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)
6.8.2.9. Derecho a la información desde un principio (ver 6.3.11)
6.8.2.10. Control de que se evacuen las citas del imputado (ver 6.4.1)
6.8.2.11. El defensor y el derecho a la confidencialidad de su patrocinado (ver 6.4.2)
6.8.2.12. Evaluación sobre la posible conveniencia de la reconstrucción del hecho (ver
6.4.3)
6.8.2.13. Sopesar el beneficio del reconocimiento de autoría de su asistido (ver 6.4.4)
6.8.3. Otras cuestiones en las que prima la información jurídica del defensor
Y como consecuencia su protagonismo, aunque también se relacionen con

derechos del imputado.
6.8.3.1. Solicitar al Ministerio Público la aplicación de un criterio de oportunidad
Este pedido puede ser formulado por el imputado o su defensor al inicio de la
investigación preliminar (art. 218, primer párrafo) o ante la aparición de nuevas
circunstancias que lo justifiquen (segundo párrafo). Obviamente, aunque el
patrocinado tenga que prestar su conformidad, corresponderá al abogado, por ser el
letrado, el sopesar la conveniencia de este planteo.
6.8.3.2. Pedido de modificaciones o precisiones en el dictamen del fiscal que se
pronuncie por el sobreseimiento
6.8.3.2.1. La motivación y la descripción del objeto procesal
Muchas veces el imputado o su defensor no se quedarán conformes con la
fundamentación del dictamen, tanto porque no resulte suficientemente clara su
motivación o porque deje dudas sobre la actuación del incuso. En otros casos, la
divergencia puede versar respecto a la descripción de los hechos. Estas situaciones
han sido previstas entre aquellas que tornan posible la impugnación dentro de los tres
días de la notificación del pronunciamiento fiscal (art. 237, inc. c]).
6.8.3.2.2. El nuevo orden de prelación de las causales de sobreseimiento. La
prescripción de la acción penal
Ahora, en este nuevo Código, las causales de sobreseimiento han sido previstas en
un orden más lógico, porque la extinción de la acción penal por prescripción aparece
en sexto lugar (art. 236, inc. f]), después de las hipótesis de inexistencia de delito
(incs. a] y b]) y, fundamentalmente, de la determinación de que el imputado no ha
tomado parte en el delito (inc. c]).
La inversión de dicho orden torna obligatorio entrar en el fondo del asunto antes de
recurrir al fácil arbitrio de disponer la prescripción.
Esperemos que la ley se aplique así y que los jueces no opten por aferrarse a la
tabla de salvación que torna posible mantener las injusticias: "Siempre que fuera
posible, se analizarán las causales en el orden dispuesto en el art. 236" (art. 240).
En el Código anterior —ley 23.984— la mención de la extinción de la acción penal
en el primer término como causal de sobreseimiento (art. 336, inc. 1º) ha dado lugar a
muchas injusticias, porque el imputado que ha obrado bien, o que así lo considera,
siempre quiere que se sopese ante todo su ajenidad o inocencia; y no le causa
ninguna gracia que, en cambio, se cierre la investigación abruptamente, negándole el
derecho a la verdad y obligándolo, además, al escrache de un fichaje prontuarial por
el delito que ilustró la carátula del legajo —junto con su nombre y apellido—, ilícito
que puede ser cualquiera de los incluidos en la extensa lista del Código Penal.
El trámite actual es desdoroso para el que se considere un hombre de bien,
vinculándolo a una conducta reprochable (homicidio, abuso sexual, cohecho,
administración fraudulenta, etc.) y dejando en pie la sospecha de su posible autoría,
mediante el cierre obligatorio de la causa sin entrar en el fondo del asunto. Así queda
para siempre en el candelero, sin que le den la oportunidad de hacer alegaciones
serias y producir pruebas contundentes, aptas para enervar fundadamente los cargos
en su contra. Todo ello, con el fácil recurso judicial de mirar el calendario y sacar una
simple cuenta sobre el tiempo transcurrido.
Al cabo de los años hemos sido testigos privilegiados o abogados de algunos de los
falsamente favorecidos con el "no va más y a sacarse las fichas obligatoriamente, en
forma voluntaria o por la fuerza pública", sin la oportunidad de discutir la falsedad del
embrollo en el que lo habían metido con falsas acusaciones. Tuvieron que
inexorablemente "pintarse los dedos" en reincidencia o en una comisaría, a donde
llegan los pedidos de colaboración para sacar fichas con la imprescindible mención de
nombre y apellido del imputado, dirección particular y carátula del expediente. Y en
este último acto de un proceso injusto todavía tuvieron que enfrentar el ceño adusto
que reflejaba la implícita desaprobación social (como abusador sexual, funcionario
corrupto, socio desleal o cualquier otro delito aberrante) y hasta la frase final: "te salvó
el reloj".
En consecuencia, los defensores quedan legalmente habilitados para rechazar el

trámite de prescripción (seguramente después de requerir el consentimiento del
imputado, que se puede considerar favorecido por la salida expeditiva del proceso) y
pedir que se agote la instrucción del sumario o que se lleve a cabo el juicio oral.
6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales
6.8.3.3. La impugnación de la sentencia por las mismas causales
Están previstas en los arts. 309 y 310, Código Procesal Penal de la Nación.
6.8.3.4. Otras causales de impugnación de sentencia
Si bien figura como protagonista de los planteos el imputado (art. 305), se trata de
otras cuestiones en las que seguramente primará el criterio del defensor, porque
atañen al agravio por la sentencia condenatoria y la pena (inc. a]); las medidas de
coerción personal y la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba (inc. b]); la
revocatoria del sobreseimiento (inc. c]); la aplicación de normas especiales en los
juicios complejos, prevista en el art. 293 (inc. d]); las decisiones que se tomen durante
la ejecución de sentencia (inc. e]), y los demás actos impugnables (arts. 309 y 313).
6.8.3.5. La impugnación por el desarrollo de la investigación
Si bien se enuncia como un derecho de las partes, incluido entonces el imputado,
se trata de un problema que podrá sopesar mejor su abogado y que, por ende, él
tratará de remediar. Se ha establecido la posibilidad de controlar la actividad del
Ministerio Público Fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales que intervienen en
la realización de los actos procesales. La objeción de "las medidas que se adopten"
deberá ser formulada en audiencia ante el juez (art. 148). Pero para que el problema
quede bien documentado, entiendo que se deben presentar previamente las
impugnaciones por escrito, detallando los hechos puntuales, el agravio que producen
y el modo de remediarlo. Nada impide que esa comunicación la firme también el
imputado cuando no se trate de cuestiones técnicas, que quedan fuera de su
incumbencia.
6.8.3.6. Producción de prueba
Es muy interesante la posibilidad que establece este nuevo Código en lo tocante a
búsqueda y producción de prueba. Lo más significativo que corresponde señalar es
búsqueda y producción de prueba. Lo más significativo que corresponde señalar es
que
6.8.3.7. La libertad probatoria
La libertad probatoria o sea, mediante cualquier medio de prueba (art. 127),
amplitud que ya existía en el Código anterior (art. 206), lo que es muy importante en
aquellos conflictos en los que en otros fueros rigen serias limitaciones. Pero sólo es
posible producir prueba "que guarde relación directa o indirecta con el objeto del
proceso... útiles y pertinentes... y no resulten manifiestamente sobreabundantes",
salvo conformidad entre las partes (art. 128, inc. d]). Y los jueces no pueden
incorporar prueba alguna de oficio (art. 128, inc. c]).
Entre las pruebas posibles están los careos, que se pueden concretar incluso con
imputados que no se nieguen a declarar (ver 6.4.7).
6.8.3.7.1. La tarea de la defensa
La tarea de la defensa es muy importante para producir prueba relevante e impedir
que el acusador público o el privado omitan respetar la normativa, generando perjuicio
al imputado.
6.8.3.8. El Ministerio Público Fiscal puede recolectar su propia prueba
Pero atendiendo los principios de objetividad y buena fe (art. 128, inc. a]), límites a
los que deberá estar muy atenta la defensa, dada la posibilidad de impugnar lo
obrado por los acusadores (ver 6.4.3.4).
6.8.3.9. Cada parte tendrá su propio legajo de prueba y la defensa quedará siempre
con legajo por separado (inc. b])
Se produce así un cambio muy importante con la legislación anterior, porque hasta
ahora las partes debían tener mucho cuidado en estas investigaciones y
aproximaciones personales, ya que cuando menos se consideraba una falta ética no
encausar todo a través del fiscal y del juez. La defensa debe aprovechar esta
oportunidad, sabedora de que no será bueno el resultado si explora sin plan ni
método de trabajo y pretende descartar la prueba que no le conviene o le resulta
adversa.
6.8.3.10. La defensa debe verificar bien la fidelidad del contenido del acta de
inspección del lugar del hecho
Esto así porque su validez en el juicio depende mucho del control que lleve a cabo
interrogando a quienes han estado presentes (art. 129, segundo párrafo).
6.8.3.11. Control de los actos jurisdiccionales
De acuerdo con lo establecido en el art. 9º, están exclusivamente a cargo de los
jueces y en cambio los representantes del Ministerio Público monopolizan la
investigación (ver 6.2.9). Los defensores deberán verificar que las resoluciones
jurisdiccionales observen los recaudos detallados en el art. 105, y que, si es preciso
debate previo o la producción de prueba, "el juez no puede suplir la actividad de las
partes" (art. 105, segunda parte); como tampoco incorporar de oficio prueba alguna
(art. 127, inc. d]).
6.8.3.11.1. La defensa debe controlar la correcta actividad del juez que ordena los
actos jurisdiccionales
Tales como el registro de lugares (art. 132); allanamientos (arts. 133 y 134); y la
interceptación y secuestro de correspondencia postal, telegráfica, electrónica o
cualquier otra comunicación o efecto remitido por el imputado o destinado a éste (art.
143).
6.8.3.11.2. Control de interceptación y grabación magnetofónica (art. 146)
La defensa debe estar atenta a la actividad que desarrolle el Ministerio Público en
este tema, porque dado el carácter acusatorio del proceso (art. 2º) la posible
selección o supresión de grabaciones puede afectar al imputado, máxime si, como
sucede frecuentemente, la producción de la prueba ha sido impulsada por quienes
tienen un interés directo en el resultado de la causa, dado que está a su cargo la
investigación de los delitos y la promoción de la acción penal (art. 88). Sobre el tema
de las escuchas es muy importante la opinión de Francisco J. D'Albora(67).
Ha quedado sobre el tapete el rol protagónico asignado recientemente al Ministerio
Público Fiscal en lo atinente a la disposición y control de las escuchas y grabaciones,
porque en definitiva, se trata de cuestiones que no pueden quedar exclusivamente en
manos de la parte acusadora. Es una invasión a la intimidad que sólo pueden ordenar
los jueces, que conservan la garantía jurisdiccional, y son los únicos habilitados —a
mi juicio— para allanar una propiedad o introducirse dentro de los canales de
comunicación, por auto fundado y a requerimiento de las partes.
6.8.3.11.3. Allanamientos domiciliarios
En los allanamientos domiciliarios corresponde advertir que ahora no tiene
relevancia el consentimiento de quien habita en el lugar para suplir la orden judicial
(art. 133), picardía que antes tenía éxito invocando el art. 225, segunda parte del
Código, sin que los jueces objetaran lo actuado.
6.8.3.11.3.1. El abogado que se haga presente durante un allanamiento, debe saber
que la comunicación del objetivo y la entrega de una copia de la orden emanada del
juez al habitante del lugar resulta obligatoria (art. 138). Por lo común este recaudo se
cumple, pero no está expresamente previsto en el Código anterior.
6.8.3.11.3.2. Si el allanamiento se practica en un domicilio relacionado con el
imputado o surge del acto que esta persona reviste ese carácter, como el abogado
presente asume inmediatamente el cargo de defensor (ver 6.2.4.4), tiene derecho a
participar en todos los actos del proceso (ver 6.2.4.7) y a estar informado (ver
6.2.7.1). Debe hacer valer sus derechos, en tono mesurado pero firme, munido
siempre de su carnet profesional habilitante.
6.8.3.11.4. Presencia del defensor en la diligencia de reconocimiento
Sólo puede hacerse valer en el juicio si estuvo presente el defensor de la persona a
reconocer (art. 172, in fine).
6.8.3.11.5. Control de la validez de los actos procesales en general
La defensa deberá impugnar "los actos cumplidos con inobservancia de los
derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos y en este Código". Asimismo, que no sean
admitidos o valorados "los actos cumplidos con inobservancia de las formas que...
impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal"
(art. 122).
6.8.3.11.6. Obligación de plantear la nulidad de los actos insusceptibles de ser
saneados (art. 125)
Enfocados siempre exclusivamente en lo atinente a las obligaciones de los
encargados de la asistencia técnica del enjuiciado, paso por alto lo tocante a la
posible convalidación de defectos formales o saneamiento de otras irregulares (art.
123) y dejo en pie la violación de una garantía establecida a favor del imputado, que
impide retrotraer el procedimiento. Entonces, se impone al defensor la obligación de
pedir la nulidad, cuando el juez no lo hiciere de oficio (art. 125).
6.8.4. Derecho a la información del abogado que invoque un interés legítimo
Esas circunstancias (ser abogado e invocar un interés legítimo) son suficientes para
que se deba informar al letrado "sobre el hecho que se investiga y sobre los
imputados o detenidos" (art. 200, párrafo segundo). Con lo que, si se presenta en un
allanamiento, por ejemplo, ni siquiera es preciso que invoque expresamente que ya
ha tomado la defensa del pesquisado. Y esto ocurre con frecuencia. Ante la
emergencia generada por una diligencia judicial en marcha, se llama por teléfono a un
abogado que todavía no ha sido contratado como defensor; igual el letrado puede
actuar por aplicación de la norma procesal citada.
6.8.5. Derecho a solicitar un nuevo juicio oral
Cuando la ampliación de la acusación contenga nuevas circunstancias que la
modifiquen sustancialmente (art. 262).
6.8.6. La revisión de la sentencia condenatoria
Si bien el recurrente también puede ser el imputado condenado y su defensor (art.
319, inc. a]), se trata de una de esas cuestiones que se deben considerar
directamente vinculadas a la defensa técnica. E igual seguramente será ésta la que
promoverá la acción si hubiera fallecido el condenado, patrocinando al cónyuge o
conviviente, así como a los parientes próximos de aquél (inc. c]).
6.8.7. Planteos relacionados con la ejecución de sentencia
Nuevamente los consideramos como primordialmente atinentes al defensor, aunque
los pueda hacer también el condenado (art. 332).
los pueda hacer también el condenado (art. 332).
6.8.8. Temeridad, malicia o culpa grave
Los defensores deberán evitarlas, no sólo porque no son conductas éticas, sino
además porque si incurrieran en alguna de estas causales pueden ser condenados en
costas (art. 338). Y si la culpa grave fuera la que originó la condena —también puede
ser el dolo—, su revisión tornará solidariamente responsable al Estado y al defensor
del enjuiciado (art. 347). Al aludir a posible responsabilidad por mal desempeño no
debemos dejar de lado a los defensores públicos (ver 6.2.4.6).
6.8.9. Obligaciones inherentes a la aceptación del cargo
6.8.9.1. El defensor deberá constituir domicilio (art. 75, segundo párrafo)
La circunstancia de que los defensores sean varios no torna posible la constitución
de más de un domicilio, aunque en la actualidad, desde que se incorporó la obligación
del correo electrónico, cada letrado tiene el suyo y recibe las notificaciones
directamente en su correo personal, algunas veces con copia del texto completo de
las resoluciones y otras con la mención simple del núcleo del proveído.
6.8.9.2. No puede dejar de cumplir sus funciones de defensor mientras no se
haga efectivo su reemplazo. Obligatoriedad de su permanencia
Sólo puede renunciar "con excusa fundada" (art. 75, cuarto párrafo). En el Código
anterior se expresaba como "razón atendible" (art. 106, segundo párrafo).
Salvo casos excepcionales, el juez decidirá tomando en consideración que ante
todo es preciso que el imputado tenga la mejor defensa posible.
Sea por renuncia del defensor o porque su defendido procure reemplazarlo, el
abogado a cargo de la asistencia técnica "está obligado a continuar en el desempeño
del cargo" y no puede abandonarlo (art. 76, primera parte). En rigor de verdad, la
regla de obligatoriedad no es tal para el defensor técnico o de la matrícula, quien
puede renunciar al cargo, siempre que no deje inerme al imputado hasta que
intervenga un sustituto(68).
Por lo común, el juez acepta la renuncia y designa a un defensor oficial, mientras
contemporáneamente notifica al imputado para que decida si prefiere continuar así o
ser asistido por otro defensor particular.
El defensor que no observa estas reglas de su ministerio y deja desamparado a su
asistido, sea por renuncia intempestiva, abandono de sus funciones o "la falta de
expresión de intereses contrapuestos", incurre en una falta grave, que será
comunicada al Colegio Público de Abogados (69)para que el Tribunal de Disciplina
juzgue su conducta (art. 77); sin perjuicio de que la efectiva asistencia pueda generar
la nulidad de las actuaciones(70).
Mientras tanto, hasta que algún otro abogado —particular u oficial— asuma la
defensa, no se podrán llevar a cabo diligencia o acto de procedimiento alguno que
requiera, como prácticamente todos, la presencia y el control de un defensor. Con lo
que es inadmisible la posibilidad de indefensión, garantía que dimana del
ordenamiento supranacional.
En esa inteligencia se debe comprender la necesaria intervención de la defensa
oficial; para el caso que el imputado no pueda sufragar sus gastos, se le provee un
defensor público, cuya remuneración es abonada mensualmente por el Estado en
función de la ley de presupuesto.
6.8.9.3. Defensa promiscua
Con muchos años de ejercicio profesional, he tenido conocimiento de casos muy
particulares, demostrativos de una conducta inadmisible, cuando un cliente se hace
cargo de la totalidad de los honorarios de su defensa y la de sus parientes,
empleados o subordinados, y el abogado que patrocina a todo el grupo demuestra
notoria diferencia de interés y hasta de algún modo pergeña un extraño reparto de
responsabilidades, sin que siquiera esa peligrosa y dañina estrategia resulte clara ni
haya sido previamente advertida a los que a la postre resultarán perjudicados.
Algunas veces la situación puede ser resuelta cuando los que no reciben un
tratamiento justo optan por designar a otro u otros abogados defensores, pero los que
tienen que estar muy atentos ante estos deleznables desvíos profesionales son los
jueces, que si siguen de cerca el desarrollo del proceso podrán advertir lo que
constituye un prevaricato (art. 271, Cód. Penal).
6.8.9.4. Razones para renunciar y diferentes formas para desaparecer de escena
En cuanto a la renuncia de un abogado a la defensa, las motivaciones más
frecuentes son la imposibilidad de mantener una relación constructiva con el imputado
o quienes lo representan más asiduamente, y la falta de cumplimiento del pago de los
honorarios acordados. Si existe alguna posibilidad de que el vínculo profesional se
recomponga, fundamentalmente atendiendo el cliente el tema dinerario, lo más
aconsejable es sugerirle al defendido que revoque su designación, porque, si el
abogado se desvincula por renuncia, no podrá ser nombrado nuevamente (art. 76),
aunque llegue a un acuerdo dinerario satisfactorio.
6.8.9.5. Comunicación del nuevo defensor al letrado que va a sustituir
Es importante destacar que se trata de una falta grave que el Tribunal de Disciplina
sanciona. Ocurre muy frecuentemente que el abogado que ha de reemplazar al
anterior se abstenga de cumplir este recaudo o sólo lo comunique por teléfono. Como
normalmente no queda prueba de esa notificación, aunque sea cierto podrá ser
sancionado mientras el colega denunciante lo niegue. A las palabras se las lleva el
viento, por lo que es bueno saber que la comunicación deberá ser fehacientemente
notificada por CD, fax o email, de un modo en que se pueda conservar constancia de
recepción; ello sin perjuicio del saludo protocolar por teléfono, porque lo cortés no
quita lo valiente. Incluso algunos abogados no aceptamos la designación cuando el
anterior defensor quedó con la cuenta de honorarios insatisfecha.
6.8.9.6. La actuación del defensor oficial
6.8.9.6. La actuación del defensor oficial
También es obligatoria la función del defensor oficial, por lo que, si no atiende la
tarea que le es propia sin motivo que lo justifique, el incumplimiento en que incurre
será comunicado al defensor general (art. 77, segunda parte).
Advierto que cada vez es mayor, en proporción, la cantidad de defensas que
asumen los defensores oficiales, quizá por la creciente criminalidad de quienes caen
en el delito como una falsa opción de vida, y otros, seguramente debido a distintas
circunstancias, entre ellas la falta de recursos económicos.
Pese al cúmulo de trabajo que pesa sobre los defensores oficiales, sería injusto no
reconocer que los hay muy capaces y que, además, en cada defensoría se
desempeña un grupo anónimo y silencioso de colaboradores que se comprometen
con el cometido asignado y procuran hacer todo lo que está a su alcance para que el
imputado que opta por la defensa oficial tenga un nivel adecuado de asistencia. Y no
faltan casos en que son mejores estas defensas públicas que otras asumidas por
defensores particulares, que incursionan en temáticas que no han estudiado ni
manejan —p. ej., penal económico y tributario, contravencional—, sin conocer en
profundidad la legislación y la jurisprudencia imperantes.
Mantengo la opinión crítica sobre el consejo generalizado que le imparten a sus
asistidos los defensores públicos para que se nieguen a declarar (ver 6.3.4.7).
Sigue siendo válida la advertencia del art. 108 del Código anterior, sobre la
posibilidad del imputado asistido por el defensor oficial de nombrar en su reemplazo
otro particular. Obviamente, la sustitución no tornará posible la intervención del nuevo
defensor hasta que acepte el cargo y fije domicilio.
6.8.10. Obligación de recurrir las resoluciones que sean desfavorables para su
defendido
6.8.10.1. Salvo conformidad expresa del imputado
El incumplimiento de esta regla, que hace a la esencia de la asistencia técnica,
implica una falta grave para el abogado defensor, rayana en el abandono de la
defensa (ver 6.8.4.2), por lo que cuando éste considere más conveniente eludir la
defensa (ver 6.8.4.2), por lo que cuando éste considere más conveniente eludir la
impugnación deberá conversar con su asistido y requerir expresa conformidad, por
escrito y firmada (ver 6.2.6, 6.4.6 y 6.8.7). Por lo tanto, si en el futuro se llega a
considerar agraviado el pupilo porque no fue apelada una resolución adversa, no
bastará con que el letrado alegue que existió una conversación sobre el particular.
Cuando exista un canal de comunicación ya establecido, vía emails, se puede usar
esta alternativa, pero si el imputado no responde prestando consentimiento, queda en
pie su disconformidad y por ende, la obligación de recurrir.
Es cierto que la experiencia algunas veces indica que la interposición de
determinados recursos implica una verdadera pérdida de tiempo —por el futuro muy
vidrioso del planteo (p. ej., recurso de queja por extraordinario denegado)—, pero, sin
embargo, salvo acuerdo acreditado del modo señalado, habrá que interponerlos.
6.8.10.2. Control de fechas y peligros del plazo de gracia
Otra cuestión a tener muy presente es la fecha de notificación de las providencias
recurribles, los plazos de interposición de recursos (art. 108) y la inconveniencia de
dejar hasta último momento la presentación de las impugnaciones. Todavía peor, es
esperar hasta las dos primeras, el plazo de gracia. Al cabo de los años he tenido
oportunidad de conocer muchísimas frustraciones de último momento producidas por:
un despertador que no sonó a tiempo, inesperados corte de ruta, congestionamiento
del tránsito, sorpresiva falta de energía eléctrica que impidió usar la computadora o la
impresora, ascensores que quedaron fuera de servicio, distracción del procurador
encargado de llevar el escrito, cola en la mesa de entradas, equivocación del lugar
donde debía ser entregada la presentación... O sea, una lista prácticamente
inagotable de complicaciones sin remedio posterior alguno. Y me circunscribo a los
avatares de los defensores, porque cuando el abogado es patrocinante y no tiene
poder —cuestión ajena a la defensa del imputado— o su patrocinado quiere rubricar
personalmente el escrito, hay todavía un problema más: localizar al cliente con
rapidez para que firme esa misma mañana de las dos primeras, y el encuentro se
concreta cuando ya es tarde.
Por fin, la mayor parte de estos recursos requiere bastante tiempo para su correcta
preparación, por lo que, pensar sólo en la fecha de vencimiento es peligroso, ya que
en el ejercicio profesional de un abogado penalista puede ocurrir —y de vez en
cuando sucede— que se plantee contemporáneamente una nueva urgencia,
totalmente imprevista, que no se pueda eludir, y conspira como alternativa. ¿Qué
hacer en un caso así si no hay modo de derivar uno de los dos compromisos?
6.8.11. Aceptar la primacía del criterio del imputado
Está prescripto entre los principios y garantías, en el art. 6º, último párrafo (ver
6.2.6), y se lo ratifica al disponer más adelante en el art. 74 —cuarto párrafo— que la
actuación del defensor no inhibe al pupilo para "formular planteamientos y
alegaciones por sí mismo" (ver 6.4.6).
Este criterio ya había sido sostenido en el fallo plenario de la Cámara en lo Criminal
y Correccional en la causa "García", del 23 de julio de 1939, sosteniendo que "la
conformidad expresa del procesado con la sentencia prevalece siempre sobre
cualquier manifestación de su defensor"(71). En igual sentido se pronunció la CSJN
en el caso "Mac Leod"(72).
La misma doctrina fue reiterada en el plenario "Rodríguez, Miguel", del
27/3/1990(73), pero requiriendo la efectiva asistencia técnica y que el acta de
notificación se labre en presencia del defensor y con su firma. La CSJN volvió sobre
el particular, señalando que "los juzgadores... están legalmente obligados a proveer lo
necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión"(74).
El tema está muy bien desarrollado por Alejandro D. Carrió en Garantías
constitucionales en el proceso penal(75).
(1)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, vol. 2, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, p.
77.
(2)NAVARRO, GUILLERMO DARAY, ROBERTO,Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado,
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 166.
(3)ALMEYRA M IGUEL ÁNGEL, "El imputado en la nueva legislación penal o el fin de la pesadilla", JA, 1992
IV5110.
(4)ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, p. 203.
(5)"El defensor del imputado en la etapa sumarial", DJ, 1997I345, reproducido en ALMEYRA, M IGUEL
ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2012, p. 853.
(6)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, vol. 1º, Editorial Labor SA, Barcelona, 1952, p. 415.
(7)Fallo cit. en "El imputado y su declaración en el proceso penal", de J ULIO C. BÁEZ J ESSICA COHEN,

LA LEY, 2000F, 93; y ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado..., cit., t. II, p. 843.
(8)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal de la Nación comentado y anotado, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 496.
(9)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, AdHoc, Buenos Aires, 1999, ps. 332/333.
(10)GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires, comentado y anotado, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 199.
(11)La incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor (art. 197, párr. 1º).
D'ALBORA, FRANCISCO, Código de Procedimientos Penal de la Nacion, comentado y anotado, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 264, con cita de CARRILLO BASCARI, "Asistencia letrada previa a la
indagatoria: Pacto de San José", ED, 145907.
(12)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, p.
77.
(13)Sobre juicio previo ver ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 76.
(14)VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 30.
(15)VILLAMARÍA LÓPEZ, M ARÍA LUISA, "La protección constitucional del derecho a no confesar culpable",
en DONNA, EDGARDO A. (dir.), La defensa penal, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2010, p. 139.
(16)BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 181.
(17)CEVASCO, LUIS J., Principios de derecho procesal penal argentino, Ed. Oxford, 1999, p. 21.
(18)Su voto en TOral Crim. Nº 23, sentencia del 7/11/2013.
(19)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I,, p. 102.
(20)CSJN, Fallos: 326:2805.
(21)DONNA, EDGARDO A. M AIZA, M ARÍA CECILIA,Código Procesal Penal anotado, Astrea, Buenos Aires,

1994, p. 125.
(22)CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 65.
(23)J OSÉ DE CAFFERATA CRISTINA DEL V., Teoría general de la defensa y connotaciones en el proceso
penal, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1993, ps. 151 y ss.
(24)SECO VILLALBA, J OSÉ A., El derecho de defensa. La garantía constitucional de la defensa en juicio,
Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 12.
(25)DE ELÍA, CARLOS M., Manual de derecho procesal penal, t. I, Librería El Foro, Córdoba, 1992, p. 87.
(26)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe,
1985, p. 308.
(27)Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1994, p. 91.
(28)La primera obra que apareció cuando se produjo esta sustancial reforma procesal fue el Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) comentado y anotado, de RICARDO LEVENE (h.) J ORGE O.
CASANOVAS RICARDO LEVENE (n.) EDUARDO C. HORTEL, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.
(29)Sobre el objeto del proceso, CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 229.
(30)CSJN, Fallos: 318:514.
(31)CSJN, XL, 1757.
(32)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.),Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 174.
(33)Sobre el juicio por jurados, BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, cit., 2ª ed.,
2009, p. 109.
(34)Las posibles consecuencias negativas de la mentira han sido tratadas en 6.2.4, Derecho a no
autoincriminarse.
(35)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., Curso de derecho procesal penal, cit., p. 310.
(36)En igual sentido, "... la posibilidad de autodefenderse sólo puede tener lugar cuando el juez
reconozca en el imputado la aptitud que le permita hacer valer eficazmente sus derechos en el juicio..."
(CNCasación Penal, sala II, c. 4527, "Chueke, Daniel I.", 2/8/2003).
(37)Si el indagado no designa defensor particular de su confianza, es obligación legal inexcusable del
juzgador designarle un defensor de oficio o pronunciarse sobre la aptitud de aquel de defenderse por sí
mismo, bajo pena de nulidad (CNPenal Económico, sala B, "González, Luis R.", 29/11/1995).
(38)TOral Nº 7, 21/4/1993, "Camba, María S.", en Boletín de Jurisprudencia CNCrim., entrega especial
nro. 5/93, en Código Procesal Penal de la Nación, comentado por SERGIO LUIS AMADEO PABLO ANDRÉS
PALAZZI, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 191.
(40)FENECH, M IGUEL, Derecho procesal penal, cit., vol. 1º, p. 461.
(41)En relación a ello, se dijo que la incompatibilidad entre la defensa de uno u otro imputado se
verifica cuando las razones de la defensa de aquél excluyan las razones de la defensa de éste
(CNCasación Penal, sala I, "Correa, Walter", 20/2/1995).
(42)BERTOLINO, PEDRO J., El debido proceso penal, Librería Editora Platense, La Plata, 1986.
(43)El imputado tiene derecho a acceder la actuaciones, aún antes de su indagatoria, salvo que se
hubiera decretado por medio de una resolución fundada el secreto de las actuaciones, ya que de no
poder contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirigen, mal puede alguien
presentarse a aclarar los hechos e indicar aquellas pruebas que a su juicio pueden resultar útiles,
tornando en letra muerta lo normado en el art. 73 del Cód. Procesal Penal de la Nación (CNCrim. y
Correc., sala II, "Lirman, Fernando", 14/12/2006).
(44)"Las declaraciones del imputado después de la reforma de la ley 23.984", LA LEY, 1992E,
999/1003.
(45)CNCrim. y Correc., sala VI, causa 308, "Aviani, C. G.", rta. 9/3/1993; TOral. Crim. N. 9, causa 11,
"González O. D.", 5/11/1993.
(46)LA LEY, del 7/9/2004, reproducido en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y
doctrinario..., cit., t. II, p. 677.
(47)Ver sobre la inadmisibilidad de recibir testimonial al imputado CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 347.
(48)CSJN, Fallos: 281:177.
(49)Ver lo dicho sobre la mendacidad del imputado en 6.2.4, sobre "Derecho a no autoincriminarse".
(50)DARRITCHON, LUIS, Cómo es el nuevo proceso penal, cit., t. 6, p. 92.
(51)La individualización del prevenido resulta correcta si se efectuó sobre la base de la identificación
que se realiza de un rastro digital relevado por personal policial de la División criminalística, pues no
obstante la inexistencia de pruebas de cargo directas o indirectas con respecto al acusado, de los
informes y acta de búsqueda de huellas dactilares de autos, se confirma un cúmulo de indicios, que por
su calidad, gravedad, precisión y concordancia, permiten —en el caso— con arreglo a los principios de
la libre convicción concluir en que el imputado es el autor del hecho que se le atribuye (CAcus.
Córdoba, "López, Jorge", 9/10/1986).
(52)Esto es dicho por los autores del Código bonaerense referenciado que, además, traen a colación
lo expuesto por Maier, en cuanto no es posible obtener elementos de prueba cargosos, mediante la
participación activa del imputado en contra de su voluntad; sea por la fuerza sea por el engaño.
(GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR HERBEL, GUSTAVO, Código de Procedimientos Penal de la Provincia de
Buenos Aires, comentado y anotado, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 201). Encontramos una
divergencia en cuanto a la naturaleza que merece esta norma lo que indica la misma es cómo y con
qué fines se puede lograr la identificación de un imputado. La finalidad es sólo ésa, y no obtener una
prueba de cargo, ya que los datos de personalidad y los posibles antecedentes que surjan de la
búsqueda sistematizada de la autoridad competente, no pueden ser tomados como medios de prueba
cargosos para con el imputado. Sólo es a los fines de identificación personal y el conocimiento de
antecedentes.
(53)La carencia de identificación de los imputados afecta intrínsecamente la resolución que dispuso su
sobreseimiento por inexistencia de delito de donde deviene la necesidad de su revocación (CPenal
Santa Fe, sala III, "D'Angelo, Ricardo y otro", 27/11/1980).
(54)La función del curador deberá, en todo caso, circunscribirse a lo que determina el Código Civil y
solamente en relación a los asuntos que por el mismo resultan de su exclusiva incumbencia, sin
confundir su rol con el de defensor penal del imputado (GRANILLO FERNÁNDEZ, HÉCTOR HERBEL, GUSTAVO,
Código de Procedimiento Penal..., cit.).
(55)La suspensión del trámite del sumario por incapacidad mental sobreviniente del imputado no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 20032).
(56)La suspensión del trámite del sumario por incapacidad mental sobreviniente del imputado no
suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues no constituye un supuesto previsto en el art.
67 del Cód. Penal y no debe resolverse imperativamente en otro juicio (CNPenal Económico, sala B,
27/2/2003, "Sasso, Elba C.", DJ, 20032).
(57)NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 263, con citas
de Clariá Olmedo y de Núñez.
(58)Sobre la rebeldía o contumacia, NÚÑEZ, RICARDO C., Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba, Lerner Ediciones, Córdoba, 1978, p. 72,
(59)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. I, p. 290.
(60)J OSÉ DE CAFFERATA CRISTINA DEL V., Teoría general de la defensa..., cit., p. 26.
(61)VÁZQUEZ ROSSI, J ORGE E., La defensa penal, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 1978, p. 117.
(63)DAYENOFF, DAVID E., El defensor penal, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 7.
(64)COUTURE, EDUARDO J., Los mandamientos del abogado, Depalma, Buenos Aires, 1952.
(65)LEVENE, RICARDO, Manual de derecho procesal, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 246.
(66)NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R., Código Procesal Penal..., cit., t. I, p. 362. Asimismo
"...el actual ordenamiento procesal penal no exige de parte del abogado una expresión positiva de
aceptación del cargo, por tanto resulta admisible una aceptación tácita, como es hecho de haber
asistido al imputado..." (CNCasación Penal, sala III, c. 1693, "Waisburg, Héctor", 21/12/1998). D'Albora
sostiene que aunque formalmente se haya omitido la designación, dicho defecto puede salvarse por
actos indirectos o implícitos cumplidos por el tribunal (D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de
la Nación..., cit., p. 153).
(67)"Algo más sobre las escuchas telefónicas", LA LEY, 1997D, 611, nota reproducida en ALMEYRA,
M IGUEL ÁNGEL (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario..., cit., t. II, p. 995.
(68)D'ALBORA, FRANCISCO, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., p. 157.
(69)ÁBALOS, RAÚL W., Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 302.
(70)Ver el análisis sobre "El requisito de la efectiva asistencia legal", en CARRIÓ, ALEJANDRO D.,
Garantías constitucionales en el proceso penal, cit., p. 424, y CSJN, Fallos: 189:34; 155:374; 279:27;
310:2078; 311:2502, y 320:354.
(71)Fallos de la CCiv. y Com., t. IV, 1980, p. 46.
(72)CSJN, Fallos: 217:1022.
(73)LA LEY, 1990B, 516.
(74)Caso "López", CSJN, Fallos: 310:1797; LA LEY, 1988B, 252, con nota de NÉSTOR P. SAGÜÉS.
(75)CARRIÓ, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal, cit.,p. 431.
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Capítulo 7 La víctima y la querella. Por Guido Aguirre
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CAPÍTULO 7 LA VÍCTIMA Y LA QUERELLA. POR GUIDO AGUIRRE
7.1. LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
7.1.1. Rol de la víctima
7.1.1.1. Breve introducción
Con la sanción de la ley 27.063(1)se creó un nuevo sistema de procedimiento penal en el cual la
víctima pasó a tener mayor protagonismo que aquel régimen previsto el Código Procesal Penal
regulado por la entonces ley 23.984(2).
A raíz de la promulgación de este nuevo cuerpo normativo, en líneas generales, se pasó de un
sistema inquisitivo mixto a un sistema netamente acusatorio o adversarial, que acompaña las
tendencias de cambio en los sistemas procesales de las provincias de nuestro país, así como en la
legislación procesal penal comparada de los países de Latinoamérica y acompaña los lineamientos
dispuestos en los tratados internacionales.
Ya vieron luz, con algunos años de antelación, diversas normativas y protocolos de actuación en el
marco del derecho internacional relacionados a los derechos de las víctimas y a su participación en los
procesos penales.
En esta nueva versión del Código Procesal Penal, vemos como en el Libro Primero, "Principios
fundamentales", título I, "Principios y garantías procesales", concretamente el art. 1º dice: "Derechos de
la víctima. La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona,
su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma
autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las
autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner
inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales, previstos para su tutela efectiva".
Este nuevo Código enumera cinco incisos por medio de los cuales se engloban los supuestos que
habilitan la adopción de la calidad de víctima de un delito y, en consecuencia, la facultad de gozar de
los derechos que dicho estatus trae aparejados, los cuales son detallados en el art. 79.
Seguidamente, se aprecia cómo se reconoce de manera expresa la posibilidad de que la víctima
Seguidamente, se aprecia cómo se reconoce de manera expresa la posibilidad de que la víctima
solicite que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada
conforme a la ley de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de los intereses colectivos o difusos
entre otras, las cuales una vez cumplida la delegación de facultades por parte de la víctima quedarán
autorizadas para ejercer todos los derechos propios de ese carácter, quedando obligadas a mantenerla
informada del avance del trámite(3).
Respecto al acusador particular, la normativa culmina el debate en torno al "querellante autónomo" a
través de la nueva redacción del art. 85.
Tanto a la víctima como a la querella se les otorga un rol más activo, al permitírseles el impulso y
continuidad de la investigación en aquellos casos en que el fiscal pretendiera hacer uso de los criterios
de oportunidad(4)previstos en esta reforma procesal.
Se destaca que una vez concluida toda la primera etapa preparatoria —que no podrá durar más de
un año desde su formalización— la víctima puede objetar el pedido de sobreseimiento y solicitar su
revisión ante el superior del Ministerio Fiscal.
El querellante, en igual sentido, puede oponerse al sobreseimiento ante el juez y formular, si así lo
estima conducente, la acusación.
En lo que respecta a la legitimación para impugnar decisiones adoptadas en el trámite del proceso,
se acordó incluir al texto que la víctima podrá impugnar las demás resoluciones que pongan fin a la
acción o a la pena, o hagan imposible que continúen las actuaciones y la denegación o revocación de
medidas cautelares, cuando no hubiese dos pronunciamientos en el mismo sentido.
Pasemos a profundizar sobre el tema.
7.1.1.2. Víctima. Concepto
La Real Academia Española nos brinda el siguiente concepto: "(Del lat. victima).
1. f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio.
2. f. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra.
3. f. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita.
4. f. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito"(5).
En otra obra para esta editora, y que sirvió de base para analizar alguna de las figuras que veremos,
ya decíamos, en oportunidad de comentar el art. 79 del Código(6), que víctima es la persona que ha
resultado damnificada por un delito, en otras palabras, el sujeto pasivo(7).
En el marco de este concepto, cabe destacar una diferencia con la nueva redacción que dispone la
ley 27.063, ya que en su art. 78, a diferencia de lo que ocurría en la redacción según ley 23.984, sí nos
brinda una descripción de quiénes se consideran víctimas de un delito, como lo hacen la mayoría de
los documentos internacionales que veremos más adelante en detalle.
Entonces, aquí ya se puede ver la influencia de esos instrumentos sobre la legislación nacional y
que, justamente, tienden a cumplir con los estándares internacionales en relación a la tutela judicial
efectiva.
Por otro lado, hay conceptos de víctima que nos brinda la doctrina. Veamos:
Mendelsohn: "es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que está afectada
por las consecuencias sociales de su sufrimiento determinado por factores de origen muy diverso
físico, psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico"(8).
Israel Drapkin considera a la víctima como "la persona que sufre o es lesionada, en su cuerpo o
propiedad, torturada o asesinada, por otra que actúa movida por una gran variedad de motivos o
circunstancias". Atento a lo anterior, la víctima del delito debe entenderse como la persona que sufre el
ataque directo por parte de un individuo y que le ocasiona una lesión o puesta en peligro de sus bienes
o derechos(9).
Rodríguez Manzanera la define como aquel individuo o grupo que padece un daño por acción u
omisión propia o ajena, o por causa fortuita; o bien, aquella persona física o moral que sufre un daño
producido por una conducta antisocial propia o ajena aunque no sea el detentador del derecho
vulnerado(10).
En el ámbito de los instrumentos internacionales, encontramos diversos documentos que brindan
una definición de víctima. Podemos mencionar:
La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder"(11), que fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de
fecha 29 de noviembre de 1985, declara que víctimas son las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder.
También destaca que podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente
Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima.
En la expresión "víctima" se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que
tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir
para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Sumado al concepto, la Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de
delitos que se pueden dividir en tres grupos: a) derecho a recibir un trato digno, respetuoso y participar
en el proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.
El "Consejo de la Unión Europea"(12). La decisión marco estableció la asistencia a las víctimas de
delitos antes, durante y después de los procesos penales, así como que los Estados miembros
garanticen el respeto a la dignidad de las víctimas y reconozcan sus derechos en el marco del proceso.
Las víctimas especialmente vulnerables deberán recibir un trato que responda de la mejor manera
posible a su situación y tendrán la posibilidad de ser oídas durante el proceso y de facilitar elementos
de prueba.
Desde el primer contacto con las autoridades policiales, tendrán acceso a la información pertinente
para la protección de sus intereses y dicha información incluirá, como mínimo: el tipo de servicios u
organizaciones a los que pueden dirigirse para obtener apoyo; el lugar y el modo en que pueden
presentar una denuncia, así como las actuaciones subsiguientes a la misma; las condiciones en que
pueden obtener protección; las condiciones en que pueden acceder a asistencia y asesoramiento
jurídico o de cualquier otro tipo; los requisitos para tener derecho a una indemnización; los mecanismos
disponibles para no residentes.
Respecto a los Estados miembros, deberán informar a las víctimas sobre el curso dado a su
denuncia, el desarrollo del proceso (salvo en casos excepcionales) y la sentencia. En el caso de que
pueda existir un riesgo para la víctima, también se le notificará la puesta en libertad de la persona
inculpada o condenada por la infracción.
Se dispuso que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para reducir cuanto sea
posible las dificultades de comunicación que afecten a la comprensión y a la participación de las
víctimas en el proceso penal cuando éstas sean testigo o parte en las actuaciones, en términos
comparables a los aplicables a los procesados. Los Estados miembros también reembolsarán a las
víctimas los gastos que les haya ocasionado su participación en el proceso penal.
Garantizarán un nivel adecuado de protección a las víctimas y a sus familiares siempre que exista un
riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.
Esto incluye: las medidas que se puedan adoptar como parte del proceso penal para proteger la
intimidad o la imagen física de las víctimas y de sus familiares; las medidas destinadas a evitar el
contacto entre víctima y procesado en las dependencias judiciales, salvo que el proceso penal lo
requiera; resoluciones judiciales que permitan prestar declaración fuera de audiencia pública a las
víctimas que necesiten protección.
Asimismo los Estados miembros garantizarán a la víctima de una infracción penal el derecho a
obtener una resolución relativa a la indemnización en un plazo razonable, y adoptarán las medidas
pertinentes para propiciar que el autor de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente. Los
objetos restituibles pertenecientes a la víctima y aprehendidos durante las actuaciones le serán
devueltos sin demora cuando ya no sean necesarios para el proceso.
Se estableció que a los efectos de la decisión marco, víctima es la persona física que haya sufrido un
perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico
directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro.
"Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad"
(13)es un documento fundamental que fue elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que
se llevó a cabo en el mes de marzo del año 2008 por los presidentes de las Cortes y Tribunales
Supremos o Superiores de Justicia y de los Consejos de la Judicatura o Magistratura de los países
iberoamericanos y fue aprobado por los veintitrés países de la comunidad iberoamericana.
La Cumbre Judicial Iberoamericana ha considerado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas
relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. De
esta manera, se desarrollaron los principios recogidos en la "Carta de Derechos de las Personas ante
la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano" (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen
en la parte titulada "Una justicia que protege a los más débiles" (aparts. 23 a 34).
En el capítulo I —Preliminar—, sección 1ª —Finalidad—, dice: "1) Las presentes Reglas tienen como
objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y
apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial. 2) Se
recomienda la elaboración, aprobación, implementación y fortalecimiento de políticas públicas que
garanticen el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Los servidores y
operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato
adecuado a sus circunstancias singulares".
Asimismo se recomienda priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de
aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia
de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas. Concretamente, en la Sección 2ª —
de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas. Concretamente, en la Sección 2ª —
Beneficiarios de las Reglas—, apart. 5º —Victimización— dice: "víctima es toda persona física que ha
sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el
sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la
familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa".
El art. 11 complementa al anterior ya que establece a las víctimas que se encuentran en una
situación de vulnerabilidad, como aquellas que tengan una relevante limitación para evitar o mitigar los
daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para
afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización.
Las "Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos" resultan un documento de suma
importancia creado por la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMO), como
consecuencia del trabajo que venían desarrollando los fiscales que la componen y que dio su fruto en
julio de 2008 en el encuentro llevado a cabo en Punta Cana, República Dominicana.
Estas Guías surgieron para orientar las decisiones de los Ministerios Públicos iberoamericanos en
relación a su organización y a su actividad para alcanzar el fortalecimiento de los derechos de víctimas
y testigos.
En el capítulo 1º denominado "Tratamiento de las víctimas" se define a la víctima como cualquier
persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia del delito.
7.1.1.3. Cronología de la víctima en la legislación nacional
Además de estos instrumentos del derecho internacional, la víctima del delito, hasta la sanción de la
ley 27.063(14), fue objeto de una marginada atención tanto en la protección de su persona —y de su
familia— como en el interés de la reparación del daño sufrido, en la información relativa a sus derechos
y al curso de la causa y, más aún, en la participación de los actos y distintas etapas procesales,
incluidas las recursivas.
Algunos consideran que el cambio de paradigma que vemos con esta nueva normativa procesal es
fruto de la intromisión de la victimología como una rama científica independiente y de las corrientes que
propician la reparación del daño como otra vía aceptable(15).
Si bien la norma del ahora derogado art. 79 nada decía al respecto, siempre existió la necesidad de
que la víctima obtenga una reparación del daño sufrido.
Esta necesidad tiene algunos fundamentos. En primer lugar, el interés de la víctima no consiste en la
imposición de una pena sino, en cambio, en una reparación por las lesiones o los daños causados por
el delito. En segundo lugar, se destaca la necesidad de evitar las consecuencias negativas de los
procesos formales de criminalización y especialmente, de la pena privativa de libertad. También se
reconoce la idea de hacer operar al derecho penal como ultima ratio.
No se debe confundir el concepto de reparación de daño con el pago de una suma de dinero, la
reparación se debe entender como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la
situación al estado anterior de la comisión del delito y satisfaga a la víctima(16).
Esta tendencia que estamos describiendo otorgó más importancia a la posibilidad de resarcimiento
por parte del agresor del daño, le asignó a la víctima un rol más protagónico en el proceso en el cual se
le permitirá la inclusión en ciertas etapas del proceso, ya sea escuchando su opinión, participando de
forma activa, o en cumplimiento de las obligaciones procesales.
Veamos, en resumen, cuáles fueron las normas internacionales y las leyes en el ámbito local,
relacionadas a la víctima, que tenían un impacto directo en el proceso penal y que motivaron la
necesidad de prestar más atención a la víctima y su relación con el acceso a la justicia como tutela
judicial efectiva.
Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75, inc. 22, el problema del acceso a la justicia fue mermando al ser considerado como un derecho
humano.
Es decir, se obligó a los Estados partes a comprometerse a garantizar a toda persona la posibilidad
de acudir a los tribunales para concretar sus pretensiones o la posibilidad de tener una adecuada
defensa, de obtener un fallo en plazo razonable y que la misma sea cumplida, sin ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.
En esa dirección, se puede advertir, expresamente, en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH),
art. 8.1 y 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1.
A lo largo de los años se sucedieron diversas leyes que acompañaban los estándares
internacionales previstos en los tratados y protocolos y que le permitieron a nuestro país adecuar la
legislación interna a las normativas supranacionales.
Así, en el ámbito nacional, para el año 1994, cuando ya estaba en vigencia el Código de
Procedimiento Penal según ley 23.984, se sancionó la ley 24.316(17)que incorporó al Código Penal de
la Nación el instituto de suspensión de juicio a prueba (probation) a través de los arts. 76 bis, ter y
quáter.
Lo importante de esa norma y en relación a la temática que venimos despuntando, es que se le
otorgaba mayor participación a la víctima toda vez que interviene en el procedimiento aceptando, o no,
la reparación ofrecida por el imputado y, para el caso que se suspenda la realización del juicio, tenía
habilitada la acción civil.
En el transcurso de ese mismo año, también se legisló la ley 24.417(18)de "Protección contra la
Violencia Familiar" que se publicó los primeros días del año siguiente.
En lo que respecta al ámbito penal, introdujo el segundo párrafo del art. 310 del Cód. Procesal Penal
de la Nación que permitía al juez de la causa disponer, como medida cautelar, la exclusión del hogar
del procesado cuando ocurriera alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I al VI y
respecto al título V, capítulo I del Código Penal de la Nación.
Dos años más tarde se sancionó la ley 24.632(19)que aprobó la "Convención Americana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer", conocida también como "Convención
Belén do Pará", y que consideró la violencia contra la mujer en los aspectos físico, sexual y psicológico
y reconoció todos los derechos y las medidas que los Estados debían tomar para hacerlos efectivos.
Ya en el año 2002, la ley 25.362(20)aprobó la "Convención Internacional Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional" y los Protocolos reglamentarios. Esta normativa resultó novedosa porque
tomó en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y de la delincuencia
organizada.
Al año siguiente se aprobó el "Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Niños en la Pornografía", mediante la sanción de la ley 25.763(21).
Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
Este protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
hace hincapié en la importancia de la colaboración a nivel internacional y en el respeto de los derechos
que le asisten a todos los niños involucrados en un procedimiento.
También hace especial referencia a la protección de los niños víctimas de los delitos de prostitución y
pornografía infantil, oportunidad en que contempla que los pueblos deben velar por el desarrollo de los
menores y prohibir la venta, prostitución o pornografía.
En el año 2003 se sancionó la ley 25.764(22)que aprobó el "Programa Nacional de Protección a
Testigos e Imputados", que si bien no trata directamente a la víctima, sí lo hace respecto del testigo e
imputado colaborador con la justicia o arrepentido. Años más tarde, se incorporaron los casos
vinculados a lesa humanidad por intervención del Ministerio de Justicia y también en los casos de trata
de personas, por imperio de la ley 26.364(23).
Con la sanción de la ley 25.852(24)se incorporaron al Código de Procedimiento Penal los artículos
250 bis y 250 ter que estipulan la manera de materializar las declaraciones testimoniales de menores
de edad en delitos de lesiones y delitos contra la integridad sexual, oportunidad en que la misma debe
concretarse con especialistas y en el ámbito de lo que se conoce como "Cámara Gesell" para
mantener un clima de intimidad donde los interlocutores puedan abordar mejor al niño y hacerlo sentir
más cómodo y libre a la hora de brindar su testimonio.
La ley 26.061(25), de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes",
obliga a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y a hacer prevalecer el interés del
niño.
Transcurrieron cuatros años hasta que se sancionó la ley 26.364(26)de "Prevención y Sanción de la
Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas" con la finalidad de dar cumplimiento a los estándares
internacionales que recogen los lineamientos del Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas.
Esta ley diferencia a los menores de 18 años de los mayores, en el sentido que respecto a los
primeros, víctimas del delito de trata en cualquiera de sus modalidades —sexual, laboral, etc. —, sólo
basta con probar cualquiera de las acciones que la ley reprime y los medios utilizados a esos fines, a
diferencia de los mayores en que debe demostrarse que no existió consentimiento.
Lo importante de esta ley es que establece expresamente los derechos de las víctimas como la
asistencia médica, psicológica y jurídica gratuita, protección y cuidado de su integridad y de su familia,
reserva de identidad, confidencialidad e, incluso, los mismos derechos para quienes se encuentren en
el extranjero y cuyos derechos deban ser garantizados por personal diplomático o consular de la
Nación.
Esta ley también permitió incorporar al Código Penal el art. 145 bis y ter y modificar el art. 41 y, como
ya dijimos anteriormente, incorporó a las víctimas al Programa de Protección a Testigos e Imputados
del Ministerio de Justicia.
También en el año 2008 se introdujo otra modificación, pero esta vez al Código Procesal en su art.
175, e incorporó el art. 175 bis a través de la ley 26.396(27), relacionados al modo en que pude
concretarse la denuncia, estableciendo que los magistrados no reciban denuncias verbales, como sí se
admitía antes de esta incorporación, pero que, en definitiva, no resultó un paso más sino una traba
para el acceso a la justicia.
Al año siguiente, la ley 26.485(28)de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos que en se desarrollan sus relaciones interpersonales, tenía
el objetivo de promover la igualdad, garantizar el acceso a la justicia y evitar la discriminación y
revictimización.
La ley 26.549(29)incorporó al Código Procesal Penal el art. 218 bis relacionado a la extracción de
ADN para estudios en el marco de una causa. Éste dispone que debe concretarse con el medio menos
lesivo, considerando su género, evitando la revictimización y establece que si la víctima se niega, el
juez puede obtenerlo por otros medios no invasivos, como el secuestro de algún elemento personal
que pueda contener ADN.
En el trascurso del mismo año se sancionó la ley 26.550(30)que incorpora el art. 82 bis al Código
Procesal Penal, al permitir concretar querella por intereses colectivos y a los organismos de derechos
humanos por casos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos.
7.1.1.4. Tratamiento parlamentario de la ley 27.063
En la Cámara de Diputados de la Nación, concretamente en las sesiones de prórroga del año 2014,
orden del día 1544, la Comisión de Justicia, Legislación Penal y Hacienda consideró el proyecto de ley
en revisión del Senado, y teniendo a la vista otros proyectos presentados por distintas fuerzas políticas,
aprobó el nuevo Código Procesal Penal con el cual, entre otras cosas, se crearon nuevos cargos de
magistrados, funcionarios y empleados para el funcionamiento de las fiscalías generales y defensorías
públicas oficiales.
En relación a la víctima, se puede observar que han sonado diferentes voces expresadas tanto en
los proyectos como en los pertinentes informes que los acompañan.
En este tramo de trabajo, nos limitamos a mencionar los parámetros de los informes que se
relacionan a la víctima, sin ingresar, por no correspondernos, al análisis sobre el mérito o conveniencia
de su incorporación al proyecto sancionado, puesto que ello es tarea del legislador.
En el informe que presentó el Dr. Manuel A. Garrido en relación al proyecto de ley concretado, junto
a otros de sus colegas(31), se resaltaba la importancia de incorporar dentro del concepto de víctima a
las asociaciones y fundaciones para los casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones
a los derechos humanos.
Ello así, por cuanto consideraban que las asociaciones y fundaciones deben poder ser víctimas
siempre que su objeto estatutario se vincule directamente a la defensa de los derechos que se
consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley.
También en procesos de delitos contra la Administración Pública o que generen perjuicios
económicos al Estado, los que tiendan a erradicar la corrupción y los relacionados a los delitos
ambientales.
Se destacó la participación que solicitó la Procuración Penitenciara de la Nación en las reuniones de
comisión, en las cuales sugirió que se incluya a este organismo cuando los afectados son personas
privadas de su libertad.
Finalmente, esbozaron la importancia que se considere al Estado como víctima cuando se trate de
delitos contra a la Administración Pública o que generen perjuicio económico.
Estos dos últimos puntos referidos, pese al intento de los legisladores, no fueron incorporados al
proyecto sancionado.
En otro informe, presentado por el diputado Oscar Ariel Martínez, a la luz del proyecto (32),
pretendían equiparar las posibilidades de la víctima a las del imputado en relación a sus posibilidades,
derechos y garantías, oportunidad en que debía garantizársele a la víctima una debida protección y
acceso pleno a la justicia y a la reparación de sus derechos.
Allí destacaban la desigualdad que existía entre imputado y víctima en el sentido que a este último el
Estado le garantiza un abogado, mientras que a la víctima que no puede costear el gasto de su
representación, por carecer de medios para hacerlo, no lo hacía y es allí donde aparece una
desigualdad que sería truncada si el Estado le garantizara, también a la víctima, un abogado y se le
informara sobre el derecho que tiene a hacerlo.
Proponían crear en el ámbito de la Defensoría General de la Nación el "Cuerpo de abogados
defensores de la víctima", como organismo técnico con el objetivo de asistir, acompañar y representar
gratuitamente a las víctimas en los procesos penales.
Este proyecto también propiciaba, como medida cautelar, la prohibición de ingreso o exclusión del
hogar del agresor cuando se trate de hechos que presumiblemente podrían caer en reiteración.
Además, crear una pensión para las víctimas de delitos de homicidio, abusos sexuales, lesiones
graves y otros de violencia familiar.
Propiciaban que la víctima tenga voz en el trámite de prisión preventiva y condena y se le otorgue la
posibilidad de apelar o pedir la aplicación de garantías y obligaciones.
Del mismo modo, la participación en todas las diligencias de comprobación directa, como los
allanamientos o requisas con la finalidad de reconocer sus bienes y obtener en forma inmediata su
devolución.
Requería que la víctima tenga derecho a que se le garantice la protección efectiva y la de su familia,
y pedir la reserva de identidad cuando así lo solicite, principalmente en delitos de crimen organizado,
delitos de corrupción y narcotráfico.
En lo que respecta a la receptación de la denuncia por las autoridades, el proyecto estimaba
conducente que el agente fiscal arbitre los medios necesarios para que sea recibida en el domicilio de
la víctima o el lugar donde se encuentre.
Al igual que el proyecto anteriormente mencionado, propiciaba que las asociaciones de víctimas
sean parte en el proceso y, de ese modo, brinden respaldo a la víctima y el apoyo que necesita para
afrontar el proceso.
El proyecto presentado por la diputada Patricia Bullrich y sus colegas diputados(33)proponían la
posibilidad de que se restituya a la víctima los gastos para su concurrencia a declarar.
Sugería un tratamiento especial para víctimas menores e incapaces en el sentido de que sean
acompañados por persona de su confianza cuando no ponga en riesgo la investigación, y que se
excluya al público y medios de la sala de audiencia cuando él declare.
Se destaca también un artículo relacionado al "interés superior del niño" que debe ser respetado al
igual que los derechos consagrados en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los
Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, así como que se valoren las
opiniones del menor.
Respecto a los testigos, proponen que se garanticen los mismos derechos que a las víctimas.
El informe de Juan Zabala sobre modificaciones al proyecto original presentado junto a la diputada
Margarita Stolbizer y otros(34)reclamaba la incorporación de precisiones respecto a los procesos
vinculados a violencia de género y a la necesidad de cumplir con los compromisos emergentes de la
Convención Belem do Pará para investigar y eventualmente sancionar a las responsables de hechos
de violencia contra la mujer.
En el art. 78 de ese proyecto, relacionado a quién se considera víctima, proponían se incorpore a las
asociaciones que representan intereses colectivos o difusos y a cualquier asociación que acredite
interés cuando los autores fueren funcionarios públicos, o casos de corrupción, abuso de poder y
perjuicios patrimoniales para el Estado, que finalmente no se incorporó al proyecto aprobado.
En el informe del diputado Pablo L. Javkin se destaca el rol de la víctima, quien dispone de mayores
garantías y derechos y acceso a la información, además de poder participar activamente en el proceso
y de controlar la actividad del fiscal que revaloriza su rol como parte interesada en el proceso.
Destaca el proyecto la introducción de la perspectiva de género en pos de mejorar el acceso a la
justicia de sectores vulnerables como mujeres, trans, lesbianas, gays, afroamericanos, migrantes e
indígenas.
Propone que se garantice efectivamente un trato no discriminatorio para estos grupos y que en casos
de disponibilidad de la acción queden excluidos contextos de violencia doméstica, institucional, sexual,
de género, racial, religiosa, por orientación sexual, identidad de género u otras razones
discriminatorias. Ello a fin de no desatender el acceso a la justicia de estos grupos.
También propicia, al igual que otros proyectos, la incorporación como víctimas de las asociaciones en
los delitos de intereses colectivos o difusos.
7.1.1.5. La redacción original de la ley 27.063
En el armado final del texto se incorporó el Libro Segundo, "La justicia penal y los sujetos
procesales".
Aquí se puede apreciar que en el título III se encuentra el apartado "La víctima" que, a su vez, se
divide en capítulo 1, "Derechos Fundamentales" y capítulo 2, " Querella".
En este segundo capítulo se encuentra la sección 1ª, "Normas comunes", la sección 2ª, "Querellante
en delitos de acción pública" y por último, la sección 3ª, "Querellante en delitos de acción privada".
7.1.2. Víctima. Texto original
"Art. 78.— Calidad de víctima. Este Código considera víctima:
a) A la persona ofendida directamente por el delito;
b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte
de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física
que le impida ejercer sus derechos;
c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen,
administren, gerencien o controlen;
d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a
los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los
derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley;
e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros,
genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente".
7.1.2.1. Análisis de la norma
En la redacción del art. 78 se puede apreciar las distintas calidades de víctima que prevé la norma.
En sus cinco incisos se diferencian las calidades en cuanto a la persona ofendida directamente por el
delito, a los familiares o quienes tengan a su cuidado a la víctima como el tutor o curador, en el plano
de las sociedades comerciales, a los asociaciones o fundaciones cuyo objeto social tenga relación
directa con la defensa de los derechos del ofendido directo, y por último, incorpora a los pueblos
originarios cuando se afecten los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.
En esta nueva redacción determina expresamente a quién se considera víctima de un delito, lo que
viene a cumplir con la adecuación de las normas internas al derecho internacional, tal como lo ya lo
prevé la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso
de Poder de la ONU, o las 100 Reglas de Basilia que mencionamos, ocasión en que extienden el
concepto de víctimas a familiares, personas a cargo y a aquellas que por asistir a la víctima o para
prevenir el hecho, hayan sido también afectadas por el ilícito, como ahora lo hace el art. 78 del Código
Procesal Penal de la Nación.
Si tenemos presente el breve análisis del tratamiento parlamentario recién esbozado, han quedado

fuera de la redacción cualquier asociación que acredite interés cuando los autores fueren funcionarios
públicos, o casos de corrupción, abuso de poder y perjuicios patrimoniales para el Estado y la
Procuración Penitenciara de la Nación cuando los afectados son personas privadas de su libertad.
La actuación de la víctima es de fundamental importancia en el proceso criminal, por lo que
celebramos que se amplíen sus facultades durante el mismo ya que como se encuentra preceptuado,
la ampliación de las facultades procesales han venido de la mano de creaciones pretorianas de los
jueces, mas no de una decisión de política legislativa general, que ahora sí salió a la luz con esta
reforma.
De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el art. 18 de la CN— consiste en la posibilidad de ocurrir ante el órgano jurisdiccional en procura de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(35).
Ello es así por cuanto para hablar del derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela judicial
eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, el proceso penal debe suministrarle a la
víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte en la defensa del
bien jurídico que desea proteger.
En el ámbito de la jurisprudencia comparada, la Corte Interamericana, en "Gutiérrez y Familia v.
Argentina", ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el
proceso, de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos, y que éstos, como rectores del
proceso, tienen el deber de dirigir y encauzar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la
justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad, pues de lo contrario conduce a
la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y
menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido(36).
Hemos señalado, en otros estudios predecesores, que el proceso penal se estructura —porque así lo
indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias— partiendo del
imputado y de sus derechos(37).
También no dudamos en reiterar que el derecho de defensa —que es sagrado— abarca la
posibilidad de audiencia, la de ofrecer la prueba que desvirtúe la imputación, que se corroboren las
manifestaciones de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo
— e inspeccionar los actos procesales que autoriza la ley de rito(38).
Pero, sin perjuicio de ello, entendemos que la defensa en juicio es bidimensional —comprensiva
tanto de los derechos del imputado como de la víctima— siendo que el perjudicado directo en sus
bienes jurídicos debe tener una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así
lo desee.
Para hablar del proceso como de una contienda entre iguales, quien sufre el menoscabo en sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien en claro, no debe ser despojado de ninguna de las prerrogativas con que se lo enviste para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo, distante de las partes, y ejerciendo su poder de resolver la contradicción que se pone en su
conocimiento(39).
7.1.2.2. Inciso a) A la persona ofendida directamente por el delito
Se puede ver que la calidad de víctima reposa sobre quien directamente recaen las consecuencias
del accionar ilícito, lo que no ocurría en la anterior redacción, puesto que no explicitaba a quién se
consideraba víctima del delito.
Ya hemos dicho que víctima es la persona que ha resultado damnificada por un delito, en otras
palabras, el sujeto pasivo(40).
Entendemos por particularmente ofendido, a la persona que de modo especial, singular, individual y
directamente resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo(41).
Ahora bien, en la nueva redacción vemos cómo se trasladó al particular ofendido dentro del concepto
de víctima, ya que en la anterior redacción el ofendido era uno de los supuestos para ser considerado
como querellante.
7.1.2.2.1. Paralelismo con el art. 82 según ley 23.984
En oportunidad de comentar el Código Procesal de la Nación, para esta editora(42), se dijo que la
norma admitía dos supuestos para ser considerado querellante y que ahora los vemos en la calidad de
víctima.
1) Ser particularmente ofendido por el delito. Lo que determina que goce de capacidad o, si carece
de ella, actuará su representante legal.
2) Que el ofendido hubiere muerto como consecuencia del delito, alternativa en la que podrán ser
querellantes las personas que detalla el párrafo tercero(43).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º —Garantías judiciales—, inc. 1º dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída... para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"
o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.
En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva encuentra recepción en el
art. 21.1 de la CADH y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos(44).
Con la doctrina sentada en el fallo "Quiroga" de la Corte Suprema, se ha ampliado el marco de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento previsto en el art. 348 en los casos donde existe un particular
damnificado constituido como querellante o pretenso querellante(45). Inclusive, al particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(46).
Sin embargo, caso aparte merecen los delitos que vinculan intereses difusos —como los delitos al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.
La acción popular o colectiva no fue tratada y, por ende, no forma parte del Código Procesal,
situación que determina negar la condición de querellante a estos supuestos(47).
Empero, en ciertas particularidades, si se presenta una afectación concreta a una persona física que
forma parte de ellas, puede aceptarse la figura.
También se ha considerado que el querellante conjunto aparece en aquellos casos donde el
acusador privado participa en el proceso junto con el Ministerio Público(48).
Situación diferente se presenta cuando quien resultó imputado y luego sobreseído, ahora pretende
constituirse como querellante en el mismo proceso. Entendemos que la situación de haber sido
imputado, pero luego desvinculado procesalmente conforme a alguno de los supuestos del art. 336, no
es óbice para ser tenido como parte(49).
Vemos con el paralelismo trazado, cómo la nueva redacción abarca cuestiones que han sido tratadas
de modo especial en la legislación saliente, e incluso algunas olvidadas, y que ahora permiten ampliar
y garantizar la tutela judicial efectiva de la víctima, sin necesidad de constituirse en el rol de querellante
para que se garanticen sus derechos.
7.1.2.3. Inciso b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos
El legislador amplió el panorama para aquellos casos donde, por las consecuencias del delito, el
ofendido directo no puede ejercer sus pretensiones en forma propia y, en consecuencia, permite a su
núcleo íntimo ser considerado víctima y reconocérsele a éstos los mismos derechos previstos en el art.
79.
Esas consecuencias son la muerte del ofendido o los casos donde a raíz de una afectación psíquica
o física le impide ejercer —por derecho propio— sus derechos.
En este último punto, estimamos que debe tratarse de una lesión de gravedad tal que le impida
ejercer los actos en forma propia. No ocurriría si se tratase de una lesión de carácter leve en la cual el
ofendido puede ejercerlo en forma propia sin ningún inconveniente.
Distinto es el caso en el cual las consecuencias del ilícito le ocasionan un perjuicio en la salud física
o psíquica que le demandarán un lapso de curación que le impide ejercer sus derechos en forma
autónoma dentro de los plazos procesales.
Entonces, a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, el legislador propició que en estos casos
sea el familiar, tutor o curador quien ejerza los derechos del art. 79 en defensa del ofendido directo.
7.1.2.3.1. Muerte del ofendido
Cónyuge supérstite, conviviente, herederos, tutores o guardadores, adquieren la calidad de víctima
ante la muerte de la persona y adquieren todos los derechos y pueden ejercer todas las facultades que
la ley le otorga al propio ofendido por el delito.
La redacción actual incluyó al conviviente, lo que permite considerar al concubino o concubina. Si
bien no están taxativamente enumerados, pueden adquirir ese carácter hermanos, abuelos o quien
pueda adquirir esa calidad de víctima por el hecho de ser, justamente, la persona que convivió con el
ofendido directo.
La Real Academia Española brinda la siguiente descripción de la palabra "conviviente": "(Del ant.
part. act. de convivir; lat. convivens, entis).
"1. adj. Que convive.
2. com. Cada una de las personas con quienes comúnmente se vive"(50).
Anterior a la reforma, el hermano no estaba incluido dentro de los ofendidos al igual que los abuelos,
pese a que alguna jurisprudencia sí le había otorgado esa calidad ante el fallecimiento de la madre de
la ofendida.
7.1.2.3.2. Afectación psíquica
Para lograr una delimitación conceptual del daño psíquico, acudimos a la doctrina de una psicóloga
que se desempeña en el departamento de psicología del Cuerpo Médico Forense de la Justicia
Nacional(51).
La profesional sostiene que existe una variedad de definiciones de daño psíquico. Conforme a su
experiencia en el área pericialpsicológica, refirió que la conceptualización que ha resultado como la
más clara y útil en la demarcación del concepto, es la definición que ha acuñado el Dr. Risso quien
establece: "Síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía,
relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha
ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter
irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años)".
Esta definición permite delimitar lo que es y lo que no es daño psíquico. Aquí, algunas
consideraciones sobre sus aspectos más relevantes que destacó la profesional:
"La figura jurídica de Daño Psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología
psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico coherente, ya que signos aislados que no
conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura de Daño Psíquico".
"Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los
dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación,
las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afectación en valores
éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene
(hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado Daño Moral y no es labor
del perito psicólogo determinarlo".
Respecto a la propia incapacidad, la perito destaca que la patología psíquica debe causar algún
grado de incapacidad en el sujeto: incapacidad para desempeñar sus tareas habituales, para acceder
al trabajo, para ganar dinero, para relacionarse (son las que delimita el Dr. Risso).
Agrega que "conforme a la definición de Daño Psíquico acuñada por el Dr. Mariano N. Castex se
ubican otras áreas vitales posiblemente afectadas: familiar, social, laboral, recreativa, etcétera".
Un área no contemplada y que consideró de vital importancia a ser señalada, es el área del esquema
corporal, es decir, la afectación en la representación psíquica del propio cuerpo. También el área de la
psicosexualidad se puede hallar menoscabada a raíz del hecho dañoso(52).
7.1.2.3.3. Afectación física
Cuando el inciso se refiere a afectación física, en realidad se trata de una lesión física en el cuerpo
de una persona que le impida ejercer sus derechos.
La Real Academia Española dice: "lesión (Del lat. laesio, onis).
"1. f. Daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad.
2. f. Daño, perjuicio o detrimento.
3. f. Der. Daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio.
4. f. Der. Perjuicio sufrido con ocasión de otros contratos.
5. f. pl. Der. Delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien"(53).
De esto se puede deducir que la norma se relaciona al concepto de lesión como daño corporal físico
y podemos hacer remisión, a la vez, a los distintos tipos de lesiones que nos ofrece el Código Penal,
destacando que, teniéndose presente la imposibilidad de ejercer los derechos que prevé este art. 78
del Cód. Procesal Penal de la Nación, se podría tratar de las lesiones físicas de los arts. 90 y 91 del
Código Penal.
7.1.2.4. Inciso c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por
quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen
Ésta es una nueva categoría que considera víctimas del delito a los socios respecto de los ilícitos
cometidos en perjuicio en una sociedad, cualquiera que sea el tipo de sociedad (sociedad anónima,
sociedad de responsabilidad limitada, etc.) y que hayan sido cometidos por quien las dirige, administre,
gerencie o controle.
Aquí entonces, se trata de una calidad especial de víctima que se traduce en la calidad de socio de
una sociedad que deberá acreditarse en el proceso y en perjuicio de aquella en la cual cumple su
función.
Por otro lado, si bien la norma anterior no lo decía, se admitía la querella para el caso de las
personas jurídicas, ya sean públicas o privadas (art. 33, Cód. Civil) o Estados extranjeros (art. 34, Cód.
Civil), y podían querellar dentro de las reglas y limitaciones que para el ejercicio de tal derecho fijen la
ley y el estatuto social.
En tal sentido, podían actuar en representación del ente colectivo o bien, en forma particular cuando
resultaba un perjuicio a la propia persona física(54).
Como vemos, la nueva redacción ya incorpora como víctima a los socios respecto de los delitos que
afecten a una sociedad.
7.1.2.5. Inciso d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o
de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren
registradas conforme a la ley
Con este inciso se incorpora al término "víctima" a las asociaciones o fundaciones para los casos de
delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos, pero la condición es que su
objeto estatutario se vincule directamente a la defensa de los derechos que se consideren lesionados y
se encuentren registrados conforme a la ley.
Ahora bien, qué debe entenderse por "graves" violaciones a los derechos humanos y cuál es
parámetro para medir esa gravedad en la afectación de los derechos reconocidos.
Ello se relaciona al derecho a la tutela judicial efectiva y encuentra recepción en el art. 21.1 de la
CADH, que otorga la facultad de obtener una respuesta de los órganos judiciales, por lo cual,
estimamos, cualquier menoscabo a este derecho, reconocido constitucionalmente por incorporación del
art. 75 inc. 22, puede determinar una violación a los derechos humanos.
Un claro ejemplo, previo a la reforma, en aras de reconocer como ofendido a una asociación, surge
de un fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal, que determinó que la Asociación de Madres
de Plaza de Mayo se encontraba legitimada para querellar en una causa donde se investigan delitos de
lesa humanidad, toda vez que tienen una reconocida trayectoria en defensa de los derechos que
pretendía representar y que el objeto procesal de la causa versa sobre cuestiones de interés para
dicha agrupación(55).
Como vemos, la legislación actual ha avanzado en el sentido de extender el reconocimiento de los
derechos de las víctimas del delito, ampliándose el panorama de quienes son sus víctimas y
reconocerles como tal todos los derechos sin necesidad de constituirse como querellantes, como
ocurría con la ley 23.984.
La norma prevé una condición sine qua non por la cual el objeto estatutario de esa asociación o
fundación debe vincularse directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados
y, además, debe estar registrado conforme a la ley.
7.1.2.6. Inciso e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno
de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente
La redacción de este inciso implica reconocimiento como víctima —y por tanto ofendido del delito— a
los pueblos originarios como una comunidad en conjunto, es decir en aquellos casos donde un
miembro de su comunidad es víctima de discriminación o cuando se trate de genocidio o violación de
los derechos colectivos reconocidos constitucionalmente.
Es decir, tanto puede ser víctima el propio ofendido por aplicación del inc. a), o bien la comunidad en
su conjunto en el caso de este inciso.
Hasta este momento, en que la nueva redacción de la ley procesal incorporó a los pueblos
originarios como víctimas del delito, la legislación interna no había acompañado a la normativa
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas.
El acceso a la justicia de los pueblos indígenas era una deuda pendiente que el Estado tenía desde
la reforma constitucional de 1994, en lo que se refiere al reconocimiento de los derechos indígenas,
puesto que en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, ya se estableció la obligación al Congreso
de reconocer la "preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el
respecto de su identidad...", entre otros extremos.
El reconocimiento de los derechos indígenas tiene un sustento jurídico tanto en el plano internacional
como en el derecho interno.
En el orden internacional, la Argentina incorporó a su legislación interna el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
(Convenio 169 de la OIT(56)) a través de la ley 24.071(57). En el año 2000 ratificó el Convenio, el que
entró en vigencia a partir del 3 de julio de 2001.
En 1995, la ley 24.544(58)aprobó la Constitución del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas de América Latina y el Caribe, suscripto durante la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de
Estado y Gobierno (ONU).
Convocadas las partes contratantes en la Ciudad de Madrid, España, en la ocasión de la Segunda
Cumbre de los Estados Iberoamericanos el 23 y 24 de julio de 1992, recordaron los términos de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y consideraron las
normas internacionales enunciadas en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Pueblos Indígenas y Tribales, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1989, y
adoptaron, en presencia de representantes de pueblos indígenas de la región, el Convenio Constitutivo
del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe.
El Convenio mencionado y la Declaración de las Naciones Unidas Sobre Derecho de los Pueblos
Indígenas(59)son los instrumentos más importantes de protección de los derechos indígenas en el
sistema jurídico internacional de los derechos humanos.
Esta Declaración de las Naciones Unidas tuvo su génesis en la Asamblea General, en la cual
tomaron nota de la recomendación que figura en la res. 1/2 del Consejo de Derechos Humanos, del 29
de junio de 2006, en la que el Consejo aprobó el texto de la Declaración. Recordando su res. 61/178,
del 20 de diciembre de 2006, se aprobó en la 107ª sesión plenaria del 13 de septiembre de 2007.
Guiada por los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados, de conformidad con la Carta, se afirmó
que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás y reconocieron al mismo tiempo el derecho
de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como
tales.
Entre otros artículos, se puede destacar que en su art. 1º dispone que los indígenas tienen derecho,
como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidas en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y las normas internacionales de derechos humanos.
Mientras que el art. 13.2. dice: "...Los Estados adoptarán medidas eficaces para... asegurar que los
pueblos indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y
administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros
medios adecuados".
Ahora bien, la Argentina, representada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la Nación, y la Unión Europea, representada por la Comisión de la Unión
Europea, suscribieron el "Programa de Apoyo a Diálogos sobre Políticas" (60)que ha sido concebido
como un instrumento de cooperación internacional destinado a profundizar el proceso de diálogo.
En el marco de ese Programa, fue seleccionado el Ministerio Público de la Defensa para participar en
diversas actividades, y a raíz de allí se formalizó un trabajo sobre el acceso a la justicia de los pueblos
indígenas(61).
Se estableció que acceso a la justicia es la capacidad de los individuos de buscar y obtener una
respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas a través de instituciones formales o informales de
justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos(62).
Hay varios elementos que integran el "acceso a la justicia":
1) protección integral: reconocimiento de los derechos dentro de los sistemas de justicia que otorgue
la posibilidad de obtener una respuesta a sus necesidades jurídicas ya sea mediante mecanismos
formales o tradicionales;
2) conciencia legal: conocimiento por parte de los individuos de la posibilidad de obtener una
reparación jurídica mediante los sistemas de justicia formal o tradicional;
3) asistencia y asesoramiento legal: acceso a profesionales capacitados para iniciar y llevar adelante
procedimientos jurídicos;
4) adjudicación: proceso de determinación del tipo de reparación jurídica o compensación más
adecuada, ya sea regulado por la legislación formal, como ocurre en los tribunales, o por los sistemas
jurídicos tradicionales;
5) ejecución: implementación de órdenes, resoluciones, y acuerdos que surjan de la adjudicación
formal o tradicional,
6) supervisión de la sociedad civil y del parlamento: funciones de vigilancia y control con respecto a
los sistemas de justicia(63).
Ahora bien, por fuera de esos textos internacionales, a raíz de la reforma de 1994, como
adelantáramos, la protección de los derechos debe hacerse efectiva por imperio del art. 18 de la Carta
Magna, pero también, por aplicación del art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
En efecto, los derechos son reconocidos para todos sin distinción, conforme a los postulados del
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 14) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 8.1).
Reiteramos que el trabajo elaborado por el Ministerio Público de la Defensa permitió conocer más en
profundidad sobre los inconvenientes que poseen los pueblos indígenas tanto en relación al
reconocimiento de sus derechos, como en el propio problema de acceso a la justicia y la tutela judicial
efectiva.
Nos pareció oportuno destacar algunas de las conclusiones de ese trabajo relacionadas a las
dificultades que se vinculaban al procedimiento judicial y que frustraban las posibilidades de los
pueblos indígenas de obtener respuestas adecuadas a los conflictos que se ventilan en la justicia.
En esa dirección, a modo de ejemplo, podemos citar:
— La renuencia de los jueces a aceptar dentro del proceso a peritos especializados en materia
indígena o la imposibilidad de las comunidades indígenas de costear los honorarios de peritos
especializados;
— La ausencia de traductores o intérpretes de lenguas indígenas, que actúen como auxiliares de
justicia;
— No se respeta la forma de resolver los conflictos que las mismas comunidades propician o llevan
adelante en el seno propio de vida cotidiana;
— Desconocimiento de los operadores judiciales de las instituciones y modo de resolución de
conflictos de los pueblos indígenas;
— Desconocimiento de la normativa vigente en materia indígena;
— Falta de sensibilización de los operadores judiciales con los derechos de los pueblos indígenas y
la demora en dar respuesta;
— Falta de normas específicas para resolución alternativa de conflictos y mecanismos que los hagan
efectivos;
— Falta de inserción y marginalidad de los derechos de los pueblos en programas académicos y
promoción de apoyo público;
— La ubicación de las sedes judiciales en zonas urbanas, claramente lejanas a los pueblos
indígenas;
— La falta de vías de comunicación y de medios de transporte adecuados para facilitar el acceso a la
justicia,
— Falta de información sobre a qué lugares acudir para ayuda o asesoramiento legal;
— Ausencia de personal indígena en las estructuras de la justicia(64).
Si bien estos problemas aún merecen ser tratados con mayor profundidad en aras de lograr un
cambio en los operadores judiciales para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos
indígenas, esta reforma del normativa procesal penal ha dado un paso más hacia lograr ese objetivo.
Con esto se ha conseguido que los pueblos originarios sean reconocidos como víctimas directas del
delito, sin necesidad de tener que presentarse en rol de querellante para hacer valer sus derechos, lo
cual determina la plena operatividad de la tutela judicial efectiva para dichas comunidades.
7.1.3. Derechos de la víctima
"Art. 79.— Derechos de las víctimas. La víctima tendrá los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento;
b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación;
c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;
d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;
e) A ser informada de los resultados del procedimiento;
f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la
situación del imputado;
g) A aportar información durante la investigación;
h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
siempre que lo solicite expresamente;
i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión;
j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante;
k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento".
7.1.3.1. Derechos fundamentales de la víctima
El reconocimiento de los derechos de la víctima, pese a la enumeración del art. 78, ya se encuentra
previsto, de antemano, en los "Principios y garantías" que establece el nuevo Código Procesal Penal.
En el art. 12 ya se menciona la figura de la víctima y los derechos que le asisten. A diferencia de lo
que ocurría con la anterior redacción, donde las garantías fundamentales se dirigían sólo al imputado
de un delito y nada decía de la víctima, limitándose a establecer algunos derechos en los arts. 79 y 80
del ahora derogado Código, aquí ya vemos desde del inicio de la nueva redacción un reconocimiento a
los derechos de la víctima del delito.
Esta norma dispone los derechos de la víctima: "La víctima tiene derecho a una tutela judicial
efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del
delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria
para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir
sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales
previstos para su tutela efectiva".
A simple vista, se observa cómo se puso énfasis en la tutela judicial efectiva que debe operar desde
el inicio y garantizarse a la víctima de un delito a lo largo de todo el procedimiento penal.
Esta redacción viene a cumplir con los estándares internacionales, toda vez que la tutela judicial
efectiva ya se encuentra prevista y debe ser garantizada a la víctima de un delito a la luz la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en su art. 8º —
Garantías judiciales—, inc. 1º dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída... para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter", o bien el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.
En la misma inteligencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra recepción en el art. 21.1
de la CADH, y otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales.
La "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de
Poder", adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34, de fecha 29 de
noviembre de 1985, instrumento de carácter internacional, constituyó una declaración explícita de los
principios referentes a la protección de la víctima y representó un consenso internacional sobre sus
derechos.
Esta Declaración tenía como objetivo fijar los derechos que tienen las víctimas de delitos y que se
pueden considerar en tres grupos: a) derecho a recibir un trato digno, respetuoso y participar en el
proceso; b) derecho a la reparación; c) derecho a la protección y asistencia.
Las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad",
documento fundamental elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, estableció como objetivo
garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad,
sin discriminación alguna, imponiendo a los poderes del Estado que tomen conciencia de la cantidad
de personas a quienes, por esa condición, se les dificulta contar con los servicios del sistema judicial
en su conjunto.
Con esto podemos observar cómo el legislador tomó el concepto de la tutela judicial efectiva de los
instrumentos internacionales y, expresamente, lo introdujo en el derecho interno con la finalidad de
garantizar a la víctima los derechos y garantías reconocidos en esta nueva ley procesal.
Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
Por otro lado, la obligación del Estado argentino de garantizar la protección de la integridad personal
(seguridad e integridad física, psíquica y moral) está contenida en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en los arts. 5.1. y 19 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
el art. 9.1. Además, los arts. 1.1. de la CADH y el 2º, aparts. 1º y 2º, del PIDCP, obligan a los Estados
partes a respetarlos y garantizarlos.
Las Convenciones de Derechos Humanos mencionadas fueron incorporadas a la Constitución
Nacional argentina por el art. 75, inc. 22, y se entiende que sus disposiciones tienen carácter operativo,
por lo cual no requieren de reglamentación alguna para producir pleno efecto.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha señalado que el derecho de acceso a la justicia
no se agota con el trámite de procesos internos, sino que éste debe además asegurar, en tiempo
razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para
conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables(65).
No obstante la operatividad de esas disposiciones, en la legislación argentina podemos encontrar
reglamentaciones de la protección al testigo en el ordenamiento procesal penal y también en leyes
especiales, poniéndose a tono, de esta manera, con recomendaciones de Naciones Unidas y con la
legislación internacional incorporada, que promocionan la adopción de medidas para garantizar la
seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos frente a actos de intimidación y de
represalia.
Según la recepción interna que se adoptó en la Argentina, la protección de los testigos en sus
distintas modalidades pueden clasificarse en:
1) una protección ordinaria o genérica para todo tipo de víctima o testigo regulada en el
ordenamiento procesal;
2) una protección particular o específica para testigos de determinados tipos delictivos regulada por
leyes especiales. A la primera ya nos referimos en trabajos anteriores, por lo cual en esta oportunidad
desarrollaremos la protección particular(66).
7.1.3.2. Análisis del art. 79, CPPN
Al comenzar a analizar los incisos del art. 79, se advierte cómo se ha ampliado el marco de
protección de los derechos de la víctima, a diferencia de lo que ocurría en la anterior redacción
procesal en los arts. 79 y 80.
7.1.3.2.1. Derecho a un trato digno y mínimas molestias
Inc. a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento.
Aquí se prevé que la víctima debe recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las
molestias derivadas del procedimiento.
Este inciso y su particular redacción, se adecuan al derecho internacional, puesto que, como se
puede ver, tiene una correlación con lo previsto en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de
Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder" que estipula como unos de sus objetivos el
derecho a recibir un trato digno y respetuoso.
Las molestias derivadas a que alude la norma, tienen relación a los avatares y etapas propias del
procedimiento en el cual debe participar la víctima, minimizando al máximo las molestias que esto le
puede acarrear.
Si bien la norma nada dice al respecto sobre el sufragio de los gastos, como sí lo hacía
expresamente la redacción anterior, se puede suponer que una molestia derivada del curso del
procedimiento puede ser solventar los gastos derivados de traslado de su lugar de residencia hasta la
sede judicial que, en muchos casos, queda a distancias no muy cercanas.
Ello se puede acrecentar cuando se trata de sectores vulnerables con escaso acceso al transporte o
dinero para hacer efectivo su movimiento, lo que derivaría en no garantizar efectivamente el acceso a
la justicia que es, justamente, lo que esta nueva norma propicia.
Sin embargo, en el apartado de los derechos de los testigos, concretamente en el art. 151,
"Derechos y obligaciones del testigo", se dispone que desde el inicio del proceso penal y hasta su
finalización, al testigo se le garantizará el pleno respeto de los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;
b) Al pago de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;
c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;
d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
e) Si se tratare de una persona mayor de 70 años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir con
el acto procesal en el lugar de su residencia o internación; tal circunstancia deberá ser comunicada a la
autoridad competente con la debida anticipación.
Como se aprecia existe un paralelismo en reconocer los derechos de la víctima también al testigo
que debe acudir a un proceso y es deber y obligación del estado en respetar los mismos.
Asimismo, si bien se regula en el apartado de "Testigos" y no en el de "Víctimas", el art. 158 dispone
que en relación a la declaración de menores de edad, víctimas de trata de personas, graves
violaciones a derechos humanos o personas con capacidad restringida, que si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido
16 años, personas con capacidad restringida, y testigosvíctimas de los delitos de trata y explotación de
personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así
lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento:
a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo con las condiciones de la víctima;
b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo
de acuerdo con su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima
del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos;
c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante
elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe;
d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un
vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese
caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal,
según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las
partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima;
e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar
distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto
a través de videoconferencias;
f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese
u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba,
el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquellos que hagan al efectivo cumplimiento
del derecho de defensa;
g) La declaración se registrará en un video fílmico.
Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con
capacidad restringida, víctima del delito, será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del
delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista;
en ningún caso estará presente el imputado.
Si se trata de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido 16
años pero fuesen menores de 18 años de edad, antes de la recepción del testimonio se requerirá
informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad
en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida
debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño o adolescente.
Con esta regulación que el legislador adoptó para los casos especiales recién enunciados, se puede
asegurar que el Estado debe cumplir con la obligación de generar la menor molestia posible tanto a la
víctima como al testigo de un delito, utilizando y maximizando los recursos del sistema judicial.
Y justamente porque es la obligación estatal la que debe tender a asegurar el pleno ejercicio de los
derechos reconocidos y avanzar en aras de investigar los delitos que llegan a conocimiento de órganos
estatales creados a esos fines.
7.1.3.2.2. Derecho a la intimidad
Inc. b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación.
Este inciso se relaciona al respeto de la intimidad, en el sentido que el Estado no se debe entrometer
en la vida privada de las personas, postulado que emerge del art. 19 de la Constitución Nacional.
La excepción a la regla aparece cuando dicha intimidad puede obstruir a la investigación. Es decir en
aquellos casos donde, a fin de avanzar sobre la pesquisa, se requiere ir más allá de lo conocido e
ingresar a la esfera de reserva de la víctimas.
7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
7.1.3.2.3. Derecho a la protección integral
Inc. c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el
objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.
El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a las víctimas la protección de su integridad física y
moral y la de su familia((67)).
A nivel internacional existen diversos instrumentos que establecen estándares específicos en materia
de abordaje de niños víctimas de violencia sexual. Estos instrumentos establecen como valor
primordial el respeto a la dignidad, la vida, al bienestar y la salud del niño, entre otros, como sujetos
plenos de derechos que requieren de mecanismos especiales de protección para lograr su pleno
desarrollo y bienestar atendiendo siempre a su interés superior.
De esta forma, se impone la necesidad de que los Estados adopten mecanismos específicos de
protección que aseguren los derechos de los niños víctimas a lo largo de todo el proceso de justicia,
garantizando así su plena protección de manera de evitar su revictimización.
La Corte Interamericana ha señalado que los familiares de las víctimas de violaciones de los
derechos humanos pueden ser, a su vez víctimas, y ha considerado violado el derecho a la integridad
psíquica y moral de algunos familiares con motivo del sufrimiento que éstos han padecido a causa de
las actuaciones u omisiones de las autoridades estatales, tomando en cuenta, entre otros, las
gestiones realizadas para obtener justicia y la existencia de un estrecho vínculo familiar. También se ha
declarado la violación de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados
en contra de sus seres queridos.
Asimismo, resaltó la Corte que se puede presumir un daño a la integridad psíquica y moral de
familiares directos de víctimas de ciertas violaciones de derechos humanos, conforme a lo que ha
sucedido, por ejemplo, en los casos de algunas masacres, desapariciones forzadas de personas, o
ejecuciones extrajudiciales(68).
A nivel local, la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y su incorporación al
sistema interno con jerarquía constitucional ha contribuido al cambio de concepción del niño hacia su
reconocimiento como sujeto pleno de derecho.
Con la sanción de la ley 26.061(69)de Protección Integral de los Derechos del Niño se reafirman los
diversos derechos y obligaciones contenidos en la Convención.
En lo concerniente al procedimiento penal específicamente, se ha ido reformando la normativa
incorporando en las distintas provincias mecanismos especiales para la toma de declaración de niños
víctimas y testigos.
De este modo, se tiende a evitar los repetidos interrogatorios a los niños dentro del proceso de modo
de procurar evitar su revictimización.
Estos mecanismos suponen, además, tomar declaración a través de un profesional especialmente
capacitado y en dispositivos especiales como la Cámara Gesell o circuitos cerrados de televisión de
forma que las autoridades y las partes dentro del proceso puedan seguir el desarrollo del acto desde el
exterior.
También, las reformas normativas introducen la obligatoriedad de grabar o filmar las entrevistas que
se tomen a los niños víctimas de modo de evitar la reiteración del acto, entre otras cuestiones.
Sin embargo, en la práctica, el marco normativo descripto que pretende brindar protección al niño
víctima de violencia o abuso sexual se ve afectado en muchos casos por la complejidad que supone el
abordaje de niños que han sufrido situaciones traumáticas como el abuso sexual.
En estos casos, es imprescindible que intervengan una multiplicidad de organismos del Estado y
diversos actores pertenecientes a distintas disciplinas que deben coordinar su trabajo para brindar la
mejor atención posible a los niños víctimas.
Como resultado, tanto las víctimas, por el grado de vulnerabilidad en el que se encuentran, como los
operadores y profesionales que los atienden, se encuentran en muchas ocasiones afectados por no
contar con los mecanismos adecuados para abordar la complejidad de esta problemática acorde con
las normativas vigentes.
Es por ello que, por un lado, surge la necesidad de concientizar a la sociedad y a los profesionales
involucrados acerca de la problemática de la violencia sexual y de la forma en la que un niño debe ser
tratado dentro de un proceso para que se respeten sus derechos; por el otro, crear los mecanismos
para coordinar las acciones de todos los actores involucrados para identificar y evitar las deficiencias
actuales que el sistema presenta(70).
Continuando en el plano local, y en relación al cuidado de la víctima y al testigo, ya existen normas
de derecho interno como el caso particular que se presenta con la ley 23.737(71), al resguardar al
agente encubierto o garantizar el anonimato de quien denuncia y a la protección de testigos o
colaboradores(72).
Sin embargo, no fue sólo de aplicación en el marco de esa ley federal, sino que la actual redacción
del art. 154, última parte, dispone que si temen por su integridad física o de otra persona podrán indicar
su domicilio en forma reservada, pero no podrán ocultar su identidad salvo en los casos en que esté
incluido en un programa de protección de testigos. Esta reserva de identidad sólo se podrá mantener
hasta el juicio.
Previo a la reforma que hoy analizamos, existían divergencias para sostener hasta cuándo se podía
admitir esa reserva.
Algunos ponderaban que sólo era hasta el debate oral, oportunidad donde la reserva debe cesar en
aras de que el imputado pueda confrontar debidamente la prueba(73). Otros consideran que
igualmente es válida, por cuanto el testimonio, pese a que la persona esté en una sala contigua, puede
refutarse(74).
Sin embargo, la nueva redacción estipula como límite "el juicio", lo cual hace pensar que en la
audiencia de debate deberá presentarse en los términos comunes.
7.1.3.2.3.1. Ley de protección de testigos
En nuestro país el sistema de protección de testigos se encuentra regulado por el Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación.
El sistema se encuentra dirigido a testigos e imputados (colaboradores de justicia o arrepentidos)
que hubieren realizado un aporte trascendente a una investigación judicial de competencia federal
(narcotráfico, secuestro extorsivo y terrorismo, delitos de lesa humanidad cometidos en el período
1976/1983, trata de personas) y que, como consecuencia de él, se encuentren en una situación de
riesgo.
7.1.3.2.3.2. Condiciones y obligaciones
El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración,
luego del análisis de trascendencia, debiendo ser acompañada por la opinión del representante del
Ministerio Público. A la vez, requiere la conformidad del director, que debe basarse en la viabilidad de
la aplicación de las medidas de protección y en la adaptabilidad a ellas de la persona cuya
incorporación se solicita.
Es condición inexcusable para el ingreso al Programa la aceptación de la protección por parte del
beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos derechos y además, como en el caso de las custodias policiales, suponen una afectación al
derecho a la intimidad.
Las medidas de protección pueden ser, entre otras: custodia personal o domiciliaria, alojamiento
transitorio en lugares reservados, cambio de domicilio, ayuda económica por no más de seis meses,
asistencia para la reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a nombre
supuesto.
Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario tienen que ver con el éxito de las medidas de
protección. Éstas tienden básicamente a que el testigo no sea ubicado para evitar que el riesgo se
convierta en realidad. Para esto se le impone mantener reserva sobre su condición de protegido,
mantenerse dentro de los límites de las medidas de protección, mantenerse alejado de la zona de
riesgo, respetar las instrucciones que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.
Cualquier incumplimiento autoriza al director a pedir a la autoridad judicial la exclusión del protegido,
circunstancia que también se producirá cuando se hubiera cumplido el objetivo del Programa, por
ejemplo, cuando el testigo ya hubiera sido reubicado, lo que supone que su situación de riesgo,
vivienda y de trabajo se hubieran resuelto.
7.1.3.2.3.3. Creación del Programa
En un principio era sólo una oficina que se encargaba de atender los casos relacionados con
investigaciones judiciales por delitos vinculados al narcotráfico.
En el año 2003 se sancionó la ley 25.764 que creó el Programa Nacional de Protección a Testigos e
Imputados, agregando a los testigos e imputados de investigaciones judiciales por los delitos de
secuestro extorsivo y terrorismo.
La ley otorgó facultades al ministro de Justicia para decidir incorporaciones en casos de delincuencia
organizada y violencia institucional, siempre que se tratare de casos de trascendencia y existiera
interés político criminal en la investigación.
Desde el año 2005 se jerarquizó el organismo encargado de la dirección del Programa, otorgándole
la categoría de Dirección Nacional en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Por decisión ministerial se incorporaron casos vinculados a los juicios por delitos de lesa humanidad
cometidos en el período 1976/1983, cuya atención debe ser realizada en forma conjunta con la
Secretaría de Derechos Humanos.
En las últimas reformas penales, con la sanción de la ley 26.364, que reprime la trata de personas, el
Programa se encuentra obligado también a tomar intervención en delitos relacionados a la trata de
personas(75).
Se puede apreciar en esa ley cómo influyen los postulados del derecho supranacional. En las "Guía
de Buenas Prácticas para el Abordaje Niños/as, Adolescentes, Víctimas o Testigos de Abuso Sexual y
otros delitos, se observa que el respeto y la protección por los derechos humanos de la víctima dentro
del proceso judicial son especialmente relevantes en este tipo de delitos, particularmente cuando el
hecho fue cometido contra personas menores de edad.
En estos casos, la víctima, además de sufrir un daño irreparable a su integridad física, psíquica y
moral por el abuso mismo, se ve expuesta a una victimización secundaria derivada de la relación
posterior que se establece entre ella y el aparato judicial y de protección de derechos.
Por ello, es de fundamental importancia que durante todo el proceso la víctima sea tratada de modo
tal que se respeten sus derechos y su dignidad y se adopten las medidas necesarias para que goce de
una consideración y atención especial con el fin de garantizar su bienestar y evitar que se produzca un
nuevo trauma y se le ocasione las mínimas molestias posibles.
7.1.3.2.4. Derecho a que se garantice la intervención en el proceso
Inc. d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código.
Aquí la norma fija un rol más activo a la víctima que tiene el derecho —y por ende el Estado la
obligación a través de los organismos judiciales— de permitirle intervenir en todos los supuestos y
etapas previstos en el procedimiento penal.
Concretamente se refiere a la intervención que tiene la víctima en el procedimiento penal a través de
la actividad procesal (arts. 100 y ss.), el procedimiento ordinario (arts. 195 y ss.), los procedimientos
especiales (arts. 279 y ss.), los procedimientos abreviados (arts. 288 y ss.), los procedimientos
complejos (arts. 293 y ss.), el control de las decisiones judiciales (arts. 297 y ss.) y la ejecución (arts.
326 y ss).
7.1.3.2.5. Derecho a ser informada (incs. e] y f])
Inc. e) A ser informada de los resultados del procedimiento. Inc. f) (...) a ser informada verbalmente sobre
el estado del proceso y la situación del imputado.
El inc. e) permite a la víctima obtener información acerca de los actos procesales que se llevan a
cabo a lo largo del procedimiento penal en el cual participa.
En relación al inc. f) se amplía el anterior, ya que además de ser informada sobre el curso del
proceso en el cual ya tiene una participación activa, tiene derecho, y el órgano estatal la obligación, de
ser informada acerca de la suerte del imputado en el sentido de conocer su situación procesal.
Estos derechos ya se encontraban previstos en el art. 80, inc. b), de la derogada ley 23.984.
7.1.3.2.6. Derecho a examinar documentos y actuaciones
Inc. f) A examinar documentos y actuaciones (...).
Esta redacción va más allá de un simple informe verbal por parte de los operadores judiciales, ya que
prevé, expresamente, que la víctima puede acudir a los órganos judiciales a requerir las actuaciones y
los documentos que acompañan a ésta y examinarlos.
Tan así es, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se
encuentren bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete
el éxito de la investigación.
7.1.3.2.7. Derecho a aportar información
Inc. g) A aportar información durante la investigación.
Se refiere a la posibilidad que tiene la víctima de aportar en la etapa de investigación todos los
elementos que fueron puestos en conocimiento a la hora de hacer la denuncia.
Es decir, que a lo largo de la etapa de investigación puede ofrecer toda la información que estime
conducente y que sirva de base y profundización sobre los hechos puestos de relieve.
Se advierte que la norma establece que debe ocurrir "durante la investigación", y no durante el curso
del procedimiento.
El art. 232 establece que la etapa preparatoria tendrá una duración máxima de 1 año desde la
formalización de la investigación.
Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público Fiscal, el querellante o el imputado podrán solicitar al juez una prórroga de la etapa
preparatoria.
A esos efectos, el juez, dentro de los 3 días, deberá convocar a las partes a una audiencia y, luego
de escucharlas, establecerá prudencialmente el plazo en el cual la investigación preparatoria quedará
cerrada, que nunca podrá exceder de 180 días contados desde la fecha en que aquélla tuvo lugar.
Si fenecido el nuevo plazo el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante no
formularen acusación, el juez procederá a intimarlos bajo apercibimiento de falta grave o causal de mal
desempeño.
Ahora, si una investigación preparatoria se hubiere formalizado respecto de varios imputados, los
plazos correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare
posible cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.
Mientras que, si con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se descubrieran
nuevos hechos o se individualizaran nuevos imputados que obligaren a la ampliación de aquélla, los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.
En cuanto a la suspensión de los plazos el art. 234 reza que los plazos de duración de la
investigación preparatoria se suspenderán: a) Si se declarase la rebeldía del imputado; b) Si se
resolviera la suspensión del proceso a prueba; c) desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta
el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que
hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.
El cierre de la investigación preparatoria, previsto en el art. 235, dispone que practicadas las
diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores
y para garantizar el comiso, el representante del Ministerio Público Fiscal declarará cerrada la
investigación preparatoria, y podrá:
a) Solicitar el sobreseimiento;
b) Acusar al imputado.
7.1.3.2.8. Derecho a ser escuchada
Inc. h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
siempre que lo solicite expresamente.
La redacción del inc. h) permite a la víctima, cuando así lo solicite, tener voz en aquellas
resoluciones que impliquen extinción o suspensión de la acción.
Esto ocurrirá, como se dijo, cuando la víctima lo solicite, ya que en caso de ausencia de expresión de
voluntad seguirá el rumbo del procedimiento.
7.1.3.2.9. Derecho a ser notificada
Inc. i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión.
Sin embargo, este inc. i) prevé que en los casos done esté facultada a revisar las resoluciones
judiciales, debe existir notificación fehaciente por el órgano estatal, en las formas previstas por la ley,
con la finalidad de que pueda requerir la revisión de dicho acto y, de ese modo, ejercer plenamente sus
derechos y se le garantice la tutela judicial efectiva y el acceso al recurso.
7.1.3.2.10. Derecho de revisión
Inc. j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante.
Este inc. j) complementa al anterior en el sentido que le otorga a la víctima, luego de ser notificada y
conocer las resoluciones, el derecho de requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la
aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento requerido por el Ministerio Público Fiscal.
Aquí aparece un agregado interesante en esta nueva redacción, puesto que le otorga la posibilidad a
la víctima, aun sin ser querellante, de requerir la revisión de dichos actos procesales, garantizándose la
tutela judicial efectiva y el recurso, como ya vimos, garantizados en el derecho internacional e
incorporado, ahora, en la normativa interna.
La Corte Interamericana en "Gutiérrez y Familia v. Argentina" ha establecido que, de conformidad
con la Convención Americana, los Estados partes están obligados a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la
obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art.
1.1).
Asimismo, ha señalado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el
derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la
verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los eventuales responsables.
7.1.3.2.11. Derecho a constituirse como querellante
Inc. k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos
cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.
Se prevé el derecho que tiene la víctima de constituirse en el rol de querellante y participar en el
proceso con los alcances de los arts. 82 y ss., a cuyo comentario nos remitimos.
Es importante destacar que este derecho debe ser notificado a la víctima desde el inicio, o sea,
desde que manifiesta su voluntad de que se investigue un delito y esta obligación recae en el Estado,
cualquiera que sea el lugar que la víctima haya escogido para formalizar su denuncia conforme a los
arts. 203 y ss. del Código Procesal Penal.
La primera oportunidad de poner en conocimiento los derechos reconocidos en el ámbito judicial es
al practicarse la citación de la víctima o el testigo. Pese ello, al haberse omitido, quedará subsanado si
se efectúa previo a formalizarse la declaración(76).
7.1.4. Asesoramiento técnico
"Art. 80.— Asesoramiento técnico. Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un
abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se
la derivará a la oficina de asistencia a las víctimas, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio
Público".
El asesoramiento técnico de la víctima implica que su voluntad de denunciar y seguir el proceso sea
acompañada por un abogado de su confianza; es una derivación clara de los derechos reconocidos en
los tratados y normas internacionales.
Con la reforma constitucional del año 1994 que incorporó los tratados internacionales a través del art.
75, inc. 22, el problema del acceso a la justicia fue mejorando con el paso del tiempo, al ser
considerado como un derecho humano.
Es decir, se obligó a los Estados partes a que se comprometan a garantizar a toda persona la
posibilidad de acudir a los tribunales para concretar sus pretensiones o la posibilidad de tener una
adecuada defensa, de obtener un fallo en plazo razonable y que la misma sea cumplida, sin ningún
condicionamiento económico, social, religioso o de cualquier otra naturaleza.
7.1.4.1. Influencia del derecho internacional
En la dirección que venimos relatando, puede advertirse expresamente en el Pacto de San José de
Costa Rica (CADH) en los arts. 8.1 y 25.
Los Estados partes se comprometieron a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Asimismo, impone el deber a los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2º, dispone que "Cada uno de los Estados
Partes se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Asimismo, "Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carácter".
En ese sentido, los Estados Partes se comprometen a garantizar que "toda persona cuyos derechos
o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales".
A la vez, "la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial", así como "cumplirán toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Asimismo, en su art. 14.1, dispone que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia y que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil...".
Se destaca en esta oportunidad, que en la "Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder" uno de los objetivos es, justamente, el derecho a la
protección y asistencia.
7.1.4.2. Influencia del derecho interno
7.1.4.2.1. Ministerio Público Fiscal (Procuración General de la Nación)
En el ámbito de los organismos estatales y el derecho interno, este artículo hace una alusión elíptica
a la "oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigo"; y hace alusión a la oficina en la órbita
de la Procuración General de la Nación conocida como "DOVIC".
La sigla se corresponde a la Dirección de Orientación, Acompañamiento y Protección a Víctimas.
Fue diseñada a partir de las conclusiones arribadas por la "Comisión para la elaboración de un
diagnóstico acerca de la situación de atención a víctimas del delito".
Así, a partir de la res. PGN 1105/2014 la Procuración General de la Nación, dispuso la creación de la
DOVIC en el ámbito de la Secretaría de Coordinación Institucional de ese organismo estatal y destaca
que los principales objetivos de su existencia son los siguientes:
— Garantizar a las víctimas de cualquier delito los derechos de orientación e información general
previstos por el art. 79, CPPN, a partir de la implementación de un dispositivo de trabajo en red que
alcance a todo el Ministerio Público Fiscal y que permita hacer efectivo este catálogo de derechos
mínimos, desde el primer contacto de la víctima con la institución y a lo largo de todo el proceso penal.
— Asegurar un abordaje interdisciplinario y especializado frente a las víctimas de ciertos grupos de
fenómenos delictivos complejos que por diferentes factores quedan situadas en condiciones de
máxima vulnerabilidad y desamparo cuyo acompañamiento a lo largo del proceso penal resulta
imprescindible.
— Federalizar la estructura de atención a las víctimas del delito, con bocas de acceso en todas las
provincias y apuntalar la estructura de la red en la Ciudad de Buenos Aires con la instalación de mesas
de orientación e información general en aquellos edificios donde haya concentración de dependencias
judiciales.
Para el cumplimiento de dichos objetivos, la estructura de la DOVIC cuenta con:
a) Un Área de Coordinación General de Orientación en Información a Víctimas, destinada a trabajar
en la guía de información general del universo total de víctimas que se halle en contacto con las
dependencias del Ministerio Público Fiscal y atraviese la líneas de trabajo de cada uno de los
programas especiales, administre el funcionamiento de la Cámara Gesell, evalúe la resolución de
problemáticas que no estén contempladas en los programas y proyecte en diálogo con la Dirección, los
programas de capacitación interna y externa del organismo.
b) Cuatro Programas Especiales, abocadas a las labores vinculadas a grupos de víctimas
especialmente vulnerables (trata y explotación, maltrato y abuso sexual infantil, violencia de género y
violencia institucional).
c) La Secretaría Ejecutiva, que actuará como área de apoyo técnico de la Dirección, en materia de
articulación interinstitucional interna y externa y administrando los recursos humanos y técnicos.
En el Ministerio Público Fiscal y a fin de asegurar el acceso a la justicia y brindar un asesoramiento
integral se crearon las Agencias Territoriales de Acceso a la Justicia, conocidas como "ATAJO".
Su principal objetivo es facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
y su participación en el sistema de administración judicial.
Allí se propone explorar respuestas de prevención social del delito y de promoción de derechos como
herramientas de acceso a la justicia que, paralelamente, nutran al Ministerio Público Fiscal de un tipo
de información que habilite la proyección de su política criminal en función de una participación
igualitaria en el sistema de administración de justicia.
Las principales funciones del Programa son:
— Instalar y gestionar Agencias Territoriales de Acceso a la Justicia (ATAJOS) en las principales
villas de emergencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se encargarán de recibir y derivar
denuncias, evacuar consultas, brindar acceso a información judicial, facilitar la resolución alternativa de
conflictos, generar mecanismos de prevención de delitos y desarrollar acciones de promoción de
derechos para fortalecer los vínculos comunitarios y consolidar los canales de comunicación entre el
MPF y la comunidad.
— Coordinar la actividad de equipos interdisciplinarios de trabajo que quedarán a disposición de
los/as fiscales de este organismo que intervengan en casos en los que se registren problemáticas
propias de acceso a la justicia y así lo requieran.
— Llevar adelante acciones interinstitucionales con otros organismos públicos nacionales,

provinciales o locales que aborden la temática del acceso a la justicia.
— Proponer a la procuradora general de la Nación la suscripción de acuerdos y convenios
estratégicos para los fines institucionales del Programa.
— Diseñar y confeccionar una herramienta de relevamiento y análisis de información tipo
observatorio que identifique los problemas de acceso de los grupos vulnerables para incidir al interior
del Ministerio Público y desde el organismo hacia otras instituciones del sistema de administración de
justicia(77).
7.1.4.2.2. Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación)
En la estructura del Ministerio Público de la Nación, pero esta vez en el área de la Defensa Pública,
concretamente en el ámbito de la Defensoría General de la Nación, se dictó la res. DGN 559/99 que
faculta a los defensores para actuar como querellantes y actor civil, en los casos donde no sea posible
solventar a un abogado de la matrícula.
También, en el mismo ámbito de la Defensa Pública, se crearon programas dirigidos a la víctima.
El servicio de patrocinio comenzó a funcionar en 2009, focalizado en casos de violencia en las
relaciones interpersonales contra mujeres adultas.
En el año 2012 se creó el "Proyecto Piloto de Asesoramiento y Patrocinio para Víctimas de Violencia
de Género" para los casos de violencia de género en cualquiera de sus formas y modalidades, se abrió
una nueva oficina de atención al público y se amplió la implementación de servicios descentralizados
en algunos barrios y villas de la Ciudad de Buenos Aires.
Este servicio se brinda en articulación con otras instituciones, como la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de Desarrollo Social de la Nación, y el
Consejo Nacional de las Mujeres.
La Defensoría General dispone del asesoramiento y patrocinio jurídico a mujeres adultas víctimas de
violencia en el ámbito de sus relaciones interpersonales que acuden a la Oficina de Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
También cuenta con Centros de Acceso a la Justicia (CAJ), que son servicios descentralizados en
barrios periféricos de la Ciudad de Buenos Aires, implementados en forma conjunta con la Dirección
Nacional de Promoción y Fortalecimiento para el Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación(78).
7.1.4.2.3. Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 12, inc. 6º de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reconoce expresamente el derecho de acceder a la justicia.
El Ministerio Público de la ciudad ha implementado varios canales de asesoramiento con el objeto de
facilitar el acceso de todos sus habitantes al sistema de justicia.
Este caso, como tantos otros de las provincias de nuestro país, ya han aprobado sus respectivas
modificaciones en los procesamientos procesales penales que incluyen en sus textos un tratamiento
especial para la víctima y el derecho que garantiza su acceso a la justicia.
Asimismo, como consecuencia de esos cambios, se han llevado adelante diversos mecanismos en
aras de garantizar ese derecho y facilitar que la justicia llegue a los ciudadanos o que éstos puedan
llegar de un modo más accesible al sistema.
En esa dirección, podemos enumerar algunos canales creados a esos fines como la "Unidades de
Orientación y Denuncia" que funcionan como mesa receptora de denuncias; la "Oficina Central
Receptora de Denuncias", para aquellas denuncias en forma no presencial a través de un sistema
telefónico de 0800 o la "Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo" que cuenta con equipo
interdisciplinario que se encarga de efectuar informes de riesgo de las víctimas, planificar junto a éstas
los modos de prevenir nuevos episodios de violencia y fortalecerlas con el objeto de que mantengan su
voluntad de atravesar el proceso judicial(79).
7.1.5. Asesoramiento especial
"Art. 81.— Asesoramiento especial. La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos
directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de
defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones
de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación,
estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada".
La norma pretende que la víctima tenga mayor protección y se le garantice de modo más eficaz el
goce de los derechos reconocidos por la ley.
En tal sentido es que permite un asesoramiento especial en casos donde la víctima así lo requiera y
en los cuales las asociaciones especializadas pueden actuar en defensa de sus intereses, con la
obligación de mantenerla informada.
Esta nueva redacción permite que las asociaciones registradas conforme a la ley puedan ejercer
directamente los derechos y facultades reconocidos en el Código Procesal, sin necesidad de
construirse en el rol de querellante. Ello, sin perjuicio de que las entidades del sector público podrán
ser querellantes en los delitos de acción pública, como establece la norma del art. 85.
Ahora bien, como antecedente de esta norma, y a la luz de la penetración de la legislación
supranacional en la legislación local y recepción extensa por la enmienda del art. 75, inc. 22 de la Ley
Suprema, en consonancia con el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se ha
alentado y acrecentado acerca de la facultad de la persona a perseguir a quien ofende un derecho
humano(80).
Sumado a ello, desde antaño se ha permitido a las asociaciones —consagradas al amparo del art. 46
del Código Civil— la facultad de intervenir como particular damnificado en el proceso penal(81).
7.2. EL ROL DEL QUERELLANTE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
7.2.1. ¿Qué es ser querellante?(82)
Querellante es la persona que directamente resulta afectada por un delito que le acarrea un perjuicio
directo y real(83).
Como condición indispensable para otorgar el carácter de parte querellante, se requiere que la
afectación por el daño que el delito podría acarrear sea directa, lo cual implica la afectación inmediata
de un interés o derecho de quien pretende detentar la calidad referida(84).
También se ha sostenido que no sólo debe ser directa, sino que, sumado a ello, la afectación debe
ser real, especial y singular(85).
Ahora bien, la capacidad para querellar, es aquella calidad que otorga a una persona la posibilidad
jurídica de exigir en nombre propio, genéricamente, y no solamente en este o en aquel proceso, tutela
jurídicopenal. En una palabra, la aptitud para ser querellante en un número indeterminado de
procesos(86).
La afirmación de la capacidad no basta para que una persona esté posibilitada de ejercer el derecho
de querella en concreto pues, para que sea admisible, debe existir cierta relación con el objeto del
proceso de que se trata(87).
En el ámbito de la anterior redacción, existía una distinción entre el ofendido y el damnificado a la luz
de lo sostenido por la Cámara Nacional de Casación Penal. Así, comúnmente, se ha hecho una
distinción entre los conceptos de ofendido y damnificado.
Al primero siempre se le ha reconocido legitimación para constituirse en parte querellante, por cuanto
es titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona, y por ende, se erige como persona
que ha sufrido las consecuencias del delito de un modo directo e individual, resultando ser el sujeto
pasivo del delito. El damnificado, en cambio, si bien no es el titular del bien jurídico afectado por el
ilícito, es quien ha recibido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este modo, no
se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta
que constituye el contenido de la imputación, sino que no quedan excluidos aquellos bienes
garantizados secundaria o subsidiariamente(88).
Si bien varias críticas abrazaron la figura en estudio, ya en oportunidad de la ley 23.984 y la
incorporación a la Ley Suprema de los tratados internacionales, aclararon el panorama y brindaron una
respuesta a los cuestionamientos en torno a dicha creación legislativa.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su art.
8º —Garantías judiciales—, inc. 1º dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída... para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter", o bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inc. 1º.
En la misma inteligencia, se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva, que encuentra recepción
en el art. 21.1 de la CADH, otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales y, por
ello, cuando se ha legitimado a un querellante, no cabe aceptar que tal respuesta quede con
exclusividad en cabeza del Ministerio Público Fiscal(89).
Con la doctrina sentada en el fallo "Quiroga" de la Corte Suprema, ya se había ampliado el marco de
actuación del querellante o pretenso querellante, abriendo paso a otros pronunciamientos que declaran
la inconstitucionalidad del procedimiento entonces previsto en el art. 348 en los casos donde existe un
particular damnificado constituido como querellante o pretenso querellante(90). Inclusive, al particular
damnificado constituido como querellante, se le otorgó, en algunos casos, la posibilidad de impulsar la
acción penal ante la negativa del fiscal(91).
Sin embargo, caso aparte merecían los delitos vinculados a intereses difusos —como los delitos al
medio ambiente— a las personas jurídicas y colectivas.
En la anterior redacción, vemos cómo la acción popular o colectiva no fue tratada y no formaba parte
del Código Procesal, situación que determinaba negar la condición de querellante en esos
supuestos(92).
Dicha ausencia fue subsanada en la nueva redacción de la ley 27.063, como veremos más adelante.
7.2.2. Texto original de la ley 27.063
Luego de la breve introducción arriba reseñada sobre la figura de la querella con el paso del tiempo,
veremos, en los apartados que siguen, los derechos y facultades que tiene el querellante en el
procedimiento penal, a la luz de la nueva redacción de la ley procesal.
Para facilitar la lectura y el análisis de los nuevos artículos de la norma procesal, estimamos
conducente transcribirlos y a partir de allí esbozar algunas consideraciones generales sobre la figura
en estudio.
en estudio.
En oportunidad de comentar el saliente Código Procesal Penal para esta editora(93), ya hemos
profundizado sobre el tema, en esta oportunidad veremos cómo, en algunos casos, se repiten las
normas o se amplían las facultades de la querella y la capacidad sobre quién, ahora, puede asumir el
rol de querellante, a diferencia del texto anterior.
Veamos.
"Art. 82.— Forma y contenido de la querella. La pretensión de constituirse en parte querellante se
formulará por escrito, con asistencia letrada, en forma personal o por mandatario especial que agregará el
poder y deberá contener:
a) Datos de identidad, domicilio y firma del querellante y, en su caso, también del mandatario;
b) Datos de identidad y domicilio del querellado o, si se ignora, cualquier descripción que sirva para
identificarlo;
c) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el momento en que se
ejecutó;
d) Las pruebas que se ofrezcan, indicando en su caso los datos que permitan llevar adelante su
producción. Si se trata de testigos o peritos, además de los datos personales y domicilio, se deberán indicar
los puntos sobre los que deberán ser examinados o requeridos;
e) La acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso.
La presentación se deberá acompañar con una copia del escrito para cada querellado. Si se omitiere
alguno de los requisitos establecidos en este artículo, deberá intimarse a quien efectuó la presentación para
que en el plazo de tres (3) días corrija el error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad".
7.2.2.1. Forma y contenido
La nueva redacción del art. 82 en cuanto a la forma y contendido de la querella, es similar a la
redacción de los entonces arts. 83 y 418 del derogado Código, "Forma y contenido de la querella".
El escrito de promoción de la querella debe contener, por exigencia del inc. c), una clara, precisa o
circunstanciada relación del hecho imputado, a diferencia del art. 82 del Código derogado, previsto
para delitos de acción pública, que requería una mera relación sucinta del hecho en que se fundaba.
Ello, en razón de que al ser la querella por delito de acción privada una acusación en la cual se
impone una concreta imputación, tal incumplimiento acarrearía la inadmisibilidad del libelo, pues se
vería afectado el derecho de defensa del imputado(94).
En ciertas ocasiones la pieza promotora de la acción ha sido también comparada, en sus efectos,
con el entonces requerimiento de elevación a juicio en el procedimiento ordinario (art. 347), por tratarse
ambas piezas de aquellas que delimitan la acusación y sobre la cual girará el marco del debate. Por
ello, la sanción de nulidad para esta última y de la inadmisibilidad para la pieza que aquí se trata, se
cimienta en la vulneración al derecho de defensa de la contraparte quien no sabrá de qué hechos en
concreto se lo acusa, minando sus posibilidades de ejercer una adecuada actividad de réplica durante
el debate.
La inviolabilidad de la defensa en juicio exige, pues, una acusación clara, precisa y circunstanciada
del hecho acotado en su circunstancia histórica, ya que si se vacila en orden a la extensión de lo
atribuido se enerva la posibilidad de respuesta.
Una muestra del celo que este tipo de procesos abriga respecto a la inviolabilidad del derecho de
defensa del acusado, lo constituye la necesidad de acompañar copias para cada querellado y la
acreditación de la personería que invoca.
Un aspecto que demanda una especial atención lo constituye el ofrecimiento probatorio que la norma
obliga a formular, casi con riesgo de preclusión.
En torno a este tópico, es preciso apuntar que la propia norma, en su parte final, prevé la posibilidad
de que el acusador privado no cuente al momento de la interposición de la querella con prueba
documental que sustente su alegación, no obstante lo cual, se prevé la posibilidad que lo aporte dentro
de los 3 días, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible la querella (art. 82, in fine).
Sin embargo, no cabe sancionar con la inadmisibilidad el escrito de querella ante la falta de aporte de
prueba documental, siempre y cuando quede demostrada la excepcional circunstancia que el acusador
privado no pudo hacerse de tales antecedentes al momento de articular la querella.
Pese a ello, la norma, además, brinda la posibilidad de que indique todos los datos que permitan
llegar a la prueba y lograr su producción (art. 82, inc. d]).
7.2.2.2. Acreditación de la personería
Quien decide querellar puede asumir este rol en el proceso criminal interviniendo personalmente en
el legajo, con asistencia letrada o por mandatario especial que agregara el poder para ello.
No basta pues, un simple poder general judicial para representar a un tercero en el pleito, sino que el
poder aludido debe ser claro en cuanto se otorga ese mandato para querellar en una causa penal
determinada(95).
Respecto del poder para querellar criminalmente en representación de la corporación es necesario,
para ser admitido como parte eventual del proceso, que se acompañen los estatutos, los cuales deben
ser apodícticos en cuanto que se faculta al representante a asumir esa función.
7.2.3. Oportunidad y unidad de representación
"Art. 83.— Oportunidad y unidad de representación. La querella se deberá formular ante el representante
del Ministerio Público Fiscal en la investigación preparatoria. Si el representante del Ministerio Público Fiscal
considerase que el interesado carece de legitimación para constituirse en querellante, deberá solicitar al juez
que decida al respecto.
Si los querellantes constituidos fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar
bajo una sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. No procederá
la unidad de representación entre particulares y entidades del sector público, asociaciones o fundaciones,
salvo acuerdo de los querellantes".
7.2.3.1. Oportunidad
La posibilidad de constituirse en el rol de querellante tiene un límite temporal y éste es durante el
curso de la investigación preparatoria.
En este sentido el art. 232, a cuyo comentario nos remitimos, establece que la investigación
preparatoria es por el término de un año desde que se formaliza la investigación, con la posibilidad de
que se prorrogue.
Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 232, el representante del Ministerio
Público Fiscal, el querellante o el imputado podrán solicitar al juez una prórroga de la etapa
preparatoria.
A esos efectos, el juez, dentro de los 3 días, convocará a las partes a una audiencia y, luego de
escucharlas, establecerá prudencialmente el plazo en el cual la investigación preparatoria quedará
cerrada, que nunca podrá exceder de ciento 180 días contados desde la fecha en que aquélla tuvo
lugar.
Si una investigación preparatoria se hubiere formalizado respecto de varios imputados, los plazos
correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare posible
cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente.
Asimismo, si con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se descubrieran
nuevos hechos o se individualizaran nuevos imputados que obligaren a la ampliación de aquélla, los
plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto.
7.2.3.2. Unidad de representación
La unidad de representación es posible cuando exista identidad entre los intereses de los
querellantes, la que deberá ser ordenada de oficio por el Ministerio Público Fiscal, cuando haya
acuerdo entre los distintos querellantes.
La norma no permite la unificación de querellas cuando se trata de particulares por un lado y
entidades del sector público, asociaciones y fundaciones por otro. Sin embargo, la excepción a la regla
surge en los casos en que estos querellantes se ponen de acuerdo en la actuación conjunta y así lo
solicitan al fiscal de la causa.
Tal como lo prevé la primera parte del art. 83, si el representante del Ministerio Público Fiscal no
considera esa presentación, por carecer alguno de ellos legitimación para actuar, será entonces el juez
quien decida, en definitiva, si corresponde o no que asuman ese rol de acusador privado.
En este tópico, ya la jurisprudencia había reparado especialmente en la exigencia de la identidad o
comunidad de intereses para que proceda la unificación de la representación de los querellantes, en
razón de que su mera diversidad lo impide, más allá que dichas diferencias no alcancen a representar
una verdadera pugna entre ellos(96).
7.2.4. Desistimiento
"Art. 84.— Desistimiento. El querellante podrá desistir de su intervención en cualquier momento, quedando
obligado por las costas que su actuación hubiere causado.
Se considerará que ha renunciado a su intervención en los siguientes casos:
a) Si no concurriere a prestar declaración testimonial o a realizar cualquier medida de prueba para cuya
producción sea necesaria su presencia;
b) Si no formulare acusación en la oportunidad procesal legalmente prevista;
c) Si no concurriere a la audiencia de debate o no presentare conclusiones.
En los casos de incomparecencia, la existencia de justa causa deberá acreditarse. El desistimiento será
declarado por el juez a pedido de parte".
A lo largo de nuestro desarrollo, en oportunidad del ya referido Código Procesal comentado (97), así
como en una apostilla anterior(98), reivindicamos el rol del querellante. Maguer de ello, entendemos
que el desempeño y permanencia del acusador privado durante el derrotero del enjuiciamiento no es
un derecho perpetuo y lejos está de escapar al control de los actores procesales y de los poderes
constituidos.
Es una verdad de Perogrullo que ningún derecho es absoluto. La facultad de querellar no es una
prerrogativa que se ejerce sin inspección alguna de los fiscales, jueces o de la parte querellada
quienes pueden decidir o peticionar —respectivamente— su apartamiento de ese rol.
7.2.4.1. Oportunidad del desistimiento
El desistimiento que puede acaecer en cualquier estado del procedimiento ocurre cuando el
querellante demuestra su voluntad de alejarse del proceso, pero queda obligado por las costas que su
actuación causaron en el curso del mismo.
Además de ese supuesto, y también en cualquier estado del procedimiento, la norma estipula que se
presume la renuncia al rol de querellante cuando no concurre a una declaración testimonial o cualquier
otro acto procesal en el cual se requiere su presencia física. La excepción está prevista cuando esa
ausencia está justificada y así se acreditó en forma documentada en la causa.
También se consideraba desistida la querella como consecuencia de no formular la acusación en la
oportunidad procesal prevista; o bien, si no se presenta en el debate fijado o no presenta sus
conclusiones en la oportunidad prevista.
Es el juez quien, a pedido de parte, debe declarar el desistimiento.
7.2.4.2. La separación oficiosa
7.2.4.2. La separación oficiosa
Como señala Rubianes, analizando el texto anterior(99), "una vez que una persona es admitida como
querellante en el legajo no puede ser separada de oficio por el juez(100), al menos que en la causa en
que se basa sea posterior a la resolución que lo ha constituido en querellante como, por ejemplo, si
hubiera realizado convención sobre el daño"(101).
Durante la vigencia de dicho marco normativo se ha vedado la separación oficiosa del legitimado a
excepción que a éste se le hubiese dictado su procesamiento en la misma causa o en la causa conexa.
Éstas fueron las enseñanzas que germinaron del plenario "Nattin, Alberto Abraham" de las que se
desprende que "el juez no puede apartar de oficio a quien fue tenido como parte querellante"(102).
De tal suerte que cualquiera que hubiera sido el desacierto de la resolución que admitió al
querellante, su apartamiento oficioso le es ajeno al juez, salvo petición en contrario de la parte
querellada o, como se dijo, que recale el procesamiento en esa causa o en la conexa(103).
7.2.4.3. La renuncia del agraviado en el Código Penal
El art. 59 del Código Penal prevé en su inciso cuarto que se declarará extinguida la acción penal por
la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada previstos en art. 73 de dicho código
sustantivo.
Pese a ello hay jurisprudencia que sostiene que la renuncia del agraviado es una institución de
naturaleza sustancial prevista en el Código Penal como causal de extinción de la acción penal, por lo
que su regulación es órbita exclusiva del Congreso Nacional, en consecuencia, se compromete el
andamiaje constitucional si se dictara un sobreseimiento definitivo por abandono de la querella, ya que
una legislación local no puede establecer las formas de aquella renuncia por no ser materia procesal
(art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional)(104).
Hay que tener presente, además, que el art. 1097 del Código Civil de la Nación, establece que si los
ofendidos renuncian a la acción civil entablada o hicieren convenio sobre el pago de los daños
reclamados se tendrá por renunciada la acción criminal(105).
7.2.5. Querellante en delitos de acción pública
"Art. 85.— Querellante autónomo. En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal,
podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público
Fiscal.
La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al
representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades.
Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo
habiliten".
7.2.5.1. Querellante autónomo
7.2.5.1.1. Antecedentes: un instituto no deseado por el codificador en la ley 23.984
En la Exposición de Motivos de aquella ley 23.984, el legislador, al tratar las acciones que nacen de
los delitos, expresamente suprimió la figura del querellante para las acciones públicas.
Señala Levene (h.) que "es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de
reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la
venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción
pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que
desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran
perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase 'la quinta rueda del carro'
destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el
procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado".
La Cámara Nacional de Casación Penal ya había resuelto en el pasado que "el querellante conjunto
carece de autonomía en el ejercicio de la pretensión penal, ya que el juicio no puede abrirse sino por
acusación del Fiscal"(106).
Ahora bien, tal incorporación vio su simiente en la presión del foro de la Ciudad de Buenos Aires, ya
que había sido muy rica la experiencia recogida durante la vigencia del Código de Obarrio.
Aquella solución que auspiciaba Levene (h.) yacía en correspondencia con las posiciones de Soler y
de Vélez Mariconde, quienes mostraban sus recelos respecto de la franca incorporación del particular
damnificado como parte en el proceso.
Las diversas y hasta antagónicas posiciones de quienes cincelaran nuestra ley de enjuiciamiento
desembocó en una ordenanza procesal —como las que nos regía—, que evidenciaba un conjunto
heterogéneo de sistemas, el cual no hacía más que complicar la interpretación orgánica y sistemática
de sus normas(107).
La comparación del querellante en la ley 23.984 con el regulado en el Código de Obarrio (ley 2372)
arrojaba ya diferencias sustanciales.
Dicho extremo parte de las entrañas mismas del pensamiento de aquel codificador (Obarrio) quien, si
bien concibió prudente proscribir la acción popular —solución que se repite en el texto de la ley
23.984(108)— no esculpió igual ponencia respecto de la intervención del damnificado en el proceso,
tanto para acreditar el hecho que lo inmola como para establecer los parámetros de la ulterior acción
civil resarcitoria.
Obarrio amalgamó en su Código un querellante que poseía muchas más facultades que en la ley
procesal ahora derogada (arts. 14, 170, 457, ley 2372) habida cuenta de que —entre otras
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
prerrogativas— legitimó su aptitud para abrir, por sí solo, el plenario y subrogar la pretensión punitiva
de la Fiscalía en caso de que la misma desemboque en una solución atípica, presentando ante el juez
un conflicto que lo habilitaba a "decir el derecho" adoptando un temperamento condenatorio o
absolutorio.
En la ley 23.984 —a diferencia del texto precedente— se había legislado un particular damnificado
como un adherente al fiscal y con una mínima posibilidad de recurrir autónomamente.
Es decir, que se aceptaba un querellante a medias que, por más aportes probatorios que exhiba,
tendrá que dar término a su actividad en la investigación, si el fiscal y el juez estiman que no hay mérito
en una causa, ésta quedará cerrada para siempre(109).
7.2.5.1.2. Nuevas tendencias
Los nuevos vientos que soplaron en torno a los menesteres propios de la promoción de la acción
habían llevado a los procesalistas a repensar el concepto de monopolio del Ministerio Público Fiscal en
el ejercicio de la acción, pues se estimó que, si bien a la luz del principio de oficialidad que nacía de lo
regulado por los entonces arts. 71 y 72 del ordenamiento represivo, dicho órgano extrapoder —
requirente por antonomasia—, le estaba vedado atenerse a cualquier criterio de conveniencia para
resolver frente a la notitia criminis, salvo los casos debidamente reglados(110); esta facultad podría ser
compartida por la pretensión desarrollada por la querella, en forma autónoma, en los casos en que la
autoridad no inicie la pesquisa o concluya con un temperamento desincriminador.
Ya decíamos(111)que el derecho de defensa era un bien preciado, y que todos los esfuerzos para su
resguardo siempre resultan escasos.
Ello no fue óbice para afirmar —entonces— que amén de rodear de garantías a los encausados,
corresponde que se redefina el rol de la víctima en el proceso penal y se dote al querellante de la
facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal que, ahora, parecería
reducido a la iniciativa de los fiscales(112).
Bidart Campos(113)se interroga respecto de quién ha sufrido de modo más directo e inmediato el
daño al bien jurídico tutelado: la sociedad en su conjunto (por el que actúa el fiscal) o la víctima.
De ello se infería la necesidad de vigorizar el rol del querellante, siendo inevitable pensar en ampliar
sus atribuciones dando la facultad de inicio de investigación cuando el Ministerio Público no la haga, o
también permitirle impulsar la acción penal cuando aquél considere que no debe proseguirla y por
ende, no quiere acusar, estableciéndose que la sola acusación del particular querellante permita la
apertura del juicio oral y público aunque el órgano fiscal no acuse.
Esta última posibilidad ha sido consagrada —por vía pretoriana— por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el fallo "Santillán, Francisco"(114), en cuanto reconoció virtualidad a la acusación de la
querella en momento del alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio aun
cuando el fiscal había solicitado su absolución.
Sin perjuicio de tal ponencia, quedó incólume la doctrina que se desprende de nuestro Máximo
Tribunal de Garantías plasmada en las causas "Tarifeño"(115), "García"(116), "Cantonar"(117)"Montero"
(118)y "Cáseres"(119).
En ellas, dicho Tribunal ha perfilado —ante la inexistencia en el legajo del acusador privado—, que si
en el crepúsculo del debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto activo del proceso y, pese a
ello, el tribunal de juicio emitió sentencia condenatoria, corresponde decretar la nulidad del
pronunciamiento habida cuenta de que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales.
Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación(120).
Luego de ello la Suprema Corte varió el criterio que venimos despuntando. En "Marcilese"
(121)confirmó el pronunciamiento sancionatorio dictado por el Tribunal de mérito pese a que la "vindicta
pública" había solicitado —en la oportunidad de alegar—, la absolución del perseguido.
Luego retomó su criterio inveterado. En la causa "Mostacio, Julio Gabriel s/homicidio culposo",
resuelta el 17 de febrero de 2004, reivindicó su doctrina de antaño por la cual el pedido absolutorio del
Ministerio Fiscal (y, obviamente, la ausencia del querellante) impedía a la judicatura dictar un
pronunciamiento expiatorio por cuanto no existía conflicto o contradicción por resolver.
Es que armonizando las posiciones que venimos desbrozando se conciliaba todo interés habida
cuenta de que, cuando no exista el particular damnificado, el monopolio del impulso de la acción y el
desarrollo ulterior reposará en el órgano público, pero, ante la aparición del directamente ofendido en
sus bienes jurídicos, esta facultad puede ser compartida por ambos órganos de acusación, incluso, el
privado puede remplazar a aquél, en caso en que concluya con una posición desincriminante,
excitando de esa manera la jurisdicción del tribunal para "decir el derecho".
La actuación del querellante es de fundamental importancia en el proceso criminal por lo que
celebramos que se amplíen sus facultades durante con esta nueva ley procesal penal.
Señala Kent(122)que "la participación del querellante deviene esencial para la comprobación de la
verdad pues tratarse de hechos en que no es suficiente la aptitud técnica y la disposición del fiscal,
sino que basta develar un sinnúmero de apariencias que, en no contadas ocasiones, distorsionan la
realidad y tan solo la firmeza y empeño del damnificado alcanzan a superar".
La exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable sin que tal requisito tenga otro alcance que lo antes expuesto o contenga distingo
alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula(123).
De lo expuesto se infiere que el derecho de acceso a la jurisdicción —amalgamado implícitamente en
el art. 18 de la CN— consiste en la posibilidad de ocurrir ante el órgano jurisdiccional en procura de
justicia u obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes(124).
Ello es así, por cuanto para hablar del derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela
judicial eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, el proceso penal debe
suministrarle a la víctima la "llave procesal" que constitucionalmente le es debida para que tome parte
en la defensa del bien jurídico que desea proteger.
Lo que se propugna es ampliar normativamente la actuación procesal de quien aparece agraviado
por un delito hasta suplir con su actuación la que no ha llevado adelante el fiscal (en los casos que no
accione) puesto que si se encadena la jurisdicción del tribunal y su posibilidad de condena al
requerimiento del Ministerio Público y para nada se computa la acusación de la víctima, tal ponencia
concluye en un desequilibrio de los derechos de las partes incompatible con toda solución justa que se
pretenda.
7.2.5.1.3. La acción penal pública, ¿puede compartirse?
Luego de la construcción jurisprudencial que germina de lo apontocado en "Santillán", continuada por
"Storchi" y los otros pronunciamientos, se ha abierto un canal harto sensible que es, justamente, la
posibilidad de una suerte de ejercicio compartido de la acción y que sea la querella quien subrogue al
representante público en la requisitoria de la imposición de la pena estatal, ante la inacción de éste.
Representó un triunfo para los derechos del hombre la transferencia del poder penal de las manos de
un individuo —o de un grupo de ellos— en favor de una instancia política central como es el Estado.
Otro triunfo —no menor, pero asociado con el anterior— ha sido que aquél creara distintos órganos
competentes para la persecución y para el juzgamiento del delito.
Deslindando las funciones de acusar y de juzgar se ha desalentado una política criminal pérfida, que
desemboca en una afectación del derecho de defensa, ya que, cuando ambas funciones se
superponen, el perseguido debe responder a las intimaciones que abonan el cargo, tanto del órgano
requirente como del otro, que sólo debe resolver la contradicción entre iguales "diciendo el derecho".
Nos hemos alejado del modelo de enjuiciamiento que gobernaba en la "Inquisición". En ella bastaba
un solo órgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigación) que le permitía decidir sobre la
aplicación del poder penal; él encontraba en sí mismo todas las funciones diversificadas en el
procedimiento penal moderno (perseguir decidir) e incluía allí la defensa del imputado aunque sólo
desde la óptica de interés del Estado(125).
El proceso inquisitorial puede dividirse en dos etapas: a) el sumario o faz informativa y b) el juicio
plenario, donde tiene lugar el debate entre las partes y la etapa probatoria y decisoria, lo cierto es que,
como consecuencia del principio de culpabilidad, las diferencias entre las dos etapas se desdibujan
notablemente, ya que el factor determinante de ambas es la búsqueda constante por parte de los
inquisidores de pruebas en contra del imputado, amonestándoselo constantemente para lograr su
confesión, siendo particularmente marcada la inferioridad procesal del reo tanto en la etapa sumaria
como plenaria(126).
En la hora actual, la posibilidad de que un particular (el querellante) subrogue las funciones que el
Estado había reservado para el Ministerio Público ha obligado a una reelaboración del concepto del
monopolio de éste en el ejercicio de la acción penal.
Señala Cafferata Nores(127)que "si bien la acción no puede ser obstaculizada o condicionada por los
particulares más allá que lo que el Código Penal hoy consiente (arts. 71 y 72) puede ser compartida
por la querella de acción pública e, incluso, desarrollada en forma autónoma en los casos que aquélla
no inicie la persecución o concluya en un temperamento desincriminador".
Por eso es que, oportunamente, ya hemos propuesto redefinir el rol de la víctima del delito en la
iniciación del desarrollo y culminación de la persecución penal.
Dijimos que si aquélla no ha abdicado de su condición en favor del Estado, será inevitable pensar en
ampliar sus atribuciones dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el
Ministerio Público se niegue a realizar.
También propiciábamos que había de permitirle impulsar la prosecución de la persecución penal
cuando el Ministerio Público considere que no debe perseguirla y por ende, no quiere acusar,
estableciendo que la sola acusación del particular querellante permita la apertura del juicio oral y
público, aunque el órgano oficial no acuse.
público, aunque el órgano oficial no acuse.
También que debía autorizarse que el solo pedido de condena del querellante habilitaba su
imposición por parte del tribunal de juicio, aun frente al requerimiento fiscal de absolución.
La paupérrima ordenanza procesal de la ley 23.984, en modo alguno autorizaba la promoción, el
sostenimiento y la culminación de la pretensión punitiva en manos de la querella, la cual reclamaba
gran parte de la doctrina y que ahora celebramos con la nueva redacción de la ley procesal penal
donde se amplían las facultades de la querella en el impulso y continuación de la acción penal.
Su articulado no otorgaba, taxativamente, aquellas prerrogativas abriéndose paso—como

adelantáramos en más de una ocasión— por vía de creación jurisprudencial, 1o cual no hacía más que
proyectar cierto cono de sombras, pues es la entelequia de los jueces —y no una decisión legislativa
de carácter general— la que estaba imprimiendo el proceso a instancias de la querella.
Sostuvimos que el rol de la víctima debía ser vigorizado, siendo que la corriente jurisprudencial que
germinaba, tanto del fallo anotado como de lo resuelto en "Santillán", obraba como caldo de cultivo
para una profunda reforma a nuestra vetusta ley de enjuiciamiento criminal que amalgame la figura de
un querellante autónomo, como la que ahora vemos a punto de entrar en vigencia.
También mencionamos, en otros estudios predecesores, que el proceso penal se estructura —
porque así lo indica la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales y las normas reglamentarias—
partiendo del imputado y de sus derechos(128).
No dudamos en reiterar que el derecho de defensa —que es sagrado— abarca la posibilidad de
audiencia, la de ofrecer la prueba que desvirtúe la imputación, que se corroboren las manifestaciones
de inocencia, la posibilidad de controlar la prueba —tanto de cargo como de descargo— e inspeccionar
los actos procesales que autoriza la ley de rito(129).
Pero, sin perjuicio de ello, la defensa en juicio es bidimensional —comprensivo tanto de los derechos
del imputado como de la víctima— siendo que el perjudicado directo en sus bienes jurídicos debe tener
una intervención amplísima durante el enjuiciamiento criminal, cuando así lo desee.
Para hablar del proceso como de una contienda entre iguales, quien sufre el menoscabo en sus
bienes jurídicos debe encontrarse en un pie de correspondencia con el perseguido (el cual, que quede
bien en claro, no debe ser despojado de ninguna de las prerrogativas con que se lo enviste para
contestar la acusación y ofrecer la prueba que hace a su inocencia) colocándose el juez en un lugar
pasivo, distante de las partes, y ejerciendo su poder de resolver la contradicción que se pone en su
conocimiento.
7.2.5.2. Entidades del sector público. La querella estatal
El Estado es una persona jurídica de derecho público; de allí que la propia Nación, las provincias o
los municipios puedan asumir el carácter de parte eventual en el proceso criminal.
También existen numerosos órganos estatales que pueden asumir esa condición. Es que las
diversas normas han tendido a que las reparticiones públicas que aparecen agraviadas por el delito
tengan esa posibilidad de acompañar la pretensión pública del fiscal.
El Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la
Administración Nacional de Aduanas, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la
Superintendencia de la AFJP poseen —por ley— la facultad de querellar.
En la nueva redacción de la ley procesal veremos cómo, en el último párrafo del art. 85, establece
que las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme a las leyes y reglamentos que
así lo habiliten.
En esa dirección, alguna legislación nacional incluye dentro de su articulado la posibilidad de
constituirse en el rol de querellante, como ocurre en la ley de mercado de capitales con la Comisión de
Nacional de Valores.
7.2.5.2.1. Un caso testigo: la querella por parte de la Comisión Nacional de Valores(130)
Como habíamos dicho anteriormente, la naturaleza del Estado como persona jurídica lo faculta para
comparecer a juicio y, va de suyo, que se encuentra autorizado para querellar cuando sea ofendido por
un delito.
El problema finca en la oportunidad en que el Estado no aparece directamente damnificado por el
delito, sin perjuicio de lo cual algunas normas le han concedido la facultad de querellarse.
Ahora bien, analicemos este intrincado tópico desde el prisma de las facultades conferidas a la
Comisión Nacional de Valores.
Sabido es que la actividad que gobierna las operaciones del mercado de capitales se encuentra,
primariamente, regida por las previsiones de la ley 26.831(131).
En la Exposición de Motivos elevada por la Comisión Redactora el 2 de abril de 1968, respecto a la
ley saliente, nada decía acerca de las razones por las cuales consagraba el art. 7º, inc. d), en cuanto
facultaba a la Comisión Nacional de Valores para querellarse.
La Exposición señalaba que "sin perjuicio del alcance de las facultades de la Comisión Nacional de
Valores... se amplían las atribuciones conferidas actualmente al ente estatal, extendiéndolo no sólo a la
institución bursátil, empresas emisoras y agente de bolsas, sino a todas las organizaciones
unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública
de títulos valores cualquiera sea la forma o el medio utilizado". Se puso de relieve, además, que la
fiscalización del cumplimiento de la ley proyectada, ejercida por la Comisión Nacional de Valores, se
extiende en forma permanente a todas las etapas de la oferta pública y de la actuación de las
entidades comprendidas en su ámbito. A tal efecto, el art. 7º, inc. a), de aquel proyecto facultaba a la
Comisión Nacional de Valores para requerir los informes que considere necesarios y realizar las
investigaciones o inspecciones que estime oportunas para el cumplimiento de sus funciones.
En definitiva, el proyecto organizaba un control estable y continuado de la oferta pública en
salvaguardia, primordialmente, de los inversores.
La nueva redacción de la ley 26.831 continúa la misma dirección, ya que lo relativo a la constitución
en el rol de querellante ha sido redactado de igual forma en el ahora inc. e). El art. 20 dice:
"Facultades correlativas. En el marco de la competencia establecida en el artículo anterior, la Comisión
Nacional de Valores puede:
a) Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y
jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando,
como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas
minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según
la gravedad del perjuicio que determine, podrá:
I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración
de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;
II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180)
días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia
ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas;
b) Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública;
c) Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes
e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación;
d) Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones;
e) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante;
f) Solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica que
considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos
dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley. Esta disposición no regirá respecto de la Unidad
de Información Financiera".
Vemos, entonces, que la letra de la ley es idéntica a la entonces prevista en el art. 7º, inc. d) de la ley
17.811, ahora derogada por imperio de la ley 26.831.
De lo expuesto se infiere que las facultades de superintendencia de la ley 26.831 generan un
inconveniente para el tópico que venimos desbrozando, al igual que lo hacía su predecesora y así lo
decíamos en el trabajo mencionado(132).
En efecto, por fuera del caso en que la Comisión Nacional de Valores aparezca directamente
ofendida por un delito (por ejemplo, una administración infiel contra sus arcas; un robo cometido en sus
dependencias, etc.) puede erigirse aquélla en la parte eventual del proceso criminal, cobijada en las
facultades de superintendencia y contralor del sistema bursátil, extrabursátil y transparencia de la
oferta pública que germina del propio marco normativo vigente.
Como antecedente, podemos analizar el panorama jurisprudencial que gobernaba en la materia, el
cual avizoraba dos tendencias bien definidas; la primera de ellas —que se erigía en mayoritaria—
había acogido la admisibilidad de la Comisión Nacional de Valores como acusadora privada en toda su
amplitud; la segunda, más restrictiva, había limitado su legitimación a la aparición de una ofensa
directa.
Dentro de la primera línea encontramos el señero fallo "Bromberg y Cía. s/defraudación"(133)donde
la Corte Suprema de Justicia de la Nación —remitiéndose in totum al dictamen del procurador general
de la Nación— ha establecido que "si bien es cierto que la Comisión Nacional de Valores sólo tiene
competencia para controlar las sociedades que oferten públicamente sus acciones y que la quiebra de
la sociedad impide esa oferta, no lo es menos que al momento de cometerse los hechos que motivan
esta causa Bromberg y Cía. S.A. estaba sometida a aquel control y parece razonable interpretar que
como una forma más del mismo, el art. 7º inc. d) del decretoley 17.811/68 faculta a la Comisión
Nacional de Valores para 'promover y estimular' el proceso penal por los hechos penalmente ilícitos
que cometa la sociedad controlada. Esto y no otra cosa es 'ser querellante' según los términos del art.
170 del CPCN. 'Resulta, con lo dicho evidentemente que tampoco lo asiste, según mi criterio, razón al
tribunal de primera instancia para subordinar el art. 7º inc. d) de la ley 17.811/68 al art. 170 del CPCN'.
Se trata de una expresa extensión de lo dispuesto por esta norma general. Considerar que la facultad
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
de constituirse en parte querellante se refiere a las causas que por delitos que lesionen bienes de la
Comisión Nacional de Valores no sólo implica tornar redundante lo dispuesto por la citada disposición
del decretoley 17.811/68 sino también olvidar que el art. 7º le concede esas facultades 'en el ejercicio
de sus funciones'. Ellas no pueden ser otras —en lo que hace al punto— que las del inciso f) del art. 6º
que encarga a la recurrente 'fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y
reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley'. Es evidente entonces que la facultad
de constituirse 'en ejercicio de sus funciones' en parte querellante sólo puede referirse a 'los hechos
que resulten decisivos por falta de cumplimiento de aquellas normas y que la Comisión observe en su
tarea de fiscalización'".
Más cercano en el tiempo, encontramos otro interesante precedente. En Fallos: 305:2200/2204, al
resolver una cuestión negativa de competencia propiciada entre la Cámara Criminal y Correccional y el
Juzgado Federal Nº 4, el Tribunal de Garantías ha enseñado que el sistema establecido por la ley
17.811 tiene en vista la protección del público inversor y la creación de condiciones de seguridad y
confianza que impulsen la difusión de la propiedad de los títulos valores y que los hechos investigados,
al margen del patrimonio personal del inversor, implican una alteración del régimen bursátil, de tal
manera que la violación de deberes del comisionista se relaciona con el sistema tutelado por la ley
especial y tiende a menoscabar el interés del Estado en la preservación de las bases de tal régimen y,
consecuentemente, a obstruir el buen servicio del organismo creado para su contralor, cuyo carácter
nacional es indiscutible a la par que extiende su actuación más allá de los límites de esta jurisdicción.
Se impone señalar que, en oportunidad de dictaminar en el precedente indicado ut supra, el
procurador general de la Nación(134)ha señalado como dato aleccionador para el tema que "las
funciones del Mercado de Valores exceden la órbita del derecho privado y apunta hacia objetivos
eminentemente públicos como lo son la reglamentación del comercio y lo conducente a la prosperidad
del país".
Por su parte, la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en el
conocido caso "De Cabassa, Isidoro y otro", rta. el 30 de abril de 1984(135), al rechazar un incidente
de falta de acción deducido por la defensa, ha predicado que la misma ley 17.811 faculta a la Comisión
Nacional de Valores a asumir el rol de parte querellante habida cuenta de que dicha ley, en su art. 6º, le
otorga a aquélla la facultad de fiscalizar dentro del ámbito de la ley el cumplimiento de las normas
legales, estatutarias y reglamentarias.
A su hora, la Cámara Criminal y Correccional, reivindicando la doctrina de la Corte Suprema que
germinaba del fallo "Bromberg y Cía." ha establecido que "la Comisión Nacional de Valores está
facultada a querellar en las causas seguidas contra las personas sujetas a su contralor, por expresa
disposición del art. 7º inc. d) decretoley 17.811/68 sin que sea necesario que además se cumpla con
las exigencias del art. 170 del Código Procesal"(136).
Ese mismo cuerpo colegiado es el que ha propiciado también la solitaria posición restrictiva. Desde
otro enfoque, ha auspiciado limitaciones en la actuación del órgano contralor de las bolsas de comercio
y de los mercados de valores. En efecto, en los autos "Comisión Nacional de Valores"(137)ha señalado
que "el delito de defraudación denunciado por el que se pretende asumir el rol de parte querellante, lo
es contra la propiedad y por tanto, sólo pueden ejercer tal función quienes sufren el perjuicio
patrimonial como consecuencia directa de la acción delictuosa. Las facultades de fiscalización que la
ley acuerda a la Comisión Nacional de Valores en salvaguardia principalmente de los inversores no
colocan a esta entidad dentro de las condiciones que exige el art. 17 del Código de Procedimientos en
lo Criminal para actuar como querellante ni es aplicable lo dispuesto por el art. 7º inc. d) de la ley
17.811 ya que no se halla en la situación jurídica de "ente particularmente ofendido".
7.2.6. Querella en delitos de acción privada
7.2.6. Querella en delitos de acción privada
"Art. 86.— Acción penal privada. Toda persona que se considere ofendida por un delito de acción privada
tendrá derecho a presentar querella y a ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si se tratase de
delitos de acción privada en perjuicio de una persona incapaz, podrá interponer la querella su representante
legal.
En caso que el abogado cumpla la calidad de representante podrá ejercer directamente las facultades del
querellante, salvo las de carácter personal o cuando exista una reserva expresa en la ley o en el mandato.
Regirán análogamente las reglas previstas para el defensor del imputado".
7.2.6.1. Introducción
Este segmento fue especialmente reservado para aquellos delitos que incumben directamente a la
persecución de la parte ofendida.
Siguiendo el esquema propuesto en el Código Penal en el capítulo inherente a las acciones, resultan
de carácter privadas las que emergen de los siguientes delitos calumnias e injurias, violación de
secretos, excepto en los casos de los arts. 154 y 157; concurrencia desleal, prevista en el art. 159 y el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sólo cuando la víctima sea el cónyuge (art. 4º, inc.
5º de la ley 13.944).
En estos tipos de acciones, el impulso de la acción es ejercida por el acusador privado, quedando
excluido el Ministerio Público, a excepción que se debatan cuestiones de orden público(138).
Lo expuesto trasunta a considerar que se trata de procesos semiacusatorios; en efecto, este rótulo
bien le vale, habida cuenta de que, del lado del perseguido, todos los derechos y garantías
permanecen incólumes, es decir, que se sustancian de igual manera que los delitos de acción pública;
pero, desde el lado de la pretensión punitiva, la misma es disímil puesto que el requirente enrola su
condición de privado en razón de que el fiscal luce ausente en estos pleitos salvo, como dijéramos,
para aquellas cuestiones vinculadas al orden público.
7.2.6.2. Querella
Con arreglo a la introducción que precede el desarrollo de este capítulo, está claro que, como
dijimos, los procesos aquí tratados sólo pueden ser impulsados a instancia del ofendido, traducido éste
en una actuación procesal como legitimado activo.
Respecto de las particularidades de la actuación como querellante en el proceso, no cabe más que
remitirse a las consideraciones ya formuladas, recordando que para ser legitimado activamente en un
proceso penal se requiere que quien la solicite sea la persona ofendida por el delito o, para el caso, su
representante legal o en casos en que como consecuencia del delito se produjo la muerte del
damnificado directo, que sean las personas enumeradas en el art. 78.
7.2.6.3. La divisibilidad de acción
Otra singularidad que presenta la acción en este tipo de delitos, es la divisibilidad, a diferencia de
aquellos de acción pública en los cuales la acción es indivisible.
Esto quiere decir que en los casos de los delitos de acción privada, es el ofendido quien escoge a
quien perseguir de todos los responsables de la conducta ofensiva. De hecho, en los delitos de acción
privada, el poder jurisdiccional se halla limitado por la naturaleza de la acción ejercida al interponer la
querellaacusación(139).
Asimismo, cabe destacar además, de la divisibilidad de la acción, su disponibilidad, en razón de que
la prosecución siempre queda en manos del querellante.
Como consecuencia y límite de ello, cabe apuntar que en los delitos de acción privada, si por
determinado hecho se formuló acusación bajo una determinada figura penal, no podrá reeditarse el
planteo de esos mismos hechos bajo otro cuño legal. Ello así habida cuenta de que la acción penal, en
este caso, no ha sido legalmente promovida.
7.2.6.4. La calidad de incapaz
En cuanto a la calidad de incapaz, nuestra Corte Suprema de Justicia resolvió que la incapacidad
debe ser declarada previamente en juicio civil, señalando que la inhabilitación pronunciada por los
magistrados en lo civil del domicilio del causante de acuerdo con las reglas establecidas en el título
respectivo del Código Procesal Penal, constituye requisito insoslayable para que los magistrados en lo
Criminal y Correccional puedan decidir si aquélla afecta la capacidad exigida para actuar ante sus
estrados, ya que sólo entonces podrá negarse la posesión de discernimiento para el acto ((140)).
La doctrina también ha reconocido el previo pronunciamiento de la justicia civil para denegar la
legitimidad de ser tenido como parte querellante a un incapaz, al señalar que solamente el demente
declarado judicialmente tal, es quien carece de capacidad de hecho. Por lo tanto, el demente no
declarado puede y debe ser admitido como querellante"(141).
7.2.7. Abandono de la querella
"Art. 87.— Abandono de la querella. Además de los casos generales previstos en este Código, se
considerará abandonada la querella de acción privada en los siguientes casos:
a. si el querellante no instara el procedimiento durante treinta (30) días;
b. si el querellante no concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa;
c. si fallecido o incapacitado el querellante, no concurriera a proseguir el procedimiento quien esté
autorizado para ello según la ley, dentro de los sesenta (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad".
A diferencia con la redacción del entonces art. 422, inc. 1º, donde no instar el procedimiento era
A diferencia con la redacción del entonces art. 422, inc. 1º, donde no instar el procedimiento era
causal de desistimiento tácito, en esta nueva legislación se reduce el plazo 60 días a 30 días, para el
caso en que el querellante no instare el procedimiento.
En cuanto al desistimiento de la acción de manera tácita, la Corte Suprema de Justicia
oportunamente los había declarado inconstitucionales, por resultar contrarias al art. 59, inc. 4º del
Código Penal, bajo el argumento que las leyes procesales locales, cuando emplazan o conminan para
la realización de ciertos actos dentro de determinado plazo, sólo pueden sancionar el incumplimiento
de la omisión por vía de la caducidad de la instancia, pero no decidir la extinción de acciones, facultad
únicamente reservada para el art. 67, inc. 11, al Congreso Nacional(142).
A dicho pronunciamiento, le sucedió uno de la Cámara de Casación Penal, sala III, que siguiendo
esa línea trazada por la Corte, argumentó que esos artículos cuestionados se entrometen en una
materia que es exclusiva y propia de la ley de fondo, por lo que resultan contrarias a los arts. 31 y 75,
inc. 12 de la CN.
Sin embargo, también se propiciaba la validez constitucional de las normas, con el fundamento que
en verdad la norma procesal viene a reglamentar lo dispuesto en relación a la extinción de la acción
privada prevista en el Código Penal. En palabras de Maier, la realización del derecho penal es la tarea
del derecho procesal penal(143).
Ahora bien, la normas penales no han sido modificadas, de momento, con lo cual continúan
operativas las causales del art. 59 y veremos, entonces, cómo lo resolverá la jurisprudencia en el caso
concreto.
El inc. b) considera abandonada la querella cuando quien asumió ese rol no concurre a la audiencia
fijada en los términos del art. 282 del Cód. Procesal Penal de la Nación, y éste no justifica su
inasistencia.
Por último, el inc. c), al igual que lo hacía anteriormente el art. 422, inc. 3º, para las acciones de
calumnias e injurias, considera abandonada la querella si los representantes legales no asumen la
acusación privada en el plazo de 60 días de fallecido aquél.
(1)Ley 27.063, sancionada el 4/12/2014, promulgada 9/12/2014, BO 10/12/2014, dec. 2321/2014.
(2)Ley 23.984, sancionada 21/8/1991, promulgada el 4/9/1991, BO 9/9/1991.
(3)CROCIONI, FRANCISCO J., "Notas sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", ADLA, 201434, 14/24.
(4)Véase comentarios sobre "Criterios de oportunidad", arts. 31 y 32.
(5)www.lema.rae.es.
(6)Según ley 23.984.
(7)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación, anotado y comentado, t. I., La Ley, Buenos Aires, 2007, p.
505, ídem, La Ley, 2010.
(8)M ENDELSHON, BENJAMIN, Victimology and the technical and socials cienses. Victimology, a new focus, Lexington Books,
USA, 1973, p. 33.
(9)DRAPKIN, ISRAEL, Criminología de la violencia, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 72.
(10)RODRÍGUEZ M ANZANERA, LUIS, Victimología. Estudio de la víctima, 6ª ed., Porrúa, México, 2000.
(11)http://legal.un.org.
(12)http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_matters/jl0027_es.htm.
(13)www.mpd.gov.ar.
(14)Ley 27.063, cit.
(15)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 524. El autor sostiene que el auge
científico de la victimología ha provocado vivos esfuerzos políticosjurídicos para mejorar la posición del ofendido.
(16)REYNA ALFARO, LUIS M., Derecho procesal penal y victimología, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 420/421.
(17)BO 19/5/1994, http://www.boletinoficial.gov.ar.
(31)Burgos, María G., Buryaile, Ricardo, Guilbergia, Miguel A. y Pastori, Luis M.
(32)Alegre, Gilberto O., D'Alessandro, Marcelo S., Fabiani, Eduardo A. y Solá, Felipe.
(33)Sturzenegger, Federico, Tonelli, Pablo G. y Triaca, Alberto J.
(34)Ciciliani, Alicia M., Donda Pérez, Victoria.
(35)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.
(36)http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.
(37)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004C, 1199.
(38)BÁEZ, J ULIO C., "La prueba de la defensa y la obligación de evacuar las citas", LA LEY, 2003D, 395; ídem,
"Excarcelación, rebeldía y procesos paralelos", LA LEY, 2003B, 892; ídem, "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004A, 727, ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 200011.
(39)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, ps. 510/534.
(40)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit., t. I, p. 505.
(42)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.
(43)NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R., La querella, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 271.
(44)LEO, ROBERTO ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante y el derecho a la tutela judicial efectiva", DJ, 20072
77.
(45)Corresponde declarar la inconstitucionalidad del procedimiento que prevé el art. 348 del Cód. Procesal Penal de la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general, a fin de que designe a un representante
del Ministerio Público para que continúe interviniendo en la causa, acatando así el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los precedentes "Dragamar S.A." —20/9/2005— y "Corria Rey" —11/10/2005— según el cual la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 20051204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).
(46)Cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la
opinión del Ministerio Público Fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, incumbiendo a la
querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo del asunto en los términos del art. 180 del Cód.
Procesal Penal de la Nación y al finalizar la instrucción para obtener la elevación a juicio. El querellante se encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, "Soldán, Silvio William",
16/6/2006). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, "S., S. A.", 12/9/2006, LLNOA 2006, noviembre,
1166 DJ, 4/4/2007, p. 885). En otro sentido, el juicio penal promovido por el ejercicio de la acción pública, resulta
inconcebible sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del
denominado acusatorio formal —única figura que admite la imposición democrática de la pena estatal— esto es: el Ministerio
Fiscal (ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006C, 121). Asimismo, la Cámara del
Crimen resolvió que únicamente cuando la acción pública estuviese legalmente promovida por quienes tienen la facultad
para ello, es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim. y
Correc., sala V, "Dobisky, Martín P.", 10/7/2007, con nota de Damián Kirszenbaum, LA LEY, 2007A, 222).
(47)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83 Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que la condición de organización no gubernamental que combate toda manifestación de violencia y su carácter de
ciudadano, por aplicación de la teoría del interés difuso no resultan suficientes elementos de juicio para determinar el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, "Pirgagini A.", 8/9/2005).
(48)Se dijo que este acusador o querellante conjunto, a su vez, puede ser un "querellante conjunto autónomo" —cuando
tiene atribuciones similares a las del Ministerio Público y las ejerce de un modo paralelo—; o bien puede ser un "querellante
adhesivo" —cuando trabaja como tercero coadyuvante— es decir, que va de algún modo detrás del Ministerio Público
(BINDER, ALBERTO, Introducción al derecho procesal penal, AdHoc, Buenos Aires, 1999, ps. 327/328).
(49)Debe admitirse como querellante a quien, aun encontrándose en un momento del proceso imputado, se encuentra
sobreseído, toda vez que el supuesto de denuncias contrapuestas ha dejado de existir, máxime si se tiene en cuenta que la
mentada solicitud, junto a la cual se articuló un recurso de apelación contra el sobreseimiento del coimputado, fue introducida
cuando la decisión desvinculatoria de este último no había adquirido estado de cosa juzgada (CNCrim. y Correc., sala VI,
"Couto, Sergio G.", marzo de 2007).
(50)www.lema.rae.es.
(51)Silvia Castelao.
(52)CASTELAO, SILVIA, Cuadernos de Medicina Forense Argentina, año 3, nro. 1 (7998), "El daño psíquico: delimitación
conceptual y su especificidad en casos de accidentes de tránsito, mala praxis médica y duelos". Perito ad hoc.
Departamento de Psicología del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, con citas de RISSO, RICARDO E.,
"Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial" en CASTEX, M ARIANO N. (comp.), El daño en
psicopsiquiatría forense, AdHoc, Buenos Aires, 2003, cap. XIV. Para profundizar se puede encontrar este artículo en la
página oficial del Cuerpo Médico Forense: http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/pdf/2011/t31/Castelao.pdf. También
respecto a lo que se entiende por daño físico se puede leer: RISSO, RICARDO E., "Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico.
Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial", en Cuadernos de Medicina Forense, año 1, nro. 2, mayo 2003, ps. 67
75, http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/1_2_67.html.
(53)www.lema.rae.es/drae/srv/search?key=lesión.
(55)CNFed. Crim. y Correc., sala I, 10/8/2010, "Diedricchs, Luis", La Ley online, citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.)
TELLAS, ADRIÁN R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley,
(56)http://www.ilo.org.
(57)BO 20/4/1992.
(58)BO 20/10/1995.
(59)www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf.
(60)Tratados.cancilleria.gob.ar, "Convenio de Financiación DCIALA/2010/022370".
(61)"Acceso a la Justicia de los pueblos indígenas", Defensoría General de la Nación, 2010.
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/accesoalajusticiadelospueblosindigenas912. Se recomienda su lectura
por resultar muy interesante.
(62)Ídem, p. 22.
(63)Ídem.
(64)"Acceso a la Justicia de los pueblos indígenas", Defensoría General de la Nación, 2010,
http://www.mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/accesoalajusticiadelospueblosindigenas912.
(65)"Gutiérrez y Familia v. Argentina". http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_271_esp.pdf.
(66)FORTETE, CÉSAR, "La protección del testigo en el proceso penal y el derecho de defensa del imputado", en La Protección
del testigo de manifestaciones delictivas complejas y el derecho de defensa del imputado, Anuario VII, Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
2004, http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar013/index/assoc/D4536.dir/sec11002b.pdf .
(67)Ya lo decía la jurisprudencia, aun en la norma anterior. El Estado tiene el deber jurídico de garantizar a los testigos y a
las víctimas la protección de su integridad física y moral y la de su familia (TOral Crim. Nº 9, "B., M", LA LEY, 2003E, 104).
(68)"Gutiérrez y Familia v. Argentina", cit.
(69)BO 26/10/2005, www.boletinoficial.gov.ar.
(70)http://www.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf.
(71)BO 11/10/1989, www.boletin oficial.gov.ar.
(72)A este respecto se ha dicho, incluso previo a la reforma, que no se afecta la garantía constitucional de la defensa en
juicio del acusado por la restricción de la participación de la defensa en la declaración de un testigo en la etapa instructoria,
fundada en la necesidad de garantizar su seguridad personal —en el caso, se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del
art. 31 bis de la ley 23.737 (Adla, XLIXD, 3692) que contempla la figura del agente encubierto— pues la declaración prestada
por aquél podrá reproducirse durante el debate, en cuya oportunidad el tribunal deberá arbitrar para el caso que estime que
corre peligro la integridad personal del deponente, los medios necesarios para establecer un eficaz sistema de protección
(CNPenal Económico, sala B, 23/6/2004, "Michaelshvili, Michael s/inc. de inconst. en: Mendel Menachem, Gorowitz y otros",
LA LEY, 20/1/2005, 4).
(73)BÁEZ, J ULIO C. AGUIRRE, GUIDO J., "Testimonio bajo reserva de identidad", LA LEY, 2004D, 570. En igual sentido se ha
sostenido que resulta válida la inserción en el proceso del testigo de identidad reservada, cuando la reserva se limitó a la
etapa preparatoria, cesando en el momento de los prolegómenos del debate en cuyo ámbito la parte tuvo pleno conocimiento
de cuál era la identidad del aportante del elemento cargoso (TCasación Penal Bs. As., sala 1ª, 27/2/2007 "Chaile, Luis A.",).
Asimismo, mantener en secreto durante la realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los casos
de reserva que las leyes autorizan (en el caso, se trataba de un proceso por robo seguido de homicidio) o más allá del plazo
de la instrucción, entra en pugna con la garantía de la defensa en juicio consagrada en los pactos internacionales
incorporados a nuestra Carta Magna y en el art. 18 de la Constitución Nacional, precepto que impiden que haya prueba de
cargo sin contradictorio, es decir, sin la posibilidad del imputado o su defensor de interrogar a los testigos u otras personas
presentes en el tribunal, obtener la comparecencia de los testigos de descargo y de que éstos puedan ser interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo (CNCasación Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota
de J ULIO C. BÁEZ y GUIDO J. AGUIRRE, LA LEY, 2004D, 570, SP, 2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P. ED, 211376).
(74)La reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio se encuentra debidamente fundada y no constituye una
violación a la afectación del derecho de defensa en juicio y el debido proceso, en tanto las declaraciones testimoniales fueron
escuchadas tanto por los imputados, que se encontraban en una sala contigua, y por sus defensores que, por el
procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quiénes eran los testigos de cargo (del voto del Dr. Borinsky).
(TCasación Penal Bs. As., sala III, 10/10/2006, "S., R. A., E. O. A. y A., R. A. s/rec. de casación", LLBA 2007 (abril), 290). En
contra: la exigencia de que el justiciable vea al testigo al momento de su declaración en el debate, contenida en los tratados
internacionales y en el art. 18 de la Constitución Nacional, no es superable con su deposición en una apertura de instrucción
suplementaria sin ser visto por el enjuiciado, como testigo de identidad reservada —en el caso, se declaró la nulidad del
debate y de la sentencia condenatoria sustentada, básicamente, en los dichos de este testigo— y sin haber proporcionado a
las partes su identificación ni los vínculos de parentesco o interés con éstas (del voto de la doctora Catucci) (CNCasación
Penal, sala III, 12/4/2003, LA LEY, 28/10/2004, 5, con nota de J ULIO C. BÁEZ y GUIDO AGUIRRE LA LEY, 2004D, 570 SP,
2004 (septiembre), 27, con nota de L. E. P. ED 211376).
(75)http://www.jus.gob.ar/.
(76)"La obligación del tribunal de hacer conocer al testigo el derecho... es al momento de practicarse la primera citación y
conduce necesariamente a que éste pueda ejercitarlo antes de rendir su declaración, que es el tiempo en que se suelen
producir las agresiones o coacciones tendientes a evitar el testimonio o a torcer su recto sentido" (CNCasación Penal, sala I,
4/9/1997, "Navarro, Miguel Ángel").
(77)http://www.mpf.gob.ar/atajo.
(78)http://www.mpd.gov.ar/.
(79)Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Revista de capacitación, julio 2013, ps. 57/65.
(80)LEO, ROBERTO ASTURIAS, M IGUEL ÁNGEL, "Un paso atrás en la tutela judicial efectiva del querellante", LA LEY, 5/11/2009.
(81)CNCrim. y Correc., sala II, 28/2/1985, "Círculo de Prensa".
(82)BÁEZ, J ULIO C. AGUIRRE, GUIDO ,Código Procesal Penal de la Nación, anotado comentado, La Ley, Buenos Aires, 2007;

ídem, La Ley, Buenos Aires, 2010; AGUIRRE, GUIDO, "El derecho a querellar", Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, ps.
2834.
(83)Francisco D'Albora advierte que es propio de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se
presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporta. Comprende a los mencionados en el art. 1079 del Cód. Civil
(D'ALBORA, FRANCISCO, ob. cit., p. 142).
(84)Corresponde admitir la excepción de falta de acción y revocar el carácter de parte querellante de un concejal municipal
que se presenta por sí en la causa, pues la alegada defraudación sufrida por el Erario Público Nacional y —eventualmente—
por el patrimonio municipal, no se advierte como sustento de un perjuicio directo sufrido por el querellante en los términos del
instituto en análisis, en tanto la afectación de los intereses que le provocan los ilícitos que se investigan resulta ser idéntica a
aquella que soporta toda la comunidad, y la actividad tendiente a su protección está —por imperio del art. 120, Constitución
Nacional— expresamente conferida al Ministerio Público Fiscal por el art. 25, incs. a), b) y g) de la ley 24.946 (Adla, LVIIIA,
101) (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 23/5/2006 "Q., L.A."). Asimismo, que debe rechazarse la pretensión de ser tenido por
parte querellante formulada por quien aduce haber sufrido un perjuicio como consecuencia de la comisión del delito
investigado por ser cónyuge de la propietaria del inmueble enajenado, pues del examen minucioso de lo dispuesto por el art.
1277 del Cód. Civil surge que si bien la norma se encuentra destinada a proteger los derechos de los hijos menores de edad
que habitan la propiedad sujeta a enajenación, su inobservancia sólo autoriza al cónyuge afectado a asumir el rol de actor
civil y reclamar la reparación que corresponda, pero ello no implica habilitación o procedencia de excepción alguna que
permita atribuirle el rol de querellante a quien no es el titular registral del bien y, por tanto, no resultó ofendido directamente
(CNCrim. y Correc., sala V, 14/02/2007, "Aruguete, Juan J.", LA LEY, 2007C, 409, DJ, 2007II651, AR/JUR/443/2007).
(85)Cabe denegar la solicitud efectuada por el pretenso querellante de ser admitido como tal, en el marco del proceso en el
que se investiga la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 209 y 212 del Código Penal, dado que no se advierte
una afectación de modo real, especial, singular y directa hacia aquél o a quien dice representar (CNCrim. y Correc., sala I,
27/4/2006, "Bonafini, Hebe").
(86)RUBIANES, CARLOS J., La querella de acción pública, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 13, con cita de Beling.
(87)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 33.
(88)CNCasación Penal, sala III, 28/2/2001, "Besa, Sandra y otros", c. 2709; AMARANTE, DIEGO M ERCADER, PATRICIO
OVALLE, FERNANDO,Código Procesal Penal de la Nación, anotado con jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación
Penal, AdHoc, Buenos Aires, 2007, ps. 150/151.
(89)LEO, ROBERTO ASTURIAS, M IGUEL Á., "La actuación del querellante...", cit.
(90)Corresponde declarar la inconstitucionalidad del procedimiento que prevé el art. 348 del Cód. Procesal Penal de la
Nación, y anular la resolución por la cual se remiten las actuaciones al fiscal general a fin que designe a un representante del
Ministerio Público para que continúe interviniendo en la causa, acatando así el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los precedentes "Dragamar S.A." —20/9/2005— y "Corria Rey" —11/10/2005— según el cual la
doctrina sentada en el fallo "Quiroga" —23/12/2004, DJ, 20051204— es aplicable a los casos en los que existe un particular
damnificado constituido en parte querellante o pretenso querellante, dejando a salvo mi opinión (del voto del doctor Hornos)
(CNCasación Penal, sala IV, 5/11/2006, "Petri, Sergio D. s/rec. de casación", DJ, 13/12/2006, 1109).
(91)Cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la
opinión del Ministerio Público Fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, incumbiendo a la
querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo del asunto en los términos del art. 180 del Cód.
Procesal Penal de la Nación y al finalizar la instrucción para obtener la elevación a juicio. El querellante se encuentra
legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal o en la etapa de juicio, sin que sea
necesario a tal efecto el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal (CNCasación Penal, sala II, 16/6/2006, "Soldán, Silvio
William",). Una postura diferente sostiene que el proceso penal sólo puede abrirse, continuarse y decidirse con la actuación
del Ministerio Público Fiscal, lo que indica la falta de autonomía del querellante, razón por la cual, éste recibe el calificativo de
adhesivo (del voto del Dr. Piedrabuena) (CSJ Tucumán, sala Penal y Civil, 12/9/2006, "S., S.A.", LLNOA 2006, noviembre,
1166 DJ, 4/4/2007, 885). En otro sentido, el juicio penal promovido por el ejercicio de la acción pública, resulta inconcebible
sin la participación del genuino representante que el propio Estado ha instituido para la debida preservación del denominado
acusatorio formal —única figura que admite la imposición democrática de la pena estatal— esto es: el Ministerio Fiscal
(ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "De nuevo sobre el querellante particular", LA LEY, 2006C, 121). Asimismo la Cámara del Crimen
resolvió que únicamente cuando la acción pública estuviese legalmente promovida por quienes tienen la facultad para ello,
es posible que la causa continúe, de ser revocada, por el acusador particular o quien pretenda serlo (CNCrim. y Correc.,
sala V, 10/7/2007, "Dobisky, Martín P.", con nota de DAMIÁN KIRSZENBAUM, LA LEY, 2007A, 222).
(92)No resultan suficientes para obtener legitimación activa como querellante en una causa penal, quien invoca por sí y en
representación de ONG, sin acreditar su personería en los términos del art. 83, Cód. Procesal Penal de la Nación, toda vez
que la condición de organización no gubernamental que combate toda manifestación de violencia y su carácter de
ciudadano, por aplicación de la teoría del interés difuso no resultan suficientes elementos de juicio para determinar el
perjuicio directo irrogado (CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 8/9/2005, "Pirgagini A.").
(93)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, Código Procesal Penal de la Nación..., cit.
(94)Ya lo decía la CNCrim., sala VI, 12/3/2002, "Álvarez, Carlos", c. 19.107, previo a la reforma.
(95)Sigue la línea ya trazada por la jurisprudencia de la CNCasación Penal, sala I, LA LEY, 2003C, 378.
(96)CNCrim., sala V, 2/9/2005, "Sanguinetti, Ana María", causa 27.007, con cita de CNCrim., sala 6ª, 23/11/1993, "Cariag,
G.", causa 25.944, y sala IV, 5/6/1997, "Azcoar, J. E.", causa 6773.
(97)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.
(98)BÁEZ, J ULIO C., "La actuación de la querella en el proceso criminal y la importancia del requerimiento de elevación a
juicio", LA LEY, 2000F, 33.
(99)RUBIANES, CARLOS J., La querella..., cit., p. 92.
(100)CCrim. y Correc., JA, 1960III529.
(101)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL,Código Procesal Penal de la Nación..., cit.
(102)NAVARRO, GUILLERMO R., Jurisprudencia criminal plenaria, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, p. 183.
(103)NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R., La querella, cit., ps. 138/139. La CNCasación Penal ha señalado que una
vez tenido como parte querellante —y cualquiera que fuese el acierto o error de esa resolución— queda vedado su
apartamiento en forma oficiosa (CNCasación Penal, sala I, 5/4/1999, "Arancibia Clavel", c. 2126).
(104)CNCrim. y Correc., sala I, 21/6/1991, "Alegría, Pedro".
(105)BÁEZ, J ULIO C. ARCE AGGEO, M IGUEL Á., Código penal comentado y anotado, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013,

ps. 494/495.
(106)CNCasación Penal, sala II, "Nicolao, Elsa", JA, 1996III414.
(107)BÁEZ, J ULIO C., "La flamante reforma procesal penal; sin recursos, un cambio para que nada cambie", JA 2001III
1174.
(108)CNCasación Penal, sala III, 25/9/2002, "Etchecolaz, Miguel", LA LEY, 2003C, 399.
(109)CÚNEO LIBARONA, M ARIANO, "El querellante. Necesidad de su mantenimiento a pleno", LA LEY, 1992E, 1305.
(110)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "¿Hacia el fin de la legalidad procesal?, LA LEY, 1997E, 357; BÁEZ, J ULIO C. COHEN, J ESICA,
"El agente fiscal y la acción penal pública", LA LEY, 2001A, 575.
(111)BÁEZ, J ULIO C. COHEN, J ESICA, "El debido proceso ha sido garantizado", DJ, 20002585.
(112)BÁEZ, J ULIO C., Código procesal penal..., cit.
(113)BIDART CAMPOS, GERMÁN J., "Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal", LA LEY,
1991D, 936.
(114)DJ, 1999A, 434.
(115)CSJN, Fallos: 325:2019.
(116)CSJN, Fallos: 317:2043.
(117)CSJN, Fallos: 318:1234, LA LEY, 1996A, 67.
(118)CSJN, Fallos: 318:1788.
(119)CSJN, Fallos: 320:1891, LA LEY, 1988B, 387.
(120)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34, LA LEY, 21555; 308:1557.
(121)CSJN, Fallos: 325:2005.
(122)"El querellante: su exclusión en el proceso penal como inocultable sinónimo del apogeo de la impunidad", LA LEY,
1991D, 936.
(123)CSJN, Fallos: 143:5.
(124)CSJN, Fallos: 199:617; 305:2150.
(125)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 825/826.
(126)CABALLERO, RICARDO J., Justicia inquisitorial, Ariel, Buenos Aires, 2002, p. 111.
(127)CAFFERATA NORES, J OSÉ, "¿Se terminó el monopolio del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?", LA LEY,
1998E, 329/332.
(128)BÁEZ, J ULIO C., "El agente fiscal. Autonomía y posición frente a las instrucciones", LA LEY, 2004C, 1199.
(129)BÁEZ, J ULIO C., "La prueba de la defensa y la obligación de evacuar las citas", LA LEY, 2003D, 395; ídem,
"Excarcelación, rebeldía y procesos paralelos", LA LEY, 2003B, 892; ídem, "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la
necesidad de fundamentar sus requerimientos", LA LEY, 2003A, 1071; ídem, "Probation: Un instituto que debe ser aplicado
en toda su amplitud", LA LEY, 2004A, 727; ídem, "Probation: ahora, sólo para delitos correccionales", DJ, 200011.
(130)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades de la Comisión Nacional de Valores para querellar", LA LEY, 2006A, 952.
(131)Ley de Mercado de Capitales, sancionada: 29/11/2012, promulgada: 27/12/2012.
(132)BÁEZ, J ULIO C., "Facultades...", cit.; ídem,Código Procesal Penal..., cit.
(133)CSJN, Fallos: 293:290, con íntegra remisión al dictamen del otrora procurador general de la Nación, doctor Enrique
Petracchi, emitido el 31 de julio de 1974.
(134)Se remite a lo resuelto en Fallos: 237:397; 295:291; 303:1812 y sentencia del 17/6/1982, in re "Servente y Cía.
s/actuaciones del Mercado de Valores", LA LEY, 1983A, 253.
(135)JA, 1987III245.
(136)CCrim. y Correc., sala II, 21/11/1975, "Fernández Madero, C.", causa 18.853.
(137)ED, 37589.
(138)Ya lo decía la CNCasación Penal, sala I, 20/12/1995, "Darritchon, Luis", causa 172.
(139)Explica CATUCCI que dado de ejercicio de la acción el titular de derecho de querella formula acusación ante el órgano
jurisdiccional, la pretensión ha de quedar objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. El
órgano jurisdiccional no se puede extender, no objetiva ni subjetivamente, la imputación acusatoria más allá del contenido de
la querella porque ello significaría proceder ex oficio (Libertad de prensa. Calumnias e Injurias, Ediar, Buenos Aires, 2004, p.
161).
(140)CSJN, 26/2/1981, "Díaz Reidy, Ricardo P.", c. 30.572, JA, 1981III84, Fallos: 303:298, citado por CNCrim., sala 6ª,
29/8/2003, "Danelli, Eduardo M.". En igual sentido, ver CNCrim., misma sala, 9/2/1993, "Jesulauro, Silvina Rita", c. 236, en el
que se postuló "...sin perjuicio del resultado del informe médico obrante en autos, lo cierto es que hasta tanto S.J. sea
declarada incapaz civilmente, tiene la facultad para querellar conforme lo dispuesto por el art. 82 del CPC...".
(141)NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R., La querella, Din, Buenos Aires, 1999, p. 9.
(142)BÁEZ, J ULIO C. CAFFARELLO, CLAUDIO, Código Procesal Penal, comentado, anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2007,
p. 230, citando a Mercado Luna y CSJN, Fallos: 178:31; 276:376.
(143)M AIER, J ULIO B. J., Derecho penal. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 85

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Capítulo 8 Ministerio Público Fiscal. Por Ezequiel B. Maradeo
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CAPÍTULO 8 MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. POR EZEQUIEL B. MARADEO
8.1. TRANSICIÓN DEL SISTEMA INQUISITIVO AL PROCESO ACUSATORIO. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
A fin de ubicar, sistemática y funcionalmente al Ministerio Público Fiscal en el
procedimiento penal instaurado por ley 27.063, es importante distinguir las distintas
formas de enjuiciamiento penal y efectuar una breve reseña del Código de rito
instaurado por ley 2372 ("proceso inquisitivo") y del Código "inquisitivo reformado" o
"mixto" establecido por ley 23.984.
El análisis de la transición legislativa, desde el proceso inquisitivo en que las
funciones de investigar, acusar y juzgar estaban a cargo del juez (ley 2372),
atravesando el proceso "mixto" (ley 23.984), en el que si bien es necesaria la
acusación ejercida por el fiscal para habilitar la jurisdicción es el juez quien dirige la
instrucción, hasta llegar al "proceso acusatorio" (ley 27.063) en el cual tanto la
acusación como la investigación queda a cargo del fiscal y el juez como tercero
imparcial queda sólo reservado al dictado de los actos jurisdiccionales, nos ayudará a
comprender el lugar que ocupa el Ministerio Público Fiscal en el procedimiento,
conforme a la ley 27.063.
Por otro lado, deberá tenerse en cuenta al analizar al Ministerio Público Fiscal la
norma inserta en el art. 120 de la Constitución Nacional y la ley Orgánica del
Ministerio Público, temas a los cuales nos avocaremos en los siguientes apartados.
8.1.1. Ley 2372
El primero de enero de 1889 entró en vigencia el Código de Procedimientos en
Materia Penal para el Fuero Federal y Tribunales Ordinarios de la Capital y de los
Territorios Nacionales, sancionado mediante ley 2372 dictada el 4/10/1888 (conocido
como Código Obarrio, en honor a Manuel Obarrio, redactor del proyecto que dio
origen al Código —con las modificaciones introducidas por la Comisión de Códigos de
la H. C. de Diputados en su dictamen del día 18 de agosto de 1888—). Dicho
procedimiento, que rigió a nivel nacional más de cien años, era un sistema inquisitivo
en donde la figura del acusador y el juzgador se veía confundida en una sola persona
(el juez(1)), y el fiscal era poco menos que un convidado de piedra (ver arts. 114 a
122, Procedimiento en Materia Penal conf. ley 2372). Por otro lado, en este
procedimiento durante la formación del sumario se impedía el contradictorio al punto
tal de que no se permitían las defensas y los debates (art. 180, Procedimiento en
Materia Penal, conf. ley 2372(2)).
"En el proceso inquisitivo el juez interviene por sí mismo: él detiene, interroga,
investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (el
inquisidor) —que investiga y juzga— y el objeto de su actividad (el inquirido)... en el
proceso inquisitivo, el juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un
órgano de la persecución penal y, por otro lado, el inquirido está prácticamente
indefenso; no puede defenderse de modo suficiente"(3); en contraposición al sistema
inquisitivo se encuentra el proceso acusatorio, en este último se separan las
funciones de acusar, que le son otorgadas al fiscal, y de juzgar que quedan en cabeza
del juez que debe ser imparcial y ajeno a las partes(4).
8.1.2. Ley 23.984
La ley 23.984, sancionada el 21 de agosto de 1991, estableció la vigencia del
Código Procesal Penal de la Nación que sustituyó al Código de Procedimientos en
Materia Penal (ley 2372), el procedimiento instaurado por la ley 23.984 entró en
vigencia el 5/9/1992.
Las principales características de este procedimiento son que la investigación
preliminar (etapa de instrucción) está en cabeza del juez de instrucción, lo que
evidencia que la persona encargada de resolver los actos jurisdiccionales es la que
investiga, por ello, puede decirse que es un proceso, al menos en esta etapa,
inquisitivo.
En la etapa de juicio, que se desarrolla con un debate oral y público presidido por el
tribunal —en las causas criminales(5)—, si bien se acerca a un proceso acusatorio,
mantiene vestigios del proceso inquisitivo, ello toda vez que el tribunal posee en la
etapa de juicio la facultad de ordenar la producción de prueba y hasta la realización
de una instrucción suplementaria (conf. arts. 356 y 357, CPPN, según ley 23.984), y
en el debate puede interrogar a los testigos (art. 389, CPPN, conf. ley 23.984).
Sin perjuicio de lo expuesto, es el fiscal el que toma las riendas de la acusación, y
lo más relevante es que en ausencia de acusación el Tribunal pierde jurisdicción y se
ve impedido de dictar una sentencia condenatoria.
Debe decirse que en este procedimiento, luego del dictado de varios fallos de la
CSJN de gran relevancia, como lo fueron "Tarifeño"(6), "Quiroga"(7), "Mostaccio"(8),
entre otros, se interpretó que la acusación es imprescindible para habilitar el dictado
de actos jurisdiccionales.
Más allá de todas las críticas —entre otras las explicadas anteriormente— que se le
pueden efectuar al Código Procesal Penal puesto en vigencia por la ley 23.984, lo
determinante es que, por el principio ne procedat iudex ex officio, es necesaria la
intervención del fiscal para habilitar la jurisdicción del tribunal, y en ausencia de
acusación el órgano judicial no posee potestad jurisdiccional(9).
En definitiva, el procedimiento instaurado mediante el dictado de la ley 23.984, es
un sistema inquisitivo reformado(10), en el cual si bien no se consigue que el órgano
judicial se mantenga como tercero imparcial limitado al dictado de los actos
jurisdiccionales, sí se logra que el juez no pueda investigar oficiosamente (ne
procedat iudex ex officio), así como que en caso de ausencia de acusación, el juez no
pueda avanzar en la etapa intermedia y se vea impedido de dictar una condena luego
de celebrado el debate (ver fallos de la CSJN citados anteriormente: "Tarifeño" y
"Quiroga").
8.1.3. Ley 27.063
Con la aprobación de la ley 27.063, sancionada el 4/12/2014 —promulgada el
9/12/2014 y publicada en el BO el 10/12/2014— se establece un sistema acusatorio
en el cual la función de acusar se encuentra en una persona distinta del órgano
jurisdiccional(11).
En este procedimiento instaurado por la ley 27.063 se respeta la garantía del juez
imparcial, y se otorga definitivamente al Ministerio Público Fiscal la función de
investigar, producir prueba y acusar en forma independiente del juzgador.
Tenemos al juez como sujeto imparcial, no contaminado con la investigación —no la
dirige y no puede de oficio incorporar prueba alguna(12)— y sólo limitado, ante los
pedidos puntuales que se le realicen, al dictado de actos jurisdiccionales.
La transición señalada desde el sistema inquisitivo instaurado por ley 2372,
pasando por el sistema inquisitivo reformado o "proceso mixto", vigente por ley
23.984, hasta llegar al proceso acusatorio establecido en la ley 27.063 es para
festejar. "La separación de juez y acusación es el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y
lógico de todos los demás"(13).
En este punto, debe considerarse un acierto del legislador la sanción de este nuevo
Código de procedimientos en materia penal, toda vez que introduce el proceso
acusatorio otorgando al Ministerio Público Fiscal las facultades que le son propias y
preserva la investidura del juez, como sujeto imparcial, al dictado de los actos de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.
8.2. INTRODUCCIÓN
En la reforma constitucional llevada a cabo en el año 1994 se incorporó el
Ministerio Público al texto constitucional en la sección IV del título I, dedicado al
gobierno federal, y dentro de su segunda parte, referida a las autoridades de la
Nación, demostrando con ello que no forma parte de ninguno de los otros poderes del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
El Ministerio Público se encuentra definido en el art. 120 de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone: "El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado
por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones".
La ley orgánica del Ministerio Público Fiscal fue sancionada el 11/3/1998, bajo el
número 24.946. Mediante esta norma se regula la organización y funciones atinentes
a este órgano independiente(14).
8.2.1. Órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera
Se estableció al Ministerio Público como un órgano independiente del Poder
Judicial, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, tal como se encuentra regulado,
es un cuarto poder o un órgano extrapoder.
En cuanto a la autonomía funcional y autarquía financiera, debe decirse que el
Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal (MPF) y el
Ministerio Público de la Defensa (MPD), siendo el jefe máximo del MPF el procurador
general de la Nación, quien tiene a su cargo el gobierno y la administración general y
financiera del Ministerio Público junto al jefe del MPD (defensor general de la Nación).
A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con
crédito presupuestario propio atendido con cargo a rentas generales y con recursos
específicos, a tal efecto el procurador general de la Nación y el defensor general de la
Nación, elaboran el proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su
consideración por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
(conf. art. 22, ley 24.946).
8.2.2. Función del Ministerio Público
El Ministerio Público debe promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
En los delitos de acción pública (art. 71, Cód. Penal), siempre que no dependa de
instancia privada (art. 72, Cód. Penal), el Ministerio Público Fiscal tiene la obligación
de iniciar de oficio el proceso (ver arts. 25 y 88, CPPN, conf. ley 27.063).
Debe tenerse en cuenta que este deber por parte del MPF, de iniciar de oficio el
proceso en los delitos de acción pública tiene su contracara en la norma inserta en el
art. 274 del Código Penal en cuanto dispone: "El funcionario público que, faltando a la
obligación de su cargo dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a
menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable"(15), en
definitiva, en el supuesto que el MPF no cumpla con su deber puede incurrir en el
delito de incumplimiento del deber de promover la represión.
Ahora bien, esta obligación de promover la acción de la justicia tiene su tamiz,
porque debe efectuarse en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, y si bien por el principio de oficialidad de la persecución penal, el MPF tiene
el deber en los delitos de acción pública de iniciar el proceso ante la noticia de un
hecho punible, el MPF debe velar por la correcta actuación de la ley penal (al explicar
el criterio de objetividad con el que debe actuar el MPF veremos que éste deberá
producir prueba de cargo y de descargo, y en su caso podrá requerir una decisión que
favorezca al imputado).
Lo que debe remarcarse es que el MPF no tiene la obligación de acusar en todo
momento, tiene el deber, por sobre todo, de velar por la legalidad, esto nos plantea
dos interrogantes: el MPF, ¿es parte en el proceso o es un sujeto procesal?, rigiendo
el principio de oficialidad y legalidad el MPF, ¿puede aplicar criterios de oportunidad?,
a estos interrogantes nos avocaremos en los apartados siguientes.
8.2.2.1. El MPF, ¿es "parte" en el proceso o "sujeto procesal"?
Como se dijo anteriormente el Cód. Procesal Penal de la Nación, conforme ley
27.063, es un proceso acusatorio en el cual se escinde la función de juzgar —
reservadas a los jueces— y la de investigar, producir prueba y acusar —
protagonizada por el MPF— (art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063).
Por otro lado, en el Código Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se le
impone al MPF el deber de objetividad en el desarrollo de sus funciones (ver arts.
128, inc. a] y 196).
Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que
tiene la función de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva
a sostener que el fiscal no puede cumplir el rol de parte en virtud de que debe actuar
en defensa de la legalidad y en consecuencia, en su caso, peticionar en beneficio del
imputado.
Asimismo, el deber de objetividad que le impone la normativa procesal (arts. 128,
inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) despeja cualquier
duda al respecto, más si se tiene en cuenta que en el supuesto de pérdida de
objetividad el fiscal podrá ser recusado (art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación,
conf. ley 27.063).
Estas normas clarifican el asunto y permiten sostener en forma fundada que el MPF
es un sujeto procesal(16).
En este sentido, Miguel Ángel Almeyra, al referirse al MPF sostuvo: "Como titular de
la persecución penal en delitos de acción pública, debe actuar con objetividad y por
eso es un funcionario recusable, lo que pone de manifiesto que no es propiamente
parte sino sujeto procesal"(17).
También en esta posición, Julio B. J. Maier, expuso: "Se ha dicho que el ministerio
público no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él
un interés subjetivo, propio o ajeno —del Estado—, en la actuación penal, sino, por el
contrario, un órgano público cuyo interés se resume —como el de los órganos
jurisdiccionales— en la correcta actuación de la ley penal; él tanto ampara al
ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión que lo
libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una
consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate
todos los extremos que condicionan esa consecuencia. De allí se desprende que el
ministerio público no esté situado frente al imputado para inquirir y requerir sólo en
contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y
requerir también a su favor cuando corresponde; sólo con este concepto se puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos
que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el
sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda
recurrir también a favor del imputado"(18).
8.2.2.2. Rigiendo el principio de oficialidad y legalidad(19) , el MPF, ¿puede aplicar
criterios de oportunidad?
Al regir el principio por el cual "deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de... 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las
acciones privadas" (art. 72, Cód. Penal), el MPF tiene la obligación de promover la
persecución penal ante la noticia de un hecho punible, por ello, por regla general,
"una vez promovida la persecución penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretractabilidad)"
(20).
Ahora bien, más allá de la vigencia de los principios antes enunciados en el Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se introdujeron reglas de disponibilidad
(arts. 30 y ss. —dichas reglas son analizadas en profundidad al tratarse el tema
"acción penal y reglas de disponibilidad"—).
En tal sentido, el MPF puede disponer de la acción penal pública cuando se
apliquen criterios de oportunidad, conversión de la acción, conciliación y suspensión
del juicio a prueba (ver arts. 30 y ss., Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063)(21).
8.2.3. Procedimiento acusatorio
Como se viene explicando, la ley 27.063, en cuanto aprueba el Código Procesal
Penal de la Nación que se agrega como anexo I a dicha ley y deroga el anterior
procedimiento instaurado por la ley 23.984, instaura un procedimiento acusatorio en el
cual la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal(22).
Con la sanción del nuevo Código se separan las funciones de acusador y juzgador,
respetando un sistema acusatorio, y se le impone al Ministerio Publico Fiscal el deber
de investigar los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los autores y
participes.
"...la figura del fiscal está ligada desde su nacimiento al principio acusatorio, según
el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado
'acusatorio puro' no podía haber juicio sin la acusación del damnificado, de la víctima.
En la medida en que el sistema acusatorio ingresa en un contexto de mayor
'estabilidad', el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace claro está, con
características muy particulares: lo hace como funcionario del Estado"(23).
8.3. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Nº 24.946
Si bien es de esperar la modificación de la ley 24.946 o directamente su derogación
y el dictado de una nueva ley, ello en atención a que en diferentes normas del Código
Procesal Penal, conf. ley 27.063, se hace alusión a "conforme lo establezca la Ley
Orgánica del Ministerio Público" (arts. 66, 80, 213), lo cierto es que la ley 24.946 se
encuentra vigente y es plenamente operativa, por ello es necesario efectuar las
siguientes disquisiciones:
El Ministerio Público Fiscal se encuentra encabezado por el procurador general de
la Nación quien tiene a su cargo "...diseñar la política criminal y de persecución penal
del Ministerio Público Fiscal" (conf. art. 33, inc. 5º, acápite e], ley 24.946)(24), en tal
sentido el procurador general podrá "Disponer por sí o mediante instrucciones
generales a los integrantes del Ministerio Publico Fiscal, la adopción de todas las
medidas que sean necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones
enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y
los reglamentos..." (art. 33, inc. d], ley 23.984).
8.3.1. Principio de unidad
Uno de los principios que rige al Ministerio Público Fiscal es el de unidad, por el
cual es indiferente que intervenga uno u otro órgano del Ministerio, no rige aquí el
principio de fiscal natural (art. 1º, ley 23.984)(25).
En este sentido, Julio C. Báez y Guido Aguirre, sostuvieron: "La posibilidad que
brinda la propia ley orgánica del Ministerio Público Fiscal de actuar de manera
colectiva, alternada, sucesiva o simultánea de diversos fiscales en uno o varios
asuntos definidos ha relativizado el principio de 'fiscal natural' cediendo ante los de
dependencia o subordinación jerárquica"(26).
Haciendo referencia al MPF, Alberto Binder, señaló: "...actúa como un todo frente a
la sociedad y frente a la judicatura— ... se trata de una institución que sólo cuenta con
mecanismos administrativos internos de distribución del trabajo"(27).
8.3.2. Principio jerárquico
Rige, por otro lado, un principio jerárquico por el cual los superiores gravitan sobre
la labor de los inferiores, pudiendo dar instrucciones de cómo ejercer una acción o un
recurso.
"Estos contenidos pueden generar responsabilidades porque existe un deber de

obediencia. En este sentido, una buena solución es aquella que establece el deber de
obediencia del fiscal inferior respecto del fiscal superior, pero se establece también la
posibilidad de que el subordinado en disidencia deje constancia de su opinión"(28).
"Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de instrucciones emanadas del
Procurador o del Defensor General de la Nación, podrá dejar a salvo su opinión
personal. El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que
considere contraria a la ley, pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor
General —según sea el caso—, su criterio disidente, mediante un informe fundado..."
(art. 31, ley 24.946).
8.3.3. Inmunidad
El art. 14, párr. 2º, ley 24.946, exime del arresto a sus miembros salvo sorpresa de
flagrancia. Este privilegio permite a los magistrados del Ministerio Público ejercer sus
funciones eficientemente y sin intromisiones.
8.3.4. Independencia
Está claro luego de la reforma constitucional del año 1994 que el Ministerio Público
es un órgano independiente de los demás poderes del Estado.
Sin perjuicio de la independencia señalada, conforme a la manda constitucional, el
Ministerio Público deberá ejercer sus funciones "...en coordinación con las demás
autoridades de la República" (art. 120, CN).
En este sentido, la norma inserta en el art. 27 de la ley 24.946 establece que "...el
Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro correspondiente, podrá dirigirse al
Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la
emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más
efectiva la defensa de la causa pública, la persecución penal y la protección de los
incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes".
8.3.5. Remoción
El Procurador General de la Nación sólo puede ser removido por las causales y
mediante el procedimiento de juicio político (arts. 53 y 59, CN) y los demás
integrantes del MPF podrán ser removidos de sus cargos por el Tribunal de
Enjuiciamiento previsto por la ley 24.946, por las causales de mal desempeño, grave
negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie (conf. art. 18,
ley 24.946).
8.4. INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS Y LA PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA CONTRA LOS
AUTORES Y PARTÍCIPES
En el procedimiento instaurado por la ley 27.063, la investigación y promoción de
los delitos de acción penal pública queda en cabeza del fiscal(29).
En este sentido, la norma inserta en el art. 88, Cód. Procesal Penal de la Nación,
conf. ley 24.946, dispone: "El Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la
investigación de los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los
autores y partícipes...".
Es el fiscal quien lleva adelante la investigación, y para ello cuenta con amplias
facultades. Es evidente, conforme a todo lo que se viene explicando, que el fiscal no
podrá ordenar actos jurisdiccionales, por ello cuando considere necesario el dictado
de una resolución judicial deberá requerirla en forma motivada al juez .
Lo novedoso e importante es que la dirección del proceso se encuentra a cargo del
fiscal(30)y el juez se mantiene como tercero imparcial reservado y limitado a resolver
los pedidos que se le formulen(31).
8.5. EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL DEBE ACTUAR CON CRITERIO OBJETIVO
Ver arts. 128, inc. a), y 196, Cód. Procesal Penal según ley 27.063.
En buena hora en el nuevo Código Procesal Penal se ha incorporado el principio
por el cual el fiscal debe actuar con criterio objetivo.
En este sentido, la norma inserta en el art. 196, Cód. Procesal Penal, conf. ley
27.063, dispone: "El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la
investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad
los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad".
Asimismo, al momento de regularse las reglas sobre la prueba se dispone "...la
recolección de los elementos de prueba estará a cargo del representante del
Ministerio Público Fiscal que actuará bajo los principios de objetividad y buena fe..."
(inc. a] del art. 128, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
El principio de objetividad es una derivación de lo estipulado en el art. 120, CN, en
cuanto establece que el Ministerio Público "...tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad...".
El MPF es un órgano cuyo interés debe ser la correcta actuación de la ley penal; "él
tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una
decisión que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y
demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en
el debate todos los extremos que condicionan esa consecuencia"(32).
"El deber de 'objetividad' del fiscal impone a éste —considerado entonces como
'sujeto' o 'interviniente' del proceso, antes que como una 'parte' en sentido estricto—
la obligación jurídica de proceder tanto en contra como a favor del imputado,
extendiendo así su investigación a las circunstancias tanto de cargo como de
descargo. Ello así puesto que, se afirma, 'el deber del acusador público no reside en
verificar [el] hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de
la hipótesis delictual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como a favor del
imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal'"(33).
8.6. TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA
Conforme a lo que dispone la norma inserta en el art. 128, inc. a), Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063, el MPF tiene a su cargo la recolección de los
medios de prueba, debiendo actuar bajo los principios de objetividad y buena fe.
Como principio general, debe reiterarse que, al encontrarse la investigación
preparatoria a cargo del fiscal (ver art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063), este último debe producir con criterio objetivo todas las diligencias de cargo o
de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad con la limitación de no poder
realizar actos jurisdiccionales (art. 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063).
En todo momento en que el fiscal considere necesario realizar un acto
jurisdiccional, así deberá requerírselo al juez en forma fundada, y el juez como tercero
imparcial decidirá la procedibilidad de lo requerido.
El fiscal debe actuar bajo los principios de objetividad y buena fe, en tal sentido la
norma inserta en el art. 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, le
impone producir tanto la prueba de cargo como de descargo para averiguar la verdad.
En este sentido, Nicolás Guzmán, sostuvo: "...el principio de objetividad impone que
todas las medidas sugeridas por el imputado en su defensa sean producidas, y que
su denegatoria por 'inútil' o 'impertinente' sea, prácticamente, un recurso al que el
fiscal sólo pueda echar mano en casos extremos, en los que con toda claridad la
sugerencia no guarde relación con el objeto del proceso. Ante la mínima duda, y esto
es lo importante, el espíritu de objetividad (es decir, de autocrítica) debe primar"(34).
Siguiendo la premisa por la cual el fiscal es el que tiene la facultad acusatoria, en el
art. 88, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se establece que al
representante del MPF "..Le corresponde la carga de la prueba y debe probar en el
juicio oral y público los hechos que fundan su acusación...", ello toda vez que el juez
se va a mantener como tercero imparcial(35).
En tal sentido, si el acusador no produce prueba de cargo o si la misma es
insuficiente para fundar su acusación, el juez no podrá suplir tal deficiencia(36)y la
consecuencia necesaria será la absolución.
8.7. OBLIGACIÓN DE MOTIVAR SUS REQUERIMIENTOS Y RESOLUCIONES
Tal como lo establece la norma inserta en el primer párrafo in fine del art. 88, Cód.
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, el MPF "..Tiene la obligación de
motivar sus requerimientos y resoluciones".
El sistema republicano de gobierno adoptado por el constituyente (art. 1º, CN)
obliga a que los actos emanados de cualquier órgano del Estado sean dados a
conocer para permitir su control.
En este sentido, la obligación impuesta al fiscal de motivar sus requerimientos y
resoluciones viabiliza el control de sus actos, permitiendo la revisión.
La motivación es una garantía de justicia que obliga, en este caso al fiscal, a
exteriorizar la justificación racional de determinado requerimiento o resolución. El
fiscal debe explicar por escrito las razones que justifican el dictado de determinado
requerimiento o resolución(37).
"Es condición primaria para la validez de los dictámenes fiscales la exigencia que
ellos se formulen en forma motivada. Esta exigencia, comporta tanto una garantía en
beneficio de los eventuales acusados como para el propio Estado en cuanto cimenta
una recta administración de justicia"(38).
Si el requerimiento o resolución dictada por el fiscal careciera de motivación o ésta
fuera aparente, quedaría habilitada la posibilidad de plantear la nulidad del acto
cuestionado. No tendría ningún sentido la obligación impuesta al fiscal de motivar sus
requerimientos y resoluciones si en caso de incumplir la manda legal ninguna
consecuencia se produciría.
Por otro lado, en caso de vislumbrarse en los fundamentos del requerimiento una
pérdida de objetividad o una arbitrariedad manifiesta, quedaría habilitada la
posibilidad de plantear la recusación del fiscal cuestionado y pedir la nulidad del acto.
8.8. DEBER DE COLABORAR CON LOS REQUERIMIENTOS DEL MPF
Con la finalidad de que el MPF pueda cumplir con la carga de dirigir la investigación
preparatoria(39), la norma inserta en el párr. 2º del art. 88, Cód. Procesal Penal de la
Nación, conf. ley 27.063, dispone que todas las dependencias públicas estatales
están obligadas a proporcionar colaboración pronta, eficaz y completa a los
requerimientos que formule el representante del MPF en cumplimiento de sus
funciones, bajo apercibimiento de incurrir el desobediente en las responsabilidades
previstas en la ley.
La norma descripta se relaciona y complementa con la establecida en el art. 26 de
la ley orgánica del Ministerio Público (ley 24.946), en tanto dispone que sus
integrantes "...en cualquiera de sus niveles, podrán —para el mejor cumplimiento de
sus funciones— requerir informes a los organismos nacionales, provinciales,
comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así
como recabar la colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y
citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los
organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea
requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio
Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance..." (art.
26, ley 24.946).
Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
Tal como se viene sosteniendo, el representante del MPF tiene a su cargo y dirige
la investigación preparatoria, dentro de ese marco de actuación las normas antes
citadas (arts. 88, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 27.063 y 26, ley
24.946) le confieren amplias facultades para requerir la colaboración de dependencias
públicas estatales, organismos privados y particulares.
Esta facultad de requerir colaboración sólo se encuentra limitada cuando es
necesario el dictado de un acto jurisdiccional, ello toda vez que los representantes del
MPF no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales(40), en dichos supuestos
el fiscal deberá requerir la medida al juez.
8.9. DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MPF. DEBER DE ESPECIALIZACIÓN
En el art. 88, párr. 3º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se
establece que la distribución de las funciones de los miembros del Ministerio Público
Fiscal se realizará de conformidad a las normas que regulan su ejercicio, procurando
la especialización de la investigación y persecución penal mediante fiscalías
temáticas que tendrán a su cargo las causas que se correspondan a su materia.
Debe decirse que la ley 24.946 —Ley Orgánica del Ministerio Público— establece

los principios que rigen la actividad fiscal(41), en ese marco regulatorio se dispone
que el procurador general de la Nación, como jefe máximo del MPF, tiene la atribución
de "dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada
distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes;
y supervisar su cumplimiento" (art. 33, inc. ll, ley 24.946).
Asimismo, el procurador general de la Nación es el encargado de diseñar la política
criminal y de persecución penal del MPF (art. 33, inc. e], ley 24.946).
Es importante destacar que el citado funcionario, al momento de diseñar la política
criminal y dictar reglamentos e instrucciones generales para establecer la distribución
del trabajo dentro del MPF, deberá procurar la especialización de la investigación y
persecución penal mediante fiscalías temáticas que tendrán a su cargo las causas
que se correspondan a su materia(42).
Con esta política se tiende a especializar a las distintas fiscalías de acuerdo con su
materia de actuación logrando con ello una mayor eficiencia del MPF en el
cumplimiento de sus funciones.
8.10. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
En el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, se establece:
"El representante del Ministerio Público Fiscal se inhibirá y podrá ser recusado si
existiese algún motivo serio y razonable que afecte la objetividad en su desempeño.
La recusación y las cuestiones de inhibición serán resueltas por el juez ante el cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate".
Conforme a la regulación constitucional del Ministerio Público (art. 120, CN), y tal
como ha sido regulada la intervención de los miembros del MPF en el Código
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, el deber de objetividad es un elemento
medular en la intervención de dichos funcionarios.
Los integrantes del MPF no deben actuar como parte en el proceso penal, al tener
como función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, su
intervención debe ser objetiva debiendo producir prueba tanto de cargo como de
descargo.
Cuando el fiscal pierda la objetividad reclamada e impuesta por la norma
constitucional (art. 120, CN) es evidente que debe ser apartado de la investigación
para dejar intervenir a uno nuevo que trabaje sin prejuicios.
Toda vez que hemos verificado que el representante del MPF debe actuar con
criterio objetivo al recolectar los elementos de prueba y al dirigir la investigación
preparatoria (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063), ello nos hace sostener que el fiscal no es parte en el proceso sino "sujeto
procesal"(43).
Con la norma inserta en el art. 89 del Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley
27.063, se instrumenta el mecanismo para hacer efectiva la garantía del fiscal
objetivo, por ello, cuando exista algún motivo serio y razonable que afecte la
objetividad en su desempeño, el representante del MPF se inhibirá y podrá ser
recusado.
Podría decirse que son dos caras de una misma moneda, de un lado tenemos que
el fiscal debe actuar como "sujeto procesal" con criterio objetivo al momento de
recolectar los elementos probatorios y dirigir la investigación preparatoria, del otro
lado, tenemos que si el fiscal pierde su objetividad como "sujeto procesal" deberá
inhibirse y podrá ser recusado.
Este deber de objetividad exigido al fiscal y la posibilidad de recusarlo si pierde su
objetividad es sumamente importante, toda vez que contribuye a alcanzar un proceso
más equilibrado e impide que el encargado de dirigir la investigación se maneje en
forma antojadiza y por lo tanto arbitraria.
Es común observar que el encargado de la investigación una vez que adopta una
hipótesis del hecho cierra los caminos a otras variantes propuestas por las partes,
impidiendo la producción de prueba al respecto, por ello este mecanismo es un
resguardo ante la pérdida de objetividad del fiscal(44).
8.10.1. Garantía de objetividad
Con los institutos de la inhibición(45)y la recusación(46)se busca, nada más ni nada
menos, que garantizar la objetividad del fiscal.
La inhibición se produce cuando es el propio fiscal quien provoca su apartamiento;
la recusación es un procedimiento por el cual las partes del proceso pueden solicitar
el apartamiento del fiscal del conocimiento del proceso cuando exista algún motivo
serio y razonable que afecte su objetividad.
Si bien esta cuestión —inhibición y recusación del fiscal— no es novedosa, y no
hace más que reconocer lo dispuesto en la norma inserta en el art. 10 de la ley
24.946, en cuanto señala: "Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o
ser recusados por las causales que —a su respecto— prevean las normas
procesales", es importante que el legislador haya incluido en el código de rito la
reglamentación de lo previsto en la ley orgánica del Ministerio Público, a fin de hacer
operativa la posibilidad de recusar al miembro del MPF que se encuentre afectado en
su objetividad.
8.10.2. Trámite de la recusación y de la inhibición
En cuanto al trámite de la recusación y de la inhibición, en la norma inserta en el
art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, no establece la forma en
la cual se debe proceder, sólo se dispone que serán resueltas por el juez ante el cual
actúa el funcionario recusado o de cuya inhibición se trate.
Por ello entendemos que los planteos al respecto tendrían que ser aceptados sin
aplicar formalidades sacramentales que restrinjan el derecho a apartar al fiscal que
perdió objetividad en su desempeño.
Bastará con la indicación de los motivos y las pruebas en que se funda en el caso
de la recusación, y en el supuesto de inhibición que el fiscal por resolución fundada
brinde los motivos por los cuales se inhibe.
8.11. COROLARIO
Luego de analizar el procedimiento penal instaurado por ley 27.063, en cuanto a la
intervención del Ministerio Público Fiscal, arribamos a las siguientes conclusiones:
• Consideramos un avance positivo la introducción del proceso acusatorio, ello, toda
vez que otorga al MPF la función de dirigir la investigación preparatoria (art. 196, Cód.
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) y le impone la carga de la prueba (arts.
88 y 128, inc. a], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063), manteniendo al
juez como tercero imparcial(47)(a quien le queda expresamente prohibido incorporar
prueba de oficio (art. 128, inc. c], Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063),
e interrogar a los testigos (art. 264, 2º párr., Cód. Procesal Penal de la Nación, conf.
ley 27.063).
Preserva la investidura del juez, como sujeto imparcial, al dictado de los actos de
naturaleza jurisdiccional para el caso que así se lo requieran.
• Se reglamenta el deber de objetividad con el que debe proceder el MPF (arts. 128,
inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063), derivación de lo
estipulado en el art. 120, CN, en cuanto establece que el Ministerio Público "...tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad...").
• Como consecuencia del deber de objetividad que le impone la normativa procesal
al MPF (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063)
surge que los representante del MPF deben actuar como sujetos procesales y no
como "parte".
Al tener como función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, su intervención debe ser objetiva debiendo producir prueba tanto de cargo
como de descargo y peticionar, si corresponde, a favor del imputado(48).
• Se reglamenta la norma inserta en el art. 10 de la ley 24.946, en cuanto señala:

"Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados por las
causales que —a su respecto— prevean las normas procesales". Es importante que
el legislador haya incluido en el código de rito la instrumentación de lo previsto en la
ley orgánica del ministerio público, a fin de hacer operativa la posibilidad de recusar al
miembro del MPF que se encuentre afectado en su objetividad (art. 89, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
• Se le impone al fiscal la obligación de motivar sus resoluciones y requerimientos
permitiendo el control de los actos del representante del MPF (art. 88, Cód. Procesal
Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
En definitiva, más allá de lo que suceda cuando empiece a funcionar el
procedimiento penal instaurado por ley 27.063, las modificaciones introducidas en
cuanto a la intervención del Ministerio Público Fiscal son alentadoras.
(1)Art. 195, Procedimiento Penal (conf. ley 2372): "La instrucción del sumario corresponde a los
Jueces a quienes competa el juzgamiento de los delitos que le sirven de objeto...".
(2)Art. 180, Procedimiento Penal (conf. ley 2372): "El sumario es secreto durante los primeros diez
días corridos desde su iniciación, o desde su recepción en el Juzgado, si se tratare de actuaciones
formadas por las autoridades encargadas de la prevención, al cabo de los cuales dejará de serlo para
las partes legítimamente constituidas; salvo que el Juez, si lo considera conveniente para el éxito de la
investigación, y consignando la razón que lo motiva, decretara la prórroga del secreto o su
reimplantación posterior, por períodos sucesivos de diez días corridos. Asimismo, el Juez podrá
disponer la cesación del secreto, en cualquier momento. Estas disposiciones sobre prórroga,
reimplantación o cesación del secreto, no serán apelables. Durante la formación del sumario, no habrá
debates ni defensas pero las partes podrán hacer las indicaciones y proponer las diligencias que
juzguen convenientes, y el Juez deberá decretarlas, siempre que las repute conducentes al
esclarecimiento de los hechos. La negativa del Juez no dará lugar a recurso alguno, debiendo, sin
embargo, hacerse constar en el proceso, a los efectos que ulteriormente correspondan".
(3)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, 1ª ed., 2ª reimpr., traducción de la 25ª ed. alemana de
Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2003, p. 86.
(4)"La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes
ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder
requirente, por el otro, el imputado quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de
defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir"(M AIER, J ULIO B. J.,
Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 444).
(5)En las causas correccionales —delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad o reprimidos
con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres años— es el juez correccional el que
tiene a su cargo el dictado de la sentencia luego de celebrado el juicio oral.
(6)Fallo dictado por la CSJN el 29/12/1989, publicado en LA LEY, 1995B, 32, "3º. Que esta Corte tiene
dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre
muchos otros). 4º. Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha
dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio,
durante el debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas
actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido. Por ello, se resuelve: declarar la
nulidad del fallo de fs. 512/532 y de los actos procesales dictados en su consecuencia (...).— Enrique S.
Petracchi.— Augusto C. Belluscio.— Jorge A. Bacqué".
(7)Fallo dictado por la CSJN el 23/12/2004, publicado en LA LEY, 2005B, 160, "38. (...) la necesidad
de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la
Constitución Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera
alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en
los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e
instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.— Enrique S. Petracchi.
— Augusto C. Belluscio (en disidencia).— Carlos S. Fayt (según su voto).— Antonio Boggiano (según
su voto).— Juan C. Maqueda (según su voto).— E. Raúl Zaffaroni (según su voto).— Elena I. Highton
de Nolasco".
(8)Fallo dictado por la CSJN el 17/2/2004, publicado en DJ, 2004220, "La imposición de condena
transgrede las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso —art. 18,
Constitución Nacional— si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado, pues no se
respetan las formas esenciales del juicio —acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los
jueces naturales— (del voto de la mayoría, según la doctrina sentada en la causa 'Cáseres', La Ley,
1998B, 387)".
(9)A modo de ejemplo: la etapa de instrucción es iniciada por el requerimiento fiscal de instrucción —
art.195, Cód. Procesal Penal de la Nación conf. ley 23.984—. Para que la causa pueda ser elevada a
juicio es necesario que el fiscal requiera la elevación a juicio (conf. fallo "Quiroga" de la CSJN citado
anteriormente): para habilitar al tribunal a dictar una sentencia condenatoria se requiere de acusación
fiscal en el debate y/o la acusación del querellante —ver fallos CSJN: "Mostaccio" antes citado y
"Santillán", LA LEY, 1998E, 432—, etcétera.
(10)Este modelo de procedimiento en el que la fase de instrucción es predominantemente inquisitiva,
la fase de debate predominantemente acusatoria, y dominado en ambas fases por el principio de la libre
convicción del juezinquisidor, es denominado por Luigi Ferrajoli como "proceso mixto". Ferrajoli es muy
crítico de este modelo, sosteniendo: "Se comprende que tal 'monstruo, nacido del acoplamiento del
proceso inquisitivo y del acusatorio', ha sumado los defectos de uno y otro, comprometiendo de hecho
el único valor común a ambos: la obligación del juez de decidir iuxta alligata atque probata, que
caracteriza tanto al proceso puramente inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como al proceso
acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella"
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7ª ed., traducido por Perfecto Andrés
Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 2005, p. 140).
(11)"Los representantes del Ministerio Público Fiscal no pueden realizar actos propiamente
jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la
persecución penal" (art. 9º, CPPN, conf. ley 27.063).
(12)"...los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna" (inc. c], art. 128, CPPN, conf. ley
27.063).
(13)FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 567.
(14)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.), Código Procesal Penal de la Nación,
comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 487.
(15)"El sujeto activo de este delito es el funcionario público cuyo deber específico sea el de promover
la persecución o represión de delincuentes. Están comprendidos, por lo tanto, los funcionarios del
Ministerio Público. El hecho consiste en una omisión: dejar de promover la persecución y represión"
(SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, t. 5, 8ª reimpr., TEA, Buenos Aires, 1978, p. 221).
(16)Ver BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus
requerimientos", LA LEY, 2003A, 1071.
(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), TELLAS, ADRIÁN R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y

doctrinario. Derecho procesal penal, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 241.
(18)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

(19)"Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución
penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la
comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y
bajo las formas expresamente previstas en la ley" (art. 29, ley 24.946).
(20)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., p. 828, quien cita a VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO ,

Derecho procesal penal, t. II, 2a ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, ps. 180 y ss.
(21)Por otro lado, en la ley orgánica del Ministerio Público se establece que "Los Fiscales Generales
ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes
deberes y atribuciones: a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñen el ejercicio de la
acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las
instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada" (art. 37, inc.
a], ley 24.946), facultando al fiscal general a desistir del recurso interpuesto por otro fiscal en una
instancia inferior.
(22)Cabe recordar que en el anterior procedimiento (conf. ley 23.984) el director de la etapa de
instrucción era el juez de instrucción, quien una vez formulado el requerimiento fiscal de instrucción
tenía a su cargo la investigación (conf. arts. 180, 188 y 195, Cód. Procesal Penal de la Nación, según
ley 23.984), salvo los supuestos de delegación (art. 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, según ley
23.984), en las causas que no tengan autor individualizado (art. 196 bis, Cód. Procesal Penal de la
Nación, según ley 23.984), que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170
del Código Penal, o que tramiten en forma conexa (art. 212 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación según
ley 23.984), y en los supuestos de instrucción sumaria (art. 353 bis, Cód. Procesal Penal de la Nación,
según ley 23.984) en que la dirección de la investigación queda a cargo del Ministerio Público Fiscal.
(23)BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., 3ª reimpr.,AdHoc, Buenos
Aires, 2004, p. 323.
(24)Debe destacarse que la norma inserta en el art. 27, ley 23.984, faculta al Poder Ejecutivo a
dirigirse al procurador general a fin de proponerle "...la emisión de instrucciones generales tendientes a
coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la... persecución penal...", en este tramo la Ley Orgánica
del Ministerio Público no hace más que reglamentar lo establecido en el art. 120, CN, en cuanto dispone
que el Ministerio Público debe promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
(25)Ferrajoli, en una posición crítica sobre el principio de unidad sostiene: "Estos mismos principios y
el de obligatoriedad de la acusación que de ellos se sigue exigen, en fin, la extensión a los órganos
requirentes de las mismas garantías de independencia y de sujeción sólo a la ley, reservadas a los
órganos judiciales. También sobre este punto es necesario romper con un lugar común: la idea de que
los órganos de la acusación deban ser estructurados jerárquicamente, e incluso depender de alguna
articulación del poder ejecutivo o legislativo, sólo por el hecho de que se encuentran situados fuera del
orden judicial. Al contrario, lo que se precisa, en garantía de la obligatoriedad de la acción penal y por
tanto de su sujeción sólo a la ley, es también la total autonomía del órgano encargado de su ejercicio,
frente a cualquier poder o condicionamiento..." (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón..., cit., p. 570).

cit., t. I, p. 489, con cita de BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "El agente fiscal: Autonomía y posición frente a las
'instrucciones'", LA LEY, 2004C, 1199.
(29)Ver supuestos de conversión de la acción previstos en la norma inserta en el art. 33, Cód.
Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063, en los cuales a pedido de la víctima la acción penal
pública podrá ser convertida en acción privada en los casos previstos en la norma.
(30)"El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio
objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles
para averiguar las verdad" (art. 196, Cód. Procesal Penal, conf. ley 27.063).
(31)En este sentido la norma inserta en el inc. c) del art. 128, Cód. Procesal Penal, conf. ley 27.063,
dispone "los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna". Asimismo, el art. 199, Cód. Procesal
Penal, conf. ley 27.063, establece "Corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y
garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera, resolver
excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa...".
(32)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.
(33)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal: una contribución a la epistemología jurídica, 2ª
ed. actual. y ampl., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 234, quien cita a M AIER, J ULIO B. J.,
Derecho procesal penal.., cit. y ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, cit.
(34)GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 256.
(35)Se ha establecido con gran acierto que "...Los jueces no podrán formular preguntas" (art. 264, 2º
párr. in fine, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
(36)El juez no puede suplir la deficiencia probatoria del fiscal porque se vería afectada su
imparcialidad.
(37)"...el principio de legalidad, cumplido a rajatabla, conduciría al 'principio de objetividad', esto es, 'a
la necesidad de fundar los dictámenes y la actividad de la fiscalía en criterios objetivos respecto de la
construcción de la verdad acerca del objeto procesal (el hecho punible concreto que se intenta conocer
en el procedimiento)'" (GUZMÁN, NICOLÁS, La verdad en el proceso penal..., cit., p. 236).
(38)BÁEZ, J ULIO CÉSAR, "Acerca del Ministerio Público Fiscal...", cit.
(39)Conf. art. 196, ley 27.063.
(40)Art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063.
(41)Nos remitimos a lo explicado al comentar la ley 24.946.
(42)La Procuración General de la Nación ya viene cumpliendo con este objetivo con la creación de la
Procuraduría de crímenes contra la humanidad (res. PGN 13/2008), Procuraduría de criminalidad y
lavado de activos (res. PGN 914/2012), Procuraduría de narcocriminalidad (res. PGN 208/2013),
Procuraduría de trata y explotación de personas (res. PGN 805/2013), UFI Integridad sexual (res. PGN
63/2005).
(43)Si bien a primera vista podría llegar a pensarse que el fiscal es parte toda vez que tiene la función
de acusar y producir la prueba de cargo, un análisis riguroso nos lleva a sostener que no puede cumplir
el rol de parte en virtud de que debe actuar en defensa de la legalidad, y en consecuencia en su caso,
peticionar en beneficio del imputado. Asimismo, el deber de objetividad que le impone la normativa
procesal (arts. 128, inc. a] y 196, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063) despeja cualquier
duda al respecto, más si se tiene en cuenta que en el supuesto de pérdida de objetividad el fiscal podrá
ser recusado (art. 89, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
(44)En una solución contraria a la aquí propuesta se ha resuelto: "Cuando los funcionarios de los
Ministerios Públicos intervienen en el solo interés de la ley, en ejercicio de sus funciones de control de
legalidad, como ocurre con los agentes fiscales, no pueden caer en causal de recusación alguna" (STJ
La Rioja, 22/9/1999, "Azcurra, José N.", LL Gran Cuyo, 1999855), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL
(dir.) TELLAS, ADRIÁN R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 246.
(45)"El criterio restrictivo que rige en materia de recusaciones y excusaciones (aplicable al régimen de
separación de funcionarios del Ministerio Público por disposición del art. 61 del Cód. de Proced. Penal),
debe ceder ante razones poderosas que hacen evidente el interés social de un Fiscal de Cámara, de
ser apartado de aquellas causas en las que pueda encontrarse en la difícil coyuntura de discernir con
entera objetividad sobre la materia de su competencia" (CApel. Reconquista, en pleno, 6/3/1985,
"Augusto de Dotti, Teresita M.", La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) TELLAS, ADRIÁN
R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.
(46)"Si bien, desde el punto de vista jurídico procesal se plantea una contradicción con las causales de
recusación e inhibición previstas por el Código Procesal Penal para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, pues pareciera exigirse también a éstos 'imparcialidad', es evidente que tales causales deben
ser interpretadas en el sentido de que el apartamiento del acusador público sólo puede ordenarse en
aquellos casos en que existan motivos sumamente graves que afecten —en el caso, se rechazó el
planteo de recusación del Fiscal por prejuzgamiento—, no su imparcialidad, sino el criterio de
objetividad que deben mantener en su desempeño" (JGarantías Nº 2 Mendoza, 1/9/2009, "F. v. Infante y
otros", LL Gran Cuyo, 2010733, La Ley Online), citado en ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) TELLAS, ADRIÁN
R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial..., cit., t. I, p. 247.
(47)"...los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la
persecución penal..." (art. 9º, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063). "Corresponde al juez
controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los
anticipos de prueba si correspondiera, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa"
(art. 199, Cód. Procesal Penal de la Nación, conf. ley 27.063).
(48)"...él tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión
que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia
jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condicionan
esa consecuencia. De allí se desprende que el ministerio público no esté situado frente al imputado para
inquirir y requerir sólo en contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que
soporta y requerir también a su favor cuando corresponde; sólo con este concepto se puede
comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos que sirvan para
descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del
procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado"(M AIER, J ULIO B. J., Derecho
procesal penal.., cit., ps. 581/582).
Sin nombre
Sin nombre
Capítulo 9 Fuerzas de seguridad. Por Gonzalo M. Pepe Fernández Bird
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CAPÍTULO 9 FUERZAS DE SEGURIDAD. POR GONZALO M. PEPE FERNÁNDEZ BIRD
9.1. LA POLICÍA FEDERAL ARGENTINA Y FUERZAS DE SEGURIDAD. FUNCIONES DE SEGURIDAD Y
DE INVESTIGACIÓN
La Policía Federal Argentina es una institución estatal, de carácter profesionalizado,
que se avoca a la preservación del orden y seguridad internos(1)a través de dos
funciones(2)bien diferenciadas: la de seguridad y la de investigación(3), también
llamada judicial(4)o judiciaria(5). Es una fuerza de seguridad con función interna, en
oposición a las fuerzas armadas que tienen en su misión la hipótesis de conflicto
bélico hacia afuera de las fronteras nacionales. Se trata de una manifestación del
monopolio de la violencia y los medios de coacción, término que acuñara Max Weber
a lo largo de su obra.
La primera de las funciones tiene una finalidad netamente preventiva dirigida a
satisfacer la seguridad pública evitando la comisión de ilícitos. La institución policial
tiene su origen en este destino(6), es decir, como órgano de disuasión destinado a
intervenir en el momento anterior a la comisión de un ilícito. En este sentido, es una
actividad que siempre está orientada hacia el futuro, porque el delito aún no se
cometió, con lo que su accionar se dirige a evitar que se produzca, bien por su
presencia y actividad disuasiva, o bien por su intervención temprana para impedir la
producción del ilícito, siendo, por lo tanto, netamente preventiva; de allí que a los
procesos iniciados en consecuencia de la función policial de seguridad, se los haya
denominado, históricamente, como prevención policial.
Esta intervención temprana debe ser muy limitada legalmente, dirigiéndose siempre
a objetivos plurales y no individuales, a los fines de salvaguardar el constitucional
principio de reserva. El mayor escollo constitucional que debe enfrentar el ejercicio de
la función policial, en su faz preventiva, es no avanzar sobre los actos preparatorios
del iter criminis, porque importaría aplicar medios coactivos a situaciones no punibles.
De ahí que toda actuación policial a nivel de prevención deba hacerse con medidas
generales y masivas, destinadas a determinados ámbitos o a la disuasión de
determinados delitos, pero nunca avanzando sobre un particular antes que inicie un
delito. Lo central es que la actuación policial en su aspecto preventivo opera sobre
algo que aún no se produjo y será eficiente siempre y cuando evite que se produzca.
Una vez ocurrido un hecho, la acción se desarrolla en el mundo, y todo lo que se
haga estará destinado a identificar a los autores y partícipes del hecho ilícito, así
como los elementos de prueba que atribuyan responsabilidad a esos sujetos; es el
nacimiento de la función investigativa. Esta tarea es orientada hacia el pasado(7),
considerando algunos autores que se trataría de un servicio o función civil, por
oposición a militarizado(8). Tradicionalmente la policía tenía la potestad de investigar
en forma autónoma los delitos, sin embargo, esa atribución ha desaparecido con este
nuevo Código, quedando sólo en cabeza del Ministerio Público Fiscal la iniciativa
propia en la investigación de los ilícitos penales.
En este aspecto deben regularse los límites y la forma en que se produce la
intervención policial, para asegurar la validez de la prueba colectada a través de su
intervención y, a su vez, resguardar el correcto ejercicio de los derechos y garantías
previstos constitucionalmente, por lo que debe carecer de cualquier tipo de
discrecionalidad(9)imponiéndose su regulación legal.
Así, en cabeza del fiscal, la actuación policial ya deja de ser autónoma
desempeñándose como colaboradora de quien dirige la investigación, cumpliendo
tareas específicas que son indicadas con una finalidad precisa en cuanto a la
producción de un determinado elemento de prueba.
Ésta es la razón por la que en su art. 91 el Código de procedimiento establezca que
la coordinación con las fuerzas de seguridad estará a cargo del Ministerio Público
Fiscal, por lo que si bien no las subordina a éste, en la función investigativa, le otorga
la capacidad de dirigirlas, actuando éstas bajo sus órdenes(10). Recuerda esta
organización lo que sostenía Bauman al referirse a la policía alemana cuando
afirmaba que "La policía es un órgano auxiliar de persecución penal y de
esclarecimiento, sin derecho de acusar. Por tanto, todas sus investigaciones deben
pasar por el filtro del ministerio público"(11).
Es antigua la discusión respecto a si la policía debe estar subordinada al Poder
Ejecutivo, como actualmente lo está, o si debe serlo al Poder Judicial. Se la ha
considerado, e incluido, en algunos códigos, como "organismo de justicia"(12), sin
embargo, el nuevo Código no trae indicación alguna al respecto, limitándose a
puntualizar, que la coordinación en la investigación estará a cargo de las instrucciones
generales que emitirá el Ministerio Público Fiscal.
Plantea Maier que la discusión no es semántica sino que se trata de "un problema
de competencia en el nivel máximo, entre los poderes del Estado"(13), toda vez que
se debate quién debe tener a su cargo una institución armada, con poder de policía, si
el Poder Ejecutivo(14)o el Poder Judicial(15). Con la reforma del Código Procesal
debemos agregar la hipótesis que la policía podría estar a cargo del Ministerio Público
Fiscal, en su condición de órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera (art. 120, CN).
De todos modos, independientemente de quien tenga a su cargo a la policía,
circunstancia que entendemos debe decidirse por una ley autónoma, ajena a un
código de procedimiento, todas las policías y fuerzas de seguridad deben seguir
profundizando internamente en su división entre las tareas preventivas e
investigativas. En este sentido parece dirigirse el nuevo Código al referirse a la policía
de investigaciones (art. 207), tal vez previendo una futura reforma interna de las
instituciones para escindir cada vez más dentro de sus filas a los funcionarios
dedicados a tareas preventivas de los que tienen funciones investigativas. En
principio, el sustituir el término policía de investigaciones por el de policía judicial, que
daba nombre al Libro Segundo, título I, capítulo II del anterior Código de
procedimiento, parece ser un nuevo avance en cuanto a distinguir, dentro de cada
fuerza de seguridad interna, la función investigativa de la preventiva, optando por
referirse a policía de investigaciones, en lugar de policía judicial para evitar la
confusión entre la función policial de la fuerza de seguridad, con el órgano a cuyo
cargo se encuentra esa fuerza.
El concepto de una policía subordinada al Poder Judicial no es normativamente
nuevo a nivel nacional, pues ya había sido introducido en nuestra legislación a través
de la ley 24.050, que en su art. 33 y siguientes establecía la creación de una policía
judicial, cuyos miembros debían ser designados y removidos por la Cámara Nacional
de Casación Penal, a cargo de un director e integrada por los asistentes jurídicos de
la prevención y los oficiales y auxiliares de la investigación cumpliendo funciones de
acuerdo con el Reglamento que previamente dictara la Cámara Nacional de Casación
Penal. También fue prevista por la provincia de Córdoba en el año 1940(16), en la
Constitución de la Provincia de Misiones(17)y por la ley 14.424 de la provincia de
Buenos Aires(18).
La separación de funciones, cuanto más marcada sea, habrá de permitir una mayor
profesionalización en la función investigativa, permitiendo un vínculo más estrecho
con el Ministerio Público Fiscal para lograr una correcta interacción a la hora de
investigar los delitos de los que se tome conocimiento.
Sin embargo, al plantear la separación de las funciones dentro del mismo cuerpo
armado, debe tenerse en cuenta el punto de unión que existe entre ambas, que se da
en los casos de tentativa, porque el hecho aún no se consumó y el personal policial
está obligado a impedirlo, a la vez que debe individualizar a los autores y partícipes,
protegiendo los elementos de prueba, dándose entonces una yuxtaposición de las
funciones.
De todas maneras, no parece un desafío imposible de salvar, sino que una correcta
legislación y preparación con conocimientos puntuales de la tarea, distinta a la que
desarrolla cada efectivo policial, sea de prevención o de investigación, puede lograrse
para hacer funcionar armónicamente, dentro de la misma institución, la cada vez más
polarizada separación de funciones.
En cuanto a fuerzas de seguridad con poder de policía deberá entenderse, siempre
en el marco de su competencia territorial, a las que establece la ley 24.059, de
seguridad interior, en su art. 7°, incs. e) y f), que incluye a la Policía Federal, la Policía
de Seguridad Aeroportuaria (19), Gendarmería Nacional(20)y Prefectura Naval
Argentina(21). Todas estas fuerzas tienen la obligación de colaborar entre ellas e
intervenir en la competencia (erróneamente denominada jurisdicción) atribuida a otra
cuando esté comprometido el éxito de la investigación(22).
La Administración Nacional de Aduanas, la Administración Federal de Ingresos
Públicos(23), el Banco Central de la República Argentina, la Unidad de Información
Financiera y la Dirección General Impositiva, se han considerado fuerzas de
seguridad especiales(24), claro que de carácter civil.
A pesar de ser una fuerza militarizada, el Servicio Penitenciario Federal no
constituye una fuerza de seguridad(25), puesto que carece de las funciones propias
de éstas, siendo su misión el control de las personas privadas de la libertad y no la
disuasión de delitos e investigación de los mismos.
Cada fuerza de seguridad tiene su competencia territorial previamente circunscripta
y delimitada, tanto en su faz preventiva como investigativa. El nuevo Código plantea,
no ya como la creación pretoriana de cierta difusión en la actualidad para casos de
trascendencia social, sino como norma legal (art. 91), el apartar a las fuerzas de
seguridad que intervengan, cuando de los hechos investigados o de sus
circunstancias surja que miembros de aquéllas pudieran estar involucrados como
autores o partícipes en tales hechos.
Es necesario señalar que para proceder a realizar esta separación de una fuerza de
seguridad en la investigación de un hecho delictivo, primeramente deberá tenerse, al
menos, individualizados mediante cualquier forma, a miembros de esa fuerza que
hayan intervenido como autores o partícipes en el hecho investigado(26).
9.2. ACTUACIÓN POLICIAL EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
La Policía y fuerzas de seguridad juegan un rol de considerable importancia en la
investigación penal preparatoria de la acusación, puesto que, generalmente, habrán
de ser los primeros en tomar contacto con la escena del delito, serán los encargados
de recabar la información y las líneas investigativas que den lugar a la producción de
elementos de prueba, así como interactúan con las víctimas, con los potenciales
testigos y hasta con los propios imputados, esto último, claro está, siempre dentro de
límites bien definidos. Se tratará fundamentalmente como afirma D'Albora de
"conservar los elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e
individualizar a los eventuales responsables"(27).
El anterior Código de procedimiento nacional en sus arts. 183 y 184 indicaba las
funciones y atribuciones de la policía y las fuerzas de seguridad, en su actual
redacción carece de esta distinción, limitando la enumeración sólo a deberes. Sin
embrago, es de destacar que bajo esta fórmula se encuentran inmersas, tanto
funciones como atribuciones; y así parece reconocerlo implícitamente este Código
cuando, en su art. 210, remite a las facultades y deberes de las fuerzas de seguridad.
En verdad, la policía y las fuerzas de seguridad en su rol policial tienen
determinadas atribuciones que pueden tomar y deberes que deben cumplir, cuya
inobservancia, además, los hace pasibles del delito de incumplimiento de los deberes
del funcionario público(28).
La nueva normativa abarca, a lo largo del Código de procedimiento, la función
preventiva así como la de investigación o judicial. La mayor regulación que del
aspecto de prevención realiza el actual Código se encuentra dirigida a la forma de
actuar y los límites de esa actuación, para los casos de flagrancia, porque las políticas
públicas de seguridad disuasiva importan una tarea ajena a la regulación de ese
cuerpo legal.
Por el contrario, se hace una mayor profundización en la regulación de la función
vinculada a la investigación judicial, a cargo del Ministerio Público Fiscal,
estableciendo la forma en que las fuerzas de seguridad deben actuar, así como los
límites que se le imponen, con la finalidad de recolectar elementos de prueba
relevante para la investigación, como respetuosos del derecho de defensa al
momento de su producción. Esta necesidad de regulación surge del sistema
acusatorio plenamente abarcado por este Código, en el que el Ministerio Público
Fiscal tiene en la etapa preparatoria la doble función de esclarecer el hecho
investigado, así como colectar los elementos de prueba que permitan fundar, en juicio
oral, una acusación, justamente por esos hechos investigados.
Sin perjuicio entonces, de la indicación que se le den a las tareas de las fuerzas de
seguridad, sea que se trate de deber, facultad o las antiguas funciones y atribuciones,
las potestades que tienen se pueden agrupar en tres categorías: 1) las que regulan la
intervención en la producción de prueba; 2) las que regulan la vinculación con el
imputado, y 3) las que regulan los deberes con la víctima.
Cada una de estas categorías implica una actuación distinta por parte del personal
policial, con una finalidad específica respecto al proceso penal en su conjunto. En
ellas se ven reflejadas las funciones preventivas e investigativas de todo cuerpo con
poder de policía que actúe en relación al enjuiciamiento criminal. Se impone para su
análisis la categorización según la vinculación que tiene su finalidad.
9.2.1. Deberes vinculados a la producción de prueba
9.2.1.1. Entrevistar a los testigos
La policía en el Código anterior tenía la atribución de interrogar a los testigos, que
era la misma fórmula que se utilizaba para el examen por parte del juez (art. 239,
Código anterior), quien era el que tenía a su cargo la dirección de la investigación. Sin
embargo, en la nueva redacción, la policía tiene el deber de entrevistar testigos,
circunstancia que modifica considerablemente los límites y alcances de su modo de
actuar.
La entrevista es algo diferente a la declaración y así lo establece el análisis
armónico del Código de procedimiento. El nuevo sistema implementado para
investigar la comisión de delitos, lleva a que el único que se encuentre en condiciones
de tomar declaraciones testimoniales sea el fiscal a cargo de la investigación, porque
ésas serán las únicas testimoniales que tengan validez probatoria como uno de los
elementos indispensables de la forma sustancial del debido proceso legal(29). No
resulta sorprendente, porque la investigación preparatoria tiene por objeto establecer
si existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas
con relevancia jurídico penal (art. 195), entonces las pruebas que tendrán validez
para sustentar una acusación (art. 241) serán sólo las producidas por el Ministerio
Público Fiscal, claro que esos elementos de prueba no podrán utilizarse para fundar
una condena (art. 198).
Al analizar que la exigencia de juramento o promesa de decir verdad, se encuentre
prevista sólo para la declaración frente al representante del Ministerio Público Fiscal
(art. 154) refuerza la postura en cuanto a que la nueva letra legal veda a la policía la
posibilidad de tomar declaraciones testimoniales.
La distinción es también realizada porque sólo respecto a la policía y fuerzas de
seguridad se indica la entrevista, mientras que para la declaración de los residentes
en el extranjero (art. 155) y para las que se producen durante el debate (arts. 156 y
264), se mantiene la fórmula del interrogatorio, llevándonos a afirmar que la entrevista
es algo distinto a la declaración y se produce de forma diferente.
Ya en el anterior Código se había suscitado la cuestión de si el personal policial
debía tomar el juramento o promesa cuando interrogara a los testigos. La solución,
como señalan Donna y Maiza, encontraba respuesta en el autor de aquel proyecto,
Ricardo Levene (h), que había señalado que el testigo tenía que "declarar bajo
juramento legal"(30).
Entonces, la entrevista y la declaración son dos cosas distintas, que se desarrollan
de diferente modo y arrojan resultados que no son equiparables. Mientras que la
entrevista sirve como un primer conocimiento para, sobre su base, producir elementos
de prueba útiles para la investigación, la declaración testimonial se hace bajo la forma
de interrogatorio y el resultado es la adquisición para el proceso de un elemento de
prueba válido constitucionalmente.
La distinción que realiza el Código de procedimiento entre entrevista e
interrogatorio, quita a la policía y fuerzas de seguridad la posibilidad de tomar
declaraciones testimoniales, quedando esta potestad únicamente en cabeza del fiscal
a cargo de la investigación.
En este punto se debe destacar que, como bien señalaba Mira y López, el
testimonio obtenido mediante interrogatorio es superior al del relato espontáneo, por
resultar este último más incompleto, irregular y abundar en elementos inútiles para la
investigación; sin embargo, el relato espontáneo tiene la ventaja de ser más puro(31).
La fórmula de entrevista habrá de remitir más a una recolección de datos
personales y la anotación pormenorizada del relato espontáneo realizado por los
potenciales testigos que se acerquen al personal policial o se encuentren en el lugar
del hecho; esto sin promesa de decir verdad y sin posibilidad de que se efectúen
preguntas más allá de las simples aclaratorias. Así, al encontrarse limitada la
adquisición de información como elemento de prueba, el interrogatorio que realice el
fiscal a cargo de la investigación permitirá, además del ejercicio de las garantías
constitucionales, la obtención de datos concretos al formular preguntas con el
conocimiento previo de otros elementos de prueba y el relato espontáneo dado por el
testigo.
Así, a los fines de producción de elementos prueba, el accionar de la policía o
cualquier fuerza de seguridad se torna intrascendente, puesto que de la nueva
redacción los testigos no prestan declaración ante ellos, porque la declaración
testimonial es un acto que se realiza mediante el interrogatorio, cuya atribución no
poseen éstas. Sin embargo, la falta de valor probatorio no acarrea, ni mucho menos,
la inutilidad para la investigación preparatoria, dado que la intervención policial puede
arrojar importantísimos conocimientos que orienten la investigación que desarrollará
el Ministerio Público Fiscal y la producción de prueba que éste estime. En ese
sentido, se tratará de un valioso acto de investigación, mas no de prueba(32).
Respecto a la entrevista, no debe caerse en el error de considerar que el Código de
procedimiento se refiere a la denominada "entrevista cognitiva"(33)basada en
diferentes técnicas(34), puesto que ésta debe ser conducida por un psicólogo
especialista y se encuentra reservada sólo para los casos en que se busque obtener
la declaración de personas afectadas psicológicamente por el delito investigado,
menores de 16 años(35), víctimas de trata de personas u otras graves violaciones a
derechos humanos o personas con capacidad restringida (arts. 157 y 158, CPPN).
Esta modificación que elimina la declaración testimonial producida en sede policial
como elemento de prueba, resulta consonante con las posturas doctrinarias(36)y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en el fallo "Benítez"(37)indica que
la declaración tomada en sede policial carece de validez a los fines de fundamentar
una sentencia. En efecto, la declaración en dicha sede se produce en un primer
momento de la investigación, en la que muchas veces no se cuenta con un imputado
individualizado, mucho menos un defensor que pueda intervenir, razón por la que la
declaración, que por fuerza se desarrolla sin el control del imputado y su defensor, si
se utiliza para fundar una sentencia, afecta los derechos constitucionales
consagrados en los arts. 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8.2.f, Convención Americana de Derechos Humanos (38). En este sentido,
las conclusiones de la entrevista formarán parte del legajo de investigación previsto
en el art. 215 del nuevo Código de procedimiento, que podrán dar lugar a una
investigación previa a la formalización de la investigación (art. 220) o a la propia
formalización (art. 221), estando previsto en ambos casos la comunicación al
imputado y el consiguiente nacimiento de su derecho a designar defensor, el que
puede, entonces, ejercer un control de la prueba (arts. 223 y 228). Es desde ese
momento que la investigación puede llevar adelante declaraciones testimoniales, las
que deben ser producidas por el fiscal a cargo de la investigación y controladas por la
defensa del imputado para garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales en
el tramo del proceso que no es juicio público(39). Antes de esa oportunidad procesal
no se cuenta con prueba testimonial. Resulta entendible la distinción que en este
punto realiza el Código, en tanto las actuaciones de la investigación preparatoria
podrían dar fundamento a una medida cautelar (art. 198) como la prisión preventiva
(art. 185), siendo en tal sentido necesario que se produzcan con la posibilidad de
control por parte de la defensa.
Se plantea entonces un importante desafío para los miembros del Ministerio Público
Fiscal, que deberán actuar con verdadera prontitud en el interrogatorio de los posibles
testigos obtenidos por el personal policial, porque en un gran número de
investigaciones, de los primeros testimonios surgirán los elementos de prueba
necesarios para individualizar a los autores y partícipes, es decir, una línea de
investigación iniciada(40). Esto, sin embargo, no obsta a que la primera información,
en modo de entrevista, sin interrogatorio y no revistiendo el valor de una declaración
testimonial en los términos del art. 151 del Código de procedimiento, sea útil al fiscal a
cargo de la investigación para ordenar la producción de elementos de prueba o
requerirlas al juez de Garantías (art. 9°).
Las entrevistas previas a la investigación tendrán un enorme valor a los fines de
individualizar e identificar a los autores y partícipes de un hecho ilícito, con lo que
dará lugar posteriormente a la formalización de la investigación y la recolección de
prueba de los hechos que le permitan fundar una acusación (art. 88).
9.2.1.2. Resguardar el lugar del hecho y cuidar que los rastros e instrumentos
del delito sean conservados
Ésta es una de las antiguas atribuciones que permanece sin mayor modificación en
la nueva legislación, con una finalidad similar a la que se encontraba en el art. 184,
inc. 2° del anterior Código Procesal, habiéndose modificado en parte su redacción.
Lo que busca esta norma es la preservación, a través de la custodia policial, del
lugar en que se cometió el ilícito, así como de todo elemento de prueba que hubiere
quedado. Deberá evitarse cualquier tipo de intromisión o alteración que afecten tanto
el lugar como el rastro que hubiere quedado.
Resulta una tarea esencial que debe cumplir en un primer momento el funcionario
policial, porque de este modo se asegura la conservación de valiosos elementos de
prueba que en caso de quedar expuestos al libre acceso de terceros, podrían
desaparecer, con lo que se vería seriamente comprometido el resultado de la futura
investigación; también será obligación impedir que al lugar del hecho ingresen
elementos ajenos que puedan interferir con el conocimiento de lo ocurrido.
Es preciso señalar que esta acción es la que ocurre previamente al secuestro de
elementos de prueba, se trata del primer contacto con el lugar en que se cometió el
hecho, por lo que la tarea fundamentalmente es de protección(41).
El trabajo de preservación no puede limitarse sólo a la protección contra terceros
sino que debe ser una salvaguarda amplia, debiendo extenderse a impedir la
contaminación por cualquier factor externo como puede ser el climático o el animal.
Siendo un Código que tiene especial preocupación en la contemplación de los
medios de comunicación (v.gr., art. 254), nada indica respecto a la posibilidad de que
sea registrado fílmicamente el lugar del hecho por éstos y hasta dónde tiene facultad
la policía para impedir la toma de imágenes cuando entra en colisión la falta de
publicidad a terceros de la investigación (art. 200) con la libertad de prensa (arts. 14 y
33, CN), ello sin perjuicio de la necesidad de establecer un cordón perimetral(42)en la
zona para evitar contaminación externa.
9.2.1.3. Incautar los documentos y todo elemento material que pueda servir a la
investigación, cuando les esté permitido
El Código utiliza el término incautar a diferencia de su antecesor que establecía la
potestad de secuestrar. El nuevo ordenamiento legal se refiere a incautación y a
secuestro. Al analizar en concordancia con el art. 131 del nuevo Código de
procedimiento, el incautar sería el resultado del secuestro de los elementos de prueba
hallados cuando se practique una requisa sin orden judicial. Sin embargo, la mala
técnica legislativa lleva a que el art. 144 del Código Procesal, mediando orden judicial,
en su título hable de incautación de datos pero en el texto se refiera al secuestro de
los componentes del sistema. Para mayor desconcierto, el art. 275 referido al
decomiso, utiliza la incautación para referirse a las armas de fuego, munición o
explosivos que deberán ser destruidos.
Los códigos deberían evitar la utilización de sinónimos, pero del juego armónico de
los arts. 90, 131, 144 y 275 del Código debemos concluir en que, tal vez por distintas
influencias que se han tomado para su redacción, utiliza incautar como sinónimo de
secuestrar, cuando sería conveniente limitar el término incautar al secuestro realizado
sin orden judicial.
El secuestro es una medida de coerción que importa el traspaso de la tenencia de
una cosa al Estado como elemento de prueba del delito que se investiga. En caso de
recaer condena, la cosa puede ser decomisada, por lo que ya no se trata de tenencia
sino de disponibilidad. Se trata del hecho físico y acto jurídico por el cual el elemento
de prueba pasa a estar en poder del fiscal para su valoración en la investigación que
desarrolla y posterior utilización como elemento para fundar una acusación.
La regla en el secuestro es que debe ser ordenado por el juez, pues si bien no está
previsto específicamente, en su art. 141 el Código de procedimiento remite para su
aplicación a las normas de requisa y registro.
Las fuerzas de seguridad podrán practicar el secuestro de elementos de prueba sin
la debida orden judicial siempre que se den las circunstancias que habilitan a efectuar
la requisa, también sin la correspondiente habilitación judicial.
Sobre los elementos que pueden ser secuestrados, en principio puede ser cualquier
cosa mueble, sin perjuicio de que el Código haga una distinción entre documento y
elemento material, puesto que todos ellos son susceptibles de ser retenidos. En tal
sentido, debe estarse a la distinción que señala Roxin entre objeto y documento,
siendo lo primero todas las cosas, mientras que lo segundo son todos los
instrumentos escritos con contenido ideológico, es decir, que son "manifestaciones
representadas por caracteres"(43)con prescindencia del soporte en que estén
incluidas. Los objetos están específicamente incluidos dentro de los elementos
materiales porque deben ser secuestrados en caso de no ser entregados
voluntariamente (art. 140).
La incautación es un acto definitivo e irreproducible por lo que deberá ser volcado
en un acta con las debidas previsiones (art. 104).
No quedan permitidos los secuestros de: a) Las comunicaciones entre el imputado
y las personas que deban abstenerse de declarar como testigos; b) Las notas que
hayan tomado los nombrados anteriormente sobre comunicaciones confiadas por el
imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el derecho o el deber
de abstenerse a declarar.
9.2.1.4. Custodiar los elementos secuestrados, dejando debida constancia de
las medidas adoptadas con el objeto de preservar la cadena de custodia
Este deber aparece como una novedad que, si bien había nacido al amparo de la
doctrina y la jurisprudencia, no había tenido hasta el presente una recepción
normativa. Custodiar los elementos secuestrados significa cuidar que se mantengan
inalterables desde que son adquiridos por el funcionario policial hasta que son
debidamente entregados al representante del Ministerio Público Fiscal, quien es el
que tiene la custodia última de los elementos de prueba (art. 149).
Tanto el secuestro como el posterior traslado de todo el material habido, deberá ser
asentado en forma escrita, lo que se hace mediante un acta, con las debidas
formalidades (art. 104), debiéndose identificar cada persona que haya tomado
contacto con los elementos.
Esta inclusión normativa va de la mano con las normas y procedimientos de
mejores prácticas dictadas por el NIST (National Standards Institute de Estados
Unidos); el USDOJ (US Department of Justice) o del IOCE (International Organization
on Computer Evidence) de los Estados Unidos, así como de ACPO (Association of
Chief Police Officers de Inglaterra) que indican que ha de consignarse el nombre de la
persona que toma contacto con la evidencia, así como la fecha en que lo hace,
registrar el traspaso de una persona a otra tanto como el traslado de una ubicación
física a otra, sellando el elemento de prueba una vez finalizada la posesión(44).
Lo central es que "la cadena de custodia debe garantizar que el camino que
recorren los indicios o muestras, desde que se recogen hasta que se conocen los
resultados se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas, lo cual
permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que se recogió
en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha mantenido son las
más adecuadas para llegar a buenos resultados"(45). Es por esto que la cadena de
custodia no termina con la entrega a quien dirige la investigación, sino que éste,
además, debe mantenerla en caso de que salga de su ámbito de control para ser, por
ejemplo, analizada pericialmente porque se encuentra vinculada la necesidad de
conservación, no tanto con la defensa en juicio, sino con la producción legal de
elementos de prueba.
La terminología utilizada por el Código es amplia y abierta, lo que en este caso
aparece como una cuestión positiva para permitir legalmente cierto grado, no sólo de
discrecionalidad, en la forma en que se preservará la prueba, sino de avance tanto
con base en la experiencia como en la ciencia, para efectuar acciones que garanticen
la inalterabilidad de los elementos de prueba. En efecto, al plantear términos como
"medidas adoptadas" (art. 90, inc. e]) o simplemente afirmar que se "establecerá una
cadena de custodia" (art. 150), no limita el procedimiento a los
protocolos(46)actualmente utilizados, ni a los que eventualmente podrían utilizarse.
No obstante ello, deja en claro el art. 150 que deberá asentarse cada persona que
toma contacto con cada elemento secuestrado, siendo ésta una mínima exigencia en
la cadena de custodia que no podrá suplirse al momento de manipular elementos de
prueba.
En este sentido, la experiencia ha dado como pauta que los elementos
secuestrados sean introducidos en una caja franjada, en presencia de testigos,
indicando y describiendo su contenido, así como la presencia de otros testigos al
momento de la apertura, preservando el sellado hermético a lo largo de los diferentes
traslados del material probatorio(47), siendo que la cadena de custodia debe
implementarse desde el momento mismo de la adquisición del elemento de prueba,
debiéndose individualizar, separar y asegurar(48)cada elemento.
9.2.1.5. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, video filmaciones, exámenes técnicos y
demás operaciones que aconseje la investigación
Es una de las funciones que permanece prácticamente inalterable en la mutación
de un Código a otro, siendo la novedad que trae esta redacción, el eliminar el vínculo
de la realización de las operaciones técnicas con la peligrosidad en la demora, como
era en la anterior redacción. Así, las constataciones que indica este artículo, deberán
hacerse en todos los casos y no cuando se viera comprometida la investigación si se
demorase su realización como establecía la anterior letra legal.
Es de destacar que así como se lo entendía en la normativa anterior, los informes
técnicos que se confeccionen no revestirán la misma condición de peritajes que los
del art. 161.
La constatación del estado de las personas importará la puntualización de las
características perceptibles a simple vista, sin hacer valoraciones personales o que
impliquen una conclusión médica o psicológica. Sin perjuicio de las pautas generales
que el Ministerio Público Fiscal ordene para esta constatación (art. 91), se deberá
centrar en los posibles datos biométricos obtenibles y en un análisis simple sobre la
orientación en tiempo y espacio de cada una de las personas, lo que no tendrá rigor
científico, ni será válido como elemento de prueba, pero sí como un elemento para
guiar la investigación.
De las cosas y lugares deberá hacerse una descripción detallada y pormenorizada
que deberá ser registrada en el acta que se labre con motivo del procedimiento, sin
perjuicio que de acuerdo con las directivas que se indiquen, puedan, además,
sustentarse en métodos alternativos.
El Código indica, de forma no taxativa, una serie de modos a través de los cuales
se podrá dar cumplimiento a la constatación del estado de las personas, cosas y
lugares. De todos ellos, el único que se encuentra específicamente reglado como
elemento de prueba es la inspección, lo que se trata de una comprobación directa,
que debe ser llevada adelante por el personal de la fuerza de seguridad, debiendo
asentarse en un acta y la presencia de dos testigos (art. 129).
El resto de los procedimientos para constatación no se encuentran reglados, pero
rigiendo la libertad probatoria (art. 127), todos ellos son válidos a los fines de
introducir en la investigación el estado de las personas y cosas, al momento de la
intervención policial.
Entendemos que cuando se indica el plano como método de constatación, éste
debe ser el plano a mano alzada o croquis, realizado por el personal que tiene un
primer contacto con el lugar del hecho, que sirve para dar una primera descripción de
las circunstancias en que se encuentre el lugar en que se llevó adelante un hecho
ilícito. Esto se verá apoyado por fotografías y video filmaciones que tienen la ventaja
de ser elementos objetivos que perduran en el tiempo y admiten diferentes tipos de
análisis.
Cualquiera de todas estas medidas podrá ser profundizada por el Ministerio Público
Fiscal ordenando o requiriendo la orden judicial, según el caso, una medida probatoria
exhaustiva con un fin específico.
Finalmente, la letra legal resulta abierta para permitir que, sobre la base de las
directivas del Ministerio Público Fiscal y los avances tecnológicos, se habiliten nuevas
operaciones para registrar el estado de las cosas, lugares y personas vinculadas a un
hecho ilícito.
9.2.1.6. Reunir toda la información de urgencia que pueda ser útil al
representante del Ministerio Público Fiscal
Este deber de la policía se relaciona sólo indirectamente con la producción de
prueba, pues no resulta estrictamente un medio de introducción de prueba en el
proceso, como puede ser la incautación de documentos, sino que es una tarea
destinada a brindar al fiscal a cargo de la investigación datos para posibles futuros
elementos de prueba. No resulta por lo tanto una facultad genérica para habilitar la
colección por parte de las fuerzas de seguridad de cualquier elemento probatorio que
consideraran necesario, sino que se trata del deber de asentar detalladamente
cualquier dato de interés.
El texto legal nos remite a la urgencia, por lo que debe tratarse de conocimientos
que le generen al fiscal una utilidad de cierta inmediatez para la investigación que
está llevando adelante. Se trata de que la fuerza de seguridad está llamada a recabar
la mayor cantidad de elementos que aporten a la base fáctica(49)a partir de la cual se
investigará el hecho.
La redacción resulta verdaderamente amplia y abierta, porque la información de

urgencia que las fuerzas de seguridad podrían llegar a recabar, en los primeros
momentos de un hecho delictivo, son infinitas. En efecto, cualquier cosa material
puede ser una valiosa información que el fiscal a cargo de la investigación deberá
valorar para, con posterioridad, producir un medio de prueba sobre la base de ese
dato aportado.
En abstracto, y por eso es correcta la redacción legal, es imposible señalar, más
allá de los indicados en el punto anterior, los elementos que deben tener en cuenta
las fuerzas de seguridad para darle cuenta al Ministerio Público Fiscal, siendo que
dependerá de cada hecho y de la experiencia del personal interviniente en un primer
momento, la identificación de elementos que puedan resultar de interés para quien
dirige la investigación.
Siguiendo la temática impuesta por el anterior Código, que se repite en éste, las
informaciones deberán recolectarse respecto de las cosas, lugares y personas, pero
además, deberá reunirse cuantos más datos aparezcan relevantes vinculados al
tiempo, modo y lugar de comisión.
9.2.1.7. Ejecutar allanamientos y requisas cuando les esté permitido
El allanamiento y el secuestro son, por regla general, actos jurisdiccionales (arts.
105 y 137) que se deben cumplir con las formalidades propias de ellos,
correspondiendo su orden únicamente a los jueces a pedido del Ministerio Público
Fiscal, siguiendo un sistema similar al implementado en los Estados Unidos de
Norteamérica, donde, a diferencia del sistema propuesto por este nuevo Código, la
investigación preparatoria, de carácter informal, está a cargo de la policía y los
fiscales(50).
Sin embargo, al igual que en la anterior redacción, las fuerzas de seguridad se
encuentran habilitadas, en determinadas circunstancias excepcionales, para practicar
allanamientos y requisas sin la materialización de la orden judicial.
El registro domiciliario se encuentra habilitado únicamente cuando existen razones
de urgencia que exijan proteger a los moradores de la vivienda o que en la misma se
esté cometiendo un delito (art. 135).Una vez ingresado al domicilio deberá labrarse un
acta con las debidas formalidades (art. 104) en la que se deberá dejar constancia de
la existencia de alguna de las causales de excepción (art. 135).
Adicionalmente, podrá dejarse constancia, a través de algún otro medio idóneo que
garantice su inalterabilidad y fidelidad, lo que nunca podrá valer para sustituir el acta,
sino que será complementario a ella (art. 129).
La requisa sin orden judicial (art. 131) puede realizarse cuando se dé la unión de
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
dos elementos: 1) que existan circunstancias previas que razonable y objetivamente
permitan presumir que el sujeto a requisar oculta cosas relacionadas con un delito y
2) no fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que
desaparezcan las pruebas que se intentan incautar.
Ambas condiciones se encuentran relacionadas con la justificación del acto de
avanzar sobre una libertad individual sin la intervención del Poder Judicial. La primera
es condición de la segunda, porque tiene que existir la presunción de que el sujeto
oculta cosas de interés para la investigación, pero que esos elementos corren el
riesgo de desaparecer por el transcurso del tiempo si no se los secuestra sin orden
judicial (incauta). Habiéndose dado la conjunción de ambos elementos requeridos, se
procederá a la requisa, la que deberá realizarse en la vía pública o en lugares de
acceso público. Ambos elementos deben analizarse previamente, con base en
elementos objetivos que razonadamente permitan concluir en la necesidad de
efectuar la requisa sin la orden judicial.
La inexistencia de orden judicial no implica que no deba cumplirse con el resto de
las formalidades que exige la requisa, así, antes de proceder a ella, se deberá advertir
a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. Se
deberán practicar en forma separada, de conformidad con la identidad de género
autopercibido(51)y respetando el pudor y la dignidad personal. Todo ello deberá
desarrollarse en presencia de dos testigos, que no podrán pertenecer a la fuerza de
seguridad que intervenga, con la excepción de los casos de suma urgencia o
imposibilidad de conseguirlo, circunstancia que se deberá acreditar de manera
fehaciente, debiendo documentarse a través de un acta (art. 130).
En caso de hallarse elementos de interés, se procederá a incautarlos, lo que
deberá hacerse realizando una descripción de ellos, un inventario y la aplicación de
una cadena de custodia (art. 150) para resguardar identidad, estado y conservación
de los efectos, con la finalidad de evitar su modificación o sustitución (art. 141).
9.2.2. Deberes relacionados con el imputado
9.2.2.1. Practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y
partícipes del delito dispuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal
Al tomar conocimiento de un delito de acción pública, inmediatamente después de
su primera intervención, el personal policial debe comunicarlo al fiscal (art. 210) con lo
que comienza indefectiblemente a ejercer su función judicial, quedando supeditado su
accionar a las directivas del representante del Ministerio Público Fiscal que asume la
investigación (arts. 90, inc. g] y 211).
A partir de allí, el fiscal tiene la potestad de ordenar a las fuerzas de seguridad la
producción de diligencias que permitan individualizar al autor y partícipes del delito
investigado. Si bien no es sutil la diferencia, erróneamente se suele asignar sinonimia
a individualización e identificación.
La individualización a la que refiere este concepto es la de hacer singular, distinguir
a una persona de otra, no por sus datos filiatorios (que es identificar) sino por señalar
sus características específicas que lo diferencian de los demás. Entonces, las
diligencias serán las que permitan señalar individuos a los que se les puede atribuir,
prima facie, autoría o participación en un delito, excluyendo al resto de las personas.
Esa indicación del individuo es muy amplia, porque debe incluir cualquier
característica que lo diferencie de los demás.
Asimismo, no cualquier característica del individuo es relevante a los fines de
individualizarlo penalmente, sino que lo que lo distinga debe, además, guardar
relación con el delito investigado.
Por eso, la individualización es tanto desde lo físico (datos biométricos) como
desde lo probatorio (elementos que vinculen a esa persona con el delito). No
necesariamente estas tareas irán escindidas; piénsese en la colección de rastros de
ácido desoxirribonucleico (ADN) del homicida, que hubieren sido hallados en una
víctima de homicidio, esa muestra permite la individualización genética, a la vez que
importa un elemento de prueba de la responsabilidad penal del imputado que lo
relaciona directamente con el ilícito penal. Es el fiscal quien tiene a su cargo la
investigación y sobre el que pesa la carga de la prueba (art. 88), por lo que la
recolección de esos elementos es su responsabilidad, pudiendo ordenar a las fuerzas
de seguridad cualquier diligencia de investigación que no sea un acto jurisdiccional,
ya que estos últimos le están específicamente vedados (art. 9°).
Las diligencias estarán orientadas a unir el delito investigado con determinadas
personas a las que, como consecuencia del resultado de esas tareas, se las puede
indicar como responsables en calidad de autores o partícipes. Se trata de una
finalidad vinculada al cuál y no tanto al quién; las diligencias tenderán a responder la
pregunta, del universo de personas, ¿cuál es la que está vinculada al delito?
Si la persona se encuentra ya individualizada se deberá establecer quién es esa
persona, es decir, su identidad, tarea que es la de identificar.
La individualización, sin dudas, consiste en una tarea probatoria, la que las fuerzas
de seguridad no pueden producir de manera autónoma, sino sólo a partir de la
indicación del fiscal, es decir, deben estar ordenadas, careciendo por lo tanto de la
facultad de actuar por propia iniciativa. En este sentido ha desaparecido la función
policial de investigar autónomamente que estaba receptada en el art. 183 del anterior
Código.
Las tareas investigativas que busquen producir prueba para individualizar a los
responsables del delito que se investiga, necesariamente deberán ser dispuestas por
el Ministerio Público Fiscal, lo que permite pensar a futuro en la concesión de cierto
grado de discrecionalidad a la policía, partiendo de diligencias ordenadas en forma
amplia por ese Ministerio Público, a una policía especial con funciones únicamente
investigativas, que lo asista, bajo el nombre de policía de investigación (art. 207).
Claro que si en un primer momento, inmediato a la comisión del hecho delictivo, no
pudiere individualizarse específicamente a los autores y partícipes, es decir, que de
entre todas las personas presentes no se pudiera puntualizar sobre alguno en
particular (ya sea porque las circunstancias concomitantes lo posicionan como
imputado o porque ha sido indicado por otros como tal), las fuerzas de seguridad
tienen el deber de avanzar sobre la libertad individual disponiendo que las personas
no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí, pudiendo incluso arrestar a todos
ellos, conduciéndolos a una dependencia policial, o ante el representante del
Ministerio Público Fiscal o el juez por un lapso no mayor a 6 horas (art. 212).
9.2.2.2. Recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado, con los
límites establecidos por este Código
Este deber resulta diferente del señalado previamente, porque mientras en aquél lo
que se procura es desarrollar actos que permitan puntualizar cuál persona puede ser
indicada como autora o partícipe de un delito, lo que se busca en el inc. h) del art. 90
del Código es la colección de datos que permitan establecer la identidad(52)de la
persona.
La identificación se hará a partir de los datos personales, señas particulares e
impresiones digitales; admitiéndose como excepción la identificación mediante
testigos (art. 65).
El art. 72 del Código Procesal veda específicamente al personal policial la facultad
de interrogar al imputado —quien ya ha sido individualizado como responsable de un
delito—, permitiendo tan solo que se le requieran los datos para establecer su
identidad.
Sin embargo, el citado artículo establece un límite más, porque supedita la facultad
de requerir datos de identificación sólo a los casos en que el imputado no estuviera
suficientemente individualizado.
Esta previsión, en conjunción con la pérdida de la facultad de interrogar a los
testigos, reemplazada por el deber de entrevistarse con ellos, parece direccionada a
evitar el ingreso a la investigación de la conversación que el personal policial pudiera
llegar a tener con el sospechoso no individualizado, que tan bien planteara
Orgeira(53).
En este sentido, la prohibición sigue dirigida a evitar que el personal policial tome
declaración al imputado(54), pero nada obsta a que las manifestaciones de éste
tengan validez y puedan ser documentadas como acto de investigación, pasible de
generar la producción de un elemento de prueba.
Plantea un interrogante no menor saber cuándo un imputado estará o no
suficientemente individualizado como para admitir que sea interrogado por la policía
para su identificación. Parecería que si se han practicado diligencias probatorias que
permitan la individualización biométrica del imputado, no haría falta que se lo
interrogara, lo que se muestra como un verdadero despropósito, pues no afecta
garantía constitucional alguna que el personal de fuerzas de seguridad practique —
siempre sin coacción alguna— al imputado ya individualizado, un interrogatorio de
identificación.
No debe perderse de vista que la finalidad es que el imputado no preste declaración
frente al personal policial, sino que lo haga únicamente ante el fiscal o juez, asistido
por su defensor (art. 69). En este sentido, debemos destacar que responder
preguntas que tiendan a su identificación no es asimilable a un descargo, porque no
tiene vinculación con el hecho investigado, sino con el propio sujeto, siendo imposible
por lo tanto, la posibilidad de autoincriminación (art. 18, CN).
Finalmente, cualquier información que el personal policial recoja para establecer la
identidad de la persona imputada, mientras no se trate de un acto jurisdiccional,
resulta admisible.
Es de destacar, empero, que esos elementos serán simples datos, no adquiriendo
condición de prueba, esencialmente porque no guardan relación con el hecho
investigado, sino con el individuo imputado, el que adquiere tal condición a partir que
se le atribuya autoría o participación en un delito (art. 63).
9.2.2.3. Efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los
casos autorizados, informándoles sus derechos en forma inmediata y
comprensible
La posibilidad de arrestar es una atribución que ya se encontraba receptada en el
Código anterior tratándose de la más leve de las afectaciones a la libertad
Código anterior tratándose de la más leve de las afectaciones a la libertad
ambulatoria que se prevén, conforme a la normativa constitucional que habilita la
restricción de ella.
El arresto está previsto exclusivamente para un primer momento de la investigación
en el cual, a los fines de averiguar los hechos, no es posible aún distinguir testigos de
los autores y partícipes (art. 212). La imposibilidad de individualización (art. 90, inc. g])
de éstos respecto de los testigos habilita a restringir la libertad ambulatoria de todos
ellos, con un máximo de 6 horas, para la realización de diligencias que resulten
urgentes e imprescindibles.
La detención es una afectación más grave a la libertad ambulatoria, que nunca
puede extenderse por más de 72 horas. La regla básica es que toda vez que se trata
de un acto jurisdiccional (art. 9°), la detención debe ser ordenada por el juez, a pedido
del fiscal (art. 182) con la finalidad de preparar y fundar la audiencia del pedido de
prisión preventiva (art. 190). En este supuesto, las fuerzas de seguridad son las que
efectivizan la orden de detención emanada del juez, privando de la libertad al
individuo.
Sin embargo, las fuerzas de seguridad pueden proceder a la detención sin la
existencia de la orden judicial, lo que se denomina aprehensión (art. 183). Dicha
medida es excepcional, porque la regla constitucional es que toda persona sea
privada de la libertad por orden de un juez, fundado en ley.
Se admiten dos hipótesis en las cuales se debe aprehender, prescindiendo de la
orden judicial: a) cuando el autor del delito fuera sorprendido en el momento de
intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o
presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar
de un delito (la flagrancia del art. 184) y b) cuando una persona se hubiese fugado de
algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.
Al efectivizarse la detención o la aprehensión, con la finalidad de asegurar el
correcto ejercicio de las garantías constitucionales vinculadas al derecho de defensa,
debe informársele al imputado los derechos que goza (art. 64). Esta información
deberá ser documentada por escrito mediante la confección de un acta, sin embargo,
el incumplimiento de alguna de las formalidades previstas acarrea una nulidad tan
solo relativa porque puede ser suplida sobre la base de otro elemento de prueba (art.
104).
La incomunicación no puede ser ordenada autónomamente por el personal policial,
como ocurría en el anterior Código en el art. 184, inc. 8°, pudiendo ordenarla sólo el
juez o el fiscal (art. 178). En este sentido, la policía también pierde la potestad de
ejercer legalmente un gran avance sobre la libertad individual de los ciudadanos,
como es el privarlos de la comunicación, lo que sólo será un acto jurisdiccional y
excepcionalmente, para los casos de detención sin orden judicial, por parte del
Ministerio Público Fiscal.
La incomunicación es una excepción y no la regla, siendo facultativo tanto del juez
como del fiscal disponerla, siempre por resolución fundada cuando existan motivos
graves para creer que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad.
Sin embargo, para el caso de que la detención se hubiera producido por orden del
juez, será éste quien deba disponer la incomunicación, previa solicitud del fiscal.
Para los casos de aprehensión (detención sin orden judicial), la incomunicación que
ordenará el Ministerio Público Fiscal será por el plazo que sea necesario —que nunca
excederá las 8 horas—, para solicitar al juez que ordene la incomunicación, pudiendo
en este caso extenderse hasta 72 horas.
Se debe destacar que los plazos determinados por horas comenzarán a correr
inmediatamente después de ocurrido el acontecimiento que fija su iniciación (art.
108).
9.2.3. Deberes relacionados con la víctima
9.2.3.1. Recibir denuncias
La recepción de denuncias es un deber fundamental en el proceso penal que debe
ser cumplido por las fuerzas de seguridad en función policial porque se trata de la
primera información de la posible existencia de un delito. Es la notitia criminis, que las
fuerzas de seguridad están obligadas a recibir, siendo, además, una de las formas por
las que se inicia la investigación de un hecho (art. 202). En el nuevo Código se
mantiene la potestad de recibir denuncias, siendo, además, un deber de las fuerzas
de seguridad.
Es una práctica muy difundida en varios organismos de seguridad que cuando los
ciudadanos se presentan a denunciar un delito, al menos alguno de los que no
resultan más burdos o groseros o cuando lo hacen personas con incapacidad de
acceso a poder político o económico(55), el personal les indica que no se la pueden
tomar. También ocurre que en casos de denuncias cruzadas entre imputados, admitan
las fuerzas del orden sólo la de quien primero denuncia. Esto no deja de ser un
incumplimiento de su deber, consistiendo entonces en un delito específicamente
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).
previsto (art. 248, Cód. Penal de la Nación).
Esta obligatoriedad se ve además respaldada por la inclusión expresa de los
derechos de la víctima, en cuanto se ha consignado específicamente que las
autoridades no pueden, bajo ningún pretexto, dejar de recibir denuncias (art. 12). La
regla parece restarle al personal policial la potestad de evaluar si la conducta
denunciada constituye delito.
El trámite que debe seguirse a la recepción de la denuncia es la inmediata
comunicación al Ministerio Público Fiscal para que éste asuma la investigación e
indique las diligencias que deben realizarse (art. 207). En este sentido, con la nueva
redacción del Código queda zanjada la antigua discusión que existía respecto a la
necesidad o no de un requerimiento fiscal de instrucción para habilitar la investigación
penal(56)a partir de que la investigación preparatoria se encuentra, sin duda alguna,
en cabeza del fiscal, la recepción de la denuncia habilita el avocamiento de éste en la
investigación, así como la producción de pruebas.
La iniciación por denuncia tomada por las fuerzas de seguridad no hace más que
reafirmar el carácter acusatorio que motiva el espíritu de todo el Código (art. 2°).
9.2.3.2. Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos
El prestar auxilio es una función propia de las fuerzas de seguridad en su faz
preventiva o de seguridad, así, ante cualquier persona que requiera asistencia, debe
intervenir prestando su ayuda.
El Código en este sentido establece el auxilio a las víctimas, sin embargo, la
función y el deber de las fuerzas de seguridad es mayor que el limitado sólo a las
víctimas, pues deben auxiliar a una persona herida o amenazada de un peligro
cualquiera (art. 108).
Si bien el concepto de auxilio de la víctima no resulta ajeno a la función de las
fuerzas de seguridad(57), sí es nueva su inclusión en el ordenamiento legal. El
concepto que el Código tiene de víctima (art. 78) es amplio y tiene por función
asegurar correcta y acabadamente a los sujetos que podrán ejercer el rol de
querellantes (art. 82) como también que intervendrán en el proceso penal (art. 12).
Sin perjuicio de la amplitud de la condición de víctima, el Código en este punto se
refiere a un primer momento en el que las fuerzas de seguridad toman contacto con
una persona que se encuentra en estado de necesidad, como consecuencia de la
comisión de un hecho penalmente ilícito, a la que deben socorrer, lo que resulta
distinto al deber de proteger a las víctimas en estado de vulnerabilidad al momento de
la judicialización, deber que se encuentra irremediablemente en cabeza de los
jueces(58).
Es éste el fundamento genérico que subyace a la posibilidad de allanar sin orden
(art. 135), porque justamente lo que se busca es brindar asistencia a una persona que
necesita protección como consecuencia de haber sido víctima de un delito; sin
embargo, esta última condición no resulta excluyente para recibir la asistencia. En
este sentido, la ley 21.965, en el art. 8°, inc. d), establece para los miembros de la
Policía Federal el deber de "defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la
propiedad de las personas aun a riesgo de su vida o integridad personal", teniendo
también incluida en su ley orgánica la potestad de "esgrimir ostensiblemente sus
armas para asegurar la defensa oportuna de las personas o derechos de terceros"
(59), pudiendo ser su incumplimiento reprochable penalmente(60).
Resulta esencial que los testigos sean protegidos y puedan declarar en el proceso,
tanto en la etapa preparatoria de la acusación, como en el verdadero juicio que es el
debate oral y público, siendo misión del Estado, llevada adelante por su fuerza
policial, el asegurar la integridad para quien declara, siéndolo incluso, para el testigo
que no es víctima y que tuvo su identidad reservada, la que debe darse a conocer a la
defensa en el debate(61).
El deber de protección de los testigos es una reafirmación del art. 9°, inc. c) de la
ley 25.764, que pone en cabeza de las fuerzas de seguridad y policiales (también lo
hace respecto del Servicio Penitenciario Federal), la posibilidad de ejecución material
de las medidas especiales de protección a las personas beneficiadas con la inclusión
en el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.
A los testigos se los protege a través de: a) La custodia personal o domiciliaria; b)
El alojamiento temporario en lugares reservados; c) El cambio de domicilio; d) El
suministro de los medios económicos hasta un máximo de 6 meses para alojamiento,
transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral,
trámites, sistemas de seguridad, acondicionamiento de vivienda y demás gastos
indispensables, dentro o fuera del país, mientras la persona beneficiaria se halle
imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios; e) La asistencia para la gestión
de trámites; f) La asistencia para la reinserción laboral; g) El suministro de
documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener
en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar.
El Código no lo indica, sin embargo, las tareas de protección de los testigos pueden
hacerse extensivas a todas o algunas de las personas que convivan con el individuo
bajo amenaza.
Claro que para ser incluido en este régimen es condición inexcusable, de parte del
beneficiario, la aceptación por escrito de la protección e inclusión en el programa, ya
que la misma implica la restricción al ejercicio de ciertos derechos como el de la
libertad ambulatoria o a la intimidad.
(1) La ley 24.059 define a la seguridad interior como la "situación de hecho basada en el derecho en la
cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y
garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que
establece la Constitución Nacional".
(2)Conf. RUBIANES, CARLOS J., Derecho procesal penal, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 8.
(3)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del

(4)Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, t. I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago
de Chile, 1994, p. 407.
(5)Conf. BARTOLINI FERRO, ABRAHAM , El proceso penal y los actos jurídicos procesales, t. II, Castellvi,
Santa Fe, 1949, p. 146.
(6)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal, t. I, Ed. Córdoba, Córdoba, 1984, p. 334.
(7)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit.
(8)ZAFFARONI, EUGENIO R., En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 142.
(9)Conf. Conf. ÁBALOS, RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación, cit.
(10)Conf. BINDER, ALBERTO M., Iniciación al proceso penal acusatorio, Inecip/Campomanes Libros,
(11)BAUMANN, J ÜRGEN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.

Introducción sobre la base de casos, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 183.
(12)El término es utilizado por CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal...,. cit., p. 335.
(13)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit., p. 411.
(14) En la actualidad, la Policía Federal Argentina, así como el resto de las fuerzas de seguridad
dependen del Poder Ejecutivo nacional, incluyendo la ley 24.059 de seguridad interior, en su art. 7°, inc.
a), al presidente de la Nación como parte integrante del sistema de seguridad interior.
(15) Esta hipótesis es tomada por la ley 14.424 de la provincia de Buenos Aires que crea un cuerpo de
investigación civil profesional, que denomina policía judicial, considerándolo un órgano del Poder
Judicial que depende orgánica y funcionalmente de la Procuración General de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
(16)Conf. CLARIÁ OLMEDO, J ORGE A., Derecho procesal penal..., cit.
(17) Art. 147, Constitución de la Provincia de Misiones: "La Legislatura propenderá a la creación y
estructuración de la Policía Judicial integrada por un cuerpo de funcionarios inamovibles, con
capacitación técnica, exclusivamente dependiente del Poder Judicial".
(18) Ver nota 15.
(19) La ley 26.102 de Seguridad Aeroportuaria indica en su art. 12 como misión de esta policía llevar
adelante actividades y operaciones destinadas a prevenir delitos en el ámbito aeroportuario, así como
en su art. 13, la función de prevención de delitos y de investigación de los mismos, brindando asistencia
y cooperación a las autoridades judiciales.
(20) La ley 19.349 de Gendarmería Nacional establece específicamente en su art. 3°, inc. a), que ésta
cumple las dos funciones que expusiéramos, la de seguridad y policía judicial en el fuero federal.
(21) La ley 19.398 de la Prefectura Naval Argentina también establece puntualmente la distinción entre
la función de seguridad y judicial, así en su art. 5° dedica los incs. c) y d) a distinguir las funciones como
policía de seguridad y judicial.
(22) Así lo incluye la ley 24.059 en sus arts. 19 y 20.
(23) CNCasación Penal, sala III, 22/9/1997, "Rodríguez, Andrés y otros", causa 1248; CNCasación
Penal, Fallos: 1997:853.
(24) CNCasación Penal, sala IV, 23/4/1999, "García Dos Santos, Raúl y otros", causa 1444.
(25)TOral Crim. N° 1, 23/12/1992, "Alegre, Jorge", Bol. Jur. CNCrim. y Correc., entrega especial, nro.
3.
(26) En los términos del art. 63 del nuevo Código bastará simplemente con que se le hayan atribuido
de cualquier modo.
(27)D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996,
p. 242.
(28) CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 8/7/2014, "S., G. y otros s/procesamiento", DJ 28/1/2015, 66.
(29)CSJN, Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros.
(30)DONNA, EDGARDO A. M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.

207.
(31)Conf. M IRA Y LÓPEZ, EMILIO, Manual de psicología jurídica, 6ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, p.
113.
(32)TCasación Penal Bs. As., sala IV, 15/8/2013, "O., R. B. s/recurso de casación", Sup. Penal 2013
(noviembre) 79, LA LEY, 2013F, 128, DPyC 2014 (febrero) 159, con nota de M ARIANO N. CASTEX.
(33)Conf. GEISELMAN, EDWARD FISHER, RONALD, "La técnica de la entrevista cognitiva para víctimas y
testigos de crímenes", en RASKIN, DAVID, Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales,
Desclee de Brouwer, Bilbao, 1994, p. 170.
(34) Incluye solicitar el relato comenzando desde el final; la narrativa de las sensaciones y no de los
hechos; la reconstrucción de la posible visión de otro interviniente en el hecho; el rememorar a través
de imágenes, entre otras.
(35)Éste es el camino que se sigue el Ministerio Público de Chile, que recomienda para el niño se
recurra a la entrevista cognitiva de FISHER Y GEISELMAN, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de
testimonio, 2008, p. 142, http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/biblioteca/estudios.do, última consulta:
23/2/2013.
(36)Donna y Maiza plantean que "...el testimonio prestado en sede policial no puede ser incorporado al
debate en forma directa mediante lectura (art. 391), como tampoco ser considerado en la sentencia", en
DONNA, EDGARDO A. M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, cit. Idéntica postura mantiene Ábalos
quien afirma que el testimonio prestado en sede policial "sirve para iniciar la investigación, pero no
puede ser valorado al momento del debate", en ÁBALOS. RAÚL W.,Código Procesal Penal de la Nación,
cit,, p. 422.
(37)CSJN, Fallos: 329:5556.
(38) CFed. Casación Penal, sala IV, 30/8/2013, "B., M. G. y P., P. J. s/recurso de casación", causa
15.514.
(39)Conf. CAFFERATA NORES, J OSÉ I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 132.
(40)Conf. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J ACOBO, Instituciones de derecho procesal penal, Akal/Iure,
Madrid, 1999, p. 308.
(41)Respecto al lugar del hecho o escena del crimen el Protocolo Federal de preservación
(http://www.jus.gob.ar/media/183597/Protocolo%20Federal%20de%20Preservacion.pdf, última consulta:
23/2/2013) indica que "corresponde inmediatamente su preservación para garantizar la intangibilidad de
los elementos, rastros o indicios que puedan existir y para evitar cualquier pérdida, alteración o
contaminación"
(42) TSJ Córdoba, sala Penal, 5/10/2007, "Sintora, Oscar H.".
(43)ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 246.
(44)Conf. M OLINA QUIROGA, EDUARDO, LA LEY, 2014C, 940, cita online: AR/DOC/1196/2014.
(45)GOZAÍNI, OSVALDO A., "La valoración de la prueba científica", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009
(setiembre), 47, La Ley online, AR/DOC/3056/2009.
(46)En este sentido, el Manual de Procedimiento para la preservación del lugar del hecho y la escena
del crimen del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(http://www.mpf.gob.ar/capacitacion/files/2014/08/ManualCriminalistica1.pdf, última consulta:
23/2/2013) brinda las pautas para preservar la cadena de custodia.
"Garantizar que el objeto o sustancia que se presente en juicio como elemento de prueba sea el
mismo que se recolectó como indicio relacionado con la ejecución de un posible delito. Es decir, que no
haya sufrido alteraciones más allá de las propias de su natural deterioro o las necesarias para su
evaluación.
Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la
autenticidad de los mismo, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y personas que
intervinieron en la recolección, envío, manejo, análisis, y conservación de estos elementos y así
mismo, en los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Toda persona que encuentre, reciba, recopile, embale, transporte, conserve, genere o analice
muestras o elementos probatorios y documentos, forma parte de la cadena de custodia y recibe el
nombre de Custodio.
Marcación y registro: se describirán cada uno de los elementos, indicios o rastros en idéntica forma a
la que conste en el Acta, evitando diferencias entre lo empaquetado o embalado y el Acta.
Se registrarán todas las transferencias, el nombre y número de la evidencia, investigación a la que
pertenece, fecha que se encontró o allegó al proceso, fecha y hora de la transferencia, nombre de quien
recibe y entrega, lo mismo la Institución a la cual pertenece.
Empaquetado o embalaje: consiste en bolsas contenedoras adecuadas al elemento, rastro y/o indicio
recolectado, con características que eviten la modificación, alteración, contaminación o destrucción.
Con la firma de dos testigos, estas deberán ser cerradas, lacradas o selladas, evitando su posible
violación.
Rotulado: el rotulado debe contener: a) número de causa con que se relaciona; b) lugar, fecha y hora
en que se recogió el indicio; c) cantidad y tipo; d) técnica empleada en la recolección; e) firma, jerarquía
y nombre de quién realizó la recolección; f) firma de testigos que presenciaron el acto.
Preservación: los elementos, rastros y/o indicios que corran peligro de deterioro o pérdida por la
acción del tiempo, el clima o labor del personal actuante, deben ser protegidos con criterio utilizando
cubiertas adecuadas que no permitan su modificación, alteración, contaminación o destrucción.
Se deberá tomar los mismos recaudos en el caso que la recolección de los elementos, rastros y/o
indicios se realice en un escenario de crimen secundario (morgue, comisaría, laboratorio, etc.)".
(47)CNCrim. y Correc., sala IV, 11/9/2013, "V., M. P. s/procesamiento", LA LEY, 2014A, 204, Sup.
Penal 2014 (febrero), 66, DJ, 19/3/2014, 64, cita online: AR/JUR/55929/2013.
(48) CFed. San Martín, 26/8/1992, "Averiguación Contaminación Río Reconquista", LA LEY, 1993E,
338, DJ, 19931195.
(49)Conf. Palacio, que con cita de Dhöring, señala la necesidad de brindar la base fáctica para
avanzar en la investigación, sacar conclusiones y producir elementos de prueba en PALACIO, LINO E., La
prueba en el proceso penal, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, p. 26.
(50)Conf. BOVINO, ALBERTO , Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del
(51) Conforme al sistema implementado a partir de la sanción de la ley 26.743.
(52)La Real Academia Española (www.rae.es, última consulta: 23/2/2013) define identificar, como dar
los datos personales necesarios para ser reconocido; es decir, determinar de quién se trata. Siendo
éste el tratamiento histórico que se le ha dado al término en nuestra legislación, así en su art. 13, la ley
17.671 indica la presentación del documento nacional de identidad para probar la identidad, idéntico
camino que sigue la ley 23.950 que remite a la acreditación de la identidad.
(53)ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "La nueva ley que permite interrogatorios policiales", en ALMEYRA, M IGUEL Á.,

Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho procesal penal, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 745
747 y en ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "Los interrogatorios policiales en el nuevo Código de Procedimientos en
lo Penal (ley 23.984)", LA LEY, 1993B, 695 a 705.
(54)Conf. D'ALBORA, FRANCISCO J.,Código Procesal Penal de la Nación, cit., p. 246.
(55)Conf. ZAFFARONI, EUGENIO R. ALAGIA, ALEJANDRO SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho penal. Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 9.
(56)Conf. el planteo con mucha claridad en NAVARRO, GUILLERMO R. DARAY, ROBERTO R.,Código
Procesal Penal de la Nación, t. I. Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, p. 382.
(57)Se encuentra previsto en Protocolo Federal de Preservación y el Manual de Procedimiento para la
preservación del lugar del hecho y la escena del crimen, cit.
(58) Del voto de la Sra. vicepresidenta Dra. Elena I. Highton de Nolasco indicando que "La
vulnerabilidad [de la víctima] puede proceder de sus propias características personales o bien de las
circunstancias de la infracción penal", siendo obligación de los jueces "...en todas las fases del
procedimiento penal (...) proteger la integridad física y psicológica de la víctima", en CSJN, 7/6/2001,
"Gallo López, Javier s/causa Nº 2222", G. 1359. XLIII.
(59) Decretoley 333/1958,art. 8°.
(60)CNCrim. y Correc., sala I, 15/11/2007, "Ferreyra, Jorge Raúl", Sup. Penal 2012 (febrero), 64, LA
LEY, 2012A, 212, DJ, 21/3/2012, 77, cita online: AR/JUR/70212/2011.
(61)CNCrim. y Correc., sala II, 9/6/2010, "T., C. J.", LA LEY, 2010E, 201, LA LEY, 2010E, 619, DJ,
29/12/2010, 93, cita online: AR/JUR/44757/2010.
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Capítulo 10 Actos procesales. Por Mariano R. La Rosa
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CAPÍTULO 10 ACTOS PROCESALES. POR MARIANO R. LA ROSA
10.1. GENERALIDADES
El proceso penal se presenta en la realidad como una secuencia (sucesión
ordenada) de actos cumplidos en procura de permitir el conocimiento sobre un hecho
delictivo que es objeto de una acusación, determinar el derecho aplicable, haciendo
realidad la misión de arribar a una decisión jurisdiccional acerca de las posibles
consecuencias jurídicas. Esos actos consisten en expresiones de voluntad o
conocimiento de aquellos sujetos a cuya realización se le acuerda efectos en orden a
la iniciación, desarrollo y finalización del proceso: son los actos procesales que la ley
formal regula en abstracto, predeterminando cuáles son los que se deben o pueden
cumplir, su estructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización, quiénes son
los sujetos que los cumplirán a cada uno, sus condiciones de validez y las sanciones
por la inobservancia práctica de tales requisitos.
Entonces, se comprende como acto procesal a aquellas manifestaciones que
desencadenan voluntariamente una consecuencia jurídica en el proceso que, por
consiguiente, han de seguir impulsándolo conforme a la voluntad manifestada(1). Es
decir, que son las expresiones volitivas e intelectuales de los sujetos del proceso
penal o cumplidas por terceros ante el tribunal, cuya finalidad es la de producir
directamente el inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso penal
conforme a lo prescripto por la ley. Lo sustancial del acto es esa expresión de
voluntad o de conocimiento en que consiste. Por la expresión se exterioriza el querer
o el conocer, manifestaciones de la psiquis conjugadas en la actuación: obrar. Pero la
voluntad exteriorizada no se equipara a la del derecho privado, por cuanto ésta tiene
escasa vigencia en materia procesal penal. Es simplemente la dirigida a la eficacia
procesal del acto(2).
De este modo, conforma una declaración de voluntad con incidencia directa en el
proceso que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo
(forma). El contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados
por la ley en cuanto a su causa, intención y objeto. La forma del acto es el elemento
externo mediante el cual la voluntad se manifiesta en la realidad. La forma requiere
ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la
eficacia del acto. Pero además de ese contenido sustancial y de la exteriorización
formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurídico que consiste
en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido
formal del acto(3).
Entonces, como elementos de los actos procesales resultan los sujetos —
principales y eventuales, sus auxiliares y los colaboradores del proceso—, su objeto y
una actividad determinada que se proyecta en cuanto a lugar, tiempo y forma(4). Por
eso es que los actos pueden provenir de los sujetos principales: el tribunal, las partes
o sus auxiliares (para cumplir un acto procesal efectos válidos todos los sujetos deben
tener aptitud: competencia el tribunal y capacidad procesal los restantes). En tanto
que el objeto radica en el contenido del acto y debe reunir dos requisitos, ser tanto
idóneo como lícito(5). En cuanto a la actividad cabe acotar las referencias al lugar, al
tiempo y a la forma, propia de este título V.
Pero estos elementos objetivos de la estructura del proceso penal son
esencialmente proporcionados por la actividad cumplida por las personas que
intervienen en él; que se muestra como una serie o sucesión progresiva de actos
concatenados entre sí, cumplidos por los intervinientes en el proceso y regidos por las
disposiciones del ordenamiento ritual. Es decir que los poderes y deberes de las
personas con aptitud para intervenir en el proceso penal constituyen la energía que
impulsa hacia la efectiva actuación respecto del objeto procesal. Así es como el
proceso penal toma cuerpo, materializándose en la realidad. De esta forma se puede
definir a la actividad procesal penal como un conjunto coordinado de actos que deben
o pueden cumplir los intervinientes en el proceso penal, de conformidad con las
normas procesales, en procura de obtener la cosa juzgada y en su caso para proveer
a su ejecución y a la regularidad procesal. Estos actos se ciñen a un objeto concreto;
persiguen la obtención de los fines del proceso y están regulados por el derecho
procesal(6). A su vez, esta actividad procesal persigue también metas o fines, que por
ser legítimos, el derecho considera valiosos. Administrar justicia penal significa, en
principio, dar solución a un conflicto social concreto, a un caso de la vida social,
según reglas jurídicas predeterminadas por el derecho penal(7). De allí que se haya
considerado que este conjunto de actos que constituye el proceso tiene como
finalidad inmediata la determinación de los hechos y el pronunciamiento de la
sentencia, y en forma mediata la actuación de la ley para lograr un fin supremo de
justicia y paz social que puede condensarse en la idea de seguridad jurídica(8).
También cabe considerar que el proceso está conformado por una serie gradual,
progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal,
mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley
sustantiva. Vale decir que lo conforma un conjunto que está dividido en grado o en
fases con fines específicos, los que avanzan en línea ascendente para alcanzar los
fines genéricos que el derecho procesal determina y que los actos fundamentales de
la serie están enlazados unos con otros, hasta el punto que los primeros son el
presupuesto formal de los siguientes(9). Cabe determinar que, si dicha tarea es
efectuada por los órganos a cuyo cargo está el desarrollo del proceso, quedan
automáticamente incorporados al legajo con su realización. Si provienen de las partes
o terceros, ingresan materialmente con su presentación en la sede, pero la aceptación
como acto procesal depende de la decisión del órgano a cuyo cargo está el proceso,
si es que cumplió con los requisitos correspondientes(10).
En consecuencia, podemos conceptuar a la actividad procesal penal como "un
conjunto coordinado de actos que deben o pueden cumplir los intervinientes en el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad procesal"
(11). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio que sustente o derribe la imputación, así como de constante progreso
valorativo en la consideración jurídica de los hechos que se le enrostran al
encausado. Este extremo ya fue advertido desde hace tiempo por Carrara al sostener
que "El juicio criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o menos
limitados y distintos en los diversos sistemas, pero que en todos estos existen con
caracteres particulares... Cada una de las fases del juicio tiene reglas o normas
especiales, pero subordinadas todas a principios generales y absolutos, que han de
ser preestablecidos por la ciencia"(12); y fundamentalmente acordes a los principios
emergentes de la Constitución Nacional(13).
Por eso se ha dicho que el juicio es "un procedere, un avanzar, un procedimiento
que comprende una cadena de actos dominados por un fin único y que se realizan
con vistas a la consecución de un objeto determinado; no se trata en el proceso de un
estado de reposo, ni de un acto único y aislado"(14), lo que nos da una idea de
permanente progreso adquisitivo y de actividad procesal concatenada de las
partes(15), elementos que se encaminan a un objetivo en común, esto es, la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales, sino que es ante todo una realidad vital, algo que cotidianamente se
realiza(16).
Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden una cantidad de actos de procedimiento (procedere significa actuar), cuyo
conjunto se denomina "proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento,
una actividad, y que es más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que
proviene de iudicare, o sea, declarar el derecho(17). De tal modo vemos que el
movimiento, el avanzar hacia una meta determinada (aplicar el derecho) se encuentra
en la base misma y en la esencia del derecho procesal; sin dicho movimiento no
tendremos proceso, sino más bien un mero acto jurídico sin trascendencia y sin
objetivos concretos y determinados(18).
De tal modo, por definición tenemos que los actos procesales son pasos sucesivos
dentro de un procedimiento que se encuentran entrelazados como consecuencia de
que cada uno es presupuesto del otro, lo que nos da una idea de permanente
progreso adquisitivo de material probatorio y de actividad procesal concatenada de
las partes, elementos objetivos y subjetivos que juntos se encaminan a un objetivo en
común, esto es, la obtención de la sentencia(19). Por dicho motivo, debe ser atribuida
esa actividad realizadora a los poderes y en los deberes de las personas que cuentan
con aptitud para intervenir en el proceso penal, la cual constituye la energía que
impulsa hacia la efectiva actuación respecto del objeto procesal, "así es como el
proceso penal toma cuerpo, materializándose en la realidad"(20). De este modo
vemos que un ordenamiento jurídico no puede quedar reducido a la pura expresión
abstracta formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante todo una realidad
vital, algo que cotidianamente se realiza(21)y que se configura precisa y
constantemente con la actividad de los sujetos que en el mismo actúan. En esa
dirección nuestra Corte señaló desde hace tiempo que "Que el proceso penal se
integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende
a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o de
condena; y por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de
la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la
validez de la que le suceden. En tal sentido, ha dicho repetidas veces esta Corte que
el respeto a la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las
formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia" (CSJN,
"Mattei, Ángel", Fallos: 272:188).
10.2. MOTIVACIÓN. CONCEPTO Y CONTENIDO
Ciertos actos jurídicos —por su trascendencia— deben estar motivados, por ello, el
artículo 20 dispone que "Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de
hecho y de derecho en que se basen. La fundamentación no se puede reemplazar
con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales,
expresiones rituales o apelaciones morales. Si se trata de sentencias dictadas por
órganos jurisdiccionales, cada uno de sus miembros debe fundar individualmente su
voto, salvo que adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los
fundamentos de otro no permite omitir la deliberación".
Entendemos que la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de
la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se la identifica, pues, con
la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la
sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento
no exteriorizado del juzgador —suponiendo que hubiera forma de exteriorizado—
hubiera sido impecable. Por ello que en nuestro derecho positivo "falta de motivación"
se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación —aunque ésta hubiese
realmente existido en la mente juez— cuanto a la falta de justificación racional de la
motivación de la motivación que ha sido efectivamente explicitada(22).
Ello se encuentra reflejado en una larga tradición sostenida por nuestra Corte
Suprema, en tanto tiene entendido que "hay que tener en cuenta que, por su
naturaleza, todas las resoluciones judiciales deben estar fundadas en debida forma
(Fallos: 290:418; 291:475, 292:254 y 254; 293:176; 296:456, entre muchos otros)"
(Fallos: 312:185); dado que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan
fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (Fallos: 236:27, 240:160, 247:263),
agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren
"derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las
circunstancias comprobadas en la causa" (Fallos: 238:550, 244:521, 249:275),
descalificando como arbitrarios —y sancionándolos con la nulidad— a los
pronunciamientos que no reúnen dicha condición.
De esta manera, fundamentar o motivar las resoluciones judiciales significa

consignar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen(23).
En otros términos, la fundamentación es dar el fundamento de la decisión, las razones
que han determinado el dispositivo en uno u otro sentido(24).
Sin embargo, hay quienes distinguen entre motivar y fundamentar, infinitivos

utilizados generalmente como sinónimos. Se afirma que fundamento apunta a la
norma mientras motivo hace a la conducta. La diferenciación se diluye si se observa
que, cuando el juez motiva una resolución, su decisión no puede apoyarse, con
exclusividad, en los hechos o bien en las normas: si opta por lo primero y prescinde
de las disposiciones legales, corre el riesgo de transformarse en legislador; si acude
sólo a aquéllas, dejando de lado los hechos, convertirá a la sentencia en una obra de
investigación o de doctrina(25).
En esta dirección es que los códigos procesales establecen que los autos sean
motivados bajo pena de nulidad, siendo por auto que debe ser impuesta toda medida
de coerción(26); por lo tanto, se exige que el juzgador consigne la razones que
determinan su resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea
controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión(27), o sea, resulta
necesario declarar los pasos intelectuales que conducen al resultado. Dar respuesta a
los "por qué" que se suscitan(28); ya que una vez que el juez se ha convencido de
adoptar una decisión, intentará asimismo que su motivación sea convincente para
quienes habrán de tomar contacto con ella, porque no está solo ni aislado sino que
está inmerso en la relación procesal, cuya característica y motor principal es la
comunicabilidad. En la medida en que todos los actos procesales tienen esta
característica, no es posible dejar de considerar a la persuasión como un componente
inseparable de la motivación de las resoluciones, elemento presente tanto en el
discurso fáctico como en el jurídico(29).
Entonces la motivación se erige como una garantía que se acuerda no sólo al
acusado, sino también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de
justicia(30), al obedecer a la necesidad de exhibir públicamente los elementos
examinados en el proceso, las razones y las conclusiones del fallo, puesto que
motivar es mostrar a las partes y a la comunidad (dado que una sentencia judicial
constituye esencialmente un acto de gobierno) la valoración que se ha efectuado de
las pruebas y los argumentos jurídicos utilizados para llegar a la fijación de los hechos
y a la aplicación del derecho en el caso concreto. En este sentido nuestra Corte tiene
dicho: "Que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho
vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar debidamente sus
decisiones. No solamente para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados,
ni porque es contribuye así al mantenimiento del prestigio de la magistratura es por lo
que la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue también
excluir la posibilidad de decisiones irregulares, es decir, tiende a asegurarse de que el
fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y no producto de la
individual voluntad del juez (Fallos: 236:27 —LA LEY, 86436—). Que, en definitiva, la
exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, señalada por jurisprudencia y
doctrina unánime sobre la materia, reconoce raíz constitucional y tiene, como
contenido concreto, el imperativo de que la decisión sea conforme a la ley y a los
principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a
decidir (Fallos: 318:652) (CSJN, 'Casal Alfredo E. y otros, 10/12/1998). Asimismo,
esta necesidad de fundamentar las decisiones sirve 'para acreditar que son derivación
razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual y que dicha
exigencia se cubre con la seriedad de los fundamentos, pues reconoce raíz
constitucional'" (Fallos: 297:362).
De tal forma, vemos que el requisito de motivación satisface distintas funciones.
Dentro del proceso busca evitar la arbitrariedad judicial y, en su caso, permitir el
control por los órganos judiciales que tienen facultad de revisión de tal clase de
decisiones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones judiciales cumple una
función de prevención general positiva, en cuanto fortalece el convencimiento social
de que los jueces no actúan movidos por criterios arbitrarios, sino sometidos a la
Constitución y las leyes, pues en esa fe reposa su autoridad(31).
Por ende, la explicación o fundamentación de las razones por las cuales se arriba a
una decisión o dictamen satisface una condición básica del régimen republicano de
gobierno dentro del cual quienes administran justicia o contribuyen a la misma deben
responder a la representación popular soberana y, por lo tanto, tienen que expedirse
motivando sus resoluciones para que pueda ejercitarse cabalmente el poder de
contradicción en el proceso, en especial el derecho de defensa de los imputados de
delitos. Ello es a la vez una garantía indispensable para que los justiciables, en
especial los imputados y las víctimas de los delitos, puedan conseguir el control de
legitimidad y justicia reconocido en normas específicas (por ejemplo, el art. 8°, apart.
2°, pto. h]) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14, pto. 5° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(32).
10.2.1. La fundamentación de los autos y de los decretos
De acuerdo con lo prescripto por el artículo 20 es exigencia que las decisiones
estén motivadas, razón por la cual es preciso hacer una distinción entre las
necesidades de fundamentación de una sentencia, la de un auto o de un mero
decreto, puesto que la primera contiene exigencias de certeza que estos últimos no
requieren, dado que debe poner fin al proceso resolviendo sobre el contenido íntegro
de la pretensión punitiva; en cambio los autos, por su carácter provisional y por ser
decisiones que tienden a arribar a dicho estado conclusivo impulsando el proceso, se
sustentan sólo en un juicio de probabilidad acerca de las circunstancias fácticas que
tiene como presupuesto (cabe tener, como ejemplo, al auto de procesamiento que
conforma una declaración de responsabilidad provisional del imputado), razón por la
cual no se requiere de certidumbre apodíctica sobre cada uno de sus extremos. En
ese entendimiento, el artículo refiere que siempre los autos deben ser motivados y los
decretos sólo cuando la ley expresamente lo exija, por ser las decisiones de menor
entidad dentro de nuestro ordenamiento(33).
Es que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental —aunque no
sea definitiva— necesita basarse en una causa específica prevista por la ley y el
hecho o la razón que la justifique deben explicitarse para hacer cognoscible los
motivos que la legitiman. La motivación es un requisito indispensable del acto
limitativo del derecho y el contenido de ésta es aún más necesario cuando se trata de
limitar la libertad personal o restringir algún derecho en aras de la investigación de un
delito. De aquí que surja el deber de motivar toda resolución que signifique una
afectación de derechos individuales, por ejemplo, la prisión preventiva(34), las
intervenciones telefónicas(35), órdenes de allanamiento(36), etc. También al respecto,
diversas normas refuerzan este postulado al requerir, por ejemplo, requisitos
ineludibles para el dictado de un auto de procesamiento (datos personales del
imputado, una somera enunciación de los hechos que se le atribuyan, los motivos en
que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones
aplicables, según el art. 308) o para el auto de elevación a juicio (que deberá
contener, bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el
nombre y domicilio del actor civil y del civilmente demandado, una relación clara,
precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y la parte dispositiva).
De lo expuesto podemos destacar la clara conexión entre la restricción a un
derecho individual y los justificativos que son empleados para ello, dado que se
consustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo y fáctico
expresado a través de un razonamiento que los ligue, para así dar sustento a toda
afectación de derechos fundamentales(37). La motivación, entonces, es un requisito
indispensable del acto limitativo del derecho y su contenido es aún más necesario
cuando se trata de limitar la libertad personal en aras de la investigación de un delito;
por lo cual se ha sostenido que "El cumplimiento de las garantías judiciales
establecidas en la Convención requiere que en todos los casos, sin excepción alguna,
las autoridades judiciales nacionales cumplan en justificar plenamente la orden de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para decidir sobre el fondo de la
cuestión mientras dure dicha medida" (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe 2/97, Argentina, 11/3/1997)(38). Por eso, y específicamente para el
caso de medidas de coerción, deben ser fehacientemente acreditadas y ponderadas
en la resolución jurisdiccional las razones que lleven a concluir en la posibilidad de la
perturbación de la investigaciones, de enturbamiento de los trámites y/o de peligro de
fuga del encartado, para poder recién entonces disponer la medida de coerción
personal en su contra(39).
Es que en un sistema fundado en la regla del derecho, la intervención judicial —
entendida simplemente como regla de competencia— no es garantía suficiente para
los derechos fundamentales. Es necesario, además, que la resolución judicial que
ordena la restricción al derecho fundamental sea fundada. La doctrina suele aludir a
esta exigencia bajo el término "motivación" de la resolución judicial(40). Por ello,
desde un punto de vista objetivo, aparte de constatar que la privación de la libertad se
encuentra prevista en la ley y que el órgano que la realiza es competente, también
debe determinarse si el órgano subjetivamente se encontraba en condiciones de
hacerlo. Es decir, corroborar que lo que objetivamente se realiza reconoce
correspondencia subjetiva. Por ello tiene que estar "justificada" subjetivamente la
decisión de poder hacerlo. De la fundamentación de la decisión que dispone la
medida quedará expuesta esta fase subjetiva(41). Es que, si bien el juez puede
dentro de su competencia dictar medidas cautelares, que lo haga fundadamente
demostrará que no es producto de su solo arbitrio, sino que realmente tiene razones
para hacerlo y puede encontrar razones válidas para su decisión en las normas
vigentes que rigen el caso, de acuerdo con los hechos comprobados en la causa. Por
ello, si atendemos a la expresión "podrá" que utiliza el Código (v.gr., arts. 186, 192,
etc.) para hacer referencia a la posibilidad de disponer medidas cautelares a pedido
de parte, vemos que no supone dejar al arbitrio del juez la concesión de la medida,
pues interpretar lo contrario significaría cruzar el límite de razonabilidad impuesto por
la garantía constitucional involucrada(42).
Es que la libertad de las personas (tomada en un sentido lato dentro del proceso
penal, como toda afectación a todos sus derechos individuales que, en esencia,
siempre en el fondo comprometen a su libertad), aunque sean sospechosas de delito,
merece por lo menos que se les diga por qué tienen prueba que determina la
calificación en un delito no excarcelable. No puede tratarse superficialmente la
cuestión cuando está en juego la libertad de una persona(43). En este supuesto, el
requisito de motivación comprende dos extremos diferentes(44): 1) La verificación
prima facie de la existencia de un hecho delictivo y de la participación en él del
imputado(45); razón por la cual deberá tener como base la imputación de un ilícito
con base en concretos indicios de culpabilidad(46). 2) La existencia de riesgo
procesal, en el sentido de que se presuma seriamente la posibilidad de fuga o de
entorpecimiento de la investigación.
Es así que la fundamentación de las medidas restrictivas de la libertad exige que se
apoyen tanto en los hechos comprobados en la causa como en el derecho aplicable al
caso en concreto, de lo cual se sigue que para examinar la procedencia o
improcedencia de la excarcelación en un supuesto concreto, será preciso conocer
cuál es el delito que se le atribuye al imputado(47). Además, si según las
disposiciones contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional nadie puede ser
penado sino en virtud de un hecho —entendido como acontecimiento que trasciende
la mera intencionalidad y afecta a bienes jurídicos tutelados— fácil es concluir que la
sola apreciación de la personalidad del reo no puede ser objeto de aplicación de una
pena y menos aún se podría por dicho motivo restringir la libertad durante la
sustanciación del proceso; por lo tanto, la fundamentación sobre presupuestos típicos
comprobados será la única justificación posible de la medida restrictiva de la libertad.
Sin embargo es menester reconocer que "El grado de valoración de la prueba con
el fin de verificar si se dan los extremos que justifiquen el dictado de una prisión
preventiva es mucho menos exigente que el correspondiente a una sentencia final de
condena, aun sin la existencia de nuevas probanzas que ameriten una opinión
distinta" (CNCrim. y Correc, sala V, 11/8/1999, "Fernández, Marcelo A.", JA, 2002IV
síntesis); extremo que, sin embargo, no importa la falta de justificación suficiente de
una medida que importa la coerción sin sentencia de condena de un individuo(48).
Así es que la importancia de la fundamentación reside en la verificación si en el
caso en concreto la medida de coerción se corresponde con los fines que las mismas
persiguen o si, por el contrario, pueden ser alcanzados por otros medios no tan
invasivos —desde la perspectiva del imputado— para no alterar el equilibrio que debe
respetarse entre los intereses en juego. Ponderando en dicha misión la aplicación del
derecho penal como ultima ratio, esto es, apelando al mismo solamente en aquellos
asuntos donde los otros sistemas de control y los otros instrumentos existentes no
puedan aportar soluciones(49).
Por lo tanto, cuando ciertas decisiones judiciales tienen por efecto la restricción o
limitación de derechos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un
proceso, sólo deberían autorizarse o admitirse mediante su sujeción a parámetros
legales estrictos. Las condiciones de esos parámetros son su objetividad y su
externalidad, esto es, que respecto de ellos sea posible predicar verdad o falsedad y
que, además, provengan de circunstancias externas a la subjetividad del
juzgador(50). De esta manera se advierte que no sólo la sentencia definitiva tiene
estrictos recaudos de fundamentación y de certeza, sino que todos las resoluciones
que pueden dictarse hasta su arribo y que puedan comprometer derechos o libertades
individuales deben tener un sólido respaldo para poder ser adoptadas. Esto significa
que su corrección debe ser comprobable desde el punto de vista jurídico y que la
decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos. En consecuencia, el
juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el
autor, sino que los parámetros que utiliza deben ser elaborados a partir del
ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir
de la interpretación sistemática y teleológica(51).
10.2.2. Los requisitos propios de la sentencia
Para el dictado de un pronunciamiento condenatorio se exige como ineludible
condición que se haya arribado a la certeza acerca de cómo ocurrieron los hechos
materia de investigación y sobre la responsabilidad que le cupo en los mismos al
individuo que fue sometido al proceso; dirección en la cual el artículo 19 expresa que
"La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado. Los jueces
no podrán abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad o ambigüedad de las leyes,
ni retardar indebidamente alguna decisión, ni utilizar los fundamentos de las
decisiones para realizar declaraciones o afirmaciones que no incidan en la decisión".
Por lo tanto, la culpabilidad debe ser fehacientemente demostrada para poder
decretarse una sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo (art.
11) que es, por obra de la normativa supranacional, una garantía de literal estirpe
constitucional por ser la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art.
8.2, CADH, art. 14.2, PIDCP, art. 75, inc. 22, Constitución Nacional(52)) que exige
expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la
culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier duda razonable(53).
Entonces puede afirmarse que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son
expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos(54). Cabe aclarar
que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión del
condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan solo cuando ha condenado a
pesar de la existencia de una duda(55).
Por ende, un procedimiento penal que no admita esta regla no resultaría confiable,
ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asumiría de
antemano que se condenarán inocentes. Es así que, por un lado, este principio se
relaciona con un presupuesto fundamental del Estado, cual es la confiabilidad del
procedimiento penal que exige disminuir (al grado más óptimo) la posibilidad de
condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica. Por
otro lado, una elemental cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida
a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe
norma jurídica eficaz cuando su cumplimiento se deja librado a la voluntad de su
destinatario(56).
Por eso resulta necesario reconocer preliminarmente que el acabado conocimiento
del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad jurídica objetiva que es
misión y guía del ordenamiento procesal penal, al mismo tiempo que ello permite la
correcta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto. Esta "vinculación del juez
a los hechos"(57)debe ser cuidadosamente verificada a fin de que pronunciamientos
carentes de sustento fáctico no se vean legitimados. Pero la sentencia no sólo debe
estar basada en los sucesos comprobados por la investigación sino que, además, su
corrección se obtiene por estar construida sobre un razonamiento que se encuentra
sustentado sobre principios lógicos(58); al mismo tiempo que debe ser legal(59), es
decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al proceso; así como veraz, por
cuanto no podrá fabricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que
debe existir una motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la
sana crítica(60); completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la causa
y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión y expresa, dado
que el juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el cual adopta una decisión
y no otra.
Así se reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a la
reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a
través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos
elementos han sido válidamente incorporados al proceso y son aptos para ser
valorados (legitimidad de la valoración), y exterioriza la valoración probatoria
siguiendo las leyes del pensamiento humano de la experiencia y de la psicología
común(61). De aquí que la necesidad de motivación imponga al juez el deber de
apreciar la prueba razonadamente, pues no se puede reemplazar su análisis crítico
por una remisión genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas de la causa,
o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen a la
solución, ya que si esto fuera posible el pronunciamiento viviría sólo en su
conciencia(62).
Por ello, la convicción a la que se arriba en un pronunciamiento basado en los
elementos probatorios colectados, no significa una remisión al puro subjetivismo o a
lo que íntima y simplemente crea o decida el juzgador. Su creencia sólo será apta
para punir cuando se asiente en pruebas concordantes que permitan explicarla
racionalmente. O sea que no se admite —por incontrolable— que la verdad se
aprehenda por intuición; se exige, en cambio, que su conocimiento se procure
mediante la razón(63); por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los
datos objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y explique de qué
forma se pudieron disipar las dudas existentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.
Queda entonces absolutamente descartada una apreciación arbitraria y no

razonada de los elementos probatorios, ya que el método valorativo de la prueba
exigido por nuestro ordenamiento instrumental es el de la sana crítica o crítica
racional, el cual exige la valoración de los elementos de prueba en forma racional, lo
que implica el respeto de las leyes del pensamiento (lógicas) y de la experiencia
(leyes de la ciencia natural) y que sea completa en el doble sentido de fundar todas y
cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de prueba
incorporada(64).
Entonces, para que una argumentación ser aceptable, debe además reunir algunos
caracteres; esto es, debe ser coherente (todos los argumentos que apoyan una
premisa débil deben ser compatibles entre sí y se dirigirán al objetivo final que se
tiene en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben tampoco destruirse
entre sí), no debe ser contradictoria, debe ser lo más completa posible (tratará de
abarcar todos los aspectos del problema) y será constringente (que la argumentación
sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la razón, la que debe ser compelida
hacia la tesis propuesta)(65).
Por lo tanto, la fundamentación está constituida por el plexo de razonamientos en
los cuales el juez apoya su conclusión, que es una aplicación del derecho a las
circunstancias comprobadas en la causa y, en consecuencia, si falla el razonamiento,
los hechos no tienen su adecuada solución normativa y el derecho se aplicaría
artificiosamente. De esta forma, se advierte que una decisión jurisdiccional legítima
debe asentarse en elementos aptos para generar un convencimiento cierto y no
meramente probable sobre el hecho. Por eso es que el control de la motivación es un
"juicio sobre el juicio" a diferencia del juicio de mérito que es un "juicio sobre el
hecho". Aquel juicio es fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la
sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del
hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la
interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en
dicha norma(66).
De tal modo se erige como principio básico la necesidad de que las decisiones se
encuentren debidamente fundamentadas, exponiendo claramente los motivos que
conllevan a su adopción, máxime cuando: "Nadie podrá ser sometido a detención o
prisión arbitrarias" (art. 9.1, PIDCP, art. 7.3, CADH), de manera de hacer posible la
aspiración de afianzar la justicia, principio básico que nuestra Constitución establece
desde su mismo preámbulo.
10.2.3. La doctrina de la arbitrariedad
Podemos destacar que el más grave defecto de la motivación lo constituye una
resolución arbitraria o incluso afirmar que en realidad ello no importa una justificación
razonable a la decisión que se adopta; dado que la arbitrariedad significa una
apariencia de resolución, puesto que no otorga fundamento alguno a lo decidido,
importando un mero acto de fuerza sin apoyatura convictiva que la legitime(67).
Dentro de este concepto se incluyen a las resoluciones que ofrecen argumentos
aparentes, que se amparan en afirmaciones dogmáticas, sin sustento en las
constancias de la causa o sin apoyatura en el derecho vigente o en la doctrina
aplicable al caso.
En este sentido, esta doctrina importa la consagración de una de las más valiosas
garantías judiciales contra los abusos de la decisiones que pretenden escudarse bajo
visos de legalidad por la mera investidura de quien las dicta(68), dado que "de existir
arbitrariedad no habría sentencia propiamente dicha" (Fallos: 228:473, 312:1034,
317:1455); así como que mediante la misma: "se tiende a resguardar la garantía de la
defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces
sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa" (Fallos: 312:1467 y
317:643)(69).
También se han considerado que "constituye una circunstancia que descalifica la
resolución aquí atacada como acto jurisdiccional válido, desde que se ha omitido el
tratamiento de un extremo conducente para la solución del planteo" (conf. Fallos:
308:1589; 311:1299 y 2571, 312:1054, 1310 y 1436, 313:425 y 1427); e incluso "que
frente a las pruebas, indicios y presunciones colectadas a lo largo del sumario, la
conclusión adoptada por el tribunal oral fue posible merced a una consideración
fragmentaria y aislada de tales elementos, incurriéndose en omisiones y falencias
respecto a la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, lo que
impidió una visión de conjunto de la prueba recurrida, que descalifica el fallo como
acto judicial válido" (Fallos: 311:948).
Pero, no obstante, se ha señalado que la arbitrariedad de sentencia como cuestión
constitucional es estricta, pues atiende a cubrir supuestos excepcionales (Fallos:
312:246, 389, 608, entre otros) o de extrema gravedad, en los que se evidencie que
las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la
ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707) y no
tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que sólo
propende a atender los desaciertos de gravedad extrema cuando, a causa de ellos,
tales pronunciamientos resulten descalificables en tanto actos jurisdiccionales (Fallos:
286:212, 294:376, 301:1218; 302:588, sus citas y otros).
10.3. LA DINÁMICA TEMPORAL DEL PROCESO PENAL
Sucintamente podemos afirmar que la forma en la que se constata la comisión de
una infracción penal en un caso en concreto y se imponen las sanciones aplicables
constituye el proceso penal(70). Asimismo debemos tener en cuenta que prolonga el
derecho constitucional, dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto
representan una garantía de libertad y afirman la personalidad humana; puesto que
los derechos y garantías establecidos en la Constitución carecerían de todo valor y
serían ilusorios si no existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su
existencia(71).
También se entiende al juicio como medio técnico destinado a ser vehículo de la
jurisdicción, el cual culmina indudablemente en la sentencia, la que debe estar
precedida de un conjunto de actividades que lo hagan factible en el tiempo y en el
espacio; de modo que deba tener una producción conforme a derecho(72).
Pero el interés general que radica en la investigación, prosecución de la acción
penal y finalmente en la condena del sindicado autor de un hecho ilícito, no importa
perder de vista la posición del ciudadano que se enfrenta a la actuación jurisdiccional,
que se hace acreedor de un juicio justo, de gozar de su libertad individual mientras no
cuente con sentencia firme de condena, en el que pueda proveer a su defensa y que
culmine lo más rápidamente posible. De este modo, el distintivo que ofrece el proceso
penal es el de que todos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de garantías (de
seguridad para la sociedad y de libertad para el individuo) a punto tal que, en mayor o
menor medida, aparece casi siempre el orden público detrás de cada uno de ellos.
En consecuencia, esta confluencia de valores permite reconocer la necesidad de
que el sistema de enjuiciamiento asegure el máximo equilibrio posible entre ambos, a
fin de que la satisfacción del interés público se consiga con el menor sacrificio de los
derechos de los ciudadanos; puesto que "De ninguna manera podrían invocarse el
'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado
por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real" (CIDH, OC
5/1985, párr. 67). Por ende, cuando las medidas procesales que facilitan la aplicación
del ius puniendi entren en colisión con el ius libertatis deberían ser ponderados el
interés estatal de persecución penal y los intereses de los ciudadanos en el
mantenimiento del más amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales(73).
De esta manera, es menester poner de resalto que la sola tramitación del proceso
penal importa ya de por sí una restricción de la libertad personal del imputado, en
orden a las condiciones a las que se debe sujetar estando pendiente la resolución de
las actuaciones que en su contra se sustancien(74); razón por la cual la duración del
juicio se encuentra directamente relacionado con la afectación a los derechos
individuales de la persona coactivamente sometida a sus mandatos.
Entonces, puede advertirse que un claro ejemplo de la ineficiencia del Estado en la
investigación de un ilícito, así como, y en ciertos casos, la cabal demostración del uso
abusivo de la autoridad jurisdiccional, lo constituye un proceso penal indebidamente
dilatado. Precisando dicho postulado, puede considerarse que es demostrativo de
ineficiencia estatal, por no poder resolver la cuestión justiciable en tiempo oportuno y
útil, tanto frente a la sociedad como ante el encausado, que exigen una respuesta
eficaz y concreta en relación a un conflicto cuya solución se pretende encauzar a
través de la norma penal. Constituye un uso abusivo de la autoridad jurisdiccional, en
tanto la misión de administrar justicia no se condice con un continuo sometimiento del
individuo a sus mandatos por un lapso sumamente prolongado; así como que la
función judicial requiere soluciones en tiempo adecuado, para que, como cuerpo
regido por la ley, provoque decisiones que acrecienten su credibilidad y su respeto
como institución. Y también que el concepto de una dilación indebida refiere a que los
pasos en los que se desarrolla el proceso no obedecen a un orden lógico o a tiempos
concretos, delimitados o previsibles(75).
Entonces, la duración excesiva del proceso penal irroga al imputado certeros
perjuicios en razón de encontrarse sometido durante un excesivo lapso al poder
jurisdiccional(76). Al respecto, desde uno de los primeros pronunciamientos de
nuestra Corte con relación al tema, se ha establecido que el derecho a obtener un
pronunciamiento definitivo en tiempo razonable ha encontrado su raigambre en el
respeto a la dignidad humana, en un contexto en el que el debido proceso adquiere la
calidad de resguardo del individuo sometido a la potestad judicial. Se ha afirmado de
este modo el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que
importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley (CSJN, Fallos:
272:188, "Mattei, Ángel", criterio seguido en Fallos: 298:50, 300:1102, 305:913);
casos en donde destaca la salvaguarda de dos afectaciones de derechos: la
incertidumbre derivada de la indefinición del proceso y la situación de restricción de la
libertad personal(77).
A tal efecto, hay que entender que el proceso es un sistema estructurado como una
serie de actos determinados por una coherencia interna a través del cual se busca la
aplicación al caso en concreto del derecho vigente. Es así que la opinión de Alf Ross:
"las leyes no se sancionan para comunicar verdades teóreticas sino para dirigir el
comportamiento de los hombres —tanto de los jueces como de los ciudadanos— a fin
de que actúen de una cierta manera deseada", lo cual encuentra especial aplicación
en el campo de la legislación que ordena el proceso(78). De esta manera existen
ciertas formas procesales ineludibles que guían la conducta de los partícipes del
juicio, así como existen determinados plazos que deben cumplirse para cada
actividad.
Por lo tanto, debe reconocerse en las formas judiciales "el precio que cada
ciudadano paga por su libertad"(79), razón por la cual si bien son necesarias, en sí
mismas encierran la posibilidad de lesionar este derecho inalienable del individuo, por
cuanto es razonable cierto sometimiento al proceso más no es legítima su continua
subordinación. Al respecto Beling expresaba que "Siendo todo proceso penal un trozo
de vida humana con muchas cuitas y poca alegría, compréndase que el interés de la
seguridad jurídica aspire hacia una reglamentación legal cuidadosa. Un proceso penal
caótico, en que rija el libre arbitrio de las autoridades, exagerado hasta la
arbitrariedad, es insoportable, amarga la vida y llega a producir la descomposición del
Estado. Piénsese en cómo se hace imposible la prueba de descargo, en la posible
condena de quién sólo fue citado como testigo, en la sustitución de la prueba de
culpabilidad por el libre arbitrio judicial. En consecuencia, el valor del proceso penal
depende del grado de cuidado con que el legislador pondere todos los intereses en
cuestión"(80).
Entonces se colige que la ordenación procesal sería imposible sin integrar el factor
temporal en la misma mediante una sucesión de actos propios de cada una de las
distintas fases del proceso. En un sentido genérico, su iniciación, desarrollo y
conclusión se caracterizan por el distinto tipo de actos a realizar(81). La idea de
proceso exige tomar en cuenta el tiempo, dado que éste puede ser definido como un
conjunto de actividades secuenciales(82).
Es así que debemos considerar que el procedimiento conforma una sucesión de
actos entrelazados como antecedentes y consecuentes, unidos por un nexo lógico
que lo conduce hacia la sentencia y su ejecución, con la aspiración finalista de
concretar en el caso particular la norma genérica. Y ocupa lugar en el espacio y
demanda necesariamente un tiempo para su realización(83). Por ello, aun de aceptar
que el factor "tiempo" es en sí un hecho, lo cierto es que funciona como un constante
elemento circunstancial en la actividad procesal. Determina su desenvolvimiento y el
oportuno cumplimiento de los actos; la ley procesal capta así el tiempo con una doble
significación: por un lado fija temporalmente cada acto, período o etapa procesal,
determinando el momento de su producción o cumplimiento; por otro, delimita la
oportunidad del cumplimiento evitando prolongaciones o retrasos(84). Vale la pena
considerar el tiempo en un terreno en el cual las propias instituciones están
constituidas frecuentemente sobre la base de parámetros temporales: penas medibles
en relación al tiempo, regulaciones como la prescripción de la acción basada en el
tiempo; regulación de la reincidencia, etcétera(85).
De este modo vemos que la tramitación de la pesquisa se ve contenida por
parámetros temporales, los que importan concretas delimitaciones al desarrollo de la
investigación; de modo que la demora en el servicio de justicia se encuentra ligada a
principios constitucionales referidos a la potestad de juzgar del Estado. De aquí que
haya que considerar que el tiempo disponible está normativamente limitado. Así, lo
que se espera del desarrollo del proceso es que debe ajustarse a un tiempo
determinado normativamente y de esta manera adquiere un valor que no es sólo
instrumental, sino también sustantivo. Se convierte en un fin(86); constituyendo de tal
modo un límite que obedece a una forma precisa de organizar los distintos momentos
procesales, su desarrollo, culminación y el pase a la siguiente etapa del camino
procesal.
Por lo tanto, el órgano a cargo de la realización del proceso debe forzosamente
realizar una serie de actos de los que no se puede prescindir, porque hacen a la
existencia misma del proceso(87). De allí que para que las garantías constitucionales
funcionen, es indispensable que el proceso se conforme a la ley que lo instituye no
sólo en cuanto a los actos y a las formas que lo integran, sino también a los términos
que la misma establece. De lo contrario, ni la Constitución es aplicada correctamente,
ni el juicio es la actividad regular que debe ser, ni la tutela penal puede realizarse. No
puede concebirse un proceso sin término. Es absurdo imaginarlo como garantía si no
tiene un punto final, de liberación o de condena(88).
Es así que el proceso está conformado por una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal mediante la
cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva. Vale
decir que lo conforma un conjunto que está dividido en grado o en fases con fines
específicos, los que avanzan en línea ascendente para alcanzar los fines genéricos
específicos, los que avanzan en línea ascendente para alcanzar los fines genéricos
que el derecho procesal determina y que los actos fundamentales de la serie están
enlazados unos con otros, hasta el punto de que los primeros son el presupuesto
formal de los siguientes(89).
En consecuencia, podemos conceptuar a la actividad procesal penal como: "un
conjunto coordinado de actos que deben o pueden cumplir los intervinientes en el
proceso penal de conformidad con las normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecución y a la regularidad procesal"
(90). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la tramitación de toda causa penal
debe ser entendida como un estado de continuo avance en la adquisición de material
probatorio que sustente o derribe la imputación, así como de constante progreso
valorativo en la consideración jurídica de los hechos que se le enrostran al
encausado.
Tenemos entonces que los actos procesales son pasos sucesivos que se
encuentran entrelazados como consecuencia de que cada uno es presupuesto del
otro, extremo advertido desde hace tiempo por Carrara, quien afirmaba que "El juicio
criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o menos limitados y distintos
en los diversos sistemas, pero que en todos estos existen con caracteres
particulares... Cada una de las fases del juicio tiene reglas o normas especiales, pero
subordinadas todas a principios generales y absolutos, que han de ser
preestablecidos por la ciencia"(91); y que fundamentalmente la celebración de un
proceso sin demoras es un principio general de raigambre constitucional(92). Por eso
se ha dicho que el juicio es "un procedere, un avanzar, un procedimiento que
comprende una cadena de actos dominados por un fin único y que se realizan con
vistas a la consecución de un objeto determinado; no se trata en el proceso de un
estado de reposo, ni de un acto único y aislado"(93), lo que nos da una idea de
permanente progreso adquisitivo y de actividad procesal concatenada de las
partes(94), elementos que se encaminan a un objetivo en común, esto es, la
obtención de la cosa juzgada. De este modo vemos que un ordenamiento jurídico no
puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal, contenida en las normas
legales, sino que es ante todo una realidad vital, algo que cotidianamente se
realiza(95).
Es que a partir del momento del anoticiamiento de un hecho ilícito determinado, se
suceden una cantidad de actos de procedimiento cuyo conjunto se denomina
"proceso", término que implica algo dinámico, un movimiento, una actividad, y que es
más amplio que juicio, que es el que antes se empleaba y que proviene de iudicare, o
sea, declarar el derecho(96). De tal modo vemos que el movimiento, el avanzar hacia
una meta determinada (aplicar el derecho) se encuentra en la base misma y en la
esencia del derecho procesal; sin dicho movimiento no tendremos proceso sino más
bien un mero acto jurídico sin trascendencia y sin objetivos concretos y
determinados(97).
Por lo tanto, desde la definición misma del concepto de proceso se sugiere ya la
idea del tiempo como componente principal. La voz latina processus (avance, acción
de avanzar) designa una secuencia progresiva en el tiempo y, por lo tanto, una
sucesión de tiempos. El iter del proceso transcurre en el tiempo y se estructura en
fases y grados que, por desarrollarse en el tiempo, tienen normalmente establecidos
plazos de duración(98).
Por dicho motivo, debe ser atribuida esa actividad realizadora a los poderes y en
los deberes de las personas que cuentan con aptitud para intervenir en el proceso
penal, la cual constituye la energía que impulsa hacia la efectiva actuación respecto
del objeto procesal, "así es como el proceso penal toma cuerpo, materializá

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Tratado de Derecho Procesal Penal Ley 27063 Tomo 2

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(15)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(18)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR ­ TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado jurisprudencial...,

(21)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(22)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

Las cuestiones de competencia no tendrán efecto suspensivo durante la

(4)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, t. II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 508.

(11)Cfr. M AGARIÑOS, M ARIO, "Garantías procesales del derecho procesal penal", Doctrina Penal, año 11,

(17)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 529

(35)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL, "Nulidad de procedimiento y non bis in idem. El segundo mordisco a la

(36)ABOU ASSALI, J ORGE ­ GHERSI, SEBASTIÁN , "La suspensión de juicio a prueba, ¿es posible durante la

(50)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 559.

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(62)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 557.

La defensa, tanto como derecho o garantía, suscita muchas consideraciones

Vale, nuevamente, incorporar estas recomendaciones porque quizá es mejor

Conforme a lo señalado precedentemente, cualquier demora burocrática es

Aunque no se encuentre especialmente previsto, salvo casos concretos de

Y como consecuencia su protagonismo, aunque también se relacionen con

En consecuencia, los defensores quedan legalmente habilitados para rechazar el

(7)Fallo cit. en "El imputado y su declaración en el proceso penal", de J ULIO C. BÁEZ ­ J ESSICA COHEN,

(21)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA,Código Procesal Penal anotado, Astrea, Buenos Aires,

Código Penal de la Nación y Legislación Acciones y Recursos en Materia Tratado de Derecho Procesal

Si tenemos presente el breve análisis del tratamiento parlamentario recién esbozado, han quedado

— Llevar adelante acciones interinstitucionales con otros organismos públicos nacionales,

Su articulado no otorgaba, taxativamente, aquellas prerrogativas abriéndose paso—como

(82)BÁEZ, J ULIO C. ­ AGUIRRE, GUIDO ,Código Procesal Penal de la Nación, anotado comentado, La Ley, Buenos Aires, 2007;

(105)BÁEZ, J ULIO C. ­ ARCE AGGEO, M IGUEL Á., Código penal comentado y anotado, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013,

(111)BÁEZ, J ULIO C. ­ COHEN, J ESICA, "El debido proceso ha sido garantizado", DJ, 2000­2­585.

(125)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 825/826.

(143)M AIER, J ULIO B. J., Derecho penal. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 85

"Estos contenidos pueden generar responsabilidades porque existe un deber de

Debe decirse que la ley 24.946 —Ley Orgánica del Ministerio Público— establece

• Se reglamenta la norma inserta en el art. 10 de la ley 24.946, en cuanto señala:

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), TELLAS, ADRIÁN R. ­ BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y

(18)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

(20)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., p. 828, quien cita a VÉLEZ M ARICONDE, ALFREDO ,

(26)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) ­ BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(32)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal.., cit., ps. 581/582.

La redacción resulta verdaderamente amplia y abierta, porque la información de

(3)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del

(7)Conf. M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit.

(11)BAUMANN, J ÜRGEN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.

(13)M AIER, J ULIO B. J., Derecho procesal penal II..., cit., p. 411.

(30)DONNA, EDGARDO A. ­ M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.

(53)ORGEIRA, J OSÉ M ARÍA, "La nueva ley que permite interrogatorios policiales", en ALMEYRA, M IGUEL Á.,

De esta manera, fundamentar o motivar las resoluciones judiciales significa

Sin embargo, hay quienes distinguen entre motivar y fundamentar, infinitivos

Queda entonces absolutamente descartada una apreciación arbitraria y no

(15)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(18)ALMEYRA, M IGUEL Á. (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR TELLAS ADRIÁN (coords.), Tratado jurisprudencial...,

(21)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(22)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(36)ABOU ASSALI, J ORGE GHERSI, SEBASTIÁN , "La suspensión de juicio a prueba, ¿es posible durante la

(54)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(7)Fallo cit. en "El imputado y su declaración en el proceso penal", de J ULIO C. BÁEZ J ESSICA COHEN,

(21)DONNA, EDGARDO A. M AIZA, M ARÍA CECILIA,Código Procesal Penal anotado, Astrea, Buenos Aires,

(82)BÁEZ, J ULIO C. AGUIRRE, GUIDO ,Código Procesal Penal de la Nación, anotado comentado, La Ley, Buenos Aires, 2007;

(105)BÁEZ, J ULIO C. ARCE AGGEO, M IGUEL Á., Código penal comentado y anotado, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013,

(111)BÁEZ, J ULIO C. COHEN, J ESICA, "El debido proceso ha sido garantizado", DJ, 20002585.

(17)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.), TELLAS, ADRIÁN R. BÁEZ, J ULIO C. (coords.), Tratado jurisprudencial y

(26)ALMEYRA, M IGUEL ÁNGEL (dir.) BÁEZ, J ULIO CÉSAR (coord.),Código Procesal Penal de la Nación...,

(30)DONNA, EDGARDO A. M AIZA, M ARÍA CECILIA ,Código Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.